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141 V 530
141 V 530 Regeste b Art. 39 Abs. 1 IVG; Art. 42 AHVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 7, 70 und Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Export einer ausserordentlichen Invalidenrente. Die ausserordentliche Invalidenrente ist eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne von Art. 70 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Sie untersteht nicht dem Prinzip des Leistungsexports gemäss Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7). Sachverhalt ab Seite 531 A. A.a Ressortissante suisse née en 1994, A. présente, à la suite d'une hémorragie intra-ventriculaire et parenchymateuse survenue à la naissance, une hémiplégie congénitale gauche, un drainage ventriculo-péritonéal ainsi qu'une épilepsie partielle, associés à un déficit intellectuel modéré et une autonomie limitée. Vivant avec ses parents en France, elle a fréquenté à compter du mois de septembre 1998 différentes écoles spécialisées situées dans la République et canton de Genève. L'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a contribué aux frais de formation scolaire spéciale jusqu'au 31 décembre 2007. De même a-t-il pris en charge les mesures médicales liées à l'infirmité congénitale, l'octroi de moyens auxiliaires ainsi que les frais de transport entre le domicile et les écoles fréquentées par l'assurée. A.b D'après le registre de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, A. est domiciliée depuis le 1er février 2012 dans la commune de E. à l'adresse de F. Par ordonnance du 22 octobre 2012, le Tribunal tutélaire de la République et canton de Genève (aujourd'hui: le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève) a prononcé l'interdiction de A. et désigné, en qualité de co-tuteurs, d'une part, ses parents, BB. et CB., pour les aspects personnel, social et médical de la mesure et, d'autre part, F. pour les aspects administratifs et financiers de la mesure. Par ordonnance du 6 décembre 2013, F. a été relevée de ses fonctions et D. désignée en qualité de co-curatrice de portée générale chargée des aspects administratifs et financiers de la mesure. A.c A. ayant été admise à compter du 5 novembre 2012 au Centre de jour du foyer G. en qualité d'externe (avec deux nuits de dépannage par semaine), CB. a, le 2 novembre 2012, déposé pour le compte de sa fille une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une allocation pour impotent auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI). Après avoir pris des renseignements auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, l'office AI a fait procéder à une enquête à domicile chez la co-tutrice F. D'après le rapport d'enquête daté du 19 février 2013, l'assurée résidait et passait trois nuits par semaine ainsi qu'un week-end sur deux chez sa co-tutrice, dormait deux nuits par semaine dans l'institution qui l'accueillait et séjournait les week-ends restants chez ses parents. Par deux décisions des 17 et 25 avril 2013, l'office AI a, en raison d'une impotence grave, alloué à l'assurée une allocation pour mineur du 1er février au 31 octobre 2012, puis une allocation pour adulte à compter du 1er novembre 2012. A.d Le 6 septembre 2013, CB. a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel ou d'une rente. Dans un projet de décision du 11 mars 2014, l'office AI a informé l'assurée qu'il entendait lui dénier le droit à une rente (extraordinaire) de l'assurance-invalidité, faute pour elle de s'être constituée un domicile en Suisse. Par courrier du 1er avril 2014, l'office AI a encore précisé que, malgré l'absence de domicile en Suisse, il n'allait pas revenir sur les décisions qu'il avait rendues en matière d'allocation pour impotent, ajoutant que le déménagement de parents résidant en France dans la République et canton de Genève pourrait suffire à admettre que leur enfant est domicilié en Suisse et, partant, ouvrir un droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Malgré le désaccord exprimé par l'assurée, l'office AI a, par décision du 14 mai 2014, confirmé la teneur de son projet de décision, tout en précisant que le placement dans une institution effectué dans un but particulier ne permettait pas la création d'un nouveau domicile aussi longtemps que le séjour dans cette institution répondait encore au besoin initial. B. A. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Après avoir entendu les parents de l'assurée ainsi que D., la juridiction cantonale a, par jugement du 16 mars 2015, rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal, en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dès sa 18e année. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que la Division des affaires internationales de l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à compter du 1er novembre 2012. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales de droit interne (art. 39 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 42 LAVS) et la jurisprudence relatives à cette prestation, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. La juridiction cantonale a dénié à la recourante le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Elle a constaté en premier lieu que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'exigeaient pas de la Suisse qu'elle exportât les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité suisse si leur bénéficiaire résidait dans un Etat de l'Union européenne. Examinant dans un second temps si la recourante avait néanmoins son domicile et sa résidence habituelle en Suisse depuis le 1er février 2012, la juridiction cantonale a considéré que le centre de ses relations personnelles se situait en France, pays de la résidence effective de ses parents et dans lequel elle passait tous ses week-end. Le fait que la recourante et ses parents souhaitaient qu'elle s'établît en interne au foyer G. ne suffisait pas pour constituer un domicile ou un lieu de résidence habituelle en Suisse, dès lors que la recourante n'y passait, en l'état, que la journée. Finalement, la juridiction cantonale a estimé que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi pour obtenir une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, en se fondant sur le fait qu'elle avait obtenu précédemment une allocation pour impotent. Les décisions rendues par l'office intimé étaient en effet fondées sur une "domiciliation artificielle de l'assurée à Genève", organisée par ses parents avec la collaboration de sa co-curatrice. L'attente ou l'espérance que l'octroi de cette prestation était susceptible d'éveiller chez les parents de l'assurée n'était pas légitime, car ils ne pouvaient ignorer que la condition du domicile n'était pas réalisée. S'ils avaient pensé de bonne foi que leur fille était valablement domiciliée en Suisse, ils n'auraient pas éprouvé le besoin de tenter de démontrer qu'elle résidait effectivement chez ses curatrices successives, ce qui n'était manifestement pas le cas. 4. Eu égard à la nature du litige, il convient tout d'abord d'examiner si la recourante a désormais son domicile et sa résidence habituelle en Suisse. Dans la négative, il s'agira alors d'examiner si la recourante peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP pour fonder un droit au versement d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 5. 5.1 Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS (en corrélation avec l'art. 39 al. 1 LAI), les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA; RS 830.1) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins. Ce droit revient également à leurs survivants. En vertu de l'art. 13 LPGA, le domicile correspond au domicile civil selon les art. 23 à 26 CC (al. 1), tandis que la résidence habituelle correspond au lieu où la personne concernée séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2; sur le caractère autonome de ces deux notions, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, nos 13 ss ad art. 13 LPGA; voir également le Rapport du 27 septembre 1990 de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Partie générale du droit des assurances sociales" [FF 1991 II 181, 245 ch. 41] et le Rapport du 26 mars 1999 de la Commission duConseil national de la sécurité sociale et de la santé sur l'initiative parlementaire "Droit des assurances sociales" [FF 1999 4168, 4198 ch. 52]). 5.2 Au sens des art. 13 al. 1 LPGA et 23 al. 1, 1re phrase, CC, le domicile civil de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. La notion de domicile contient deux éléments: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992 consid. 2a). Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de l'intéressé (ATF 136 II 405 consid. 4.3 p. 409 et les références). Aux termes de l'art. 23 al. 1, 2e phrase, CC, le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses" (Zwang der Umstände), tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 134 V 236 consid. 2.1 p. 239 et la référence). 5.3 Par résidence habituelle au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA, il convient de comprendre la résidence effective en Suisse ("der tatsächliche Aufenthalt") et la volonté de conserver cette résidence; le centre de toutes les relations de l'intéressé doit en outre se situer en Suisse (ATF 119 V 111 consid. 7b p. 117 et la référence). La notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à l'étranger, lorsque ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (ATF 111 V 180 consid. 4 p. 182; voir également arrêt 9C_729/2014 du 16 avril 2015 consid. 3). 5.4 Au regard des circonstances de la présente affaire, il n'y a pas lieu de considérer que la recourante a son domicile civil et sa résidence habituelle en Suisse pour la période du 1er novembre 2012 au 14 mai 2014, seule déterminante en l'espèce. Les démarches entreprises par les parents de la recourante afin de lui constituer un nouveau domicile civil en Suisse n'y changent rien. Certes a-t-il été procédé au dépôt des papiers le 1er février 2012 auprès de l'Office cantonal de la population. Cet élément ne constituait toutefois qu'un indice (cf. ATF 125 III 100 consid. 3 p. 102), insuffisant en l'espèce à établir la volonté de la recourante de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. A la lumière des faits retenus par la juridiction cantonale (consid. 10 du jugement attaqué), lesquels n'ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours, il convient de constater que la situation concrète de la recourante ne s'est pas modifiée entre celle qui prévalait avant sa majorité et celle qui avait cours jusqu'au 14 mai 2014, date de la décision administrative litigieuse: la recourante a continué, après comme avant, à passer les jours de la semaine dans l'institution - choisie par ses parents - qui l'a accueillie en Suisse et ses nuits - à quelques exceptions près - ainsi que ses week-ends chez ses parents en France. D'un point de vue objectif, on ne saurait y voir la manifestation, reconnaissable pour les tiers, de la volonté de la recourante de déplacer le centre de ses intérêts; le lieu de résidence effective de ses parents, lieu où la recourante dormait, passait son temps libre et laissait ses effets personnels (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3, in SVR 2006 KV n° 12 p. 38; voir également CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, p. 92 n. 319 ss), demeurait l'endroit avec lequel ses liens personnels étaient les plus intenses. Il importe à cet égard peu que la recourante passait la majeure partie de son temps éveillé au Centre de jour du foyer G. C'est également pour les mêmes raisons qu'il faut considérer que la résidence habituelle de la recourante se situait en France. Le point de savoir si le changement de domicile de la mère de l'assurée en octobre 2014 est susceptible de modifier ce résultat n'a pas à être examiné, seules les circonstances prévalant jusqu'à la date de la décision administrative litigieuse étant déterminantes. 5.5 C'est également en vain que la recourante allègue que la mise sous curatelle de portée générale prononcée par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève aurait fondé un domicile civil dans ce canton en vertu de l'art. 26 CC. La jurisprudence a en effet précisé que la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire, s'il n'en existait pas déjà un avant la mesure tutélaire (ATF 135 V 249 consid. 4.4 p. 253). Ce principe continue à s'appliquer après l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2013, des nouvelles dispositions sur la protection de l'adulte, singulièrement lorsqu'est instituée une curatelle de portée générale. 6. 6.1 La recourante fait encore valoir une violation du principe de la bonne foi. Elle estime que la décision rendue le 25 avril 2013 en matière d'allocation pour impotent par l'office intimé était de nature à faire croire qu'une décision similaire concernant l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité allait suivre. Ses parents n'étaient pas en mesure de se rendre compte que cette décision n'était peut-être pas fondée en droit, ce d'autant que l'office intimé n'avait jamais prétendu qu'il n'était pas compétent pour la rendre. Or c'est sur la foi de cette décision que ses parents avaient décidé le maintien de son placement au foyer G., leur occasionnant ainsi des frais de pension qu'ils pensaient pouvoir couvrir avec la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 6.2 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 et les références). 6.3 En l'occurrence, la recourante n'a reçu aucune assurance concrète de la part de l'office intimé quant à l'issue de sa demande de rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. En tant qu'elle se prévaut des décisions rendues par le même office dans la procédure en matière d'allocation pour impotent, elle perd de vue que ces deux procédures sont parfaitement distinctes et indépendantes. Le droit à une prestation d'assurance sociale repose sur l'examen des conditions propres à l'octroi de cette prestation et est fondé sur les éléments du dossier constitué pour les besoins de la procédure. Les décisions des 17 et 25 avril 2013 se rapportent exclusivement aux conditions du droit à une allocation pour impotent et ne contiennent aucune référence à une autre prestation de l'assurance-invalidité; elles ne peuvent dès lors créer une expectative en ce qui concerne l'octroi d'une prestation différente de l'assurance-invalidité, dont le droit dépend (en partie) d'autres conditions que celles qui ont été examinées par l'administration en rapport avec l'allocation pour impotent. Du seul fait que l'intimé a mentionné le 1er février 2012 comme date d'entrée en Suisse de la recourante dans la décision du 17 avril 2013, on ne peut déduire une promesse de l'administration quant à l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Le moyen soulevé est dès lors mal fondé. 7. En l'absence de domicile en Suisse, il reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à la prestation litigieuse des dispositions de l'ALCP et des règlements communautaires auxquels il renvoie, dont les parties ne contestent pas l'application en l'espèce, sous l'angle des champs d'application personnel, matériel et temporel. A cet égard, la recourante se prévaut du principe de l'exportation des prestations en espèces de sécurité sociale, au sens de l'art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004). Elle soutient que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité constitue une prestation de la sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004, de sorte qu'elle est soumise au principe de l'exportation. Le fait qu'elle a été inscrite par la Suisse dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Annexe X du règlement n° 883/2004) ne serait pas déterminant, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. 7.1 7.1.1 Sous le titre "Levée des clauses de résidence", l'art. 7 du règlement n° 883/2004 prévoit que les prestations en espèces dues en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres ou du présent règlement ne peuvent faire l'objet, à moins que le présent règlement n'en dispose autrement, d'aucune réduction, modification, suspension, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire ou les membres de sa famille résident dans un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice. 7.1.2 Cette disposition correspond en substance à l'art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71), lequel était applicable jusqu'au 31 mars 2012 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (cf. ATF 138 V 533 consid. 2.1 p. 535). Selon l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71, le principe de la levée des clauses de résidence implique non seulement que la personne intéressée conserve le droit de bénéficier des pensions, rentes et allocations acquises en vertu de la législation de l'un ou de plusieurs Etats membres même après avoir fixé sa résidence dans un autre Etat membre, mais également qu'on ne puisse lui refuser l'acquisition d'un tel droit pour la seule raison qu'elle ne réside pas sur le territoire de l'Etat où se trouve l'institution débitrice (p. ex. arrêts de la CJCE du 10 juin 1982 92/81 Camera, Rec. 1982 p. 2214 point 14; du 20 juin 1991 C-356/89 Newton, Rec. 1991 I-3035 point 23; du 6 juillet 2000 C-73/99 Movrin, Rec. 2000 I-5636 point 32 s.). Le Tribunal fédéral a précisé que la levée des clauses de résidence prévue par le droit communautaire conduit dans son résultat à mettre sur un pied d'égalité les territoires des Etats membres en ce qui concerne le droit aux prestations (ATF 130 V 145 consid. 4.1 p. 147). En vertu de ce principe, les prestations en espèces doivent par conséquent être exportées dans l'Etat (membre de l'Union européenne) où réside le bénéficiaire ou les membres de sa famille (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der sozialen Sicherheit, 2014, p. 37 ch. 1.108). 7.2 7.2.1 Selon l'art. 70 par. 1 et 3 du règlement n° 883/2004, l'art. 7 du règlement n° 883/2004 et les autres chapitres du Titre III du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent pas aux "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" relevant d'une législation qui, de par son champ d'application personnel, ses objectifs et/ou ses conditions d'éligibilité, possède les caractéristiques à la fois de la législation en matière de sécurité sociale (art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004) et d'une assistance sociale. En vertu de l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004, ces prestations sont octroyées exclusivement dans l'Etat membre dans lequel la personne intéressée réside et conformément à sa législation; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. 7.2.2 Aux termes de l'art. 70 par. 2 du règlement n° 883/2004, on entend par "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" les prestations: a) qui sont destinées: i) soit à couvrir à titre complémentaire, subsidiaire ou de remplacement, les risques correspondant aux branches de sécurité sociale visées à l'art. 3, par. 1, et à garantir aux intéressés un revenu minimal de subsistance eu égard à l'environnement économique et social dans l'Etat membre concerné, ii) soit uniquement à assurer la protection spécifique des personnes handicapées, étroitement liées à l'environnement social de ces personnes dans l'Etat membre concerné; et b) qui sont financées exclusivement par des contributions fiscales obligatoires destinées à couvrir des dépenses publiques générales et dont les conditions d'attribution et modalités de calcul ne sont pas fonction d'une quelconque contribution pour ce qui concerne leurs bénéficiaires. Les prestations versées à titre de complément d'une prestation contributive ne sont toutefois pas considérées, pour ce seul motif, comme des prestations contributives; et c) qui sont énumérées à l'annexe X. 7.2.3 Cette définition des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif correspond à l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/ 71, tel qu'il avait été modifié par le Règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 modifiant le règlement n° 1408/71 (JO L 117/1 du 4 mai 2005), et tient compte des principes posés en la matière par la CJCE dans ses arrêts rendus dans les affaires Friedrich Jauch contre Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (arrêt du 8 mars 2001 C-215/99, Rec. 2001 I-1901) et Ghislain Leclere et Alina Deaconescu contre Caisse nationale des prestations familiales (arrêt du 31 mai 2001 C-43/99, Rec. 2001 I-4265). La CJCE était arrivée à la conclusion que l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, disposition qui permettait sous l'ancien droit de déroger au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale, devait être interprété "strictement", cette disposition ne pouvant viser que les prestations qui satisfaisaient aux conditions fixées à l'art. 4 par. 2bis du même règlement, à savoir les prestations qui présentaient un caractère à la fois spécial et non contributif et qui étaient mentionnées à l'Annexe IIbis dudit règlement (arrêt Jauch cité, point 21; cf. également ATF 132 V 423 consid. 9.4.2 p. 439; sur le développement de la jurisprudence de la CJCE relative à l'art. 4bis du règlement n° 1408/71, voir JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/ 71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009 p. 321 ss). 7.3 7.3.1 A teneur de la let. d de l'inscription de la Suisse à l'Annexe X du règlement n° 883/2004, constituent des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif les rentes extraordinaires non contributives en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée ou non salariée (au sens de l'art. 39 LAI). 7.3.2 La mention des rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité au titre de prestations spéciales en espèces à caractère non contributifest nouvelle, puisqu'elle ne figurait pas dans l'annexe correspondante du règlement n° 1408/71 (Annexe IIbis ). Dans le cadre de la mise à jour de l'Annexe II ALCP destinée à intégrer le système modernisé de coordination des systèmes de sécurité sociale applicable au sein de l'Union européenne (à savoir principalement le règlement n° 883/2004 et le Règlement [CE] n° 987/2009 du Parlementeuropéen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement [CE] n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale[RS 0.831.109.268.11]),la Confédération suisse a expressément demandé, dans la mesure où la réglementation s'appliquerait désormais également aux personnes non actives, que les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité soient incluses dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Proposition de la Commission européenne, du 28 juin 2010, de décision du Conseil relative à la position à adopter au nom de l'Union européenne au sein du comité mixte institué par l'accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes en ce qui concerne le remplacement de l'annexe II sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, p. 5 ss, document consultable à l'adresse: www.eur-lex.europa.eu [n° CELEX 52010PC0333]). 7.3.3 Afin de justifier sa position auprès des institutions européennes, la Confédération suisse a d'abord rappelé que pour pouvoir bénéficier d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse, les personnes assurées devaient avoir versé des contributions pendant au moins trois ans au moment de la survenance de l'incapacité de travail. Les personnes handicapées depuis la naissance ou l'enfance ne pouvaient remplir cette condition, étant donné qu'elles étaient incapables de travailler avant d'atteindre l'âge à partir duquel les contributions étaient perçues. C'est pourquoi ces personnes avaient droit à une rente spéciale correspondant au montant de la rente d'invalidité ordinaire minimale. Cette rente était octroyée aux personnes de plus de 18 ans tant qu'elles vivaient en Suisse (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8 et 9). Selon les explications données par la Confédération suisse, il se justifiait d'inclure la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif, parce qu'elle remplissait tous les critères requis pour être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 et de la jurisprudence de la CJCE y relative. Il s'agissait tout d'abord d'une prestation hybride (à caractère mixte): d'une part, elle présentait des caractéristiques propres à la sécurité sociale en ce sens que les intéressés avaient un droit clairement défini à cette prestation et qu'elle couvrait le risque d'invalidité; d'autre part, elle s'apparentait à l'assistance sociale, en ce qu'elle ne reposait pas sur des périodes d'activité ou de cotisation et qu'elle visait à atténuer un état de besoin en assurant un revenu minimal vital à un groupe socialement défavorisé (jeunes handicapés). La rente extraordinaire était ensuite une prestation spéciale, puisqu'elle constituait une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une rente d'invalidité ordinaire; elle était étroitement liée au contexte socio-économique en Suisse, puisqu'elle correspondait à la pension minimale dans cet Etat. Enfin, la rente extraordinaire avait un caractère non contributif, parce qu'elle n'était pas financée par des contributions, mais exclusivement par la Confédération (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8). 7.3.4 La proposition de modification de l'Annexe II ALCP a été entérinée par le Conseil de l'Union européenne le 6 décembre 2010 (JO L 209/1 du 17 août 2011). La modification a formellement été adoptée par la décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte (institué par l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes) remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RO 2012 2345 et JO L 103/51 du 13 avril 2012). 7.4 En l'espèce, il n'existe aucun motif de s'écarter des considérations émises par la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 quant à la qualification de prestation spéciale en espèces à caractère non contributif de la rente extraordinaire d'invalidité non contributive en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée. 7.4.1 C'est en vain que la recourante se réfère à un avis doctrinal selon lequel la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité doit, faute de constituer une prestation complémentaire, subsidiaire ou de remplacement au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004 ou une prestation étroitement liée à l'environnement social de la personne handicapée au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point ii du règlement n° 883/2004, être considérée comme une prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 et être soumise au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale (PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung, JaSo 2013 p. 103 s.). 7.4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité remplit tous les critères pour qu'elle puisse être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004. Dans la mesure où elle n'est allouée que lorsque le droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert faute pour la condition de la durée minimale de cotisation d'être remplie (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 39 LAI), elle couvre, à titre de remplacement, le risque de l'invalidité (art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004; sur la notion de remplacement, voir aussi MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 6e éd. 2013, n° 11 ad art. 70 du règlement n° 883/2004), en permettant d'assurer, pour des considérations de nature économique et sociale, un revenu minimum aux personnes invalides de naissance ou depuis l'enfance qui n'ont jamais eu l'occasion de verser des cotisations jusqu'à l'ouverture du droit à la rente. 7.4.3 Ainsi que l'a fait valoir la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 9), la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité n'est au demeurant pas sans présenter des similitudes avec la prestation servie au titre de la loi néerlandaise du 24 avril 1997 sur l'assurance contre l'incapacité de travail des jeunes handicapés ( Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten ; ci-après: la Wajong). A l'instar de la législation suisse, la Wajong néerlandaise prévoit le versement d'une prestation d'un niveau minimal aux jeunes qui sont déjà atteints d'une incapacité de travail totale ou partielle de longue durée avant leur entrée sur le marché du travail; la prestation ne peut être versée si le bénéficiaire ne réside pas aux Pays-Bas. Invitée à se prononcer sur la qualification à donner à cette prestation, la CJCE a jugé que la prestation servie au titre de la Wajong devait être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 70 par. 1 du règlement n° 883/2004), de sorte que seule la règle de coordination de l'art. 10bis du règlement n° 1408/71 (dont le par. 1 correspond aujourd'hui à l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004) devait être appliquée et que ladite prestation ne pouvait bénéficier à quiconque résidait ailleurs qu'aux Pays-Bas. Elle a précisé que la prestation prévue par la Wajong était une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une prestation d'invalidité au sens de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004). En assurant un revenu minimum à un groupe socialement faible (les jeunes handicapés), la prestation servie au titre de la Wajong présentait le caractère d'une aide sociale justifiée par des raisons économiques et sociales. Son octroi reposait, en outre, sur des critères objectifs définis par la loi. De plus, ladite prestation était étroitement liée au contexte socio-économique des Pays-Bas, puisqu'elle était fonction du salaire minimum et du niveau de vie dans cet Etat membre (arrêt de la CJCE du 6 juillet 2006 C-154/05 Kersbergen-Lap et Dams-Schipper, Rec. 2006 I-6251, confirmé par arrêt de la CJCE du 11 septembre 2007 C-287/05 Hendrix, Rec. 2007 I-6934). 7.5 Il résulte des considérations qui précèdent que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ne fait pas partie des prestations soumises au principe de la levée des clauses de résidence définie à l'art. 7 du règlement n° 883/2004. C'est donc en vain que la recourante invoque cette disposition conventionnelle pour en déduire un droit à la prestation litigieuse.
fr
Regeste a Art. 39 Abs. 1 IVG; Art. 42 AHVG; Art. 23 ff. ZGB; Art. 13 ATSG; Begriff des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts. Das Recht auf eine ausserordentliche Invalidenrente setzt kumulativ Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus. Unterscheidung des Begriffs Wohnsitz im Sinne von Art. 13 Abs. 1 ATSG und Art. 23 Abs. 1 erster Satz ZGB und desjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von Art. 13 Abs. 2 ATSG (E. 5).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,501
141 V 530
141 V 530 Regeste b Art. 39 Abs. 1 IVG; Art. 42 AHVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 7, 70 und Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Export einer ausserordentlichen Invalidenrente. Die ausserordentliche Invalidenrente ist eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne von Art. 70 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Sie untersteht nicht dem Prinzip des Leistungsexports gemäss Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7). Sachverhalt ab Seite 531 A. A.a Ressortissante suisse née en 1994, A. présente, à la suite d'une hémorragie intra-ventriculaire et parenchymateuse survenue à la naissance, une hémiplégie congénitale gauche, un drainage ventriculo-péritonéal ainsi qu'une épilepsie partielle, associés à un déficit intellectuel modéré et une autonomie limitée. Vivant avec ses parents en France, elle a fréquenté à compter du mois de septembre 1998 différentes écoles spécialisées situées dans la République et canton de Genève. L'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a contribué aux frais de formation scolaire spéciale jusqu'au 31 décembre 2007. De même a-t-il pris en charge les mesures médicales liées à l'infirmité congénitale, l'octroi de moyens auxiliaires ainsi que les frais de transport entre le domicile et les écoles fréquentées par l'assurée. A.b D'après le registre de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, A. est domiciliée depuis le 1er février 2012 dans la commune de E. à l'adresse de F. Par ordonnance du 22 octobre 2012, le Tribunal tutélaire de la République et canton de Genève (aujourd'hui: le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève) a prononcé l'interdiction de A. et désigné, en qualité de co-tuteurs, d'une part, ses parents, BB. et CB., pour les aspects personnel, social et médical de la mesure et, d'autre part, F. pour les aspects administratifs et financiers de la mesure. Par ordonnance du 6 décembre 2013, F. a été relevée de ses fonctions et D. désignée en qualité de co-curatrice de portée générale chargée des aspects administratifs et financiers de la mesure. A.c A. ayant été admise à compter du 5 novembre 2012 au Centre de jour du foyer G. en qualité d'externe (avec deux nuits de dépannage par semaine), CB. a, le 2 novembre 2012, déposé pour le compte de sa fille une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une allocation pour impotent auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI). Après avoir pris des renseignements auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, l'office AI a fait procéder à une enquête à domicile chez la co-tutrice F. D'après le rapport d'enquête daté du 19 février 2013, l'assurée résidait et passait trois nuits par semaine ainsi qu'un week-end sur deux chez sa co-tutrice, dormait deux nuits par semaine dans l'institution qui l'accueillait et séjournait les week-ends restants chez ses parents. Par deux décisions des 17 et 25 avril 2013, l'office AI a, en raison d'une impotence grave, alloué à l'assurée une allocation pour mineur du 1er février au 31 octobre 2012, puis une allocation pour adulte à compter du 1er novembre 2012. A.d Le 6 septembre 2013, CB. a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel ou d'une rente. Dans un projet de décision du 11 mars 2014, l'office AI a informé l'assurée qu'il entendait lui dénier le droit à une rente (extraordinaire) de l'assurance-invalidité, faute pour elle de s'être constituée un domicile en Suisse. Par courrier du 1er avril 2014, l'office AI a encore précisé que, malgré l'absence de domicile en Suisse, il n'allait pas revenir sur les décisions qu'il avait rendues en matière d'allocation pour impotent, ajoutant que le déménagement de parents résidant en France dans la République et canton de Genève pourrait suffire à admettre que leur enfant est domicilié en Suisse et, partant, ouvrir un droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Malgré le désaccord exprimé par l'assurée, l'office AI a, par décision du 14 mai 2014, confirmé la teneur de son projet de décision, tout en précisant que le placement dans une institution effectué dans un but particulier ne permettait pas la création d'un nouveau domicile aussi longtemps que le séjour dans cette institution répondait encore au besoin initial. B. A. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Après avoir entendu les parents de l'assurée ainsi que D., la juridiction cantonale a, par jugement du 16 mars 2015, rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal, en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dès sa 18e année. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que la Division des affaires internationales de l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à compter du 1er novembre 2012. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales de droit interne (art. 39 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 42 LAVS) et la jurisprudence relatives à cette prestation, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. La juridiction cantonale a dénié à la recourante le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Elle a constaté en premier lieu que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'exigeaient pas de la Suisse qu'elle exportât les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité suisse si leur bénéficiaire résidait dans un Etat de l'Union européenne. Examinant dans un second temps si la recourante avait néanmoins son domicile et sa résidence habituelle en Suisse depuis le 1er février 2012, la juridiction cantonale a considéré que le centre de ses relations personnelles se situait en France, pays de la résidence effective de ses parents et dans lequel elle passait tous ses week-end. Le fait que la recourante et ses parents souhaitaient qu'elle s'établît en interne au foyer G. ne suffisait pas pour constituer un domicile ou un lieu de résidence habituelle en Suisse, dès lors que la recourante n'y passait, en l'état, que la journée. Finalement, la juridiction cantonale a estimé que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi pour obtenir une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, en se fondant sur le fait qu'elle avait obtenu précédemment une allocation pour impotent. Les décisions rendues par l'office intimé étaient en effet fondées sur une "domiciliation artificielle de l'assurée à Genève", organisée par ses parents avec la collaboration de sa co-curatrice. L'attente ou l'espérance que l'octroi de cette prestation était susceptible d'éveiller chez les parents de l'assurée n'était pas légitime, car ils ne pouvaient ignorer que la condition du domicile n'était pas réalisée. S'ils avaient pensé de bonne foi que leur fille était valablement domiciliée en Suisse, ils n'auraient pas éprouvé le besoin de tenter de démontrer qu'elle résidait effectivement chez ses curatrices successives, ce qui n'était manifestement pas le cas. 4. Eu égard à la nature du litige, il convient tout d'abord d'examiner si la recourante a désormais son domicile et sa résidence habituelle en Suisse. Dans la négative, il s'agira alors d'examiner si la recourante peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP pour fonder un droit au versement d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 5. 5.1 Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS (en corrélation avec l'art. 39 al. 1 LAI), les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA; RS 830.1) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins. Ce droit revient également à leurs survivants. En vertu de l'art. 13 LPGA, le domicile correspond au domicile civil selon les art. 23 à 26 CC (al. 1), tandis que la résidence habituelle correspond au lieu où la personne concernée séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2; sur le caractère autonome de ces deux notions, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, nos 13 ss ad art. 13 LPGA; voir également le Rapport du 27 septembre 1990 de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Partie générale du droit des assurances sociales" [FF 1991 II 181, 245 ch. 41] et le Rapport du 26 mars 1999 de la Commission duConseil national de la sécurité sociale et de la santé sur l'initiative parlementaire "Droit des assurances sociales" [FF 1999 4168, 4198 ch. 52]). 5.2 Au sens des art. 13 al. 1 LPGA et 23 al. 1, 1re phrase, CC, le domicile civil de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. La notion de domicile contient deux éléments: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992 consid. 2a). Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de l'intéressé (ATF 136 II 405 consid. 4.3 p. 409 et les références). Aux termes de l'art. 23 al. 1, 2e phrase, CC, le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses" (Zwang der Umstände), tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 134 V 236 consid. 2.1 p. 239 et la référence). 5.3 Par résidence habituelle au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA, il convient de comprendre la résidence effective en Suisse ("der tatsächliche Aufenthalt") et la volonté de conserver cette résidence; le centre de toutes les relations de l'intéressé doit en outre se situer en Suisse (ATF 119 V 111 consid. 7b p. 117 et la référence). La notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à l'étranger, lorsque ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (ATF 111 V 180 consid. 4 p. 182; voir également arrêt 9C_729/2014 du 16 avril 2015 consid. 3). 5.4 Au regard des circonstances de la présente affaire, il n'y a pas lieu de considérer que la recourante a son domicile civil et sa résidence habituelle en Suisse pour la période du 1er novembre 2012 au 14 mai 2014, seule déterminante en l'espèce. Les démarches entreprises par les parents de la recourante afin de lui constituer un nouveau domicile civil en Suisse n'y changent rien. Certes a-t-il été procédé au dépôt des papiers le 1er février 2012 auprès de l'Office cantonal de la population. Cet élément ne constituait toutefois qu'un indice (cf. ATF 125 III 100 consid. 3 p. 102), insuffisant en l'espèce à établir la volonté de la recourante de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. A la lumière des faits retenus par la juridiction cantonale (consid. 10 du jugement attaqué), lesquels n'ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours, il convient de constater que la situation concrète de la recourante ne s'est pas modifiée entre celle qui prévalait avant sa majorité et celle qui avait cours jusqu'au 14 mai 2014, date de la décision administrative litigieuse: la recourante a continué, après comme avant, à passer les jours de la semaine dans l'institution - choisie par ses parents - qui l'a accueillie en Suisse et ses nuits - à quelques exceptions près - ainsi que ses week-ends chez ses parents en France. D'un point de vue objectif, on ne saurait y voir la manifestation, reconnaissable pour les tiers, de la volonté de la recourante de déplacer le centre de ses intérêts; le lieu de résidence effective de ses parents, lieu où la recourante dormait, passait son temps libre et laissait ses effets personnels (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3, in SVR 2006 KV n° 12 p. 38; voir également CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, p. 92 n. 319 ss), demeurait l'endroit avec lequel ses liens personnels étaient les plus intenses. Il importe à cet égard peu que la recourante passait la majeure partie de son temps éveillé au Centre de jour du foyer G. C'est également pour les mêmes raisons qu'il faut considérer que la résidence habituelle de la recourante se situait en France. Le point de savoir si le changement de domicile de la mère de l'assurée en octobre 2014 est susceptible de modifier ce résultat n'a pas à être examiné, seules les circonstances prévalant jusqu'à la date de la décision administrative litigieuse étant déterminantes. 5.5 C'est également en vain que la recourante allègue que la mise sous curatelle de portée générale prononcée par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève aurait fondé un domicile civil dans ce canton en vertu de l'art. 26 CC. La jurisprudence a en effet précisé que la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire, s'il n'en existait pas déjà un avant la mesure tutélaire (ATF 135 V 249 consid. 4.4 p. 253). Ce principe continue à s'appliquer après l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2013, des nouvelles dispositions sur la protection de l'adulte, singulièrement lorsqu'est instituée une curatelle de portée générale. 6. 6.1 La recourante fait encore valoir une violation du principe de la bonne foi. Elle estime que la décision rendue le 25 avril 2013 en matière d'allocation pour impotent par l'office intimé était de nature à faire croire qu'une décision similaire concernant l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité allait suivre. Ses parents n'étaient pas en mesure de se rendre compte que cette décision n'était peut-être pas fondée en droit, ce d'autant que l'office intimé n'avait jamais prétendu qu'il n'était pas compétent pour la rendre. Or c'est sur la foi de cette décision que ses parents avaient décidé le maintien de son placement au foyer G., leur occasionnant ainsi des frais de pension qu'ils pensaient pouvoir couvrir avec la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 6.2 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 et les références). 6.3 En l'occurrence, la recourante n'a reçu aucune assurance concrète de la part de l'office intimé quant à l'issue de sa demande de rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. En tant qu'elle se prévaut des décisions rendues par le même office dans la procédure en matière d'allocation pour impotent, elle perd de vue que ces deux procédures sont parfaitement distinctes et indépendantes. Le droit à une prestation d'assurance sociale repose sur l'examen des conditions propres à l'octroi de cette prestation et est fondé sur les éléments du dossier constitué pour les besoins de la procédure. Les décisions des 17 et 25 avril 2013 se rapportent exclusivement aux conditions du droit à une allocation pour impotent et ne contiennent aucune référence à une autre prestation de l'assurance-invalidité; elles ne peuvent dès lors créer une expectative en ce qui concerne l'octroi d'une prestation différente de l'assurance-invalidité, dont le droit dépend (en partie) d'autres conditions que celles qui ont été examinées par l'administration en rapport avec l'allocation pour impotent. Du seul fait que l'intimé a mentionné le 1er février 2012 comme date d'entrée en Suisse de la recourante dans la décision du 17 avril 2013, on ne peut déduire une promesse de l'administration quant à l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Le moyen soulevé est dès lors mal fondé. 7. En l'absence de domicile en Suisse, il reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à la prestation litigieuse des dispositions de l'ALCP et des règlements communautaires auxquels il renvoie, dont les parties ne contestent pas l'application en l'espèce, sous l'angle des champs d'application personnel, matériel et temporel. A cet égard, la recourante se prévaut du principe de l'exportation des prestations en espèces de sécurité sociale, au sens de l'art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004). Elle soutient que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité constitue une prestation de la sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004, de sorte qu'elle est soumise au principe de l'exportation. Le fait qu'elle a été inscrite par la Suisse dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Annexe X du règlement n° 883/2004) ne serait pas déterminant, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. 7.1 7.1.1 Sous le titre "Levée des clauses de résidence", l'art. 7 du règlement n° 883/2004 prévoit que les prestations en espèces dues en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres ou du présent règlement ne peuvent faire l'objet, à moins que le présent règlement n'en dispose autrement, d'aucune réduction, modification, suspension, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire ou les membres de sa famille résident dans un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice. 7.1.2 Cette disposition correspond en substance à l'art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71), lequel était applicable jusqu'au 31 mars 2012 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (cf. ATF 138 V 533 consid. 2.1 p. 535). Selon l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71, le principe de la levée des clauses de résidence implique non seulement que la personne intéressée conserve le droit de bénéficier des pensions, rentes et allocations acquises en vertu de la législation de l'un ou de plusieurs Etats membres même après avoir fixé sa résidence dans un autre Etat membre, mais également qu'on ne puisse lui refuser l'acquisition d'un tel droit pour la seule raison qu'elle ne réside pas sur le territoire de l'Etat où se trouve l'institution débitrice (p. ex. arrêts de la CJCE du 10 juin 1982 92/81 Camera, Rec. 1982 p. 2214 point 14; du 20 juin 1991 C-356/89 Newton, Rec. 1991 I-3035 point 23; du 6 juillet 2000 C-73/99 Movrin, Rec. 2000 I-5636 point 32 s.). Le Tribunal fédéral a précisé que la levée des clauses de résidence prévue par le droit communautaire conduit dans son résultat à mettre sur un pied d'égalité les territoires des Etats membres en ce qui concerne le droit aux prestations (ATF 130 V 145 consid. 4.1 p. 147). En vertu de ce principe, les prestations en espèces doivent par conséquent être exportées dans l'Etat (membre de l'Union européenne) où réside le bénéficiaire ou les membres de sa famille (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der sozialen Sicherheit, 2014, p. 37 ch. 1.108). 7.2 7.2.1 Selon l'art. 70 par. 1 et 3 du règlement n° 883/2004, l'art. 7 du règlement n° 883/2004 et les autres chapitres du Titre III du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent pas aux "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" relevant d'une législation qui, de par son champ d'application personnel, ses objectifs et/ou ses conditions d'éligibilité, possède les caractéristiques à la fois de la législation en matière de sécurité sociale (art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004) et d'une assistance sociale. En vertu de l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004, ces prestations sont octroyées exclusivement dans l'Etat membre dans lequel la personne intéressée réside et conformément à sa législation; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. 7.2.2 Aux termes de l'art. 70 par. 2 du règlement n° 883/2004, on entend par "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" les prestations: a) qui sont destinées: i) soit à couvrir à titre complémentaire, subsidiaire ou de remplacement, les risques correspondant aux branches de sécurité sociale visées à l'art. 3, par. 1, et à garantir aux intéressés un revenu minimal de subsistance eu égard à l'environnement économique et social dans l'Etat membre concerné, ii) soit uniquement à assurer la protection spécifique des personnes handicapées, étroitement liées à l'environnement social de ces personnes dans l'Etat membre concerné; et b) qui sont financées exclusivement par des contributions fiscales obligatoires destinées à couvrir des dépenses publiques générales et dont les conditions d'attribution et modalités de calcul ne sont pas fonction d'une quelconque contribution pour ce qui concerne leurs bénéficiaires. Les prestations versées à titre de complément d'une prestation contributive ne sont toutefois pas considérées, pour ce seul motif, comme des prestations contributives; et c) qui sont énumérées à l'annexe X. 7.2.3 Cette définition des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif correspond à l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/ 71, tel qu'il avait été modifié par le Règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 modifiant le règlement n° 1408/71 (JO L 117/1 du 4 mai 2005), et tient compte des principes posés en la matière par la CJCE dans ses arrêts rendus dans les affaires Friedrich Jauch contre Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (arrêt du 8 mars 2001 C-215/99, Rec. 2001 I-1901) et Ghislain Leclere et Alina Deaconescu contre Caisse nationale des prestations familiales (arrêt du 31 mai 2001 C-43/99, Rec. 2001 I-4265). La CJCE était arrivée à la conclusion que l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, disposition qui permettait sous l'ancien droit de déroger au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale, devait être interprété "strictement", cette disposition ne pouvant viser que les prestations qui satisfaisaient aux conditions fixées à l'art. 4 par. 2bis du même règlement, à savoir les prestations qui présentaient un caractère à la fois spécial et non contributif et qui étaient mentionnées à l'Annexe IIbis dudit règlement (arrêt Jauch cité, point 21; cf. également ATF 132 V 423 consid. 9.4.2 p. 439; sur le développement de la jurisprudence de la CJCE relative à l'art. 4bis du règlement n° 1408/71, voir JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/ 71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009 p. 321 ss). 7.3 7.3.1 A teneur de la let. d de l'inscription de la Suisse à l'Annexe X du règlement n° 883/2004, constituent des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif les rentes extraordinaires non contributives en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée ou non salariée (au sens de l'art. 39 LAI). 7.3.2 La mention des rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité au titre de prestations spéciales en espèces à caractère non contributifest nouvelle, puisqu'elle ne figurait pas dans l'annexe correspondante du règlement n° 1408/71 (Annexe IIbis ). Dans le cadre de la mise à jour de l'Annexe II ALCP destinée à intégrer le système modernisé de coordination des systèmes de sécurité sociale applicable au sein de l'Union européenne (à savoir principalement le règlement n° 883/2004 et le Règlement [CE] n° 987/2009 du Parlementeuropéen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement [CE] n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale[RS 0.831.109.268.11]),la Confédération suisse a expressément demandé, dans la mesure où la réglementation s'appliquerait désormais également aux personnes non actives, que les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité soient incluses dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Proposition de la Commission européenne, du 28 juin 2010, de décision du Conseil relative à la position à adopter au nom de l'Union européenne au sein du comité mixte institué par l'accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes en ce qui concerne le remplacement de l'annexe II sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, p. 5 ss, document consultable à l'adresse: www.eur-lex.europa.eu [n° CELEX 52010PC0333]). 7.3.3 Afin de justifier sa position auprès des institutions européennes, la Confédération suisse a d'abord rappelé que pour pouvoir bénéficier d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse, les personnes assurées devaient avoir versé des contributions pendant au moins trois ans au moment de la survenance de l'incapacité de travail. Les personnes handicapées depuis la naissance ou l'enfance ne pouvaient remplir cette condition, étant donné qu'elles étaient incapables de travailler avant d'atteindre l'âge à partir duquel les contributions étaient perçues. C'est pourquoi ces personnes avaient droit à une rente spéciale correspondant au montant de la rente d'invalidité ordinaire minimale. Cette rente était octroyée aux personnes de plus de 18 ans tant qu'elles vivaient en Suisse (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8 et 9). Selon les explications données par la Confédération suisse, il se justifiait d'inclure la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif, parce qu'elle remplissait tous les critères requis pour être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 et de la jurisprudence de la CJCE y relative. Il s'agissait tout d'abord d'une prestation hybride (à caractère mixte): d'une part, elle présentait des caractéristiques propres à la sécurité sociale en ce sens que les intéressés avaient un droit clairement défini à cette prestation et qu'elle couvrait le risque d'invalidité; d'autre part, elle s'apparentait à l'assistance sociale, en ce qu'elle ne reposait pas sur des périodes d'activité ou de cotisation et qu'elle visait à atténuer un état de besoin en assurant un revenu minimal vital à un groupe socialement défavorisé (jeunes handicapés). La rente extraordinaire était ensuite une prestation spéciale, puisqu'elle constituait une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une rente d'invalidité ordinaire; elle était étroitement liée au contexte socio-économique en Suisse, puisqu'elle correspondait à la pension minimale dans cet Etat. Enfin, la rente extraordinaire avait un caractère non contributif, parce qu'elle n'était pas financée par des contributions, mais exclusivement par la Confédération (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8). 7.3.4 La proposition de modification de l'Annexe II ALCP a été entérinée par le Conseil de l'Union européenne le 6 décembre 2010 (JO L 209/1 du 17 août 2011). La modification a formellement été adoptée par la décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte (institué par l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes) remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RO 2012 2345 et JO L 103/51 du 13 avril 2012). 7.4 En l'espèce, il n'existe aucun motif de s'écarter des considérations émises par la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 quant à la qualification de prestation spéciale en espèces à caractère non contributif de la rente extraordinaire d'invalidité non contributive en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée. 7.4.1 C'est en vain que la recourante se réfère à un avis doctrinal selon lequel la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité doit, faute de constituer une prestation complémentaire, subsidiaire ou de remplacement au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004 ou une prestation étroitement liée à l'environnement social de la personne handicapée au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point ii du règlement n° 883/2004, être considérée comme une prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 et être soumise au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale (PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung, JaSo 2013 p. 103 s.). 7.4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité remplit tous les critères pour qu'elle puisse être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004. Dans la mesure où elle n'est allouée que lorsque le droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert faute pour la condition de la durée minimale de cotisation d'être remplie (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 39 LAI), elle couvre, à titre de remplacement, le risque de l'invalidité (art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004; sur la notion de remplacement, voir aussi MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 6e éd. 2013, n° 11 ad art. 70 du règlement n° 883/2004), en permettant d'assurer, pour des considérations de nature économique et sociale, un revenu minimum aux personnes invalides de naissance ou depuis l'enfance qui n'ont jamais eu l'occasion de verser des cotisations jusqu'à l'ouverture du droit à la rente. 7.4.3 Ainsi que l'a fait valoir la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 9), la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité n'est au demeurant pas sans présenter des similitudes avec la prestation servie au titre de la loi néerlandaise du 24 avril 1997 sur l'assurance contre l'incapacité de travail des jeunes handicapés ( Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten ; ci-après: la Wajong). A l'instar de la législation suisse, la Wajong néerlandaise prévoit le versement d'une prestation d'un niveau minimal aux jeunes qui sont déjà atteints d'une incapacité de travail totale ou partielle de longue durée avant leur entrée sur le marché du travail; la prestation ne peut être versée si le bénéficiaire ne réside pas aux Pays-Bas. Invitée à se prononcer sur la qualification à donner à cette prestation, la CJCE a jugé que la prestation servie au titre de la Wajong devait être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 70 par. 1 du règlement n° 883/2004), de sorte que seule la règle de coordination de l'art. 10bis du règlement n° 1408/71 (dont le par. 1 correspond aujourd'hui à l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004) devait être appliquée et que ladite prestation ne pouvait bénéficier à quiconque résidait ailleurs qu'aux Pays-Bas. Elle a précisé que la prestation prévue par la Wajong était une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une prestation d'invalidité au sens de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004). En assurant un revenu minimum à un groupe socialement faible (les jeunes handicapés), la prestation servie au titre de la Wajong présentait le caractère d'une aide sociale justifiée par des raisons économiques et sociales. Son octroi reposait, en outre, sur des critères objectifs définis par la loi. De plus, ladite prestation était étroitement liée au contexte socio-économique des Pays-Bas, puisqu'elle était fonction du salaire minimum et du niveau de vie dans cet Etat membre (arrêt de la CJCE du 6 juillet 2006 C-154/05 Kersbergen-Lap et Dams-Schipper, Rec. 2006 I-6251, confirmé par arrêt de la CJCE du 11 septembre 2007 C-287/05 Hendrix, Rec. 2007 I-6934). 7.5 Il résulte des considérations qui précèdent que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ne fait pas partie des prestations soumises au principe de la levée des clauses de résidence définie à l'art. 7 du règlement n° 883/2004. C'est donc en vain que la recourante invoque cette disposition conventionnelle pour en déduire un droit à la prestation litigieuse.
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Art. 39 al. 1 LAI; art. 42 LAVS; art. 23 ss CC; art. 13 LPGA; notions de domicile et de résidence habituelle. Le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité est subordonné à la double condition du domicile et de la résidence habituelle en Suisse. Distinction entre la notion de domicile au sens des art. 13 al. 1 LPGA et 23 al. 1, 1re phrase, CC et celle de résidence habituelle au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA (consid. 5).
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social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,502
141 V 530
141 V 530 Regeste b Art. 39 Abs. 1 IVG; Art. 42 AHVG; Art. 8 und Anhang II FZA; Art. 7, 70 und Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Export einer ausserordentlichen Invalidenrente. Die ausserordentliche Invalidenrente ist eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne von Art. 70 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Sie untersteht nicht dem Prinzip des Leistungsexports gemäss Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7). Sachverhalt ab Seite 531 A. A.a Ressortissante suisse née en 1994, A. présente, à la suite d'une hémorragie intra-ventriculaire et parenchymateuse survenue à la naissance, une hémiplégie congénitale gauche, un drainage ventriculo-péritonéal ainsi qu'une épilepsie partielle, associés à un déficit intellectuel modéré et une autonomie limitée. Vivant avec ses parents en France, elle a fréquenté à compter du mois de septembre 1998 différentes écoles spécialisées situées dans la République et canton de Genève. L'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a contribué aux frais de formation scolaire spéciale jusqu'au 31 décembre 2007. De même a-t-il pris en charge les mesures médicales liées à l'infirmité congénitale, l'octroi de moyens auxiliaires ainsi que les frais de transport entre le domicile et les écoles fréquentées par l'assurée. A.b D'après le registre de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, A. est domiciliée depuis le 1er février 2012 dans la commune de E. à l'adresse de F. Par ordonnance du 22 octobre 2012, le Tribunal tutélaire de la République et canton de Genève (aujourd'hui: le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève) a prononcé l'interdiction de A. et désigné, en qualité de co-tuteurs, d'une part, ses parents, BB. et CB., pour les aspects personnel, social et médical de la mesure et, d'autre part, F. pour les aspects administratifs et financiers de la mesure. Par ordonnance du 6 décembre 2013, F. a été relevée de ses fonctions et D. désignée en qualité de co-curatrice de portée générale chargée des aspects administratifs et financiers de la mesure. A.c A. ayant été admise à compter du 5 novembre 2012 au Centre de jour du foyer G. en qualité d'externe (avec deux nuits de dépannage par semaine), CB. a, le 2 novembre 2012, déposé pour le compte de sa fille une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une allocation pour impotent auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI). Après avoir pris des renseignements auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, l'office AI a fait procéder à une enquête à domicile chez la co-tutrice F. D'après le rapport d'enquête daté du 19 février 2013, l'assurée résidait et passait trois nuits par semaine ainsi qu'un week-end sur deux chez sa co-tutrice, dormait deux nuits par semaine dans l'institution qui l'accueillait et séjournait les week-ends restants chez ses parents. Par deux décisions des 17 et 25 avril 2013, l'office AI a, en raison d'une impotence grave, alloué à l'assurée une allocation pour mineur du 1er février au 31 octobre 2012, puis une allocation pour adulte à compter du 1er novembre 2012. A.d Le 6 septembre 2013, CB. a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel ou d'une rente. Dans un projet de décision du 11 mars 2014, l'office AI a informé l'assurée qu'il entendait lui dénier le droit à une rente (extraordinaire) de l'assurance-invalidité, faute pour elle de s'être constituée un domicile en Suisse. Par courrier du 1er avril 2014, l'office AI a encore précisé que, malgré l'absence de domicile en Suisse, il n'allait pas revenir sur les décisions qu'il avait rendues en matière d'allocation pour impotent, ajoutant que le déménagement de parents résidant en France dans la République et canton de Genève pourrait suffire à admettre que leur enfant est domicilié en Suisse et, partant, ouvrir un droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Malgré le désaccord exprimé par l'assurée, l'office AI a, par décision du 14 mai 2014, confirmé la teneur de son projet de décision, tout en précisant que le placement dans une institution effectué dans un but particulier ne permettait pas la création d'un nouveau domicile aussi longtemps que le séjour dans cette institution répondait encore au besoin initial. B. A. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Après avoir entendu les parents de l'assurée ainsi que D., la juridiction cantonale a, par jugement du 16 mars 2015, rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal, en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dès sa 18e année. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que la Division des affaires internationales de l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à compter du 1er novembre 2012. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales de droit interne (art. 39 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 42 LAVS) et la jurisprudence relatives à cette prestation, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. La juridiction cantonale a dénié à la recourante le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Elle a constaté en premier lieu que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'exigeaient pas de la Suisse qu'elle exportât les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité suisse si leur bénéficiaire résidait dans un Etat de l'Union européenne. Examinant dans un second temps si la recourante avait néanmoins son domicile et sa résidence habituelle en Suisse depuis le 1er février 2012, la juridiction cantonale a considéré que le centre de ses relations personnelles se situait en France, pays de la résidence effective de ses parents et dans lequel elle passait tous ses week-end. Le fait que la recourante et ses parents souhaitaient qu'elle s'établît en interne au foyer G. ne suffisait pas pour constituer un domicile ou un lieu de résidence habituelle en Suisse, dès lors que la recourante n'y passait, en l'état, que la journée. Finalement, la juridiction cantonale a estimé que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi pour obtenir une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, en se fondant sur le fait qu'elle avait obtenu précédemment une allocation pour impotent. Les décisions rendues par l'office intimé étaient en effet fondées sur une "domiciliation artificielle de l'assurée à Genève", organisée par ses parents avec la collaboration de sa co-curatrice. L'attente ou l'espérance que l'octroi de cette prestation était susceptible d'éveiller chez les parents de l'assurée n'était pas légitime, car ils ne pouvaient ignorer que la condition du domicile n'était pas réalisée. S'ils avaient pensé de bonne foi que leur fille était valablement domiciliée en Suisse, ils n'auraient pas éprouvé le besoin de tenter de démontrer qu'elle résidait effectivement chez ses curatrices successives, ce qui n'était manifestement pas le cas. 4. Eu égard à la nature du litige, il convient tout d'abord d'examiner si la recourante a désormais son domicile et sa résidence habituelle en Suisse. Dans la négative, il s'agira alors d'examiner si la recourante peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP pour fonder un droit au versement d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 5. 5.1 Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS (en corrélation avec l'art. 39 al. 1 LAI), les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA; RS 830.1) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins. Ce droit revient également à leurs survivants. En vertu de l'art. 13 LPGA, le domicile correspond au domicile civil selon les art. 23 à 26 CC (al. 1), tandis que la résidence habituelle correspond au lieu où la personne concernée séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2; sur le caractère autonome de ces deux notions, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, nos 13 ss ad art. 13 LPGA; voir également le Rapport du 27 septembre 1990 de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Partie générale du droit des assurances sociales" [FF 1991 II 181, 245 ch. 41] et le Rapport du 26 mars 1999 de la Commission duConseil national de la sécurité sociale et de la santé sur l'initiative parlementaire "Droit des assurances sociales" [FF 1999 4168, 4198 ch. 52]). 5.2 Au sens des art. 13 al. 1 LPGA et 23 al. 1, 1re phrase, CC, le domicile civil de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. La notion de domicile contient deux éléments: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992 consid. 2a). Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de l'intéressé (ATF 136 II 405 consid. 4.3 p. 409 et les références). Aux termes de l'art. 23 al. 1, 2e phrase, CC, le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses" (Zwang der Umstände), tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 134 V 236 consid. 2.1 p. 239 et la référence). 5.3 Par résidence habituelle au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA, il convient de comprendre la résidence effective en Suisse ("der tatsächliche Aufenthalt") et la volonté de conserver cette résidence; le centre de toutes les relations de l'intéressé doit en outre se situer en Suisse (ATF 119 V 111 consid. 7b p. 117 et la référence). La notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à l'étranger, lorsque ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (ATF 111 V 180 consid. 4 p. 182; voir également arrêt 9C_729/2014 du 16 avril 2015 consid. 3). 5.4 Au regard des circonstances de la présente affaire, il n'y a pas lieu de considérer que la recourante a son domicile civil et sa résidence habituelle en Suisse pour la période du 1er novembre 2012 au 14 mai 2014, seule déterminante en l'espèce. Les démarches entreprises par les parents de la recourante afin de lui constituer un nouveau domicile civil en Suisse n'y changent rien. Certes a-t-il été procédé au dépôt des papiers le 1er février 2012 auprès de l'Office cantonal de la population. Cet élément ne constituait toutefois qu'un indice (cf. ATF 125 III 100 consid. 3 p. 102), insuffisant en l'espèce à établir la volonté de la recourante de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. A la lumière des faits retenus par la juridiction cantonale (consid. 10 du jugement attaqué), lesquels n'ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours, il convient de constater que la situation concrète de la recourante ne s'est pas modifiée entre celle qui prévalait avant sa majorité et celle qui avait cours jusqu'au 14 mai 2014, date de la décision administrative litigieuse: la recourante a continué, après comme avant, à passer les jours de la semaine dans l'institution - choisie par ses parents - qui l'a accueillie en Suisse et ses nuits - à quelques exceptions près - ainsi que ses week-ends chez ses parents en France. D'un point de vue objectif, on ne saurait y voir la manifestation, reconnaissable pour les tiers, de la volonté de la recourante de déplacer le centre de ses intérêts; le lieu de résidence effective de ses parents, lieu où la recourante dormait, passait son temps libre et laissait ses effets personnels (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3, in SVR 2006 KV n° 12 p. 38; voir également CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, p. 92 n. 319 ss), demeurait l'endroit avec lequel ses liens personnels étaient les plus intenses. Il importe à cet égard peu que la recourante passait la majeure partie de son temps éveillé au Centre de jour du foyer G. C'est également pour les mêmes raisons qu'il faut considérer que la résidence habituelle de la recourante se situait en France. Le point de savoir si le changement de domicile de la mère de l'assurée en octobre 2014 est susceptible de modifier ce résultat n'a pas à être examiné, seules les circonstances prévalant jusqu'à la date de la décision administrative litigieuse étant déterminantes. 5.5 C'est également en vain que la recourante allègue que la mise sous curatelle de portée générale prononcée par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève aurait fondé un domicile civil dans ce canton en vertu de l'art. 26 CC. La jurisprudence a en effet précisé que la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire, s'il n'en existait pas déjà un avant la mesure tutélaire (ATF 135 V 249 consid. 4.4 p. 253). Ce principe continue à s'appliquer après l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2013, des nouvelles dispositions sur la protection de l'adulte, singulièrement lorsqu'est instituée une curatelle de portée générale. 6. 6.1 La recourante fait encore valoir une violation du principe de la bonne foi. Elle estime que la décision rendue le 25 avril 2013 en matière d'allocation pour impotent par l'office intimé était de nature à faire croire qu'une décision similaire concernant l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité allait suivre. Ses parents n'étaient pas en mesure de se rendre compte que cette décision n'était peut-être pas fondée en droit, ce d'autant que l'office intimé n'avait jamais prétendu qu'il n'était pas compétent pour la rendre. Or c'est sur la foi de cette décision que ses parents avaient décidé le maintien de son placement au foyer G., leur occasionnant ainsi des frais de pension qu'ils pensaient pouvoir couvrir avec la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. 6.2 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 et les références). 6.3 En l'occurrence, la recourante n'a reçu aucune assurance concrète de la part de l'office intimé quant à l'issue de sa demande de rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. En tant qu'elle se prévaut des décisions rendues par le même office dans la procédure en matière d'allocation pour impotent, elle perd de vue que ces deux procédures sont parfaitement distinctes et indépendantes. Le droit à une prestation d'assurance sociale repose sur l'examen des conditions propres à l'octroi de cette prestation et est fondé sur les éléments du dossier constitué pour les besoins de la procédure. Les décisions des 17 et 25 avril 2013 se rapportent exclusivement aux conditions du droit à une allocation pour impotent et ne contiennent aucune référence à une autre prestation de l'assurance-invalidité; elles ne peuvent dès lors créer une expectative en ce qui concerne l'octroi d'une prestation différente de l'assurance-invalidité, dont le droit dépend (en partie) d'autres conditions que celles qui ont été examinées par l'administration en rapport avec l'allocation pour impotent. Du seul fait que l'intimé a mentionné le 1er février 2012 comme date d'entrée en Suisse de la recourante dans la décision du 17 avril 2013, on ne peut déduire une promesse de l'administration quant à l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Le moyen soulevé est dès lors mal fondé. 7. En l'absence de domicile en Suisse, il reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à la prestation litigieuse des dispositions de l'ALCP et des règlements communautaires auxquels il renvoie, dont les parties ne contestent pas l'application en l'espèce, sous l'angle des champs d'application personnel, matériel et temporel. A cet égard, la recourante se prévaut du principe de l'exportation des prestations en espèces de sécurité sociale, au sens de l'art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004). Elle soutient que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité constitue une prestation de la sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004, de sorte qu'elle est soumise au principe de l'exportation. Le fait qu'elle a été inscrite par la Suisse dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Annexe X du règlement n° 883/2004) ne serait pas déterminant, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. 7.1 7.1.1 Sous le titre "Levée des clauses de résidence", l'art. 7 du règlement n° 883/2004 prévoit que les prestations en espèces dues en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres ou du présent règlement ne peuvent faire l'objet, à moins que le présent règlement n'en dispose autrement, d'aucune réduction, modification, suspension, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire ou les membres de sa famille résident dans un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice. 7.1.2 Cette disposition correspond en substance à l'art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71), lequel était applicable jusqu'au 31 mars 2012 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (cf. ATF 138 V 533 consid. 2.1 p. 535). Selon l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71, le principe de la levée des clauses de résidence implique non seulement que la personne intéressée conserve le droit de bénéficier des pensions, rentes et allocations acquises en vertu de la législation de l'un ou de plusieurs Etats membres même après avoir fixé sa résidence dans un autre Etat membre, mais également qu'on ne puisse lui refuser l'acquisition d'un tel droit pour la seule raison qu'elle ne réside pas sur le territoire de l'Etat où se trouve l'institution débitrice (p. ex. arrêts de la CJCE du 10 juin 1982 92/81 Camera, Rec. 1982 p. 2214 point 14; du 20 juin 1991 C-356/89 Newton, Rec. 1991 I-3035 point 23; du 6 juillet 2000 C-73/99 Movrin, Rec. 2000 I-5636 point 32 s.). Le Tribunal fédéral a précisé que la levée des clauses de résidence prévue par le droit communautaire conduit dans son résultat à mettre sur un pied d'égalité les territoires des Etats membres en ce qui concerne le droit aux prestations (ATF 130 V 145 consid. 4.1 p. 147). En vertu de ce principe, les prestations en espèces doivent par conséquent être exportées dans l'Etat (membre de l'Union européenne) où réside le bénéficiaire ou les membres de sa famille (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der sozialen Sicherheit, 2014, p. 37 ch. 1.108). 7.2 7.2.1 Selon l'art. 70 par. 1 et 3 du règlement n° 883/2004, l'art. 7 du règlement n° 883/2004 et les autres chapitres du Titre III du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent pas aux "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" relevant d'une législation qui, de par son champ d'application personnel, ses objectifs et/ou ses conditions d'éligibilité, possède les caractéristiques à la fois de la législation en matière de sécurité sociale (art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004) et d'une assistance sociale. En vertu de l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004, ces prestations sont octroyées exclusivement dans l'Etat membre dans lequel la personne intéressée réside et conformément à sa législation; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. 7.2.2 Aux termes de l'art. 70 par. 2 du règlement n° 883/2004, on entend par "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" les prestations: a) qui sont destinées: i) soit à couvrir à titre complémentaire, subsidiaire ou de remplacement, les risques correspondant aux branches de sécurité sociale visées à l'art. 3, par. 1, et à garantir aux intéressés un revenu minimal de subsistance eu égard à l'environnement économique et social dans l'Etat membre concerné, ii) soit uniquement à assurer la protection spécifique des personnes handicapées, étroitement liées à l'environnement social de ces personnes dans l'Etat membre concerné; et b) qui sont financées exclusivement par des contributions fiscales obligatoires destinées à couvrir des dépenses publiques générales et dont les conditions d'attribution et modalités de calcul ne sont pas fonction d'une quelconque contribution pour ce qui concerne leurs bénéficiaires. Les prestations versées à titre de complément d'une prestation contributive ne sont toutefois pas considérées, pour ce seul motif, comme des prestations contributives; et c) qui sont énumérées à l'annexe X. 7.2.3 Cette définition des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif correspond à l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/ 71, tel qu'il avait été modifié par le Règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 modifiant le règlement n° 1408/71 (JO L 117/1 du 4 mai 2005), et tient compte des principes posés en la matière par la CJCE dans ses arrêts rendus dans les affaires Friedrich Jauch contre Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (arrêt du 8 mars 2001 C-215/99, Rec. 2001 I-1901) et Ghislain Leclere et Alina Deaconescu contre Caisse nationale des prestations familiales (arrêt du 31 mai 2001 C-43/99, Rec. 2001 I-4265). La CJCE était arrivée à la conclusion que l'art. 10bis du règlement n° 1408/71, disposition qui permettait sous l'ancien droit de déroger au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale, devait être interprété "strictement", cette disposition ne pouvant viser que les prestations qui satisfaisaient aux conditions fixées à l'art. 4 par. 2bis du même règlement, à savoir les prestations qui présentaient un caractère à la fois spécial et non contributif et qui étaient mentionnées à l'Annexe IIbis dudit règlement (arrêt Jauch cité, point 21; cf. également ATF 132 V 423 consid. 9.4.2 p. 439; sur le développement de la jurisprudence de la CJCE relative à l'art. 4bis du règlement n° 1408/71, voir JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/ 71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009 p. 321 ss). 7.3 7.3.1 A teneur de la let. d de l'inscription de la Suisse à l'Annexe X du règlement n° 883/2004, constituent des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif les rentes extraordinaires non contributives en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée ou non salariée (au sens de l'art. 39 LAI). 7.3.2 La mention des rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité au titre de prestations spéciales en espèces à caractère non contributifest nouvelle, puisqu'elle ne figurait pas dans l'annexe correspondante du règlement n° 1408/71 (Annexe IIbis ). Dans le cadre de la mise à jour de l'Annexe II ALCP destinée à intégrer le système modernisé de coordination des systèmes de sécurité sociale applicable au sein de l'Union européenne (à savoir principalement le règlement n° 883/2004 et le Règlement [CE] n° 987/2009 du Parlementeuropéen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement [CE] n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale[RS 0.831.109.268.11]),la Confédération suisse a expressément demandé, dans la mesure où la réglementation s'appliquerait désormais également aux personnes non actives, que les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité soient incluses dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Proposition de la Commission européenne, du 28 juin 2010, de décision du Conseil relative à la position à adopter au nom de l'Union européenne au sein du comité mixte institué par l'accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes en ce qui concerne le remplacement de l'annexe II sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, p. 5 ss, document consultable à l'adresse: www.eur-lex.europa.eu [n° CELEX 52010PC0333]). 7.3.3 Afin de justifier sa position auprès des institutions européennes, la Confédération suisse a d'abord rappelé que pour pouvoir bénéficier d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse, les personnes assurées devaient avoir versé des contributions pendant au moins trois ans au moment de la survenance de l'incapacité de travail. Les personnes handicapées depuis la naissance ou l'enfance ne pouvaient remplir cette condition, étant donné qu'elles étaient incapables de travailler avant d'atteindre l'âge à partir duquel les contributions étaient perçues. C'est pourquoi ces personnes avaient droit à une rente spéciale correspondant au montant de la rente d'invalidité ordinaire minimale. Cette rente était octroyée aux personnes de plus de 18 ans tant qu'elles vivaient en Suisse (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8 et 9). Selon les explications données par la Confédération suisse, il se justifiait d'inclure la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif, parce qu'elle remplissait tous les critères requis pour être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 et de la jurisprudence de la CJCE y relative. Il s'agissait tout d'abord d'une prestation hybride (à caractère mixte): d'une part, elle présentait des caractéristiques propres à la sécurité sociale en ce sens que les intéressés avaient un droit clairement défini à cette prestation et qu'elle couvrait le risque d'invalidité; d'autre part, elle s'apparentait à l'assistance sociale, en ce qu'elle ne reposait pas sur des périodes d'activité ou de cotisation et qu'elle visait à atténuer un état de besoin en assurant un revenu minimal vital à un groupe socialement défavorisé (jeunes handicapés). La rente extraordinaire était ensuite une prestation spéciale, puisqu'elle constituait une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une rente d'invalidité ordinaire; elle était étroitement liée au contexte socio-économique en Suisse, puisqu'elle correspondait à la pension minimale dans cet Etat. Enfin, la rente extraordinaire avait un caractère non contributif, parce qu'elle n'était pas financée par des contributions, mais exclusivement par la Confédération (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8). 7.3.4 La proposition de modification de l'Annexe II ALCP a été entérinée par le Conseil de l'Union européenne le 6 décembre 2010 (JO L 209/1 du 17 août 2011). La modification a formellement été adoptée par la décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte (institué par l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes) remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RO 2012 2345 et JO L 103/51 du 13 avril 2012). 7.4 En l'espèce, il n'existe aucun motif de s'écarter des considérations émises par la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 quant à la qualification de prestation spéciale en espèces à caractère non contributif de la rente extraordinaire d'invalidité non contributive en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée. 7.4.1 C'est en vain que la recourante se réfère à un avis doctrinal selon lequel la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité doit, faute de constituer une prestation complémentaire, subsidiaire ou de remplacement au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004 ou une prestation étroitement liée à l'environnement social de la personne handicapée au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point ii du règlement n° 883/2004, être considérée comme une prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 et être soumise au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale (PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung, JaSo 2013 p. 103 s.). 7.4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité remplit tous les critères pour qu'elle puisse être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004. Dans la mesure où elle n'est allouée que lorsque le droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert faute pour la condition de la durée minimale de cotisation d'être remplie (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 39 LAI), elle couvre, à titre de remplacement, le risque de l'invalidité (art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004; sur la notion de remplacement, voir aussi MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 6e éd. 2013, n° 11 ad art. 70 du règlement n° 883/2004), en permettant d'assurer, pour des considérations de nature économique et sociale, un revenu minimum aux personnes invalides de naissance ou depuis l'enfance qui n'ont jamais eu l'occasion de verser des cotisations jusqu'à l'ouverture du droit à la rente. 7.4.3 Ainsi que l'a fait valoir la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 9), la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité n'est au demeurant pas sans présenter des similitudes avec la prestation servie au titre de la loi néerlandaise du 24 avril 1997 sur l'assurance contre l'incapacité de travail des jeunes handicapés ( Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten ; ci-après: la Wajong). A l'instar de la législation suisse, la Wajong néerlandaise prévoit le versement d'une prestation d'un niveau minimal aux jeunes qui sont déjà atteints d'une incapacité de travail totale ou partielle de longue durée avant leur entrée sur le marché du travail; la prestation ne peut être versée si le bénéficiaire ne réside pas aux Pays-Bas. Invitée à se prononcer sur la qualification à donner à cette prestation, la CJCE a jugé que la prestation servie au titre de la Wajong devait être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 70 par. 1 du règlement n° 883/2004), de sorte que seule la règle de coordination de l'art. 10bis du règlement n° 1408/71 (dont le par. 1 correspond aujourd'hui à l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004) devait être appliquée et que ladite prestation ne pouvait bénéficier à quiconque résidait ailleurs qu'aux Pays-Bas. Elle a précisé que la prestation prévue par la Wajong était une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une prestation d'invalidité au sens de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004). En assurant un revenu minimum à un groupe socialement faible (les jeunes handicapés), la prestation servie au titre de la Wajong présentait le caractère d'une aide sociale justifiée par des raisons économiques et sociales. Son octroi reposait, en outre, sur des critères objectifs définis par la loi. De plus, ladite prestation était étroitement liée au contexte socio-économique des Pays-Bas, puisqu'elle était fonction du salaire minimum et du niveau de vie dans cet Etat membre (arrêt de la CJCE du 6 juillet 2006 C-154/05 Kersbergen-Lap et Dams-Schipper, Rec. 2006 I-6251, confirmé par arrêt de la CJCE du 11 septembre 2007 C-287/05 Hendrix, Rec. 2007 I-6934). 7.5 Il résulte des considérations qui précèdent que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ne fait pas partie des prestations soumises au principe de la levée des clauses de résidence définie à l'art. 7 du règlement n° 883/2004. C'est donc en vain que la recourante invoque cette disposition conventionnelle pour en déduire un droit à la prestation litigieuse.
fr
Art. 39 cpv. 1 LAI; art. 42 LAVS; art. 23 segg. CC; art. 13 LPGA; nozioni di domicilio e dimora abituale. Il diritto a una rendita straordinaria dell'assicurazione invalidità è subordinata alla doppia condizione del domicilio e della dimora abituale in Svizzera. Differenza tra la nozione di domicilio a norma degli art. 13 cpv. 1 LPGA e 23 cpv. 1 prima frase CC e quella di dimora abituale a norma dell'art. 13 cpv. 2 LPGA (consid. 5).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,503
141 V 546
141 V 546 Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a A. SA est une assurance autorisée à pratiquer l'assurance-maladie sociale. Parmi ses modèles d'assurance alternatifs à l'assurance obligatoire des soins, elle offre une assurance du médecin de famille et un modèle de télé-médecine. Les prestations servies sur la base de ces modèles ont fait l'objet de deux règlements, respectivement "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)", et "Règlement télé-médecine (LAMal)", par ailleurs approuvés par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). Lors de la conclusion du contrat d'assurance, la personne assurée choisit un médecin (médecin coordinateur) sur une liste fournie par A. SA. La personne assurée s'engage à s'adresser au préalable à ce médecin avant qu'un traitement médical soit prodigué par un autre fournisseur de prestations; si elle ne respecte pas cette obligation, elle devra prendre en charge les frais du traitement. Des exceptions sont prévues en relation avec les traitements d'urgence, les traitements auprès de spécialistes, tels qu'ophtalmologues et gynécologues, et lors de l'absence du médecin coordinateur. La personne assurée s'engage à prendre contact avec le centre de télé-médecine mandaté par A. SA avant de consulter un fournisseur de prestations ou de commencer un traitement médical et d'en suivre les recommandations. A défaut de respecter ces obligations, A. SA ne prend pas en charge les frais des traitements. Comme pour le premier modèle, des exceptions sont prévues pour les cas d'urgence et la consultation de certains spécialistes. A.b A. SA a adhéré à la Convention-cadre TARMED conclue les 27 mars et 11 juillet 2002 entre santésuisse, d'une part, et H+ Les Hôpitaux suisses, d'autre part. Cette convention a pour objet, entre autres, l'introduction de modalités uniformes d'indemnisation des hôpitaux par les assureurs-maladie. A. SA a en outre adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED conclue entre santésuisse, d'une part, et la Fédération des hôpitaux vaudois et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), d'autre part. Ce dernier établissement est également lié par la Convention-cadre TARMED. A.c Entre le mois de mars 2011 et le mois de janvier 2013, le CHUV a adressé plusieurs factures à A. SA pour les traitements (ambulatoires et stationnaires) dispensés à ses assurés. A. SA a refusé d'en payer plusieurs pour le motif que ses assurés n'avaient pas contacté au préalable le médecin coordinateur ou n'avaient pas saisi le centre de télé-médecine. B. Le 2 avril 2013, l'Etat de Vaud, représenté par le CHUV, a ouvert une action contre A. SA devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement de plusieurs factures restées impayées (dont il fournit une liste détaillée), plus intérêts moratoires. Le 20 février 2014, le fournisseur de prestations a complété sa demande. Pendant la procédure arbitrale, l'assureur-maladie a payé une partie des factures. Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer, par jugement du 10 novembre 2014, le Tribunal arbitral a admis la demande de l'Etat de Vaud et condamné A. SA à payer 60 factures encore impayées, ainsi que les intérêts moratoires sur les 51 autres factures déjà payées (le dispositif indique le détail des factures). C. A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle demande à titre principal le rejet de l'action du 2 avril 2013 et à titre subsidiaire le renvoi de la cause à la juridiction arbitrale pour nouvelle décision. Invité à prendre position sur le recours, l'Etat de Vaud a proposé de le rejeter. L'OFSP ne s'est pas prononcé. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'objet du litige porte sur le paiement des factures émises par le CHUV pour les traitements médicaux (ambulatoires et stationnaires) effectués au profit d'assurés de A. SA. Les chiffres II et III du dispositif du jugement attaqué mentionnent le détail des 111 factures dont il est question. Une partie (51) de ces factures ayant été payées, seul reste litigieux pour celles-ci le versement des intérêts moratoires. 3. 3.1 La juridiction arbitrale a admis la demande du 2 avril 2013 pour le motif que la prétention du CHUV pouvait se fonder sur le système du tiers payant introduit par la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. En application de ce système, l'assureur devient le débiteur direct de la facture du fournisseur de prestations en lieu et place de l'assuré. S'il devait s'avérer que l'assuré n'a pas respecté ses obligations contractuelles vis-à-vis de l'assureur, à savoir s'il n'a pas consulté au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de s'adresser à un fournisseur de prestations, il appartiendrait à l'assureur dans un deuxième temps (une fois payé le fournisseur de prestations) de se retourner contre l'assuré. Après avoir passé en revue certains modèles d'assurance en vigueur chez d'autres assureurs et décrit la nature juridique des obligations et des droits des assureurs, assurés et fournisseurs de prestations, le Tribunal arbitral a estimé que le système du tiers payant ne permet pas à l'assureur de se libérer de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce contexte, les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)", malgré l'approbation de l'OFSP, doivent être considérés comme des conditions générales entre particuliers et ne sont pas opposables au fournisseur de prestations, ainsi que pourraient l'être des règlements de droit public. Le fournisseur de prestations n'avait en outre pas de motif de refuser d'exécuter le traitement médical demandé. La limitation du choix du fournisseur de prestations prévue par les règlements mentionnés ci-dessus n'est en effet pas connue du fournisseur de prestations, auquel on ne peut pas imputer une violation de son devoir d'informer l'assuré sur d'éventuels problèmes de couverture de l'assurance avant de lui administrer le traitement médical demandé. 3.2 La recourante conteste devoir payer les factures litigieuses en faisant valoir que tant l'art. 41 al. 4 LAMal que les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)" prévoient explicitement que l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées par le médecin coordinateur ou par les fournisseurs désignés au préalable par ce médecin ou par le centre de télé-médecine. A cet égard, la recourante expose que les règlements précités lient également les fournisseurs de prestations car, ayant été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à un règlement de droit public qui est aussi contraignant pour les tiers. La recourante conteste en outre le caractère économique des prestations ayant fait l'objet des factures litigieuses dans la mesure où elles n'ont pas été ordonnées par le médecin coordinateur ou par le centre de télé-médecine. Ces prestations ne sont donc pas réglementées par la LAMal mais plutôt par l'assurance privée. Le fournisseur de prestations a en outre violé son devoir d'information parce qu'il a omis de renseigner les assurés sur l'absence de couverture de l'assurance sociale. Le CHUV était du reste au courant des problèmes de couverture posés par les modèles d'assurance choisis par les assurés qui restreignent le choix du fournisseur de prestations. Après consultation de la carte d'assuré, qui devrait en principe indiquer les formes particulières d'assurance, le CHUV aurait dû se douter de la couverture d'assurance de l'assuré et se renseigner, avant d'administrer le traitement médical, auprès de l'assureur. 3.3 L'intimé expose que tant pour les prestations ambulatoires que stationnaires, le système du tiers payant oblige l'assureur à payer à l'hôpital les prestations relevant de l'assurance obligatoire. Selon ce système, l'assureur remplace l'assuré en tant que débiteur. Une éventuelle violation des règlements de A. SA ne serait pas de nature à changer les rapports juridiques entre les parties. En effet, ces règlements, qui définissent les modèles d'assurance, sont de simples conditions générales d'assurance qui ne sont pas opposables au fournisseur de prestations. L'intimé expose en outre que les prestations litigieuses relèveraient de l'assurance sociale et devraient être prises en charge selon les modalités de la LAMal et des conventions tarifaires. Le choix du modèle d'assurance ne pourrait pas avoir pour effet de sortir ces prestations du catalogue des prestations obligatoires. Il conteste également avoir violé son devoir d'information car le système du tiers payant a justement pour but de simplifier la facturation des prestations. Du point de vue pratique, il lui serait en outre impossible de contrôler la couverture d'assurance de chaque assuré. 4. 4.1 En principe, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie (art. 41 al. 1 LAMal). En cas de traitement hospitalier, l'assuré a également le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié; art. 41 al. 1bis LAMal). Toutefois, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties" (art. 41 al. 4 LAMal). Selon l'art. 41 al. 2 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement ambulatoire administré par un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts correspondant au tarif applicable à cet autre fournisseur. L'assureur peut réduire les primes des assurances impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4 LAMal (art. 62 al. 1 LAMal). 4.2 L'art. 42 LAMal règle les modalités de facturation et définit le débiteur de la prestation. Ainsi, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA (RS 830.1), ce droit peut être cédé au fournisseur de prestations (al. 1). Les assureurs et fournisseurs de prestations peuvent convenir que l'assureur est le débiteur de la rémunération (système du tiers payant). En cas de traitement hospitalier, l'assureur, en dérogation à l'al. 1, est le débiteur de sa part de rémunération (al. 2). Le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires lui permettant de vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. Dans le système du tiers payant, l'assuré reçoit une copie de la facture qui a été adressée à l'assureur. En cas de traitement hospitalier, l'hôpital atteste la part du canton et celle de l'assureur de manière séparée. Le Conseil fédéral règle les détails (al. 3). 5. 5.1 Lors d'un traitement hospitalier, le système du tiers payant s'impose de par la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Pour les prestations ambulatoires, la loi laisse le soin aux parties de prévoir l'introduction de ce système. La Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, à laquelle tant la recourante que l'intimé ont adhéré, prévoit explicitement ce système dans son art. 7. 5.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer que le système du tiers payant est une forme de reprise de dette contractuelle de l'assureur vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce système, l'assuré envoie les factures à son assureur ou ce dernier les reçoit directement du fournisseur de prestations. L'assureur est alors tenu d'indemniser la personne qui fournit les prestations (ATF 132 V 18 consid. 5.2 p. 23). Comme dans le cas d'une reprise de dette au sens de l'art. 175 ss CO, le système du tiers payant suppose l'existence d'une reprise de dette interne et d'une reprise de dette externe (voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 732 n° 986 s.; GRÉGOIRE GEISSBÜHLER, Tiers garant, tiers payant [42 LAMal], Un point de vue du droit des obligations, AJP/PJA 2015 p. 1012 ss, 1016). Ainsi, l'assureur s'engage à reprendre la dette de l'assuré (reprise de dette interne, art. 175 al. 1 CO), ce qui a pour effet de libérer l'assuré de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations, sous réserve de la franchise et de la quote-part qui ne sont pas pris en charge par l'assurance sociale. Par le choix du système de rémunération, le catalogue des prestations ne peut en effet ni être élargi (art. 34 LAMal) ni être restreint (cf. art. 41 al. 4, 3e phrase, LAMal). L'assureur remplace en outre l'assuré dans la relation contractuelle qui l'unit au fournisseur de prestations (reprise de dette externe, art. 176 al. 1 CO). 5.3 Il découle de ce système que le contrat passé entre l'assureur et l'assuré, soit la reprise de dette interne, constitue pour le créancier une res inter alios acta. Par conséquent, l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il aurait pu avoir à l'encontre de l'assuré (cf. par analogie THOMAS PROBST, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 175 et n° 7 ad art. 179 CO). 6. 6.1 En l'espèce, les factures litigieuses concernent des prestations ambulatoires et stationnaires, ce qui est sans influence pour l'issue du litige dans la mesure où la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED introduit le système du tiers payant aussi pour les traitements ambulatoires. Pour les prestations stationnaires, l'application du système du tiers payant résulte directement de la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, la rémunération de ces prestations entre dans la champ d'application de l'assurance sociale. Les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal relèvent en effet de l'assurance-maladie obligatoire comme le prévoit non seulement l'art. 62 LAMal, mais aussi le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)". Il s'agit de prestations médicales fournies par un hôpital à des assurés dans le cadre d'un traitement médical, dont le caractère approprié et efficace, au sens où l'entend l'art. 32 LAMal, n'est pas remis en cause par la recourante. Ces prestations sont en outre soumises à la Convention-cadre TARMED et la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. 6.2 6.2.1 En application des principes exposés ci-dessus dans le consid. 5, il s'avère que le système du tiers payant, au contraire du système dit du tiers garant, oblige l'assureur à reprendre la dette de l'assuré vis-à-vis du fournisseur de prestations. L'assureur ne peut pas se libérer de son obligation en invoquant une éventuelle violation contractuelle de la part de l'assuré parce que les relations juridiques qui l'unissent à l'assuré constituent un acte qui juridiquement ne concerne pas le fournisseur de prestations. Ni la Convention-cadre TARMED ni la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED ne prévoient une dérogation ou une réserve à l'application stricte du système du tiers payant. En ces circonstances, la recourante est donc tenue de payer les factures concernant les traitements médicaux fournis par l'intimé et ceci même s'il devait s'avérer que la personne assurée ne s'est pas adressée préalablement au médecin coordinateur ou au centre de télé-médecine. 6.2.2 A l'encontre de cette démonstration, la recourante invoque une jurisprudence constante du Tribunal fédéral (entre autres ATF 125 V 437 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 74; K 133/98 du 20 décembre 1999 consid. 2b, in RAMA 2000 p. 74), aux termes de laquelle il a été décidé que si l'assuré ne respecte pas ses obligations issues de la limitation du choix du médecin, l'assureur n'a pas l'obligation de prendre en charge ces prestations. Or cette jurisprudence n'est pas remise en cause par les principes exposés ci-dessus. Ces arrêts concernaient des litiges entre assureurs et assurés: le cas d'espèce est différent dans la mesure où il est question d'un litige entre un assureur et un fournisseur de prestations. Le système du tiers payant offre la garantie au fournisseur de prestations qu'il sera remboursé par l'assureur en cas d'exécution de ses obligations conforme à la convention. Il n'empêche pas que, dans un deuxième temps et conformément à l'art. 41 al. 4, 2e phrase, LAMal, l'assureur puisse se retourner contre l'assuré s'il devait s'avérer que ce dernier n'a pas respecté ses obligations contractuelles, comme cela a été jugé dans la jurisprudence citée ci-avant. 6.3 La recourante fait en outre valoir que le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et le "Règlement télé-médecine (LAMal)" déploient des effets aussi à l'égard du fournisseur de prestations. Du fait qu'ils ont été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à des règlements de droit public, ayant une portée générale. Il est vrai que ces règlements sont en principe joints à la demande d'autorisation que les caisses-maladie doivent adresser chaque année à l'OFSP pour pouvoir pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 12 al. 2 let. b OAMal [RS 832.102]). Or l'approbation de l'OFSP n'en fait pas pour autant un règlement de droit public. Les règlements en question sont certes adoptés par une caisse-maladie, qui dans certaines circonstances agit en tant qu'organe qui exécute des tâches de droit public. Toutefois, il ne s'agit pas d'un règlement de droit public de portée générale et abstraite, mais d'un contrat qui lie une caisse-maladie à une personne assurée. Dans ce cas, la caisse-maladie agit en tant que partie. Les règlements ainsi adoptés ne lient donc que celle-ci et la personne qui décide de s'affilier à la caisse-maladie. Ils n'ont aucune portée vis-à-vis de tiers, en particulier, des fournisseurs de prestations, et doivent plutôt être assimilés à des conditions générales d'assurance, comme l'a justement relevé la juridiction arbitrale. 7. 7.1 La recourante reproche en outre à l'intimé d'avoir violé son obligation d'informer les assurés des problèmes en relation avec leur couverture d'assurance. L'intimé ne pourrait donc pas se prévaloir d'un paiement direct des prestations litigieuses. La recourante fait valoir que l'intimé avait connaissance du fait que les assurés n'avaient pas respecté leur obligation de consulter au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de demander le traitement. L'intimé aurait donc dû refuser le traitement ou dû contacter au préalable l'assureur afin de vérifier la couverture d'assurance. 7.2 En substance, la recourante fait valoir que, même si le contrat entre l'assuré et l'assureur est une res inter alios acta pour le fournisseur de prestations, ce dernier était de mauvaise foi puisqu'il avait connaissance du vice affectant le contrat de reprise interne, sans qu'il ait averti le reprenant. Il s'agit d'une réserve au principe selon lequel l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il pouvait avoir vis-à-vis de l'assuré. Cet argument reprend par analogie le principe consacré par l'art. 179 al. 3 CO (PROBST, op. cit., n° 8 ad art. 179 CO). 7.3 L'art. 8 de la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED prévoit que "le fournisseur de prestations informe son patient sur les prestations d'assurance-maladie sociale et sur les coûts éventuellement non couverts par l'assurance-obligatoire des soins". Il s'agit d'une obligation générale que la jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser. Ainsi, le Tribunal fédéral a exposé que le fournisseur de prestations assume un devoir d'information vis-à-vis du patient non seulement pour ce qui est de l'aspect médical du traitement, mais aussi pour les incidences économiques et assécurologiques liées au traitement. Il n'incombe pas au fournisseur de prestations d'éclaircir toutes les questions en relation avec le contrat d'assurance, mais il lui appartient plutôt, lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes par exemple sur la couverture d'assurance, d'attirer l'attention du patient sur ces problèmes et l'inviter à prendre contact avec l'assureur (ATF 119 II 456 consid. 2d p. 460). 7.4 En l'espèce, le Tribunal arbitral a constaté que le dossier ne contenait pas de moyens de preuves qui laissaient supposer que le fournisseur de prestations aurait violé son devoir d'informer. Il s'agit d'une constatation de fait qui en principe lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). La recourante fait valoir que la simple consultation de la carte d'assuré, lors de l'admission dans l'hôpital, aurait permis à l'intimé de savoir que les assurés avaient opté pour une forme particulière d'assurance qui nécessitait la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine. A titre d'exemple, elle allègue les cas de trois admissions de patients (dont les factures sont contestées) pour lesquels le CHUV aurait consulté la carte d'assuré lors de leur admission. Cet argument n'est pas de nature à faire admettre au Tribunal fédéral que la constatation du Tribunal arbitral était manifestement erronée. Tout d'abord, on relèvera qu'il s'agit de trois factures sur les 111, objet du litige. Ensuite, la simple consultation de la carte d'assuré ne dit pas encore que le fournisseur de prestations doit avoir des doutes sur la couverture d'assurance au sens où l'entend la recourante. L'indication de la forme particulière d'assurance ne figure en effet qu'à titre facultatif sur la carte d'assurance (art. 4 al. 2 let. c de l'ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins [OCA; RS 832. 105]). En outre, elle ne contient aucun renseignement quant à savoir si l'assuré a respecté ses obligations vis-à-vis de l'assureur avant de contacter l'intimé pour le traitement médical. Dans ces circonstances, on peut confirmer l'appréciation du Tribunal arbitral selon laquelle, en l'espèce il n'y a pas eu de violation du devoir d'informer de la part du fournisseur de prestations. 8. 8.1 La recourante conteste enfin le caractère économique des prestations litigieuses. A ce propos, elle invoque le Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, dont il résulte que les formes particulières d'assurance ont pour but de réduire les coûts de la santé (FF 1992 I 77, 176 ad art. 54 LAMal). En obligeant l'assureur à prendre en charge les prestations de l'intimé, malgré la violation des assurés des dispositions contractuelles, le Tribunal arbitral aurait violé les art. 32 et 56 LAMal. 8.2 En ce qui concerne les conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance sociale, il ressort de l'art. 32 al. 1 LAMal, 1ère phrase, que les prestations mentionnées aux art. 25-31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. Selon l'art. 56 LAMal, "le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement" (al. 1). "La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi. Ont qualité pour demander la restitution: a. l'assuré ou, conformément à l'art. 89, al. 3, l'assureur dans le système du tiers garant (art. 42 al. 1); b. l'assureur dans le système du tiers payant (art. 42 al. 2)" (al. 2). 8.3 Même si l'art. 56 al. 2 let. b LAMal confère à l'assureur le droit de réclamer au fournisseur de prestations la restitution des prestations versées à tort, de manière générale et non seulement pour des prestations non économiques (voir GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n° 25 ad art. 56 LAMal), on ne saurait appliquer cette norme dans le sens voulu par la recourante. Il faut mettre en évidence que la recourante a adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, qui prévoit le système du tiers payant pour la rémunération des prestations médicales. Ce système s'applique à toutes les prestations stationnaires et ambulatoires et aucune réserve n'est prévue. Il confère au fournisseur de prestations la garantie d'être payé pour les traitements médicaux. Si le fournisseur de prestations devait assumer la responsabilité de vérifier la couverture d'assurance pour tous les assurés (à ce propos, il convient de rappeler que la carte d'assurance ne contient pas forcément d'indication sur la forme d'assurance choisie, voir consid. 7.4 ci-dessus), on réduirait sensiblement le champ d'application du système du tiers payant. En cas de doute sur la couverture d'assurance, notamment en relation avec la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine, le fournisseur de prestations devrait ou bien refuser le traitement ou bien exiger le paiement direct de la prestation de la part de l'assuré. En fin de compte, cela ouvrirait une brèche dans la cohérence du régime du tiers payant voulu par les parties, comme l'a signalé le Tribunal fédéral dans l' ATF 132 V 18 consid. 5.4 p. 25 s. dans un cas relativement analogue qui concernait un pharmacien. Pour être complet, on relèvera que les intérêts de l'assureur ne sont pas pour autant mis en danger dans la mesure où, après le paiement des factures au fournisseur des prestations, il lui reste la possibilité de se retourner contre l'assuré qui aurait violé ses obligations contractuelles. Compte tenu de ce qui précède, les griefs de la recourante se révèlent infondés.
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Art. 41 Abs. 4, Art. 42 Abs. 2 KVG; Beschränkung der Wahl des Leistungserbringers. Die Beschränkungen der Wahl des Leistungserbringers, welche auf einer besonderen Vereinbarung zwischen dem Krankenversicherer und der versicherten Person gründen, können den Leistungserbringern, die vom System des Tiers payant profitieren, nicht entgegengehalten werden (E. 6-8).
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social security law
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141 V 546
141 V 546 Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a A. SA est une assurance autorisée à pratiquer l'assurance-maladie sociale. Parmi ses modèles d'assurance alternatifs à l'assurance obligatoire des soins, elle offre une assurance du médecin de famille et un modèle de télé-médecine. Les prestations servies sur la base de ces modèles ont fait l'objet de deux règlements, respectivement "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)", et "Règlement télé-médecine (LAMal)", par ailleurs approuvés par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). Lors de la conclusion du contrat d'assurance, la personne assurée choisit un médecin (médecin coordinateur) sur une liste fournie par A. SA. La personne assurée s'engage à s'adresser au préalable à ce médecin avant qu'un traitement médical soit prodigué par un autre fournisseur de prestations; si elle ne respecte pas cette obligation, elle devra prendre en charge les frais du traitement. Des exceptions sont prévues en relation avec les traitements d'urgence, les traitements auprès de spécialistes, tels qu'ophtalmologues et gynécologues, et lors de l'absence du médecin coordinateur. La personne assurée s'engage à prendre contact avec le centre de télé-médecine mandaté par A. SA avant de consulter un fournisseur de prestations ou de commencer un traitement médical et d'en suivre les recommandations. A défaut de respecter ces obligations, A. SA ne prend pas en charge les frais des traitements. Comme pour le premier modèle, des exceptions sont prévues pour les cas d'urgence et la consultation de certains spécialistes. A.b A. SA a adhéré à la Convention-cadre TARMED conclue les 27 mars et 11 juillet 2002 entre santésuisse, d'une part, et H+ Les Hôpitaux suisses, d'autre part. Cette convention a pour objet, entre autres, l'introduction de modalités uniformes d'indemnisation des hôpitaux par les assureurs-maladie. A. SA a en outre adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED conclue entre santésuisse, d'une part, et la Fédération des hôpitaux vaudois et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), d'autre part. Ce dernier établissement est également lié par la Convention-cadre TARMED. A.c Entre le mois de mars 2011 et le mois de janvier 2013, le CHUV a adressé plusieurs factures à A. SA pour les traitements (ambulatoires et stationnaires) dispensés à ses assurés. A. SA a refusé d'en payer plusieurs pour le motif que ses assurés n'avaient pas contacté au préalable le médecin coordinateur ou n'avaient pas saisi le centre de télé-médecine. B. Le 2 avril 2013, l'Etat de Vaud, représenté par le CHUV, a ouvert une action contre A. SA devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement de plusieurs factures restées impayées (dont il fournit une liste détaillée), plus intérêts moratoires. Le 20 février 2014, le fournisseur de prestations a complété sa demande. Pendant la procédure arbitrale, l'assureur-maladie a payé une partie des factures. Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer, par jugement du 10 novembre 2014, le Tribunal arbitral a admis la demande de l'Etat de Vaud et condamné A. SA à payer 60 factures encore impayées, ainsi que les intérêts moratoires sur les 51 autres factures déjà payées (le dispositif indique le détail des factures). C. A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle demande à titre principal le rejet de l'action du 2 avril 2013 et à titre subsidiaire le renvoi de la cause à la juridiction arbitrale pour nouvelle décision. Invité à prendre position sur le recours, l'Etat de Vaud a proposé de le rejeter. L'OFSP ne s'est pas prononcé. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'objet du litige porte sur le paiement des factures émises par le CHUV pour les traitements médicaux (ambulatoires et stationnaires) effectués au profit d'assurés de A. SA. Les chiffres II et III du dispositif du jugement attaqué mentionnent le détail des 111 factures dont il est question. Une partie (51) de ces factures ayant été payées, seul reste litigieux pour celles-ci le versement des intérêts moratoires. 3. 3.1 La juridiction arbitrale a admis la demande du 2 avril 2013 pour le motif que la prétention du CHUV pouvait se fonder sur le système du tiers payant introduit par la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. En application de ce système, l'assureur devient le débiteur direct de la facture du fournisseur de prestations en lieu et place de l'assuré. S'il devait s'avérer que l'assuré n'a pas respecté ses obligations contractuelles vis-à-vis de l'assureur, à savoir s'il n'a pas consulté au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de s'adresser à un fournisseur de prestations, il appartiendrait à l'assureur dans un deuxième temps (une fois payé le fournisseur de prestations) de se retourner contre l'assuré. Après avoir passé en revue certains modèles d'assurance en vigueur chez d'autres assureurs et décrit la nature juridique des obligations et des droits des assureurs, assurés et fournisseurs de prestations, le Tribunal arbitral a estimé que le système du tiers payant ne permet pas à l'assureur de se libérer de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce contexte, les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)", malgré l'approbation de l'OFSP, doivent être considérés comme des conditions générales entre particuliers et ne sont pas opposables au fournisseur de prestations, ainsi que pourraient l'être des règlements de droit public. Le fournisseur de prestations n'avait en outre pas de motif de refuser d'exécuter le traitement médical demandé. La limitation du choix du fournisseur de prestations prévue par les règlements mentionnés ci-dessus n'est en effet pas connue du fournisseur de prestations, auquel on ne peut pas imputer une violation de son devoir d'informer l'assuré sur d'éventuels problèmes de couverture de l'assurance avant de lui administrer le traitement médical demandé. 3.2 La recourante conteste devoir payer les factures litigieuses en faisant valoir que tant l'art. 41 al. 4 LAMal que les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)" prévoient explicitement que l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées par le médecin coordinateur ou par les fournisseurs désignés au préalable par ce médecin ou par le centre de télé-médecine. A cet égard, la recourante expose que les règlements précités lient également les fournisseurs de prestations car, ayant été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à un règlement de droit public qui est aussi contraignant pour les tiers. La recourante conteste en outre le caractère économique des prestations ayant fait l'objet des factures litigieuses dans la mesure où elles n'ont pas été ordonnées par le médecin coordinateur ou par le centre de télé-médecine. Ces prestations ne sont donc pas réglementées par la LAMal mais plutôt par l'assurance privée. Le fournisseur de prestations a en outre violé son devoir d'information parce qu'il a omis de renseigner les assurés sur l'absence de couverture de l'assurance sociale. Le CHUV était du reste au courant des problèmes de couverture posés par les modèles d'assurance choisis par les assurés qui restreignent le choix du fournisseur de prestations. Après consultation de la carte d'assuré, qui devrait en principe indiquer les formes particulières d'assurance, le CHUV aurait dû se douter de la couverture d'assurance de l'assuré et se renseigner, avant d'administrer le traitement médical, auprès de l'assureur. 3.3 L'intimé expose que tant pour les prestations ambulatoires que stationnaires, le système du tiers payant oblige l'assureur à payer à l'hôpital les prestations relevant de l'assurance obligatoire. Selon ce système, l'assureur remplace l'assuré en tant que débiteur. Une éventuelle violation des règlements de A. SA ne serait pas de nature à changer les rapports juridiques entre les parties. En effet, ces règlements, qui définissent les modèles d'assurance, sont de simples conditions générales d'assurance qui ne sont pas opposables au fournisseur de prestations. L'intimé expose en outre que les prestations litigieuses relèveraient de l'assurance sociale et devraient être prises en charge selon les modalités de la LAMal et des conventions tarifaires. Le choix du modèle d'assurance ne pourrait pas avoir pour effet de sortir ces prestations du catalogue des prestations obligatoires. Il conteste également avoir violé son devoir d'information car le système du tiers payant a justement pour but de simplifier la facturation des prestations. Du point de vue pratique, il lui serait en outre impossible de contrôler la couverture d'assurance de chaque assuré. 4. 4.1 En principe, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie (art. 41 al. 1 LAMal). En cas de traitement hospitalier, l'assuré a également le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié; art. 41 al. 1bis LAMal). Toutefois, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties" (art. 41 al. 4 LAMal). Selon l'art. 41 al. 2 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement ambulatoire administré par un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts correspondant au tarif applicable à cet autre fournisseur. L'assureur peut réduire les primes des assurances impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4 LAMal (art. 62 al. 1 LAMal). 4.2 L'art. 42 LAMal règle les modalités de facturation et définit le débiteur de la prestation. Ainsi, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA (RS 830.1), ce droit peut être cédé au fournisseur de prestations (al. 1). Les assureurs et fournisseurs de prestations peuvent convenir que l'assureur est le débiteur de la rémunération (système du tiers payant). En cas de traitement hospitalier, l'assureur, en dérogation à l'al. 1, est le débiteur de sa part de rémunération (al. 2). Le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires lui permettant de vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. Dans le système du tiers payant, l'assuré reçoit une copie de la facture qui a été adressée à l'assureur. En cas de traitement hospitalier, l'hôpital atteste la part du canton et celle de l'assureur de manière séparée. Le Conseil fédéral règle les détails (al. 3). 5. 5.1 Lors d'un traitement hospitalier, le système du tiers payant s'impose de par la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Pour les prestations ambulatoires, la loi laisse le soin aux parties de prévoir l'introduction de ce système. La Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, à laquelle tant la recourante que l'intimé ont adhéré, prévoit explicitement ce système dans son art. 7. 5.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer que le système du tiers payant est une forme de reprise de dette contractuelle de l'assureur vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce système, l'assuré envoie les factures à son assureur ou ce dernier les reçoit directement du fournisseur de prestations. L'assureur est alors tenu d'indemniser la personne qui fournit les prestations (ATF 132 V 18 consid. 5.2 p. 23). Comme dans le cas d'une reprise de dette au sens de l'art. 175 ss CO, le système du tiers payant suppose l'existence d'une reprise de dette interne et d'une reprise de dette externe (voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 732 n° 986 s.; GRÉGOIRE GEISSBÜHLER, Tiers garant, tiers payant [42 LAMal], Un point de vue du droit des obligations, AJP/PJA 2015 p. 1012 ss, 1016). Ainsi, l'assureur s'engage à reprendre la dette de l'assuré (reprise de dette interne, art. 175 al. 1 CO), ce qui a pour effet de libérer l'assuré de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations, sous réserve de la franchise et de la quote-part qui ne sont pas pris en charge par l'assurance sociale. Par le choix du système de rémunération, le catalogue des prestations ne peut en effet ni être élargi (art. 34 LAMal) ni être restreint (cf. art. 41 al. 4, 3e phrase, LAMal). L'assureur remplace en outre l'assuré dans la relation contractuelle qui l'unit au fournisseur de prestations (reprise de dette externe, art. 176 al. 1 CO). 5.3 Il découle de ce système que le contrat passé entre l'assureur et l'assuré, soit la reprise de dette interne, constitue pour le créancier une res inter alios acta. Par conséquent, l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il aurait pu avoir à l'encontre de l'assuré (cf. par analogie THOMAS PROBST, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 175 et n° 7 ad art. 179 CO). 6. 6.1 En l'espèce, les factures litigieuses concernent des prestations ambulatoires et stationnaires, ce qui est sans influence pour l'issue du litige dans la mesure où la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED introduit le système du tiers payant aussi pour les traitements ambulatoires. Pour les prestations stationnaires, l'application du système du tiers payant résulte directement de la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, la rémunération de ces prestations entre dans la champ d'application de l'assurance sociale. Les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal relèvent en effet de l'assurance-maladie obligatoire comme le prévoit non seulement l'art. 62 LAMal, mais aussi le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)". Il s'agit de prestations médicales fournies par un hôpital à des assurés dans le cadre d'un traitement médical, dont le caractère approprié et efficace, au sens où l'entend l'art. 32 LAMal, n'est pas remis en cause par la recourante. Ces prestations sont en outre soumises à la Convention-cadre TARMED et la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. 6.2 6.2.1 En application des principes exposés ci-dessus dans le consid. 5, il s'avère que le système du tiers payant, au contraire du système dit du tiers garant, oblige l'assureur à reprendre la dette de l'assuré vis-à-vis du fournisseur de prestations. L'assureur ne peut pas se libérer de son obligation en invoquant une éventuelle violation contractuelle de la part de l'assuré parce que les relations juridiques qui l'unissent à l'assuré constituent un acte qui juridiquement ne concerne pas le fournisseur de prestations. Ni la Convention-cadre TARMED ni la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED ne prévoient une dérogation ou une réserve à l'application stricte du système du tiers payant. En ces circonstances, la recourante est donc tenue de payer les factures concernant les traitements médicaux fournis par l'intimé et ceci même s'il devait s'avérer que la personne assurée ne s'est pas adressée préalablement au médecin coordinateur ou au centre de télé-médecine. 6.2.2 A l'encontre de cette démonstration, la recourante invoque une jurisprudence constante du Tribunal fédéral (entre autres ATF 125 V 437 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 74; K 133/98 du 20 décembre 1999 consid. 2b, in RAMA 2000 p. 74), aux termes de laquelle il a été décidé que si l'assuré ne respecte pas ses obligations issues de la limitation du choix du médecin, l'assureur n'a pas l'obligation de prendre en charge ces prestations. Or cette jurisprudence n'est pas remise en cause par les principes exposés ci-dessus. Ces arrêts concernaient des litiges entre assureurs et assurés: le cas d'espèce est différent dans la mesure où il est question d'un litige entre un assureur et un fournisseur de prestations. Le système du tiers payant offre la garantie au fournisseur de prestations qu'il sera remboursé par l'assureur en cas d'exécution de ses obligations conforme à la convention. Il n'empêche pas que, dans un deuxième temps et conformément à l'art. 41 al. 4, 2e phrase, LAMal, l'assureur puisse se retourner contre l'assuré s'il devait s'avérer que ce dernier n'a pas respecté ses obligations contractuelles, comme cela a été jugé dans la jurisprudence citée ci-avant. 6.3 La recourante fait en outre valoir que le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et le "Règlement télé-médecine (LAMal)" déploient des effets aussi à l'égard du fournisseur de prestations. Du fait qu'ils ont été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à des règlements de droit public, ayant une portée générale. Il est vrai que ces règlements sont en principe joints à la demande d'autorisation que les caisses-maladie doivent adresser chaque année à l'OFSP pour pouvoir pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 12 al. 2 let. b OAMal [RS 832.102]). Or l'approbation de l'OFSP n'en fait pas pour autant un règlement de droit public. Les règlements en question sont certes adoptés par une caisse-maladie, qui dans certaines circonstances agit en tant qu'organe qui exécute des tâches de droit public. Toutefois, il ne s'agit pas d'un règlement de droit public de portée générale et abstraite, mais d'un contrat qui lie une caisse-maladie à une personne assurée. Dans ce cas, la caisse-maladie agit en tant que partie. Les règlements ainsi adoptés ne lient donc que celle-ci et la personne qui décide de s'affilier à la caisse-maladie. Ils n'ont aucune portée vis-à-vis de tiers, en particulier, des fournisseurs de prestations, et doivent plutôt être assimilés à des conditions générales d'assurance, comme l'a justement relevé la juridiction arbitrale. 7. 7.1 La recourante reproche en outre à l'intimé d'avoir violé son obligation d'informer les assurés des problèmes en relation avec leur couverture d'assurance. L'intimé ne pourrait donc pas se prévaloir d'un paiement direct des prestations litigieuses. La recourante fait valoir que l'intimé avait connaissance du fait que les assurés n'avaient pas respecté leur obligation de consulter au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de demander le traitement. L'intimé aurait donc dû refuser le traitement ou dû contacter au préalable l'assureur afin de vérifier la couverture d'assurance. 7.2 En substance, la recourante fait valoir que, même si le contrat entre l'assuré et l'assureur est une res inter alios acta pour le fournisseur de prestations, ce dernier était de mauvaise foi puisqu'il avait connaissance du vice affectant le contrat de reprise interne, sans qu'il ait averti le reprenant. Il s'agit d'une réserve au principe selon lequel l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il pouvait avoir vis-à-vis de l'assuré. Cet argument reprend par analogie le principe consacré par l'art. 179 al. 3 CO (PROBST, op. cit., n° 8 ad art. 179 CO). 7.3 L'art. 8 de la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED prévoit que "le fournisseur de prestations informe son patient sur les prestations d'assurance-maladie sociale et sur les coûts éventuellement non couverts par l'assurance-obligatoire des soins". Il s'agit d'une obligation générale que la jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser. Ainsi, le Tribunal fédéral a exposé que le fournisseur de prestations assume un devoir d'information vis-à-vis du patient non seulement pour ce qui est de l'aspect médical du traitement, mais aussi pour les incidences économiques et assécurologiques liées au traitement. Il n'incombe pas au fournisseur de prestations d'éclaircir toutes les questions en relation avec le contrat d'assurance, mais il lui appartient plutôt, lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes par exemple sur la couverture d'assurance, d'attirer l'attention du patient sur ces problèmes et l'inviter à prendre contact avec l'assureur (ATF 119 II 456 consid. 2d p. 460). 7.4 En l'espèce, le Tribunal arbitral a constaté que le dossier ne contenait pas de moyens de preuves qui laissaient supposer que le fournisseur de prestations aurait violé son devoir d'informer. Il s'agit d'une constatation de fait qui en principe lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). La recourante fait valoir que la simple consultation de la carte d'assuré, lors de l'admission dans l'hôpital, aurait permis à l'intimé de savoir que les assurés avaient opté pour une forme particulière d'assurance qui nécessitait la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine. A titre d'exemple, elle allègue les cas de trois admissions de patients (dont les factures sont contestées) pour lesquels le CHUV aurait consulté la carte d'assuré lors de leur admission. Cet argument n'est pas de nature à faire admettre au Tribunal fédéral que la constatation du Tribunal arbitral était manifestement erronée. Tout d'abord, on relèvera qu'il s'agit de trois factures sur les 111, objet du litige. Ensuite, la simple consultation de la carte d'assuré ne dit pas encore que le fournisseur de prestations doit avoir des doutes sur la couverture d'assurance au sens où l'entend la recourante. L'indication de la forme particulière d'assurance ne figure en effet qu'à titre facultatif sur la carte d'assurance (art. 4 al. 2 let. c de l'ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins [OCA; RS 832. 105]). En outre, elle ne contient aucun renseignement quant à savoir si l'assuré a respecté ses obligations vis-à-vis de l'assureur avant de contacter l'intimé pour le traitement médical. Dans ces circonstances, on peut confirmer l'appréciation du Tribunal arbitral selon laquelle, en l'espèce il n'y a pas eu de violation du devoir d'informer de la part du fournisseur de prestations. 8. 8.1 La recourante conteste enfin le caractère économique des prestations litigieuses. A ce propos, elle invoque le Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, dont il résulte que les formes particulières d'assurance ont pour but de réduire les coûts de la santé (FF 1992 I 77, 176 ad art. 54 LAMal). En obligeant l'assureur à prendre en charge les prestations de l'intimé, malgré la violation des assurés des dispositions contractuelles, le Tribunal arbitral aurait violé les art. 32 et 56 LAMal. 8.2 En ce qui concerne les conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance sociale, il ressort de l'art. 32 al. 1 LAMal, 1ère phrase, que les prestations mentionnées aux art. 25-31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. Selon l'art. 56 LAMal, "le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement" (al. 1). "La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi. Ont qualité pour demander la restitution: a. l'assuré ou, conformément à l'art. 89, al. 3, l'assureur dans le système du tiers garant (art. 42 al. 1); b. l'assureur dans le système du tiers payant (art. 42 al. 2)" (al. 2). 8.3 Même si l'art. 56 al. 2 let. b LAMal confère à l'assureur le droit de réclamer au fournisseur de prestations la restitution des prestations versées à tort, de manière générale et non seulement pour des prestations non économiques (voir GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n° 25 ad art. 56 LAMal), on ne saurait appliquer cette norme dans le sens voulu par la recourante. Il faut mettre en évidence que la recourante a adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, qui prévoit le système du tiers payant pour la rémunération des prestations médicales. Ce système s'applique à toutes les prestations stationnaires et ambulatoires et aucune réserve n'est prévue. Il confère au fournisseur de prestations la garantie d'être payé pour les traitements médicaux. Si le fournisseur de prestations devait assumer la responsabilité de vérifier la couverture d'assurance pour tous les assurés (à ce propos, il convient de rappeler que la carte d'assurance ne contient pas forcément d'indication sur la forme d'assurance choisie, voir consid. 7.4 ci-dessus), on réduirait sensiblement le champ d'application du système du tiers payant. En cas de doute sur la couverture d'assurance, notamment en relation avec la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine, le fournisseur de prestations devrait ou bien refuser le traitement ou bien exiger le paiement direct de la prestation de la part de l'assuré. En fin de compte, cela ouvrirait une brèche dans la cohérence du régime du tiers payant voulu par les parties, comme l'a signalé le Tribunal fédéral dans l' ATF 132 V 18 consid. 5.4 p. 25 s. dans un cas relativement analogue qui concernait un pharmacien. Pour être complet, on relèvera que les intérêts de l'assureur ne sont pas pour autant mis en danger dans la mesure où, après le paiement des factures au fournisseur des prestations, il lui reste la possibilité de se retourner contre l'assuré qui aurait violé ses obligations contractuelles. Compte tenu de ce qui précède, les griefs de la recourante se révèlent infondés.
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Art. 41 al. 4, art. 42 al. 2 LAMal; limitation du choix du fournisseur de prestations. Les limitations du choix du fournisseur de prestations découlant d'une convention particulière entre l'assureur-maladie et la personne assurée ne sont pas opposables aux fournisseurs de prestations bénéficiant du système du tiers payant (consid. 6-8).
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141 V 546 Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a A. SA est une assurance autorisée à pratiquer l'assurance-maladie sociale. Parmi ses modèles d'assurance alternatifs à l'assurance obligatoire des soins, elle offre une assurance du médecin de famille et un modèle de télé-médecine. Les prestations servies sur la base de ces modèles ont fait l'objet de deux règlements, respectivement "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)", et "Règlement télé-médecine (LAMal)", par ailleurs approuvés par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). Lors de la conclusion du contrat d'assurance, la personne assurée choisit un médecin (médecin coordinateur) sur une liste fournie par A. SA. La personne assurée s'engage à s'adresser au préalable à ce médecin avant qu'un traitement médical soit prodigué par un autre fournisseur de prestations; si elle ne respecte pas cette obligation, elle devra prendre en charge les frais du traitement. Des exceptions sont prévues en relation avec les traitements d'urgence, les traitements auprès de spécialistes, tels qu'ophtalmologues et gynécologues, et lors de l'absence du médecin coordinateur. La personne assurée s'engage à prendre contact avec le centre de télé-médecine mandaté par A. SA avant de consulter un fournisseur de prestations ou de commencer un traitement médical et d'en suivre les recommandations. A défaut de respecter ces obligations, A. SA ne prend pas en charge les frais des traitements. Comme pour le premier modèle, des exceptions sont prévues pour les cas d'urgence et la consultation de certains spécialistes. A.b A. SA a adhéré à la Convention-cadre TARMED conclue les 27 mars et 11 juillet 2002 entre santésuisse, d'une part, et H+ Les Hôpitaux suisses, d'autre part. Cette convention a pour objet, entre autres, l'introduction de modalités uniformes d'indemnisation des hôpitaux par les assureurs-maladie. A. SA a en outre adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED conclue entre santésuisse, d'une part, et la Fédération des hôpitaux vaudois et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), d'autre part. Ce dernier établissement est également lié par la Convention-cadre TARMED. A.c Entre le mois de mars 2011 et le mois de janvier 2013, le CHUV a adressé plusieurs factures à A. SA pour les traitements (ambulatoires et stationnaires) dispensés à ses assurés. A. SA a refusé d'en payer plusieurs pour le motif que ses assurés n'avaient pas contacté au préalable le médecin coordinateur ou n'avaient pas saisi le centre de télé-médecine. B. Le 2 avril 2013, l'Etat de Vaud, représenté par le CHUV, a ouvert une action contre A. SA devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement de plusieurs factures restées impayées (dont il fournit une liste détaillée), plus intérêts moratoires. Le 20 février 2014, le fournisseur de prestations a complété sa demande. Pendant la procédure arbitrale, l'assureur-maladie a payé une partie des factures. Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer, par jugement du 10 novembre 2014, le Tribunal arbitral a admis la demande de l'Etat de Vaud et condamné A. SA à payer 60 factures encore impayées, ainsi que les intérêts moratoires sur les 51 autres factures déjà payées (le dispositif indique le détail des factures). C. A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle demande à titre principal le rejet de l'action du 2 avril 2013 et à titre subsidiaire le renvoi de la cause à la juridiction arbitrale pour nouvelle décision. Invité à prendre position sur le recours, l'Etat de Vaud a proposé de le rejeter. L'OFSP ne s'est pas prononcé. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'objet du litige porte sur le paiement des factures émises par le CHUV pour les traitements médicaux (ambulatoires et stationnaires) effectués au profit d'assurés de A. SA. Les chiffres II et III du dispositif du jugement attaqué mentionnent le détail des 111 factures dont il est question. Une partie (51) de ces factures ayant été payées, seul reste litigieux pour celles-ci le versement des intérêts moratoires. 3. 3.1 La juridiction arbitrale a admis la demande du 2 avril 2013 pour le motif que la prétention du CHUV pouvait se fonder sur le système du tiers payant introduit par la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. En application de ce système, l'assureur devient le débiteur direct de la facture du fournisseur de prestations en lieu et place de l'assuré. S'il devait s'avérer que l'assuré n'a pas respecté ses obligations contractuelles vis-à-vis de l'assureur, à savoir s'il n'a pas consulté au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de s'adresser à un fournisseur de prestations, il appartiendrait à l'assureur dans un deuxième temps (une fois payé le fournisseur de prestations) de se retourner contre l'assuré. Après avoir passé en revue certains modèles d'assurance en vigueur chez d'autres assureurs et décrit la nature juridique des obligations et des droits des assureurs, assurés et fournisseurs de prestations, le Tribunal arbitral a estimé que le système du tiers payant ne permet pas à l'assureur de se libérer de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce contexte, les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)", malgré l'approbation de l'OFSP, doivent être considérés comme des conditions générales entre particuliers et ne sont pas opposables au fournisseur de prestations, ainsi que pourraient l'être des règlements de droit public. Le fournisseur de prestations n'avait en outre pas de motif de refuser d'exécuter le traitement médical demandé. La limitation du choix du fournisseur de prestations prévue par les règlements mentionnés ci-dessus n'est en effet pas connue du fournisseur de prestations, auquel on ne peut pas imputer une violation de son devoir d'informer l'assuré sur d'éventuels problèmes de couverture de l'assurance avant de lui administrer le traitement médical demandé. 3.2 La recourante conteste devoir payer les factures litigieuses en faisant valoir que tant l'art. 41 al. 4 LAMal que les "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)" prévoient explicitement que l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées par le médecin coordinateur ou par les fournisseurs désignés au préalable par ce médecin ou par le centre de télé-médecine. A cet égard, la recourante expose que les règlements précités lient également les fournisseurs de prestations car, ayant été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à un règlement de droit public qui est aussi contraignant pour les tiers. La recourante conteste en outre le caractère économique des prestations ayant fait l'objet des factures litigieuses dans la mesure où elles n'ont pas été ordonnées par le médecin coordinateur ou par le centre de télé-médecine. Ces prestations ne sont donc pas réglementées par la LAMal mais plutôt par l'assurance privée. Le fournisseur de prestations a en outre violé son devoir d'information parce qu'il a omis de renseigner les assurés sur l'absence de couverture de l'assurance sociale. Le CHUV était du reste au courant des problèmes de couverture posés par les modèles d'assurance choisis par les assurés qui restreignent le choix du fournisseur de prestations. Après consultation de la carte d'assuré, qui devrait en principe indiquer les formes particulières d'assurance, le CHUV aurait dû se douter de la couverture d'assurance de l'assuré et se renseigner, avant d'administrer le traitement médical, auprès de l'assureur. 3.3 L'intimé expose que tant pour les prestations ambulatoires que stationnaires, le système du tiers payant oblige l'assureur à payer à l'hôpital les prestations relevant de l'assurance obligatoire. Selon ce système, l'assureur remplace l'assuré en tant que débiteur. Une éventuelle violation des règlements de A. SA ne serait pas de nature à changer les rapports juridiques entre les parties. En effet, ces règlements, qui définissent les modèles d'assurance, sont de simples conditions générales d'assurance qui ne sont pas opposables au fournisseur de prestations. L'intimé expose en outre que les prestations litigieuses relèveraient de l'assurance sociale et devraient être prises en charge selon les modalités de la LAMal et des conventions tarifaires. Le choix du modèle d'assurance ne pourrait pas avoir pour effet de sortir ces prestations du catalogue des prestations obligatoires. Il conteste également avoir violé son devoir d'information car le système du tiers payant a justement pour but de simplifier la facturation des prestations. Du point de vue pratique, il lui serait en outre impossible de contrôler la couverture d'assurance de chaque assuré. 4. 4.1 En principe, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie (art. 41 al. 1 LAMal). En cas de traitement hospitalier, l'assuré a également le libre choix entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l'hôpital (hôpital répertorié; art. 41 al. 1bis LAMal). Toutefois, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties" (art. 41 al. 4 LAMal). Selon l'art. 41 al. 2 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré se soumet à un traitement ambulatoire administré par un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts correspondant au tarif applicable à cet autre fournisseur. L'assureur peut réduire les primes des assurances impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4 LAMal (art. 62 al. 1 LAMal). 4.2 L'art. 42 LAMal règle les modalités de facturation et définit le débiteur de la prestation. Ainsi, sauf convention contraire entre les assureurs et les fournisseurs de prestations, l'assuré est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. L'assuré a, dans ce cas, le droit d'être remboursé par son assureur (système du tiers garant). En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA (RS 830.1), ce droit peut être cédé au fournisseur de prestations (al. 1). Les assureurs et fournisseurs de prestations peuvent convenir que l'assureur est le débiteur de la rémunération (système du tiers payant). En cas de traitement hospitalier, l'assureur, en dérogation à l'al. 1, est le débiteur de sa part de rémunération (al. 2). Le fournisseur de prestations doit remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et compréhensible. Il doit aussi lui transmettre toutes les indications nécessaires lui permettant de vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation. Dans le système du tiers payant, l'assuré reçoit une copie de la facture qui a été adressée à l'assureur. En cas de traitement hospitalier, l'hôpital atteste la part du canton et celle de l'assureur de manière séparée. Le Conseil fédéral règle les détails (al. 3). 5. 5.1 Lors d'un traitement hospitalier, le système du tiers payant s'impose de par la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Pour les prestations ambulatoires, la loi laisse le soin aux parties de prévoir l'introduction de ce système. La Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, à laquelle tant la recourante que l'intimé ont adhéré, prévoit explicitement ce système dans son art. 7. 5.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer que le système du tiers payant est une forme de reprise de dette contractuelle de l'assureur vis-à-vis du fournisseur de prestations. Dans ce système, l'assuré envoie les factures à son assureur ou ce dernier les reçoit directement du fournisseur de prestations. L'assureur est alors tenu d'indemniser la personne qui fournit les prestations (ATF 132 V 18 consid. 5.2 p. 23). Comme dans le cas d'une reprise de dette au sens de l'art. 175 ss CO, le système du tiers payant suppose l'existence d'une reprise de dette interne et d'une reprise de dette externe (voir GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 732 n° 986 s.; GRÉGOIRE GEISSBÜHLER, Tiers garant, tiers payant [42 LAMal], Un point de vue du droit des obligations, AJP/PJA 2015 p. 1012 ss, 1016). Ainsi, l'assureur s'engage à reprendre la dette de l'assuré (reprise de dette interne, art. 175 al. 1 CO), ce qui a pour effet de libérer l'assuré de ses obligations vis-à-vis du fournisseur de prestations, sous réserve de la franchise et de la quote-part qui ne sont pas pris en charge par l'assurance sociale. Par le choix du système de rémunération, le catalogue des prestations ne peut en effet ni être élargi (art. 34 LAMal) ni être restreint (cf. art. 41 al. 4, 3e phrase, LAMal). L'assureur remplace en outre l'assuré dans la relation contractuelle qui l'unit au fournisseur de prestations (reprise de dette externe, art. 176 al. 1 CO). 5.3 Il découle de ce système que le contrat passé entre l'assureur et l'assuré, soit la reprise de dette interne, constitue pour le créancier une res inter alios acta. Par conséquent, l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il aurait pu avoir à l'encontre de l'assuré (cf. par analogie THOMAS PROBST, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 175 et n° 7 ad art. 179 CO). 6. 6.1 En l'espèce, les factures litigieuses concernent des prestations ambulatoires et stationnaires, ce qui est sans influence pour l'issue du litige dans la mesure où la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED introduit le système du tiers payant aussi pour les traitements ambulatoires. Pour les prestations stationnaires, l'application du système du tiers payant résulte directement de la loi (art. 42 al. 2 LAMal). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, la rémunération de ces prestations entre dans la champ d'application de l'assurance sociale. Les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal relèvent en effet de l'assurance-maladie obligatoire comme le prévoit non seulement l'art. 62 LAMal, mais aussi le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et "Règlement télé-médecine (LAMal)". Il s'agit de prestations médicales fournies par un hôpital à des assurés dans le cadre d'un traitement médical, dont le caractère approprié et efficace, au sens où l'entend l'art. 32 LAMal, n'est pas remis en cause par la recourante. Ces prestations sont en outre soumises à la Convention-cadre TARMED et la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED. 6.2 6.2.1 En application des principes exposés ci-dessus dans le consid. 5, il s'avère que le système du tiers payant, au contraire du système dit du tiers garant, oblige l'assureur à reprendre la dette de l'assuré vis-à-vis du fournisseur de prestations. L'assureur ne peut pas se libérer de son obligation en invoquant une éventuelle violation contractuelle de la part de l'assuré parce que les relations juridiques qui l'unissent à l'assuré constituent un acte qui juridiquement ne concerne pas le fournisseur de prestations. Ni la Convention-cadre TARMED ni la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED ne prévoient une dérogation ou une réserve à l'application stricte du système du tiers payant. En ces circonstances, la recourante est donc tenue de payer les factures concernant les traitements médicaux fournis par l'intimé et ceci même s'il devait s'avérer que la personne assurée ne s'est pas adressée préalablement au médecin coordinateur ou au centre de télé-médecine. 6.2.2 A l'encontre de cette démonstration, la recourante invoque une jurisprudence constante du Tribunal fédéral (entre autres ATF 125 V 437 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 74; K 133/98 du 20 décembre 1999 consid. 2b, in RAMA 2000 p. 74), aux termes de laquelle il a été décidé que si l'assuré ne respecte pas ses obligations issues de la limitation du choix du médecin, l'assureur n'a pas l'obligation de prendre en charge ces prestations. Or cette jurisprudence n'est pas remise en cause par les principes exposés ci-dessus. Ces arrêts concernaient des litiges entre assureurs et assurés: le cas d'espèce est différent dans la mesure où il est question d'un litige entre un assureur et un fournisseur de prestations. Le système du tiers payant offre la garantie au fournisseur de prestations qu'il sera remboursé par l'assureur en cas d'exécution de ses obligations conforme à la convention. Il n'empêche pas que, dans un deuxième temps et conformément à l'art. 41 al. 4, 2e phrase, LAMal, l'assureur puisse se retourner contre l'assuré s'il devait s'avérer que ce dernier n'a pas respecté ses obligations contractuelles, comme cela a été jugé dans la jurisprudence citée ci-avant. 6.3 La recourante fait en outre valoir que le "Règlement sur l'assurance du médecin de famille (LAMal)" et le "Règlement télé-médecine (LAMal)" déploient des effets aussi à l'égard du fournisseur de prestations. Du fait qu'ils ont été approuvés par l'OFSP, ils doivent être assimilés à des règlements de droit public, ayant une portée générale. Il est vrai que ces règlements sont en principe joints à la demande d'autorisation que les caisses-maladie doivent adresser chaque année à l'OFSP pour pouvoir pratiquer l'assurance-maladie sociale (art. 12 al. 2 let. b OAMal [RS 832.102]). Or l'approbation de l'OFSP n'en fait pas pour autant un règlement de droit public. Les règlements en question sont certes adoptés par une caisse-maladie, qui dans certaines circonstances agit en tant qu'organe qui exécute des tâches de droit public. Toutefois, il ne s'agit pas d'un règlement de droit public de portée générale et abstraite, mais d'un contrat qui lie une caisse-maladie à une personne assurée. Dans ce cas, la caisse-maladie agit en tant que partie. Les règlements ainsi adoptés ne lient donc que celle-ci et la personne qui décide de s'affilier à la caisse-maladie. Ils n'ont aucune portée vis-à-vis de tiers, en particulier, des fournisseurs de prestations, et doivent plutôt être assimilés à des conditions générales d'assurance, comme l'a justement relevé la juridiction arbitrale. 7. 7.1 La recourante reproche en outre à l'intimé d'avoir violé son obligation d'informer les assurés des problèmes en relation avec leur couverture d'assurance. L'intimé ne pourrait donc pas se prévaloir d'un paiement direct des prestations litigieuses. La recourante fait valoir que l'intimé avait connaissance du fait que les assurés n'avaient pas respecté leur obligation de consulter au préalable le médecin coordinateur ou le centre de télé-médecine avant de demander le traitement. L'intimé aurait donc dû refuser le traitement ou dû contacter au préalable l'assureur afin de vérifier la couverture d'assurance. 7.2 En substance, la recourante fait valoir que, même si le contrat entre l'assuré et l'assureur est une res inter alios acta pour le fournisseur de prestations, ce dernier était de mauvaise foi puisqu'il avait connaissance du vice affectant le contrat de reprise interne, sans qu'il ait averti le reprenant. Il s'agit d'une réserve au principe selon lequel l'assureur ne peut pas opposer au fournisseur de prestations les exceptions qu'il pouvait avoir vis-à-vis de l'assuré. Cet argument reprend par analogie le principe consacré par l'art. 179 al. 3 CO (PROBST, op. cit., n° 8 ad art. 179 CO). 7.3 L'art. 8 de la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED prévoit que "le fournisseur de prestations informe son patient sur les prestations d'assurance-maladie sociale et sur les coûts éventuellement non couverts par l'assurance-obligatoire des soins". Il s'agit d'une obligation générale que la jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser. Ainsi, le Tribunal fédéral a exposé que le fournisseur de prestations assume un devoir d'information vis-à-vis du patient non seulement pour ce qui est de l'aspect médical du traitement, mais aussi pour les incidences économiques et assécurologiques liées au traitement. Il n'incombe pas au fournisseur de prestations d'éclaircir toutes les questions en relation avec le contrat d'assurance, mais il lui appartient plutôt, lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes par exemple sur la couverture d'assurance, d'attirer l'attention du patient sur ces problèmes et l'inviter à prendre contact avec l'assureur (ATF 119 II 456 consid. 2d p. 460). 7.4 En l'espèce, le Tribunal arbitral a constaté que le dossier ne contenait pas de moyens de preuves qui laissaient supposer que le fournisseur de prestations aurait violé son devoir d'informer. Il s'agit d'une constatation de fait qui en principe lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). La recourante fait valoir que la simple consultation de la carte d'assuré, lors de l'admission dans l'hôpital, aurait permis à l'intimé de savoir que les assurés avaient opté pour une forme particulière d'assurance qui nécessitait la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine. A titre d'exemple, elle allègue les cas de trois admissions de patients (dont les factures sont contestées) pour lesquels le CHUV aurait consulté la carte d'assuré lors de leur admission. Cet argument n'est pas de nature à faire admettre au Tribunal fédéral que la constatation du Tribunal arbitral était manifestement erronée. Tout d'abord, on relèvera qu'il s'agit de trois factures sur les 111, objet du litige. Ensuite, la simple consultation de la carte d'assuré ne dit pas encore que le fournisseur de prestations doit avoir des doutes sur la couverture d'assurance au sens où l'entend la recourante. L'indication de la forme particulière d'assurance ne figure en effet qu'à titre facultatif sur la carte d'assurance (art. 4 al. 2 let. c de l'ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d'assuré pour l'assurance obligatoire des soins [OCA; RS 832. 105]). En outre, elle ne contient aucun renseignement quant à savoir si l'assuré a respecté ses obligations vis-à-vis de l'assureur avant de contacter l'intimé pour le traitement médical. Dans ces circonstances, on peut confirmer l'appréciation du Tribunal arbitral selon laquelle, en l'espèce il n'y a pas eu de violation du devoir d'informer de la part du fournisseur de prestations. 8. 8.1 La recourante conteste enfin le caractère économique des prestations litigieuses. A ce propos, elle invoque le Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, dont il résulte que les formes particulières d'assurance ont pour but de réduire les coûts de la santé (FF 1992 I 77, 176 ad art. 54 LAMal). En obligeant l'assureur à prendre en charge les prestations de l'intimé, malgré la violation des assurés des dispositions contractuelles, le Tribunal arbitral aurait violé les art. 32 et 56 LAMal. 8.2 En ce qui concerne les conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance sociale, il ressort de l'art. 32 al. 1 LAMal, 1ère phrase, que les prestations mentionnées aux art. 25-31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. Selon l'art. 56 LAMal, "le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement" (al. 1). "La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi. Ont qualité pour demander la restitution: a. l'assuré ou, conformément à l'art. 89, al. 3, l'assureur dans le système du tiers garant (art. 42 al. 1); b. l'assureur dans le système du tiers payant (art. 42 al. 2)" (al. 2). 8.3 Même si l'art. 56 al. 2 let. b LAMal confère à l'assureur le droit de réclamer au fournisseur de prestations la restitution des prestations versées à tort, de manière générale et non seulement pour des prestations non économiques (voir GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n° 25 ad art. 56 LAMal), on ne saurait appliquer cette norme dans le sens voulu par la recourante. Il faut mettre en évidence que la recourante a adhéré à la Convention relative à la valeur du point taxe TARMED, qui prévoit le système du tiers payant pour la rémunération des prestations médicales. Ce système s'applique à toutes les prestations stationnaires et ambulatoires et aucune réserve n'est prévue. Il confère au fournisseur de prestations la garantie d'être payé pour les traitements médicaux. Si le fournisseur de prestations devait assumer la responsabilité de vérifier la couverture d'assurance pour tous les assurés (à ce propos, il convient de rappeler que la carte d'assurance ne contient pas forcément d'indication sur la forme d'assurance choisie, voir consid. 7.4 ci-dessus), on réduirait sensiblement le champ d'application du système du tiers payant. En cas de doute sur la couverture d'assurance, notamment en relation avec la consultation préalable du médecin coordinateur ou du centre de télé-médecine, le fournisseur de prestations devrait ou bien refuser le traitement ou bien exiger le paiement direct de la prestation de la part de l'assuré. En fin de compte, cela ouvrirait une brèche dans la cohérence du régime du tiers payant voulu par les parties, comme l'a signalé le Tribunal fédéral dans l' ATF 132 V 18 consid. 5.4 p. 25 s. dans un cas relativement analogue qui concernait un pharmacien. Pour être complet, on relèvera que les intérêts de l'assureur ne sont pas pour autant mis en danger dans la mesure où, après le paiement des factures au fournisseur des prestations, il lui reste la possibilité de se retourner contre l'assuré qui aurait violé ses obligations contractuelles. Compte tenu de ce qui précède, les griefs de la recourante se révèlent infondés.
fr
Art. 41 cpv. 4, art. 42 cpv. 2 LAMal; limitazione nella scelta del fornitore di prestazioni. Le limitazioni nella scelta del fornitore di prestazioni, fondate su una convenzione particolare tra l'assicuratore malattia e la persona assicurata, non sono opponibili ai fornitori di prestazioni che beneficiano del sistema del terzo pagante (consid. 6-8).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-546%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,506
141 V 557
141 V 557 Regeste b Art. 1a KVG; Art. 35 Abs. 2 BV; öffentliche Aufgaben des Krankenversicherers. Die Durchführung von besonderen Formen der Versicherung wie derjenigen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers richtet sich nach den Bestimmungen des KVG und des öffentlichen Rechts. Handlungen des Krankenversicherers gegenüber dem Leistungserbringer müssen Verfassung und Gesetz beachten (E. 5). Regeste c Art. 27 BV; Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Leistungserbringers. Frage offengelassen, ob die Nichtzulassung eines Arztes als Leistungserbringer in einem Hausarztmodell dessen Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (E. 8). Regeste d Art. 41 Abs. 4 KVG; eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers. Die Weigerung des Krankenversicherers, einen Arzt in das Hausarztmodell mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers aufzunehmen, bloss weil dieser sowohl Allgemeinmediziner wie auch Facharzt ist, lässt sich unter dem Aspekt einer kostengünstigen Versorgung nicht objektiv begründen. Die Nichtzulassung ist rechtswidrig (E. 9). Sachverhalt ab Seite 558 A. A. est médecin indépendant à B.; il dispose des titres postgrades de médecine interne générale, d'allergologie et immunologie clinique et de pratique du laboratoire au cabinet médical. S'étant aperçu que la caisse-maladie C. SA l'avait enlevé de sa liste des "médecins de famille agréés", le médecin l'a invitée à le faire figurer à nouveau sur la liste, par courrier du 27 juin 2013. Le 8 juillet suivant, la caisse-maladie a indiqué à A. que compte tenu de ses nouvelles conditions d'assurance valables dès le 1er janvier 2012, elle ne pouvait pas l'agréer comme médecin de premier recours pour ses modèles alternatifs d'assurance de base, vu sa spécialisation en allergologie et immunologie clinique. B. Le 22 juillet 2013, A. a saisi le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie de la République et canton de Neuchâtel d'une demande dirigée contre la société D. SA. Il a conclu à ce qu'il soit dit que "les soins du Docteur A. doivent être couverts par D. pour ses assurés modèle 'médecin de famille' dans la mesure où les honoraires facturés correspondent au tarif des médecins généralistes" et à ce que, en conséquence, D. SA soit condamnée à faire figurer le médecin sur ses listes de médecin de famille. Proposant qu'elle soit substituée, en tant que partie intimée, à D. SA, dont les activités se limitaient au seul domaine des assurances complémentaires de droit privé, C. SA a conclu au rejet du recours. Par jugement du 17 février 2015, le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie neuchâtelois a déclaré irrecevable la demande en tant qu'elle est dirigée contre D. SA, mais recevable en tant qu'elle est dirigée contre C. SA. Il a ordonné "à celle-ci de faire figurer le Dr A. dans sa 'liste des médecins de famille agréés' dans son modèle d'assurance de base 'médecin de famille'". C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. SA demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer ce jugement en ce sens que la demande dirigée par le docteur A. contre la caisse-maladie est déclarée irrecevable, subsidiairement, rejetée, de sorte qu'elle n'est pas tenue de faire figurer le médecin dans sa "liste des médecins de famille agréés" dans son modèle d'assurance de base. A titre subsidiaire, la caisse-maladie demande l'annulation du jugement arbitral et conclut au renvoi de la cause à l'autorité judiciaire de première instance pour nouveau jugement dans le sens des considérants du Tribunal fédéral. A. conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans un premier grief, la recourante conteste la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral des assurances. Elle soutient que l'OFSP est exclusivement compétent pour approuver les formes particulières d'assurance au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que le tarif des primes correspondant. L'assureur-maladie qui propose un produit d'assurance avec des primes réduites mais impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations pour l'assuré est tenu de soumettre à l'approbation de l'autorité fédérale de surveillance les tarifs des primes et de lui transmettre les conditions d'assurance y relatives. Selon la recourante, en validant les primes correspondant à une forme particulière d'assurance, l'OFSP valide également le modèle d'assurance en question et les conditions d'assurance. Dès lors que tant le modèle d'assurance que les primes y relatives ont été approuvés par l'OFSP, ils ne peuvent être revus par le tribunal arbitral cantonal, à la demande et en faveur d'un tiers. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral. La notion de litige susceptible d'être soumis au tribunal arbitral doit être entendue au sens large. Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Sont ainsi considérées comme litige dans le cadre de la LAMal les contestations portant sur des questions relatives aux honoraires ou aux tarifs. Il doit par ailleurs s'agir d'un litige entre un assureur-maladie et la personne appelée à fournir des prestations, ce qui se détermine en fonction des parties qui s'opposent en réalité. En d'autres termes, le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (ATF 132 V 303 consid. 4.1 p. 303 et les arrêts cités). La compétence du tribunal arbitral doit être déterminée au regard des prétentions que fait valoir la partie demanderesse et de leur fondement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 5/03 du 15 avril 2004 consid. 2.2, in RAMA 2004 p. 238). 2.2 Le litige porté par l'intimé devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie du canton de Neuchâtel oppose un assureur-maladie à un médecin, en sa qualité de fournisseur de prestations (art. 35 al. 1 let. a LAMal). Celui-ci a requis du tribunal qu'il condamne la recourante à le faire figurer sur sa "liste des médecins de famille", dans le cadre de la possibilité dont elle a fait usage de proposer une forme d'assurance impliquant pour l'assuré un choix limité du fournisseur de prestations. 2.3 2.3.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LAMal, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En vertu de l'art. 41 al. 4 LAMal, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62, al. 1 et 3). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties". Selon l'art. 62 al. 1 LAMal, l'assureur peut réduire les primes d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4. Avec l'art. 62 al. 3 LAMal, le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de régler en détail les formes particulières d'assurance, ce que celui-ci a fait notamment en ce qui concerne les assurances impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations en édictant les art. 99 à 101a OAMal (RS 832.102), relatifs à l'adhésion et la sortie, ainsi que les primes. 2.3.2 Dans le cadre de l'art. 41 al. 4 LAMal, des formes particulières d'assurance sont admises, comme par exemple les réseaux de soins (Health Maintenance Organizations, HMO) ou le modèle du médecin de famille. Avec ce modèle, les assurés s'engagent à choisir leur médecin de famille parmi un nombre de praticiens généralistes désignés par l'assureur. Les médecins choisis constituent toujours pour les assurés le premier interlocuteur pour les prestations médicales. Ils dispensent les soins médicaux de base à leurs patients et les orientent, sur indication médicale, vers des spécialistes ou des hôpitaux. Hormis en cas d'urgence, les patients doivent nécessairement d'abord se rendre chez leur médecin de famille (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 2.1 et les références, in RAMA 2003 p. 74). Le sens et le but de la limitation du libre choix du fournisseur de prestations prévue par l'art. 41 al. 4 LAMal consistent à ce que les assureurs puissent, en tant que mesure visant à réduire les coûts, accorder une réduction de primes aux assurés qui sont prêts à restreindre leur choix du fournisseur de prestations (art. 61 al. 1 LAMal). Les assureurs peuvent ainsi passer des conventions avec des fournisseurs de prestations sélectionnés et particulièrement avantageux afin de pouvoir offrir à leurs assurés - qui doivent déclarer se limiter à ces fournisseurs-là - une prime réduite (arrêt K 58/02 cité consid. 2.2; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 111 ch. 222). 2.3.3 La recourante propose à ses assurés une assurance obligatoire des soins avec modèle "médecin de famille", dont le fonctionnement, l'adhésion et la sortie des assurés ressortissent aux art. 41 al. 2 et 4, ainsi que 62 al. 1 et 3 LAMal, et aux art. 99 à 101 OAMal (art. 23.5 des conditions spéciales d'assurance catégorie B - "Basis", dans leur teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2012; ci-après: CSA). Selon l'art. 23.1 CSA, "en souscrivant au modèle 'médecin de famille', l'assuré accepte de se conformer aux conditions particulières décrites ci-après sous 23.2 à 23.4". Aux termes de l'art. 23.2 CSA, "sauf cas d'urgence établie, l'assuré s'engage à consulter en premier recours le médecin de famille qu'il aura choisi parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants et dont il aura communiqué les coordonnées à D. Le médecin de famille est l'interlocuteur de référence de l'assuré. Il coordonne toutes les questions médicales. Il décide également s'il peut poursuivre le traitement ou s'il doit recourir à un spécialiste. En cette occurrence, il remet à l'assuré un avis de délégation dûment complété et signé, qui devra être joint à la facture du spécialiste". Les termes "parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants" ne figuraient pas à l'art. 23.2 CSA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011. Les CSA ne prévoient pas une liste de praticiens parmi lesquels l'assuré devrait choisir son médecin de famille, ni ne renvoient à une telle liste. Néanmoins, sur son site Internet (sous http://fr.c.sa.ch/assurance-maladie/la-liste-des-medecins-de-famille-agrees, consulté le 26 août 2015), parmi les informations données sur le modèle d'assurance "médecin de famille", C. SA invite les intéressés à consulter la "liste des médecins de famille agréés" par elle et à vérifier que leur médecin de premier recours y figure. Sous le numéro postal x (B.), l'intimé ne figure pas dans la liste mise en place par la recourante. 2.4 Au regard des art. 41 al. 4, 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que des CSA prévues par la recourante, il est manifeste que le litige a pour objet des rapports juridiques résultant de la LAMal. Vu la demande introduite par l'intimé en première instance, est en cause le refus de la caisse-maladie recourante d'admettre le médecin intimé à pratiquer en tant que fournisseur de prestations désigné par l'assureur en fonction de ses prestations plus avantageuses, au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal. En tant qu'elle tend à obliger la recourante à accepter l'intimé comme fournisseur de prestations dans le cadre de la forme particulière d'assurance que constitue le modèle "médecin de famille" proposé par C. SA à ses assurés, la demande du 22 juillet 2013 constitue une action formatrice visant à la création, respectivement au maintien (compte tenu de la modification des CSA à partir du 1er janvier 2012) d'un rapport de droit fondé sur la LAMal. La situation est ici comparable à celle d'un médecin qui s'était vu refuser son admission sur une liste des "médecins de famille pour les requérants d'asile" et où le Tribunal fédéral avait reconnu la possibilité pour le fournisseur de prestations de s'en plaindre par la voie d'une action formatrice devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 66/02 du 17 août 2004 consid. 5; arrêt K 7/07 du 13 juin 2007 consid. 5.2, non publié in ATF 133 V 353). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'un litige portant sur l'approbation "des formes particulières d'assurance et le tarif des primes y relatives", approbation pour laquelle l'OFSP est compétent (cf. art. 92 al. 1 OAMal). Il n'est pas question ici d'examiner le tarif des primes instauré par la recourante et qu'elle a dû soumettre à l'approbation de l'OFSP (cf. art. 61 al. 5 LAMal), en joignant les conditions d'assurance relatives aux formes particulières d'assurance prévues à l'art. 62 LAMal (art. 92 al. 4 OAMal). Il en va uniquement du rapport entre l'assureur-maladie et l'intimé, qui conteste le refus de la caisse-maladie de l'accepter comme médecin habilité à fournir des prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins, selon les modalités de la forme particulière d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestation pour l'assuré au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 LAMal. Le Tribunal arbitral cantonal neuchâtelois n'a du reste statué ni sur le modèle d'assurance "médecin de famille" proposé par la recourante, ni sur les primes qu'elle applique dans ce cadre. Mais il s'est prononcé sur le point de savoir si la caisse-maladie était en droit d'exclure l'intimé du cercle des médecins désignés pour fournir des prestations selon ce modèle d'assurance, en y répondant par la négative. 2.5 Il suit de ce qui précède que le grief tiré de l'incompétence du tribunal arbitral cantonal prévu par l'art. 89 LAMal est mal fondé. 3. Dans un motif d'ordre formel, qu'il convient d'examiner préalablement à l'argumentation sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197), la recourante se plaint à double titre d'une violation de son droit d'être entendue. Elle allègue avoir été privée de la possibilité de se déterminer sur une pièce importante, à savoir la "liste des médecins agréés" disponible sur son site internet. Les juges arbitraux avaient consulté cette liste sans l'interpeller pour lui demander des explications et retenu que celle-ci avait été établie de manière arbitraire. Le jugement attaqué serait ensuite et surtout insuffisamment motivé, parce que le tribunal arbitral n'aurait pas exposé en quoi l'assureur-maladie était tenu de respecter les droits fondamentaux de l'intimé, ni en quoi le modèle du médecin de famille ne serait justifié par aucun intérêt public et l'intimé désavantagé; de plus, la recourante ignorerait par rapport à quels concurrents celui-ci serait désavantagé. 3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 132 V 368 consid. 3.1 p. 370). En tant que les juges arbitraux ont procédé à des constatations de fait relatives aux titres de médecine dont disposaient les praticiens agréés par la recourante comme médecins de famille en consultant la "liste des médecins de famille" (consid. 2.3.3 supra), ils ont fait usage d'un moteur de recherche mis à disposition par la caisse-maladie sur son site internet et accessible à tout intéressé qui se rend à l'adresse électronique correspondante. Leurs constatations reposent donc sur une source établie par la recourante elle-même et dont elle avait, partant, connaissance. Aussi, la juridiction arbitrale pouvait-elle, sans violation du droit d'être entendu, consulter le site internet de la recourante et s'appuyer sur les informations données par ce biais au public, sans requérir d'explication de sa part. L'argumentation de l'assureur-maladie tombe dès lors à faux. 3.2 Sous l'angle de la violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation, le grief de la recourante n'est pas davantage fondé. 3.2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, in RDAF 2009 II p. 434). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248; ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; ATF 125 III 440 consid. 2a p. 441). 3.2.2 En l'espèce, la motivation du jugement entrepris permet de comprendre les éléments qui ont été retenus et pourquoi ils l'ont été. En particulier, il ressort de ses considérations que la juridiction arbitrale retient que la caisse-maladie n'a pas traité l'intimé de la même manière que d'autres médecins au bénéfice d'une spécialisation s'ajoutant au titre de médecine interne, qu'elle a agréés en tant que fournisseurs de prestations dans le modèle de médecin de famille. La pratique de la recourante constitue donc, aux yeux des juges arbitres, une intervention dans la concurrence qui n'est pas justifiée par un intérêt public. La référence qu'ils ont ensuite faite à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la liberté économique des médecins dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 130 I 26 consid. 4 p. 40 ss) explique, certes de manière implicite, pourquoi la recourante était tenue, selon eux, au respect des droits fondamentaux de l'intimé. 4. La juridiction arbitrale neuchâteloise a examiné le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans ce modèle d'assurance, motif pris du titre de spécialiste en allergologie et immunologie clinique s'ajoutant à celui de médecine interne générale, à la lumière de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et des conditions d'une restriction à un droit fondamental prévues par l'art. 36 Cst. Retenant que la restriction appliquée par la recourante était fondée sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et que le modèle d'assurance en cause revêtait un intérêt public (maîtriser l'augmentation des coûts de la santé et, partant, des primes d'assurance-maladie), elle a considéré que la pratique de la recourante créait une inégalité de traitement inadmissible entre concurrents, dans la mesure où elle constituait une intervention dans la concurrence non justifiée par un intérêt public. En premier lieu, alors que la plupart des assureurs-maladies proposant le modèle de "médecin de famille" n'en excluait pas les médecins généralistes ou internistes titulaires d'une autre spécialité (intégrant l'intimé comme médecin de famille), la recourante appliquait de manière inconstante l'art. 23.2 CSA. Elle admettait comme médecins de famille pour son modèle du même nom certains praticiens généralistes ou internistes au bénéfice de la même spécialisation que l'intimé, alors qu'elle avait exclu celui-ci. En second lieu, toujours selon les juges arbitres, la pertinence du critère retenu par la recourante pour définir les "prestations plus avantageuses" de l'art. 41 al. 4 LAMal était critiquable. La caisse-maladie n'avait en effet pas prouvé, au moyen de données de facturation et de prescription en sa possession, que l'activité professionnelle de l'intimé était plus coûteuse que celle d'autres médecins agissant aussi comme médecins de premier recours. En conséquence, le tribunal arbitral a admis la demande du docteur A. (en tant qu'elle était dirigée contre C. SA) et ordonné à la recourante de le faire figurer dans sa "liste des médecins de famille agréés". 5. 5.1 Dans une série de griefs fondés sur les art. 27 et 36 Cst., la recourante soutient tout d'abord qu'elle n'est pas tenue, lorsqu'elle propose le modèle d'assurance "médecin de famille" de respecter les droits fondamentaux de l'intimé. Elle n'agit pas en tant qu'autorité administrative exerçant une tâche de l'Etat et susceptible de rendre une décision administrative, mais propose librement un service qu'elle ne serait pas obligée d'offrir à ses assurés. 5.2 La recourante est une société anonyme, dont l'organisation relève du droit privé. Dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, une caisse-maladie assume toutefois des tâches étatiques (art. 1a LAMal) et intervient de ce fait comme organe de l'Etat, détenteur de compétences de la puissance publique. Aussi, dans l'exécution de ses tâches publiques, l'assureur-maladie est-il tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (art. 35 al. 2 Cst.; ATF 140 I 338 consid. 6 p. 343 et l'arrêt cité). En particulier, les rapports juridiques entre l'assureur-maladie et le fournisseur de prestations au sens de la LAMal sont en principe soumis au droit public (ATF 139 V 82 consid. 3.1.1 p. 83). L'assureur-maladie intervient à l'égard du fournisseur de prestations également en tant qu'organe d'exécution d'une branche de l'assurance sociale; il lui incombe, par exemple, de vérifier si les prestations effectuées par le fournisseur de prestations sont efficaces, appropriées et économiques au sens de l'art. 32 LAMal. Il est donc tenu dans ses relations avec celui-ci de mettre en oeuvre l'assurance-maladie obligatoire selon les principes et les règles de l'Etat de droit. Ses actes à l'égard du fournisseur de prestations doivent être effectués en conformité avec la Constitution et la loi (EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 136 ch. 361). 5.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, la mise en oeuvre des formes particulières d'assurance, dont celle qui limite le libre choix de l'assuré s'agissant des fournisseurs de prestations, constitue une tâche soumise aux règles de la LAMal et du droit public. Le fait que les assureurs-maladies sont libres de proposer ou non les formes particulières d'assurance ne soustrait pas leur activité dans ce cadre au droit public. Les conditions auxquelles ils peuvent convenir avec les assurés d'une forme particulière d'assurance sont prévues en particulier par les art. 41 al. 4 et 62 LAMal, ainsi que les art. 93 ss OAMal, et l'activité y relative, régie par le droit public, relève de l'exercice d'une tâche publique. A cet égard, la recourante invoque en vain la situation de la Poste par rapport au transport de journaux qui ne sont pas en abonnement - activité qui a été jugée comme faisant partie du domaine des services libres dans lequel l'établissement autonome de droit public n'assume pas une tâche étatique (ATF 129 III 35) - pour tenter d'en tirer un parallèle à sa propre situation. La Poste a certes le choix de fournir ou non le service de transport de journaux qui ne sont pas en abonnement, mais ce service pourrait être fourni par n'importe quel autre entrepreneur particulier (ATF 129 III 35 consid. 5.2 p. 40). Tel n'est pas le cas en l'espèce, où seuls les assureurs-maladie au sens des art. 11 ss LAMal peuvent choisir de proposer les formes particulières d'assurance, et non pas tout entrepreneur particulier. Il n'y a dès lors pas lieu de faire une différence entre ces formes de l'assurance-maladie obligatoire et la forme ordinaire sans limitation du choix du fournisseur de prestations, en fonction de la liberté laissée à l'assureur-maladie d'offrir de telles assurances particulières ou non. L'ensemble de ces formes d'assurance font partie intégrante de l'assurance-maladie obligatoire sur laquelle la Confédération a légiféré en adoptant la LAMal, conformément au mandat constitutionnel prévu à l'art. 117 Cst. La recourante ne peut rien déduire non plus en sa faveur des débats parlementaires relatifs à l'initiative parlementaire "Non-discrimination des médecins spécialistes en médecine interne générale titulaires d'un deuxième titre de spécialiste" (13.433), déposée par le Conseiller national Olivier Feller (BO 2014 CN 1338; Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 13 août 2014). Postérieures à l'adoption de l'art. 41 al. 4 LAMal, ces discussions ne constituent pas l'expression de la volonté du législateur sur laquelle pourrait se fonder une éventuelle interprétation de cette norme. Au demeurant, elles n'ont pas eu d'aboutissement législatif, puisque le Conseil national a décidé de ne pas donner suite à l'initiative en cause (BO 2014 CN 1341). En conséquence, l'argumentation de la recourante tirée de la prétendue absence d'obligation de respecter les droits fondamentaux est mal fondée. 6. Toujours sous l'angle des art. 27 et 36 Cst., la recourante fait ensuite valoir que ses conditions d'assurance et sa pratique ne portent pas une atteinte injustifiée à l'égalité entre concurrents, ni ne violent, partant, la liberté économique de l'intimé. Elle expose que cette garantie constitutionnelle ne donne pas droit à une prestation positive de l'Etat et que l'intimé ne serait qu'indirectement concerné par les conditions d'assurance litigieuse, qui ne constitueraient pas une mesure administrative ou légale. En tout état de cause, les conditions de l'art. 36 Cst. seraient réalisées, dans la mesure, en particulier, où le modèle voulu par le législateur implique une intervention dans la concurrence, dont il appartient à l'assureur-maladie d'établir librement les critères, ceux choisis par la recourante étant, de son avis, objectifs et dénués d'arbitraire. 7. 7.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40 et les références). Toutefois, lorsque la liberté économique est invoquée dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, il convient de partir du principe que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins survient dans un domaine qui échappe assez largement à la liberté économique, sur le plan constitutionnel et légal. Si la liberté économique ne confère aucun droit à une prestation positive de l'Etat, elle ne peut pas non plus conduire à accorder aux médecins exerçant à titre privé le droit de fournir des prestations dans la mesure de leur choix à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 in fine p. 14 et 2.5.3 p. 15; ATF 130 I 26 consid. 4.3 p. 41 et 4.5 p. 43). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les médecins concernés par l'interdiction de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ("Zulassungsstopp") sont touchés dans leur activité économique privée. Dès lors qu'une grande partie des prestations médicales est prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire, un tel refus rend très difficile, en fait sinon en droit, la gestion d'un cabinet indépendant pour les médecins concernés. Aussi, le blocage du personnel médical entre dans le domaine de protection de la liberté économique. Mais compte tenu du fait que l'activité économique privée est exercée dans un système assez largement soustrait à la liberté économique, celle-ci a essentiellement pour rôle d'assurer que les restrictions d'accès soient établies selon des critères objectifs qui prennent en compte les principes de la concurrence de manière appropriée (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 42 s.). 7.2 D'après le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique découlant de l'art. 27 Cst. - lequel offre une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (arrêts 2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 7.1 et 2P.94/2005 du 25 octobre 2006 consid. 4.2) -, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100). L'égalité de traitement entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée; arrêt 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 7.2). 8. 8.1 En tant que la recourante conteste que l'intimé puisse déduire quelque droit que ce soit de la liberté économique, parce qu'accéder à la demande de celui-ci et la contraindre à l'accepter sur sa liste des médecins de famille agréés conduirait à lui accorder une prestation positive de la part de l'Etat, elle ne saurait être suivie. Admettre la demande de l'intimé impliquerait en effet de lever une limitation imposée par l'assureur-maladie à l'intimé, qui est empêché de fournir des prestations à la charge de la recourante en tant que médecin de famille. Il ne s'agirait pas d'obliger l'Etat, singulièrement l'assureur-maladie obligatoire, à prendre une mesure active qui favoriserait le soutien de l'entreprise privée de l'intimé, mais de limiter ses pouvoirs en lui imposant de ne pas restreindre l'exercice de l'activité économique privée du médecin. 8.2 Cela étant, au regard des principes rappelés ci-avant (consid. 7 supra), il apparaît d'emblée que le refus de la recourante d'admettre l'intimé en tant que fournisseur de prestations dans son modèle d'assurance "médecin de famille" ne touche de loin pas le médecin dans l'exercice de son activité économique de la même manière qu'une limitation de l'admission à pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. A la différence de la situation d'un médecin qui ne serait pas admis à pratiquer en tant que fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal, soit d'exercer son activité médicale à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, le refus de la recourante n'empêche pas l'intimé de fournir des prestations qui doivent être prises en charge par la caisse-maladie dans le cadre de la forme ordinaire de l'assurance obligatoire des soins. A défaut de toute constatation y relative du tribunal arbitral, on ignore quelle part de son activité médicale l'intimé a consacrée jusqu'au 31 décembre 2011 (date au-delà de laquelle a été applicable la modification de l'art. 23 CSA) à soigner des patients en tant que médecin de famille, dans le cadre de la forme particulière d'assurance proposée par la recourante et, en conséquence, dans quelle mesure il est effectivement touché par le refus de l'assureur-maladie. Selon les propres indications de l'intimé au dossier (fournies le 12 octobre 2011 à une autre caisse-maladie que la recourante), la moitié des patients qu'il prend en charge le consulte à titre de médecin de premier recours. Il n'est pas clair cependant si les 50 % indiqués correspondent à des patients qui auraient tous choisi le modèle de médecin de famille, ni auprès de quelle caisse-maladie ceux-ci seraient assurés. Quoi qu'il en soit, on ne saurait considérer que le refus de la recourante de l'admettre en qualité de médecin de famille rende très difficile la gestion de son cabinet indépendant à titre privé. Les effets de la restriction en cause - dont l'ampleur n'a pas à être examinée plus avant, parce que l'issue du litige n'en serait pas modifiée (consid. 9 infra) - sur la situation effective de l'intimé ne sont en tout cas pas comparables à ceux entraînés par l'interdiction de pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. Dès lors, compte tenu du cadre restreint dans lequel la liberté économique peut être invoquée par un fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, ainsi que de la portée limitée de la restriction à l'exercice de l'activité économique privée de l'intimé, on peut douter que la mesure en cause, prise par un seul assureur-maladie à son égard, constitue effectivement une atteinte à sa liberté économique. Ce point peut cependant rester indécis pour les raisons qui suivent. 9. Que ce soit sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, principe auquel est tenue la recourante dans l'exercice de ses tâches étatiques (cf. consid. 5.2 et 5.3 supra) ou celui de l'égalité entre concurrents en tant qu'aspect de la liberté économique (consid. 7.2 supra), on constate que le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans le cadre du modèle d'assurance correspondant est contraire au droit. 9.1 Selon l'art. 41 al. 4 LAMal, il appartient à l'assureur-maladie obligatoire, pour la forme particulière d'assurance relative au choix limité du fournisseurs de prestations, de désigner ceux-ci "en fonction de leurs prestations plus avantageuses". La loi prévoit donc un critère de désignation des fournisseurs de prestations pour la forme particulière d'assurance en cause, à savoir les coûts des prestations, qui doivent être plus avantageuses. 9.2 Pour justifier son refus d'admettre l'intimé parmi les "médecins de famille", la recourante a soutenu devant la juridiction arbitrale que l'intimé avait une pratique médicale plus onéreuse que celle des médecins généralistes ou internistes sans autre spécialisation. Le tribunal arbitral a constaté que les factures auxquelles se référait la recourante ne démontraient cependant pas les affirmations de la caisse-maladie, qui manquait ainsi d'apporter la preuve que l'intimé était objectivement plus cher comme médecin de premier recours qu'un médecin généraliste ou interniste sans autre titre de spécialisation. Or la recourante ne remet pas sérieusement ces constatations en cause lorsqu'elle se contente d'affirmer en instance fédérale qu'il est notoire que les prestations des médecins spécialistes sont en moyenne plus chères que celles des médecins généralistes, ce qui vaudrait pour l'intimé. Cet argument n'est pas pertinent au regard du fait que l'intimé a soutenu tout au long de la procédure qu'il appliquait le point tarifaire TARMED relatif à l'activité d'un médecin généraliste lorsqu'il était consulté en tant que médecin de famille. La recourante ne démontre pas le contraire, en affirmant, sans se référer du reste à une preuve concrète de ce qu'elle avance, que deux tiers des prestations effectuées par l'intimé "pour des assurés de la recourante en 2013 ont été facturés au tarif spécialiste". Elle manque également de préciser si les assurés auxquels elle se réfère avaient choisi le modèle d'assurance en cause et s'ils avaient consulté l'intimé à titre de médecin de famille ou comme spécialiste, le cas échéant, sur prescription de celui-ci comme médecin de premier recours. Quant aux montants que la caisse-maladie invoque pour la première fois devant la Cour de céans afin d'illustrer que l'intimé coûterait "plus cher à l'assurance que la moyenne des généralistes", ils ne sont d'aucune utilité puisqu'ils se rapportent apparemment aux factures de l'intimé sans faire de distinction entre les prestations qu'il a effectuées en tant que médecin généraliste et celles relatives à son activité de spécialiste, ni ne reposent sur une pièce au dossier. Quoi qu'en dise ensuite la recourante, qui prétend ne pas avoir à justifier au cas par cas quel médecin spécialiste serait plus cher que tel médecin généraliste, elle ne saurait motiver l'exclusion de l'intimé en invoquant de manière générale les coûts plus élevés des cabinets de spécialiste. Ce motif repose sur une simple allégation et ne suffit pas à rendre vraisemblable que l'intimé fournit concrètement des prestations en tant que médecin généraliste dont les coûts seraient supérieurs ou moins avantageux que ceux de médecin de premier recours dépourvu d'un deuxième titre de spécialisation. La recourante se réfère par ailleurs en vain à des "économies de coûts de surveillance", dont elle bénéficierait en n'ayant pas à vérifier les notes d'honoraires d'un médecin titulaire à la fois d'un titre de généraliste et de spécialiste. En tant qu'organe d'exécution de l'assurance-maladie obligatoire, la caisse-maladie est tenue de s'assurer de manière générale que les prestations effectuées par les fournisseurs de prestations répondent aux conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins (art. 32 LAMal), ce qui suppose un examen (ponctuel) individuel des factures médicales de sa part. De plus, dans la mesure où la désignation des fournisseurs de prestations au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal est fondée sur leurs prestations plus avantageuses, l'assureur-maladie doit connaître la pratique des médecins désignés et vérifier le caractère avantageux de leurs prestations. On ne voit pas en quoi, enfin, le fait de se référer aux codes créanciers RCC attribués à chaque médecin fournissant des prestations à la charge de l'assurance-maladie répondrait à un critère objectif autorisant la différence que fait la recourante entre l'intimé et les médecins généralistes qui ne sont pas titulaires d'une autre spécialisation. La recourante ne prétend pas que l'attribution du code créancier RCC dépend de la structure et de la gestion des coûts du cabinet médical du médecin requérant. 9.3 Il résulte de ce qui précède qu'au vu des motifs justificatifs donnés par la recourante pour refuser l'intimé comme fournisseur de prestations dans le modèle du médecin de famille à partir du 1er janvier 2012, l'exclusion est entachée d'arbitraire. Elle ne repose pas sur un motif objectif, lié au caractère désavantageux, du point de vue des coûts, des prestations fournies par l'intimé. Il en résulte que sous l'angle du principe de l'égalité entre concurrents - dût-il être appliqué (consid. 8 supra) -, si on peut admettre que la différence entre l'intimé et les médecins généralistes désignés par la recourante repose sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et poursuit un intérêt public (maîtrise des coûts de la santé), elle ne répond pas, en l'espèce, à des critères objectifs.
fr
Regeste a Art. 89 Abs. 1 KVG; Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts. Im Rechtsstreit zwischen einem Arzt und einer Krankenkasse, die ihn im Rahmen einer Versicherung mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers im Sinne von Art. 41 Abs. 4 und 62 Abs. 1 KVG nicht als Hausarzt anerkennen will, entscheidet das kantonale Schiedsgericht in Angelegenheiten der Krankenversicherung (E. 2).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-557%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,507
141 V 557
141 V 557 Regeste b Art. 1a KVG; Art. 35 Abs. 2 BV; öffentliche Aufgaben des Krankenversicherers. Die Durchführung von besonderen Formen der Versicherung wie derjenigen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers richtet sich nach den Bestimmungen des KVG und des öffentlichen Rechts. Handlungen des Krankenversicherers gegenüber dem Leistungserbringer müssen Verfassung und Gesetz beachten (E. 5). Regeste c Art. 27 BV; Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Leistungserbringers. Frage offengelassen, ob die Nichtzulassung eines Arztes als Leistungserbringer in einem Hausarztmodell dessen Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (E. 8). Regeste d Art. 41 Abs. 4 KVG; eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers. Die Weigerung des Krankenversicherers, einen Arzt in das Hausarztmodell mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers aufzunehmen, bloss weil dieser sowohl Allgemeinmediziner wie auch Facharzt ist, lässt sich unter dem Aspekt einer kostengünstigen Versorgung nicht objektiv begründen. Die Nichtzulassung ist rechtswidrig (E. 9). Sachverhalt ab Seite 558 A. A. est médecin indépendant à B.; il dispose des titres postgrades de médecine interne générale, d'allergologie et immunologie clinique et de pratique du laboratoire au cabinet médical. S'étant aperçu que la caisse-maladie C. SA l'avait enlevé de sa liste des "médecins de famille agréés", le médecin l'a invitée à le faire figurer à nouveau sur la liste, par courrier du 27 juin 2013. Le 8 juillet suivant, la caisse-maladie a indiqué à A. que compte tenu de ses nouvelles conditions d'assurance valables dès le 1er janvier 2012, elle ne pouvait pas l'agréer comme médecin de premier recours pour ses modèles alternatifs d'assurance de base, vu sa spécialisation en allergologie et immunologie clinique. B. Le 22 juillet 2013, A. a saisi le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie de la République et canton de Neuchâtel d'une demande dirigée contre la société D. SA. Il a conclu à ce qu'il soit dit que "les soins du Docteur A. doivent être couverts par D. pour ses assurés modèle 'médecin de famille' dans la mesure où les honoraires facturés correspondent au tarif des médecins généralistes" et à ce que, en conséquence, D. SA soit condamnée à faire figurer le médecin sur ses listes de médecin de famille. Proposant qu'elle soit substituée, en tant que partie intimée, à D. SA, dont les activités se limitaient au seul domaine des assurances complémentaires de droit privé, C. SA a conclu au rejet du recours. Par jugement du 17 février 2015, le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie neuchâtelois a déclaré irrecevable la demande en tant qu'elle est dirigée contre D. SA, mais recevable en tant qu'elle est dirigée contre C. SA. Il a ordonné "à celle-ci de faire figurer le Dr A. dans sa 'liste des médecins de famille agréés' dans son modèle d'assurance de base 'médecin de famille'". C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. SA demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer ce jugement en ce sens que la demande dirigée par le docteur A. contre la caisse-maladie est déclarée irrecevable, subsidiairement, rejetée, de sorte qu'elle n'est pas tenue de faire figurer le médecin dans sa "liste des médecins de famille agréés" dans son modèle d'assurance de base. A titre subsidiaire, la caisse-maladie demande l'annulation du jugement arbitral et conclut au renvoi de la cause à l'autorité judiciaire de première instance pour nouveau jugement dans le sens des considérants du Tribunal fédéral. A. conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans un premier grief, la recourante conteste la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral des assurances. Elle soutient que l'OFSP est exclusivement compétent pour approuver les formes particulières d'assurance au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que le tarif des primes correspondant. L'assureur-maladie qui propose un produit d'assurance avec des primes réduites mais impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations pour l'assuré est tenu de soumettre à l'approbation de l'autorité fédérale de surveillance les tarifs des primes et de lui transmettre les conditions d'assurance y relatives. Selon la recourante, en validant les primes correspondant à une forme particulière d'assurance, l'OFSP valide également le modèle d'assurance en question et les conditions d'assurance. Dès lors que tant le modèle d'assurance que les primes y relatives ont été approuvés par l'OFSP, ils ne peuvent être revus par le tribunal arbitral cantonal, à la demande et en faveur d'un tiers. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral. La notion de litige susceptible d'être soumis au tribunal arbitral doit être entendue au sens large. Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Sont ainsi considérées comme litige dans le cadre de la LAMal les contestations portant sur des questions relatives aux honoraires ou aux tarifs. Il doit par ailleurs s'agir d'un litige entre un assureur-maladie et la personne appelée à fournir des prestations, ce qui se détermine en fonction des parties qui s'opposent en réalité. En d'autres termes, le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (ATF 132 V 303 consid. 4.1 p. 303 et les arrêts cités). La compétence du tribunal arbitral doit être déterminée au regard des prétentions que fait valoir la partie demanderesse et de leur fondement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 5/03 du 15 avril 2004 consid. 2.2, in RAMA 2004 p. 238). 2.2 Le litige porté par l'intimé devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie du canton de Neuchâtel oppose un assureur-maladie à un médecin, en sa qualité de fournisseur de prestations (art. 35 al. 1 let. a LAMal). Celui-ci a requis du tribunal qu'il condamne la recourante à le faire figurer sur sa "liste des médecins de famille", dans le cadre de la possibilité dont elle a fait usage de proposer une forme d'assurance impliquant pour l'assuré un choix limité du fournisseur de prestations. 2.3 2.3.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LAMal, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En vertu de l'art. 41 al. 4 LAMal, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62, al. 1 et 3). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties". Selon l'art. 62 al. 1 LAMal, l'assureur peut réduire les primes d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4. Avec l'art. 62 al. 3 LAMal, le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de régler en détail les formes particulières d'assurance, ce que celui-ci a fait notamment en ce qui concerne les assurances impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations en édictant les art. 99 à 101a OAMal (RS 832.102), relatifs à l'adhésion et la sortie, ainsi que les primes. 2.3.2 Dans le cadre de l'art. 41 al. 4 LAMal, des formes particulières d'assurance sont admises, comme par exemple les réseaux de soins (Health Maintenance Organizations, HMO) ou le modèle du médecin de famille. Avec ce modèle, les assurés s'engagent à choisir leur médecin de famille parmi un nombre de praticiens généralistes désignés par l'assureur. Les médecins choisis constituent toujours pour les assurés le premier interlocuteur pour les prestations médicales. Ils dispensent les soins médicaux de base à leurs patients et les orientent, sur indication médicale, vers des spécialistes ou des hôpitaux. Hormis en cas d'urgence, les patients doivent nécessairement d'abord se rendre chez leur médecin de famille (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 2.1 et les références, in RAMA 2003 p. 74). Le sens et le but de la limitation du libre choix du fournisseur de prestations prévue par l'art. 41 al. 4 LAMal consistent à ce que les assureurs puissent, en tant que mesure visant à réduire les coûts, accorder une réduction de primes aux assurés qui sont prêts à restreindre leur choix du fournisseur de prestations (art. 61 al. 1 LAMal). Les assureurs peuvent ainsi passer des conventions avec des fournisseurs de prestations sélectionnés et particulièrement avantageux afin de pouvoir offrir à leurs assurés - qui doivent déclarer se limiter à ces fournisseurs-là - une prime réduite (arrêt K 58/02 cité consid. 2.2; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 111 ch. 222). 2.3.3 La recourante propose à ses assurés une assurance obligatoire des soins avec modèle "médecin de famille", dont le fonctionnement, l'adhésion et la sortie des assurés ressortissent aux art. 41 al. 2 et 4, ainsi que 62 al. 1 et 3 LAMal, et aux art. 99 à 101 OAMal (art. 23.5 des conditions spéciales d'assurance catégorie B - "Basis", dans leur teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2012; ci-après: CSA). Selon l'art. 23.1 CSA, "en souscrivant au modèle 'médecin de famille', l'assuré accepte de se conformer aux conditions particulières décrites ci-après sous 23.2 à 23.4". Aux termes de l'art. 23.2 CSA, "sauf cas d'urgence établie, l'assuré s'engage à consulter en premier recours le médecin de famille qu'il aura choisi parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants et dont il aura communiqué les coordonnées à D. Le médecin de famille est l'interlocuteur de référence de l'assuré. Il coordonne toutes les questions médicales. Il décide également s'il peut poursuivre le traitement ou s'il doit recourir à un spécialiste. En cette occurrence, il remet à l'assuré un avis de délégation dûment complété et signé, qui devra être joint à la facture du spécialiste". Les termes "parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants" ne figuraient pas à l'art. 23.2 CSA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011. Les CSA ne prévoient pas une liste de praticiens parmi lesquels l'assuré devrait choisir son médecin de famille, ni ne renvoient à une telle liste. Néanmoins, sur son site Internet (sous http://fr.c.sa.ch/assurance-maladie/la-liste-des-medecins-de-famille-agrees, consulté le 26 août 2015), parmi les informations données sur le modèle d'assurance "médecin de famille", C. SA invite les intéressés à consulter la "liste des médecins de famille agréés" par elle et à vérifier que leur médecin de premier recours y figure. Sous le numéro postal x (B.), l'intimé ne figure pas dans la liste mise en place par la recourante. 2.4 Au regard des art. 41 al. 4, 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que des CSA prévues par la recourante, il est manifeste que le litige a pour objet des rapports juridiques résultant de la LAMal. Vu la demande introduite par l'intimé en première instance, est en cause le refus de la caisse-maladie recourante d'admettre le médecin intimé à pratiquer en tant que fournisseur de prestations désigné par l'assureur en fonction de ses prestations plus avantageuses, au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal. En tant qu'elle tend à obliger la recourante à accepter l'intimé comme fournisseur de prestations dans le cadre de la forme particulière d'assurance que constitue le modèle "médecin de famille" proposé par C. SA à ses assurés, la demande du 22 juillet 2013 constitue une action formatrice visant à la création, respectivement au maintien (compte tenu de la modification des CSA à partir du 1er janvier 2012) d'un rapport de droit fondé sur la LAMal. La situation est ici comparable à celle d'un médecin qui s'était vu refuser son admission sur une liste des "médecins de famille pour les requérants d'asile" et où le Tribunal fédéral avait reconnu la possibilité pour le fournisseur de prestations de s'en plaindre par la voie d'une action formatrice devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 66/02 du 17 août 2004 consid. 5; arrêt K 7/07 du 13 juin 2007 consid. 5.2, non publié in ATF 133 V 353). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'un litige portant sur l'approbation "des formes particulières d'assurance et le tarif des primes y relatives", approbation pour laquelle l'OFSP est compétent (cf. art. 92 al. 1 OAMal). Il n'est pas question ici d'examiner le tarif des primes instauré par la recourante et qu'elle a dû soumettre à l'approbation de l'OFSP (cf. art. 61 al. 5 LAMal), en joignant les conditions d'assurance relatives aux formes particulières d'assurance prévues à l'art. 62 LAMal (art. 92 al. 4 OAMal). Il en va uniquement du rapport entre l'assureur-maladie et l'intimé, qui conteste le refus de la caisse-maladie de l'accepter comme médecin habilité à fournir des prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins, selon les modalités de la forme particulière d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestation pour l'assuré au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 LAMal. Le Tribunal arbitral cantonal neuchâtelois n'a du reste statué ni sur le modèle d'assurance "médecin de famille" proposé par la recourante, ni sur les primes qu'elle applique dans ce cadre. Mais il s'est prononcé sur le point de savoir si la caisse-maladie était en droit d'exclure l'intimé du cercle des médecins désignés pour fournir des prestations selon ce modèle d'assurance, en y répondant par la négative. 2.5 Il suit de ce qui précède que le grief tiré de l'incompétence du tribunal arbitral cantonal prévu par l'art. 89 LAMal est mal fondé. 3. Dans un motif d'ordre formel, qu'il convient d'examiner préalablement à l'argumentation sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197), la recourante se plaint à double titre d'une violation de son droit d'être entendue. Elle allègue avoir été privée de la possibilité de se déterminer sur une pièce importante, à savoir la "liste des médecins agréés" disponible sur son site internet. Les juges arbitraux avaient consulté cette liste sans l'interpeller pour lui demander des explications et retenu que celle-ci avait été établie de manière arbitraire. Le jugement attaqué serait ensuite et surtout insuffisamment motivé, parce que le tribunal arbitral n'aurait pas exposé en quoi l'assureur-maladie était tenu de respecter les droits fondamentaux de l'intimé, ni en quoi le modèle du médecin de famille ne serait justifié par aucun intérêt public et l'intimé désavantagé; de plus, la recourante ignorerait par rapport à quels concurrents celui-ci serait désavantagé. 3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 132 V 368 consid. 3.1 p. 370). En tant que les juges arbitraux ont procédé à des constatations de fait relatives aux titres de médecine dont disposaient les praticiens agréés par la recourante comme médecins de famille en consultant la "liste des médecins de famille" (consid. 2.3.3 supra), ils ont fait usage d'un moteur de recherche mis à disposition par la caisse-maladie sur son site internet et accessible à tout intéressé qui se rend à l'adresse électronique correspondante. Leurs constatations reposent donc sur une source établie par la recourante elle-même et dont elle avait, partant, connaissance. Aussi, la juridiction arbitrale pouvait-elle, sans violation du droit d'être entendu, consulter le site internet de la recourante et s'appuyer sur les informations données par ce biais au public, sans requérir d'explication de sa part. L'argumentation de l'assureur-maladie tombe dès lors à faux. 3.2 Sous l'angle de la violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation, le grief de la recourante n'est pas davantage fondé. 3.2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, in RDAF 2009 II p. 434). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248; ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; ATF 125 III 440 consid. 2a p. 441). 3.2.2 En l'espèce, la motivation du jugement entrepris permet de comprendre les éléments qui ont été retenus et pourquoi ils l'ont été. En particulier, il ressort de ses considérations que la juridiction arbitrale retient que la caisse-maladie n'a pas traité l'intimé de la même manière que d'autres médecins au bénéfice d'une spécialisation s'ajoutant au titre de médecine interne, qu'elle a agréés en tant que fournisseurs de prestations dans le modèle de médecin de famille. La pratique de la recourante constitue donc, aux yeux des juges arbitres, une intervention dans la concurrence qui n'est pas justifiée par un intérêt public. La référence qu'ils ont ensuite faite à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la liberté économique des médecins dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 130 I 26 consid. 4 p. 40 ss) explique, certes de manière implicite, pourquoi la recourante était tenue, selon eux, au respect des droits fondamentaux de l'intimé. 4. La juridiction arbitrale neuchâteloise a examiné le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans ce modèle d'assurance, motif pris du titre de spécialiste en allergologie et immunologie clinique s'ajoutant à celui de médecine interne générale, à la lumière de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et des conditions d'une restriction à un droit fondamental prévues par l'art. 36 Cst. Retenant que la restriction appliquée par la recourante était fondée sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et que le modèle d'assurance en cause revêtait un intérêt public (maîtriser l'augmentation des coûts de la santé et, partant, des primes d'assurance-maladie), elle a considéré que la pratique de la recourante créait une inégalité de traitement inadmissible entre concurrents, dans la mesure où elle constituait une intervention dans la concurrence non justifiée par un intérêt public. En premier lieu, alors que la plupart des assureurs-maladies proposant le modèle de "médecin de famille" n'en excluait pas les médecins généralistes ou internistes titulaires d'une autre spécialité (intégrant l'intimé comme médecin de famille), la recourante appliquait de manière inconstante l'art. 23.2 CSA. Elle admettait comme médecins de famille pour son modèle du même nom certains praticiens généralistes ou internistes au bénéfice de la même spécialisation que l'intimé, alors qu'elle avait exclu celui-ci. En second lieu, toujours selon les juges arbitres, la pertinence du critère retenu par la recourante pour définir les "prestations plus avantageuses" de l'art. 41 al. 4 LAMal était critiquable. La caisse-maladie n'avait en effet pas prouvé, au moyen de données de facturation et de prescription en sa possession, que l'activité professionnelle de l'intimé était plus coûteuse que celle d'autres médecins agissant aussi comme médecins de premier recours. En conséquence, le tribunal arbitral a admis la demande du docteur A. (en tant qu'elle était dirigée contre C. SA) et ordonné à la recourante de le faire figurer dans sa "liste des médecins de famille agréés". 5. 5.1 Dans une série de griefs fondés sur les art. 27 et 36 Cst., la recourante soutient tout d'abord qu'elle n'est pas tenue, lorsqu'elle propose le modèle d'assurance "médecin de famille" de respecter les droits fondamentaux de l'intimé. Elle n'agit pas en tant qu'autorité administrative exerçant une tâche de l'Etat et susceptible de rendre une décision administrative, mais propose librement un service qu'elle ne serait pas obligée d'offrir à ses assurés. 5.2 La recourante est une société anonyme, dont l'organisation relève du droit privé. Dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, une caisse-maladie assume toutefois des tâches étatiques (art. 1a LAMal) et intervient de ce fait comme organe de l'Etat, détenteur de compétences de la puissance publique. Aussi, dans l'exécution de ses tâches publiques, l'assureur-maladie est-il tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (art. 35 al. 2 Cst.; ATF 140 I 338 consid. 6 p. 343 et l'arrêt cité). En particulier, les rapports juridiques entre l'assureur-maladie et le fournisseur de prestations au sens de la LAMal sont en principe soumis au droit public (ATF 139 V 82 consid. 3.1.1 p. 83). L'assureur-maladie intervient à l'égard du fournisseur de prestations également en tant qu'organe d'exécution d'une branche de l'assurance sociale; il lui incombe, par exemple, de vérifier si les prestations effectuées par le fournisseur de prestations sont efficaces, appropriées et économiques au sens de l'art. 32 LAMal. Il est donc tenu dans ses relations avec celui-ci de mettre en oeuvre l'assurance-maladie obligatoire selon les principes et les règles de l'Etat de droit. Ses actes à l'égard du fournisseur de prestations doivent être effectués en conformité avec la Constitution et la loi (EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 136 ch. 361). 5.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, la mise en oeuvre des formes particulières d'assurance, dont celle qui limite le libre choix de l'assuré s'agissant des fournisseurs de prestations, constitue une tâche soumise aux règles de la LAMal et du droit public. Le fait que les assureurs-maladies sont libres de proposer ou non les formes particulières d'assurance ne soustrait pas leur activité dans ce cadre au droit public. Les conditions auxquelles ils peuvent convenir avec les assurés d'une forme particulière d'assurance sont prévues en particulier par les art. 41 al. 4 et 62 LAMal, ainsi que les art. 93 ss OAMal, et l'activité y relative, régie par le droit public, relève de l'exercice d'une tâche publique. A cet égard, la recourante invoque en vain la situation de la Poste par rapport au transport de journaux qui ne sont pas en abonnement - activité qui a été jugée comme faisant partie du domaine des services libres dans lequel l'établissement autonome de droit public n'assume pas une tâche étatique (ATF 129 III 35) - pour tenter d'en tirer un parallèle à sa propre situation. La Poste a certes le choix de fournir ou non le service de transport de journaux qui ne sont pas en abonnement, mais ce service pourrait être fourni par n'importe quel autre entrepreneur particulier (ATF 129 III 35 consid. 5.2 p. 40). Tel n'est pas le cas en l'espèce, où seuls les assureurs-maladie au sens des art. 11 ss LAMal peuvent choisir de proposer les formes particulières d'assurance, et non pas tout entrepreneur particulier. Il n'y a dès lors pas lieu de faire une différence entre ces formes de l'assurance-maladie obligatoire et la forme ordinaire sans limitation du choix du fournisseur de prestations, en fonction de la liberté laissée à l'assureur-maladie d'offrir de telles assurances particulières ou non. L'ensemble de ces formes d'assurance font partie intégrante de l'assurance-maladie obligatoire sur laquelle la Confédération a légiféré en adoptant la LAMal, conformément au mandat constitutionnel prévu à l'art. 117 Cst. La recourante ne peut rien déduire non plus en sa faveur des débats parlementaires relatifs à l'initiative parlementaire "Non-discrimination des médecins spécialistes en médecine interne générale titulaires d'un deuxième titre de spécialiste" (13.433), déposée par le Conseiller national Olivier Feller (BO 2014 CN 1338; Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 13 août 2014). Postérieures à l'adoption de l'art. 41 al. 4 LAMal, ces discussions ne constituent pas l'expression de la volonté du législateur sur laquelle pourrait se fonder une éventuelle interprétation de cette norme. Au demeurant, elles n'ont pas eu d'aboutissement législatif, puisque le Conseil national a décidé de ne pas donner suite à l'initiative en cause (BO 2014 CN 1341). En conséquence, l'argumentation de la recourante tirée de la prétendue absence d'obligation de respecter les droits fondamentaux est mal fondée. 6. Toujours sous l'angle des art. 27 et 36 Cst., la recourante fait ensuite valoir que ses conditions d'assurance et sa pratique ne portent pas une atteinte injustifiée à l'égalité entre concurrents, ni ne violent, partant, la liberté économique de l'intimé. Elle expose que cette garantie constitutionnelle ne donne pas droit à une prestation positive de l'Etat et que l'intimé ne serait qu'indirectement concerné par les conditions d'assurance litigieuse, qui ne constitueraient pas une mesure administrative ou légale. En tout état de cause, les conditions de l'art. 36 Cst. seraient réalisées, dans la mesure, en particulier, où le modèle voulu par le législateur implique une intervention dans la concurrence, dont il appartient à l'assureur-maladie d'établir librement les critères, ceux choisis par la recourante étant, de son avis, objectifs et dénués d'arbitraire. 7. 7.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40 et les références). Toutefois, lorsque la liberté économique est invoquée dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, il convient de partir du principe que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins survient dans un domaine qui échappe assez largement à la liberté économique, sur le plan constitutionnel et légal. Si la liberté économique ne confère aucun droit à une prestation positive de l'Etat, elle ne peut pas non plus conduire à accorder aux médecins exerçant à titre privé le droit de fournir des prestations dans la mesure de leur choix à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 in fine p. 14 et 2.5.3 p. 15; ATF 130 I 26 consid. 4.3 p. 41 et 4.5 p. 43). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les médecins concernés par l'interdiction de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ("Zulassungsstopp") sont touchés dans leur activité économique privée. Dès lors qu'une grande partie des prestations médicales est prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire, un tel refus rend très difficile, en fait sinon en droit, la gestion d'un cabinet indépendant pour les médecins concernés. Aussi, le blocage du personnel médical entre dans le domaine de protection de la liberté économique. Mais compte tenu du fait que l'activité économique privée est exercée dans un système assez largement soustrait à la liberté économique, celle-ci a essentiellement pour rôle d'assurer que les restrictions d'accès soient établies selon des critères objectifs qui prennent en compte les principes de la concurrence de manière appropriée (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 42 s.). 7.2 D'après le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique découlant de l'art. 27 Cst. - lequel offre une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (arrêts 2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 7.1 et 2P.94/2005 du 25 octobre 2006 consid. 4.2) -, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100). L'égalité de traitement entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée; arrêt 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 7.2). 8. 8.1 En tant que la recourante conteste que l'intimé puisse déduire quelque droit que ce soit de la liberté économique, parce qu'accéder à la demande de celui-ci et la contraindre à l'accepter sur sa liste des médecins de famille agréés conduirait à lui accorder une prestation positive de la part de l'Etat, elle ne saurait être suivie. Admettre la demande de l'intimé impliquerait en effet de lever une limitation imposée par l'assureur-maladie à l'intimé, qui est empêché de fournir des prestations à la charge de la recourante en tant que médecin de famille. Il ne s'agirait pas d'obliger l'Etat, singulièrement l'assureur-maladie obligatoire, à prendre une mesure active qui favoriserait le soutien de l'entreprise privée de l'intimé, mais de limiter ses pouvoirs en lui imposant de ne pas restreindre l'exercice de l'activité économique privée du médecin. 8.2 Cela étant, au regard des principes rappelés ci-avant (consid. 7 supra), il apparaît d'emblée que le refus de la recourante d'admettre l'intimé en tant que fournisseur de prestations dans son modèle d'assurance "médecin de famille" ne touche de loin pas le médecin dans l'exercice de son activité économique de la même manière qu'une limitation de l'admission à pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. A la différence de la situation d'un médecin qui ne serait pas admis à pratiquer en tant que fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal, soit d'exercer son activité médicale à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, le refus de la recourante n'empêche pas l'intimé de fournir des prestations qui doivent être prises en charge par la caisse-maladie dans le cadre de la forme ordinaire de l'assurance obligatoire des soins. A défaut de toute constatation y relative du tribunal arbitral, on ignore quelle part de son activité médicale l'intimé a consacrée jusqu'au 31 décembre 2011 (date au-delà de laquelle a été applicable la modification de l'art. 23 CSA) à soigner des patients en tant que médecin de famille, dans le cadre de la forme particulière d'assurance proposée par la recourante et, en conséquence, dans quelle mesure il est effectivement touché par le refus de l'assureur-maladie. Selon les propres indications de l'intimé au dossier (fournies le 12 octobre 2011 à une autre caisse-maladie que la recourante), la moitié des patients qu'il prend en charge le consulte à titre de médecin de premier recours. Il n'est pas clair cependant si les 50 % indiqués correspondent à des patients qui auraient tous choisi le modèle de médecin de famille, ni auprès de quelle caisse-maladie ceux-ci seraient assurés. Quoi qu'il en soit, on ne saurait considérer que le refus de la recourante de l'admettre en qualité de médecin de famille rende très difficile la gestion de son cabinet indépendant à titre privé. Les effets de la restriction en cause - dont l'ampleur n'a pas à être examinée plus avant, parce que l'issue du litige n'en serait pas modifiée (consid. 9 infra) - sur la situation effective de l'intimé ne sont en tout cas pas comparables à ceux entraînés par l'interdiction de pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. Dès lors, compte tenu du cadre restreint dans lequel la liberté économique peut être invoquée par un fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, ainsi que de la portée limitée de la restriction à l'exercice de l'activité économique privée de l'intimé, on peut douter que la mesure en cause, prise par un seul assureur-maladie à son égard, constitue effectivement une atteinte à sa liberté économique. Ce point peut cependant rester indécis pour les raisons qui suivent. 9. Que ce soit sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, principe auquel est tenue la recourante dans l'exercice de ses tâches étatiques (cf. consid. 5.2 et 5.3 supra) ou celui de l'égalité entre concurrents en tant qu'aspect de la liberté économique (consid. 7.2 supra), on constate que le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans le cadre du modèle d'assurance correspondant est contraire au droit. 9.1 Selon l'art. 41 al. 4 LAMal, il appartient à l'assureur-maladie obligatoire, pour la forme particulière d'assurance relative au choix limité du fournisseurs de prestations, de désigner ceux-ci "en fonction de leurs prestations plus avantageuses". La loi prévoit donc un critère de désignation des fournisseurs de prestations pour la forme particulière d'assurance en cause, à savoir les coûts des prestations, qui doivent être plus avantageuses. 9.2 Pour justifier son refus d'admettre l'intimé parmi les "médecins de famille", la recourante a soutenu devant la juridiction arbitrale que l'intimé avait une pratique médicale plus onéreuse que celle des médecins généralistes ou internistes sans autre spécialisation. Le tribunal arbitral a constaté que les factures auxquelles se référait la recourante ne démontraient cependant pas les affirmations de la caisse-maladie, qui manquait ainsi d'apporter la preuve que l'intimé était objectivement plus cher comme médecin de premier recours qu'un médecin généraliste ou interniste sans autre titre de spécialisation. Or la recourante ne remet pas sérieusement ces constatations en cause lorsqu'elle se contente d'affirmer en instance fédérale qu'il est notoire que les prestations des médecins spécialistes sont en moyenne plus chères que celles des médecins généralistes, ce qui vaudrait pour l'intimé. Cet argument n'est pas pertinent au regard du fait que l'intimé a soutenu tout au long de la procédure qu'il appliquait le point tarifaire TARMED relatif à l'activité d'un médecin généraliste lorsqu'il était consulté en tant que médecin de famille. La recourante ne démontre pas le contraire, en affirmant, sans se référer du reste à une preuve concrète de ce qu'elle avance, que deux tiers des prestations effectuées par l'intimé "pour des assurés de la recourante en 2013 ont été facturés au tarif spécialiste". Elle manque également de préciser si les assurés auxquels elle se réfère avaient choisi le modèle d'assurance en cause et s'ils avaient consulté l'intimé à titre de médecin de famille ou comme spécialiste, le cas échéant, sur prescription de celui-ci comme médecin de premier recours. Quant aux montants que la caisse-maladie invoque pour la première fois devant la Cour de céans afin d'illustrer que l'intimé coûterait "plus cher à l'assurance que la moyenne des généralistes", ils ne sont d'aucune utilité puisqu'ils se rapportent apparemment aux factures de l'intimé sans faire de distinction entre les prestations qu'il a effectuées en tant que médecin généraliste et celles relatives à son activité de spécialiste, ni ne reposent sur une pièce au dossier. Quoi qu'en dise ensuite la recourante, qui prétend ne pas avoir à justifier au cas par cas quel médecin spécialiste serait plus cher que tel médecin généraliste, elle ne saurait motiver l'exclusion de l'intimé en invoquant de manière générale les coûts plus élevés des cabinets de spécialiste. Ce motif repose sur une simple allégation et ne suffit pas à rendre vraisemblable que l'intimé fournit concrètement des prestations en tant que médecin généraliste dont les coûts seraient supérieurs ou moins avantageux que ceux de médecin de premier recours dépourvu d'un deuxième titre de spécialisation. La recourante se réfère par ailleurs en vain à des "économies de coûts de surveillance", dont elle bénéficierait en n'ayant pas à vérifier les notes d'honoraires d'un médecin titulaire à la fois d'un titre de généraliste et de spécialiste. En tant qu'organe d'exécution de l'assurance-maladie obligatoire, la caisse-maladie est tenue de s'assurer de manière générale que les prestations effectuées par les fournisseurs de prestations répondent aux conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins (art. 32 LAMal), ce qui suppose un examen (ponctuel) individuel des factures médicales de sa part. De plus, dans la mesure où la désignation des fournisseurs de prestations au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal est fondée sur leurs prestations plus avantageuses, l'assureur-maladie doit connaître la pratique des médecins désignés et vérifier le caractère avantageux de leurs prestations. On ne voit pas en quoi, enfin, le fait de se référer aux codes créanciers RCC attribués à chaque médecin fournissant des prestations à la charge de l'assurance-maladie répondrait à un critère objectif autorisant la différence que fait la recourante entre l'intimé et les médecins généralistes qui ne sont pas titulaires d'une autre spécialisation. La recourante ne prétend pas que l'attribution du code créancier RCC dépend de la structure et de la gestion des coûts du cabinet médical du médecin requérant. 9.3 Il résulte de ce qui précède qu'au vu des motifs justificatifs donnés par la recourante pour refuser l'intimé comme fournisseur de prestations dans le modèle du médecin de famille à partir du 1er janvier 2012, l'exclusion est entachée d'arbitraire. Elle ne repose pas sur un motif objectif, lié au caractère désavantageux, du point de vue des coûts, des prestations fournies par l'intimé. Il en résulte que sous l'angle du principe de l'égalité entre concurrents - dût-il être appliqué (consid. 8 supra) -, si on peut admettre que la différence entre l'intimé et les médecins généralistes désignés par la recourante repose sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et poursuit un intérêt public (maîtrise des coûts de la santé), elle ne répond pas, en l'espèce, à des critères objectifs.
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Art. 89 al. 1 LAMal; compétence du tribunal arbitral cantonal de l'assurance-maladie. Le tribunal arbitral cantonal de l'assurance-maladie est compétent pour statuer sur le litige opposant un médecin à une caisse-maladie qui refuse de l'accepter comme "médecin de famille", soit comme médecin habilité à fournir des prestations à la charge de l'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestations pour l'assuré au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 LAMal (consid. 2).
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social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-557%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,508
141 V 557
141 V 557 Regeste b Art. 1a KVG; Art. 35 Abs. 2 BV; öffentliche Aufgaben des Krankenversicherers. Die Durchführung von besonderen Formen der Versicherung wie derjenigen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers richtet sich nach den Bestimmungen des KVG und des öffentlichen Rechts. Handlungen des Krankenversicherers gegenüber dem Leistungserbringer müssen Verfassung und Gesetz beachten (E. 5). Regeste c Art. 27 BV; Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Leistungserbringers. Frage offengelassen, ob die Nichtzulassung eines Arztes als Leistungserbringer in einem Hausarztmodell dessen Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (E. 8). Regeste d Art. 41 Abs. 4 KVG; eingeschränkte Wahl des Leistungserbringers. Die Weigerung des Krankenversicherers, einen Arzt in das Hausarztmodell mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers aufzunehmen, bloss weil dieser sowohl Allgemeinmediziner wie auch Facharzt ist, lässt sich unter dem Aspekt einer kostengünstigen Versorgung nicht objektiv begründen. Die Nichtzulassung ist rechtswidrig (E. 9). Sachverhalt ab Seite 558 A. A. est médecin indépendant à B.; il dispose des titres postgrades de médecine interne générale, d'allergologie et immunologie clinique et de pratique du laboratoire au cabinet médical. S'étant aperçu que la caisse-maladie C. SA l'avait enlevé de sa liste des "médecins de famille agréés", le médecin l'a invitée à le faire figurer à nouveau sur la liste, par courrier du 27 juin 2013. Le 8 juillet suivant, la caisse-maladie a indiqué à A. que compte tenu de ses nouvelles conditions d'assurance valables dès le 1er janvier 2012, elle ne pouvait pas l'agréer comme médecin de premier recours pour ses modèles alternatifs d'assurance de base, vu sa spécialisation en allergologie et immunologie clinique. B. Le 22 juillet 2013, A. a saisi le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie de la République et canton de Neuchâtel d'une demande dirigée contre la société D. SA. Il a conclu à ce qu'il soit dit que "les soins du Docteur A. doivent être couverts par D. pour ses assurés modèle 'médecin de famille' dans la mesure où les honoraires facturés correspondent au tarif des médecins généralistes" et à ce que, en conséquence, D. SA soit condamnée à faire figurer le médecin sur ses listes de médecin de famille. Proposant qu'elle soit substituée, en tant que partie intimée, à D. SA, dont les activités se limitaient au seul domaine des assurances complémentaires de droit privé, C. SA a conclu au rejet du recours. Par jugement du 17 février 2015, le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie neuchâtelois a déclaré irrecevable la demande en tant qu'elle est dirigée contre D. SA, mais recevable en tant qu'elle est dirigée contre C. SA. Il a ordonné "à celle-ci de faire figurer le Dr A. dans sa 'liste des médecins de famille agréés' dans son modèle d'assurance de base 'médecin de famille'". C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. SA demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer ce jugement en ce sens que la demande dirigée par le docteur A. contre la caisse-maladie est déclarée irrecevable, subsidiairement, rejetée, de sorte qu'elle n'est pas tenue de faire figurer le médecin dans sa "liste des médecins de famille agréés" dans son modèle d'assurance de base. A titre subsidiaire, la caisse-maladie demande l'annulation du jugement arbitral et conclut au renvoi de la cause à l'autorité judiciaire de première instance pour nouveau jugement dans le sens des considérants du Tribunal fédéral. A. conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à se déterminer. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans un premier grief, la recourante conteste la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral des assurances. Elle soutient que l'OFSP est exclusivement compétent pour approuver les formes particulières d'assurance au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que le tarif des primes correspondant. L'assureur-maladie qui propose un produit d'assurance avec des primes réduites mais impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations pour l'assuré est tenu de soumettre à l'approbation de l'autorité fédérale de surveillance les tarifs des primes et de lui transmettre les conditions d'assurance y relatives. Selon la recourante, en validant les primes correspondant à une forme particulière d'assurance, l'OFSP valide également le modèle d'assurance en question et les conditions d'assurance. Dès lors que tant le modèle d'assurance que les primes y relatives ont été approuvés par l'OFSP, ils ne peuvent être revus par le tribunal arbitral cantonal, à la demande et en faveur d'un tiers. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral. La notion de litige susceptible d'être soumis au tribunal arbitral doit être entendue au sens large. Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Sont ainsi considérées comme litige dans le cadre de la LAMal les contestations portant sur des questions relatives aux honoraires ou aux tarifs. Il doit par ailleurs s'agir d'un litige entre un assureur-maladie et la personne appelée à fournir des prestations, ce qui se détermine en fonction des parties qui s'opposent en réalité. En d'autres termes, le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (ATF 132 V 303 consid. 4.1 p. 303 et les arrêts cités). La compétence du tribunal arbitral doit être déterminée au regard des prétentions que fait valoir la partie demanderesse et de leur fondement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 5/03 du 15 avril 2004 consid. 2.2, in RAMA 2004 p. 238). 2.2 Le litige porté par l'intimé devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie du canton de Neuchâtel oppose un assureur-maladie à un médecin, en sa qualité de fournisseur de prestations (art. 35 al. 1 let. a LAMal). Celui-ci a requis du tribunal qu'il condamne la recourante à le faire figurer sur sa "liste des médecins de famille", dans le cadre de la possibilité dont elle a fait usage de proposer une forme d'assurance impliquant pour l'assuré un choix limité du fournisseur de prestations. 2.3 2.3.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LAMal, en cas de traitement ambulatoire, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En vertu de l'art. 41 al. 4 LAMal, "l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62, al. 1 et 3). L'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs; l'al. 2 est applicable par analogie. Les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties". Selon l'art. 62 al. 1 LAMal, l'assureur peut réduire les primes d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestations d'après l'art. 41 al. 4. Avec l'art. 62 al. 3 LAMal, le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de régler en détail les formes particulières d'assurance, ce que celui-ci a fait notamment en ce qui concerne les assurances impliquant un choix limité des fournisseurs de prestations en édictant les art. 99 à 101a OAMal (RS 832.102), relatifs à l'adhésion et la sortie, ainsi que les primes. 2.3.2 Dans le cadre de l'art. 41 al. 4 LAMal, des formes particulières d'assurance sont admises, comme par exemple les réseaux de soins (Health Maintenance Organizations, HMO) ou le modèle du médecin de famille. Avec ce modèle, les assurés s'engagent à choisir leur médecin de famille parmi un nombre de praticiens généralistes désignés par l'assureur. Les médecins choisis constituent toujours pour les assurés le premier interlocuteur pour les prestations médicales. Ils dispensent les soins médicaux de base à leurs patients et les orientent, sur indication médicale, vers des spécialistes ou des hôpitaux. Hormis en cas d'urgence, les patients doivent nécessairement d'abord se rendre chez leur médecin de famille (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 58/02 du 6 février 2003 consid. 2.1 et les références, in RAMA 2003 p. 74). Le sens et le but de la limitation du libre choix du fournisseur de prestations prévue par l'art. 41 al. 4 LAMal consistent à ce que les assureurs puissent, en tant que mesure visant à réduire les coûts, accorder une réduction de primes aux assurés qui sont prêts à restreindre leur choix du fournisseur de prestations (art. 61 al. 1 LAMal). Les assureurs peuvent ainsi passer des conventions avec des fournisseurs de prestations sélectionnés et particulièrement avantageux afin de pouvoir offrir à leurs assurés - qui doivent déclarer se limiter à ces fournisseurs-là - une prime réduite (arrêt K 58/02 cité consid. 2.2; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 111 ch. 222). 2.3.3 La recourante propose à ses assurés une assurance obligatoire des soins avec modèle "médecin de famille", dont le fonctionnement, l'adhésion et la sortie des assurés ressortissent aux art. 41 al. 2 et 4, ainsi que 62 al. 1 et 3 LAMal, et aux art. 99 à 101 OAMal (art. 23.5 des conditions spéciales d'assurance catégorie B - "Basis", dans leur teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2012; ci-après: CSA). Selon l'art. 23.1 CSA, "en souscrivant au modèle 'médecin de famille', l'assuré accepte de se conformer aux conditions particulières décrites ci-après sous 23.2 à 23.4". Aux termes de l'art. 23.2 CSA, "sauf cas d'urgence établie, l'assuré s'engage à consulter en premier recours le médecin de famille qu'il aura choisi parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants et dont il aura communiqué les coordonnées à D. Le médecin de famille est l'interlocuteur de référence de l'assuré. Il coordonne toutes les questions médicales. Il décide également s'il peut poursuivre le traitement ou s'il doit recourir à un spécialiste. En cette occurrence, il remet à l'assuré un avis de délégation dûment complété et signé, qui devra être joint à la facture du spécialiste". Les termes "parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants" ne figuraient pas à l'art. 23.2 CSA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011. Les CSA ne prévoient pas une liste de praticiens parmi lesquels l'assuré devrait choisir son médecin de famille, ni ne renvoient à une telle liste. Néanmoins, sur son site Internet (sous http://fr.c.sa.ch/assurance-maladie/la-liste-des-medecins-de-famille-agrees, consulté le 26 août 2015), parmi les informations données sur le modèle d'assurance "médecin de famille", C. SA invite les intéressés à consulter la "liste des médecins de famille agréés" par elle et à vérifier que leur médecin de premier recours y figure. Sous le numéro postal x (B.), l'intimé ne figure pas dans la liste mise en place par la recourante. 2.4 Au regard des art. 41 al. 4, 62 al. 1 et 3 LAMal, ainsi que des CSA prévues par la recourante, il est manifeste que le litige a pour objet des rapports juridiques résultant de la LAMal. Vu la demande introduite par l'intimé en première instance, est en cause le refus de la caisse-maladie recourante d'admettre le médecin intimé à pratiquer en tant que fournisseur de prestations désigné par l'assureur en fonction de ses prestations plus avantageuses, au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal. En tant qu'elle tend à obliger la recourante à accepter l'intimé comme fournisseur de prestations dans le cadre de la forme particulière d'assurance que constitue le modèle "médecin de famille" proposé par C. SA à ses assurés, la demande du 22 juillet 2013 constitue une action formatrice visant à la création, respectivement au maintien (compte tenu de la modification des CSA à partir du 1er janvier 2012) d'un rapport de droit fondé sur la LAMal. La situation est ici comparable à celle d'un médecin qui s'était vu refuser son admission sur une liste des "médecins de famille pour les requérants d'asile" et où le Tribunal fédéral avait reconnu la possibilité pour le fournisseur de prestations de s'en plaindre par la voie d'une action formatrice devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 66/02 du 17 août 2004 consid. 5; arrêt K 7/07 du 13 juin 2007 consid. 5.2, non publié in ATF 133 V 353). Contrairement à ce que fait valoir la recourante, il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'un litige portant sur l'approbation "des formes particulières d'assurance et le tarif des primes y relatives", approbation pour laquelle l'OFSP est compétent (cf. art. 92 al. 1 OAMal). Il n'est pas question ici d'examiner le tarif des primes instauré par la recourante et qu'elle a dû soumettre à l'approbation de l'OFSP (cf. art. 61 al. 5 LAMal), en joignant les conditions d'assurance relatives aux formes particulières d'assurance prévues à l'art. 62 LAMal (art. 92 al. 4 OAMal). Il en va uniquement du rapport entre l'assureur-maladie et l'intimé, qui conteste le refus de la caisse-maladie de l'accepter comme médecin habilité à fournir des prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins, selon les modalités de la forme particulière d'assurance impliquant un choix limité du fournisseur de prestation pour l'assuré au sens des art. 41 al. 4 et 62 al. 1 LAMal. Le Tribunal arbitral cantonal neuchâtelois n'a du reste statué ni sur le modèle d'assurance "médecin de famille" proposé par la recourante, ni sur les primes qu'elle applique dans ce cadre. Mais il s'est prononcé sur le point de savoir si la caisse-maladie était en droit d'exclure l'intimé du cercle des médecins désignés pour fournir des prestations selon ce modèle d'assurance, en y répondant par la négative. 2.5 Il suit de ce qui précède que le grief tiré de l'incompétence du tribunal arbitral cantonal prévu par l'art. 89 LAMal est mal fondé. 3. Dans un motif d'ordre formel, qu'il convient d'examiner préalablement à l'argumentation sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197), la recourante se plaint à double titre d'une violation de son droit d'être entendue. Elle allègue avoir été privée de la possibilité de se déterminer sur une pièce importante, à savoir la "liste des médecins agréés" disponible sur son site internet. Les juges arbitraux avaient consulté cette liste sans l'interpeller pour lui demander des explications et retenu que celle-ci avait été établie de manière arbitraire. Le jugement attaqué serait ensuite et surtout insuffisamment motivé, parce que le tribunal arbitral n'aurait pas exposé en quoi l'assureur-maladie était tenu de respecter les droits fondamentaux de l'intimé, ni en quoi le modèle du médecin de famille ne serait justifié par aucun intérêt public et l'intimé désavantagé; de plus, la recourante ignorerait par rapport à quels concurrents celui-ci serait désavantagé. 3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 132 V 368 consid. 3.1 p. 370). En tant que les juges arbitraux ont procédé à des constatations de fait relatives aux titres de médecine dont disposaient les praticiens agréés par la recourante comme médecins de famille en consultant la "liste des médecins de famille" (consid. 2.3.3 supra), ils ont fait usage d'un moteur de recherche mis à disposition par la caisse-maladie sur son site internet et accessible à tout intéressé qui se rend à l'adresse électronique correspondante. Leurs constatations reposent donc sur une source établie par la recourante elle-même et dont elle avait, partant, connaissance. Aussi, la juridiction arbitrale pouvait-elle, sans violation du droit d'être entendu, consulter le site internet de la recourante et s'appuyer sur les informations données par ce biais au public, sans requérir d'explication de sa part. L'argumentation de l'assureur-maladie tombe dès lors à faux. 3.2 Sous l'angle de la violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation, le grief de la recourante n'est pas davantage fondé. 3.2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, in RDAF 2009 II p. 434). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248; ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; ATF 125 III 440 consid. 2a p. 441). 3.2.2 En l'espèce, la motivation du jugement entrepris permet de comprendre les éléments qui ont été retenus et pourquoi ils l'ont été. En particulier, il ressort de ses considérations que la juridiction arbitrale retient que la caisse-maladie n'a pas traité l'intimé de la même manière que d'autres médecins au bénéfice d'une spécialisation s'ajoutant au titre de médecine interne, qu'elle a agréés en tant que fournisseurs de prestations dans le modèle de médecin de famille. La pratique de la recourante constitue donc, aux yeux des juges arbitres, une intervention dans la concurrence qui n'est pas justifiée par un intérêt public. La référence qu'ils ont ensuite faite à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la liberté économique des médecins dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 130 I 26 consid. 4 p. 40 ss) explique, certes de manière implicite, pourquoi la recourante était tenue, selon eux, au respect des droits fondamentaux de l'intimé. 4. La juridiction arbitrale neuchâteloise a examiné le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans ce modèle d'assurance, motif pris du titre de spécialiste en allergologie et immunologie clinique s'ajoutant à celui de médecine interne générale, à la lumière de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. et des conditions d'une restriction à un droit fondamental prévues par l'art. 36 Cst. Retenant que la restriction appliquée par la recourante était fondée sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et que le modèle d'assurance en cause revêtait un intérêt public (maîtriser l'augmentation des coûts de la santé et, partant, des primes d'assurance-maladie), elle a considéré que la pratique de la recourante créait une inégalité de traitement inadmissible entre concurrents, dans la mesure où elle constituait une intervention dans la concurrence non justifiée par un intérêt public. En premier lieu, alors que la plupart des assureurs-maladies proposant le modèle de "médecin de famille" n'en excluait pas les médecins généralistes ou internistes titulaires d'une autre spécialité (intégrant l'intimé comme médecin de famille), la recourante appliquait de manière inconstante l'art. 23.2 CSA. Elle admettait comme médecins de famille pour son modèle du même nom certains praticiens généralistes ou internistes au bénéfice de la même spécialisation que l'intimé, alors qu'elle avait exclu celui-ci. En second lieu, toujours selon les juges arbitres, la pertinence du critère retenu par la recourante pour définir les "prestations plus avantageuses" de l'art. 41 al. 4 LAMal était critiquable. La caisse-maladie n'avait en effet pas prouvé, au moyen de données de facturation et de prescription en sa possession, que l'activité professionnelle de l'intimé était plus coûteuse que celle d'autres médecins agissant aussi comme médecins de premier recours. En conséquence, le tribunal arbitral a admis la demande du docteur A. (en tant qu'elle était dirigée contre C. SA) et ordonné à la recourante de le faire figurer dans sa "liste des médecins de famille agréés". 5. 5.1 Dans une série de griefs fondés sur les art. 27 et 36 Cst., la recourante soutient tout d'abord qu'elle n'est pas tenue, lorsqu'elle propose le modèle d'assurance "médecin de famille" de respecter les droits fondamentaux de l'intimé. Elle n'agit pas en tant qu'autorité administrative exerçant une tâche de l'Etat et susceptible de rendre une décision administrative, mais propose librement un service qu'elle ne serait pas obligée d'offrir à ses assurés. 5.2 La recourante est une société anonyme, dont l'organisation relève du droit privé. Dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, une caisse-maladie assume toutefois des tâches étatiques (art. 1a LAMal) et intervient de ce fait comme organe de l'Etat, détenteur de compétences de la puissance publique. Aussi, dans l'exécution de ses tâches publiques, l'assureur-maladie est-il tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (art. 35 al. 2 Cst.; ATF 140 I 338 consid. 6 p. 343 et l'arrêt cité). En particulier, les rapports juridiques entre l'assureur-maladie et le fournisseur de prestations au sens de la LAMal sont en principe soumis au droit public (ATF 139 V 82 consid. 3.1.1 p. 83). L'assureur-maladie intervient à l'égard du fournisseur de prestations également en tant qu'organe d'exécution d'une branche de l'assurance sociale; il lui incombe, par exemple, de vérifier si les prestations effectuées par le fournisseur de prestations sont efficaces, appropriées et économiques au sens de l'art. 32 LAMal. Il est donc tenu dans ses relations avec celui-ci de mettre en oeuvre l'assurance-maladie obligatoire selon les principes et les règles de l'Etat de droit. Ses actes à l'égard du fournisseur de prestations doivent être effectués en conformité avec la Constitution et la loi (EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 136 ch. 361). 5.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, la mise en oeuvre des formes particulières d'assurance, dont celle qui limite le libre choix de l'assuré s'agissant des fournisseurs de prestations, constitue une tâche soumise aux règles de la LAMal et du droit public. Le fait que les assureurs-maladies sont libres de proposer ou non les formes particulières d'assurance ne soustrait pas leur activité dans ce cadre au droit public. Les conditions auxquelles ils peuvent convenir avec les assurés d'une forme particulière d'assurance sont prévues en particulier par les art. 41 al. 4 et 62 LAMal, ainsi que les art. 93 ss OAMal, et l'activité y relative, régie par le droit public, relève de l'exercice d'une tâche publique. A cet égard, la recourante invoque en vain la situation de la Poste par rapport au transport de journaux qui ne sont pas en abonnement - activité qui a été jugée comme faisant partie du domaine des services libres dans lequel l'établissement autonome de droit public n'assume pas une tâche étatique (ATF 129 III 35) - pour tenter d'en tirer un parallèle à sa propre situation. La Poste a certes le choix de fournir ou non le service de transport de journaux qui ne sont pas en abonnement, mais ce service pourrait être fourni par n'importe quel autre entrepreneur particulier (ATF 129 III 35 consid. 5.2 p. 40). Tel n'est pas le cas en l'espèce, où seuls les assureurs-maladie au sens des art. 11 ss LAMal peuvent choisir de proposer les formes particulières d'assurance, et non pas tout entrepreneur particulier. Il n'y a dès lors pas lieu de faire une différence entre ces formes de l'assurance-maladie obligatoire et la forme ordinaire sans limitation du choix du fournisseur de prestations, en fonction de la liberté laissée à l'assureur-maladie d'offrir de telles assurances particulières ou non. L'ensemble de ces formes d'assurance font partie intégrante de l'assurance-maladie obligatoire sur laquelle la Confédération a légiféré en adoptant la LAMal, conformément au mandat constitutionnel prévu à l'art. 117 Cst. La recourante ne peut rien déduire non plus en sa faveur des débats parlementaires relatifs à l'initiative parlementaire "Non-discrimination des médecins spécialistes en médecine interne générale titulaires d'un deuxième titre de spécialiste" (13.433), déposée par le Conseiller national Olivier Feller (BO 2014 CN 1338; Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 13 août 2014). Postérieures à l'adoption de l'art. 41 al. 4 LAMal, ces discussions ne constituent pas l'expression de la volonté du législateur sur laquelle pourrait se fonder une éventuelle interprétation de cette norme. Au demeurant, elles n'ont pas eu d'aboutissement législatif, puisque le Conseil national a décidé de ne pas donner suite à l'initiative en cause (BO 2014 CN 1341). En conséquence, l'argumentation de la recourante tirée de la prétendue absence d'obligation de respecter les droits fondamentaux est mal fondée. 6. Toujours sous l'angle des art. 27 et 36 Cst., la recourante fait ensuite valoir que ses conditions d'assurance et sa pratique ne portent pas une atteinte injustifiée à l'égalité entre concurrents, ni ne violent, partant, la liberté économique de l'intimé. Elle expose que cette garantie constitutionnelle ne donne pas droit à une prestation positive de l'Etat et que l'intimé ne serait qu'indirectement concerné par les conditions d'assurance litigieuse, qui ne constitueraient pas une mesure administrative ou légale. En tout état de cause, les conditions de l'art. 36 Cst. seraient réalisées, dans la mesure, en particulier, où le modèle voulu par le législateur implique une intervention dans la concurrence, dont il appartient à l'assureur-maladie d'établir librement les critères, ceux choisis par la recourante étant, de son avis, objectifs et dénués d'arbitraire. 7. 7.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40 et les références). Toutefois, lorsque la liberté économique est invoquée dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, il convient de partir du principe que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins survient dans un domaine qui échappe assez largement à la liberté économique, sur le plan constitutionnel et légal. Si la liberté économique ne confère aucun droit à une prestation positive de l'Etat, elle ne peut pas non plus conduire à accorder aux médecins exerçant à titre privé le droit de fournir des prestations dans la mesure de leur choix à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 in fine p. 14 et 2.5.3 p. 15; ATF 130 I 26 consid. 4.3 p. 41 et 4.5 p. 43). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les médecins concernés par l'interdiction de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ("Zulassungsstopp") sont touchés dans leur activité économique privée. Dès lors qu'une grande partie des prestations médicales est prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire, un tel refus rend très difficile, en fait sinon en droit, la gestion d'un cabinet indépendant pour les médecins concernés. Aussi, le blocage du personnel médical entre dans le domaine de protection de la liberté économique. Mais compte tenu du fait que l'activité économique privée est exercée dans un système assez largement soustrait à la liberté économique, celle-ci a essentiellement pour rôle d'assurer que les restrictions d'accès soient établies selon des critères objectifs qui prennent en compte les principes de la concurrence de manière appropriée (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 42 s.). 7.2 D'après le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique découlant de l'art. 27 Cst. - lequel offre une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (arrêts 2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 7.1 et 2P.94/2005 du 25 octobre 2006 consid. 4.2) -, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100). L'égalité de traitement entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée; arrêt 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 7.2). 8. 8.1 En tant que la recourante conteste que l'intimé puisse déduire quelque droit que ce soit de la liberté économique, parce qu'accéder à la demande de celui-ci et la contraindre à l'accepter sur sa liste des médecins de famille agréés conduirait à lui accorder une prestation positive de la part de l'Etat, elle ne saurait être suivie. Admettre la demande de l'intimé impliquerait en effet de lever une limitation imposée par l'assureur-maladie à l'intimé, qui est empêché de fournir des prestations à la charge de la recourante en tant que médecin de famille. Il ne s'agirait pas d'obliger l'Etat, singulièrement l'assureur-maladie obligatoire, à prendre une mesure active qui favoriserait le soutien de l'entreprise privée de l'intimé, mais de limiter ses pouvoirs en lui imposant de ne pas restreindre l'exercice de l'activité économique privée du médecin. 8.2 Cela étant, au regard des principes rappelés ci-avant (consid. 7 supra), il apparaît d'emblée que le refus de la recourante d'admettre l'intimé en tant que fournisseur de prestations dans son modèle d'assurance "médecin de famille" ne touche de loin pas le médecin dans l'exercice de son activité économique de la même manière qu'une limitation de l'admission à pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. A la différence de la situation d'un médecin qui ne serait pas admis à pratiquer en tant que fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal, soit d'exercer son activité médicale à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, le refus de la recourante n'empêche pas l'intimé de fournir des prestations qui doivent être prises en charge par la caisse-maladie dans le cadre de la forme ordinaire de l'assurance obligatoire des soins. A défaut de toute constatation y relative du tribunal arbitral, on ignore quelle part de son activité médicale l'intimé a consacrée jusqu'au 31 décembre 2011 (date au-delà de laquelle a été applicable la modification de l'art. 23 CSA) à soigner des patients en tant que médecin de famille, dans le cadre de la forme particulière d'assurance proposée par la recourante et, en conséquence, dans quelle mesure il est effectivement touché par le refus de l'assureur-maladie. Selon les propres indications de l'intimé au dossier (fournies le 12 octobre 2011 à une autre caisse-maladie que la recourante), la moitié des patients qu'il prend en charge le consulte à titre de médecin de premier recours. Il n'est pas clair cependant si les 50 % indiqués correspondent à des patients qui auraient tous choisi le modèle de médecin de famille, ni auprès de quelle caisse-maladie ceux-ci seraient assurés. Quoi qu'il en soit, on ne saurait considérer que le refus de la recourante de l'admettre en qualité de médecin de famille rende très difficile la gestion de son cabinet indépendant à titre privé. Les effets de la restriction en cause - dont l'ampleur n'a pas à être examinée plus avant, parce que l'issue du litige n'en serait pas modifiée (consid. 9 infra) - sur la situation effective de l'intimé ne sont en tout cas pas comparables à ceux entraînés par l'interdiction de pratiquer au sens de l'art. 55a LAMal. Dès lors, compte tenu du cadre restreint dans lequel la liberté économique peut être invoquée par un fournisseur de prestations au sens de l'art. 25 LAMal dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, ainsi que de la portée limitée de la restriction à l'exercice de l'activité économique privée de l'intimé, on peut douter que la mesure en cause, prise par un seul assureur-maladie à son égard, constitue effectivement une atteinte à sa liberté économique. Ce point peut cependant rester indécis pour les raisons qui suivent. 9. Que ce soit sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, principe auquel est tenue la recourante dans l'exercice de ses tâches étatiques (cf. consid. 5.2 et 5.3 supra) ou celui de l'égalité entre concurrents en tant qu'aspect de la liberté économique (consid. 7.2 supra), on constate que le refus de la recourante de reconnaître l'intimé comme médecin de famille dans le cadre du modèle d'assurance correspondant est contraire au droit. 9.1 Selon l'art. 41 al. 4 LAMal, il appartient à l'assureur-maladie obligatoire, pour la forme particulière d'assurance relative au choix limité du fournisseurs de prestations, de désigner ceux-ci "en fonction de leurs prestations plus avantageuses". La loi prévoit donc un critère de désignation des fournisseurs de prestations pour la forme particulière d'assurance en cause, à savoir les coûts des prestations, qui doivent être plus avantageuses. 9.2 Pour justifier son refus d'admettre l'intimé parmi les "médecins de famille", la recourante a soutenu devant la juridiction arbitrale que l'intimé avait une pratique médicale plus onéreuse que celle des médecins généralistes ou internistes sans autre spécialisation. Le tribunal arbitral a constaté que les factures auxquelles se référait la recourante ne démontraient cependant pas les affirmations de la caisse-maladie, qui manquait ainsi d'apporter la preuve que l'intimé était objectivement plus cher comme médecin de premier recours qu'un médecin généraliste ou interniste sans autre titre de spécialisation. Or la recourante ne remet pas sérieusement ces constatations en cause lorsqu'elle se contente d'affirmer en instance fédérale qu'il est notoire que les prestations des médecins spécialistes sont en moyenne plus chères que celles des médecins généralistes, ce qui vaudrait pour l'intimé. Cet argument n'est pas pertinent au regard du fait que l'intimé a soutenu tout au long de la procédure qu'il appliquait le point tarifaire TARMED relatif à l'activité d'un médecin généraliste lorsqu'il était consulté en tant que médecin de famille. La recourante ne démontre pas le contraire, en affirmant, sans se référer du reste à une preuve concrète de ce qu'elle avance, que deux tiers des prestations effectuées par l'intimé "pour des assurés de la recourante en 2013 ont été facturés au tarif spécialiste". Elle manque également de préciser si les assurés auxquels elle se réfère avaient choisi le modèle d'assurance en cause et s'ils avaient consulté l'intimé à titre de médecin de famille ou comme spécialiste, le cas échéant, sur prescription de celui-ci comme médecin de premier recours. Quant aux montants que la caisse-maladie invoque pour la première fois devant la Cour de céans afin d'illustrer que l'intimé coûterait "plus cher à l'assurance que la moyenne des généralistes", ils ne sont d'aucune utilité puisqu'ils se rapportent apparemment aux factures de l'intimé sans faire de distinction entre les prestations qu'il a effectuées en tant que médecin généraliste et celles relatives à son activité de spécialiste, ni ne reposent sur une pièce au dossier. Quoi qu'en dise ensuite la recourante, qui prétend ne pas avoir à justifier au cas par cas quel médecin spécialiste serait plus cher que tel médecin généraliste, elle ne saurait motiver l'exclusion de l'intimé en invoquant de manière générale les coûts plus élevés des cabinets de spécialiste. Ce motif repose sur une simple allégation et ne suffit pas à rendre vraisemblable que l'intimé fournit concrètement des prestations en tant que médecin généraliste dont les coûts seraient supérieurs ou moins avantageux que ceux de médecin de premier recours dépourvu d'un deuxième titre de spécialisation. La recourante se réfère par ailleurs en vain à des "économies de coûts de surveillance", dont elle bénéficierait en n'ayant pas à vérifier les notes d'honoraires d'un médecin titulaire à la fois d'un titre de généraliste et de spécialiste. En tant qu'organe d'exécution de l'assurance-maladie obligatoire, la caisse-maladie est tenue de s'assurer de manière générale que les prestations effectuées par les fournisseurs de prestations répondent aux conditions de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins (art. 32 LAMal), ce qui suppose un examen (ponctuel) individuel des factures médicales de sa part. De plus, dans la mesure où la désignation des fournisseurs de prestations au sens de l'art. 41 al. 4 LAMal est fondée sur leurs prestations plus avantageuses, l'assureur-maladie doit connaître la pratique des médecins désignés et vérifier le caractère avantageux de leurs prestations. On ne voit pas en quoi, enfin, le fait de se référer aux codes créanciers RCC attribués à chaque médecin fournissant des prestations à la charge de l'assurance-maladie répondrait à un critère objectif autorisant la différence que fait la recourante entre l'intimé et les médecins généralistes qui ne sont pas titulaires d'une autre spécialisation. La recourante ne prétend pas que l'attribution du code créancier RCC dépend de la structure et de la gestion des coûts du cabinet médical du médecin requérant. 9.3 Il résulte de ce qui précède qu'au vu des motifs justificatifs donnés par la recourante pour refuser l'intimé comme fournisseur de prestations dans le modèle du médecin de famille à partir du 1er janvier 2012, l'exclusion est entachée d'arbitraire. Elle ne repose pas sur un motif objectif, lié au caractère désavantageux, du point de vue des coûts, des prestations fournies par l'intimé. Il en résulte que sous l'angle du principe de l'égalité entre concurrents - dût-il être appliqué (consid. 8 supra) -, si on peut admettre que la différence entre l'intimé et les médecins généralistes désignés par la recourante repose sur une base légale (art. 41 al. 4 LAMal) et poursuit un intérêt public (maîtrise des coûts de la santé), elle ne répond pas, en l'espèce, à des critères objectifs.
fr
Art. 89 cpv. 1 LAMal; competenza del tribunale arbitrale cantonale dell'assicurazione malattia. Il Tribunale arbitrale cantonale dell'assicurazione malattie è competente sulle controversie tra un medico e una cassa malati che rifiuta di ammetterlo come "medico di famiglia", ossia come medico abilitato a fornire prestazioni a carico dell'assicurazione con scelta limitata del fornitore di prestazioni ai sensi degli art. 41 cpv. 4 e 62 cpv. 1 LAMal (consid. 2).
it
social security law
2,015
V
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55,509
141 V 574
141 V 574 Sachverhalt ab Seite 575 A. A.a Der 1974 geborene A. war als Lenker seines Personenwagens in fünf durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Unfälle verwickelt. Bei einem Auffahrunfall am 15. Juni 1997 erlitt er eine Kontusion der Hals- (HWS) und Brustwirbelsäule (BWS). Am 24. Januar 2002 kam es in einem Kreisverkehr zu einer Kollision mit einem Sattelschlepper, wobei der Versicherte sich eine Distorsion der HWS und der Lendenwirbelsäule (LWS) zuzog. Als Folge eines weiteren Auffahrunfalls vom 17. Februar 2003 wurden eine HWS-Distorsion und eine BWS-/LWS-Kontusion diagnostiziert. Nach einem Heck-Auffahrunfall am 19. Oktober 2003 nahmen die Rücken- und Nackenschmerzen abermals zu. Schliesslich stellte sich nach einem neuerlichen Auffahrunfall vom 9. November 2005 eine Verstärkung der Beschwerden ein. Die SUVA verfügte am 13. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2006, die Einstellung der bisher in Form von Heilbehandlung und Taggeldern ausgerichteten Versicherungsleistungen auf Ende Februar 2006. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 30. April 2008). Das in der Folge angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 gut, hob die Entscheide der Vorinstanzen auf und stellte fest, dass A. auch nach dem 28. Februar 2006 Anspruch auf Versicherungsleistungen habe. A.b Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach A. mit Verfügungen vom 6. Mai und 18. Juni 2009, insbesondere gestützt auf die Schlussfolgerungen eines beim Zentrum B. eingeholten polydisziplinären Gutachtens vom 28. August 2008, für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2004 eine ganze Rente, vom 1. Juli 2004 bis 30. November 2008 eine Dreiviertelsrente und ab 1. Dezember 2008 wiederum eine ganze Rente zu. A.c Am 29./30. Juni 2010 wurde der Versicherte im Auftrag der SUVA im Institut C. internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch untersucht und begutachtet (Expertise vom 20. Oktober 2010). Per 1. Januar 2012 trat A. eine 30%ige Arbeitsstelle als Geschäftsführer bei der Firma D. GmbH an. Die SUVA holte, nachdem sich die behandelnde Ärztin Frau Dr. med. E., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, am 26. April 2010 und 7. Februar 2011 kritisch zu den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Instituts C. geäussert und der Versicherte zusätzlich Berichte des Zentrums F. vom 6. Juli und 5. August 2011 sowie 14. Februar 2012 hatte zu den Akten reichen lassen, ergänzende Stellungnahmen des Dr. med. G., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Versicherungspsychiatrischer Dienst der SUVA, vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 sowie des Instituts C. vom 4. September 2012 ein. Auf dieser Basis stellte sie die bisherigen Versicherungsleistungen mit Verfügungen vom 25. Januar und 6. Februar 2013 auf Ende Februar 2013 ein; der Anspruch auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung wurde mit der Begründung verneint, dass die noch vorhandenen Beschwerden überwindbar und damit nicht invalidisierend seien. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 19. April 2013 fest. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 17. November 2014). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung vorgesehenen interdisziplinären Gutachtens zu sistieren und ihm hierauf eine Frist zur Begründung oder zum Rückzug der Beschwerde anzusetzen. Subeventualiter sei die SUVA anzuweisen, die umstrittenen Fragen durch ein weiteres Gutachten abklären zu lassen. Der Eingabe liegt u.a. ein Bericht der Frau Dr. med. E. vom 26. November 2014 bei. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 22. Juni 2015 gab das Bundesgericht den Parteien Gelegenheit, aufgrund des Grundsatzurteils 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015 ( BGE 141 V 281 ) im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden in der vorliegenden Streitsache allfällige Ergänzungen anzubringen. Der Versicherte änderte am 1. Juli 2015 seinen in der Beschwerde gestellten Antrag wie folgt ab: Es sei dem Versicherten für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar 2003, 19. Oktober 2003 und 9. November 2005 eine Invalidenrente und Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein neues interdisziplinäres Gutachten zu veranlassen unddabei die Frage der Überwindbarkeit durch Verwendung des in BGE141 V 281 aufgezeigten Indikatorenkataloges abklären zu lassen. Subeventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung veranlassten interdisziplinären Gutachtens (die Begutachtung fand Ende April 2015 statt) zu sistieren und dem Beschwerdeführer dann eine Frist für Ergänzungen der Beschwerde anzusetzen. Die SUVA hielt am 3. Juli 2015 am Antragauf Abweisung der Beschwerde fest. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äusserte sich am 7. Juli 2015 und das kantonale Gericht am 3. Juli 2015. Der Versicherte nahm am 10. Juli 2015 nochmals Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht hatte sich in seinem Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 mit der Frage zu befassen, ob die über Ende Februar 2006 hinaus geklagten Beschwerden des Versicherten in einem rechtsgenüglichen Zusammenhang zu den Unfallereignissen vom 15. Juni 1997, 24. Januar 2002, 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 standen. Es stellte dabei verbindlich fest, dass die fünf Auffahrunfälle weder zu organischen Gesundheitsstörungen im Sinne von strukturellen, bildgebend nachweisbaren Verletzungen geführt haben, noch dadurch neurologisch objektivierbare Ausfallserscheinungen bewirkt worden sind (E. 3.2). Ferner sah es als erstellt an, dass die beiden ersten Auffahrunfälle vom 15. Juni 1997 und 24. Januar 2002 nicht verantwortlich zeichneten für die über Februar 2006 hinaus anhaltenden Beschwerden (E. 4.2). Weiter ging das Bundesgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls anlässlich der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 HWS-Verletzungen erlitten hat, welche für die danach - insbesondere nach dem 28. Februar 2006 - aufgetretenen Beschwerden zumindest teilweise natürlich kausal waren, was die Anwendung der sog. Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung indizierte (E. 5.3). Die adäquanzrechtliche Beurteilung nach den in BGE 134 V 109 präzisierten Grundsätzen führte das Bundesgericht schliesslich zum Schluss, dass fünf der relevanten Kriterien vorlägen. Damit sei die Adäquanz des Kausalzusammenhangs und folglich die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die als unfallbedingt zu qualifizierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen über Ende Februar 2006 hinaus zu bejahen (E. 6.4). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin ist in ihrem Einspracheentscheid vom 19. April 2013 zum Ergebnis gelangt, dass, da von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustands mehr erwartet werden könne und Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung nicht zur Diskussion stünden, der Rentenanspruch zu Recht Ende Februar 2013 geprüft wurde und die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen richtigerweise auf diesen Zeitpunkt eingestellt worden seien. In einem nächsten Schritt hat sie auf BGE 136 V 279 Bezug genommen, gemäss welchem sich die Frage, ob sich die Folgen einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend auswirken, analog der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen beurteilt. Gestützt auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 (samt Ergänzung vom 4. September 2012) und die Stellungnahmen des Dr. med. G. vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 wurde sodann erkannt, dass dem Beschwerdeführer die willentliche Leidensüberwindung zumutbar sei. Die Arbeitsfähigkeit sei unfallbedingt weder in der angestammten Tätigkeit als Chauffeur noch in einer leidensangepassten Beschäftigung in einem erheblichen Masse eingeschränkt. Damit bestehe kein Anspruch auf Rentenleistungen und/oder eine Integritätsentschädigung. Die Vorinstanz hat diese Einschätzung mit Entscheid vom 17. November 2014 in allen Teilen bestätigt. 3.2 Zu keinen Einwänden Anlass gegeben hat letztinstanzlich der in Bezug auf die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen per 28. Februar 2013 vorgenommene Fallabschluss. Ebenfalls nicht beanstandet werden die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach das Vorhandensein anspruchsbegründender unfallkausaler somatischer Einschränkungen zu verneinen sei. Weiterungen zu diesen Punkten erübrigen sich. 3.3 Zu prüfen ist, ob die über Ende Februar 2013 hinaus fortbestehenden, nach HWS-Verletzungen spezifischen Störungen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu beeinträchtigen vermögen. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 7 ff. ATSG [SR 830.1]; Art. 18 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.4 Korrekt dargelegt hat das kantonale Gericht auch die bisherige Rechtsprechung zur invalidenversicherungsrechtlichen Relevanz unklarer Beschwerdebilder ( BGE 130 V 352 und seitherige Rechtsprechung). Ebenfalls zutreffend ist, dass die im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle analog anwendbar waren ( BGE 136 V 279 ). Nachdem das Bundesgericht mit BGE 141 V 281 seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden eine rentenbegründende Invalidität zu bewirken vermögen, grundlegend überdacht und teilweise geändert hat, ist zu prüfen, welche Auswirkungen sich dadurch auf den hier zu beurteilenden Fall ergeben (zur Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung auf laufende Verfahren vgl. BGE 137 V 210 E. 6 S. 266). 4. 4.1 Weiterhin kann eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer fachärztlich einwandfrei diagnostizierten Gesundheitsbeeinträchtigung ist ( BGE 130 V 396 ). Auch künftig wird der Rentenanspruch - in Nachachtung der verfassungs- und gesetzmässigen Vorgaben von Art. 8 und 29 BV (Rechtsgleichheit) und Art. 7 Abs. 2 ATSG (objektivierte Zumutbarkeitsbeurteilung) - anhand von normativen Rahmenbedingungen beurteilt (vgl. bisher: BGE 139 V 547 E. 5.9 S. 558 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.2 S. 353), und es braucht medizinische Evidenz, dass die Erwerbsunfähigkeit aus objektiver Sicht eingeschränkt ist. Indes hält das Bundesgericht - der seit längerem namentlich aus medizinischer, aber auch aus juristischer Sicht an der bisherigen Schmerzrechtsprechung geäusserten Kritik Rechnung tragend - an der Überwindbarkeitsvermutung nicht weiter fest ( BGE 141 V 281 E. 3.5 S. 294). Anstelle des bisherigen Regel/Ausnahme-Modells tritt ein strukturierter, normativer Prüfraster. In dessen Rahmen wird im Regelfall anhand von auf den funktionellen Schweregrad bezogenen Standardindikatoren das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen ergebnisoffen und symmetrisch beurteilt, indem gleichermassen den äusseren Belastungsfaktoren wie den vorhandenen Ressourcen Rechnung getragen wird (Urteil 9C_899/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.1, zusammenfassend wiedergegeben in: SZS 2015 S. 385). 4.2 Zwar hatten die Ärztinnen und Ärzte bereits bis anhin ihre Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit so substanziell wie möglich zu begründen, und es war für die ärztliche Plausibilitätsprüfung wichtig, in welchen Funktionen die versicherte Person eingeschränkt ist ( BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 196). Die diesbezüglichen Anforderungen hat das Bundesgericht aber nunmehr dahin gehend konkretisiert, dass aus den medizinischen Unterlagen genauer als bisher ersichtlich sein muss, welche funktionellen Ausfälle in Beruf und Alltag aus den versicherten Gesundheitsschäden resultieren. Diagnosestellung und - in der Folge - Invaliditätsbemessung haben somit stärker als bis anhin die entsprechenden Auswirkungen der diagnoserelevanten Befunde zu berücksichtigen. Medizinisch muss schlüssig begründet sein, inwiefern sich aus den funktionellen Ausfällen bei objektivierter Zumutbarkeitsbeurteilung anhand der Standardindikatoren eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergibt. Wo dies nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, trägt weiterhin die materiell beweisbelastete versicherte Person die Folgen. Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und vergleichbare Leiden können somit eine Invalidität begründen, sofern funktionelle Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem anspruchserheblichen Ausmass nachgewiesen sind ( BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.). 5. 5.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die im Bereich der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechungsänderung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden gemäss BGE 141 V 281 auch für die obligatorische Unfallversicherung gilt. In BGE 136 V 279 hat das Bundesgericht die mit BGE 130 V 352 im Hinblick auf die IV-Rentenberechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen - ebenfalls im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch - sinngemäss auch dann anwendbar erklärt, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle stellt ( BGE 137 V 199 E. 2.2 S. 203). Aus Gründen der Rechtsgleichheit sollen sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen unterstellt werden ( BGE 136 V 279 E. 3.2.3 S. 283). Mithin war auch bei organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden, die natürlich- und adäquatkausal auf einen Schleudertrauma-Mechanismus zurückzuführen waren, abzuklären, ob eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer ( BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.) und die von der Praxis alternativ umschriebenen Kriterien vorlagen, welche die Schmerzbewältigung objektiv konstant und intensiv behindern können (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.; BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.). Dies galt nicht nur für die Invalidenversicherung ( BGE 136 V 279 ), sondern wurde auch für die Beurteilung des Anspruchs auf Invalidenrente nach dem UVG so gehandhabt (Urteil 8C_79/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4.2.2; vgl. auch BGE 137 V 199 ). 5.2 Sowohl in der Invalidenversicherung (Art. 4 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG) als auch in der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) beurteilt sich die invalidisierende Wirkung des Leidens nach Art. 8 ATSG. Diese Bestimmung umschreibt unter Bezugnahme auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit die Invalidität. Gemäss Art. 7 Abs. 2 (in Kraft seit 1. Januar 2008) sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurden der Zumutbarkeitsgrundsatz und das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert (vgl. dazu BGE 139 V 547 E. 5.7 S. 557). Daran hat BGE 141 V 281 nichts geändert (E. 3.7.1). Anlass des bundesgerichtlichen Urteils war die Prüfung der Frage, ob an der Vermutung festzuhalten ist, wonach eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist. Das Bundesgericht kam dabei - nicht IV-spezifisch, sondern insbesondere bezogen auf Art. 7 Abs. 2 ATSG - zum Schluss, dass das bisherige Regel/Ausnahme-Modell (Überwindbarkeitsvermutung) durch einen strukturierten, normativen Prüfungsraster zu ersetzen sei. Da es geboten erscheint, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage (vgl. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 S. 13) den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen zu unterstellen (vgl. E. 5.1 hievor), soll die im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch erfolgte Rechtsprechungsänderung gemäss BGE 141 V 281 sinngemäss auch im Bereich des UVG Anwendung finden. Vorausgesetzt wird allerdings, dass zwischen dem Unfall und den Beschwerden ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. 6. (...) 6.2 Eventualiter schliesst der Beschwerdeführer auf Rückweisung der Sache an die SUVA, damit diese ein neues, der Rechtsprechung gemäss BGE 141 V 281 Rechnung tragendes interdisziplinäres Gutachten in Auftrag gebe. Nach der Rechtsprechung ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten - gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten - eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht ( BGE 141 V 281 E. 8 S. 309). 6.3 Die Vorinstanz hielt fest, eine invalidisierende Wirkung der nach Lage der psychiatrischen Akten höchstens als mittelschwer einzustufenden depressiven Störung sei zwar nicht schlechterdings auszuschliessen. Indessen bedinge deren Annahme, dass es sich nicht bloss um eine Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit, sondern um ein selbständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden handle, und setze im Weiteren voraus, dass eine konsequente Depressionstherapie befolgt werde, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweise. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die konstatierte depressive Störung eine Begleiterscheinung der erlittenen HWS-Distorsion mit dem für derartige Verletzungen typischen, komplexen und vielschichtigen Beschwerdebild und nicht ein selbständiges, vom übrigen Krankheitsgeschehen losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität darstelle. Die depressive Verstimmung habe sich im Zusammenhang mit der Schmerzproblematik herausgebildet und werde massgeblich von dieser unterhalten. Die ausgewiesene, höchstens mittelgradige depressive Episode könne jedenfalls nicht als eigenständiges Krankheitsgeschehen im Sinne einer massgebenden Komorbidität betrachtet werden. Soweit die Gutachter des Instituts C. von einem verselbständigten Leiden sprechen würden, könne ihnen nicht gefolgt werden, da ihre Ausführungen hauptsächlich unter dem Gesichtswinkel der - vom Bundesgericht bereits beurteilten - Unfallkausalität ergangen seien. 6.4 Die medizinischen Unterlagen enthalten unterschiedliche Angaben zu den (unfallkausalen) diagnostischen Befunden. Die Gutachter des Instituts C. gehen zudem - in Abweichung von der verbindlichen Beurteilung des Bundesgerichts im genannten Urteil 8C_477/2008 (vgl. E. 2 hievor) - davon aus, dass gar keine unfallkausalen Beschwerden mehr vorliegen würden. Aufgrund der Unklarheiten bzw. Divergenzen in den verfügbaren medizinischen Grundlagen, lässt sich keine schlüssige Beurteilung im Lichte der gemäss BGE 141 V 281 massgeblichen Indikatoren vornehmen. Es hat daher eine Ergänzung des medizinischen Sachverhalts zu erfolgen. Hinzu kommt, dass das Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 datiert und die Gutachter in ihrer nachträglichen Stellungnahme vom 4. September 2012 für eine aktuelle Beurteilung eine nochmalige Begutachtung für erforderlich hielten. Die Sache ist daher an die SUVA zurückzuweisen, damit diese (bei anderen Sachverständigen) ein neues, interdisziplinäres Gutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
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Art. 18 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 7 f. ATSG; psychosomatische Leiden und rentenbegründende Invalidität. Die im Bereich der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechungsänderung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden gemäss BGE 141 V 281 gilt sinngemäss auch, wenn bei natürlich und adäquat unfallkausalen pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage der Anspruch auf eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung zu beurteilen ist (E. 5.2).
de
social security law
2,015
V
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55,510
141 V 574
141 V 574 Sachverhalt ab Seite 575 A. A.a Der 1974 geborene A. war als Lenker seines Personenwagens in fünf durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Unfälle verwickelt. Bei einem Auffahrunfall am 15. Juni 1997 erlitt er eine Kontusion der Hals- (HWS) und Brustwirbelsäule (BWS). Am 24. Januar 2002 kam es in einem Kreisverkehr zu einer Kollision mit einem Sattelschlepper, wobei der Versicherte sich eine Distorsion der HWS und der Lendenwirbelsäule (LWS) zuzog. Als Folge eines weiteren Auffahrunfalls vom 17. Februar 2003 wurden eine HWS-Distorsion und eine BWS-/LWS-Kontusion diagnostiziert. Nach einem Heck-Auffahrunfall am 19. Oktober 2003 nahmen die Rücken- und Nackenschmerzen abermals zu. Schliesslich stellte sich nach einem neuerlichen Auffahrunfall vom 9. November 2005 eine Verstärkung der Beschwerden ein. Die SUVA verfügte am 13. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2006, die Einstellung der bisher in Form von Heilbehandlung und Taggeldern ausgerichteten Versicherungsleistungen auf Ende Februar 2006. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 30. April 2008). Das in der Folge angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 gut, hob die Entscheide der Vorinstanzen auf und stellte fest, dass A. auch nach dem 28. Februar 2006 Anspruch auf Versicherungsleistungen habe. A.b Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach A. mit Verfügungen vom 6. Mai und 18. Juni 2009, insbesondere gestützt auf die Schlussfolgerungen eines beim Zentrum B. eingeholten polydisziplinären Gutachtens vom 28. August 2008, für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2004 eine ganze Rente, vom 1. Juli 2004 bis 30. November 2008 eine Dreiviertelsrente und ab 1. Dezember 2008 wiederum eine ganze Rente zu. A.c Am 29./30. Juni 2010 wurde der Versicherte im Auftrag der SUVA im Institut C. internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch untersucht und begutachtet (Expertise vom 20. Oktober 2010). Per 1. Januar 2012 trat A. eine 30%ige Arbeitsstelle als Geschäftsführer bei der Firma D. GmbH an. Die SUVA holte, nachdem sich die behandelnde Ärztin Frau Dr. med. E., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, am 26. April 2010 und 7. Februar 2011 kritisch zu den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Instituts C. geäussert und der Versicherte zusätzlich Berichte des Zentrums F. vom 6. Juli und 5. August 2011 sowie 14. Februar 2012 hatte zu den Akten reichen lassen, ergänzende Stellungnahmen des Dr. med. G., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Versicherungspsychiatrischer Dienst der SUVA, vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 sowie des Instituts C. vom 4. September 2012 ein. Auf dieser Basis stellte sie die bisherigen Versicherungsleistungen mit Verfügungen vom 25. Januar und 6. Februar 2013 auf Ende Februar 2013 ein; der Anspruch auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung wurde mit der Begründung verneint, dass die noch vorhandenen Beschwerden überwindbar und damit nicht invalidisierend seien. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 19. April 2013 fest. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 17. November 2014). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung vorgesehenen interdisziplinären Gutachtens zu sistieren und ihm hierauf eine Frist zur Begründung oder zum Rückzug der Beschwerde anzusetzen. Subeventualiter sei die SUVA anzuweisen, die umstrittenen Fragen durch ein weiteres Gutachten abklären zu lassen. Der Eingabe liegt u.a. ein Bericht der Frau Dr. med. E. vom 26. November 2014 bei. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 22. Juni 2015 gab das Bundesgericht den Parteien Gelegenheit, aufgrund des Grundsatzurteils 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015 ( BGE 141 V 281 ) im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden in der vorliegenden Streitsache allfällige Ergänzungen anzubringen. Der Versicherte änderte am 1. Juli 2015 seinen in der Beschwerde gestellten Antrag wie folgt ab: Es sei dem Versicherten für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar 2003, 19. Oktober 2003 und 9. November 2005 eine Invalidenrente und Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein neues interdisziplinäres Gutachten zu veranlassen unddabei die Frage der Überwindbarkeit durch Verwendung des in BGE141 V 281 aufgezeigten Indikatorenkataloges abklären zu lassen. Subeventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung veranlassten interdisziplinären Gutachtens (die Begutachtung fand Ende April 2015 statt) zu sistieren und dem Beschwerdeführer dann eine Frist für Ergänzungen der Beschwerde anzusetzen. Die SUVA hielt am 3. Juli 2015 am Antragauf Abweisung der Beschwerde fest. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äusserte sich am 7. Juli 2015 und das kantonale Gericht am 3. Juli 2015. Der Versicherte nahm am 10. Juli 2015 nochmals Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht hatte sich in seinem Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 mit der Frage zu befassen, ob die über Ende Februar 2006 hinaus geklagten Beschwerden des Versicherten in einem rechtsgenüglichen Zusammenhang zu den Unfallereignissen vom 15. Juni 1997, 24. Januar 2002, 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 standen. Es stellte dabei verbindlich fest, dass die fünf Auffahrunfälle weder zu organischen Gesundheitsstörungen im Sinne von strukturellen, bildgebend nachweisbaren Verletzungen geführt haben, noch dadurch neurologisch objektivierbare Ausfallserscheinungen bewirkt worden sind (E. 3.2). Ferner sah es als erstellt an, dass die beiden ersten Auffahrunfälle vom 15. Juni 1997 und 24. Januar 2002 nicht verantwortlich zeichneten für die über Februar 2006 hinaus anhaltenden Beschwerden (E. 4.2). Weiter ging das Bundesgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls anlässlich der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 HWS-Verletzungen erlitten hat, welche für die danach - insbesondere nach dem 28. Februar 2006 - aufgetretenen Beschwerden zumindest teilweise natürlich kausal waren, was die Anwendung der sog. Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung indizierte (E. 5.3). Die adäquanzrechtliche Beurteilung nach den in BGE 134 V 109 präzisierten Grundsätzen führte das Bundesgericht schliesslich zum Schluss, dass fünf der relevanten Kriterien vorlägen. Damit sei die Adäquanz des Kausalzusammenhangs und folglich die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die als unfallbedingt zu qualifizierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen über Ende Februar 2006 hinaus zu bejahen (E. 6.4). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin ist in ihrem Einspracheentscheid vom 19. April 2013 zum Ergebnis gelangt, dass, da von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustands mehr erwartet werden könne und Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung nicht zur Diskussion stünden, der Rentenanspruch zu Recht Ende Februar 2013 geprüft wurde und die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen richtigerweise auf diesen Zeitpunkt eingestellt worden seien. In einem nächsten Schritt hat sie auf BGE 136 V 279 Bezug genommen, gemäss welchem sich die Frage, ob sich die Folgen einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend auswirken, analog der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen beurteilt. Gestützt auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 (samt Ergänzung vom 4. September 2012) und die Stellungnahmen des Dr. med. G. vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 wurde sodann erkannt, dass dem Beschwerdeführer die willentliche Leidensüberwindung zumutbar sei. Die Arbeitsfähigkeit sei unfallbedingt weder in der angestammten Tätigkeit als Chauffeur noch in einer leidensangepassten Beschäftigung in einem erheblichen Masse eingeschränkt. Damit bestehe kein Anspruch auf Rentenleistungen und/oder eine Integritätsentschädigung. Die Vorinstanz hat diese Einschätzung mit Entscheid vom 17. November 2014 in allen Teilen bestätigt. 3.2 Zu keinen Einwänden Anlass gegeben hat letztinstanzlich der in Bezug auf die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen per 28. Februar 2013 vorgenommene Fallabschluss. Ebenfalls nicht beanstandet werden die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach das Vorhandensein anspruchsbegründender unfallkausaler somatischer Einschränkungen zu verneinen sei. Weiterungen zu diesen Punkten erübrigen sich. 3.3 Zu prüfen ist, ob die über Ende Februar 2013 hinaus fortbestehenden, nach HWS-Verletzungen spezifischen Störungen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu beeinträchtigen vermögen. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 7 ff. ATSG [SR 830.1]; Art. 18 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.4 Korrekt dargelegt hat das kantonale Gericht auch die bisherige Rechtsprechung zur invalidenversicherungsrechtlichen Relevanz unklarer Beschwerdebilder ( BGE 130 V 352 und seitherige Rechtsprechung). Ebenfalls zutreffend ist, dass die im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle analog anwendbar waren ( BGE 136 V 279 ). Nachdem das Bundesgericht mit BGE 141 V 281 seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden eine rentenbegründende Invalidität zu bewirken vermögen, grundlegend überdacht und teilweise geändert hat, ist zu prüfen, welche Auswirkungen sich dadurch auf den hier zu beurteilenden Fall ergeben (zur Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung auf laufende Verfahren vgl. BGE 137 V 210 E. 6 S. 266). 4. 4.1 Weiterhin kann eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer fachärztlich einwandfrei diagnostizierten Gesundheitsbeeinträchtigung ist ( BGE 130 V 396 ). Auch künftig wird der Rentenanspruch - in Nachachtung der verfassungs- und gesetzmässigen Vorgaben von Art. 8 und 29 BV (Rechtsgleichheit) und Art. 7 Abs. 2 ATSG (objektivierte Zumutbarkeitsbeurteilung) - anhand von normativen Rahmenbedingungen beurteilt (vgl. bisher: BGE 139 V 547 E. 5.9 S. 558 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.2 S. 353), und es braucht medizinische Evidenz, dass die Erwerbsunfähigkeit aus objektiver Sicht eingeschränkt ist. Indes hält das Bundesgericht - der seit längerem namentlich aus medizinischer, aber auch aus juristischer Sicht an der bisherigen Schmerzrechtsprechung geäusserten Kritik Rechnung tragend - an der Überwindbarkeitsvermutung nicht weiter fest ( BGE 141 V 281 E. 3.5 S. 294). Anstelle des bisherigen Regel/Ausnahme-Modells tritt ein strukturierter, normativer Prüfraster. In dessen Rahmen wird im Regelfall anhand von auf den funktionellen Schweregrad bezogenen Standardindikatoren das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen ergebnisoffen und symmetrisch beurteilt, indem gleichermassen den äusseren Belastungsfaktoren wie den vorhandenen Ressourcen Rechnung getragen wird (Urteil 9C_899/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.1, zusammenfassend wiedergegeben in: SZS 2015 S. 385). 4.2 Zwar hatten die Ärztinnen und Ärzte bereits bis anhin ihre Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit so substanziell wie möglich zu begründen, und es war für die ärztliche Plausibilitätsprüfung wichtig, in welchen Funktionen die versicherte Person eingeschränkt ist ( BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 196). Die diesbezüglichen Anforderungen hat das Bundesgericht aber nunmehr dahin gehend konkretisiert, dass aus den medizinischen Unterlagen genauer als bisher ersichtlich sein muss, welche funktionellen Ausfälle in Beruf und Alltag aus den versicherten Gesundheitsschäden resultieren. Diagnosestellung und - in der Folge - Invaliditätsbemessung haben somit stärker als bis anhin die entsprechenden Auswirkungen der diagnoserelevanten Befunde zu berücksichtigen. Medizinisch muss schlüssig begründet sein, inwiefern sich aus den funktionellen Ausfällen bei objektivierter Zumutbarkeitsbeurteilung anhand der Standardindikatoren eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergibt. Wo dies nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, trägt weiterhin die materiell beweisbelastete versicherte Person die Folgen. Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und vergleichbare Leiden können somit eine Invalidität begründen, sofern funktionelle Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem anspruchserheblichen Ausmass nachgewiesen sind ( BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.). 5. 5.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die im Bereich der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechungsänderung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden gemäss BGE 141 V 281 auch für die obligatorische Unfallversicherung gilt. In BGE 136 V 279 hat das Bundesgericht die mit BGE 130 V 352 im Hinblick auf die IV-Rentenberechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen - ebenfalls im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch - sinngemäss auch dann anwendbar erklärt, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle stellt ( BGE 137 V 199 E. 2.2 S. 203). Aus Gründen der Rechtsgleichheit sollen sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen unterstellt werden ( BGE 136 V 279 E. 3.2.3 S. 283). Mithin war auch bei organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden, die natürlich- und adäquatkausal auf einen Schleudertrauma-Mechanismus zurückzuführen waren, abzuklären, ob eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer ( BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.) und die von der Praxis alternativ umschriebenen Kriterien vorlagen, welche die Schmerzbewältigung objektiv konstant und intensiv behindern können (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.; BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.). Dies galt nicht nur für die Invalidenversicherung ( BGE 136 V 279 ), sondern wurde auch für die Beurteilung des Anspruchs auf Invalidenrente nach dem UVG so gehandhabt (Urteil 8C_79/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4.2.2; vgl. auch BGE 137 V 199 ). 5.2 Sowohl in der Invalidenversicherung (Art. 4 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG) als auch in der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) beurteilt sich die invalidisierende Wirkung des Leidens nach Art. 8 ATSG. Diese Bestimmung umschreibt unter Bezugnahme auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit die Invalidität. Gemäss Art. 7 Abs. 2 (in Kraft seit 1. Januar 2008) sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurden der Zumutbarkeitsgrundsatz und das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert (vgl. dazu BGE 139 V 547 E. 5.7 S. 557). Daran hat BGE 141 V 281 nichts geändert (E. 3.7.1). Anlass des bundesgerichtlichen Urteils war die Prüfung der Frage, ob an der Vermutung festzuhalten ist, wonach eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist. Das Bundesgericht kam dabei - nicht IV-spezifisch, sondern insbesondere bezogen auf Art. 7 Abs. 2 ATSG - zum Schluss, dass das bisherige Regel/Ausnahme-Modell (Überwindbarkeitsvermutung) durch einen strukturierten, normativen Prüfungsraster zu ersetzen sei. Da es geboten erscheint, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage (vgl. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 S. 13) den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen zu unterstellen (vgl. E. 5.1 hievor), soll die im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch erfolgte Rechtsprechungsänderung gemäss BGE 141 V 281 sinngemäss auch im Bereich des UVG Anwendung finden. Vorausgesetzt wird allerdings, dass zwischen dem Unfall und den Beschwerden ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. 6. (...) 6.2 Eventualiter schliesst der Beschwerdeführer auf Rückweisung der Sache an die SUVA, damit diese ein neues, der Rechtsprechung gemäss BGE 141 V 281 Rechnung tragendes interdisziplinäres Gutachten in Auftrag gebe. Nach der Rechtsprechung ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten - gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten - eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht ( BGE 141 V 281 E. 8 S. 309). 6.3 Die Vorinstanz hielt fest, eine invalidisierende Wirkung der nach Lage der psychiatrischen Akten höchstens als mittelschwer einzustufenden depressiven Störung sei zwar nicht schlechterdings auszuschliessen. Indessen bedinge deren Annahme, dass es sich nicht bloss um eine Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit, sondern um ein selbständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden handle, und setze im Weiteren voraus, dass eine konsequente Depressionstherapie befolgt werde, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweise. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die konstatierte depressive Störung eine Begleiterscheinung der erlittenen HWS-Distorsion mit dem für derartige Verletzungen typischen, komplexen und vielschichtigen Beschwerdebild und nicht ein selbständiges, vom übrigen Krankheitsgeschehen losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität darstelle. Die depressive Verstimmung habe sich im Zusammenhang mit der Schmerzproblematik herausgebildet und werde massgeblich von dieser unterhalten. Die ausgewiesene, höchstens mittelgradige depressive Episode könne jedenfalls nicht als eigenständiges Krankheitsgeschehen im Sinne einer massgebenden Komorbidität betrachtet werden. Soweit die Gutachter des Instituts C. von einem verselbständigten Leiden sprechen würden, könne ihnen nicht gefolgt werden, da ihre Ausführungen hauptsächlich unter dem Gesichtswinkel der - vom Bundesgericht bereits beurteilten - Unfallkausalität ergangen seien. 6.4 Die medizinischen Unterlagen enthalten unterschiedliche Angaben zu den (unfallkausalen) diagnostischen Befunden. Die Gutachter des Instituts C. gehen zudem - in Abweichung von der verbindlichen Beurteilung des Bundesgerichts im genannten Urteil 8C_477/2008 (vgl. E. 2 hievor) - davon aus, dass gar keine unfallkausalen Beschwerden mehr vorliegen würden. Aufgrund der Unklarheiten bzw. Divergenzen in den verfügbaren medizinischen Grundlagen, lässt sich keine schlüssige Beurteilung im Lichte der gemäss BGE 141 V 281 massgeblichen Indikatoren vornehmen. Es hat daher eine Ergänzung des medizinischen Sachverhalts zu erfolgen. Hinzu kommt, dass das Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 datiert und die Gutachter in ihrer nachträglichen Stellungnahme vom 4. September 2012 für eine aktuelle Beurteilung eine nochmalige Begutachtung für erforderlich hielten. Die Sache ist daher an die SUVA zurückzuweisen, damit diese (bei anderen Sachverständigen) ein neues, interdisziplinäres Gutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
de
Art. 18 al. 1 LAA en liaison avec l'art. 7 s. LPGA; affections psychosomatiques et invalidité qui fonde le droit à une rente. Le changement de jurisprudence dans le domaine de l'assurance-invalidité relative aux syndromes douloureux somatoformes et aux affections psychosomatiques comparables selon l'arrêt ATF 141 V 281 vaut par analogie lorsqu'il y a lieu d'examiner le droit à une rente de l'assurance-accidents obligatoire en cas de syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique dont la relation de causalité naturelle et adéquate avec l'accident assuré a été admis (consid. 5.2).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-574%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,511
141 V 574
141 V 574 Sachverhalt ab Seite 575 A. A.a Der 1974 geborene A. war als Lenker seines Personenwagens in fünf durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Unfälle verwickelt. Bei einem Auffahrunfall am 15. Juni 1997 erlitt er eine Kontusion der Hals- (HWS) und Brustwirbelsäule (BWS). Am 24. Januar 2002 kam es in einem Kreisverkehr zu einer Kollision mit einem Sattelschlepper, wobei der Versicherte sich eine Distorsion der HWS und der Lendenwirbelsäule (LWS) zuzog. Als Folge eines weiteren Auffahrunfalls vom 17. Februar 2003 wurden eine HWS-Distorsion und eine BWS-/LWS-Kontusion diagnostiziert. Nach einem Heck-Auffahrunfall am 19. Oktober 2003 nahmen die Rücken- und Nackenschmerzen abermals zu. Schliesslich stellte sich nach einem neuerlichen Auffahrunfall vom 9. November 2005 eine Verstärkung der Beschwerden ein. Die SUVA verfügte am 13. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2006, die Einstellung der bisher in Form von Heilbehandlung und Taggeldern ausgerichteten Versicherungsleistungen auf Ende Februar 2006. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 30. April 2008). Das in der Folge angerufene Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 gut, hob die Entscheide der Vorinstanzen auf und stellte fest, dass A. auch nach dem 28. Februar 2006 Anspruch auf Versicherungsleistungen habe. A.b Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach A. mit Verfügungen vom 6. Mai und 18. Juni 2009, insbesondere gestützt auf die Schlussfolgerungen eines beim Zentrum B. eingeholten polydisziplinären Gutachtens vom 28. August 2008, für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2004 eine ganze Rente, vom 1. Juli 2004 bis 30. November 2008 eine Dreiviertelsrente und ab 1. Dezember 2008 wiederum eine ganze Rente zu. A.c Am 29./30. Juni 2010 wurde der Versicherte im Auftrag der SUVA im Institut C. internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch untersucht und begutachtet (Expertise vom 20. Oktober 2010). Per 1. Januar 2012 trat A. eine 30%ige Arbeitsstelle als Geschäftsführer bei der Firma D. GmbH an. Die SUVA holte, nachdem sich die behandelnde Ärztin Frau Dr. med. E., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, am 26. April 2010 und 7. Februar 2011 kritisch zu den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Instituts C. geäussert und der Versicherte zusätzlich Berichte des Zentrums F. vom 6. Juli und 5. August 2011 sowie 14. Februar 2012 hatte zu den Akten reichen lassen, ergänzende Stellungnahmen des Dr. med. G., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Versicherungspsychiatrischer Dienst der SUVA, vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 sowie des Instituts C. vom 4. September 2012 ein. Auf dieser Basis stellte sie die bisherigen Versicherungsleistungen mit Verfügungen vom 25. Januar und 6. Februar 2013 auf Ende Februar 2013 ein; der Anspruch auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung wurde mit der Begründung verneint, dass die noch vorhandenen Beschwerden überwindbar und damit nicht invalidisierend seien. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 19. April 2013 fest. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 17. November 2014). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung vorgesehenen interdisziplinären Gutachtens zu sistieren und ihm hierauf eine Frist zur Begründung oder zum Rückzug der Beschwerde anzusetzen. Subeventualiter sei die SUVA anzuweisen, die umstrittenen Fragen durch ein weiteres Gutachten abklären zu lassen. Der Eingabe liegt u.a. ein Bericht der Frau Dr. med. E. vom 26. November 2014 bei. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 22. Juni 2015 gab das Bundesgericht den Parteien Gelegenheit, aufgrund des Grundsatzurteils 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015 ( BGE 141 V 281 ) im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden in der vorliegenden Streitsache allfällige Ergänzungen anzubringen. Der Versicherte änderte am 1. Juli 2015 seinen in der Beschwerde gestellten Antrag wie folgt ab: Es sei dem Versicherten für die Folgen der Unfälle vom 17. Februar 2003, 19. Oktober 2003 und 9. November 2005 eine Invalidenrente und Integritätsentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein neues interdisziplinäres Gutachten zu veranlassen unddabei die Frage der Überwindbarkeit durch Verwendung des in BGE141 V 281 aufgezeigten Indikatorenkataloges abklären zu lassen. Subeventualiter sei das vorliegende Verfahren bis zur Vorlage des von der Invalidenversicherung veranlassten interdisziplinären Gutachtens (die Begutachtung fand Ende April 2015 statt) zu sistieren und dem Beschwerdeführer dann eine Frist für Ergänzungen der Beschwerde anzusetzen. Die SUVA hielt am 3. Juli 2015 am Antragauf Abweisung der Beschwerde fest. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äusserte sich am 7. Juli 2015 und das kantonale Gericht am 3. Juli 2015. Der Versicherte nahm am 10. Juli 2015 nochmals Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht hatte sich in seinem Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 mit der Frage zu befassen, ob die über Ende Februar 2006 hinaus geklagten Beschwerden des Versicherten in einem rechtsgenüglichen Zusammenhang zu den Unfallereignissen vom 15. Juni 1997, 24. Januar 2002, 17. Februar und 19. Oktober 2003 sowie 9. November 2005 standen. Es stellte dabei verbindlich fest, dass die fünf Auffahrunfälle weder zu organischen Gesundheitsstörungen im Sinne von strukturellen, bildgebend nachweisbaren Verletzungen geführt haben, noch dadurch neurologisch objektivierbare Ausfallserscheinungen bewirkt worden sind (E. 3.2). Ferner sah es als erstellt an, dass die beiden ersten Auffahrunfälle vom 15. Juni 1997 und 24. Januar 2002 nicht verantwortlich zeichneten für die über Februar 2006 hinaus anhaltenden Beschwerden (E. 4.2). Weiter ging das Bundesgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls anlässlich der Unfälle vom 17. Februar und 19. Oktober 2003 HWS-Verletzungen erlitten hat, welche für die danach - insbesondere nach dem 28. Februar 2006 - aufgetretenen Beschwerden zumindest teilweise natürlich kausal waren, was die Anwendung der sog. Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung indizierte (E. 5.3). Die adäquanzrechtliche Beurteilung nach den in BGE 134 V 109 präzisierten Grundsätzen führte das Bundesgericht schliesslich zum Schluss, dass fünf der relevanten Kriterien vorlägen. Damit sei die Adäquanz des Kausalzusammenhangs und folglich die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die als unfallbedingt zu qualifizierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen über Ende Februar 2006 hinaus zu bejahen (E. 6.4). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin ist in ihrem Einspracheentscheid vom 19. April 2013 zum Ergebnis gelangt, dass, da von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustands mehr erwartet werden könne und Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung nicht zur Diskussion stünden, der Rentenanspruch zu Recht Ende Februar 2013 geprüft wurde und die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen richtigerweise auf diesen Zeitpunkt eingestellt worden seien. In einem nächsten Schritt hat sie auf BGE 136 V 279 Bezug genommen, gemäss welchem sich die Frage, ob sich die Folgen einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend auswirken, analog der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen beurteilt. Gestützt auf das als beweiskräftig eingestufte Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 (samt Ergänzung vom 4. September 2012) und die Stellungnahmen des Dr. med. G. vom 28. September 2011 und 12. Dezember 2012 wurde sodann erkannt, dass dem Beschwerdeführer die willentliche Leidensüberwindung zumutbar sei. Die Arbeitsfähigkeit sei unfallbedingt weder in der angestammten Tätigkeit als Chauffeur noch in einer leidensangepassten Beschäftigung in einem erheblichen Masse eingeschränkt. Damit bestehe kein Anspruch auf Rentenleistungen und/oder eine Integritätsentschädigung. Die Vorinstanz hat diese Einschätzung mit Entscheid vom 17. November 2014 in allen Teilen bestätigt. 3.2 Zu keinen Einwänden Anlass gegeben hat letztinstanzlich der in Bezug auf die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen per 28. Februar 2013 vorgenommene Fallabschluss. Ebenfalls nicht beanstandet werden die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach das Vorhandensein anspruchsbegründender unfallkausaler somatischer Einschränkungen zu verneinen sei. Weiterungen zu diesen Punkten erübrigen sich. 3.3 Zu prüfen ist, ob die über Ende Februar 2013 hinaus fortbestehenden, nach HWS-Verletzungen spezifischen Störungen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu beeinträchtigen vermögen. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 7 ff. ATSG [SR 830.1]; Art. 18 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.4 Korrekt dargelegt hat das kantonale Gericht auch die bisherige Rechtsprechung zur invalidenversicherungsrechtlichen Relevanz unklarer Beschwerdebilder ( BGE 130 V 352 und seitherige Rechtsprechung). Ebenfalls zutreffend ist, dass die im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle analog anwendbar waren ( BGE 136 V 279 ). Nachdem das Bundesgericht mit BGE 141 V 281 seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden eine rentenbegründende Invalidität zu bewirken vermögen, grundlegend überdacht und teilweise geändert hat, ist zu prüfen, welche Auswirkungen sich dadurch auf den hier zu beurteilenden Fall ergeben (zur Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung auf laufende Verfahren vgl. BGE 137 V 210 E. 6 S. 266). 4. 4.1 Weiterhin kann eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer fachärztlich einwandfrei diagnostizierten Gesundheitsbeeinträchtigung ist ( BGE 130 V 396 ). Auch künftig wird der Rentenanspruch - in Nachachtung der verfassungs- und gesetzmässigen Vorgaben von Art. 8 und 29 BV (Rechtsgleichheit) und Art. 7 Abs. 2 ATSG (objektivierte Zumutbarkeitsbeurteilung) - anhand von normativen Rahmenbedingungen beurteilt (vgl. bisher: BGE 139 V 547 E. 5.9 S. 558 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.2 S. 353), und es braucht medizinische Evidenz, dass die Erwerbsunfähigkeit aus objektiver Sicht eingeschränkt ist. Indes hält das Bundesgericht - der seit längerem namentlich aus medizinischer, aber auch aus juristischer Sicht an der bisherigen Schmerzrechtsprechung geäusserten Kritik Rechnung tragend - an der Überwindbarkeitsvermutung nicht weiter fest ( BGE 141 V 281 E. 3.5 S. 294). Anstelle des bisherigen Regel/Ausnahme-Modells tritt ein strukturierter, normativer Prüfraster. In dessen Rahmen wird im Regelfall anhand von auf den funktionellen Schweregrad bezogenen Standardindikatoren das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen ergebnisoffen und symmetrisch beurteilt, indem gleichermassen den äusseren Belastungsfaktoren wie den vorhandenen Ressourcen Rechnung getragen wird (Urteil 9C_899/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.1, zusammenfassend wiedergegeben in: SZS 2015 S. 385). 4.2 Zwar hatten die Ärztinnen und Ärzte bereits bis anhin ihre Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit so substanziell wie möglich zu begründen, und es war für die ärztliche Plausibilitätsprüfung wichtig, in welchen Funktionen die versicherte Person eingeschränkt ist ( BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 196). Die diesbezüglichen Anforderungen hat das Bundesgericht aber nunmehr dahin gehend konkretisiert, dass aus den medizinischen Unterlagen genauer als bisher ersichtlich sein muss, welche funktionellen Ausfälle in Beruf und Alltag aus den versicherten Gesundheitsschäden resultieren. Diagnosestellung und - in der Folge - Invaliditätsbemessung haben somit stärker als bis anhin die entsprechenden Auswirkungen der diagnoserelevanten Befunde zu berücksichtigen. Medizinisch muss schlüssig begründet sein, inwiefern sich aus den funktionellen Ausfällen bei objektivierter Zumutbarkeitsbeurteilung anhand der Standardindikatoren eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergibt. Wo dies nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, trägt weiterhin die materiell beweisbelastete versicherte Person die Folgen. Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und vergleichbare Leiden können somit eine Invalidität begründen, sofern funktionelle Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem anspruchserheblichen Ausmass nachgewiesen sind ( BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.). 5. 5.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die im Bereich der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechungsänderung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden gemäss BGE 141 V 281 auch für die obligatorische Unfallversicherung gilt. In BGE 136 V 279 hat das Bundesgericht die mit BGE 130 V 352 im Hinblick auf die IV-Rentenberechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen - ebenfalls im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch - sinngemäss auch dann anwendbar erklärt, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle stellt ( BGE 137 V 199 E. 2.2 S. 203). Aus Gründen der Rechtsgleichheit sollen sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen unterstellt werden ( BGE 136 V 279 E. 3.2.3 S. 283). Mithin war auch bei organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden, die natürlich- und adäquatkausal auf einen Schleudertrauma-Mechanismus zurückzuführen waren, abzuklären, ob eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer ( BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.) und die von der Praxis alternativ umschriebenen Kriterien vorlagen, welche die Schmerzbewältigung objektiv konstant und intensiv behindern können (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.; BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.). Dies galt nicht nur für die Invalidenversicherung ( BGE 136 V 279 ), sondern wurde auch für die Beurteilung des Anspruchs auf Invalidenrente nach dem UVG so gehandhabt (Urteil 8C_79/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4.2.2; vgl. auch BGE 137 V 199 ). 5.2 Sowohl in der Invalidenversicherung (Art. 4 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG) als auch in der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) beurteilt sich die invalidisierende Wirkung des Leidens nach Art. 8 ATSG. Diese Bestimmung umschreibt unter Bezugnahme auf die in Art. 7 ATSG enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit die Invalidität. Gemäss Art. 7 Abs. 2 (in Kraft seit 1. Januar 2008) sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurden der Zumutbarkeitsgrundsatz und das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert (vgl. dazu BGE 139 V 547 E. 5.7 S. 557). Daran hat BGE 141 V 281 nichts geändert (E. 3.7.1). Anlass des bundesgerichtlichen Urteils war die Prüfung der Frage, ob an der Vermutung festzuhalten ist, wonach eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist. Das Bundesgericht kam dabei - nicht IV-spezifisch, sondern insbesondere bezogen auf Art. 7 Abs. 2 ATSG - zum Schluss, dass das bisherige Regel/Ausnahme-Modell (Überwindbarkeitsvermutung) durch einen strukturierten, normativen Prüfungsraster zu ersetzen sei. Da es geboten erscheint, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage (vgl. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 S. 13) den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen zu unterstellen (vgl. E. 5.1 hievor), soll die im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch erfolgte Rechtsprechungsänderung gemäss BGE 141 V 281 sinngemäss auch im Bereich des UVG Anwendung finden. Vorausgesetzt wird allerdings, dass zwischen dem Unfall und den Beschwerden ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. 6. (...) 6.2 Eventualiter schliesst der Beschwerdeführer auf Rückweisung der Sache an die SUVA, damit diese ein neues, der Rechtsprechung gemäss BGE 141 V 281 Rechnung tragendes interdisziplinäres Gutachten in Auftrag gebe. Nach der Rechtsprechung ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten - gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten - eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht ( BGE 141 V 281 E. 8 S. 309). 6.3 Die Vorinstanz hielt fest, eine invalidisierende Wirkung der nach Lage der psychiatrischen Akten höchstens als mittelschwer einzustufenden depressiven Störung sei zwar nicht schlechterdings auszuschliessen. Indessen bedinge deren Annahme, dass es sich nicht bloss um eine Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit, sondern um ein selbständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden handle, und setze im Weiteren voraus, dass eine konsequente Depressionstherapie befolgt werde, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweise. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die konstatierte depressive Störung eine Begleiterscheinung der erlittenen HWS-Distorsion mit dem für derartige Verletzungen typischen, komplexen und vielschichtigen Beschwerdebild und nicht ein selbständiges, vom übrigen Krankheitsgeschehen losgelöstes depressives Leiden im Sinne einer psychischen Komorbidität darstelle. Die depressive Verstimmung habe sich im Zusammenhang mit der Schmerzproblematik herausgebildet und werde massgeblich von dieser unterhalten. Die ausgewiesene, höchstens mittelgradige depressive Episode könne jedenfalls nicht als eigenständiges Krankheitsgeschehen im Sinne einer massgebenden Komorbidität betrachtet werden. Soweit die Gutachter des Instituts C. von einem verselbständigten Leiden sprechen würden, könne ihnen nicht gefolgt werden, da ihre Ausführungen hauptsächlich unter dem Gesichtswinkel der - vom Bundesgericht bereits beurteilten - Unfallkausalität ergangen seien. 6.4 Die medizinischen Unterlagen enthalten unterschiedliche Angaben zu den (unfallkausalen) diagnostischen Befunden. Die Gutachter des Instituts C. gehen zudem - in Abweichung von der verbindlichen Beurteilung des Bundesgerichts im genannten Urteil 8C_477/2008 (vgl. E. 2 hievor) - davon aus, dass gar keine unfallkausalen Beschwerden mehr vorliegen würden. Aufgrund der Unklarheiten bzw. Divergenzen in den verfügbaren medizinischen Grundlagen, lässt sich keine schlüssige Beurteilung im Lichte der gemäss BGE 141 V 281 massgeblichen Indikatoren vornehmen. Es hat daher eine Ergänzung des medizinischen Sachverhalts zu erfolgen. Hinzu kommt, dass das Gutachten des Instituts C. vom 20. Oktober 2010 datiert und die Gutachter in ihrer nachträglichen Stellungnahme vom 4. September 2012 für eine aktuelle Beurteilung eine nochmalige Begutachtung für erforderlich hielten. Die Sache ist daher an die SUVA zurückzuweisen, damit diese (bei anderen Sachverständigen) ein neues, interdisziplinäres Gutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
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Art. 18 cpv. 1 LAINF combinato con l'art. 7 seg. LPGA; affezione psicosomatica e invalidità che dà diritto a una rendita. Il cambiamento di giurisprudenza deciso con la DTF 141 V 281 nell'ambito dell'assicurazione invalidità riguardante dolori somatoformi persistenti e analoghe affezioni psicosomatiche è anche applicabile quando si tratta di esaminare il diritto a una rendita dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sulla base di una sindrome senza patogenesi o eziologia chiare e senza causa organica comprovata, in cui il nesso di causalità naturale e adeguato con l'infortunio assicurato è stato ritenuto adempiuto (consid. 5.2).
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141 V 585
141 V 585 Sachverhalt ab Seite 586 A. A.a Die 1955 geborene A. absolvierte eine Ausbildung als Büroangestellte. Am 27. November 2006 wurde ihr im Universitätsspital B. im Bereich der linken Schilddrüse ein papilläres Mikrokarzinom operativ entfernt. Am 17. Dezember 2006 meldete sie sich bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 2. August 2007 verneinte diese den Rentenanspruch, was das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2009 bestätigte. Die Beschwerde der Versicherten hiess das Bundesgericht teilweise gut, hob diesen Entscheid und die Verfügung der IV-Stelle auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urteil 8C_581/2009 vom 24. November 2009). A.b Die IV-Stelle holte diverse Arztberichte und ein Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 mit Ergänzungen vom 15. Februar und 17. Mai 2011 ein. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juli 2011 verneinte sie den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 17 %). Vom 31. Oktober 2011 bis 4. April 2012 gewährte sie der Versicherten Arbeitsvermittlung, die erfolglos war. A.c Am 25. Januar 2013 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle erneut zum Leistungsbezug an. Diese holte diverse Arztberichte ein. Mit Verfügung vom 18. März 2014 verneinte sie den Rentenanspruch erneut. B. Hiegegen erhob die Versicherte Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. (...) Mit Entscheid vom 17. Juni 2015 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab. (...) C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr ab 28. Juli 2013 eine ganze Invalidenrente auszurichten; eventuell sei die Sache zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Versicherte macht geltend, mit Urteil BGE 141 V 281 vom 3. Juni 2015 habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen geändert. Gemäss den Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 und der Frau Dr. med. C. vom 25. Juni 2014 leide sie unter anderem auch an solchen Störungen. Deshalb müsse ihr ein Anspruch auf eine Beweisergänzung im Rahmen des neuen strukturierten Beweisverfahrens eingeräumt werden. 5.2 Eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung ist nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen. Eine Ausnahme setzt zunächst voraus, dass die neue Praxis eine allgemeine Verbreitung erfährt. Zusätzlich müssen qualifizierende Elemente gegeben sein, welche die Nichtanwendung der neuen Praxis auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210 f.). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde ( BGE 112 V 387 , bestätigt in BGE 115 V 308 ), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere ( BGE 115 V 308 E. 4b S. 316; vgl. auch BGE 121 V 157 E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.1.3 mit Hinweisen auf: BGE 129 V 200 E. 1.2 S. 203 oben; BGE 120 V 128 E. 3c S. 132; BGE 107 V 153 E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b). Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210; siehe auch MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, N. 66 und 68 zu Art. 30-31 IVG; GÄCHTER/MEIER, Schmerzrechtsprechung 2.0, Jusletter 29. Juni 2015, S. 20 f. Rz. 99 ff.; GEORGES PESTALOZZI-SEGER, Behinderung und Recht, 3/15, S. 4). 5.3 Die frühere, mit Urteil BGE 130 V 352 eingeleitete Rechtsprechung konnte sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung des invalidisierenden Charakters einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bzw. eines äquivalenten Beschwerdebildes führen. Dies gilt auch im Rahmen der geänderten Praxis nach BGE 141 V 281 . Mit dieser erfolgte nicht eine Änderung der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch, sondern die Schaffung neuer Standardindikatoren für dessen Beurteilung und eines strukturierten, ergebnisoffenen Beweisverfahrens ( BGE 141 V 281 E. 3.6 S. 294 f., E. 6 S. 307 f.), ohne dass die Aussicht auf eine Rentenleistung a priori steigen würde. Das Bundesgericht betonte vielmehr, unverändert sei auch in Zukunft dem klaren Willen des Gesetzgebers gemäss Art. 7 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, wonach im Zuge der objektivierten Betrachtungsweise von der grundsätzlichen "Validität" ( BGE 139 V 547 E. 8.1 S. 563) der die materielle Beweislast tragenden versicherten Person auszugehen sei ( BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f., E. 6 S. 308). Unter der früheren Praxis erfolgte Rentenablehnungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne Weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl. BGE 115 V 308 E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, vom Grundsatz der Nichtanpassung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen (vgl. auch BGE 135 V 201 E. 7.2.1 S. 213). Erhebliche Gründe, die einen gegenteiligen Schluss zuliessen, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten stellt die neue Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern für sich allein keinen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund dar (vgl. ebenso: GÄCHTER/MEIER, a.a.O., S. 21 Rz. 102-104; IV-Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen Nr. 334 vom 7. Juli 2015 S. 2 Ziff. 4b). Grund für eine Neuanmeldung - bei der die Revisionsregeln analog anwendbar sind (Art. 17 ATSG; BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 117 V 198 E. 3a) - wäre somit allemal eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ( BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), die hier aber gerade nicht vorliegt (nicht publ. E. 4). Ob ein rechtskräftig beurteilter, unveränderter Sachverhalt nach einer neuen Rechtsprechung rechtlich anders eingeordnet würde, spielt demgegenüber keine Rolle. 5.4 Die neue Rechtsprechung bildet auch keinen Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (vgl. Urteil 9C_513/2008 vom 23. März 2009 E. 3, in: SJ 2010 I S. 32; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 30-31 IVG; IV-Rundschreiben Nr. 334, a.a.O., S. 2 Ziff. 4b).
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Art. 4 IVG; Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV; Art. 6-8, 17 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 2 ATSG: Praxisänderung; Neuanmeldung. Die neue Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen stellt für sich allein keinen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund dar (E. 5).
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141 V 585
141 V 585 Sachverhalt ab Seite 586 A. A.a Die 1955 geborene A. absolvierte eine Ausbildung als Büroangestellte. Am 27. November 2006 wurde ihr im Universitätsspital B. im Bereich der linken Schilddrüse ein papilläres Mikrokarzinom operativ entfernt. Am 17. Dezember 2006 meldete sie sich bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 2. August 2007 verneinte diese den Rentenanspruch, was das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2009 bestätigte. Die Beschwerde der Versicherten hiess das Bundesgericht teilweise gut, hob diesen Entscheid und die Verfügung der IV-Stelle auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urteil 8C_581/2009 vom 24. November 2009). A.b Die IV-Stelle holte diverse Arztberichte und ein Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 mit Ergänzungen vom 15. Februar und 17. Mai 2011 ein. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juli 2011 verneinte sie den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 17 %). Vom 31. Oktober 2011 bis 4. April 2012 gewährte sie der Versicherten Arbeitsvermittlung, die erfolglos war. A.c Am 25. Januar 2013 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle erneut zum Leistungsbezug an. Diese holte diverse Arztberichte ein. Mit Verfügung vom 18. März 2014 verneinte sie den Rentenanspruch erneut. B. Hiegegen erhob die Versicherte Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. (...) Mit Entscheid vom 17. Juni 2015 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab. (...) C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr ab 28. Juli 2013 eine ganze Invalidenrente auszurichten; eventuell sei die Sache zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Versicherte macht geltend, mit Urteil BGE 141 V 281 vom 3. Juni 2015 habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen geändert. Gemäss den Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 und der Frau Dr. med. C. vom 25. Juni 2014 leide sie unter anderem auch an solchen Störungen. Deshalb müsse ihr ein Anspruch auf eine Beweisergänzung im Rahmen des neuen strukturierten Beweisverfahrens eingeräumt werden. 5.2 Eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung ist nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen. Eine Ausnahme setzt zunächst voraus, dass die neue Praxis eine allgemeine Verbreitung erfährt. Zusätzlich müssen qualifizierende Elemente gegeben sein, welche die Nichtanwendung der neuen Praxis auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210 f.). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde ( BGE 112 V 387 , bestätigt in BGE 115 V 308 ), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere ( BGE 115 V 308 E. 4b S. 316; vgl. auch BGE 121 V 157 E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.1.3 mit Hinweisen auf: BGE 129 V 200 E. 1.2 S. 203 oben; BGE 120 V 128 E. 3c S. 132; BGE 107 V 153 E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b). Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210; siehe auch MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, N. 66 und 68 zu Art. 30-31 IVG; GÄCHTER/MEIER, Schmerzrechtsprechung 2.0, Jusletter 29. Juni 2015, S. 20 f. Rz. 99 ff.; GEORGES PESTALOZZI-SEGER, Behinderung und Recht, 3/15, S. 4). 5.3 Die frühere, mit Urteil BGE 130 V 352 eingeleitete Rechtsprechung konnte sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung des invalidisierenden Charakters einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bzw. eines äquivalenten Beschwerdebildes führen. Dies gilt auch im Rahmen der geänderten Praxis nach BGE 141 V 281 . Mit dieser erfolgte nicht eine Änderung der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch, sondern die Schaffung neuer Standardindikatoren für dessen Beurteilung und eines strukturierten, ergebnisoffenen Beweisverfahrens ( BGE 141 V 281 E. 3.6 S. 294 f., E. 6 S. 307 f.), ohne dass die Aussicht auf eine Rentenleistung a priori steigen würde. Das Bundesgericht betonte vielmehr, unverändert sei auch in Zukunft dem klaren Willen des Gesetzgebers gemäss Art. 7 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, wonach im Zuge der objektivierten Betrachtungsweise von der grundsätzlichen "Validität" ( BGE 139 V 547 E. 8.1 S. 563) der die materielle Beweislast tragenden versicherten Person auszugehen sei ( BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f., E. 6 S. 308). Unter der früheren Praxis erfolgte Rentenablehnungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne Weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl. BGE 115 V 308 E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, vom Grundsatz der Nichtanpassung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen (vgl. auch BGE 135 V 201 E. 7.2.1 S. 213). Erhebliche Gründe, die einen gegenteiligen Schluss zuliessen, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten stellt die neue Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern für sich allein keinen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund dar (vgl. ebenso: GÄCHTER/MEIER, a.a.O., S. 21 Rz. 102-104; IV-Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen Nr. 334 vom 7. Juli 2015 S. 2 Ziff. 4b). Grund für eine Neuanmeldung - bei der die Revisionsregeln analog anwendbar sind (Art. 17 ATSG; BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 117 V 198 E. 3a) - wäre somit allemal eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ( BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), die hier aber gerade nicht vorliegt (nicht publ. E. 4). Ob ein rechtskräftig beurteilter, unveränderter Sachverhalt nach einer neuen Rechtsprechung rechtlich anders eingeordnet würde, spielt demgegenüber keine Rolle. 5.4 Die neue Rechtsprechung bildet auch keinen Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (vgl. Urteil 9C_513/2008 vom 23. März 2009 E. 3, in: SJ 2010 I S. 32; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 30-31 IVG; IV-Rundschreiben Nr. 334, a.a.O., S. 2 Ziff. 4b).
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Art. 4 LAI; art. 87 al. 2 et 3 RAI; art. 6-8, 17 al. 1 et art. 53 al. 2 LPGA: changement de jurisprudence; nouvelle demande. La nouvelle jurisprudence concernant les syndromes douloureux somatoformes ne constitue pas en soi un motif de nouvelle demande ni de révision (consid. 5).
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141 V 585 Sachverhalt ab Seite 586 A. A.a Die 1955 geborene A. absolvierte eine Ausbildung als Büroangestellte. Am 27. November 2006 wurde ihr im Universitätsspital B. im Bereich der linken Schilddrüse ein papilläres Mikrokarzinom operativ entfernt. Am 17. Dezember 2006 meldete sie sich bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 2. August 2007 verneinte diese den Rentenanspruch, was das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. April 2009 bestätigte. Die Beschwerde der Versicherten hiess das Bundesgericht teilweise gut, hob diesen Entscheid und die Verfügung der IV-Stelle auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urteil 8C_581/2009 vom 24. November 2009). A.b Die IV-Stelle holte diverse Arztberichte und ein Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 mit Ergänzungen vom 15. Februar und 17. Mai 2011 ein. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juli 2011 verneinte sie den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 17 %). Vom 31. Oktober 2011 bis 4. April 2012 gewährte sie der Versicherten Arbeitsvermittlung, die erfolglos war. A.c Am 25. Januar 2013 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle erneut zum Leistungsbezug an. Diese holte diverse Arztberichte ein. Mit Verfügung vom 18. März 2014 verneinte sie den Rentenanspruch erneut. B. Hiegegen erhob die Versicherte Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. (...) Mit Entscheid vom 17. Juni 2015 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab. (...) C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr ab 28. Juli 2013 eine ganze Invalidenrente auszurichten; eventuell sei die Sache zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Versicherte macht geltend, mit Urteil BGE 141 V 281 vom 3. Juni 2015 habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen geändert. Gemäss den Gutachten der Gutachterstelle X. vom 1. Juli 2010 und der Frau Dr. med. C. vom 25. Juni 2014 leide sie unter anderem auch an solchen Störungen. Deshalb müsse ihr ein Anspruch auf eine Beweisergänzung im Rahmen des neuen strukturierten Beweisverfahrens eingeräumt werden. 5.2 Eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung ist nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen. Eine Ausnahme setzt zunächst voraus, dass die neue Praxis eine allgemeine Verbreitung erfährt. Zusätzlich müssen qualifizierende Elemente gegeben sein, welche die Nichtanwendung der neuen Praxis auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liegt vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erscheinen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lässt ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210 f.). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde ( BGE 112 V 387 , bestätigt in BGE 115 V 308 ), betonte das Gericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere ( BGE 115 V 308 E. 4b S. 316; vgl. auch BGE 121 V 157 E. 4b S. 162). Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.1.3 mit Hinweisen auf: BGE 129 V 200 E. 1.2 S. 203 oben; BGE 120 V 128 E. 3c S. 132; BGE 107 V 153 E. 3 S. 157; SVR 2001 ALV Nr. 4 S. 9 und 10, C 222/99 E. 3b). Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen ( BGE 135 V 201 E. 6.4 S. 210; siehe auch MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, N. 66 und 68 zu Art. 30-31 IVG; GÄCHTER/MEIER, Schmerzrechtsprechung 2.0, Jusletter 29. Juni 2015, S. 20 f. Rz. 99 ff.; GEORGES PESTALOZZI-SEGER, Behinderung und Recht, 3/15, S. 4). 5.3 Die frühere, mit Urteil BGE 130 V 352 eingeleitete Rechtsprechung konnte sowohl zur Bejahung als auch zur Verneinung des invalidisierenden Charakters einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bzw. eines äquivalenten Beschwerdebildes führen. Dies gilt auch im Rahmen der geänderten Praxis nach BGE 141 V 281 . Mit dieser erfolgte nicht eine Änderung der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch, sondern die Schaffung neuer Standardindikatoren für dessen Beurteilung und eines strukturierten, ergebnisoffenen Beweisverfahrens ( BGE 141 V 281 E. 3.6 S. 294 f., E. 6 S. 307 f.), ohne dass die Aussicht auf eine Rentenleistung a priori steigen würde. Das Bundesgericht betonte vielmehr, unverändert sei auch in Zukunft dem klaren Willen des Gesetzgebers gemäss Art. 7 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, wonach im Zuge der objektivierten Betrachtungsweise von der grundsätzlichen "Validität" ( BGE 139 V 547 E. 8.1 S. 563) der die materielle Beweislast tragenden versicherten Person auszugehen sei ( BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f., E. 6 S. 308). Unter der früheren Praxis erfolgte Rentenablehnungen erscheinen daher aus der heutigen Perspektive nicht ohne Weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar. Der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung (vgl. BGE 115 V 308 E. 4b S. 316) verlangt deshalb nicht, vom Grundsatz der Nichtanpassung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen (vgl. auch BGE 135 V 201 E. 7.2.1 S. 213). Erhebliche Gründe, die einen gegenteiligen Schluss zuliessen, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten stellt die neue Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern für sich allein keinen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund dar (vgl. ebenso: GÄCHTER/MEIER, a.a.O., S. 21 Rz. 102-104; IV-Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen Nr. 334 vom 7. Juli 2015 S. 2 Ziff. 4b). Grund für eine Neuanmeldung - bei der die Revisionsregeln analog anwendbar sind (Art. 17 ATSG; BGE 134 V 131 E. 3 S. 132; BGE 117 V 198 E. 3a) - wäre somit allemal eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ( BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349), die hier aber gerade nicht vorliegt (nicht publ. E. 4). Ob ein rechtskräftig beurteilter, unveränderter Sachverhalt nach einer neuen Rechtsprechung rechtlich anders eingeordnet würde, spielt demgegenüber keine Rolle. 5.4 Die neue Rechtsprechung bildet auch keinen Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG (vgl. Urteil 9C_513/2008 vom 23. März 2009 E. 3, in: SJ 2010 I S. 32; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 30-31 IVG; IV-Rundschreiben Nr. 334, a.a.O., S. 2 Ziff. 4b).
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Art. 4 LAI; art. 87 cpv. 2 e 3 OAI; art. 6-8, 17 cpv. 1 e art. 53 cpv. 2 LPGA: cambiamento di giurisprudenza; nuova domanda. La nuova giurisprudenza in materia di dolori somatoformi persistenti presa a sé stante non è un motivo per giustificare una nuova domanda o una revisione (consid. 5).
it
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141 V 589
141 V 589 Sachverhalt ab Seite 590 A. A.a Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Nachdem der Konzern, dem die B. AG angehört, beschlossen hatte, sich von verschiedenen Gesellschaften der "B.-Gruppe" zu trennen, wurde der Anschlussvertrag zwischen der Pensionskasse und der C. AG auf Ende 2010 aufgelöst, wobei die Rentner bei der Pensionskasse verblieben. Infolgedessen beschloss deren Stiftungsrat am 29. Juni 2011, eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2010 gemäss entsprechendem Bericht der Vorsorgeexperten D. vom 23. Juni 2011 durchzuführen. Gleichzeitig stand fest, dass per 31. Dezember 2011 der Austritt "der meisten" aktiven Versicherten und damit eine "nächste grosse" Teilliquidation bevorstand. Bei Verwendung eines technischen Zinssatzes von 3,5 % betrug der Deckungsgrad der Pensionskasse Ende 2010 98,3 % (gemäss Jahresrechnung) resp. 98,42 % (gemäss Teilliquidationsbilanz). Aufgrund der erfolgten und erwarteten Erhöhung des Rentneranteils bei der Pensionskasse verpflichtete sich die B. AG mit Contribution Agreement (Einlagenvertrag) vom 24. Februar 2011, im Anschluss an die Teilliquidation unter gewissen Voraussetzungen und in zeitlich limitiertem Umfang Zuschüsse nach Massgabe des Finanzierungsniveaus an die Pensionskasse zu leisten. A.b A., Bezüger einer Rente der Pensionskasse, ersuchte die zuständige BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 in Bezug auf Voraussetzungen, Verfahren und Verteilungsplan. Dazu stellte er folgende "konkrete Zusatzanträge": Zur Ermittlung der Deckungslücke seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei bis drei anerkannten Lebensversicherungsgesellschaften verbindliche Offerten für die Übernahme des gesamten Rentnerbestandes per 31. Dezember 2010 und 2011 einzuholen. Weiter seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei unabhängigen anerkannten Experten Gutachten über die Rechtmässigkeit des Verteilungsplanes einschliesslich Voraussetzungen und Verfahren einzuholen, wobei sich die Rentner mit deren Auswahl einverstanden erklären müssten. Schliesslich seien durch die BVS beim Sicherheitsfonds alle nötigen Informationen und Empfehlungen einzuholen, die zur Einleitung von Massnahmen zur langfristigen Sicherung der laufenden Rentenverpflichtungen der Pensionskasse beitragen könnten. Die BVS wies "die Beschwerde" mit Verfügung vom 19. April 2012 ab und stellte die Rechtmässigkeit des Entscheides des Stiftungsrates über die Teilliquidation vom 29. Juni 2011 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. November 2014 ab. C. A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 12. November 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Pensionskasse zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Teilliquidation unter Beachtung genügender technischer Reserven für die Weiterführung der Renten erneut durchzuführen; insbesondere sei der technische Zinssatz zu senken oder es sei eine bilanztechnisch gleichwertige Bildung einer reglementarischen Rückstellung "für die Senkung des versicherungstechnischen Zinssatzes" vorzunehmen. Die Pensionskasse, das Bundesverwaltungsgericht und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. A. reicht eine weitere Eingabe ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 29 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse vom 11. September 2009 (nachfolgend: Reglement) und Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes per 31. Dezember 2010 bejaht. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit hat sie für gewahrt gehalten, und zwar mit Blick sowohl auf austretende und verbleibende Versicherte (bezogen auf die Teilliquidation 2010 und spätere Teilliquidationen) als auch auf die Methode der Vermögensbewertung. Weiter ist sie der Auffassung, der Stiftungsrat habe bei der Festsetzung des technischen Zinssatzes auf 3,5 % und bei der Bewertung der Verpflichtungen der Pensionskasse sein Ermessen nicht überschritten. Sodann habe es im Zusammenhang mit der Teilliquidation 2010 für die Stiftungsräte der Pensionskasse keinen Ausstandsgrund gegeben und die Expertin für berufliche Vorsorge sei unabhängig gewesen. Den - auf den versicherungstechnischen Bericht vom 23. Juni 2011 und den Bericht vom gleichen Tag zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 gestützten - Entscheid des Stiftungsrates vom 29. Juni 2011 hat sie, wie auch die Verfügung der BVS vom 19. April 2012, für rechtens gehalten. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, entweder hätten anlässlich der Teilliquidation 2010 zusätzliche Rückstellungen vorgenommen werden müssen oder es wäre ein geringerer technischer Zinssatz angezeigt gewesen. Dadurch wäre der Deckungsgrad gesunken. Dieser sei in der Teilliquidationsbilanz per Ende 2010 zu hoch ausgewiesen worden. Das habe zu hohe Ansprüche der austretenden Versicherten zur Folge gehabt; der Pensionskasse mit ihrem hohen Rentneranteil seien so zu wenig Mittel verblieben. 3. 3.1 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Aufsichtsbehörde bei der konkreten Beurteilung einer Teilliquidation lediglich die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu prüfen hat. Ebenso hat sich das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelinstanz (Art. 74 Abs. 1 BVG) auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken, während ihm die Prüfung der Angemessenheit versagt ist (BGE 139 V 407 E. 4.1.2 S. 411; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 3.2 3.2.1 Was den von der Pensionskasse für die Teilliquidation verwendeten technischen Zinssatz von 3,5 % anbelangt, so hat die Vorinstanz auf den Referenzzinssatz gemäss Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html), der 2010 4,25 % betrug, und das Contribution Agreement als ein die Finanzierung verstärkendes Element verwiesen. Sie ist der Auffassung, unter den gegebenen Umständen stelle die Festlegung des technischen Zinssatzes durch den Stiftungsrat keine Ermessensüberschreitung dar. 3.2.2 Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 95 BGG), inwiefern dieser Standpunkt rechtsfehlerhaft sein soll. Diesbezüglich beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, die Bedeutung des Contribution Agreements zu erörtern. Darauf ist angesichts des fachmännisch durch die Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten festgelegten Richtwertes für den technischen Zinssatz, der weit über dem tatsächlich verwendeten technischen Zinssatz liegt, (an dieser Stelle) nicht weiter einzugehen. 4. 4.1 4.1.1 Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Art. 65b BVG). Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital, gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von Art. 44 Abs. 1 BVV 2 gehören (vgl. Anhang BVV 2). 4.1.2 Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement (Rückstellung "technischer Zinssatz") lautet wie folgt: "Der zur Berechnung der Deckungskapitalien verwendete technische Zinssatz entspricht einem langfristig festgelegten Wert. Nimmt der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zu, so nimmt die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse ab. Zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen wird daher eine Rückstellung technischer Zinssatz geäufnet. Die Höhe der Rückstellung technischer Zinssatz ist von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig. Die Rückstellung entspricht im Maximum der Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag. Die Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag werden periodisch sowie insbesondere bei Auflösung eines Anschlussvertrages durch den Experten für berufliche Vorsorge überprüft und an die aktuellen Verhältnisse angepasst." Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass das Rückstellungsreglement von der Aufsichtsbehörde nicht geprüft worden sei (vgl. dazu CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG) oder im Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften stehen soll (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). 4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 zwingend die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" verlangte oder ob es im Ermessen des Stiftungsrates lag, angesichts der konkreten Umstände darauf zu verzichten. 4.2.1 Wie bei einem Vorsorgereglement geschieht auch die Auslegung des Rückstellungsreglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung (als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages) nach dem Vertrauensprinzip. Dabei gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (vgl. BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29). Das Bundesgericht verfügt bei Auslegungsfragen über unbeschränkte Kognition (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine) 4.2.2 Der Erlass eines Reglements bezweckt, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird (vgl. BGE 140 V 22 E. 5.3 S. 28; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Durch ein Rückstellungsreglement wird zudem das Ermessen des Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 4 zu Art. 65b BVG). Die Bestimmungen eines Rückstellungsreglements sind auch anlässlich einer Teilliquidation grundsätzlich zu berücksichtigen (ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 84 und 86 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 6-7/2008 S. 460). 4.2.3 Aus dem Wortlaut von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 Rückstellungsreglement geht hervor, dass für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" entscheidend ist, ob der Anteil der Rentner im Vergleich zu jenem der aktiven Versicherten zu- und damit die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt. Die eindeutige Formulierung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils geäufnet "wird", kann nur als Verpflichtung, nicht aber als blosse Möglichkeit verstanden werden. Ziff. 2.3.3 Abs. 2 Rückstellungsreglement enthält Vorgaben zur Berechnung der Rückstellung "technischer Zinssatz". Danach ist auf die "erwartete und eingetretene" Entwicklung des Verhältnisses zwischen Rentnern und (verbleibenden) aktiven Versicherten abzustellen. Die Bestimmung definiert lediglich eine obere, aber keine untere Grenze der Rückstellung. Die Höhe der zu bildenden Rückstellung liegt somit grundsätzlich im Ermessen des Stiftungsrates (vgl. Art. 83 ZGB in Verbindung mit Art. 31 Abs. 9 Reglement). Ziff. 2.3.3 Abs. 3 Rückstellungsreglement legt fest, dass "insbesondere" bei Auflösung eines Anschlussvertrages die "Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag" zu überprüfen und anzupassen sind. Die Grundsätze von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und 2 Rückstellungsreglement werden dadurch nicht relativiert. 4.2.4 Nach dem Gesagten sind die Vorsorgeeinrichtungen durch die gesetzlichen Vorgaben (E. 4.1.1) verpflichtet, ihr(e) Reglement(e) so zu gestalten, dass die von ihnen übernommenen Verpflichtungen jederzeit gewährleistet sind. In diesem Sinne erliess die Pensionskasse u.a. die Bestimmungen von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Daraus geht klar hervor und es ist auch sachlich begründet, dass die Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" nicht vom Gutdünken einer der beteiligten Parteien - vor allem jenem der Pensionskasse - im Zeitpunkt der Teilliquidation abhängt, sondern zwingend vorzunehmen ist, sofern die entsprechenden (reglementarischen) Voraussetzungen erfüllt sind. Im Ermessen des Stiftungsrates liegt in diesem Zusammenhang allein, aber immerhin, die Höhe der Rückstellung (vgl. E. 4.2.3). 4.3 Die Vorsorgeexperten hielten in Bezug auf die Rückstellung "technischer Zinssatz" in Ziff. 5.5.4 des versicherungstechnischen Berichts per 31. Dezember 2010 fest, dass auf dieses Datum 389 Versicherte mit einer Austrittsleistung von 57,702 Mio. Franken austräten, was einer Reduktion des Vorsorgekapitals der aktiven Versicherten um 12,3 % entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den nächsten Jahren Anschlussverträge weiterer Unternehmen aufgelöst würden. Somit seien die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" grundsätzlich erfüllt. Aufgrund des Contribution Agreements werde vorläufig darauf verzichtet. 4.4 4.4.1 In concreto ist der Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung nachgewiesen (E. 4.3). Als notwendiges Vorsorgekapital (vgl. E. 4.1.1) ist er - nach den Regeln der Transparenz - separat auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen (vgl. Art. 65a BVG sowie Art. 47 Abs. 2 [auch in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung] und Art. 48 BVV 2, konkretisiert in den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 [www.fer.ch/inhalt/home/home/news-details/article/medienmitteilung-62-sitzung-der-fachkommission-fer-26.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=28&cHash=a20ae6db57] und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html]). Die im Contribution Agreement vereinbarten Zuschüsse berühren demgegenüber die Aktivseite der Bilanz. Die gesetzlich erforderliche Bilanzierung der notwendigen Rückstellungen lässt sich damit nicht substituieren. Die aufgrund des Contribution Agreements geschuldeten Zahlungen bei einer Unterdeckung kompensieren den Fehlbetrag der Pensionskasse, dessen Höhe vom gebotenen Vorsorgekapital abhängt. 4.4.2 Im Weiteren ist der konkrete Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung langfristig, ist doch unbestritten, dass bereits Ende 2010 Klarheit über die erwartete Entwicklung herrschte und nicht eine Senkung, sondern eine weitere erhebliche Erhöhung des Rentneranteils in Aussicht stand (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ansprüche der Pensionskasse aus dem Contribution Agreement auf zwei Phasen von je 72 Monaten Dauer, d.h. insgesamt auf zwölf Jahre befristet, was mit Blick auf die weiteren Austritte von aktiven Versicherten "in den nächsten Jahren" und die weit länger dauernden Verpflichtungen der Pensionskasse zur Ausrichtung von Alters- und Hinterlassenenleistungen (an die verbleibenden Rentner resp. deren Hinterlassene) einem eher kurzen Zeithorizont entspricht. Zudem ist die Einbringlichkeit der Zuschüsse gemäss Contribution Agreement von der Bonität des Verpflichteten abhängig. Auch wenn diese gegenwärtig ausser Frage steht, ändert dies nichts daran, dass keine entsprechenden Sicherheiten bestehen. 4.4.3 Die Bildung von technischen Rückstellungen hat eine Senkung der freien Mittel resp. eine Erhöhung des Fehlbetrages und somit einen geringeren Deckungsgrad zur Folge (BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 und 6 zu Art. 65b BVG). Dies hindert einen Arbeitgeber indessen nicht, sich freiwillig zu verpflichten, eine allfällige Unterdeckung auszufinanzieren. Will er die Ausfinanzierung in der Höhe begrenzt halten, hat er dies im Rahmen des (vertraglichen) Verpflichtungsgeschäfts zu regeln. Ein solches Ergebnis darf nicht dadurch erreicht werden, dass die Pensionskasse auf die Bildung notwendiger Reserven verzichtet. 4.4.4 Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 sei dem Abgangsbestand kein Anteil der technischen Rückstellungen mitgegeben worden, kann sie nichts für sich ableiten. In Ziff. 5.1.1-5.1.3 des Berichts zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 wurde dargelegt, dass auch keine entsprechenden versicherungstechnischen Risiken übertragen wurden. In diesem Zusammenhang kann daher nicht von einer Erhöhung der finanziellen Sicherheit gesprochen werden. 4.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschluss des Contribution Agreements kein gleichwertiger Ersatz für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" darstellt. Er erlaubt daher auch kein Abweichen vom Gebot von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Folglich hat die Pensionskasse die Teilliquidation per Ende 2010 zu ergänzen, indem unter angemessener Berücksichtigung der Entwicklung des Rentneranteils eine entsprechende Rückstellung "technischer Zinssatz" gebildet und miteinbezogen wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
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Art. 48e BVV 2; Bildung von versicherungstechnischen Rückstellungen bei Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung. Die gesetzeskonformen Bestimmungen des Rückstellungsreglements einer Vorsorgeeinrichtung sind bei der Erstellung der Teilliquidationsbilanz zu berücksichtigen (E. 4.2.2). Die vertragliche Verpflichtung eines Arbeitgebers zur ratenweisen und befristeten Ausfinanzierung einer Unterdeckung ist kein gleichwertiger Ersatz für die reglementarisch gebotene Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 4.4 und 4.5).
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141 V 589
141 V 589 Sachverhalt ab Seite 590 A. A.a Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Nachdem der Konzern, dem die B. AG angehört, beschlossen hatte, sich von verschiedenen Gesellschaften der "B.-Gruppe" zu trennen, wurde der Anschlussvertrag zwischen der Pensionskasse und der C. AG auf Ende 2010 aufgelöst, wobei die Rentner bei der Pensionskasse verblieben. Infolgedessen beschloss deren Stiftungsrat am 29. Juni 2011, eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2010 gemäss entsprechendem Bericht der Vorsorgeexperten D. vom 23. Juni 2011 durchzuführen. Gleichzeitig stand fest, dass per 31. Dezember 2011 der Austritt "der meisten" aktiven Versicherten und damit eine "nächste grosse" Teilliquidation bevorstand. Bei Verwendung eines technischen Zinssatzes von 3,5 % betrug der Deckungsgrad der Pensionskasse Ende 2010 98,3 % (gemäss Jahresrechnung) resp. 98,42 % (gemäss Teilliquidationsbilanz). Aufgrund der erfolgten und erwarteten Erhöhung des Rentneranteils bei der Pensionskasse verpflichtete sich die B. AG mit Contribution Agreement (Einlagenvertrag) vom 24. Februar 2011, im Anschluss an die Teilliquidation unter gewissen Voraussetzungen und in zeitlich limitiertem Umfang Zuschüsse nach Massgabe des Finanzierungsniveaus an die Pensionskasse zu leisten. A.b A., Bezüger einer Rente der Pensionskasse, ersuchte die zuständige BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 in Bezug auf Voraussetzungen, Verfahren und Verteilungsplan. Dazu stellte er folgende "konkrete Zusatzanträge": Zur Ermittlung der Deckungslücke seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei bis drei anerkannten Lebensversicherungsgesellschaften verbindliche Offerten für die Übernahme des gesamten Rentnerbestandes per 31. Dezember 2010 und 2011 einzuholen. Weiter seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei unabhängigen anerkannten Experten Gutachten über die Rechtmässigkeit des Verteilungsplanes einschliesslich Voraussetzungen und Verfahren einzuholen, wobei sich die Rentner mit deren Auswahl einverstanden erklären müssten. Schliesslich seien durch die BVS beim Sicherheitsfonds alle nötigen Informationen und Empfehlungen einzuholen, die zur Einleitung von Massnahmen zur langfristigen Sicherung der laufenden Rentenverpflichtungen der Pensionskasse beitragen könnten. Die BVS wies "die Beschwerde" mit Verfügung vom 19. April 2012 ab und stellte die Rechtmässigkeit des Entscheides des Stiftungsrates über die Teilliquidation vom 29. Juni 2011 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. November 2014 ab. C. A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 12. November 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Pensionskasse zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Teilliquidation unter Beachtung genügender technischer Reserven für die Weiterführung der Renten erneut durchzuführen; insbesondere sei der technische Zinssatz zu senken oder es sei eine bilanztechnisch gleichwertige Bildung einer reglementarischen Rückstellung "für die Senkung des versicherungstechnischen Zinssatzes" vorzunehmen. Die Pensionskasse, das Bundesverwaltungsgericht und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. A. reicht eine weitere Eingabe ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 29 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse vom 11. September 2009 (nachfolgend: Reglement) und Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes per 31. Dezember 2010 bejaht. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit hat sie für gewahrt gehalten, und zwar mit Blick sowohl auf austretende und verbleibende Versicherte (bezogen auf die Teilliquidation 2010 und spätere Teilliquidationen) als auch auf die Methode der Vermögensbewertung. Weiter ist sie der Auffassung, der Stiftungsrat habe bei der Festsetzung des technischen Zinssatzes auf 3,5 % und bei der Bewertung der Verpflichtungen der Pensionskasse sein Ermessen nicht überschritten. Sodann habe es im Zusammenhang mit der Teilliquidation 2010 für die Stiftungsräte der Pensionskasse keinen Ausstandsgrund gegeben und die Expertin für berufliche Vorsorge sei unabhängig gewesen. Den - auf den versicherungstechnischen Bericht vom 23. Juni 2011 und den Bericht vom gleichen Tag zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 gestützten - Entscheid des Stiftungsrates vom 29. Juni 2011 hat sie, wie auch die Verfügung der BVS vom 19. April 2012, für rechtens gehalten. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, entweder hätten anlässlich der Teilliquidation 2010 zusätzliche Rückstellungen vorgenommen werden müssen oder es wäre ein geringerer technischer Zinssatz angezeigt gewesen. Dadurch wäre der Deckungsgrad gesunken. Dieser sei in der Teilliquidationsbilanz per Ende 2010 zu hoch ausgewiesen worden. Das habe zu hohe Ansprüche der austretenden Versicherten zur Folge gehabt; der Pensionskasse mit ihrem hohen Rentneranteil seien so zu wenig Mittel verblieben. 3. 3.1 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Aufsichtsbehörde bei der konkreten Beurteilung einer Teilliquidation lediglich die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu prüfen hat. Ebenso hat sich das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelinstanz (Art. 74 Abs. 1 BVG) auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken, während ihm die Prüfung der Angemessenheit versagt ist (BGE 139 V 407 E. 4.1.2 S. 411; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 3.2 3.2.1 Was den von der Pensionskasse für die Teilliquidation verwendeten technischen Zinssatz von 3,5 % anbelangt, so hat die Vorinstanz auf den Referenzzinssatz gemäss Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html), der 2010 4,25 % betrug, und das Contribution Agreement als ein die Finanzierung verstärkendes Element verwiesen. Sie ist der Auffassung, unter den gegebenen Umständen stelle die Festlegung des technischen Zinssatzes durch den Stiftungsrat keine Ermessensüberschreitung dar. 3.2.2 Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 95 BGG), inwiefern dieser Standpunkt rechtsfehlerhaft sein soll. Diesbezüglich beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, die Bedeutung des Contribution Agreements zu erörtern. Darauf ist angesichts des fachmännisch durch die Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten festgelegten Richtwertes für den technischen Zinssatz, der weit über dem tatsächlich verwendeten technischen Zinssatz liegt, (an dieser Stelle) nicht weiter einzugehen. 4. 4.1 4.1.1 Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Art. 65b BVG). Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital, gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von Art. 44 Abs. 1 BVV 2 gehören (vgl. Anhang BVV 2). 4.1.2 Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement (Rückstellung "technischer Zinssatz") lautet wie folgt: "Der zur Berechnung der Deckungskapitalien verwendete technische Zinssatz entspricht einem langfristig festgelegten Wert. Nimmt der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zu, so nimmt die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse ab. Zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen wird daher eine Rückstellung technischer Zinssatz geäufnet. Die Höhe der Rückstellung technischer Zinssatz ist von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig. Die Rückstellung entspricht im Maximum der Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag. Die Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag werden periodisch sowie insbesondere bei Auflösung eines Anschlussvertrages durch den Experten für berufliche Vorsorge überprüft und an die aktuellen Verhältnisse angepasst." Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass das Rückstellungsreglement von der Aufsichtsbehörde nicht geprüft worden sei (vgl. dazu CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG) oder im Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften stehen soll (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). 4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 zwingend die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" verlangte oder ob es im Ermessen des Stiftungsrates lag, angesichts der konkreten Umstände darauf zu verzichten. 4.2.1 Wie bei einem Vorsorgereglement geschieht auch die Auslegung des Rückstellungsreglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung (als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages) nach dem Vertrauensprinzip. Dabei gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (vgl. BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29). Das Bundesgericht verfügt bei Auslegungsfragen über unbeschränkte Kognition (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine) 4.2.2 Der Erlass eines Reglements bezweckt, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird (vgl. BGE 140 V 22 E. 5.3 S. 28; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Durch ein Rückstellungsreglement wird zudem das Ermessen des Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 4 zu Art. 65b BVG). Die Bestimmungen eines Rückstellungsreglements sind auch anlässlich einer Teilliquidation grundsätzlich zu berücksichtigen (ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 84 und 86 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 6-7/2008 S. 460). 4.2.3 Aus dem Wortlaut von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 Rückstellungsreglement geht hervor, dass für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" entscheidend ist, ob der Anteil der Rentner im Vergleich zu jenem der aktiven Versicherten zu- und damit die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt. Die eindeutige Formulierung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils geäufnet "wird", kann nur als Verpflichtung, nicht aber als blosse Möglichkeit verstanden werden. Ziff. 2.3.3 Abs. 2 Rückstellungsreglement enthält Vorgaben zur Berechnung der Rückstellung "technischer Zinssatz". Danach ist auf die "erwartete und eingetretene" Entwicklung des Verhältnisses zwischen Rentnern und (verbleibenden) aktiven Versicherten abzustellen. Die Bestimmung definiert lediglich eine obere, aber keine untere Grenze der Rückstellung. Die Höhe der zu bildenden Rückstellung liegt somit grundsätzlich im Ermessen des Stiftungsrates (vgl. Art. 83 ZGB in Verbindung mit Art. 31 Abs. 9 Reglement). Ziff. 2.3.3 Abs. 3 Rückstellungsreglement legt fest, dass "insbesondere" bei Auflösung eines Anschlussvertrages die "Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag" zu überprüfen und anzupassen sind. Die Grundsätze von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und 2 Rückstellungsreglement werden dadurch nicht relativiert. 4.2.4 Nach dem Gesagten sind die Vorsorgeeinrichtungen durch die gesetzlichen Vorgaben (E. 4.1.1) verpflichtet, ihr(e) Reglement(e) so zu gestalten, dass die von ihnen übernommenen Verpflichtungen jederzeit gewährleistet sind. In diesem Sinne erliess die Pensionskasse u.a. die Bestimmungen von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Daraus geht klar hervor und es ist auch sachlich begründet, dass die Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" nicht vom Gutdünken einer der beteiligten Parteien - vor allem jenem der Pensionskasse - im Zeitpunkt der Teilliquidation abhängt, sondern zwingend vorzunehmen ist, sofern die entsprechenden (reglementarischen) Voraussetzungen erfüllt sind. Im Ermessen des Stiftungsrates liegt in diesem Zusammenhang allein, aber immerhin, die Höhe der Rückstellung (vgl. E. 4.2.3). 4.3 Die Vorsorgeexperten hielten in Bezug auf die Rückstellung "technischer Zinssatz" in Ziff. 5.5.4 des versicherungstechnischen Berichts per 31. Dezember 2010 fest, dass auf dieses Datum 389 Versicherte mit einer Austrittsleistung von 57,702 Mio. Franken austräten, was einer Reduktion des Vorsorgekapitals der aktiven Versicherten um 12,3 % entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den nächsten Jahren Anschlussverträge weiterer Unternehmen aufgelöst würden. Somit seien die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" grundsätzlich erfüllt. Aufgrund des Contribution Agreements werde vorläufig darauf verzichtet. 4.4 4.4.1 In concreto ist der Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung nachgewiesen (E. 4.3). Als notwendiges Vorsorgekapital (vgl. E. 4.1.1) ist er - nach den Regeln der Transparenz - separat auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen (vgl. Art. 65a BVG sowie Art. 47 Abs. 2 [auch in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung] und Art. 48 BVV 2, konkretisiert in den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 [www.fer.ch/inhalt/home/home/news-details/article/medienmitteilung-62-sitzung-der-fachkommission-fer-26.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=28&cHash=a20ae6db57] und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html]). Die im Contribution Agreement vereinbarten Zuschüsse berühren demgegenüber die Aktivseite der Bilanz. Die gesetzlich erforderliche Bilanzierung der notwendigen Rückstellungen lässt sich damit nicht substituieren. Die aufgrund des Contribution Agreements geschuldeten Zahlungen bei einer Unterdeckung kompensieren den Fehlbetrag der Pensionskasse, dessen Höhe vom gebotenen Vorsorgekapital abhängt. 4.4.2 Im Weiteren ist der konkrete Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung langfristig, ist doch unbestritten, dass bereits Ende 2010 Klarheit über die erwartete Entwicklung herrschte und nicht eine Senkung, sondern eine weitere erhebliche Erhöhung des Rentneranteils in Aussicht stand (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ansprüche der Pensionskasse aus dem Contribution Agreement auf zwei Phasen von je 72 Monaten Dauer, d.h. insgesamt auf zwölf Jahre befristet, was mit Blick auf die weiteren Austritte von aktiven Versicherten "in den nächsten Jahren" und die weit länger dauernden Verpflichtungen der Pensionskasse zur Ausrichtung von Alters- und Hinterlassenenleistungen (an die verbleibenden Rentner resp. deren Hinterlassene) einem eher kurzen Zeithorizont entspricht. Zudem ist die Einbringlichkeit der Zuschüsse gemäss Contribution Agreement von der Bonität des Verpflichteten abhängig. Auch wenn diese gegenwärtig ausser Frage steht, ändert dies nichts daran, dass keine entsprechenden Sicherheiten bestehen. 4.4.3 Die Bildung von technischen Rückstellungen hat eine Senkung der freien Mittel resp. eine Erhöhung des Fehlbetrages und somit einen geringeren Deckungsgrad zur Folge (BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 und 6 zu Art. 65b BVG). Dies hindert einen Arbeitgeber indessen nicht, sich freiwillig zu verpflichten, eine allfällige Unterdeckung auszufinanzieren. Will er die Ausfinanzierung in der Höhe begrenzt halten, hat er dies im Rahmen des (vertraglichen) Verpflichtungsgeschäfts zu regeln. Ein solches Ergebnis darf nicht dadurch erreicht werden, dass die Pensionskasse auf die Bildung notwendiger Reserven verzichtet. 4.4.4 Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 sei dem Abgangsbestand kein Anteil der technischen Rückstellungen mitgegeben worden, kann sie nichts für sich ableiten. In Ziff. 5.1.1-5.1.3 des Berichts zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 wurde dargelegt, dass auch keine entsprechenden versicherungstechnischen Risiken übertragen wurden. In diesem Zusammenhang kann daher nicht von einer Erhöhung der finanziellen Sicherheit gesprochen werden. 4.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschluss des Contribution Agreements kein gleichwertiger Ersatz für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" darstellt. Er erlaubt daher auch kein Abweichen vom Gebot von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Folglich hat die Pensionskasse die Teilliquidation per Ende 2010 zu ergänzen, indem unter angemessener Berücksichtigung der Entwicklung des Rentneranteils eine entsprechende Rückstellung "technischer Zinssatz" gebildet und miteinbezogen wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
de
Art. 48e OPP 2; constitution de provisions techniques en cas de liquidation partielle d'une institution de prévoyance. Les dispositions conformes à la loi du règlement sur les provisions techniques d'une institution de prévoyance sont à prendre en considération au moment de l'établissement du bilan de liquidation partielle (consid. 4.2.2). L'engagement contractuel pris par l'employeur de financer de façon échelonnée et temporaire un déficit de couverture ne constitue pas un substitut équivalent à la constitution réglementaire de la provision pour "taux d'intérêt technique" (consid. 4.4 et 4.5).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-589%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,517
141 V 589
141 V 589 Sachverhalt ab Seite 590 A. A.a Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen. Nachdem der Konzern, dem die B. AG angehört, beschlossen hatte, sich von verschiedenen Gesellschaften der "B.-Gruppe" zu trennen, wurde der Anschlussvertrag zwischen der Pensionskasse und der C. AG auf Ende 2010 aufgelöst, wobei die Rentner bei der Pensionskasse verblieben. Infolgedessen beschloss deren Stiftungsrat am 29. Juni 2011, eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2010 gemäss entsprechendem Bericht der Vorsorgeexperten D. vom 23. Juni 2011 durchzuführen. Gleichzeitig stand fest, dass per 31. Dezember 2011 der Austritt "der meisten" aktiven Versicherten und damit eine "nächste grosse" Teilliquidation bevorstand. Bei Verwendung eines technischen Zinssatzes von 3,5 % betrug der Deckungsgrad der Pensionskasse Ende 2010 98,3 % (gemäss Jahresrechnung) resp. 98,42 % (gemäss Teilliquidationsbilanz). Aufgrund der erfolgten und erwarteten Erhöhung des Rentneranteils bei der Pensionskasse verpflichtete sich die B. AG mit Contribution Agreement (Einlagenvertrag) vom 24. Februar 2011, im Anschluss an die Teilliquidation unter gewissen Voraussetzungen und in zeitlich limitiertem Umfang Zuschüsse nach Massgabe des Finanzierungsniveaus an die Pensionskasse zu leisten. A.b A., Bezüger einer Rente der Pensionskasse, ersuchte die zuständige BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 in Bezug auf Voraussetzungen, Verfahren und Verteilungsplan. Dazu stellte er folgende "konkrete Zusatzanträge": Zur Ermittlung der Deckungslücke seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei bis drei anerkannten Lebensversicherungsgesellschaften verbindliche Offerten für die Übernahme des gesamten Rentnerbestandes per 31. Dezember 2010 und 2011 einzuholen. Weiter seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei unabhängigen anerkannten Experten Gutachten über die Rechtmässigkeit des Verteilungsplanes einschliesslich Voraussetzungen und Verfahren einzuholen, wobei sich die Rentner mit deren Auswahl einverstanden erklären müssten. Schliesslich seien durch die BVS beim Sicherheitsfonds alle nötigen Informationen und Empfehlungen einzuholen, die zur Einleitung von Massnahmen zur langfristigen Sicherung der laufenden Rentenverpflichtungen der Pensionskasse beitragen könnten. Die BVS wies "die Beschwerde" mit Verfügung vom 19. April 2012 ab und stellte die Rechtmässigkeit des Entscheides des Stiftungsrates über die Teilliquidation vom 29. Juni 2011 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. November 2014 ab. C. A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 12. November 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Pensionskasse zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Teilliquidation unter Beachtung genügender technischer Reserven für die Weiterführung der Renten erneut durchzuführen; insbesondere sei der technische Zinssatz zu senken oder es sei eine bilanztechnisch gleichwertige Bildung einer reglementarischen Rückstellung "für die Senkung des versicherungstechnischen Zinssatzes" vorzunehmen. Die Pensionskasse, das Bundesverwaltungsgericht und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. A. reicht eine weitere Eingabe ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 29 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse vom 11. September 2009 (nachfolgend: Reglement) und Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes per 31. Dezember 2010 bejaht. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit hat sie für gewahrt gehalten, und zwar mit Blick sowohl auf austretende und verbleibende Versicherte (bezogen auf die Teilliquidation 2010 und spätere Teilliquidationen) als auch auf die Methode der Vermögensbewertung. Weiter ist sie der Auffassung, der Stiftungsrat habe bei der Festsetzung des technischen Zinssatzes auf 3,5 % und bei der Bewertung der Verpflichtungen der Pensionskasse sein Ermessen nicht überschritten. Sodann habe es im Zusammenhang mit der Teilliquidation 2010 für die Stiftungsräte der Pensionskasse keinen Ausstandsgrund gegeben und die Expertin für berufliche Vorsorge sei unabhängig gewesen. Den - auf den versicherungstechnischen Bericht vom 23. Juni 2011 und den Bericht vom gleichen Tag zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 gestützten - Entscheid des Stiftungsrates vom 29. Juni 2011 hat sie, wie auch die Verfügung der BVS vom 19. April 2012, für rechtens gehalten. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, entweder hätten anlässlich der Teilliquidation 2010 zusätzliche Rückstellungen vorgenommen werden müssen oder es wäre ein geringerer technischer Zinssatz angezeigt gewesen. Dadurch wäre der Deckungsgrad gesunken. Dieser sei in der Teilliquidationsbilanz per Ende 2010 zu hoch ausgewiesen worden. Das habe zu hohe Ansprüche der austretenden Versicherten zur Folge gehabt; der Pensionskasse mit ihrem hohen Rentneranteil seien so zu wenig Mittel verblieben. 3. 3.1 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Aufsichtsbehörde bei der konkreten Beurteilung einer Teilliquidation lediglich die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu prüfen hat. Ebenso hat sich das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelinstanz (Art. 74 Abs. 1 BVG) auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken, während ihm die Prüfung der Angemessenheit versagt ist (BGE 139 V 407 E. 4.1.2 S. 411; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 3.2 3.2.1 Was den von der Pensionskasse für die Teilliquidation verwendeten technischen Zinssatz von 3,5 % anbelangt, so hat die Vorinstanz auf den Referenzzinssatz gemäss Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html), der 2010 4,25 % betrug, und das Contribution Agreement als ein die Finanzierung verstärkendes Element verwiesen. Sie ist der Auffassung, unter den gegebenen Umständen stelle die Festlegung des technischen Zinssatzes durch den Stiftungsrat keine Ermessensüberschreitung dar. 3.2.2 Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 95 BGG), inwiefern dieser Standpunkt rechtsfehlerhaft sein soll. Diesbezüglich beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, die Bedeutung des Contribution Agreements zu erörtern. Darauf ist angesichts des fachmännisch durch die Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten festgelegten Richtwertes für den technischen Zinssatz, der weit über dem tatsächlich verwendeten technischen Zinssatz liegt, (an dieser Stelle) nicht weiter einzugehen. 4. 4.1 4.1.1 Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Art. 65b BVG). Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital, gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von Art. 44 Abs. 1 BVV 2 gehören (vgl. Anhang BVV 2). 4.1.2 Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement (Rückstellung "technischer Zinssatz") lautet wie folgt: "Der zur Berechnung der Deckungskapitalien verwendete technische Zinssatz entspricht einem langfristig festgelegten Wert. Nimmt der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zu, so nimmt die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse ab. Zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen wird daher eine Rückstellung technischer Zinssatz geäufnet. Die Höhe der Rückstellung technischer Zinssatz ist von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig. Die Rückstellung entspricht im Maximum der Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag. Die Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag werden periodisch sowie insbesondere bei Auflösung eines Anschlussvertrages durch den Experten für berufliche Vorsorge überprüft und an die aktuellen Verhältnisse angepasst." Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass das Rückstellungsreglement von der Aufsichtsbehörde nicht geprüft worden sei (vgl. dazu CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG) oder im Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften stehen soll (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). 4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 zwingend die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" verlangte oder ob es im Ermessen des Stiftungsrates lag, angesichts der konkreten Umstände darauf zu verzichten. 4.2.1 Wie bei einem Vorsorgereglement geschieht auch die Auslegung des Rückstellungsreglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung (als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages) nach dem Vertrauensprinzip. Dabei gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (vgl. BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29). Das Bundesgericht verfügt bei Auslegungsfragen über unbeschränkte Kognition (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine) 4.2.2 Der Erlass eines Reglements bezweckt, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird (vgl. BGE 140 V 22 E. 5.3 S. 28; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Durch ein Rückstellungsreglement wird zudem das Ermessen des Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 4 zu Art. 65b BVG). Die Bestimmungen eines Rückstellungsreglements sind auch anlässlich einer Teilliquidation grundsätzlich zu berücksichtigen (ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 84 und 86 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 6-7/2008 S. 460). 4.2.3 Aus dem Wortlaut von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 Rückstellungsreglement geht hervor, dass für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" entscheidend ist, ob der Anteil der Rentner im Vergleich zu jenem der aktiven Versicherten zu- und damit die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt. Die eindeutige Formulierung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils geäufnet "wird", kann nur als Verpflichtung, nicht aber als blosse Möglichkeit verstanden werden. Ziff. 2.3.3 Abs. 2 Rückstellungsreglement enthält Vorgaben zur Berechnung der Rückstellung "technischer Zinssatz". Danach ist auf die "erwartete und eingetretene" Entwicklung des Verhältnisses zwischen Rentnern und (verbleibenden) aktiven Versicherten abzustellen. Die Bestimmung definiert lediglich eine obere, aber keine untere Grenze der Rückstellung. Die Höhe der zu bildenden Rückstellung liegt somit grundsätzlich im Ermessen des Stiftungsrates (vgl. Art. 83 ZGB in Verbindung mit Art. 31 Abs. 9 Reglement). Ziff. 2.3.3 Abs. 3 Rückstellungsreglement legt fest, dass "insbesondere" bei Auflösung eines Anschlussvertrages die "Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag" zu überprüfen und anzupassen sind. Die Grundsätze von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und 2 Rückstellungsreglement werden dadurch nicht relativiert. 4.2.4 Nach dem Gesagten sind die Vorsorgeeinrichtungen durch die gesetzlichen Vorgaben (E. 4.1.1) verpflichtet, ihr(e) Reglement(e) so zu gestalten, dass die von ihnen übernommenen Verpflichtungen jederzeit gewährleistet sind. In diesem Sinne erliess die Pensionskasse u.a. die Bestimmungen von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Daraus geht klar hervor und es ist auch sachlich begründet, dass die Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" nicht vom Gutdünken einer der beteiligten Parteien - vor allem jenem der Pensionskasse - im Zeitpunkt der Teilliquidation abhängt, sondern zwingend vorzunehmen ist, sofern die entsprechenden (reglementarischen) Voraussetzungen erfüllt sind. Im Ermessen des Stiftungsrates liegt in diesem Zusammenhang allein, aber immerhin, die Höhe der Rückstellung (vgl. E. 4.2.3). 4.3 Die Vorsorgeexperten hielten in Bezug auf die Rückstellung "technischer Zinssatz" in Ziff. 5.5.4 des versicherungstechnischen Berichts per 31. Dezember 2010 fest, dass auf dieses Datum 389 Versicherte mit einer Austrittsleistung von 57,702 Mio. Franken austräten, was einer Reduktion des Vorsorgekapitals der aktiven Versicherten um 12,3 % entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den nächsten Jahren Anschlussverträge weiterer Unternehmen aufgelöst würden. Somit seien die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" grundsätzlich erfüllt. Aufgrund des Contribution Agreements werde vorläufig darauf verzichtet. 4.4 4.4.1 In concreto ist der Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung nachgewiesen (E. 4.3). Als notwendiges Vorsorgekapital (vgl. E. 4.1.1) ist er - nach den Regeln der Transparenz - separat auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen (vgl. Art. 65a BVG sowie Art. 47 Abs. 2 [auch in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung] und Art. 48 BVV 2, konkretisiert in den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 [www.fer.ch/inhalt/home/home/news-details/article/medienmitteilung-62-sitzung-der-fachkommission-fer-26.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=28&cHash=a20ae6db57] und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2, www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html]). Die im Contribution Agreement vereinbarten Zuschüsse berühren demgegenüber die Aktivseite der Bilanz. Die gesetzlich erforderliche Bilanzierung der notwendigen Rückstellungen lässt sich damit nicht substituieren. Die aufgrund des Contribution Agreements geschuldeten Zahlungen bei einer Unterdeckung kompensieren den Fehlbetrag der Pensionskasse, dessen Höhe vom gebotenen Vorsorgekapital abhängt. 4.4.2 Im Weiteren ist der konkrete Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung langfristig, ist doch unbestritten, dass bereits Ende 2010 Klarheit über die erwartete Entwicklung herrschte und nicht eine Senkung, sondern eine weitere erhebliche Erhöhung des Rentneranteils in Aussicht stand (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ansprüche der Pensionskasse aus dem Contribution Agreement auf zwei Phasen von je 72 Monaten Dauer, d.h. insgesamt auf zwölf Jahre befristet, was mit Blick auf die weiteren Austritte von aktiven Versicherten "in den nächsten Jahren" und die weit länger dauernden Verpflichtungen der Pensionskasse zur Ausrichtung von Alters- und Hinterlassenenleistungen (an die verbleibenden Rentner resp. deren Hinterlassene) einem eher kurzen Zeithorizont entspricht. Zudem ist die Einbringlichkeit der Zuschüsse gemäss Contribution Agreement von der Bonität des Verpflichteten abhängig. Auch wenn diese gegenwärtig ausser Frage steht, ändert dies nichts daran, dass keine entsprechenden Sicherheiten bestehen. 4.4.3 Die Bildung von technischen Rückstellungen hat eine Senkung der freien Mittel resp. eine Erhöhung des Fehlbetrages und somit einen geringeren Deckungsgrad zur Folge (BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 und 6 zu Art. 65b BVG). Dies hindert einen Arbeitgeber indessen nicht, sich freiwillig zu verpflichten, eine allfällige Unterdeckung auszufinanzieren. Will er die Ausfinanzierung in der Höhe begrenzt halten, hat er dies im Rahmen des (vertraglichen) Verpflichtungsgeschäfts zu regeln. Ein solches Ergebnis darf nicht dadurch erreicht werden, dass die Pensionskasse auf die Bildung notwendiger Reserven verzichtet. 4.4.4 Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 sei dem Abgangsbestand kein Anteil der technischen Rückstellungen mitgegeben worden, kann sie nichts für sich ableiten. In Ziff. 5.1.1-5.1.3 des Berichts zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 wurde dargelegt, dass auch keine entsprechenden versicherungstechnischen Risiken übertragen wurden. In diesem Zusammenhang kann daher nicht von einer Erhöhung der finanziellen Sicherheit gesprochen werden. 4.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschluss des Contribution Agreements kein gleichwertiger Ersatz für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" darstellt. Er erlaubt daher auch kein Abweichen vom Gebot von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Folglich hat die Pensionskasse die Teilliquidation per Ende 2010 zu ergänzen, indem unter angemessener Berücksichtigung der Entwicklung des Rentneranteils eine entsprechende Rückstellung "technischer Zinssatz" gebildet und miteinbezogen wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
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Art. 48e OPP 2; costituzione di accantonamenti tecnici in caso di liquidazione parziale di un istituto di previdenza. Le disposizioni che sono conformi alla legge del regolamento sugli accantonamenti di un istituto di previdenza, devono essere considerate al momento dell'allestimento del bilancio di liquidazione parziale (consid. 4.2.2). L'obbligo contrattuale di un datore di lavoro di garantire il finanziamento rateale e temporaneo di una copertura insufficiente non è un surrogato equivalente alla costituzione imposta dal regolamento a titolo di accantonamento per "tasso d'interesse tecnico" (consid. 4.4 e 4.5).
it
social security law
2,015
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55,518
141 V 597
141 V 597 Sachverhalt ab Seite 598 A. A.a A. war vom 13. März 2007 bis 19. Juni 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" (Firmennummer x nachfolgend: altB. GmbH) im Handelsregister eingetragen. Seit 19. Juni 2014 war er lediglich als Gesellschafter (mit Einzelunterschrift) vermerkt, während seine Ehefrau unverändert als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen blieb. Am 2. Dezember 2014 wurde die Gesellschaft in "C. GmbH" umbenannt. Gleichentags wurde die "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" unter der Firmennummer y neu im Handelsregister eingetragen, wobei A. als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert. A.b Seit 1. April 2007 war die altB. GmbH der META Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Meta) angeschlossen, wobei für die Arbeitgeberin ein eigenes Vorsorgewerk errichtet wurde. Per 31. Dezember 2008 betrug der Deckungsgrad der Meta 69,2 %, während der Pool 1 der Meta, dem das Vorsorgewerk der altB. GmbH angehörte, einen Deckungsgrad von 68,2 % aufwies. Im Januar 2009 und im Dezember 2011 erliess der Stiftungsrat (jeweils rückwirkend per 1. Januar 2009) Anhang 4 zum Vorsorgereglement der Meta vom 9. November 2010 (nachfolgend: Vorsorgereglement) mit "Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung" (Minder-/Nullverzinsung, Reduktion des Umwandlungssatzes, Beschränkung des Vorbezugs für Wohneigentum, Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und -nehmern). Am 30. Mai 2012 kündigte die altB. GmbH den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 2012. Am 20. September 2012 teilte ihr die Meta mit, infolge der Unterdeckung des Vorsorgewerks reichten die verfügbaren Mittel nicht aus, die minimalen gesetzlichen Austrittsleistungen gemäss BVG zu finanzieren; gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde könne der Anschlussvertrag erst aufgelöst werden, wenn der erforderliche Deckungsgrad erreicht sei oder der Arbeitgeber die fehlenden Mittel einbringe. Ohne Gegenbericht werde sie den Vorsorgeplan wie bis anhin weiterführen. Die altB. GmbH beharrte auf der Kündigung und war nicht bereit, zusätzliche Mittel einzuschiessen. Sowohl sie als auch die Meta hielten an ihren Positionen fest (diverse Korrespondenz vom 26. November 2012 bis 21. Mai 2013). Der Stiftungsrat der Meta beschloss am 24. April 2013 weitere, z.T. bereits ab 1. Juli 2013 umzusetzende Sanierungsmassnahmen (insbesondere Minder-/Nullverzinsung mit gleichzeitiger Reduktion des Mindestzinssatzes gemäss BVG; Erhöhung der von Arbeitgebern und -nehmern erhobenen Sanierungsbeiträge). Am 16. September 2013 zeigte die altB. GmbH der Meta den Austritt von D. wegen Stellenwechsels auf Ende September 2013 und am 13. Januar 2014 jenen von A. aus "anderem Grund" auf Ende Januar 2014 an. Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 hielt die Meta fest, mit A. seien alle Versicherten aus dem Vorsorgewerk der altB. GmbH ausgetreten; damit sei der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt. Die Freizügigkeitsleistung des Mitarbeiters könne erst an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden, wenn der Deckungsgrad des Vorsorgewerks bekannt, revidiert und vom Stiftungsrat verabschiedet sei. Am 14. April 2014 bekräftigte die Meta ihren Standpunkt, dass sie erst nach Eingang des "BVG-Fehlbetrags" den Anschlussvertrag auflösen und das Freizügigkeitsguthaben (d.h. das Altersguthaben nach BVG) des A. überweisen werde. B. A. liess am 14. April 2014 Klage erheben mit dem Antrag, die Meta sei zu verpflichten, seine Austrittsleistung von Fr. 58'175.40 auf die Raiffeisen Freizügigkeitsstiftung zu überweisen, zuzüglich Zins zu 1,75 % seit 1. Februar 2014 und zu 2,75 % seit 3. März 2014. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Entscheid vom 17. September 2014 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids vom 17. September 2014 beantragen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Die Meta schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht die Durchführung einer Teilliquidation verlangt, und bis auf Weiteres habe auch die Meta davon Abstand genommen. Ungeachtet der Kündigung des Anschlussvertrages durch die altB. GmbH auf Ende 2012 sei das Vertragsverhältnis offensichtlich weitergeführt worden. Sie ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch daher nicht nach den Regeln zur Teilliquidation - für die im Streitfall ohnehin die Aufsichtsbehörde zuständig wäre (Art. 53d Abs. 6 BVG) -, sondern nach jenen über die Freizügigkeit zu beurteilen sei. Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, bei der Meta bzw. beim Vorsorgewerk der altB. GmbH liege eine erhebliche Unterdeckung vor. Seit der auf Ende Januar 2014 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der altB. GmbH und dem Beschwerdeführer erledige dieser die Carrosserie-/Reparaturarbeiten nunmehr als Selbstständigerwerbender über seine (nicht im Handelsregister eingetragene) Einzelfirma "E.", wobei sich die Gesellschaft darauf beschränke, die Kunden an ihn weiterzuverweisen. Es hat erwogen, diese Neuorganisation diene lediglich dem Zweck, die Belastung der altB. GmbH durch die Sanierungsmassnahmen der Meta zu umgehen. Das sei "offenbar rechtsmissbräuchlich" und verdiene keinen Rechtsschutz. Folglich sei ungeachtet der formellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einem Freizügigkeitsfall im Sinne von Art. 2 FZG (SR 831.42) auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht Anspruch auf die geltend gemachte Freizügigkeitsleistung habe. 2.2 In Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der altB. GmbH bringt die Meta lediglich vor, "an der Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner betrieblichen Organisation (Tätigkeit für die GmbH)" habe sich "in Tat und Wahrheit" nichts geändert. Insbesondere vertritt sie - wie auch das kantonale Gericht - nicht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei ihr versichert sei oder dass sie für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf weitere Beitragszahlungen habe, weil die altB. GmbH beitragspflichtiges Personal beschäftige (vgl. Art. 2 BVG). 3. 3.1 Die (anschlussvertragliche) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (BGE 128 III 129 E. 2a S. 135 mit Hinweisen). Die Kündigung der altB. GmbH vom 30. Mai 2012 auf den 31. Dezember 2012 (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) entfaltete somit Wirkung. Nachdem jedoch dasselbe Vertragsverhältnis konkludent zu identischen Bedingungen weitergeführt wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1; E. 2.1), hat der berufsvorsorgerechtliche Anschluss der altB. GmbH bei der Meta seine Fortsetzung genommen. Zur Beurteilung stehen somit ausschliesslich die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und des Angestellten D. aus der altB. GmbH. 3.2 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG; Art. 17 und 18 FZG legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu Art. 18 FZG). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (Art. 18 FZG). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (Art. 19 Abs. 1 FZG). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 23 Abs. 2 FZG) dürfen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilmässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG geschmälert wird (Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 23 Abs. 2 FZG; BGE 138 V 303 E. 3.2 S. 306 f.). Dennoch gilt es zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach Art. 2 Abs. 1 FZG steht (vgl. auch SZS 2015 S. 270, 9C_484/2014 E. 2.3.1 mit Hinweisen): Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (Art. 27g Abs. 3 Satz 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. einer verbindlichen Zuweisung des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (BGE 135 V 113 E. 2.1.5 in fine S. 118). Erst dann ist das Altersguthaben durch die Art. 2 ff. FZG geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV 2. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss. 4. 4.1 Wie sich den Akten entnehmen lässt, arbeitete D. nach seinem Ausscheiden aus der altB. GmbH für die Einzelfirma "E." des Beschwerdeführers (Protokoll der Parteibefragung von A. vom 13. August 2014 S. 3 unten). Dieser Umstand, die Neuorganisation des Betriebes - Reduktion der Tätigkeit der altB. GmbH auf Auftragsvermittlung an die Einzelfirma, ausschliessliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender (vgl. E. 2.1) - sowie weitere von der Vorinstanz verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellte Momente - identische Räumlichkeiten und identischer Telefonanschluss der altB. GmbH und der Einzelfirma, Werbung (Autoreparaturarbeiten) im Internet für die altB. GmbH - erwecken in der Tat den Eindruck, dass das gewählte Vorgehen lediglich der Umgehung der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Sanierungsmassnahmen resp. des von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Kündigungsstopps (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2 und 3) diente. Ein Umgehungstatbestand und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann jedoch nur gegeben sein, wenn die Weigerung der Meta, das Anschlussverhältnis mangels Ausfinanzierung des BVG-Minimums aufzulösen, ihrerseits rechtmässig ist. Dies erscheint fraglich, braucht in casu - soweit überhaupt im (Leistungs-)Klageverfahren zu beurteilen - aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (vgl. E. 4.4 nachfolgend). Jedenfalls schränkt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen zur Behebung einer Unterdeckung (Art. 65c-65e BVG; Art. 44 f. BVV 2) die Zulässigkeit einer Auflösung des Anschlussvertrages nicht ein. Nichts anderes ergibt sich aus den hier anwendbaren vertraglichen Grundlagen (Anschlussvereinbarung vom 7. Juli 2007 und Vorsorgereglement, insbesondere dessen Anhang 1 [Vorsorgeplan für das hier interessierende Vorsorgewerk] und Anhang 4 [Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung]). Wohl ist eine Anweisung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel an die Stiftung vom 26. März 2013 aktenkundig, wonach Anschlussverträge nur aufgelöst werden dürfen resp. die entsprechenden Deckungskapitalien nur überführt werden dürfen, wenn das BVG-Minimum ausfinanziert ist. Sie erging jedoch ausdrücklich nicht als formelle Verfügung. 4.2 Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG; Art. 1 Abs. 1 lit. c Anhang 3 Vorsorgereglement [nachfolgend: Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist aber (zwingend) auch bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung eines Arbeitgebers, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist, durchzuführen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b Teilliquidationsreglement; vgl. auch Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG). Massgebend ist dabei der Abbau der Belegschaft oder eine Restrukturierung, die sich innert eines Zeitrahmens von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des Arbeitgebers realisieren (Art. 1 Abs. 4 Teilliquidationsreglement). Der Austritt von D. und derjenige des Beschwerdeführers bedürfen demnach einer gesamtheitlichen Betrachtung (vgl. auch BGE 139 V 407 E. 4.1.1 S. 411), weshalb die in Bezug auf D. bereits geleistete Austrittsleistung unter dem Vorbehalt der (teilweisen) Rückerstattung steht (Art. 27 g Abs. 3 BVV 2). Zum einen liegen die beiden Austritte lediglich vier Monate auseinander. Zum andern basieren beide auf der Neuorganisation der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender. Dieser hatte sich davon Vorteile für den Betrieb erhofft, welche sich gemäss Aussagen der Ehefrau auch einstellten, wie sich Erwägung 3.3 des vorinstanzlichen Urteils entnehmen lässt. 4.3 Es liegt auf der Hand, dass die Austritte der beiden einzigen Versicherten - die Ehefrau des Beschwerdeführers war gemäss verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Feststellung der Vorinstanz für die berufliche Vorsorge nirgends angeschlossen - sowohl einer Restrukturierung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b Teilliquidationsreglement gleichkommen als auch den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. a Teilliquidationsreglement (Verminderung der Belegschaft) erfüllen. Art. 1 Abs. 3 Teilliquidationsreglement nimmt eine Restrukturierung an, "wenn bisherige Tätigkeitsbereiche eines Unternehmens zusammengelegt, eingestellt, verkauft, ausgelagert oder auf andere Weise verändert werden und dies (bei einer Belegschaft von 1-9 Personen) eine Verminderung der Belegschaft und der individuell gebundenen Mittel" im Umfang von je 20 % bewirkt. Eine Verminderung der Belegschaft (von 1-9 Personen) definiert Art. 1 Abs. 2 Teilliquidationsreglement bei einer "Reduktion der Belegschaft und der gebundenen Mittel um je 40 %" als erheblich. Nachdem die altB. GmbH mit Schreiben vom 7. März 2014 die Stiftung wissen liess, dass momentan keine Neuanstellungen geplant seien und das Vorsorgewerk deshalb aufzuheben sei, entsprechen die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und seines Angestellten D. auch dem Teilliquidationstatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. c Teilliquidationsreglement (Auflösung des Anschlussvertrages). Wie der Beschwerdeführer vor dem kantonalen Gericht vorbrachte, wollten die Angestellten die Arbeitsstelle verlassen, sofern die Pensionskasse nicht gewechselt werde. Jedenfalls erkannte auch die Beschwerdegegnerin selber, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers und damit des letzten Versicherten der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt war (Schreiben vom 25. Februar 2014). 4.4 Von keiner Seite wird geltend gemacht, dass je ein Teilliquidationsverfahren durchgeführt worden sein soll (vgl. E. 2.1). Solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Bei diesen Gegebenheiten ist der eingeklagte Anspruch auf eine Austrittsleistung - unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungshandlung (vgl. E. 4.1) - (noch) nicht fällig (vgl. E. 3.2) und die Klage aus diesem Grund - zumindest zurzeit (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 110 Rz. 5) - abzuweisen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Anzumerken bleibt, dass die korrekte Durchführung einer (Teil-) Liquidation auf dem aufsichtsrechtlichen Weg zu erwirken ist. Dabei wird die zuständige Aufsichtsbehörde - vor allem wenn sie an ihrer Auffassung gemäss Anweisung vom 26. März 2013 festhält (vgl. E. 4.1 in fine) - eine anfechtbare Verfügung zu erlassen haben (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.1; vgl. auch Art. 53d Abs. 6 BVG).
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Art. 53b und 53c BVG; Art. 2 Abs. 1 FZG; (Teil-)Liquidation und Fälligkeit der Austrittsleistung. Steht der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand, so wird sie erst fällig, wenn ein verbindlicher Verteilungsplan resp. eine verbindliche Zuweisung des Fehlbetrags vorliegt (E. 3.2). Davor ist die klageweise Geltendmachung der Austrittsleistung verfrüht (E. 4.4).
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141 V 597 Sachverhalt ab Seite 598 A. A.a A. war vom 13. März 2007 bis 19. Juni 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" (Firmennummer x nachfolgend: altB. GmbH) im Handelsregister eingetragen. Seit 19. Juni 2014 war er lediglich als Gesellschafter (mit Einzelunterschrift) vermerkt, während seine Ehefrau unverändert als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen blieb. Am 2. Dezember 2014 wurde die Gesellschaft in "C. GmbH" umbenannt. Gleichentags wurde die "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" unter der Firmennummer y neu im Handelsregister eingetragen, wobei A. als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert. A.b Seit 1. April 2007 war die altB. GmbH der META Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Meta) angeschlossen, wobei für die Arbeitgeberin ein eigenes Vorsorgewerk errichtet wurde. Per 31. Dezember 2008 betrug der Deckungsgrad der Meta 69,2 %, während der Pool 1 der Meta, dem das Vorsorgewerk der altB. GmbH angehörte, einen Deckungsgrad von 68,2 % aufwies. Im Januar 2009 und im Dezember 2011 erliess der Stiftungsrat (jeweils rückwirkend per 1. Januar 2009) Anhang 4 zum Vorsorgereglement der Meta vom 9. November 2010 (nachfolgend: Vorsorgereglement) mit "Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung" (Minder-/Nullverzinsung, Reduktion des Umwandlungssatzes, Beschränkung des Vorbezugs für Wohneigentum, Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und -nehmern). Am 30. Mai 2012 kündigte die altB. GmbH den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 2012. Am 20. September 2012 teilte ihr die Meta mit, infolge der Unterdeckung des Vorsorgewerks reichten die verfügbaren Mittel nicht aus, die minimalen gesetzlichen Austrittsleistungen gemäss BVG zu finanzieren; gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde könne der Anschlussvertrag erst aufgelöst werden, wenn der erforderliche Deckungsgrad erreicht sei oder der Arbeitgeber die fehlenden Mittel einbringe. Ohne Gegenbericht werde sie den Vorsorgeplan wie bis anhin weiterführen. Die altB. GmbH beharrte auf der Kündigung und war nicht bereit, zusätzliche Mittel einzuschiessen. Sowohl sie als auch die Meta hielten an ihren Positionen fest (diverse Korrespondenz vom 26. November 2012 bis 21. Mai 2013). Der Stiftungsrat der Meta beschloss am 24. April 2013 weitere, z.T. bereits ab 1. Juli 2013 umzusetzende Sanierungsmassnahmen (insbesondere Minder-/Nullverzinsung mit gleichzeitiger Reduktion des Mindestzinssatzes gemäss BVG; Erhöhung der von Arbeitgebern und -nehmern erhobenen Sanierungsbeiträge). Am 16. September 2013 zeigte die altB. GmbH der Meta den Austritt von D. wegen Stellenwechsels auf Ende September 2013 und am 13. Januar 2014 jenen von A. aus "anderem Grund" auf Ende Januar 2014 an. Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 hielt die Meta fest, mit A. seien alle Versicherten aus dem Vorsorgewerk der altB. GmbH ausgetreten; damit sei der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt. Die Freizügigkeitsleistung des Mitarbeiters könne erst an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden, wenn der Deckungsgrad des Vorsorgewerks bekannt, revidiert und vom Stiftungsrat verabschiedet sei. Am 14. April 2014 bekräftigte die Meta ihren Standpunkt, dass sie erst nach Eingang des "BVG-Fehlbetrags" den Anschlussvertrag auflösen und das Freizügigkeitsguthaben (d.h. das Altersguthaben nach BVG) des A. überweisen werde. B. A. liess am 14. April 2014 Klage erheben mit dem Antrag, die Meta sei zu verpflichten, seine Austrittsleistung von Fr. 58'175.40 auf die Raiffeisen Freizügigkeitsstiftung zu überweisen, zuzüglich Zins zu 1,75 % seit 1. Februar 2014 und zu 2,75 % seit 3. März 2014. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Entscheid vom 17. September 2014 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids vom 17. September 2014 beantragen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Die Meta schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht die Durchführung einer Teilliquidation verlangt, und bis auf Weiteres habe auch die Meta davon Abstand genommen. Ungeachtet der Kündigung des Anschlussvertrages durch die altB. GmbH auf Ende 2012 sei das Vertragsverhältnis offensichtlich weitergeführt worden. Sie ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch daher nicht nach den Regeln zur Teilliquidation - für die im Streitfall ohnehin die Aufsichtsbehörde zuständig wäre (Art. 53d Abs. 6 BVG) -, sondern nach jenen über die Freizügigkeit zu beurteilen sei. Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, bei der Meta bzw. beim Vorsorgewerk der altB. GmbH liege eine erhebliche Unterdeckung vor. Seit der auf Ende Januar 2014 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der altB. GmbH und dem Beschwerdeführer erledige dieser die Carrosserie-/Reparaturarbeiten nunmehr als Selbstständigerwerbender über seine (nicht im Handelsregister eingetragene) Einzelfirma "E.", wobei sich die Gesellschaft darauf beschränke, die Kunden an ihn weiterzuverweisen. Es hat erwogen, diese Neuorganisation diene lediglich dem Zweck, die Belastung der altB. GmbH durch die Sanierungsmassnahmen der Meta zu umgehen. Das sei "offenbar rechtsmissbräuchlich" und verdiene keinen Rechtsschutz. Folglich sei ungeachtet der formellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einem Freizügigkeitsfall im Sinne von Art. 2 FZG (SR 831.42) auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht Anspruch auf die geltend gemachte Freizügigkeitsleistung habe. 2.2 In Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der altB. GmbH bringt die Meta lediglich vor, "an der Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner betrieblichen Organisation (Tätigkeit für die GmbH)" habe sich "in Tat und Wahrheit" nichts geändert. Insbesondere vertritt sie - wie auch das kantonale Gericht - nicht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei ihr versichert sei oder dass sie für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf weitere Beitragszahlungen habe, weil die altB. GmbH beitragspflichtiges Personal beschäftige (vgl. Art. 2 BVG). 3. 3.1 Die (anschlussvertragliche) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (BGE 128 III 129 E. 2a S. 135 mit Hinweisen). Die Kündigung der altB. GmbH vom 30. Mai 2012 auf den 31. Dezember 2012 (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) entfaltete somit Wirkung. Nachdem jedoch dasselbe Vertragsverhältnis konkludent zu identischen Bedingungen weitergeführt wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1; E. 2.1), hat der berufsvorsorgerechtliche Anschluss der altB. GmbH bei der Meta seine Fortsetzung genommen. Zur Beurteilung stehen somit ausschliesslich die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und des Angestellten D. aus der altB. GmbH. 3.2 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG; Art. 17 und 18 FZG legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu Art. 18 FZG). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (Art. 18 FZG). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (Art. 19 Abs. 1 FZG). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 23 Abs. 2 FZG) dürfen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilmässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG geschmälert wird (Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 23 Abs. 2 FZG; BGE 138 V 303 E. 3.2 S. 306 f.). Dennoch gilt es zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach Art. 2 Abs. 1 FZG steht (vgl. auch SZS 2015 S. 270, 9C_484/2014 E. 2.3.1 mit Hinweisen): Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (Art. 27g Abs. 3 Satz 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. einer verbindlichen Zuweisung des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (BGE 135 V 113 E. 2.1.5 in fine S. 118). Erst dann ist das Altersguthaben durch die Art. 2 ff. FZG geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV 2. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss. 4. 4.1 Wie sich den Akten entnehmen lässt, arbeitete D. nach seinem Ausscheiden aus der altB. GmbH für die Einzelfirma "E." des Beschwerdeführers (Protokoll der Parteibefragung von A. vom 13. August 2014 S. 3 unten). Dieser Umstand, die Neuorganisation des Betriebes - Reduktion der Tätigkeit der altB. GmbH auf Auftragsvermittlung an die Einzelfirma, ausschliessliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender (vgl. E. 2.1) - sowie weitere von der Vorinstanz verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellte Momente - identische Räumlichkeiten und identischer Telefonanschluss der altB. GmbH und der Einzelfirma, Werbung (Autoreparaturarbeiten) im Internet für die altB. GmbH - erwecken in der Tat den Eindruck, dass das gewählte Vorgehen lediglich der Umgehung der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Sanierungsmassnahmen resp. des von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Kündigungsstopps (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2 und 3) diente. Ein Umgehungstatbestand und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann jedoch nur gegeben sein, wenn die Weigerung der Meta, das Anschlussverhältnis mangels Ausfinanzierung des BVG-Minimums aufzulösen, ihrerseits rechtmässig ist. Dies erscheint fraglich, braucht in casu - soweit überhaupt im (Leistungs-)Klageverfahren zu beurteilen - aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (vgl. E. 4.4 nachfolgend). Jedenfalls schränkt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen zur Behebung einer Unterdeckung (Art. 65c-65e BVG; Art. 44 f. BVV 2) die Zulässigkeit einer Auflösung des Anschlussvertrages nicht ein. Nichts anderes ergibt sich aus den hier anwendbaren vertraglichen Grundlagen (Anschlussvereinbarung vom 7. Juli 2007 und Vorsorgereglement, insbesondere dessen Anhang 1 [Vorsorgeplan für das hier interessierende Vorsorgewerk] und Anhang 4 [Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung]). Wohl ist eine Anweisung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel an die Stiftung vom 26. März 2013 aktenkundig, wonach Anschlussverträge nur aufgelöst werden dürfen resp. die entsprechenden Deckungskapitalien nur überführt werden dürfen, wenn das BVG-Minimum ausfinanziert ist. Sie erging jedoch ausdrücklich nicht als formelle Verfügung. 4.2 Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG; Art. 1 Abs. 1 lit. c Anhang 3 Vorsorgereglement [nachfolgend: Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist aber (zwingend) auch bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung eines Arbeitgebers, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist, durchzuführen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b Teilliquidationsreglement; vgl. auch Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG). Massgebend ist dabei der Abbau der Belegschaft oder eine Restrukturierung, die sich innert eines Zeitrahmens von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des Arbeitgebers realisieren (Art. 1 Abs. 4 Teilliquidationsreglement). Der Austritt von D. und derjenige des Beschwerdeführers bedürfen demnach einer gesamtheitlichen Betrachtung (vgl. auch BGE 139 V 407 E. 4.1.1 S. 411), weshalb die in Bezug auf D. bereits geleistete Austrittsleistung unter dem Vorbehalt der (teilweisen) Rückerstattung steht (Art. 27 g Abs. 3 BVV 2). Zum einen liegen die beiden Austritte lediglich vier Monate auseinander. Zum andern basieren beide auf der Neuorganisation der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender. Dieser hatte sich davon Vorteile für den Betrieb erhofft, welche sich gemäss Aussagen der Ehefrau auch einstellten, wie sich Erwägung 3.3 des vorinstanzlichen Urteils entnehmen lässt. 4.3 Es liegt auf der Hand, dass die Austritte der beiden einzigen Versicherten - die Ehefrau des Beschwerdeführers war gemäss verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Feststellung der Vorinstanz für die berufliche Vorsorge nirgends angeschlossen - sowohl einer Restrukturierung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b Teilliquidationsreglement gleichkommen als auch den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. a Teilliquidationsreglement (Verminderung der Belegschaft) erfüllen. Art. 1 Abs. 3 Teilliquidationsreglement nimmt eine Restrukturierung an, "wenn bisherige Tätigkeitsbereiche eines Unternehmens zusammengelegt, eingestellt, verkauft, ausgelagert oder auf andere Weise verändert werden und dies (bei einer Belegschaft von 1-9 Personen) eine Verminderung der Belegschaft und der individuell gebundenen Mittel" im Umfang von je 20 % bewirkt. Eine Verminderung der Belegschaft (von 1-9 Personen) definiert Art. 1 Abs. 2 Teilliquidationsreglement bei einer "Reduktion der Belegschaft und der gebundenen Mittel um je 40 %" als erheblich. Nachdem die altB. GmbH mit Schreiben vom 7. März 2014 die Stiftung wissen liess, dass momentan keine Neuanstellungen geplant seien und das Vorsorgewerk deshalb aufzuheben sei, entsprechen die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und seines Angestellten D. auch dem Teilliquidationstatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. c Teilliquidationsreglement (Auflösung des Anschlussvertrages). Wie der Beschwerdeführer vor dem kantonalen Gericht vorbrachte, wollten die Angestellten die Arbeitsstelle verlassen, sofern die Pensionskasse nicht gewechselt werde. Jedenfalls erkannte auch die Beschwerdegegnerin selber, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers und damit des letzten Versicherten der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt war (Schreiben vom 25. Februar 2014). 4.4 Von keiner Seite wird geltend gemacht, dass je ein Teilliquidationsverfahren durchgeführt worden sein soll (vgl. E. 2.1). Solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Bei diesen Gegebenheiten ist der eingeklagte Anspruch auf eine Austrittsleistung - unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungshandlung (vgl. E. 4.1) - (noch) nicht fällig (vgl. E. 3.2) und die Klage aus diesem Grund - zumindest zurzeit (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 110 Rz. 5) - abzuweisen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Anzumerken bleibt, dass die korrekte Durchführung einer (Teil-) Liquidation auf dem aufsichtsrechtlichen Weg zu erwirken ist. Dabei wird die zuständige Aufsichtsbehörde - vor allem wenn sie an ihrer Auffassung gemäss Anweisung vom 26. März 2013 festhält (vgl. E. 4.1 in fine) - eine anfechtbare Verfügung zu erlassen haben (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.1; vgl. auch Art. 53d Abs. 6 BVG).
de
Art. 53b et 53c LPP; art. 2 al. 1 LFLP; liquidation (partielle) et exigibilité de la prestation de sortie. Si le droit à une prestation de sortie est liée à un cas de liquidation (partielle), cette prestation n'est exigible que lorsqu'il y a un plan de répartition contraignant, respectivement une affectation contraignante du découvert (consid. 3.2). C'est pourquoi l'ouverture d'une action concernant la prestation de sortie est prématurée (consid. 4.4).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-597%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,520
141 V 597
141 V 597 Sachverhalt ab Seite 598 A. A.a A. war vom 13. März 2007 bis 19. Juni 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" (Firmennummer x nachfolgend: altB. GmbH) im Handelsregister eingetragen. Seit 19. Juni 2014 war er lediglich als Gesellschafter (mit Einzelunterschrift) vermerkt, während seine Ehefrau unverändert als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen blieb. Am 2. Dezember 2014 wurde die Gesellschaft in "C. GmbH" umbenannt. Gleichentags wurde die "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" unter der Firmennummer y neu im Handelsregister eingetragen, wobei A. als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert. A.b Seit 1. April 2007 war die altB. GmbH der META Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Meta) angeschlossen, wobei für die Arbeitgeberin ein eigenes Vorsorgewerk errichtet wurde. Per 31. Dezember 2008 betrug der Deckungsgrad der Meta 69,2 %, während der Pool 1 der Meta, dem das Vorsorgewerk der altB. GmbH angehörte, einen Deckungsgrad von 68,2 % aufwies. Im Januar 2009 und im Dezember 2011 erliess der Stiftungsrat (jeweils rückwirkend per 1. Januar 2009) Anhang 4 zum Vorsorgereglement der Meta vom 9. November 2010 (nachfolgend: Vorsorgereglement) mit "Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung" (Minder-/Nullverzinsung, Reduktion des Umwandlungssatzes, Beschränkung des Vorbezugs für Wohneigentum, Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und -nehmern). Am 30. Mai 2012 kündigte die altB. GmbH den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 2012. Am 20. September 2012 teilte ihr die Meta mit, infolge der Unterdeckung des Vorsorgewerks reichten die verfügbaren Mittel nicht aus, die minimalen gesetzlichen Austrittsleistungen gemäss BVG zu finanzieren; gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde könne der Anschlussvertrag erst aufgelöst werden, wenn der erforderliche Deckungsgrad erreicht sei oder der Arbeitgeber die fehlenden Mittel einbringe. Ohne Gegenbericht werde sie den Vorsorgeplan wie bis anhin weiterführen. Die altB. GmbH beharrte auf der Kündigung und war nicht bereit, zusätzliche Mittel einzuschiessen. Sowohl sie als auch die Meta hielten an ihren Positionen fest (diverse Korrespondenz vom 26. November 2012 bis 21. Mai 2013). Der Stiftungsrat der Meta beschloss am 24. April 2013 weitere, z.T. bereits ab 1. Juli 2013 umzusetzende Sanierungsmassnahmen (insbesondere Minder-/Nullverzinsung mit gleichzeitiger Reduktion des Mindestzinssatzes gemäss BVG; Erhöhung der von Arbeitgebern und -nehmern erhobenen Sanierungsbeiträge). Am 16. September 2013 zeigte die altB. GmbH der Meta den Austritt von D. wegen Stellenwechsels auf Ende September 2013 und am 13. Januar 2014 jenen von A. aus "anderem Grund" auf Ende Januar 2014 an. Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 hielt die Meta fest, mit A. seien alle Versicherten aus dem Vorsorgewerk der altB. GmbH ausgetreten; damit sei der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt. Die Freizügigkeitsleistung des Mitarbeiters könne erst an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden, wenn der Deckungsgrad des Vorsorgewerks bekannt, revidiert und vom Stiftungsrat verabschiedet sei. Am 14. April 2014 bekräftigte die Meta ihren Standpunkt, dass sie erst nach Eingang des "BVG-Fehlbetrags" den Anschlussvertrag auflösen und das Freizügigkeitsguthaben (d.h. das Altersguthaben nach BVG) des A. überweisen werde. B. A. liess am 14. April 2014 Klage erheben mit dem Antrag, die Meta sei zu verpflichten, seine Austrittsleistung von Fr. 58'175.40 auf die Raiffeisen Freizügigkeitsstiftung zu überweisen, zuzüglich Zins zu 1,75 % seit 1. Februar 2014 und zu 2,75 % seit 3. März 2014. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Entscheid vom 17. September 2014 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids vom 17. September 2014 beantragen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Die Meta schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht die Durchführung einer Teilliquidation verlangt, und bis auf Weiteres habe auch die Meta davon Abstand genommen. Ungeachtet der Kündigung des Anschlussvertrages durch die altB. GmbH auf Ende 2012 sei das Vertragsverhältnis offensichtlich weitergeführt worden. Sie ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch daher nicht nach den Regeln zur Teilliquidation - für die im Streitfall ohnehin die Aufsichtsbehörde zuständig wäre (Art. 53d Abs. 6 BVG) -, sondern nach jenen über die Freizügigkeit zu beurteilen sei. Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, bei der Meta bzw. beim Vorsorgewerk der altB. GmbH liege eine erhebliche Unterdeckung vor. Seit der auf Ende Januar 2014 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der altB. GmbH und dem Beschwerdeführer erledige dieser die Carrosserie-/Reparaturarbeiten nunmehr als Selbstständigerwerbender über seine (nicht im Handelsregister eingetragene) Einzelfirma "E.", wobei sich die Gesellschaft darauf beschränke, die Kunden an ihn weiterzuverweisen. Es hat erwogen, diese Neuorganisation diene lediglich dem Zweck, die Belastung der altB. GmbH durch die Sanierungsmassnahmen der Meta zu umgehen. Das sei "offenbar rechtsmissbräuchlich" und verdiene keinen Rechtsschutz. Folglich sei ungeachtet der formellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einem Freizügigkeitsfall im Sinne von Art. 2 FZG (SR 831.42) auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht Anspruch auf die geltend gemachte Freizügigkeitsleistung habe. 2.2 In Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der altB. GmbH bringt die Meta lediglich vor, "an der Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner betrieblichen Organisation (Tätigkeit für die GmbH)" habe sich "in Tat und Wahrheit" nichts geändert. Insbesondere vertritt sie - wie auch das kantonale Gericht - nicht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei ihr versichert sei oder dass sie für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf weitere Beitragszahlungen habe, weil die altB. GmbH beitragspflichtiges Personal beschäftige (vgl. Art. 2 BVG). 3. 3.1 Die (anschlussvertragliche) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (BGE 128 III 129 E. 2a S. 135 mit Hinweisen). Die Kündigung der altB. GmbH vom 30. Mai 2012 auf den 31. Dezember 2012 (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) entfaltete somit Wirkung. Nachdem jedoch dasselbe Vertragsverhältnis konkludent zu identischen Bedingungen weitergeführt wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1; E. 2.1), hat der berufsvorsorgerechtliche Anschluss der altB. GmbH bei der Meta seine Fortsetzung genommen. Zur Beurteilung stehen somit ausschliesslich die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und des Angestellten D. aus der altB. GmbH. 3.2 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG; Art. 17 und 18 FZG legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu Art. 18 FZG). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (Art. 18 FZG). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (Art. 19 Abs. 1 FZG). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 23 Abs. 2 FZG) dürfen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilmässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG geschmälert wird (Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 23 Abs. 2 FZG; BGE 138 V 303 E. 3.2 S. 306 f.). Dennoch gilt es zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach Art. 2 Abs. 1 FZG steht (vgl. auch SZS 2015 S. 270, 9C_484/2014 E. 2.3.1 mit Hinweisen): Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (Art. 27g Abs. 3 Satz 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. einer verbindlichen Zuweisung des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (BGE 135 V 113 E. 2.1.5 in fine S. 118). Erst dann ist das Altersguthaben durch die Art. 2 ff. FZG geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV 2. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss. 4. 4.1 Wie sich den Akten entnehmen lässt, arbeitete D. nach seinem Ausscheiden aus der altB. GmbH für die Einzelfirma "E." des Beschwerdeführers (Protokoll der Parteibefragung von A. vom 13. August 2014 S. 3 unten). Dieser Umstand, die Neuorganisation des Betriebes - Reduktion der Tätigkeit der altB. GmbH auf Auftragsvermittlung an die Einzelfirma, ausschliessliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender (vgl. E. 2.1) - sowie weitere von der Vorinstanz verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellte Momente - identische Räumlichkeiten und identischer Telefonanschluss der altB. GmbH und der Einzelfirma, Werbung (Autoreparaturarbeiten) im Internet für die altB. GmbH - erwecken in der Tat den Eindruck, dass das gewählte Vorgehen lediglich der Umgehung der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Sanierungsmassnahmen resp. des von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Kündigungsstopps (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2 und 3) diente. Ein Umgehungstatbestand und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann jedoch nur gegeben sein, wenn die Weigerung der Meta, das Anschlussverhältnis mangels Ausfinanzierung des BVG-Minimums aufzulösen, ihrerseits rechtmässig ist. Dies erscheint fraglich, braucht in casu - soweit überhaupt im (Leistungs-)Klageverfahren zu beurteilen - aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (vgl. E. 4.4 nachfolgend). Jedenfalls schränkt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen zur Behebung einer Unterdeckung (Art. 65c-65e BVG; Art. 44 f. BVV 2) die Zulässigkeit einer Auflösung des Anschlussvertrages nicht ein. Nichts anderes ergibt sich aus den hier anwendbaren vertraglichen Grundlagen (Anschlussvereinbarung vom 7. Juli 2007 und Vorsorgereglement, insbesondere dessen Anhang 1 [Vorsorgeplan für das hier interessierende Vorsorgewerk] und Anhang 4 [Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung]). Wohl ist eine Anweisung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel an die Stiftung vom 26. März 2013 aktenkundig, wonach Anschlussverträge nur aufgelöst werden dürfen resp. die entsprechenden Deckungskapitalien nur überführt werden dürfen, wenn das BVG-Minimum ausfinanziert ist. Sie erging jedoch ausdrücklich nicht als formelle Verfügung. 4.2 Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG; Art. 1 Abs. 1 lit. c Anhang 3 Vorsorgereglement [nachfolgend: Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist aber (zwingend) auch bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung eines Arbeitgebers, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist, durchzuführen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b Teilliquidationsreglement; vgl. auch Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG). Massgebend ist dabei der Abbau der Belegschaft oder eine Restrukturierung, die sich innert eines Zeitrahmens von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des Arbeitgebers realisieren (Art. 1 Abs. 4 Teilliquidationsreglement). Der Austritt von D. und derjenige des Beschwerdeführers bedürfen demnach einer gesamtheitlichen Betrachtung (vgl. auch BGE 139 V 407 E. 4.1.1 S. 411), weshalb die in Bezug auf D. bereits geleistete Austrittsleistung unter dem Vorbehalt der (teilweisen) Rückerstattung steht (Art. 27 g Abs. 3 BVV 2). Zum einen liegen die beiden Austritte lediglich vier Monate auseinander. Zum andern basieren beide auf der Neuorganisation der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender. Dieser hatte sich davon Vorteile für den Betrieb erhofft, welche sich gemäss Aussagen der Ehefrau auch einstellten, wie sich Erwägung 3.3 des vorinstanzlichen Urteils entnehmen lässt. 4.3 Es liegt auf der Hand, dass die Austritte der beiden einzigen Versicherten - die Ehefrau des Beschwerdeführers war gemäss verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Feststellung der Vorinstanz für die berufliche Vorsorge nirgends angeschlossen - sowohl einer Restrukturierung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b Teilliquidationsreglement gleichkommen als auch den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. a Teilliquidationsreglement (Verminderung der Belegschaft) erfüllen. Art. 1 Abs. 3 Teilliquidationsreglement nimmt eine Restrukturierung an, "wenn bisherige Tätigkeitsbereiche eines Unternehmens zusammengelegt, eingestellt, verkauft, ausgelagert oder auf andere Weise verändert werden und dies (bei einer Belegschaft von 1-9 Personen) eine Verminderung der Belegschaft und der individuell gebundenen Mittel" im Umfang von je 20 % bewirkt. Eine Verminderung der Belegschaft (von 1-9 Personen) definiert Art. 1 Abs. 2 Teilliquidationsreglement bei einer "Reduktion der Belegschaft und der gebundenen Mittel um je 40 %" als erheblich. Nachdem die altB. GmbH mit Schreiben vom 7. März 2014 die Stiftung wissen liess, dass momentan keine Neuanstellungen geplant seien und das Vorsorgewerk deshalb aufzuheben sei, entsprechen die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und seines Angestellten D. auch dem Teilliquidationstatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. c Teilliquidationsreglement (Auflösung des Anschlussvertrages). Wie der Beschwerdeführer vor dem kantonalen Gericht vorbrachte, wollten die Angestellten die Arbeitsstelle verlassen, sofern die Pensionskasse nicht gewechselt werde. Jedenfalls erkannte auch die Beschwerdegegnerin selber, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers und damit des letzten Versicherten der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt war (Schreiben vom 25. Februar 2014). 4.4 Von keiner Seite wird geltend gemacht, dass je ein Teilliquidationsverfahren durchgeführt worden sein soll (vgl. E. 2.1). Solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Bei diesen Gegebenheiten ist der eingeklagte Anspruch auf eine Austrittsleistung - unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungshandlung (vgl. E. 4.1) - (noch) nicht fällig (vgl. E. 3.2) und die Klage aus diesem Grund - zumindest zurzeit (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 110 Rz. 5) - abzuweisen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Anzumerken bleibt, dass die korrekte Durchführung einer (Teil-) Liquidation auf dem aufsichtsrechtlichen Weg zu erwirken ist. Dabei wird die zuständige Aufsichtsbehörde - vor allem wenn sie an ihrer Auffassung gemäss Anweisung vom 26. März 2013 festhält (vgl. E. 4.1 in fine) - eine anfechtbare Verfügung zu erlassen haben (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.1; vgl. auch Art. 53d Abs. 6 BVG).
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Art. 53b e 53c LPP; art. 2 cpv. 1 LFLP; liquidazione (parziale) ed esigibilità della prestazione d'uscita. Se il diritto a una prestazione d'uscita è in relazione a una fattispecie di liquidazione (parziale), tale prestazione è esigibile solo allorquando vi è un piano di ripartizione vincolante, rispettivamente un'attribuzione vincolante del disavanzo (consid. 3.2). Prima di questa fase l'inoltro di un'azione concernente la prestazione d'uscita è prematuro (consid. 4.4).
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141 V 605
141 V 605 Sachverhalt ab Seite 605 A. A.a Die Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup (im Folgenden: APK) ist eine Stiftung mit dem Zweck, die berufliche Vorsorge für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften durchzuführen. Nach dem Zusammenbruch der Swissair bzw. der SAirGroup traten zwischen Oktober 2001 und Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Der Stiftungsrat der APK stellte in der Folge fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind, worauf er eine solche per 31. Dezember 2003 beschloss. Im "Bericht über die Teilliquidation per 31. Dezember 2003" vom 23./29. September 2004 wurden die freien Mittel und deren Aufteilung auf die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger bestimmt. Für die aktiven Versicherten wurde der Anspruch auf freie Mittel auf 8,33 % des Betrags der Freizügigkeitsleistung festgelegt und vorgesehen, den Anteil der kollektiv Übertretenden kollektiv und jenen der individuell Übertretenden individuell an die neue Einrichtung zu übertragen. Mit Beschlüssen vom 23. September 2004/26. Mai 2005 erliess der Stiftungsrat den entsprechenden Verteilungsplan. Die Verfügung vom 12. Oktober 2005, mit der das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde u.a. den Verteilungsplan genehmigte, erwuchs erst mit Urteil 9C_756/2009 und andere vom 8. Februar 2010 in Rechtskraft. A.b A. war bis Ende 2002 bei der APK und anschliessend, infolge eines kollektiven Übertritts, bei der Personalvorsorge Gate Gourmet International AG (heute: Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland; im Folgenden: PGG) für die berufliche Vorsorge versichert. Diese richtet ihm seit 1. November 2004 eine Altersrente aus. A.c Am 28. November 2005 trafen die APK und die PGG die "Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel aus der Teilliquidation per 31.12.2003" (im Folgenden: Übertragungsvereinbarung). Die APK überwies der PGG die freien Mittel (entsprechend der Teilliquidation per 31. Dezember 2003) am 30. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt betrugen sie - aufgrund veränderter Vermögensbewertung und freiwilliger Verzinsung - 9,4 % der Freizügigkeitsleistung. Der Stiftungsrat der PGG beschloss in der Folge, die (kollektiv überwiesenen) freien Mittel im Umfang von 8,33 % der jeweiligen relevanten Freizügigkeitsleistung individuell zu verteilen und den restlichen Betrag als (kollektive) Wertschwankungsreserve zurückzubehalten (Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010). In diesem Sinne richtete die PGG A. eine Einmalzahlung von Fr. 67'734.10 aus. A.d Mit Eingabe vom 18. November 2010 beanstandete A. beim BVS, das auch für die PGG zuständig ist, dass die von der APK überwiesenen freien Mittel nicht in vollem Umfang individuell verteilt wurden. Die Aufsichtsbehörde erachtete in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 das Vorgehen der PGG als rechtens. B. Mit Klage vom 1. Juli 2013 beantragte A., die PGG sei zu verpflichten, seinem Altersguthaben den Betrag von Fr. 8'700.- gutzuschreiben und gestützt darauf die Höhe der Rente neu festzulegen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012; eventualiter sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, ebenfalls zuzüglich Zins. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 30. Januar 2015 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 30. Januar 2015 sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. 2.1 Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Verteilungsplan zur Teilliquidation der APK per Ende 2003 für den Übertritt von Versicherten zur PGG die kollektive Überweisung der freien Mittel vorsehe. Weder daraus noch aus der Übertragungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf individuelle Gutschrift des Anteils an den freien Mitteln ableiten. Dass die PGG einen Teil der fraglichen Mittel dennoch individuell verteilt habe, sei als freiwillige Leistung zu betrachten. Für Streitigkeiten über solche Ermessensleistungen sei indessen ohnehin nicht das Berufsvorsorgegericht, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich die Vorinstanz dennoch für die Beurteilung der Klage als zuständig erachtet und über das Klagebegehren entschieden (Abweisung des geltend gemachten Anspruchs). 2.2 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines kollektiven Übertritts der PGG beitrat. Sodann ist unbestritten, dass die APK ihren Pflichten aus der Teilliquidation per Ende 2003 gegenüber den zur PGG übergetretenen Versicherten entsprach, indem sie freie Mittel in Höhe von 9,4 % der entsprechenden Freizügigkeitsleistungen kollektiv (vgl. dazu erwähntes Urteil 9C_756/2009 E. 6.4) an die PGG überwies. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass den fraglichen Geldern auch bei der PGG der Charakter von freien Mitteln zukam. Gegenstand der Klage wie der Beschwerde bildete resp. bildet somit nicht der Verteilungsplan der Teilliquidation per Ende 2003 oder dessen Umsetzung. Streitig war und ist vielmehr, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat, resp. genauer, ob der Beschwerdeführer gegenüber der PGG Anspruch auf eine umfassende (anteilmässige) individuelle Zuweisung der freien Mittel hat, die von der APK überwiesen wurden. 3. 3.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.2 3.2.1 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Art. 73 Abs. 1 BVG). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 114/05 vom 14. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in: BGE 130 V 80, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66). 3.2.2 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 130 V 80 E. 3.2.1 S. 81 mit Hinweisen). 3.2.3 Die Verwendung der freien Mittel einer (registrierten) Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen steht grundsätzlich im freien Ermessen des Stiftungsrates (BGE 138 V 346 E. 5.4 S. 359 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, [HWP], Bd. 4, 2009, S. 215). Dies schliesst den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedoch nicht per se aus. So bejahte das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht den Klageweg in Fällen, in denen es um die Verteilung von freien Mitteln ausserhalb eines (Teil-)Liquidationsverfahrens ging (Urteile B 59/02 und B 60/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.5 [betreffend Zugehörigkeit zum Begünstigtenkreis] und B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3 [betreffend Höhe der individuellen Gutschrift]; vgl. auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 24 zu Art. 73 BVG). Dabei bildete im zuerst ergangenen Urteil B 3/02 die Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg im Falle einer (Teil-)Liquidation - Art. 74 BVG, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans, Art. 73 BVG, wenn dessen (individuell-konkreter) Vollzug zur Diskussion steht (Urteile 9C_375/2012 vom 13. November 2012 E. 4.1 und 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.6.1, je mit weiteren Hinweisen) - Richtschnur. Dies wird im Urteil B 3/02 zwar nicht ausdrücklich gesagt. Indes ergibt sich diese Handhabung aus der Begründung selber, indem das Eidg. Versicherungsgericht in E. 2.4 unmissverständlich ausführte, es liege ein konkreter Anwendungsfall hinsichtlich des auf seine Rechtmässigkeit zu prüfenden Stiftungsratsbeschlusses zur Beurteilung vor, mithin die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gemäss Art. 73 BVG gegeben sei. Der Stiftungsratsbeschluss lautete (generell) dahingehend, dass für die Berechnung des individuellen Anteils bei Mitarbeitenden, die in einem bestimmten Zeitraum Kapital zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen oder aufgrund eines Scheidungsurteils eine Ausgleichszahlung zu leisten hatten, der Vorbezug wieder zum Kapital dazu geschlagen werde. Dem Versicherten wurde jedoch eine individuelle (konkrete) Gutschrift auf seinem Sparplan-Konto gutgeschrieben, ohne dass der von ihm getätigte Vorbezug zum Erwerb für Wohneigentum Berücksichtigung fand. Im zitierten Urteil B 59/02 und B 60/02, das sich in Bezug auf die Frage nach dem Rechtsweg auf das Urteil B 3/02 abstützt (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 3.5), betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls, dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die (generellen) Verteilkriterien gehe. Vielmehr sei einzige Streitfrage, "si le recourant (...) peut prétendre à une part de ces fonds libres au vu de la décision du Conseil. L'examen ne porte ainsi que sur l'exécution de la décision de répartition des fonds libres" (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 4). 3.2.4 Nach dem Gesagten ist bei der Verteilung von überschüssigem Deckungskapital ausserhalb einer Teilliquidation eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Es besteht kein Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen. 3.3 Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet - nebst den Anträgen - deren Begründung. Darin geht es einzig um die (Weiter-)Verwendung der von der APK überwiesenen freien Mittel durch die PGG (E. 2.2 Abs. 2). Klageziel des (heutigen) Beschwerdeführers ist, nicht nur 8,33 %, sondern 9,4 % der ursprünglichen Freizügigkeitsleistung individuell zugeteilt zu bekommen. Damit hat der Beschwerdeführer ausschliesslich den Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010 im Visier. Daran ändert nichts, dass er sich insbesondere auf Art. 2 f. FZG (SR 831.42; recte wohl: Art. 9 Abs. 1 FZG) und auf den aus Art. 84 Abs. 2 ZGB abgeleiteten Grundsatz, wonach das Vermögen dem Personal folge, berief; ebenso wenig der Hinweis auf Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung, mit der sich die PGG verpflichtete, die übertragenen freien Mittel für die von der APK übergetretenen Versicherten zu verwenden und dadurch deren wohlerworbene Rechte zu wahren, bzw. dass der geltend gemachte Anspruch auf individuelle Zuweisung freier Mittel - unter Vorbehalt einer Kapitalzahlung - zu einer Erhöhung seiner Altersrente führen würde. Damit wird der Vollzug des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 mit keinem Wort bemängelt. Weder macht der Beschwerdeführer geltend, die Einmalzahlung in der Höhe von Fr. 67'734.10 entspreche nicht 8,33 % der (beim Übertritt) relevanten Freizügigkeitsleistung, noch bringt er vor, der Restbetrag sei nicht, wie vom Stiftungsrat beschlossen, der Wertschwankungsreserve zugewiesen worden. Dazu kommt, dass die besagte Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung wohl Leitplanke für die Weiterverwendung der übertragenen Gelder durch den "neuen" Stiftungsrat ist, dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf eine individuelle Zuweisung verleiht. Die fraglichen freien Mittel blieben eine kollektive Grösse (hier einer bestimmten [übergetretenen] Versichertengruppe [vgl. E. 2.2 Abs. 1 in fine]), auf die kein individueller Anspruch besteht (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Anders als freiwillige Teuerungszulagen (vgl. BGE 130 V 80) oder die Behandlung einer vorzeitigen Pensionierung als sogenannte flexible statt administrative Pensionierung (vgl. BGE 128 II 386) stehen die freien Mittel nicht in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung einer höheren Rente, was (dort) den Klageweg nach Art. 73 BGG öffnete. Denn sie sind - auch beim vorliegenden kollektiven Übertrag - insoweit nicht zweckgebunden. 3.4 Zusammenfassend ist auf die Klage nicht einzutreten. Die hier aufgeworfene Frage nach der Aufteilung der übertragenen freien Mittel resp. der Rechtmässigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 fällt in die Beurteilungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Damit verbleibt für materiellrechtliche Weiterungen kein Raum. Beizufügen ist Folgendes: Das BVS verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (vgl. Sachverhalt lit. A.d) auf die kollektive Übertragung der freien Mittel und auf das Ermessen des Stiftungsrates. Die Erwägungen wie auch die zitierten Ausführungen des Bundesgerichts in E. 6.4 des Urteils 9C_756/2009 beziehen sich indessen ausschliesslich auf die kollektive Übertragung freier Mittel durch die APK, mithin auf die abgebende Vorsorgeeinrichtung. Dem Beschwerdeführer geht es jedoch - wie bereits in seiner Eingabe vom 18. November 2010 an das BVS - um die Frage, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat (E. 2.2). Dazu äusserte sich die Aufsichtsbehörde bislang nicht. Unbeantwortet blieben insbesondere die Fragen, ob die fraglichen Mittel in unzulässiger Weise "verwässert" werden, indem die PGG sie teilweise den Wertschwankungsreserven zuwies und folglich der gesamte Versichertenbestand, mithin auch die Gruppe der nicht von der APK übergetretenen Versicherten, davon profitiert (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 3d S. 52) und wie diesem Problem gegebenenfalls zu begegnen ist (vgl. UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 11 zu Art. 23 FZG). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in dieser Sache und mit entsprechender Begründung erneut an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 73 BVG; Verfahren bei der Verteilung freier Mittel einer Vorsorgeeinrichtung. Bei der Verteilung von freien Mitteln ausserhalb einer (Teil-)Liquidation ist eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient (E. 3.2). Geht es um die generelle Regelung, wie bestimmte freie Mittel aufzuteilen sind, so fällt dies nicht in die Beurteilungskompetenz des (kantonalen) Berufsvorsorgegerichts, sondern in jene der Aufsichtsbehörde (E. 3.4).
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141 V 605 Sachverhalt ab Seite 605 A. A.a Die Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup (im Folgenden: APK) ist eine Stiftung mit dem Zweck, die berufliche Vorsorge für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften durchzuführen. Nach dem Zusammenbruch der Swissair bzw. der SAirGroup traten zwischen Oktober 2001 und Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Der Stiftungsrat der APK stellte in der Folge fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind, worauf er eine solche per 31. Dezember 2003 beschloss. Im "Bericht über die Teilliquidation per 31. Dezember 2003" vom 23./29. September 2004 wurden die freien Mittel und deren Aufteilung auf die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger bestimmt. Für die aktiven Versicherten wurde der Anspruch auf freie Mittel auf 8,33 % des Betrags der Freizügigkeitsleistung festgelegt und vorgesehen, den Anteil der kollektiv Übertretenden kollektiv und jenen der individuell Übertretenden individuell an die neue Einrichtung zu übertragen. Mit Beschlüssen vom 23. September 2004/26. Mai 2005 erliess der Stiftungsrat den entsprechenden Verteilungsplan. Die Verfügung vom 12. Oktober 2005, mit der das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde u.a. den Verteilungsplan genehmigte, erwuchs erst mit Urteil 9C_756/2009 und andere vom 8. Februar 2010 in Rechtskraft. A.b A. war bis Ende 2002 bei der APK und anschliessend, infolge eines kollektiven Übertritts, bei der Personalvorsorge Gate Gourmet International AG (heute: Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland; im Folgenden: PGG) für die berufliche Vorsorge versichert. Diese richtet ihm seit 1. November 2004 eine Altersrente aus. A.c Am 28. November 2005 trafen die APK und die PGG die "Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel aus der Teilliquidation per 31.12.2003" (im Folgenden: Übertragungsvereinbarung). Die APK überwies der PGG die freien Mittel (entsprechend der Teilliquidation per 31. Dezember 2003) am 30. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt betrugen sie - aufgrund veränderter Vermögensbewertung und freiwilliger Verzinsung - 9,4 % der Freizügigkeitsleistung. Der Stiftungsrat der PGG beschloss in der Folge, die (kollektiv überwiesenen) freien Mittel im Umfang von 8,33 % der jeweiligen relevanten Freizügigkeitsleistung individuell zu verteilen und den restlichen Betrag als (kollektive) Wertschwankungsreserve zurückzubehalten (Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010). In diesem Sinne richtete die PGG A. eine Einmalzahlung von Fr. 67'734.10 aus. A.d Mit Eingabe vom 18. November 2010 beanstandete A. beim BVS, das auch für die PGG zuständig ist, dass die von der APK überwiesenen freien Mittel nicht in vollem Umfang individuell verteilt wurden. Die Aufsichtsbehörde erachtete in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 das Vorgehen der PGG als rechtens. B. Mit Klage vom 1. Juli 2013 beantragte A., die PGG sei zu verpflichten, seinem Altersguthaben den Betrag von Fr. 8'700.- gutzuschreiben und gestützt darauf die Höhe der Rente neu festzulegen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012; eventualiter sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, ebenfalls zuzüglich Zins. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 30. Januar 2015 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 30. Januar 2015 sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. 2.1 Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Verteilungsplan zur Teilliquidation der APK per Ende 2003 für den Übertritt von Versicherten zur PGG die kollektive Überweisung der freien Mittel vorsehe. Weder daraus noch aus der Übertragungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf individuelle Gutschrift des Anteils an den freien Mitteln ableiten. Dass die PGG einen Teil der fraglichen Mittel dennoch individuell verteilt habe, sei als freiwillige Leistung zu betrachten. Für Streitigkeiten über solche Ermessensleistungen sei indessen ohnehin nicht das Berufsvorsorgegericht, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich die Vorinstanz dennoch für die Beurteilung der Klage als zuständig erachtet und über das Klagebegehren entschieden (Abweisung des geltend gemachten Anspruchs). 2.2 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines kollektiven Übertritts der PGG beitrat. Sodann ist unbestritten, dass die APK ihren Pflichten aus der Teilliquidation per Ende 2003 gegenüber den zur PGG übergetretenen Versicherten entsprach, indem sie freie Mittel in Höhe von 9,4 % der entsprechenden Freizügigkeitsleistungen kollektiv (vgl. dazu erwähntes Urteil 9C_756/2009 E. 6.4) an die PGG überwies. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass den fraglichen Geldern auch bei der PGG der Charakter von freien Mitteln zukam. Gegenstand der Klage wie der Beschwerde bildete resp. bildet somit nicht der Verteilungsplan der Teilliquidation per Ende 2003 oder dessen Umsetzung. Streitig war und ist vielmehr, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat, resp. genauer, ob der Beschwerdeführer gegenüber der PGG Anspruch auf eine umfassende (anteilmässige) individuelle Zuweisung der freien Mittel hat, die von der APK überwiesen wurden. 3. 3.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.2 3.2.1 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Art. 73 Abs. 1 BVG). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 114/05 vom 14. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in: BGE 130 V 80, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66). 3.2.2 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 130 V 80 E. 3.2.1 S. 81 mit Hinweisen). 3.2.3 Die Verwendung der freien Mittel einer (registrierten) Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen steht grundsätzlich im freien Ermessen des Stiftungsrates (BGE 138 V 346 E. 5.4 S. 359 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, [HWP], Bd. 4, 2009, S. 215). Dies schliesst den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedoch nicht per se aus. So bejahte das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht den Klageweg in Fällen, in denen es um die Verteilung von freien Mitteln ausserhalb eines (Teil-)Liquidationsverfahrens ging (Urteile B 59/02 und B 60/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.5 [betreffend Zugehörigkeit zum Begünstigtenkreis] und B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3 [betreffend Höhe der individuellen Gutschrift]; vgl. auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 24 zu Art. 73 BVG). Dabei bildete im zuerst ergangenen Urteil B 3/02 die Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg im Falle einer (Teil-)Liquidation - Art. 74 BVG, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans, Art. 73 BVG, wenn dessen (individuell-konkreter) Vollzug zur Diskussion steht (Urteile 9C_375/2012 vom 13. November 2012 E. 4.1 und 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.6.1, je mit weiteren Hinweisen) - Richtschnur. Dies wird im Urteil B 3/02 zwar nicht ausdrücklich gesagt. Indes ergibt sich diese Handhabung aus der Begründung selber, indem das Eidg. Versicherungsgericht in E. 2.4 unmissverständlich ausführte, es liege ein konkreter Anwendungsfall hinsichtlich des auf seine Rechtmässigkeit zu prüfenden Stiftungsratsbeschlusses zur Beurteilung vor, mithin die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gemäss Art. 73 BVG gegeben sei. Der Stiftungsratsbeschluss lautete (generell) dahingehend, dass für die Berechnung des individuellen Anteils bei Mitarbeitenden, die in einem bestimmten Zeitraum Kapital zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen oder aufgrund eines Scheidungsurteils eine Ausgleichszahlung zu leisten hatten, der Vorbezug wieder zum Kapital dazu geschlagen werde. Dem Versicherten wurde jedoch eine individuelle (konkrete) Gutschrift auf seinem Sparplan-Konto gutgeschrieben, ohne dass der von ihm getätigte Vorbezug zum Erwerb für Wohneigentum Berücksichtigung fand. Im zitierten Urteil B 59/02 und B 60/02, das sich in Bezug auf die Frage nach dem Rechtsweg auf das Urteil B 3/02 abstützt (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 3.5), betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls, dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die (generellen) Verteilkriterien gehe. Vielmehr sei einzige Streitfrage, "si le recourant (...) peut prétendre à une part de ces fonds libres au vu de la décision du Conseil. L'examen ne porte ainsi que sur l'exécution de la décision de répartition des fonds libres" (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 4). 3.2.4 Nach dem Gesagten ist bei der Verteilung von überschüssigem Deckungskapital ausserhalb einer Teilliquidation eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Es besteht kein Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen. 3.3 Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet - nebst den Anträgen - deren Begründung. Darin geht es einzig um die (Weiter-)Verwendung der von der APK überwiesenen freien Mittel durch die PGG (E. 2.2 Abs. 2). Klageziel des (heutigen) Beschwerdeführers ist, nicht nur 8,33 %, sondern 9,4 % der ursprünglichen Freizügigkeitsleistung individuell zugeteilt zu bekommen. Damit hat der Beschwerdeführer ausschliesslich den Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010 im Visier. Daran ändert nichts, dass er sich insbesondere auf Art. 2 f. FZG (SR 831.42; recte wohl: Art. 9 Abs. 1 FZG) und auf den aus Art. 84 Abs. 2 ZGB abgeleiteten Grundsatz, wonach das Vermögen dem Personal folge, berief; ebenso wenig der Hinweis auf Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung, mit der sich die PGG verpflichtete, die übertragenen freien Mittel für die von der APK übergetretenen Versicherten zu verwenden und dadurch deren wohlerworbene Rechte zu wahren, bzw. dass der geltend gemachte Anspruch auf individuelle Zuweisung freier Mittel - unter Vorbehalt einer Kapitalzahlung - zu einer Erhöhung seiner Altersrente führen würde. Damit wird der Vollzug des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 mit keinem Wort bemängelt. Weder macht der Beschwerdeführer geltend, die Einmalzahlung in der Höhe von Fr. 67'734.10 entspreche nicht 8,33 % der (beim Übertritt) relevanten Freizügigkeitsleistung, noch bringt er vor, der Restbetrag sei nicht, wie vom Stiftungsrat beschlossen, der Wertschwankungsreserve zugewiesen worden. Dazu kommt, dass die besagte Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung wohl Leitplanke für die Weiterverwendung der übertragenen Gelder durch den "neuen" Stiftungsrat ist, dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf eine individuelle Zuweisung verleiht. Die fraglichen freien Mittel blieben eine kollektive Grösse (hier einer bestimmten [übergetretenen] Versichertengruppe [vgl. E. 2.2 Abs. 1 in fine]), auf die kein individueller Anspruch besteht (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Anders als freiwillige Teuerungszulagen (vgl. BGE 130 V 80) oder die Behandlung einer vorzeitigen Pensionierung als sogenannte flexible statt administrative Pensionierung (vgl. BGE 128 II 386) stehen die freien Mittel nicht in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung einer höheren Rente, was (dort) den Klageweg nach Art. 73 BGG öffnete. Denn sie sind - auch beim vorliegenden kollektiven Übertrag - insoweit nicht zweckgebunden. 3.4 Zusammenfassend ist auf die Klage nicht einzutreten. Die hier aufgeworfene Frage nach der Aufteilung der übertragenen freien Mittel resp. der Rechtmässigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 fällt in die Beurteilungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Damit verbleibt für materiellrechtliche Weiterungen kein Raum. Beizufügen ist Folgendes: Das BVS verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (vgl. Sachverhalt lit. A.d) auf die kollektive Übertragung der freien Mittel und auf das Ermessen des Stiftungsrates. Die Erwägungen wie auch die zitierten Ausführungen des Bundesgerichts in E. 6.4 des Urteils 9C_756/2009 beziehen sich indessen ausschliesslich auf die kollektive Übertragung freier Mittel durch die APK, mithin auf die abgebende Vorsorgeeinrichtung. Dem Beschwerdeführer geht es jedoch - wie bereits in seiner Eingabe vom 18. November 2010 an das BVS - um die Frage, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat (E. 2.2). Dazu äusserte sich die Aufsichtsbehörde bislang nicht. Unbeantwortet blieben insbesondere die Fragen, ob die fraglichen Mittel in unzulässiger Weise "verwässert" werden, indem die PGG sie teilweise den Wertschwankungsreserven zuwies und folglich der gesamte Versichertenbestand, mithin auch die Gruppe der nicht von der APK übergetretenen Versicherten, davon profitiert (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 3d S. 52) und wie diesem Problem gegebenenfalls zu begegnen ist (vgl. UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 11 zu Art. 23 FZG). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in dieser Sache und mit entsprechender Begründung erneut an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 73 LPP; procédure en cas de distribution de fonds libres d'une institution de prévoyance. En cas de distribution des fonds libres en dehors de toute procédure de liquidation (totale ou partielle), il convient de procéder à une séparation entre conception et exécution, laquelle sert de critère de distinction pour définir la voie de droit à suivre (consid. 3.2). Si le litige a pour objet les prescriptions générales relatives à la manière dont certains fonds libres doivent être répartis, cette question ne relève pas de la compétence du tribunal (cantonal) compétent en matière de prévoyance professionnelle, mais de celle de l'autorité de surveillance (consid. 3.4).
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2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-605%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 V 605
141 V 605 Sachverhalt ab Seite 605 A. A.a Die Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup (im Folgenden: APK) ist eine Stiftung mit dem Zweck, die berufliche Vorsorge für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften durchzuführen. Nach dem Zusammenbruch der Swissair bzw. der SAirGroup traten zwischen Oktober 2001 und Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Der Stiftungsrat der APK stellte in der Folge fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind, worauf er eine solche per 31. Dezember 2003 beschloss. Im "Bericht über die Teilliquidation per 31. Dezember 2003" vom 23./29. September 2004 wurden die freien Mittel und deren Aufteilung auf die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger bestimmt. Für die aktiven Versicherten wurde der Anspruch auf freie Mittel auf 8,33 % des Betrags der Freizügigkeitsleistung festgelegt und vorgesehen, den Anteil der kollektiv Übertretenden kollektiv und jenen der individuell Übertretenden individuell an die neue Einrichtung zu übertragen. Mit Beschlüssen vom 23. September 2004/26. Mai 2005 erliess der Stiftungsrat den entsprechenden Verteilungsplan. Die Verfügung vom 12. Oktober 2005, mit der das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde u.a. den Verteilungsplan genehmigte, erwuchs erst mit Urteil 9C_756/2009 und andere vom 8. Februar 2010 in Rechtskraft. A.b A. war bis Ende 2002 bei der APK und anschliessend, infolge eines kollektiven Übertritts, bei der Personalvorsorge Gate Gourmet International AG (heute: Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland; im Folgenden: PGG) für die berufliche Vorsorge versichert. Diese richtet ihm seit 1. November 2004 eine Altersrente aus. A.c Am 28. November 2005 trafen die APK und die PGG die "Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel aus der Teilliquidation per 31.12.2003" (im Folgenden: Übertragungsvereinbarung). Die APK überwies der PGG die freien Mittel (entsprechend der Teilliquidation per 31. Dezember 2003) am 30. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt betrugen sie - aufgrund veränderter Vermögensbewertung und freiwilliger Verzinsung - 9,4 % der Freizügigkeitsleistung. Der Stiftungsrat der PGG beschloss in der Folge, die (kollektiv überwiesenen) freien Mittel im Umfang von 8,33 % der jeweiligen relevanten Freizügigkeitsleistung individuell zu verteilen und den restlichen Betrag als (kollektive) Wertschwankungsreserve zurückzubehalten (Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010). In diesem Sinne richtete die PGG A. eine Einmalzahlung von Fr. 67'734.10 aus. A.d Mit Eingabe vom 18. November 2010 beanstandete A. beim BVS, das auch für die PGG zuständig ist, dass die von der APK überwiesenen freien Mittel nicht in vollem Umfang individuell verteilt wurden. Die Aufsichtsbehörde erachtete in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 das Vorgehen der PGG als rechtens. B. Mit Klage vom 1. Juli 2013 beantragte A., die PGG sei zu verpflichten, seinem Altersguthaben den Betrag von Fr. 8'700.- gutzuschreiben und gestützt darauf die Höhe der Rente neu festzulegen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012; eventualiter sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, ebenfalls zuzüglich Zins. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 30. Januar 2015 ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 30. Januar 2015 sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. 2.1 Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Verteilungsplan zur Teilliquidation der APK per Ende 2003 für den Übertritt von Versicherten zur PGG die kollektive Überweisung der freien Mittel vorsehe. Weder daraus noch aus der Übertragungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf individuelle Gutschrift des Anteils an den freien Mitteln ableiten. Dass die PGG einen Teil der fraglichen Mittel dennoch individuell verteilt habe, sei als freiwillige Leistung zu betrachten. Für Streitigkeiten über solche Ermessensleistungen sei indessen ohnehin nicht das Berufsvorsorgegericht, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich die Vorinstanz dennoch für die Beurteilung der Klage als zuständig erachtet und über das Klagebegehren entschieden (Abweisung des geltend gemachten Anspruchs). 2.2 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines kollektiven Übertritts der PGG beitrat. Sodann ist unbestritten, dass die APK ihren Pflichten aus der Teilliquidation per Ende 2003 gegenüber den zur PGG übergetretenen Versicherten entsprach, indem sie freie Mittel in Höhe von 9,4 % der entsprechenden Freizügigkeitsleistungen kollektiv (vgl. dazu erwähntes Urteil 9C_756/2009 E. 6.4) an die PGG überwies. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass den fraglichen Geldern auch bei der PGG der Charakter von freien Mitteln zukam. Gegenstand der Klage wie der Beschwerde bildete resp. bildet somit nicht der Verteilungsplan der Teilliquidation per Ende 2003 oder dessen Umsetzung. Streitig war und ist vielmehr, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat, resp. genauer, ob der Beschwerdeführer gegenüber der PGG Anspruch auf eine umfassende (anteilmässige) individuelle Zuweisung der freien Mittel hat, die von der APK überwiesen wurden. 3. 3.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.2 3.2.1 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Art. 73 Abs. 1 BVG). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 114/05 vom 14. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in: BGE 130 V 80, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66). 3.2.2 Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 130 V 80 E. 3.2.1 S. 81 mit Hinweisen). 3.2.3 Die Verwendung der freien Mittel einer (registrierten) Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen steht grundsätzlich im freien Ermessen des Stiftungsrates (BGE 138 V 346 E. 5.4 S. 359 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, [HWP], Bd. 4, 2009, S. 215). Dies schliesst den Rechtsweg nach Art. 73 BVG jedoch nicht per se aus. So bejahte das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht den Klageweg in Fällen, in denen es um die Verteilung von freien Mitteln ausserhalb eines (Teil-)Liquidationsverfahrens ging (Urteile B 59/02 und B 60/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.5 [betreffend Zugehörigkeit zum Begünstigtenkreis] und B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3 [betreffend Höhe der individuellen Gutschrift]; vgl. auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 24 zu Art. 73 BVG). Dabei bildete im zuerst ergangenen Urteil B 3/02 die Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg im Falle einer (Teil-)Liquidation - Art. 74 BVG, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans, Art. 73 BVG, wenn dessen (individuell-konkreter) Vollzug zur Diskussion steht (Urteile 9C_375/2012 vom 13. November 2012 E. 4.1 und 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.6.1, je mit weiteren Hinweisen) - Richtschnur. Dies wird im Urteil B 3/02 zwar nicht ausdrücklich gesagt. Indes ergibt sich diese Handhabung aus der Begründung selber, indem das Eidg. Versicherungsgericht in E. 2.4 unmissverständlich ausführte, es liege ein konkreter Anwendungsfall hinsichtlich des auf seine Rechtmässigkeit zu prüfenden Stiftungsratsbeschlusses zur Beurteilung vor, mithin die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gemäss Art. 73 BVG gegeben sei. Der Stiftungsratsbeschluss lautete (generell) dahingehend, dass für die Berechnung des individuellen Anteils bei Mitarbeitenden, die in einem bestimmten Zeitraum Kapital zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen oder aufgrund eines Scheidungsurteils eine Ausgleichszahlung zu leisten hatten, der Vorbezug wieder zum Kapital dazu geschlagen werde. Dem Versicherten wurde jedoch eine individuelle (konkrete) Gutschrift auf seinem Sparplan-Konto gutgeschrieben, ohne dass der von ihm getätigte Vorbezug zum Erwerb für Wohneigentum Berücksichtigung fand. Im zitierten Urteil B 59/02 und B 60/02, das sich in Bezug auf die Frage nach dem Rechtsweg auf das Urteil B 3/02 abstützt (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 3.5), betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls, dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die (generellen) Verteilkriterien gehe. Vielmehr sei einzige Streitfrage, "si le recourant (...) peut prétendre à une part de ces fonds libres au vu de la décision du Conseil. L'examen ne porte ainsi que sur l'exécution de la décision de répartition des fonds libres" (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 4). 3.2.4 Nach dem Gesagten ist bei der Verteilung von überschüssigem Deckungskapital ausserhalb einer Teilliquidation eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Es besteht kein Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen. 3.3 Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet - nebst den Anträgen - deren Begründung. Darin geht es einzig um die (Weiter-)Verwendung der von der APK überwiesenen freien Mittel durch die PGG (E. 2.2 Abs. 2). Klageziel des (heutigen) Beschwerdeführers ist, nicht nur 8,33 %, sondern 9,4 % der ursprünglichen Freizügigkeitsleistung individuell zugeteilt zu bekommen. Damit hat der Beschwerdeführer ausschliesslich den Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010 im Visier. Daran ändert nichts, dass er sich insbesondere auf Art. 2 f. FZG (SR 831.42; recte wohl: Art. 9 Abs. 1 FZG) und auf den aus Art. 84 Abs. 2 ZGB abgeleiteten Grundsatz, wonach das Vermögen dem Personal folge, berief; ebenso wenig der Hinweis auf Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung, mit der sich die PGG verpflichtete, die übertragenen freien Mittel für die von der APK übergetretenen Versicherten zu verwenden und dadurch deren wohlerworbene Rechte zu wahren, bzw. dass der geltend gemachte Anspruch auf individuelle Zuweisung freier Mittel - unter Vorbehalt einer Kapitalzahlung - zu einer Erhöhung seiner Altersrente führen würde. Damit wird der Vollzug des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 mit keinem Wort bemängelt. Weder macht der Beschwerdeführer geltend, die Einmalzahlung in der Höhe von Fr. 67'734.10 entspreche nicht 8,33 % der (beim Übertritt) relevanten Freizügigkeitsleistung, noch bringt er vor, der Restbetrag sei nicht, wie vom Stiftungsrat beschlossen, der Wertschwankungsreserve zugewiesen worden. Dazu kommt, dass die besagte Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung wohl Leitplanke für die Weiterverwendung der übertragenen Gelder durch den "neuen" Stiftungsrat ist, dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf eine individuelle Zuweisung verleiht. Die fraglichen freien Mittel blieben eine kollektive Grösse (hier einer bestimmten [übergetretenen] Versichertengruppe [vgl. E. 2.2 Abs. 1 in fine]), auf die kein individueller Anspruch besteht (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Anders als freiwillige Teuerungszulagen (vgl. BGE 130 V 80) oder die Behandlung einer vorzeitigen Pensionierung als sogenannte flexible statt administrative Pensionierung (vgl. BGE 128 II 386) stehen die freien Mittel nicht in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung einer höheren Rente, was (dort) den Klageweg nach Art. 73 BGG öffnete. Denn sie sind - auch beim vorliegenden kollektiven Übertrag - insoweit nicht zweckgebunden. 3.4 Zusammenfassend ist auf die Klage nicht einzutreten. Die hier aufgeworfene Frage nach der Aufteilung der übertragenen freien Mittel resp. der Rechtmässigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 fällt in die Beurteilungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Damit verbleibt für materiellrechtliche Weiterungen kein Raum. Beizufügen ist Folgendes: Das BVS verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (vgl. Sachverhalt lit. A.d) auf die kollektive Übertragung der freien Mittel und auf das Ermessen des Stiftungsrates. Die Erwägungen wie auch die zitierten Ausführungen des Bundesgerichts in E. 6.4 des Urteils 9C_756/2009 beziehen sich indessen ausschliesslich auf die kollektive Übertragung freier Mittel durch die APK, mithin auf die abgebende Vorsorgeeinrichtung. Dem Beschwerdeführer geht es jedoch - wie bereits in seiner Eingabe vom 18. November 2010 an das BVS - um die Frage, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat (E. 2.2). Dazu äusserte sich die Aufsichtsbehörde bislang nicht. Unbeantwortet blieben insbesondere die Fragen, ob die fraglichen Mittel in unzulässiger Weise "verwässert" werden, indem die PGG sie teilweise den Wertschwankungsreserven zuwies und folglich der gesamte Versichertenbestand, mithin auch die Gruppe der nicht von der APK übergetretenen Versicherten, davon profitiert (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 3d S. 52) und wie diesem Problem gegebenenfalls zu begegnen ist (vgl. UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 11 zu Art. 23 FZG). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in dieser Sache und mit entsprechender Begründung erneut an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 73 LPP; procedura in caso di distribuzione dei fondi liberi di un istituto di previdenza. In caso di distribuzione dei fondi liberi al di fuori di una procedura di liquidazione (totale o parziale), si deve procedere alla distinzione tra concezione ed esecuzione, che serve quale criterio di delimitazione per definire la via legale da seguire (consid. 3.2). Se la lite ha per oggetto le prescrizioni generali relative al modo di ripartizione di determinati fondi liberi, tale questione non è di competenza del tribunale (cantonale) in materia di previdenza professionale ma dell'autorità di vigilanza (consid. 3.4).
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55,524
141 V 612
141 V 612 Sachverhalt ab Seite 613 A. A.a A. ist im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der Agrisano Krankenkasse AG (nachfolgend: Agrisano) versichert. Vom 21.-27. Dezember 2012 hielt sie sich notfallmässig in stationärer Behandlung im Spital B. in Frankreich auf. Dort legte sie die Europäische Krankenversicherungskarte vor, wodurch die internationale Leistungsaushilfe aktiviert wurde. Mit Rechnung vom 20. Februar 2013 forderte das Spital A. auf, bis 13. März 2013 den Betrag von 2'395.64 Euro zu begleichen oder eine Kostenübernahmedeklaration der zuständigen Krankenkasse zu liefern. Dabei handelte es sich um den Selbstbehalt von 20 % der Spitalkosten.A. bezahlte den Betrag von 2'395.64 Euro bzw. Fr. 2'997.85 per 30. April 2013. A.b Die Gemeinsame Einrichtung KVG kam ihrer Aufgabe, dem Inkasso beim zuständigen Krankenversicherer in der Schweiz, mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 nach und ersuchte die Agrisano um Erstattung der Kosten von Fr. 11'993.40. Die Agrisano leistete diesen Betrag der Gemeinsamen Einrichtung KVG. A.c Nachdem A. die Agrisano mit Schreiben vom 2. März 2013 aufgefordert hatte, auch den von ihr geleisteten 20%igen Selbstbehalt zu begleichen, erliess diese am 20. März 2014 eine Verfügung, wonach eine Übernahme der Kostenbeteiligung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht erfolgen könne. Nach dem einschlägigen französischen Recht habe die betroffene Person 20 % der Kosten selber zu tragen. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. Mai 2014 festgehalten. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag, die Agrisano sei zu verpflichten, einen Betrag von Fr. 2'997.85 zuzüglich 5 % Zins ab 28. März 2014 zu bezahlen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 17. Februar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuert ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren. Die Agrisano und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. A. hält replikweise an ihren Anträgen fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unbestritten, dass der vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde Spitalaufenthalt der Beschwerdeführerin in Frankreich eine Notfallbehandlung im Ausland darstellt, für welche die Beschwerdegegnerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe grundsätzlich entschädigungspflichtig ist. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den der Beschwerdeführerin vom französischen Spital direkt in Rechnung gestellten und von dieser beglichenen Selbstbehalt in der Höhe von Fr. 2'997.85 zu erstatten hat. Erstellt ist dabei, dass die Beschwerdeführerin die Jahresfranchise von Fr. 300.- und den maximalen Selbstbehalt von Fr. 700.- für das Kalenderjahr 2012 bereits entrichtet hatte, sie sich also bei einem Aufenthalt in einem schweizerischen Spital an den anfallenden Kosten nicht mehr hätte beteiligen müssen. 3. Das Prinzip der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden internationalen Leistungsaushilfe basiert auf folgender Rechtsgrundlage. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA i.V.m. Abschnitt A dieses Anhangs wendeten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 oder gleichwertige Vorschriften (nachfolgend: Verordnung 574/72) an. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 883/2004 [geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009]) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: Verordnung 987/2009) abgelöst worden. Diese neuen Verordnungen (in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung [somit ohne Änderung gemäss Verordnung (EU) Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; AS 2015 345]) sind auf den hier zu beurteilenden, die Kostenbeteiligung für eine vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde stationäre Behandlung betreffenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.1; BGE 141 V 396 E. 5.1 S. 400; ferner Ziff. IV des Informationsschreibens des BAG vom 21. Januar 2015 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]). 3.2 Nach Art. 4 Verordnung 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, sofern in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA; BGE 141 V 246 E. 2.1 am Ende S. 249). 3.3 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 haben, sofern in Abs. 2 der Bestimmung nichts anderes bestimmt ist, eine versicherte Person und ihre Familienangehörigen, die sich in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat aufhalten, Anspruch auf die Sachleistungen, die sich während ihres Aufenthalts als medizinisch notwendig erweisen, wobei die Art der Leistungen und die voraussichtliche Dauer des Aufenthalts zu berücksichtigen sind. Damit soll eine vorzeitige Rückkehr wegen Vorenthaltens notwendiger medizinischer Leistungen verhindert werden (Art. 25 Abs. 3 Verordnung 987/2009). Diese Leistungen werden vom Träger des Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht, als ob die betreffenden Personen nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären. 3.3.1 Bei der Anwendung von Art. 19 Verordnung 883/2004 legt die versicherte Person dem Erbringer von Gesundheitsleistungen im Aufenthaltsmitgliedstaat ein vom zuständigen Träger ausgestelltes Dokument - die Europäische Krankenversicherungskarte - vor, das ihren Sachleistungsanspruch bescheinigt (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Verordnung 987/2009). Dieses Dokument bescheinigt, dass die versicherte Person unter den Voraussetzungen des Art. 19 Verordnung 883/2004 zu denselben Bedingungen wie nach den Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats versicherte Personen Anspruch auf Sachleistungen hat (Art. 25 Abs. 2 Verordnung 987/2009). Art. 35 Abs. 1 Verordnung 883/2004 hält fest, dass die von dem Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats gewährten Sachleistungen in voller Höhe zu erstatten sind. Hat die versicherte Person die Kosten aller oder eines Teils der im Rahmen von Art. 19 Verordnung 883/2004 erbrachten Sachleistungen selbst getragen und ermöglichen die vom Träger des Aufenthaltsorts angewandten Rechtsvorschriften, dass diese Kosten der versicherten Person erstattet werden, so kann sie die Erstattung beim Träger des Aufenthaltsorts beantragen. In diesem Fall erstattet ihr dieser direkt den diesen Leistungen entsprechenden Betrag innerhalb der Grenzen und Bedingungen der nach seinen Rechtsvorschriften geltenden Erstattungssätze (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009). Wurde die Erstattung dieser Kosten nicht unmittelbar beim Träger des Aufenthaltsorts beantragt, so werden sie der betreffenden Person vom zuständigen Träger nach den für den Träger des Aufenthaltsorts geltenden Erstattungssätzen oder den Beträgen erstattet, die dem Träger des Aufenthaltsorts im Falle der Anwendung von Art. 62 Verordnung 987/2009 in dem betreffenden Fall erstattet worden wären. Der Träger des Aufenthaltsorts erteilt dem zuständigen Träger auf dessen Ersuchen die erforderlichen Auskünfte über diese Erstattungssätze oder Beträge (Art. 25 Abs. 5 Verordnung 987/2009). Abweichend von Abs. 5 kann der zuständige Träger die entstandenen Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften niedergelegten Erstattungssätze erstatten, sofern sich die versicherte Person mit der Anwendung dieser Bestimmung einverstanden erklärt hat (Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009). Sehen die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats in dem betreffenden Fall keine Erstattung nach den Abs. 4 und 5 vor, so kann der zuständige Träger die Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften festgelegten Erstattungssätze erstatten, ohne dass das Einverständnis der versicherten Person erforderlich wäre (Art. 25 Abs. 7 Verordung 987/2009). 3.3.2 Die internationale Koordination der Leistungsaushilfe im dargelegten Sinne erfolgt über die jeweiligen Verbindungsstellen. Verbindungsstelle in der Schweiz ist die Gemeinsame Einrichtung KVG (Art. 18 Abs. 3 KVG i.V.m. Art. 19 KVV [SR 832.102]). Nach erfolgter Leistungsaushilfe durch die Gemeinsame Einrichtung KVG fordert diese die erbrachten Leistungen beim zuständigen Krankenversicherer zurück. 4. Das innerstaatliche Recht beinhaltet bezüglich der Abgeltung von Auslandsbehandlungen die folgenden Regelungen. 4.1 Gestützt auf Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin bzw. eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG); die ärztlich durchgeführten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG) sowie den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). 4.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat sodann bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden. Auf dieser Basis hat der Bundesrat Art. 36 KVV erlassen. Laut Abs. 2 der Bestimmung übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht werden. Ein Notfall liegt vor, wenn die versicherte Person bei einem vorübergehenden Auslandaufenthalt einer medizinischen Behandlung bedarf und eine Rückreise in die Schweiz nicht angemessen ist. Gemäss Art. 36 Abs. 4 Satz 1 KVV wird für Leistungen nach den Abs. 1 und 2 der Norm höchstens der doppelte Betrag der Kosten übernommen, die in der Schweiz vergütet würden. Art. 36 Abs. 5 KVV schliesslich hält fest, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten bleiben. 4.3 Nach Art. 64 Abs. 1 KVG beteiligen sich die Versicherten an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen. Diese Kostenbeteiligung besteht gemäss Abs. 2 der Vorschrift aus einem festen Jahresbetrag (Franchise; lit. a) und zehn Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Selbstbehalt; lit. b). Der jährliche Höchstbetrag des Selbstbehalts gemäss Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG beläuft sich auf Fr. 700.- für Erwachsene (Art. 103 Abs. 2 KVV). 5. Die während der Hospitalisation in Frankreich vom 21.-27. Dezember 2012 angefallenen Kosten wurden über den aushelfenden Träger im Behandlungsland abgerechnet und im Anschluss daran über die Verbindungsstelle in der Schweiz - die Gemeinsame Einrichtung KVG - der Beschwerdegegnerin als zuständigem Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von dieser beglichen. Der aushelfende Träger des Behandlungslandes erhob in der Folge die Kostenbeteiligung im Umfang von gemäss französischem Recht unbestrittenermassen 20 % der Gesamtkosten direkt bei der Beschwerdeführerin. Es handelt sich daher um einen "normalen" Leistungsaushilfefall nach Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (vgl. Näheres dazu im von der Gemeinsamen Einrichtung KVG erstellten Dokument "Unterwegs in Frankreich" [abrufbar unter: https://www.kvg.org] und im Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./1 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]; ferner Stellungnahme des BAG vom 3. Juli 2015). 5.1 Das kantonale Gericht hat eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenbeteiligung auf der Grundlage von innerstaatlichem Recht, namentlich von Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV, verneint. Als Begründung führte es im Wesentlichen an, die Abs. 4-7 von Art. 25 Verordnung 987/2009 sähen unter der Marginalie "Verfahren und Modalitäten der Übernahme und/oder Erstattung von Sachleistungen" unterschiedliche Wege der Kostentragung vor für den Fall, dass die versicherte Person die Kosten im Aufenthaltsland selber getragen habe. Es handle sich dabei um Ansprüche, die genuin durch das EU-Recht geschaffen worden seien, unabhängig vom nationalen Erstattungsrecht. Dieses vielfältige System der Kostenerstattung stelle zum einem eine Reaktion darauf dar, dass in der Praxis das "Regelsystem der Leistungsaushilfe" nicht funktioniere. Das vielfältige System der Kostentragung erweise sich aber auch als notwendig, um den Schutz der Grundfreiheiten auf Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten. Gemäss Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 gäbe es einen Erstattungsanspruch nach den Sätzen des zuständigen Trägers, der in der Entscheidbefugnis des zuständigen Trägers liege, allerdings mit Zustimmung der versicherten Person. Dieser sei für beide Seiten regelmässig der einfachste, komme er doch ohne grossen Rekurs auf das Recht des Aufenthaltsstaats aus und verhindere, dass die versicherte Person schlechter gestellt werde als bei einer Leistungsbeanspruchung im Inland. Der betreffende Erstattungsweg sei in der Regel auch sachgerecht, liege doch zumeist ein Versagen (durch oder ohne "Verschulden" der versicherten Person) im System der aushelfenden Leistungserbringung vor. Dies treffe beispielsweise zu, wenn im Ausland eine höhere Selbstbeteiligung gefordert werde als im zuständigen Staat. Schon die Vorgängernorm Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 sei - wie neu auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 - als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet gewesen und habe bei Einigkeit vorgesehen, dass der zuständige Träger die Erstattung der verauslagten Kosten nach den für ihn massgebenden Erstattungssätzen habe vornehmen können. Art. 25 Verordnung 987/2009 führe im Verhältnis zur vorangegangenen Rechtsgrundlage lediglich noch zusätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Träger des Aufenthaltsorts ein, was im vorliegenden Fall jedoch keine Bewandtnis habe. Für eine ergänzende Leistungspflicht nach Massgabe von Art. 36 Abs. 2 KVV bestehe somit kein Raum mehr. So führe auch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in Ziff. 5 seines Informationsschreibens über die Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens und des EFTA-Abkommens im Bereich der Krankenversicherung vom 22. September 2003 aus, dass Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nur noch für Leistungen anwendbar sei, die ausserhalb des EG-EFTA-Raums bezogen würden. In Art. 36 Abs. 5 KVV werde geregelt, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten blieben. In solchen Fällen könne der Krankenversicherer gestützt auf Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 (bzw. nunmehr Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009) die Erstattung der verauslagten Kosten nach den in der Schweiz massgebenden Tarifen vornehmen, sofern nach diesen eine Erstattung möglich sei. Aus der Verordnung 987/2009 stehe der Beschwerdeführerin mangels Einverständnisses der Beschwerdegegnerin folglich kein Anspruch auf Vergütung des von ihr in der Höhe von Fr. 2'997.85 bezahlten Selbstbehalts zu. Abs. 2 und 4 des Art. 36 KVV kämen aus den erwähnten Gründen nicht zum Tragen. 5.2 Die Beschwerdeführerin hält dem letztinstanzlich zur Hauptsache entgegen, die in den Verordnung 883/2004 und 987/2009 geregelte internationale Leistungsaushilfe bezwecke, die Abwicklung von Rechnungen europäischer Leistungserbringer für Patienten mit Wohnsitz im Ausland zu vereinfachen. Ziel der Verordnungen sei gemäss Ziff. 2 der Einleitung zu Verordnung 987/2009 die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme in der EU bzw. mit der Schweiz, damit die Personen im Geltungsbereich der Verordnung ihre Rechte so rasch und so gut wie möglich in Anspruch nehmen könnten. In der einleitenden Ziff. 17 zu Verordnung 987/2009 heisse es denn auch wörtlich, diese "Verordnung (...) sollte der Anwendung günstigerer innerstaatlicher Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Rückerstattung von in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten nicht entgegenstehen." Verordnung 987/2009 wolle also gerade verhindern, dass eine versicherte Person bezüglich der Kosten einer Behandlung im Ausland schlechter fahre als bei Anwendung innerstaatlichen Rechts. In diesem Lichte sei auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 auszulegen. Die Bestimmung ermögliche im Gegenteil die Anwendung schweizerischen Rechts und lasse die Erstattung durch den schweizerischen Versicherungsträger zu. Sie wolle dem Staat des zuständigen Versicherungsträgers - hier der Schweiz - die Möglichkeit eröffnen, Auslagen zu erstatten. Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise könne der betreffende Entscheid nicht im alleinigen Belieben des zuständigen Versicherungsträgers stehen, würde dadurch doch der Willkür Tür und Tor geöffnet und die Rechtssicherheit gefährdet. Vielmehr sei Abs. 6 von Art. 25 Verordnung 987/2009 im Sinne der erwähnten Zweckbestimmung der Verordnung auszulegen. Zum gleichen Ergebnis seien im Übrigen auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid KV.2006.00085 vom 20. Mai 2008) und das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Entscheid Nr. 730 08 139 vom 9. Januar 2009) gelangt. In beiden Entscheiden habe man die massgeblichen Bestimmungen des KVG und KVV ausgelegt und sei zum Schluss gelangt, dass der in Art. 36 Abs. 5 KVV statuierte Vorbehalt zugunsten der internationalen Leistungsaushilfe dem Schutz schweizerischer Versicherter bei notfallmässigen Behandlungen im Ausland diene. Eine Auslegung dergestalt, dass die Regelung von Art. 36 KVV durch die internationale Leistungsaushilfe gänzlich verdrängt werde, entspreche nicht dem mit den Koordinierungsverordnungen angestrebten Ziel. Art. 36 Abs. 5 KVV sei vielmehr so zu interpretieren, dass das nationale Recht nur insofern durch die internationale Leistungsaushilfe verdrängt werde, als sich diese als das für die betroffene Person günstigere Recht erweise. Zusammenfassend stehe die internationale Leistungsaushilfe einer Rückerstattung des Selbstbehalts durch die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nicht entgegen. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie diesen Umstand ausser Acht gelassen habe. 6. 6.1 Das Personenfreizügigkeitsabkommen bezweckt, der versicherten Person auch für den Fall eines Auslandaufenthalts in einem Vertragsstaat im Versicherungsfall Krankheit die notwendige Versorgung mit medizinischen Sachleistungen zu gewährleisten. Die Sicherung beruht auf dem Grundprinzip der Leistungsaushilfe des ausländischen Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems (aushelfender Träger; aushelfender Staat) zu Lasten des Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems des Staats, welcher für die soziale Sicherheit des Patienten bei Krankheit zuständig ist (zuständiger Träger; zuständiger Staat). Es liegt dabei bildhaft gesprochen eine Art zwischenstaatlicher Amtshilfe oder stellvertretender Leistung vor. Der aushelfende Träger kann für die Aufwendungen, die er zugunsten der versicherten Person getätigt hat, die Erstattung der Kosten vom zuständigen Träger verlangen (GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 564 f. Rz. 488 und 492 [nachfolgend: Bundesverwaltungsrecht]). 6.2 Die Gewährung von Leistungen im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe vollzieht sich in den Rechtsformen und nach den Vorschriften des aushelfenden Trägers. Dessen Recht bestimmt somit die Anspruchserfordernisse der jeweiligen Einzelleistung. Er prüft die Voraussetzungen des einzelnen Leistungsanspruchs, die Art und den Umfang der Leistungen sowie die Weise, wie sie zu erbringen sind, nach den gleichen rechtlichen Regeln und Formen der bei ihm versicherten Personen (EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 566 Rz. 498; ders., Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 34 KVG; ferner das vom BSV erarbeitete Dokument "Zwischenstaatliche Regelungen über Soziale Sicherheit", Ziff. 1.1 lit. c [abrufbar unter: www.bsv.admin.ch/themen/internationales/00078/02123/index.html?lang=de]). Auch die Kostenbeteiligung für Behandlungen in einem Mitgliedstaat richtet sich folglich nach dem Recht der sozialen Sicherheit des betreffenden ausländischen Staats (Urteile 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.1, in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, und 9C_61/2007 vom 25. Februar 2008 E. 3; vgl. auch SILVIA BUCHER, Hospitalisation im europäischen Ausland, in: Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen?, 2006, S. 17 ff., insb. S. 25 Rz. 15 mit weiteren Hinweisen). 7. 7.1 Was das Verhältnis zwischen der internationalen Leistungsaushilfe gemäss FZA und Art. 36 KVV, namentlich dessen Abs. 5, anbelangt, wurde bislang einzig festgestellt, Ansprüche aus Art. 36 Abs. 2 KVV blieben insbesondere für den Fall erhalten, dass das Instrument der Leistungsaushilfe versage, weil sich die versicherte Person von einem ausländischen Leistungserbringer habe behandeln lassen, der nach dem ausländischen Krankenversicherungsrecht als solcher nicht zugelassen sei. In dieser speziellen Konstellation hat das Bundesgericht die Rückerstattung der entsprechenden Kosten durch den schweizerischen Krankenversicherer im Rahmen und in den Grenzen von Art. 36 KVV bejaht (Urteil 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.2 f., in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, mit Verweis auf EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 569 Rz. 504 und S. 577 Rz. 539). 7.2 Nicht geklärt ist dagegen in diesem Zusammenhang die Frage, ob der zuständige schweizerische Träger der betroffenen Person, die sich im Ausland zum dortigen Sozialversicherungstarif behandeln lässt - sich also der internationalen Leistungsaushilfe bedient -, ergänzend zu leisten hat, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 oder 2 KVV erfüllt sind und eine Vergütung nach dieser Bestimmung den Betrag übersteigt, der vom ausländischen Träger im Rahmen der Leistungsaushilfe zu übernehmen und diesem vom zuständigen schweizerischen Träger zu erstatten ist. 7.3 Von dieser - hier nicht zu beurteilenden - Konstellation ist die höchstrichterlich bisher ebenfalls noch nicht entschiedene Frage zu unterscheiden, ob bei Notfallbehandlungen im Ausland eine die Leistungsaushilfe ergänzende Leistungspflicht aus Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV für eine Kostenbeteiligung zu bejahen ist, welche die betroffene Person nach dem ausländischen Recht zu tragen hat. Die Beschwerdeführerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sie, da die für 2012 nach schweizerischem Recht gestützt auf Art. 64 KVG i.V.m. Art. 103 KVV vorgesehene Kostenbeteiligung bereits vollständig erbracht sei, den 20%igen französischen Selbstbehalt nicht mehr selber zu tragen habe, dieser also gleichsam an die in der Schweiz zu leistende Kostenbeteiligung anzurechnen und im Rahmen einer (ergänzenden) Leistungspflicht nach Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen sei. 7.3.1 Die in der Beschwerde vertretene Auffassung ist insofern bedenkenswert, als die Beschwerdeführerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 zwar Leistungen nach dem Recht des aushelfenden Trägers, also Frankreich, bezogen hat (vgl. E. 6.2 hievor), diese letztlich aber von der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Die betreffenden Leistungen könnten daher grundsätzlich ebenfalls als für die versicherte Person im Sinne von Art. 64 Abs. 1 KVGerbrachte und der entsprechenden Kostenbeteiligungspflicht unterliegende Leistung angesehen werden. Eine derartige Sichtweise würde jedoch bedeuten, dass der schweizerische Krankenversicherer im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe die Kostenbeteiligung nach Art. 64 KVG auch dann müsste einfordern können, wenn der ausländische Krankenversicherer keine solche erhoben hätte. Dies ist jedoch klar abzulehnen. Das Kostenbeteiligungsrecht richtet sich gerade in den gemäss Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 abzuwickelnden "klassischen" Leistungsaushilfsfällen als Teil des massgebenden Leistungsrechts ausschliesslich nach den zum Zuge kommenden ausländischen Rechtsvorschriften. Überdies finden sich weder im KVG noch in den Koordinierungsverordnungen Bestimmungen, welche vorsehen, dass eine ausländische Kostenbeteiligung an die schweizerische anzurechnen wäre (in diesem Sinne auch EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 567 Rz. 499 und S. 569 Rz. 506). 7.3.2 Ebenso wenig steht in der vorliegend gegebenen Situation, in welcher die Kosten direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen wurden (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009), hinsichtlich des nach französischem Recht erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus Art. 34 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV zur Diskussion. Wie bereits mehrfach betont, vollzieht sich die Gewährung von Leistungen im Rahmen der derart abgewickelten internationalen Leistungsaushilfe in den Rechtsformen des aushelfenden ausländischen Trägers. Eine Verpflichtung des schweizerischen Krankenversicherers, vom ausländischen Träger unstreitig nicht zu deckende Kosten gestützt auf innerstaatliches Recht tragen zu müssen, besteht nicht. Daran ändert nichts, dass es dem schweizerischen Krankenversicherer als zuständigem Träger in den Fällen von internationaler Leistungsaushilfe gemäss Art. 25 Abs. 5-7 Verordnung 987/2009, in welchen die versicherte Person die Rechnungen direkt bei ihm einreicht, unbenommen bleibt, sich allenfalls ergänzend im Rahmen von Art. 36 Abs. 4 KVV an den ungedeckten Kosten zu beteiligen (Art. 25 Abs. 5 i.V.m. Art. 62 Verordnung 987/2009) bzw. die entstandenen Kosten mit oder ohne Einverständnis der versicherten Person nach schweizerischen Tarifen zu übernehmen (Art. 25 Abs. 6 und 7 Verordnung 987/2009; vgl. auch das vorgängig erwähnte Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./2). Zu keinem anderen Ergebnis führen schliesslich die von der Beschwerdeführerin angeführten kantonalen Entscheide (vgl. E. 5.2 hievor), beruhten die darin getroffenen Schlussfolgerungen doch gerade nicht auf einer internationalen Leistungsaushilfe im Sinne von Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (bzw. der entsprechenden vormaligen Bestimmung gemäss Verordnung 574/72). Die Beschwerde ist daher abzuweisen und es bleibt im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid.
de
Art. 24, 25 Abs. 2 lit. a, d und e, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 64 Abs. 1 und 2 lit. a und b KVG; Art. 36 Abs. 2, 4 und 5, Art. 103 Abs. 2 KVV; Art. 4, 19 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009; Art. 25 Abs. 4-7 und Art. 62 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Übernahmepflicht des der versicherten Person vom französischen Leistungserbringer direkt in Rechnung gestellten Selbstbehalts durch den schweizerischen Krankenversicherer. Werden die in Frankreich angefallenen Spitalkosten im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen schweizerischen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen (vgl. Art. 25 Abs. 4 Verordnung [EG] Nr. 987/2009), fällt hinsichtlich des nach französischem Recht bei der versicherten Person erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus Art. 34 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV ausser Betracht (E. 7.3).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-612%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,525
141 V 612
141 V 612 Sachverhalt ab Seite 613 A. A.a A. ist im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der Agrisano Krankenkasse AG (nachfolgend: Agrisano) versichert. Vom 21.-27. Dezember 2012 hielt sie sich notfallmässig in stationärer Behandlung im Spital B. in Frankreich auf. Dort legte sie die Europäische Krankenversicherungskarte vor, wodurch die internationale Leistungsaushilfe aktiviert wurde. Mit Rechnung vom 20. Februar 2013 forderte das Spital A. auf, bis 13. März 2013 den Betrag von 2'395.64 Euro zu begleichen oder eine Kostenübernahmedeklaration der zuständigen Krankenkasse zu liefern. Dabei handelte es sich um den Selbstbehalt von 20 % der Spitalkosten.A. bezahlte den Betrag von 2'395.64 Euro bzw. Fr. 2'997.85 per 30. April 2013. A.b Die Gemeinsame Einrichtung KVG kam ihrer Aufgabe, dem Inkasso beim zuständigen Krankenversicherer in der Schweiz, mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 nach und ersuchte die Agrisano um Erstattung der Kosten von Fr. 11'993.40. Die Agrisano leistete diesen Betrag der Gemeinsamen Einrichtung KVG. A.c Nachdem A. die Agrisano mit Schreiben vom 2. März 2013 aufgefordert hatte, auch den von ihr geleisteten 20%igen Selbstbehalt zu begleichen, erliess diese am 20. März 2014 eine Verfügung, wonach eine Übernahme der Kostenbeteiligung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht erfolgen könne. Nach dem einschlägigen französischen Recht habe die betroffene Person 20 % der Kosten selber zu tragen. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. Mai 2014 festgehalten. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag, die Agrisano sei zu verpflichten, einen Betrag von Fr. 2'997.85 zuzüglich 5 % Zins ab 28. März 2014 zu bezahlen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 17. Februar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuert ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren. Die Agrisano und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. A. hält replikweise an ihren Anträgen fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unbestritten, dass der vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde Spitalaufenthalt der Beschwerdeführerin in Frankreich eine Notfallbehandlung im Ausland darstellt, für welche die Beschwerdegegnerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe grundsätzlich entschädigungspflichtig ist. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den der Beschwerdeführerin vom französischen Spital direkt in Rechnung gestellten und von dieser beglichenen Selbstbehalt in der Höhe von Fr. 2'997.85 zu erstatten hat. Erstellt ist dabei, dass die Beschwerdeführerin die Jahresfranchise von Fr. 300.- und den maximalen Selbstbehalt von Fr. 700.- für das Kalenderjahr 2012 bereits entrichtet hatte, sie sich also bei einem Aufenthalt in einem schweizerischen Spital an den anfallenden Kosten nicht mehr hätte beteiligen müssen. 3. Das Prinzip der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden internationalen Leistungsaushilfe basiert auf folgender Rechtsgrundlage. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA i.V.m. Abschnitt A dieses Anhangs wendeten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 oder gleichwertige Vorschriften (nachfolgend: Verordnung 574/72) an. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 883/2004 [geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009]) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: Verordnung 987/2009) abgelöst worden. Diese neuen Verordnungen (in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung [somit ohne Änderung gemäss Verordnung (EU) Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; AS 2015 345]) sind auf den hier zu beurteilenden, die Kostenbeteiligung für eine vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde stationäre Behandlung betreffenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.1; BGE 141 V 396 E. 5.1 S. 400; ferner Ziff. IV des Informationsschreibens des BAG vom 21. Januar 2015 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]). 3.2 Nach Art. 4 Verordnung 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, sofern in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA; BGE 141 V 246 E. 2.1 am Ende S. 249). 3.3 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 haben, sofern in Abs. 2 der Bestimmung nichts anderes bestimmt ist, eine versicherte Person und ihre Familienangehörigen, die sich in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat aufhalten, Anspruch auf die Sachleistungen, die sich während ihres Aufenthalts als medizinisch notwendig erweisen, wobei die Art der Leistungen und die voraussichtliche Dauer des Aufenthalts zu berücksichtigen sind. Damit soll eine vorzeitige Rückkehr wegen Vorenthaltens notwendiger medizinischer Leistungen verhindert werden (Art. 25 Abs. 3 Verordnung 987/2009). Diese Leistungen werden vom Träger des Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht, als ob die betreffenden Personen nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären. 3.3.1 Bei der Anwendung von Art. 19 Verordnung 883/2004 legt die versicherte Person dem Erbringer von Gesundheitsleistungen im Aufenthaltsmitgliedstaat ein vom zuständigen Träger ausgestelltes Dokument - die Europäische Krankenversicherungskarte - vor, das ihren Sachleistungsanspruch bescheinigt (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Verordnung 987/2009). Dieses Dokument bescheinigt, dass die versicherte Person unter den Voraussetzungen des Art. 19 Verordnung 883/2004 zu denselben Bedingungen wie nach den Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats versicherte Personen Anspruch auf Sachleistungen hat (Art. 25 Abs. 2 Verordnung 987/2009). Art. 35 Abs. 1 Verordnung 883/2004 hält fest, dass die von dem Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats gewährten Sachleistungen in voller Höhe zu erstatten sind. Hat die versicherte Person die Kosten aller oder eines Teils der im Rahmen von Art. 19 Verordnung 883/2004 erbrachten Sachleistungen selbst getragen und ermöglichen die vom Träger des Aufenthaltsorts angewandten Rechtsvorschriften, dass diese Kosten der versicherten Person erstattet werden, so kann sie die Erstattung beim Träger des Aufenthaltsorts beantragen. In diesem Fall erstattet ihr dieser direkt den diesen Leistungen entsprechenden Betrag innerhalb der Grenzen und Bedingungen der nach seinen Rechtsvorschriften geltenden Erstattungssätze (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009). Wurde die Erstattung dieser Kosten nicht unmittelbar beim Träger des Aufenthaltsorts beantragt, so werden sie der betreffenden Person vom zuständigen Träger nach den für den Träger des Aufenthaltsorts geltenden Erstattungssätzen oder den Beträgen erstattet, die dem Träger des Aufenthaltsorts im Falle der Anwendung von Art. 62 Verordnung 987/2009 in dem betreffenden Fall erstattet worden wären. Der Träger des Aufenthaltsorts erteilt dem zuständigen Träger auf dessen Ersuchen die erforderlichen Auskünfte über diese Erstattungssätze oder Beträge (Art. 25 Abs. 5 Verordnung 987/2009). Abweichend von Abs. 5 kann der zuständige Träger die entstandenen Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften niedergelegten Erstattungssätze erstatten, sofern sich die versicherte Person mit der Anwendung dieser Bestimmung einverstanden erklärt hat (Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009). Sehen die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats in dem betreffenden Fall keine Erstattung nach den Abs. 4 und 5 vor, so kann der zuständige Träger die Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften festgelegten Erstattungssätze erstatten, ohne dass das Einverständnis der versicherten Person erforderlich wäre (Art. 25 Abs. 7 Verordung 987/2009). 3.3.2 Die internationale Koordination der Leistungsaushilfe im dargelegten Sinne erfolgt über die jeweiligen Verbindungsstellen. Verbindungsstelle in der Schweiz ist die Gemeinsame Einrichtung KVG (Art. 18 Abs. 3 KVG i.V.m. Art. 19 KVV [SR 832.102]). Nach erfolgter Leistungsaushilfe durch die Gemeinsame Einrichtung KVG fordert diese die erbrachten Leistungen beim zuständigen Krankenversicherer zurück. 4. Das innerstaatliche Recht beinhaltet bezüglich der Abgeltung von Auslandsbehandlungen die folgenden Regelungen. 4.1 Gestützt auf Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin bzw. eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG); die ärztlich durchgeführten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG) sowie den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). 4.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat sodann bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden. Auf dieser Basis hat der Bundesrat Art. 36 KVV erlassen. Laut Abs. 2 der Bestimmung übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht werden. Ein Notfall liegt vor, wenn die versicherte Person bei einem vorübergehenden Auslandaufenthalt einer medizinischen Behandlung bedarf und eine Rückreise in die Schweiz nicht angemessen ist. Gemäss Art. 36 Abs. 4 Satz 1 KVV wird für Leistungen nach den Abs. 1 und 2 der Norm höchstens der doppelte Betrag der Kosten übernommen, die in der Schweiz vergütet würden. Art. 36 Abs. 5 KVV schliesslich hält fest, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten bleiben. 4.3 Nach Art. 64 Abs. 1 KVG beteiligen sich die Versicherten an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen. Diese Kostenbeteiligung besteht gemäss Abs. 2 der Vorschrift aus einem festen Jahresbetrag (Franchise; lit. a) und zehn Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Selbstbehalt; lit. b). Der jährliche Höchstbetrag des Selbstbehalts gemäss Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG beläuft sich auf Fr. 700.- für Erwachsene (Art. 103 Abs. 2 KVV). 5. Die während der Hospitalisation in Frankreich vom 21.-27. Dezember 2012 angefallenen Kosten wurden über den aushelfenden Träger im Behandlungsland abgerechnet und im Anschluss daran über die Verbindungsstelle in der Schweiz - die Gemeinsame Einrichtung KVG - der Beschwerdegegnerin als zuständigem Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von dieser beglichen. Der aushelfende Träger des Behandlungslandes erhob in der Folge die Kostenbeteiligung im Umfang von gemäss französischem Recht unbestrittenermassen 20 % der Gesamtkosten direkt bei der Beschwerdeführerin. Es handelt sich daher um einen "normalen" Leistungsaushilfefall nach Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (vgl. Näheres dazu im von der Gemeinsamen Einrichtung KVG erstellten Dokument "Unterwegs in Frankreich" [abrufbar unter: https://www.kvg.org] und im Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./1 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]; ferner Stellungnahme des BAG vom 3. Juli 2015). 5.1 Das kantonale Gericht hat eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenbeteiligung auf der Grundlage von innerstaatlichem Recht, namentlich von Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV, verneint. Als Begründung führte es im Wesentlichen an, die Abs. 4-7 von Art. 25 Verordnung 987/2009 sähen unter der Marginalie "Verfahren und Modalitäten der Übernahme und/oder Erstattung von Sachleistungen" unterschiedliche Wege der Kostentragung vor für den Fall, dass die versicherte Person die Kosten im Aufenthaltsland selber getragen habe. Es handle sich dabei um Ansprüche, die genuin durch das EU-Recht geschaffen worden seien, unabhängig vom nationalen Erstattungsrecht. Dieses vielfältige System der Kostenerstattung stelle zum einem eine Reaktion darauf dar, dass in der Praxis das "Regelsystem der Leistungsaushilfe" nicht funktioniere. Das vielfältige System der Kostentragung erweise sich aber auch als notwendig, um den Schutz der Grundfreiheiten auf Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten. Gemäss Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 gäbe es einen Erstattungsanspruch nach den Sätzen des zuständigen Trägers, der in der Entscheidbefugnis des zuständigen Trägers liege, allerdings mit Zustimmung der versicherten Person. Dieser sei für beide Seiten regelmässig der einfachste, komme er doch ohne grossen Rekurs auf das Recht des Aufenthaltsstaats aus und verhindere, dass die versicherte Person schlechter gestellt werde als bei einer Leistungsbeanspruchung im Inland. Der betreffende Erstattungsweg sei in der Regel auch sachgerecht, liege doch zumeist ein Versagen (durch oder ohne "Verschulden" der versicherten Person) im System der aushelfenden Leistungserbringung vor. Dies treffe beispielsweise zu, wenn im Ausland eine höhere Selbstbeteiligung gefordert werde als im zuständigen Staat. Schon die Vorgängernorm Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 sei - wie neu auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 - als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet gewesen und habe bei Einigkeit vorgesehen, dass der zuständige Träger die Erstattung der verauslagten Kosten nach den für ihn massgebenden Erstattungssätzen habe vornehmen können. Art. 25 Verordnung 987/2009 führe im Verhältnis zur vorangegangenen Rechtsgrundlage lediglich noch zusätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Träger des Aufenthaltsorts ein, was im vorliegenden Fall jedoch keine Bewandtnis habe. Für eine ergänzende Leistungspflicht nach Massgabe von Art. 36 Abs. 2 KVV bestehe somit kein Raum mehr. So führe auch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in Ziff. 5 seines Informationsschreibens über die Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens und des EFTA-Abkommens im Bereich der Krankenversicherung vom 22. September 2003 aus, dass Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nur noch für Leistungen anwendbar sei, die ausserhalb des EG-EFTA-Raums bezogen würden. In Art. 36 Abs. 5 KVV werde geregelt, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten blieben. In solchen Fällen könne der Krankenversicherer gestützt auf Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 (bzw. nunmehr Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009) die Erstattung der verauslagten Kosten nach den in der Schweiz massgebenden Tarifen vornehmen, sofern nach diesen eine Erstattung möglich sei. Aus der Verordnung 987/2009 stehe der Beschwerdeführerin mangels Einverständnisses der Beschwerdegegnerin folglich kein Anspruch auf Vergütung des von ihr in der Höhe von Fr. 2'997.85 bezahlten Selbstbehalts zu. Abs. 2 und 4 des Art. 36 KVV kämen aus den erwähnten Gründen nicht zum Tragen. 5.2 Die Beschwerdeführerin hält dem letztinstanzlich zur Hauptsache entgegen, die in den Verordnung 883/2004 und 987/2009 geregelte internationale Leistungsaushilfe bezwecke, die Abwicklung von Rechnungen europäischer Leistungserbringer für Patienten mit Wohnsitz im Ausland zu vereinfachen. Ziel der Verordnungen sei gemäss Ziff. 2 der Einleitung zu Verordnung 987/2009 die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme in der EU bzw. mit der Schweiz, damit die Personen im Geltungsbereich der Verordnung ihre Rechte so rasch und so gut wie möglich in Anspruch nehmen könnten. In der einleitenden Ziff. 17 zu Verordnung 987/2009 heisse es denn auch wörtlich, diese "Verordnung (...) sollte der Anwendung günstigerer innerstaatlicher Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Rückerstattung von in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten nicht entgegenstehen." Verordnung 987/2009 wolle also gerade verhindern, dass eine versicherte Person bezüglich der Kosten einer Behandlung im Ausland schlechter fahre als bei Anwendung innerstaatlichen Rechts. In diesem Lichte sei auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 auszulegen. Die Bestimmung ermögliche im Gegenteil die Anwendung schweizerischen Rechts und lasse die Erstattung durch den schweizerischen Versicherungsträger zu. Sie wolle dem Staat des zuständigen Versicherungsträgers - hier der Schweiz - die Möglichkeit eröffnen, Auslagen zu erstatten. Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise könne der betreffende Entscheid nicht im alleinigen Belieben des zuständigen Versicherungsträgers stehen, würde dadurch doch der Willkür Tür und Tor geöffnet und die Rechtssicherheit gefährdet. Vielmehr sei Abs. 6 von Art. 25 Verordnung 987/2009 im Sinne der erwähnten Zweckbestimmung der Verordnung auszulegen. Zum gleichen Ergebnis seien im Übrigen auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid KV.2006.00085 vom 20. Mai 2008) und das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Entscheid Nr. 730 08 139 vom 9. Januar 2009) gelangt. In beiden Entscheiden habe man die massgeblichen Bestimmungen des KVG und KVV ausgelegt und sei zum Schluss gelangt, dass der in Art. 36 Abs. 5 KVV statuierte Vorbehalt zugunsten der internationalen Leistungsaushilfe dem Schutz schweizerischer Versicherter bei notfallmässigen Behandlungen im Ausland diene. Eine Auslegung dergestalt, dass die Regelung von Art. 36 KVV durch die internationale Leistungsaushilfe gänzlich verdrängt werde, entspreche nicht dem mit den Koordinierungsverordnungen angestrebten Ziel. Art. 36 Abs. 5 KVV sei vielmehr so zu interpretieren, dass das nationale Recht nur insofern durch die internationale Leistungsaushilfe verdrängt werde, als sich diese als das für die betroffene Person günstigere Recht erweise. Zusammenfassend stehe die internationale Leistungsaushilfe einer Rückerstattung des Selbstbehalts durch die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nicht entgegen. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie diesen Umstand ausser Acht gelassen habe. 6. 6.1 Das Personenfreizügigkeitsabkommen bezweckt, der versicherten Person auch für den Fall eines Auslandaufenthalts in einem Vertragsstaat im Versicherungsfall Krankheit die notwendige Versorgung mit medizinischen Sachleistungen zu gewährleisten. Die Sicherung beruht auf dem Grundprinzip der Leistungsaushilfe des ausländischen Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems (aushelfender Träger; aushelfender Staat) zu Lasten des Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems des Staats, welcher für die soziale Sicherheit des Patienten bei Krankheit zuständig ist (zuständiger Träger; zuständiger Staat). Es liegt dabei bildhaft gesprochen eine Art zwischenstaatlicher Amtshilfe oder stellvertretender Leistung vor. Der aushelfende Träger kann für die Aufwendungen, die er zugunsten der versicherten Person getätigt hat, die Erstattung der Kosten vom zuständigen Träger verlangen (GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 564 f. Rz. 488 und 492 [nachfolgend: Bundesverwaltungsrecht]). 6.2 Die Gewährung von Leistungen im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe vollzieht sich in den Rechtsformen und nach den Vorschriften des aushelfenden Trägers. Dessen Recht bestimmt somit die Anspruchserfordernisse der jeweiligen Einzelleistung. Er prüft die Voraussetzungen des einzelnen Leistungsanspruchs, die Art und den Umfang der Leistungen sowie die Weise, wie sie zu erbringen sind, nach den gleichen rechtlichen Regeln und Formen der bei ihm versicherten Personen (EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 566 Rz. 498; ders., Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 34 KVG; ferner das vom BSV erarbeitete Dokument "Zwischenstaatliche Regelungen über Soziale Sicherheit", Ziff. 1.1 lit. c [abrufbar unter: www.bsv.admin.ch/themen/internationales/00078/02123/index.html?lang=de]). Auch die Kostenbeteiligung für Behandlungen in einem Mitgliedstaat richtet sich folglich nach dem Recht der sozialen Sicherheit des betreffenden ausländischen Staats (Urteile 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.1, in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, und 9C_61/2007 vom 25. Februar 2008 E. 3; vgl. auch SILVIA BUCHER, Hospitalisation im europäischen Ausland, in: Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen?, 2006, S. 17 ff., insb. S. 25 Rz. 15 mit weiteren Hinweisen). 7. 7.1 Was das Verhältnis zwischen der internationalen Leistungsaushilfe gemäss FZA und Art. 36 KVV, namentlich dessen Abs. 5, anbelangt, wurde bislang einzig festgestellt, Ansprüche aus Art. 36 Abs. 2 KVV blieben insbesondere für den Fall erhalten, dass das Instrument der Leistungsaushilfe versage, weil sich die versicherte Person von einem ausländischen Leistungserbringer habe behandeln lassen, der nach dem ausländischen Krankenversicherungsrecht als solcher nicht zugelassen sei. In dieser speziellen Konstellation hat das Bundesgericht die Rückerstattung der entsprechenden Kosten durch den schweizerischen Krankenversicherer im Rahmen und in den Grenzen von Art. 36 KVV bejaht (Urteil 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.2 f., in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, mit Verweis auf EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 569 Rz. 504 und S. 577 Rz. 539). 7.2 Nicht geklärt ist dagegen in diesem Zusammenhang die Frage, ob der zuständige schweizerische Träger der betroffenen Person, die sich im Ausland zum dortigen Sozialversicherungstarif behandeln lässt - sich also der internationalen Leistungsaushilfe bedient -, ergänzend zu leisten hat, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 oder 2 KVV erfüllt sind und eine Vergütung nach dieser Bestimmung den Betrag übersteigt, der vom ausländischen Träger im Rahmen der Leistungsaushilfe zu übernehmen und diesem vom zuständigen schweizerischen Träger zu erstatten ist. 7.3 Von dieser - hier nicht zu beurteilenden - Konstellation ist die höchstrichterlich bisher ebenfalls noch nicht entschiedene Frage zu unterscheiden, ob bei Notfallbehandlungen im Ausland eine die Leistungsaushilfe ergänzende Leistungspflicht aus Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV für eine Kostenbeteiligung zu bejahen ist, welche die betroffene Person nach dem ausländischen Recht zu tragen hat. Die Beschwerdeführerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sie, da die für 2012 nach schweizerischem Recht gestützt auf Art. 64 KVG i.V.m. Art. 103 KVV vorgesehene Kostenbeteiligung bereits vollständig erbracht sei, den 20%igen französischen Selbstbehalt nicht mehr selber zu tragen habe, dieser also gleichsam an die in der Schweiz zu leistende Kostenbeteiligung anzurechnen und im Rahmen einer (ergänzenden) Leistungspflicht nach Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen sei. 7.3.1 Die in der Beschwerde vertretene Auffassung ist insofern bedenkenswert, als die Beschwerdeführerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 zwar Leistungen nach dem Recht des aushelfenden Trägers, also Frankreich, bezogen hat (vgl. E. 6.2 hievor), diese letztlich aber von der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Die betreffenden Leistungen könnten daher grundsätzlich ebenfalls als für die versicherte Person im Sinne von Art. 64 Abs. 1 KVGerbrachte und der entsprechenden Kostenbeteiligungspflicht unterliegende Leistung angesehen werden. Eine derartige Sichtweise würde jedoch bedeuten, dass der schweizerische Krankenversicherer im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe die Kostenbeteiligung nach Art. 64 KVG auch dann müsste einfordern können, wenn der ausländische Krankenversicherer keine solche erhoben hätte. Dies ist jedoch klar abzulehnen. Das Kostenbeteiligungsrecht richtet sich gerade in den gemäss Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 abzuwickelnden "klassischen" Leistungsaushilfsfällen als Teil des massgebenden Leistungsrechts ausschliesslich nach den zum Zuge kommenden ausländischen Rechtsvorschriften. Überdies finden sich weder im KVG noch in den Koordinierungsverordnungen Bestimmungen, welche vorsehen, dass eine ausländische Kostenbeteiligung an die schweizerische anzurechnen wäre (in diesem Sinne auch EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 567 Rz. 499 und S. 569 Rz. 506). 7.3.2 Ebenso wenig steht in der vorliegend gegebenen Situation, in welcher die Kosten direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen wurden (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009), hinsichtlich des nach französischem Recht erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus Art. 34 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV zur Diskussion. Wie bereits mehrfach betont, vollzieht sich die Gewährung von Leistungen im Rahmen der derart abgewickelten internationalen Leistungsaushilfe in den Rechtsformen des aushelfenden ausländischen Trägers. Eine Verpflichtung des schweizerischen Krankenversicherers, vom ausländischen Träger unstreitig nicht zu deckende Kosten gestützt auf innerstaatliches Recht tragen zu müssen, besteht nicht. Daran ändert nichts, dass es dem schweizerischen Krankenversicherer als zuständigem Träger in den Fällen von internationaler Leistungsaushilfe gemäss Art. 25 Abs. 5-7 Verordnung 987/2009, in welchen die versicherte Person die Rechnungen direkt bei ihm einreicht, unbenommen bleibt, sich allenfalls ergänzend im Rahmen von Art. 36 Abs. 4 KVV an den ungedeckten Kosten zu beteiligen (Art. 25 Abs. 5 i.V.m. Art. 62 Verordnung 987/2009) bzw. die entstandenen Kosten mit oder ohne Einverständnis der versicherten Person nach schweizerischen Tarifen zu übernehmen (Art. 25 Abs. 6 und 7 Verordnung 987/2009; vgl. auch das vorgängig erwähnte Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./2). Zu keinem anderen Ergebnis führen schliesslich die von der Beschwerdeführerin angeführten kantonalen Entscheide (vgl. E. 5.2 hievor), beruhten die darin getroffenen Schlussfolgerungen doch gerade nicht auf einer internationalen Leistungsaushilfe im Sinne von Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (bzw. der entsprechenden vormaligen Bestimmung gemäss Verordnung 574/72). Die Beschwerde ist daher abzuweisen und es bleibt im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid.
de
Art. 24, 25 al. 2 let. a, d et e, art. 34 al. 1 et 2, art. 64 al. 1 et 2 let. a et b LAMal; art. 36 al. 2, 4 et 5, art. 103 al. 2 OAMal; art. 4, 19 par. 1 et art. 35 par. 1 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009; art. 25 par. 4-7 et art. 62 du Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; obligation de prise en charge par l'assureur-maladie suisse de la quote-part facturée directement à la personne assurée par le fournisseur de prestations français. Si les frais d'hospitalisation encourus en France dans le cadre de l'entraide internationale en matière de prestations sont décomptés directement à l'institution d'entraide sur la base des taux de remboursement en vigueur dans le pays de traitement et s'ils sont ensuite facturés à l'organe de liaison de l'assureur-maladie suisse compétent et réglés par celui-ci (cf. art. 25 par. 4 du Règlement [CE] n° 987/2009), une obligation de prise en charge supplétive concernant la quote-part prélevée selon le droit français chez la personne assurée n'entre pas en ligne de compte selon l'art. 34 LAMal en relation avec l'art. 36 al. 2 et 4 OAMal (consid. 7.3).
fr
social security law
2,015
V
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141 V 612
141 V 612 Sachverhalt ab Seite 613 A. A.a A. ist im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der Agrisano Krankenkasse AG (nachfolgend: Agrisano) versichert. Vom 21.-27. Dezember 2012 hielt sie sich notfallmässig in stationärer Behandlung im Spital B. in Frankreich auf. Dort legte sie die Europäische Krankenversicherungskarte vor, wodurch die internationale Leistungsaushilfe aktiviert wurde. Mit Rechnung vom 20. Februar 2013 forderte das Spital A. auf, bis 13. März 2013 den Betrag von 2'395.64 Euro zu begleichen oder eine Kostenübernahmedeklaration der zuständigen Krankenkasse zu liefern. Dabei handelte es sich um den Selbstbehalt von 20 % der Spitalkosten.A. bezahlte den Betrag von 2'395.64 Euro bzw. Fr. 2'997.85 per 30. April 2013. A.b Die Gemeinsame Einrichtung KVG kam ihrer Aufgabe, dem Inkasso beim zuständigen Krankenversicherer in der Schweiz, mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 nach und ersuchte die Agrisano um Erstattung der Kosten von Fr. 11'993.40. Die Agrisano leistete diesen Betrag der Gemeinsamen Einrichtung KVG. A.c Nachdem A. die Agrisano mit Schreiben vom 2. März 2013 aufgefordert hatte, auch den von ihr geleisteten 20%igen Selbstbehalt zu begleichen, erliess diese am 20. März 2014 eine Verfügung, wonach eine Übernahme der Kostenbeteiligung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht erfolgen könne. Nach dem einschlägigen französischen Recht habe die betroffene Person 20 % der Kosten selber zu tragen. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. Mai 2014 festgehalten. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag, die Agrisano sei zu verpflichten, einen Betrag von Fr. 2'997.85 zuzüglich 5 % Zins ab 28. März 2014 zu bezahlen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 17. Februar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuert ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren. Die Agrisano und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. A. hält replikweise an ihren Anträgen fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unbestritten, dass der vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde Spitalaufenthalt der Beschwerdeführerin in Frankreich eine Notfallbehandlung im Ausland darstellt, für welche die Beschwerdegegnerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe grundsätzlich entschädigungspflichtig ist. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den der Beschwerdeführerin vom französischen Spital direkt in Rechnung gestellten und von dieser beglichenen Selbstbehalt in der Höhe von Fr. 2'997.85 zu erstatten hat. Erstellt ist dabei, dass die Beschwerdeführerin die Jahresfranchise von Fr. 300.- und den maximalen Selbstbehalt von Fr. 700.- für das Kalenderjahr 2012 bereits entrichtet hatte, sie sich also bei einem Aufenthalt in einem schweizerischen Spital an den anfallenden Kosten nicht mehr hätte beteiligen müssen. 3. Das Prinzip der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden internationalen Leistungsaushilfe basiert auf folgender Rechtsgrundlage. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA i.V.m. Abschnitt A dieses Anhangs wendeten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 oder gleichwertige Vorschriften (nachfolgend: Verordnung 574/72) an. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 883/2004 [geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009]) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: Verordnung 987/2009) abgelöst worden. Diese neuen Verordnungen (in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung [somit ohne Änderung gemäss Verordnung (EU) Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; AS 2015 345]) sind auf den hier zu beurteilenden, die Kostenbeteiligung für eine vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde stationäre Behandlung betreffenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.1; BGE 141 V 396 E. 5.1 S. 400; ferner Ziff. IV des Informationsschreibens des BAG vom 21. Januar 2015 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]). 3.2 Nach Art. 4 Verordnung 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, sofern in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA; BGE 141 V 246 E. 2.1 am Ende S. 249). 3.3 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 haben, sofern in Abs. 2 der Bestimmung nichts anderes bestimmt ist, eine versicherte Person und ihre Familienangehörigen, die sich in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat aufhalten, Anspruch auf die Sachleistungen, die sich während ihres Aufenthalts als medizinisch notwendig erweisen, wobei die Art der Leistungen und die voraussichtliche Dauer des Aufenthalts zu berücksichtigen sind. Damit soll eine vorzeitige Rückkehr wegen Vorenthaltens notwendiger medizinischer Leistungen verhindert werden (Art. 25 Abs. 3 Verordnung 987/2009). Diese Leistungen werden vom Träger des Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht, als ob die betreffenden Personen nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären. 3.3.1 Bei der Anwendung von Art. 19 Verordnung 883/2004 legt die versicherte Person dem Erbringer von Gesundheitsleistungen im Aufenthaltsmitgliedstaat ein vom zuständigen Träger ausgestelltes Dokument - die Europäische Krankenversicherungskarte - vor, das ihren Sachleistungsanspruch bescheinigt (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Verordnung 987/2009). Dieses Dokument bescheinigt, dass die versicherte Person unter den Voraussetzungen des Art. 19 Verordnung 883/2004 zu denselben Bedingungen wie nach den Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats versicherte Personen Anspruch auf Sachleistungen hat (Art. 25 Abs. 2 Verordnung 987/2009). Art. 35 Abs. 1 Verordnung 883/2004 hält fest, dass die von dem Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats gewährten Sachleistungen in voller Höhe zu erstatten sind. Hat die versicherte Person die Kosten aller oder eines Teils der im Rahmen von Art. 19 Verordnung 883/2004 erbrachten Sachleistungen selbst getragen und ermöglichen die vom Träger des Aufenthaltsorts angewandten Rechtsvorschriften, dass diese Kosten der versicherten Person erstattet werden, so kann sie die Erstattung beim Träger des Aufenthaltsorts beantragen. In diesem Fall erstattet ihr dieser direkt den diesen Leistungen entsprechenden Betrag innerhalb der Grenzen und Bedingungen der nach seinen Rechtsvorschriften geltenden Erstattungssätze (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009). Wurde die Erstattung dieser Kosten nicht unmittelbar beim Träger des Aufenthaltsorts beantragt, so werden sie der betreffenden Person vom zuständigen Träger nach den für den Träger des Aufenthaltsorts geltenden Erstattungssätzen oder den Beträgen erstattet, die dem Träger des Aufenthaltsorts im Falle der Anwendung von Art. 62 Verordnung 987/2009 in dem betreffenden Fall erstattet worden wären. Der Träger des Aufenthaltsorts erteilt dem zuständigen Träger auf dessen Ersuchen die erforderlichen Auskünfte über diese Erstattungssätze oder Beträge (Art. 25 Abs. 5 Verordnung 987/2009). Abweichend von Abs. 5 kann der zuständige Träger die entstandenen Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften niedergelegten Erstattungssätze erstatten, sofern sich die versicherte Person mit der Anwendung dieser Bestimmung einverstanden erklärt hat (Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009). Sehen die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats in dem betreffenden Fall keine Erstattung nach den Abs. 4 und 5 vor, so kann der zuständige Träger die Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften festgelegten Erstattungssätze erstatten, ohne dass das Einverständnis der versicherten Person erforderlich wäre (Art. 25 Abs. 7 Verordung 987/2009). 3.3.2 Die internationale Koordination der Leistungsaushilfe im dargelegten Sinne erfolgt über die jeweiligen Verbindungsstellen. Verbindungsstelle in der Schweiz ist die Gemeinsame Einrichtung KVG (Art. 18 Abs. 3 KVG i.V.m. Art. 19 KVV [SR 832.102]). Nach erfolgter Leistungsaushilfe durch die Gemeinsame Einrichtung KVG fordert diese die erbrachten Leistungen beim zuständigen Krankenversicherer zurück. 4. Das innerstaatliche Recht beinhaltet bezüglich der Abgeltung von Auslandsbehandlungen die folgenden Regelungen. 4.1 Gestützt auf Art. 24 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin bzw. eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG); die ärztlich durchgeführten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG) sowie den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). 4.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat sodann bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden. Auf dieser Basis hat der Bundesrat Art. 36 KVV erlassen. Laut Abs. 2 der Bestimmung übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht werden. Ein Notfall liegt vor, wenn die versicherte Person bei einem vorübergehenden Auslandaufenthalt einer medizinischen Behandlung bedarf und eine Rückreise in die Schweiz nicht angemessen ist. Gemäss Art. 36 Abs. 4 Satz 1 KVV wird für Leistungen nach den Abs. 1 und 2 der Norm höchstens der doppelte Betrag der Kosten übernommen, die in der Schweiz vergütet würden. Art. 36 Abs. 5 KVV schliesslich hält fest, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten bleiben. 4.3 Nach Art. 64 Abs. 1 KVG beteiligen sich die Versicherten an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen. Diese Kostenbeteiligung besteht gemäss Abs. 2 der Vorschrift aus einem festen Jahresbetrag (Franchise; lit. a) und zehn Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Selbstbehalt; lit. b). Der jährliche Höchstbetrag des Selbstbehalts gemäss Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG beläuft sich auf Fr. 700.- für Erwachsene (Art. 103 Abs. 2 KVV). 5. Die während der Hospitalisation in Frankreich vom 21.-27. Dezember 2012 angefallenen Kosten wurden über den aushelfenden Träger im Behandlungsland abgerechnet und im Anschluss daran über die Verbindungsstelle in der Schweiz - die Gemeinsame Einrichtung KVG - der Beschwerdegegnerin als zuständigem Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von dieser beglichen. Der aushelfende Träger des Behandlungslandes erhob in der Folge die Kostenbeteiligung im Umfang von gemäss französischem Recht unbestrittenermassen 20 % der Gesamtkosten direkt bei der Beschwerdeführerin. Es handelt sich daher um einen "normalen" Leistungsaushilfefall nach Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (vgl. Näheres dazu im von der Gemeinsamen Einrichtung KVG erstellten Dokument "Unterwegs in Frankreich" [abrufbar unter: https://www.kvg.org] und im Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./1 [abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d]; ferner Stellungnahme des BAG vom 3. Juli 2015). 5.1 Das kantonale Gericht hat eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenbeteiligung auf der Grundlage von innerstaatlichem Recht, namentlich von Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV, verneint. Als Begründung führte es im Wesentlichen an, die Abs. 4-7 von Art. 25 Verordnung 987/2009 sähen unter der Marginalie "Verfahren und Modalitäten der Übernahme und/oder Erstattung von Sachleistungen" unterschiedliche Wege der Kostentragung vor für den Fall, dass die versicherte Person die Kosten im Aufenthaltsland selber getragen habe. Es handle sich dabei um Ansprüche, die genuin durch das EU-Recht geschaffen worden seien, unabhängig vom nationalen Erstattungsrecht. Dieses vielfältige System der Kostenerstattung stelle zum einem eine Reaktion darauf dar, dass in der Praxis das "Regelsystem der Leistungsaushilfe" nicht funktioniere. Das vielfältige System der Kostentragung erweise sich aber auch als notwendig, um den Schutz der Grundfreiheiten auf Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten. Gemäss Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 gäbe es einen Erstattungsanspruch nach den Sätzen des zuständigen Trägers, der in der Entscheidbefugnis des zuständigen Trägers liege, allerdings mit Zustimmung der versicherten Person. Dieser sei für beide Seiten regelmässig der einfachste, komme er doch ohne grossen Rekurs auf das Recht des Aufenthaltsstaats aus und verhindere, dass die versicherte Person schlechter gestellt werde als bei einer Leistungsbeanspruchung im Inland. Der betreffende Erstattungsweg sei in der Regel auch sachgerecht, liege doch zumeist ein Versagen (durch oder ohne "Verschulden" der versicherten Person) im System der aushelfenden Leistungserbringung vor. Dies treffe beispielsweise zu, wenn im Ausland eine höhere Selbstbeteiligung gefordert werde als im zuständigen Staat. Schon die Vorgängernorm Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 sei - wie neu auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 - als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet gewesen und habe bei Einigkeit vorgesehen, dass der zuständige Träger die Erstattung der verauslagten Kosten nach den für ihn massgebenden Erstattungssätzen habe vornehmen können. Art. 25 Verordnung 987/2009 führe im Verhältnis zur vorangegangenen Rechtsgrundlage lediglich noch zusätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Träger des Aufenthaltsorts ein, was im vorliegenden Fall jedoch keine Bewandtnis habe. Für eine ergänzende Leistungspflicht nach Massgabe von Art. 36 Abs. 2 KVV bestehe somit kein Raum mehr. So führe auch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in Ziff. 5 seines Informationsschreibens über die Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens und des EFTA-Abkommens im Bereich der Krankenversicherung vom 22. September 2003 aus, dass Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nur noch für Leistungen anwendbar sei, die ausserhalb des EG-EFTA-Raums bezogen würden. In Art. 36 Abs. 5 KVV werde geregelt, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten blieben. In solchen Fällen könne der Krankenversicherer gestützt auf Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 (bzw. nunmehr Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009) die Erstattung der verauslagten Kosten nach den in der Schweiz massgebenden Tarifen vornehmen, sofern nach diesen eine Erstattung möglich sei. Aus der Verordnung 987/2009 stehe der Beschwerdeführerin mangels Einverständnisses der Beschwerdegegnerin folglich kein Anspruch auf Vergütung des von ihr in der Höhe von Fr. 2'997.85 bezahlten Selbstbehalts zu. Abs. 2 und 4 des Art. 36 KVV kämen aus den erwähnten Gründen nicht zum Tragen. 5.2 Die Beschwerdeführerin hält dem letztinstanzlich zur Hauptsache entgegen, die in den Verordnung 883/2004 und 987/2009 geregelte internationale Leistungsaushilfe bezwecke, die Abwicklung von Rechnungen europäischer Leistungserbringer für Patienten mit Wohnsitz im Ausland zu vereinfachen. Ziel der Verordnungen sei gemäss Ziff. 2 der Einleitung zu Verordnung 987/2009 die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme in der EU bzw. mit der Schweiz, damit die Personen im Geltungsbereich der Verordnung ihre Rechte so rasch und so gut wie möglich in Anspruch nehmen könnten. In der einleitenden Ziff. 17 zu Verordnung 987/2009 heisse es denn auch wörtlich, diese "Verordnung (...) sollte der Anwendung günstigerer innerstaatlicher Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Rückerstattung von in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten nicht entgegenstehen." Verordnung 987/2009 wolle also gerade verhindern, dass eine versicherte Person bezüglich der Kosten einer Behandlung im Ausland schlechter fahre als bei Anwendung innerstaatlichen Rechts. In diesem Lichte sei auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 auszulegen. Die Bestimmung ermögliche im Gegenteil die Anwendung schweizerischen Rechts und lasse die Erstattung durch den schweizerischen Versicherungsträger zu. Sie wolle dem Staat des zuständigen Versicherungsträgers - hier der Schweiz - die Möglichkeit eröffnen, Auslagen zu erstatten. Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise könne der betreffende Entscheid nicht im alleinigen Belieben des zuständigen Versicherungsträgers stehen, würde dadurch doch der Willkür Tür und Tor geöffnet und die Rechtssicherheit gefährdet. Vielmehr sei Abs. 6 von Art. 25 Verordnung 987/2009 im Sinne der erwähnten Zweckbestimmung der Verordnung auszulegen. Zum gleichen Ergebnis seien im Übrigen auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid KV.2006.00085 vom 20. Mai 2008) und das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Entscheid Nr. 730 08 139 vom 9. Januar 2009) gelangt. In beiden Entscheiden habe man die massgeblichen Bestimmungen des KVG und KVV ausgelegt und sei zum Schluss gelangt, dass der in Art. 36 Abs. 5 KVV statuierte Vorbehalt zugunsten der internationalen Leistungsaushilfe dem Schutz schweizerischer Versicherter bei notfallmässigen Behandlungen im Ausland diene. Eine Auslegung dergestalt, dass die Regelung von Art. 36 KVV durch die internationale Leistungsaushilfe gänzlich verdrängt werde, entspreche nicht dem mit den Koordinierungsverordnungen angestrebten Ziel. Art. 36 Abs. 5 KVV sei vielmehr so zu interpretieren, dass das nationale Recht nur insofern durch die internationale Leistungsaushilfe verdrängt werde, als sich diese als das für die betroffene Person günstigere Recht erweise. Zusammenfassend stehe die internationale Leistungsaushilfe einer Rückerstattung des Selbstbehalts durch die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 34 Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV nicht entgegen. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie diesen Umstand ausser Acht gelassen habe. 6. 6.1 Das Personenfreizügigkeitsabkommen bezweckt, der versicherten Person auch für den Fall eines Auslandaufenthalts in einem Vertragsstaat im Versicherungsfall Krankheit die notwendige Versorgung mit medizinischen Sachleistungen zu gewährleisten. Die Sicherung beruht auf dem Grundprinzip der Leistungsaushilfe des ausländischen Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems (aushelfender Träger; aushelfender Staat) zu Lasten des Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems des Staats, welcher für die soziale Sicherheit des Patienten bei Krankheit zuständig ist (zuständiger Träger; zuständiger Staat). Es liegt dabei bildhaft gesprochen eine Art zwischenstaatlicher Amtshilfe oder stellvertretender Leistung vor. Der aushelfende Träger kann für die Aufwendungen, die er zugunsten der versicherten Person getätigt hat, die Erstattung der Kosten vom zuständigen Träger verlangen (GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 564 f. Rz. 488 und 492 [nachfolgend: Bundesverwaltungsrecht]). 6.2 Die Gewährung von Leistungen im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe vollzieht sich in den Rechtsformen und nach den Vorschriften des aushelfenden Trägers. Dessen Recht bestimmt somit die Anspruchserfordernisse der jeweiligen Einzelleistung. Er prüft die Voraussetzungen des einzelnen Leistungsanspruchs, die Art und den Umfang der Leistungen sowie die Weise, wie sie zu erbringen sind, nach den gleichen rechtlichen Regeln und Formen der bei ihm versicherten Personen (EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 566 Rz. 498; ders., Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 34 KVG; ferner das vom BSV erarbeitete Dokument "Zwischenstaatliche Regelungen über Soziale Sicherheit", Ziff. 1.1 lit. c [abrufbar unter: www.bsv.admin.ch/themen/internationales/00078/02123/index.html?lang=de]). Auch die Kostenbeteiligung für Behandlungen in einem Mitgliedstaat richtet sich folglich nach dem Recht der sozialen Sicherheit des betreffenden ausländischen Staats (Urteile 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.1, in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, und 9C_61/2007 vom 25. Februar 2008 E. 3; vgl. auch SILVIA BUCHER, Hospitalisation im europäischen Ausland, in: Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen?, 2006, S. 17 ff., insb. S. 25 Rz. 15 mit weiteren Hinweisen). 7. 7.1 Was das Verhältnis zwischen der internationalen Leistungsaushilfe gemäss FZA und Art. 36 KVV, namentlich dessen Abs. 5, anbelangt, wurde bislang einzig festgestellt, Ansprüche aus Art. 36 Abs. 2 KVV blieben insbesondere für den Fall erhalten, dass das Instrument der Leistungsaushilfe versage, weil sich die versicherte Person von einem ausländischen Leistungserbringer habe behandeln lassen, der nach dem ausländischen Krankenversicherungsrecht als solcher nicht zugelassen sei. In dieser speziellen Konstellation hat das Bundesgericht die Rückerstattung der entsprechenden Kosten durch den schweizerischen Krankenversicherer im Rahmen und in den Grenzen von Art. 36 KVV bejaht (Urteil 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.2 f., in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, mit Verweis auf EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 569 Rz. 504 und S. 577 Rz. 539). 7.2 Nicht geklärt ist dagegen in diesem Zusammenhang die Frage, ob der zuständige schweizerische Träger der betroffenen Person, die sich im Ausland zum dortigen Sozialversicherungstarif behandeln lässt - sich also der internationalen Leistungsaushilfe bedient -, ergänzend zu leisten hat, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 oder 2 KVV erfüllt sind und eine Vergütung nach dieser Bestimmung den Betrag übersteigt, der vom ausländischen Träger im Rahmen der Leistungsaushilfe zu übernehmen und diesem vom zuständigen schweizerischen Träger zu erstatten ist. 7.3 Von dieser - hier nicht zu beurteilenden - Konstellation ist die höchstrichterlich bisher ebenfalls noch nicht entschiedene Frage zu unterscheiden, ob bei Notfallbehandlungen im Ausland eine die Leistungsaushilfe ergänzende Leistungspflicht aus Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV für eine Kostenbeteiligung zu bejahen ist, welche die betroffene Person nach dem ausländischen Recht zu tragen hat. Die Beschwerdeführerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sie, da die für 2012 nach schweizerischem Recht gestützt auf Art. 64 KVG i.V.m. Art. 103 KVV vorgesehene Kostenbeteiligung bereits vollständig erbracht sei, den 20%igen französischen Selbstbehalt nicht mehr selber zu tragen habe, dieser also gleichsam an die in der Schweiz zu leistende Kostenbeteiligung anzurechnen und im Rahmen einer (ergänzenden) Leistungspflicht nach Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen sei. 7.3.1 Die in der Beschwerde vertretene Auffassung ist insofern bedenkenswert, als die Beschwerdeführerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 zwar Leistungen nach dem Recht des aushelfenden Trägers, also Frankreich, bezogen hat (vgl. E. 6.2 hievor), diese letztlich aber von der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Die betreffenden Leistungen könnten daher grundsätzlich ebenfalls als für die versicherte Person im Sinne von Art. 64 Abs. 1 KVGerbrachte und der entsprechenden Kostenbeteiligungspflicht unterliegende Leistung angesehen werden. Eine derartige Sichtweise würde jedoch bedeuten, dass der schweizerische Krankenversicherer im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe die Kostenbeteiligung nach Art. 64 KVG auch dann müsste einfordern können, wenn der ausländische Krankenversicherer keine solche erhoben hätte. Dies ist jedoch klar abzulehnen. Das Kostenbeteiligungsrecht richtet sich gerade in den gemäss Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 abzuwickelnden "klassischen" Leistungsaushilfsfällen als Teil des massgebenden Leistungsrechts ausschliesslich nach den zum Zuge kommenden ausländischen Rechtsvorschriften. Überdies finden sich weder im KVG noch in den Koordinierungsverordnungen Bestimmungen, welche vorsehen, dass eine ausländische Kostenbeteiligung an die schweizerische anzurechnen wäre (in diesem Sinne auch EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 567 Rz. 499 und S. 569 Rz. 506). 7.3.2 Ebenso wenig steht in der vorliegend gegebenen Situation, in welcher die Kosten direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen wurden (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009), hinsichtlich des nach französischem Recht erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus Art. 34 KVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV zur Diskussion. Wie bereits mehrfach betont, vollzieht sich die Gewährung von Leistungen im Rahmen der derart abgewickelten internationalen Leistungsaushilfe in den Rechtsformen des aushelfenden ausländischen Trägers. Eine Verpflichtung des schweizerischen Krankenversicherers, vom ausländischen Träger unstreitig nicht zu deckende Kosten gestützt auf innerstaatliches Recht tragen zu müssen, besteht nicht. Daran ändert nichts, dass es dem schweizerischen Krankenversicherer als zuständigem Träger in den Fällen von internationaler Leistungsaushilfe gemäss Art. 25 Abs. 5-7 Verordnung 987/2009, in welchen die versicherte Person die Rechnungen direkt bei ihm einreicht, unbenommen bleibt, sich allenfalls ergänzend im Rahmen von Art. 36 Abs. 4 KVV an den ungedeckten Kosten zu beteiligen (Art. 25 Abs. 5 i.V.m. Art. 62 Verordnung 987/2009) bzw. die entstandenen Kosten mit oder ohne Einverständnis der versicherten Person nach schweizerischen Tarifen zu übernehmen (Art. 25 Abs. 6 und 7 Verordnung 987/2009; vgl. auch das vorgängig erwähnte Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./2). Zu keinem anderen Ergebnis führen schliesslich die von der Beschwerdeführerin angeführten kantonalen Entscheide (vgl. E. 5.2 hievor), beruhten die darin getroffenen Schlussfolgerungen doch gerade nicht auf einer internationalen Leistungsaushilfe im Sinne von Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (bzw. der entsprechenden vormaligen Bestimmung gemäss Verordnung 574/72). Die Beschwerde ist daher abzuweisen und es bleibt im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid.
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Art. 24, 25 cpv. 2 lett. a, d ed e, art. 34 cpv. 1 e 2, art. 64 cpv. 1 e 2 lett. a e b LAMal; art. 36 cpv. 2, 4 e 5, art. 103 cpv. 2 OAMal; art. 4, 19 n. 1 e art. 35 n. 1 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, modificato dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009; art. 25 n. 4-7 e art. 62 del Regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 che stabilisce le modalità di applicazione del Regolamento (CE) n. 883/2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; obbligo della presa a carico da parte dell'assicuratore malattie svizzero della quota parte fatturata direttamente alla persona assicurata dal fornitore di prestazioni francese. Se i costi d'ospedalizzazione sostenuti in Francia nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia di prestazioni sono computati direttamente per il tramite dell'Istituto d'assistenza sulla base delle condizioni tariffarie di rimborso in vigore nel paese del trattamento e se sono in seguito fatturati per il tramite dell'agente di collegamento all'assicuratore malattie svizzero competente e da esso pagati (cfr. art. 25 n. 4 del Regolamento [CE] n. 987/2009), un obbligo di presa a carico suppletiva della quota parte prelevata all'assicurato in virtù del diritto francese non entra in linea di conto secondo l'art. 34 LAMal combinato con l'art. 36 cpv. 2 e 4 OAMal (consid. 7.3).
it
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141 V 625
141 V 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. Der 1973 geborene A. war bis Ende Februar 2010 als Kranführer tätig gewesen. Am 21. März 2010 erlitt er bei einem Treppensturz eine Distorsion am oberen linken Sprunggelenk. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gewährte Heilbehandlung und richtete - mit grösseren Unterbrüchen (Juni 2010 bis Oktober 2011) - Taggelder bis 31. Juli 2013 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Am 2. Dezember 2011 wurde er aufgrund der zurückgebliebenen posttraumatischen Rotatoreninstabilität operativ versorgt (Operationsbericht des Spitals C. vom 13. Dezember 2011). Eine weitere Operation fand am 26. Oktober 2012 zur Entfernung des störenden Osteosynthesematerials statt. Im Anschluss daran erfolgte in Zusammenarbeit mit der Invalidenversicherung eine stationäre Rehabilitation vom 23. Januar bis 5. März 2013 zur beruflichen Abklärung hinsichtlich Arbeitsvermittlung. Die SUVA sprach A. zudem eine Rente der Unfallversicherung ab 1. August 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 17 % zu. Am 19. August 2013 beantragte A. Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei er sich im Ausmass von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellte. Mangels Erfüllung der Beitragszeit und fehlender Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit Verfügung vom 13. November 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Oktober 2014 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm ab 19. August 2013 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat sich auf entsprechende Aufforderung des Bundesgerichts hin zur Frage des Vorliegens eines Befreiungstatbestands nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (SR 837.0) geäussert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie in dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach der Rechtsprechung muss beim gesetzlichen Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem Befreiungsgrund vorliegen, wobei das Hindernis mehr als zwölf Monate bestanden haben muss (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280 und E. 2.4 S. 283; BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 231). Da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG erfordert damit eine durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft bedingte Arbeitsunfähigkeitsperiode von mehr als einem Jahr, wobei Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten; bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG [SR 830.1]). 3. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es stellt sich dabei die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf den Befreiungstatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann, da feststeht, dass er innerhalb der vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, sämtliche involvierten Ärzte gingen übereinstimmend davon aus, dass der Versicherte zwar in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kranführer vollständig arbeitsunfähig sei, in einer leidensangepassten Tätigkeit (mittelschwere Tätigkeit ohne Gehen auf unebenem Boden) bestehe aber eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Austrittsbericht der Klinik D. vom 14. Mai 2013; SUVA-kreisärztlicher Bericht vom 26. April 2012). Da diese jedoch keine rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätten, sei es, entgegen der Aussage des Hausarztes vom 11. September 2013, möglich, dass der Beschwerdeführer während der Dauer seines Spitalaufenthaltes Ende 2011 nicht in einer Verweisungstätigkeit hätte arbeiten können. Spätestens seit der durch den Kreisarzt im Bericht vom 26. April 2012 festgehaltenen, vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit habe sich der Gesundheitszustand nicht mehr verschlechtert. Selbst wenn der Beschwerdeführer somit in der Zeit vom 24. November 2011 (Datum der in der Rahmenfrist erstmaligen Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit) bis 26. April 2012 auch nicht in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeitsfähig gewesen wäre, sei dieser Zeitraum von fünf Monaten zu kurz, um sich auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen zu können. Es wäre ihm möglich gewesen, während 19 Monaten einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb zwischen dem Unfall vom 21. März 2010 und der nicht erfüllten Beitragszeit keine Kausalität bestehe. 3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie davon ausgehe, die blosse Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf genüge nicht für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Die Unfallversicherung habe ihm einen relativen Berufsschutz gewährt, weshalb ein Berufswechsel nur unter bestimmten, im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 301/02 vom 1. Oktober 2003 genannten Voraussetzungen verlangt werden könne. Dieser Schutz gelte auch für arbeitslose, unfallversicherte Personen, die nach Einstellung der Unfallversicherungstaggelder Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen müssten. Solange der Unfallversicherer in Anwendung von Art. 16 UVG in Verbindung mit Art. 6 ATSG den Taggeldanspruch bejahe, müsse auch die Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 14 AVIG von der Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit ausgehen. Die Bejahung der Arbeitsunfähigkeit des Unfallversicherers begründe somit die erforderliche Kausalität im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Hiervon sei das Bundesgericht auch im Urteil 8C_404/2013 vom 14. November 2013 in E. 4 ausgegangen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze somit auch das in Art. 41 Abs. 2 BV geregelte Prinzip der Sozialstaatlichkeit und den Vertrauensschutz des Versicherten. Er müsse für den Fortgang des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens, da er unter dem Berufsschutz der Unfallversicherung stehe, auf die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung des Unfallversicherers vertrauen können. Ausserdem sei er zwar ab Mai 2012 medizinisch-theoretisch erwerbsfähig gewesen, eine Neueingliederung sei jedoch weder nach Unfallversicherungsrecht noch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar gewesen, da die Metallentfernung am Fuss mit anschliessender stationärer Rehabilitation dannzumal geplant gewesen sei. Dass sich die Metallentfernung bis Oktober 2012 verzögert habe, sei nicht ihm anzulasten. In der Zeit von Mai 2012 bis zum Ende der Rehabilitation im März 2013 seien die gesundheitlichen Verhältnisse nicht stabil gewesen. 4. 4.1 Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er nach Art. 16 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt. Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen. Die durch die Pflicht zur Schadenminderung gebotene Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einem anderen als dem angestammten Tätigkeitsbereich bildet aber die Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit auf die tatsächliche Einschränkung im zuletzt ausgeübten Beruf abzustellen ist (BGE 114 V 281 E. 1d S. 283; RKUV 1987 S. 393, U 106/86 E. 2b; Urteil 8C_173/2008 vom 20. August 2008 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 4.2 Demgegenüber kennt die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz: Die in Art. 15 AVIG für einen Leistungsanspruch verlangte Vermittlungsfähigkeit setzt volle Arbeitsfähigkeit voraus, d.h. die Fähigkeit, im beantragten Umfang zumutbare Arbeit verrichten zu können. Eine Arbeit ist u.a. dann unzumutbar, wenn sie nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt, oder die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG). Einzig in diesem Ausmass berücksichtigt die Arbeitslosenversicherung die angestammte berufliche Tätigkeit eines Leistungsbezügers, was sich nicht mit dem Begriff des relativen Berufsschutzes in der Unfallversicherung deckt. Verlangt ist die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsfähigkeit, wozu es keiner besonderen beruflichen Fähigkeiten bedarf, weshalb der Begriff der Arbeitsfähigkeit in der Arbeitslosenversicherung nicht berufsbezogen ist. Je nach Situation auf dem Arbeitsmarkt kann die versicherte Person daher verpflichtet sein, bereits ab Beginn der Arbeitslosigkeit nicht nur Tätigkeiten im angestammten Bereich, sondern auch anderweitige Arbeit zu suchen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2267 ff. Rz. 290 ff.), zumal die Arbeitslosenversicherung eine wesentlich strengere Regelung der Schadenminderungspflicht kennt als die obligatorische Unfallversicherung (RKUV 2004 S. 179, U 301/02 E. 2.2). 4.3 Mit Blick auf die vorliegende Fallkonstellation ergibt sich Folgendes (zur Zulässigkeit sachverhaltlicher Ergänzungen, soweit sie sich ohne weiteres aus den Akten ergeben, vgl. BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366; MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 105 BGG): Mit der erstmaligen Einstellung der Taggeldleistungen Ende Mai 2010 wies die SUVA den Versicherten auf seine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hin (Schreiben der SUVA vom 19. Mai 2010), worauf er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete und von September 2010 bis Januar 2011 einen Zwischenverdienst als Mitarbeiter in der Produktion erzielte. Mit Schreiben vom 2. März 2011 hielt die SUVA nach einem Gespräch nochmals die weiterhin bestehende volle Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schriftlich fest. Von August bis anfangs November 2011 arbeitete der Beschwerdeführer daraufhin als Kranführer, wobei er angab, auf unebenem Boden immer wieder einzuknicken. Dies führte zur Rückfallmeldung bei der SUVA (Notiz der SUVA vom 24. November 2011). Das weitere Vorgehen machte diese vom Heilungsverlauf nach der geplanten Operation zur Stabilisierung des linken oberen Sprungelenks abhängig. Ab Oktober 2011 bis 31. Juli 2013 leistete die SUVA dementsprechend erneut ein Taggeld auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und orientierte die Arbeitslosenversicherung dahingehend. Die im Monat Mai 2012 in Aussicht gestellte Entfernung des störenden Osteosynthesematerials erfolgte schliesslich erst am 26. Oktober 2012 (Austrittsbericht des Spitals C. vom 26. Oktober 2012). Eine kreisärztliche Untersuchung sollte nach dieser Operation stattfinden (Aktennotiz der SUVA vom 2. April 2012), wurde dann aber bereits am 26. April 2012 durchgeführt, wobei die vom Kreisarzt Dr. med. B. festgestellte vollständige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierten Tätigkeiten dem Versicherten im Beisein der zuständigen Case-Managerin mitgeteilt wurde. Eine Aufforderung, die restliche Arbeitsfähigkeit in einer dem Zumutbarkeitsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit zu verwerten (E. 4.1), unterblieb jedoch. Die SUVA richtete vielmehr weiterhin bis Ende Juli 2013 ein volles Taggeld aus und meldete den Beschwerdeführer zur beruflichen Abklärung in der Klinik D. an. Erst nachdem gestützt hierauf keine weiteren Massnahmen in beruflicher Hinsicht angezeigt waren, schloss sie den Fall ab. 4.4 Auch wenn es dem Versicherten damit gemäss grundsätzlich zutreffender vorinstanzlicher Feststellung, objektiv betrachtet, möglich gewesen wäre, während über eines Jahres innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bestand für ihn durch die auch nach April 2012 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgerichteten Unfalltaggelder - ohne Aufforderung, sich gemäss kreisärztlicher Feststellung um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen - sowie der nach der Entfernung des Osteosynthesematerials noch geplanten beruflichen Abklärung in der Klinik D., keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm trotz weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung verlangt. Deshalb besteht gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ein Befreiungstatbestand. Die Arbeitslosenkasse wird daher über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchserhebung nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu befinden haben.
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Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Obwohl die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz kennt, hatte der Versicherte in der vorliegenden Fallkonstellation keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm bei weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung (Art. 16 UVG) verlangt, weshalb ein Befreiungstatbestand gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG bejaht wurde (E. 4).
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141 V 625
141 V 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. Der 1973 geborene A. war bis Ende Februar 2010 als Kranführer tätig gewesen. Am 21. März 2010 erlitt er bei einem Treppensturz eine Distorsion am oberen linken Sprunggelenk. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gewährte Heilbehandlung und richtete - mit grösseren Unterbrüchen (Juni 2010 bis Oktober 2011) - Taggelder bis 31. Juli 2013 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Am 2. Dezember 2011 wurde er aufgrund der zurückgebliebenen posttraumatischen Rotatoreninstabilität operativ versorgt (Operationsbericht des Spitals C. vom 13. Dezember 2011). Eine weitere Operation fand am 26. Oktober 2012 zur Entfernung des störenden Osteosynthesematerials statt. Im Anschluss daran erfolgte in Zusammenarbeit mit der Invalidenversicherung eine stationäre Rehabilitation vom 23. Januar bis 5. März 2013 zur beruflichen Abklärung hinsichtlich Arbeitsvermittlung. Die SUVA sprach A. zudem eine Rente der Unfallversicherung ab 1. August 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 17 % zu. Am 19. August 2013 beantragte A. Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei er sich im Ausmass von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellte. Mangels Erfüllung der Beitragszeit und fehlender Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit Verfügung vom 13. November 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Oktober 2014 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm ab 19. August 2013 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat sich auf entsprechende Aufforderung des Bundesgerichts hin zur Frage des Vorliegens eines Befreiungstatbestands nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (SR 837.0) geäussert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie in dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach der Rechtsprechung muss beim gesetzlichen Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem Befreiungsgrund vorliegen, wobei das Hindernis mehr als zwölf Monate bestanden haben muss (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280 und E. 2.4 S. 283; BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 231). Da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG erfordert damit eine durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft bedingte Arbeitsunfähigkeitsperiode von mehr als einem Jahr, wobei Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten; bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG [SR 830.1]). 3. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es stellt sich dabei die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf den Befreiungstatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann, da feststeht, dass er innerhalb der vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, sämtliche involvierten Ärzte gingen übereinstimmend davon aus, dass der Versicherte zwar in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kranführer vollständig arbeitsunfähig sei, in einer leidensangepassten Tätigkeit (mittelschwere Tätigkeit ohne Gehen auf unebenem Boden) bestehe aber eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Austrittsbericht der Klinik D. vom 14. Mai 2013; SUVA-kreisärztlicher Bericht vom 26. April 2012). Da diese jedoch keine rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätten, sei es, entgegen der Aussage des Hausarztes vom 11. September 2013, möglich, dass der Beschwerdeführer während der Dauer seines Spitalaufenthaltes Ende 2011 nicht in einer Verweisungstätigkeit hätte arbeiten können. Spätestens seit der durch den Kreisarzt im Bericht vom 26. April 2012 festgehaltenen, vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit habe sich der Gesundheitszustand nicht mehr verschlechtert. Selbst wenn der Beschwerdeführer somit in der Zeit vom 24. November 2011 (Datum der in der Rahmenfrist erstmaligen Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit) bis 26. April 2012 auch nicht in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeitsfähig gewesen wäre, sei dieser Zeitraum von fünf Monaten zu kurz, um sich auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen zu können. Es wäre ihm möglich gewesen, während 19 Monaten einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb zwischen dem Unfall vom 21. März 2010 und der nicht erfüllten Beitragszeit keine Kausalität bestehe. 3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie davon ausgehe, die blosse Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf genüge nicht für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Die Unfallversicherung habe ihm einen relativen Berufsschutz gewährt, weshalb ein Berufswechsel nur unter bestimmten, im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 301/02 vom 1. Oktober 2003 genannten Voraussetzungen verlangt werden könne. Dieser Schutz gelte auch für arbeitslose, unfallversicherte Personen, die nach Einstellung der Unfallversicherungstaggelder Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen müssten. Solange der Unfallversicherer in Anwendung von Art. 16 UVG in Verbindung mit Art. 6 ATSG den Taggeldanspruch bejahe, müsse auch die Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 14 AVIG von der Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit ausgehen. Die Bejahung der Arbeitsunfähigkeit des Unfallversicherers begründe somit die erforderliche Kausalität im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Hiervon sei das Bundesgericht auch im Urteil 8C_404/2013 vom 14. November 2013 in E. 4 ausgegangen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze somit auch das in Art. 41 Abs. 2 BV geregelte Prinzip der Sozialstaatlichkeit und den Vertrauensschutz des Versicherten. Er müsse für den Fortgang des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens, da er unter dem Berufsschutz der Unfallversicherung stehe, auf die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung des Unfallversicherers vertrauen können. Ausserdem sei er zwar ab Mai 2012 medizinisch-theoretisch erwerbsfähig gewesen, eine Neueingliederung sei jedoch weder nach Unfallversicherungsrecht noch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar gewesen, da die Metallentfernung am Fuss mit anschliessender stationärer Rehabilitation dannzumal geplant gewesen sei. Dass sich die Metallentfernung bis Oktober 2012 verzögert habe, sei nicht ihm anzulasten. In der Zeit von Mai 2012 bis zum Ende der Rehabilitation im März 2013 seien die gesundheitlichen Verhältnisse nicht stabil gewesen. 4. 4.1 Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er nach Art. 16 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt. Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen. Die durch die Pflicht zur Schadenminderung gebotene Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einem anderen als dem angestammten Tätigkeitsbereich bildet aber die Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit auf die tatsächliche Einschränkung im zuletzt ausgeübten Beruf abzustellen ist (BGE 114 V 281 E. 1d S. 283; RKUV 1987 S. 393, U 106/86 E. 2b; Urteil 8C_173/2008 vom 20. August 2008 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 4.2 Demgegenüber kennt die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz: Die in Art. 15 AVIG für einen Leistungsanspruch verlangte Vermittlungsfähigkeit setzt volle Arbeitsfähigkeit voraus, d.h. die Fähigkeit, im beantragten Umfang zumutbare Arbeit verrichten zu können. Eine Arbeit ist u.a. dann unzumutbar, wenn sie nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt, oder die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG). Einzig in diesem Ausmass berücksichtigt die Arbeitslosenversicherung die angestammte berufliche Tätigkeit eines Leistungsbezügers, was sich nicht mit dem Begriff des relativen Berufsschutzes in der Unfallversicherung deckt. Verlangt ist die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsfähigkeit, wozu es keiner besonderen beruflichen Fähigkeiten bedarf, weshalb der Begriff der Arbeitsfähigkeit in der Arbeitslosenversicherung nicht berufsbezogen ist. Je nach Situation auf dem Arbeitsmarkt kann die versicherte Person daher verpflichtet sein, bereits ab Beginn der Arbeitslosigkeit nicht nur Tätigkeiten im angestammten Bereich, sondern auch anderweitige Arbeit zu suchen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2267 ff. Rz. 290 ff.), zumal die Arbeitslosenversicherung eine wesentlich strengere Regelung der Schadenminderungspflicht kennt als die obligatorische Unfallversicherung (RKUV 2004 S. 179, U 301/02 E. 2.2). 4.3 Mit Blick auf die vorliegende Fallkonstellation ergibt sich Folgendes (zur Zulässigkeit sachverhaltlicher Ergänzungen, soweit sie sich ohne weiteres aus den Akten ergeben, vgl. BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366; MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 105 BGG): Mit der erstmaligen Einstellung der Taggeldleistungen Ende Mai 2010 wies die SUVA den Versicherten auf seine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hin (Schreiben der SUVA vom 19. Mai 2010), worauf er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete und von September 2010 bis Januar 2011 einen Zwischenverdienst als Mitarbeiter in der Produktion erzielte. Mit Schreiben vom 2. März 2011 hielt die SUVA nach einem Gespräch nochmals die weiterhin bestehende volle Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schriftlich fest. Von August bis anfangs November 2011 arbeitete der Beschwerdeführer daraufhin als Kranführer, wobei er angab, auf unebenem Boden immer wieder einzuknicken. Dies führte zur Rückfallmeldung bei der SUVA (Notiz der SUVA vom 24. November 2011). Das weitere Vorgehen machte diese vom Heilungsverlauf nach der geplanten Operation zur Stabilisierung des linken oberen Sprungelenks abhängig. Ab Oktober 2011 bis 31. Juli 2013 leistete die SUVA dementsprechend erneut ein Taggeld auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und orientierte die Arbeitslosenversicherung dahingehend. Die im Monat Mai 2012 in Aussicht gestellte Entfernung des störenden Osteosynthesematerials erfolgte schliesslich erst am 26. Oktober 2012 (Austrittsbericht des Spitals C. vom 26. Oktober 2012). Eine kreisärztliche Untersuchung sollte nach dieser Operation stattfinden (Aktennotiz der SUVA vom 2. April 2012), wurde dann aber bereits am 26. April 2012 durchgeführt, wobei die vom Kreisarzt Dr. med. B. festgestellte vollständige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierten Tätigkeiten dem Versicherten im Beisein der zuständigen Case-Managerin mitgeteilt wurde. Eine Aufforderung, die restliche Arbeitsfähigkeit in einer dem Zumutbarkeitsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit zu verwerten (E. 4.1), unterblieb jedoch. Die SUVA richtete vielmehr weiterhin bis Ende Juli 2013 ein volles Taggeld aus und meldete den Beschwerdeführer zur beruflichen Abklärung in der Klinik D. an. Erst nachdem gestützt hierauf keine weiteren Massnahmen in beruflicher Hinsicht angezeigt waren, schloss sie den Fall ab. 4.4 Auch wenn es dem Versicherten damit gemäss grundsätzlich zutreffender vorinstanzlicher Feststellung, objektiv betrachtet, möglich gewesen wäre, während über eines Jahres innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bestand für ihn durch die auch nach April 2012 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgerichteten Unfalltaggelder - ohne Aufforderung, sich gemäss kreisärztlicher Feststellung um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen - sowie der nach der Entfernung des Osteosynthesematerials noch geplanten beruflichen Abklärung in der Klinik D., keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm trotz weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung verlangt. Deshalb besteht gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ein Befreiungstatbestand. Die Arbeitslosenkasse wird daher über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchserhebung nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu befinden haben.
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Art. 14 al. 1 let. b LACI; libération des conditions relatives à la période de cotisation. Bien qu'en principe l'assurance-chômage ne connaisse pas une protection absolue ni relative de l'activité professionnelle, l'assuré n'avait aucun motif, dans les circonstances particulières du cas, de se conformer à l'injonction de mettre en oeuvre sa capacité résiduelle de travail tandis que des indemnités journalières de l'assurance-accidents (art. 16 LAA) continuaient d'être allouées; c'est pourquoi un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 1 let. b LACI a été admis (consid. 4).
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141 V 625
141 V 625 Sachverhalt ab Seite 626 A. Der 1973 geborene A. war bis Ende Februar 2010 als Kranführer tätig gewesen. Am 21. März 2010 erlitt er bei einem Treppensturz eine Distorsion am oberen linken Sprunggelenk. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gewährte Heilbehandlung und richtete - mit grösseren Unterbrüchen (Juni 2010 bis Oktober 2011) - Taggelder bis 31. Juli 2013 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Am 2. Dezember 2011 wurde er aufgrund der zurückgebliebenen posttraumatischen Rotatoreninstabilität operativ versorgt (Operationsbericht des Spitals C. vom 13. Dezember 2011). Eine weitere Operation fand am 26. Oktober 2012 zur Entfernung des störenden Osteosynthesematerials statt. Im Anschluss daran erfolgte in Zusammenarbeit mit der Invalidenversicherung eine stationäre Rehabilitation vom 23. Januar bis 5. März 2013 zur beruflichen Abklärung hinsichtlich Arbeitsvermittlung. Die SUVA sprach A. zudem eine Rente der Unfallversicherung ab 1. August 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 17 % zu. Am 19. August 2013 beantragte A. Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei er sich im Ausmass von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellte. Mangels Erfüllung der Beitragszeit und fehlender Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit Verfügung vom 13. November 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Oktober 2014 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm ab 19. August 2013 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat sich auf entsprechende Aufforderung des Bundesgerichts hin zur Frage des Vorliegens eines Befreiungstatbestands nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (SR 837.0) geäussert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie in dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach der Rechtsprechung muss beim gesetzlichen Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem Befreiungsgrund vorliegen, wobei das Hindernis mehr als zwölf Monate bestanden haben muss (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280 und E. 2.4 S. 283; BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 231). Da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG erfordert damit eine durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft bedingte Arbeitsunfähigkeitsperiode von mehr als einem Jahr, wobei Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten; bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG [SR 830.1]). 3. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es stellt sich dabei die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf den Befreiungstatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann, da feststeht, dass er innerhalb der vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, sämtliche involvierten Ärzte gingen übereinstimmend davon aus, dass der Versicherte zwar in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kranführer vollständig arbeitsunfähig sei, in einer leidensangepassten Tätigkeit (mittelschwere Tätigkeit ohne Gehen auf unebenem Boden) bestehe aber eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Austrittsbericht der Klinik D. vom 14. Mai 2013; SUVA-kreisärztlicher Bericht vom 26. April 2012). Da diese jedoch keine rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätten, sei es, entgegen der Aussage des Hausarztes vom 11. September 2013, möglich, dass der Beschwerdeführer während der Dauer seines Spitalaufenthaltes Ende 2011 nicht in einer Verweisungstätigkeit hätte arbeiten können. Spätestens seit der durch den Kreisarzt im Bericht vom 26. April 2012 festgehaltenen, vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit habe sich der Gesundheitszustand nicht mehr verschlechtert. Selbst wenn der Beschwerdeführer somit in der Zeit vom 24. November 2011 (Datum der in der Rahmenfrist erstmaligen Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit) bis 26. April 2012 auch nicht in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeitsfähig gewesen wäre, sei dieser Zeitraum von fünf Monaten zu kurz, um sich auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen zu können. Es wäre ihm möglich gewesen, während 19 Monaten einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb zwischen dem Unfall vom 21. März 2010 und der nicht erfüllten Beitragszeit keine Kausalität bestehe. 3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie davon ausgehe, die blosse Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf genüge nicht für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Die Unfallversicherung habe ihm einen relativen Berufsschutz gewährt, weshalb ein Berufswechsel nur unter bestimmten, im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 301/02 vom 1. Oktober 2003 genannten Voraussetzungen verlangt werden könne. Dieser Schutz gelte auch für arbeitslose, unfallversicherte Personen, die nach Einstellung der Unfallversicherungstaggelder Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen müssten. Solange der Unfallversicherer in Anwendung von Art. 16 UVG in Verbindung mit Art. 6 ATSG den Taggeldanspruch bejahe, müsse auch die Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 14 AVIG von der Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit ausgehen. Die Bejahung der Arbeitsunfähigkeit des Unfallversicherers begründe somit die erforderliche Kausalität im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Hiervon sei das Bundesgericht auch im Urteil 8C_404/2013 vom 14. November 2013 in E. 4 ausgegangen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze somit auch das in Art. 41 Abs. 2 BV geregelte Prinzip der Sozialstaatlichkeit und den Vertrauensschutz des Versicherten. Er müsse für den Fortgang des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens, da er unter dem Berufsschutz der Unfallversicherung stehe, auf die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung des Unfallversicherers vertrauen können. Ausserdem sei er zwar ab Mai 2012 medizinisch-theoretisch erwerbsfähig gewesen, eine Neueingliederung sei jedoch weder nach Unfallversicherungsrecht noch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar gewesen, da die Metallentfernung am Fuss mit anschliessender stationärer Rehabilitation dannzumal geplant gewesen sei. Dass sich die Metallentfernung bis Oktober 2012 verzögert habe, sei nicht ihm anzulasten. In der Zeit von Mai 2012 bis zum Ende der Rehabilitation im März 2013 seien die gesundheitlichen Verhältnisse nicht stabil gewesen. 4. 4.1 Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er nach Art. 16 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt. Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen. Die durch die Pflicht zur Schadenminderung gebotene Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einem anderen als dem angestammten Tätigkeitsbereich bildet aber die Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Bemessung der Arbeitsunfähigkeit auf die tatsächliche Einschränkung im zuletzt ausgeübten Beruf abzustellen ist (BGE 114 V 281 E. 1d S. 283; RKUV 1987 S. 393, U 106/86 E. 2b; Urteil 8C_173/2008 vom 20. August 2008 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 4.2 Demgegenüber kennt die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz: Die in Art. 15 AVIG für einen Leistungsanspruch verlangte Vermittlungsfähigkeit setzt volle Arbeitsfähigkeit voraus, d.h. die Fähigkeit, im beantragten Umfang zumutbare Arbeit verrichten zu können. Eine Arbeit ist u.a. dann unzumutbar, wenn sie nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt, oder die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG). Einzig in diesem Ausmass berücksichtigt die Arbeitslosenversicherung die angestammte berufliche Tätigkeit eines Leistungsbezügers, was sich nicht mit dem Begriff des relativen Berufsschutzes in der Unfallversicherung deckt. Verlangt ist die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsfähigkeit, wozu es keiner besonderen beruflichen Fähigkeiten bedarf, weshalb der Begriff der Arbeitsfähigkeit in der Arbeitslosenversicherung nicht berufsbezogen ist. Je nach Situation auf dem Arbeitsmarkt kann die versicherte Person daher verpflichtet sein, bereits ab Beginn der Arbeitslosigkeit nicht nur Tätigkeiten im angestammten Bereich, sondern auch anderweitige Arbeit zu suchen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2267 ff. Rz. 290 ff.), zumal die Arbeitslosenversicherung eine wesentlich strengere Regelung der Schadenminderungspflicht kennt als die obligatorische Unfallversicherung (RKUV 2004 S. 179, U 301/02 E. 2.2). 4.3 Mit Blick auf die vorliegende Fallkonstellation ergibt sich Folgendes (zur Zulässigkeit sachverhaltlicher Ergänzungen, soweit sie sich ohne weiteres aus den Akten ergeben, vgl. BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366; MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 105 BGG): Mit der erstmaligen Einstellung der Taggeldleistungen Ende Mai 2010 wies die SUVA den Versicherten auf seine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hin (Schreiben der SUVA vom 19. Mai 2010), worauf er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete und von September 2010 bis Januar 2011 einen Zwischenverdienst als Mitarbeiter in der Produktion erzielte. Mit Schreiben vom 2. März 2011 hielt die SUVA nach einem Gespräch nochmals die weiterhin bestehende volle Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schriftlich fest. Von August bis anfangs November 2011 arbeitete der Beschwerdeführer daraufhin als Kranführer, wobei er angab, auf unebenem Boden immer wieder einzuknicken. Dies führte zur Rückfallmeldung bei der SUVA (Notiz der SUVA vom 24. November 2011). Das weitere Vorgehen machte diese vom Heilungsverlauf nach der geplanten Operation zur Stabilisierung des linken oberen Sprungelenks abhängig. Ab Oktober 2011 bis 31. Juli 2013 leistete die SUVA dementsprechend erneut ein Taggeld auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und orientierte die Arbeitslosenversicherung dahingehend. Die im Monat Mai 2012 in Aussicht gestellte Entfernung des störenden Osteosynthesematerials erfolgte schliesslich erst am 26. Oktober 2012 (Austrittsbericht des Spitals C. vom 26. Oktober 2012). Eine kreisärztliche Untersuchung sollte nach dieser Operation stattfinden (Aktennotiz der SUVA vom 2. April 2012), wurde dann aber bereits am 26. April 2012 durchgeführt, wobei die vom Kreisarzt Dr. med. B. festgestellte vollständige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierten Tätigkeiten dem Versicherten im Beisein der zuständigen Case-Managerin mitgeteilt wurde. Eine Aufforderung, die restliche Arbeitsfähigkeit in einer dem Zumutbarkeitsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit zu verwerten (E. 4.1), unterblieb jedoch. Die SUVA richtete vielmehr weiterhin bis Ende Juli 2013 ein volles Taggeld aus und meldete den Beschwerdeführer zur beruflichen Abklärung in der Klinik D. an. Erst nachdem gestützt hierauf keine weiteren Massnahmen in beruflicher Hinsicht angezeigt waren, schloss sie den Fall ab. 4.4 Auch wenn es dem Versicherten damit gemäss grundsätzlich zutreffender vorinstanzlicher Feststellung, objektiv betrachtet, möglich gewesen wäre, während über eines Jahres innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bestand für ihn durch die auch nach April 2012 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgerichteten Unfalltaggelder - ohne Aufforderung, sich gemäss kreisärztlicher Feststellung um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen - sowie der nach der Entfernung des Osteosynthesematerials noch geplanten beruflichen Abklärung in der Klinik D., keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm trotz weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung verlangt. Deshalb besteht gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ein Befreiungstatbestand. Die Arbeitslosenkasse wird daher über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchserhebung nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu befinden haben.
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Art. 14 cpv. 1 lett. b LADI; esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione. Benché di regola l'assicurazione contro la disoccupazione non prevede una protezione professionale né assoluta né relativa, l'assicurato nel caso concreto non era tenuto a dare seguito all'ordine di mettere a profitto la propria capacità lavorativa residua durante l'erogazione di indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni (art. 16 LAINF). In tali condizioni è realizzato il motivo di esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione di cui all'art. 14 cpv. 1 lett. b LADI (consid. 4).
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141 V 634
141 V 634 Sachverhalt ab Seite 635 A. A.a Die in X. domizilierte A. GmbH ist seit dem 4. Juni 2008 im Handelsregister des Kantons Obwalden eingetragen und der Ausgleichskasse Obwalden als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Ihr einziger Arbeitnehmer B. fungiert als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung. Die Gesellschaft bezweckt die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen im Informatik-, Organisations-, Management- und Betriebsbereich mit Schwergewicht in der Finanzdienstleistungsbranche. In den Jahren 2009 bis 2012 wurden B. Jahreslöhne von Fr. 106'800.- (2009), Fr. 110'000.- (2010 und 2011) sowie Fr. 20'880.- (2012, 20 %-Pensum) ausgerichtet. Im gleichen Zeitraum schüttete die Gesellschaft Bruttodividenden von je Fr. 100'000.- bzw. - 2012 - von Fr. 60'000.- aus. A.b Am 25. September 2013 führte die Revisionsstelle der Ausgleichskasse bei der A. GmbH für die Periode vom 4. Juni 2008 bis 31. Dezember 2012 eine Arbeitgeberkontrolle durch. Sie gelangte gestützt darauf zum Schluss, dass sich das branchenübliche Gehalt von B. auf Fr. 180'000.- belaufen würde und rechnete - nach Abzug einer Kapitalrendite von 10 % des Steuerwerts - den Restbetrag der Dividenden als Lohn auf (2009: Fr. 70'600.-; 2010: Fr. 57'200.-; 2011: Fr. 59'400.-; 2012: Fr. 15'120.-). Auf dieser Basis erliess sie am 22. November 2013 Nachzahlungsverfügungen, mit welchen von der Gesellschaft AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'999.30 (2009), Fr. 7'300.10 (2010), Fr. 8'101.10 (2011) und Fr. 2'194.65 (2012), inklusive Verwaltungskosten, nachgefordert wurden. Daran hielt die Ausgleichskasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 24. Juni 2014). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 24. März 2015 ab. C. Die A. GmbH und B. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids der Ausgleichskasse vom 24. Juni 2014 sowie der Nachzahlungsverfügungen vom 22. November 2013 sei auf die Nacherhebung von Lohnbeiträgen auf den Dividenden zu verzichten. Eventualiter sei die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die nachgeforderten Beiträge anhand eines branchenüblichen Lohnes von Fr. 120'000.- ermittle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar 2012; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.1, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.1, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2 Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 S. 299 f. mit Hinweisen u.a. auf BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.2, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.2, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; siehe auch PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, Steuerrevue StR 1/2009, S. 47 ff.). 2.2.1 Dabei muss im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.2 WML). Wie im AHV-Recht (E. 2.2 hievor), aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist dabei auf einen Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (dazu im Detail und mit zahlreichen Hinweisen: BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.; ferner Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.3, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.3, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2.2 Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Demnach werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragsrechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte Praxis lediglich insofern korrigiert worden, als die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl. offene und stille Reserven) zu beurteilen ist (BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.4, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.4, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; vgl. zudem Rz. 2011.3 WML). 2.3 Zur Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von Inhabern gesellschaftlicher Beteiligungsrechte (durch eine volle Versteuerung von Dividenden einmal als Gewinn von den Unternehmen und ein zweites Mal bei der Ausschüttung als Einkommen von den Anteilseignern) wurde zunächst im Steuerrecht einiger Kantone (so auch der Kantone Ob- und Nidwalden) die Dividendenbesteuerung reduziert. Im Kanton Obwalden trat im Jahr 2001 die privilegierte Dividendenbesteuerung in Kraft: Demnach sind Dividenden aus Aktien nur im Umfang von 50 % steuerbar, wenn die steuerpflichtige Person eine Beteiligungsquote von mindestens 10 % hält (Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Obwalden vom 30. Oktober 1994 [GDB 641.4]). Mit dem auf den 1. Januar 2009 in Kraft getretenenBundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; AS 2008 2893) ist die privilegierte Dividendenbesteuerung auch bei der direkten Bundessteuer eingeführt worden (Art. 20 Abs. 1bis DBG [SR 642.11];Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.5, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.4 Da die im Bundesrecht getroffene Regelung der privilegierten Dividendenbesteuerung vom Gehalt her mit der in den Kantonen Ob- und Nidwalden (hier: Art. 40 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Nidwalden vom 22. März 2000 [NG 521.1]) bereits früher eingeführten Regelung übereinstimmt, ist die vorne (E. 2.2-2.2.2) erörterte Rechtsprechung BGE 134 V 297 nach dem Inkrafttreten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II weiterhin anwendbar (Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.6, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.5 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c S. 4 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c, in: ZAK 1989 S. 147). Die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht leichthin preiszugeben (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.5, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.7, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15, je mit Hinweis). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog, es sei zum einen mit der Beschwerdegegnerin von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum ausbezahlten Entgelt auszugehen. Der branchenübliche Verdienst ergebe sich in erster Linie anhand des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten individuellen Lohnrechners "Salarium". Hierbei sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer 2 eine Ausbildung zum Betriebsökonomen FH und eine langjährige berufliche Erfahrung aufweise (18 Jahre Finanzindustrie, zehn Jahre Informationstechnologie, zehn Jahre Projektmanagement, drei Jahre Sales & Marketing). Vor diesem Hintergrund wie auch angesichts des vom Beschwerdeführer 2 auf seiner Website publizierten Kompetenzprofils seien die von der Beschwerdegegnerin dem Lohnrechner zugrunde gelegten Faktoren "Dienstleistungen der Informationstechnologie", "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen", "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten", "oberes und mittleres Kader", "Region Zentralschweiz", "kleines Unternehmen mit 20 Beschäftigten", "13 Monatslöhne und Sonderzahlungen" sowie "Arbeitszeit 42 Stunden" nicht zu beanstanden. Auf Grund der zusätzlichen Ausbildungen des Beschwerdeführers 2 (Prozessmanager CAS, ITIL V3 etc.) rechtfertige es sich ferner, das daraus resultierende mittlere Jahressalär von Fr. 173'563.- auf Fr. 180'000.- zu erhöhen, zumal sich die diesbezüglichen Höchstwerte gemäss "Salarium" auf Fr. 208'442.- beliefen und die Revisionsstellen zur Ermittlung der branchenüblichen Ansätze regelmässig auch Erfahrungs- und Vergleichswerte heranzögen. Die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers 2 als Arbeitnehmer vor und nach seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 erwiesen sich mangels qualitativ gleichwertigen Tätigkeitsfelds demgegenüber als nicht aussagekräftig. 3.2 Den Darlegungen der Vorinstanz ist grundsätzlich beizupflichten. Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, vermag keine Bundesrechtswidrigkeit der entsprechenden Feststellungen darzutun. Die Einwendungen erschöpfen sich im Wesentlichen denn auch in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren erhobenen und entkräfteten Rügen. 3.2.1 So hat sich das kantonale Gericht bereits einlässlich mit der letztinstanzlich erneut vorgebrachten Rüge befasst, der von der Beschwerdegegnerin anhand von statistischen Durchschnittswerten ermittelte Jahreslohn von Fr. 180'000.- sei unangemessen hoch, da er in keiner Weise den konkret geleisteten Arbeiten gemäss Auftragsbeschreibung Rechnung trage. Vielmehr beruhe er auf einer nicht zutreffenden, schematischen Parametereinstellung (Tätigkeit "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen" anstelle von "Analysieren, Programmieren, Operating"; Anforderungsniveau "höchst anspruchsvolle und schwierigste Arbeiten" anstelle von "selbstständige und qualifizierte Arbeiten"). Wie namentlich dem Auftragsblatt zum Dienstleistungsvertrag zwischen der C. AG und der Beschwerdeführerin 1 vom 3. Juni 2008 entnommen werden kann, zielte das vom 2. Juni 2008 bis 31. März 2009 dauernde Projekt darauf ab, die Bankensoftware D. bei vier Banken der C. AG einzuführen. Das Stellenprofil beinhaltete dabei insbesondere das Einbringen der Best Practice für alle Aspekte einer Einführung von D. (fachliche und methodische Projektmanagement-Unterstützung, bankfachliche Umsetzung, IT-technische Umsetzung, Aufbau des Betriebs etc.). Allein daraus geht hervor, dass die dem Beschwerdeführer 2 übertragenen Aufgaben weit über ein blosses "Analysieren, Programmieren, Operating" hinausgingen und damit, wie im angefochtenen Entscheid detailliert ausgeführt, vollumfänglich dessen Kompetenzprofil (gemäss Aus- und Weiterbildung sowie beruflichem Erfahrungshintergrund) entsprachen. Der in der Folge von Juli 2009 bis Juli 2011 für die E. SA absolvierte Einsatz umfasste sodann ebenfalls "the migration of the entire Banking Group E. on the new ICT platform D. based" und stellte demnach eine vergleichbar qualifizierte Arbeit dar. Dass der Beschwerdeführer 2 "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten" ausführte, lässt sich überdies aus der Höhe des mit der C. AG vereinbarten Stundenansatzes von Fr. 250.- bei einer Normalarbeitszeit von 8,5 Stunden/Tag folgern, woraus ein jährliches Einkommen von deutlich über Fr. 110'000.- bis Fr. 130'000.- resultiert, was in der Beschwerde als marktüblich bezeichnet wird. Ebenso wenig kann der Vorinstanz schliesslich ein willkürliches Verhalten vorgeworfen werden, indem sie den vor und nach der Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 für die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen anderweitiger Anstellungsverhältnisse erzielten Verdiensten im vorliegenden Kontext keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen hat. Während der Beschwerdeführer 2 sich in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 der umfassenden Implementierung einer gesamthaften Bankensoftware-Lösung für mehrere Bankinstitute gewidmet hat, ist er seit 2. Mai 2012 als Angestellter der Unternehmung F. AG vornehmlich für einen gemäss Arbeitsvertrag (vom 26. April 2012) allgemein(er) gehaltenen Aufgabenbereich "Business- & IT-Consulting" zuständig. 3.2.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführenden haben Vorinstanz und Beschwerdegegnerin somit nicht unbesehen auf einen statistisch festgesetzten, schematischen Wert abgestellt. Vielmehr wurde der Ansatz zwar auf der Basis des Lohnrechners "Salarium" ermittelt. Diesem zugrunde lagen indessen auf das Profil des Beschwerdeführers 2 zugeschnittene Eckdaten. Zusätzlich plausibilisierte die Verwaltung das sich daraus ergebende Resultat durch Vergleich mit marktkonformen Erfahrungswerten. Die Annahme eines branchenüblichen, der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 in Wahrheit entsprechenden Jahresgehalts von Fr. 180'000.- ist folglich nicht zu beanstanden. Daran ändert im Übrigen der Fehler von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des entsprechenden Jahreslohnes nichts. Da im monatlichen Bruttolohnansatz gemäss "Salarium" der Anteil 13. Monatslohn bereits mitenthalten ist ("Der monatliche Bruttolohn setzt sich zusammen aus [...]1 /12 des 13. Monatslohns"), muss er nicht mit 13 sondern mit 12 multipliziert werden. Beläuft sich der relevante monatliche Bruttolohn, Median, somit auf Fr. 13'351.-, beträgt das durchschnittliche jährliche Salär Fr. 160'212.- (und nicht Fr. 173'563.-). Aus dem monatlichen Höchstwert von Fr. 16'034.- resultiert alsdann ein Jahreslohn von Fr. 192'408.- (und nicht Fr. 208'442.-). Den AHV-rechtlich massgeblichen Referenzverdienst mit Fr. 180'000.- beinahe Fr. 20'000.-(und nicht nur knapp Fr. 7'000.-) über dem Mittelwert zu veranschlagen, erscheint vor diesem Hintergrund an der oberen Grenze des noch Vertretbaren. Aus den genannten Gründen ist der betreffende lohnmässige Ansatz jedoch selbst unter den neuen Vorzeichen nicht als klar überhöht einzustufen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin die Aufrechnung der Dividende ohnehin nur für den 10 % übersteigenden Teil des steuerlichen Unternehmenswerts des Eigenkapitals und nicht bis zum branchenüblichen Lohn vorgenommen hat (Lohn nach Aufrechnung: 2009: Fr. 177'400.-; 2010: Fr. 167'200.-; 2011: Fr. 169'400.-; 2012: Fr. 36'000.-). Das kantonale Gericht hat den Sachverhalt demnach auch diesbezüglich jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig oder sonst wie rechtsfehlerhaft festgestellt, weshalb darauf abgestellt werden kann. Es ist daher von einem offenkundigen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum effektiv ausbezahlten Entgelt auszugehen. 3.3 Die vorinstanzlich bestätigte Einschätzung der Beschwerdegegnerin, wonach die Dividendenzahlungen im Lichte der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze zu hoch ausgefallen seien, wird auch vor dem Bundesgericht nicht kritisiert. Diese machen unstreitig 34 % (2009), 23,4 % (2010), 24,6 % (2011) und 35 % (2012) des steuerlichen Unternehmenswertes aus und liegen damit deutlich über der Grenze von 10 % des Eigenkapitalertrags, ab welcher vermutungsweise überhöhte Dividendenzahlungen anzunehmen sind (vgl. Rz. 2011.7 der WML). Die Aufrechnung der Dividendenzahlungen des Beschwerdeführers 2 für die Jahre 2009 bis 2012 als AHV-pflichtiger Lohn ist somit rechtens und der verwaltungsgerichtliche Entscheid im Ergebnis zu schützen.
de
Art. 4, 5 Abs. 1 und 2 und Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG; Art. 7 lit. h und Art. 23 AHVV; Dividendenauszahlungen als massgeblicher Lohn. Bei der Abgrenzung zwischen Lohn und Dividende ist rechtsprechungsgemäss von der Aufteilung, welche die Gesellschaft gewählt hat, nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (E. 2). In casu Bejahung der Umqualifikation einer Dividende in massgebenden Lohn, da kumulativ ein unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Kapital unangemessen hohen Dividende einherging (E. 3).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-634%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,531
141 V 634
141 V 634 Sachverhalt ab Seite 635 A. A.a Die in X. domizilierte A. GmbH ist seit dem 4. Juni 2008 im Handelsregister des Kantons Obwalden eingetragen und der Ausgleichskasse Obwalden als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Ihr einziger Arbeitnehmer B. fungiert als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung. Die Gesellschaft bezweckt die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen im Informatik-, Organisations-, Management- und Betriebsbereich mit Schwergewicht in der Finanzdienstleistungsbranche. In den Jahren 2009 bis 2012 wurden B. Jahreslöhne von Fr. 106'800.- (2009), Fr. 110'000.- (2010 und 2011) sowie Fr. 20'880.- (2012, 20 %-Pensum) ausgerichtet. Im gleichen Zeitraum schüttete die Gesellschaft Bruttodividenden von je Fr. 100'000.- bzw. - 2012 - von Fr. 60'000.- aus. A.b Am 25. September 2013 führte die Revisionsstelle der Ausgleichskasse bei der A. GmbH für die Periode vom 4. Juni 2008 bis 31. Dezember 2012 eine Arbeitgeberkontrolle durch. Sie gelangte gestützt darauf zum Schluss, dass sich das branchenübliche Gehalt von B. auf Fr. 180'000.- belaufen würde und rechnete - nach Abzug einer Kapitalrendite von 10 % des Steuerwerts - den Restbetrag der Dividenden als Lohn auf (2009: Fr. 70'600.-; 2010: Fr. 57'200.-; 2011: Fr. 59'400.-; 2012: Fr. 15'120.-). Auf dieser Basis erliess sie am 22. November 2013 Nachzahlungsverfügungen, mit welchen von der Gesellschaft AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'999.30 (2009), Fr. 7'300.10 (2010), Fr. 8'101.10 (2011) und Fr. 2'194.65 (2012), inklusive Verwaltungskosten, nachgefordert wurden. Daran hielt die Ausgleichskasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 24. Juni 2014). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 24. März 2015 ab. C. Die A. GmbH und B. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids der Ausgleichskasse vom 24. Juni 2014 sowie der Nachzahlungsverfügungen vom 22. November 2013 sei auf die Nacherhebung von Lohnbeiträgen auf den Dividenden zu verzichten. Eventualiter sei die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die nachgeforderten Beiträge anhand eines branchenüblichen Lohnes von Fr. 120'000.- ermittle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar 2012; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.1, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.1, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2 Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 S. 299 f. mit Hinweisen u.a. auf BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.2, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.2, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; siehe auch PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, Steuerrevue StR 1/2009, S. 47 ff.). 2.2.1 Dabei muss im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.2 WML). Wie im AHV-Recht (E. 2.2 hievor), aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist dabei auf einen Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (dazu im Detail und mit zahlreichen Hinweisen: BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.; ferner Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.3, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.3, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2.2 Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Demnach werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragsrechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte Praxis lediglich insofern korrigiert worden, als die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl. offene und stille Reserven) zu beurteilen ist (BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.4, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.4, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; vgl. zudem Rz. 2011.3 WML). 2.3 Zur Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von Inhabern gesellschaftlicher Beteiligungsrechte (durch eine volle Versteuerung von Dividenden einmal als Gewinn von den Unternehmen und ein zweites Mal bei der Ausschüttung als Einkommen von den Anteilseignern) wurde zunächst im Steuerrecht einiger Kantone (so auch der Kantone Ob- und Nidwalden) die Dividendenbesteuerung reduziert. Im Kanton Obwalden trat im Jahr 2001 die privilegierte Dividendenbesteuerung in Kraft: Demnach sind Dividenden aus Aktien nur im Umfang von 50 % steuerbar, wenn die steuerpflichtige Person eine Beteiligungsquote von mindestens 10 % hält (Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Obwalden vom 30. Oktober 1994 [GDB 641.4]). Mit dem auf den 1. Januar 2009 in Kraft getretenenBundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; AS 2008 2893) ist die privilegierte Dividendenbesteuerung auch bei der direkten Bundessteuer eingeführt worden (Art. 20 Abs. 1bis DBG [SR 642.11];Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.5, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.4 Da die im Bundesrecht getroffene Regelung der privilegierten Dividendenbesteuerung vom Gehalt her mit der in den Kantonen Ob- und Nidwalden (hier: Art. 40 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Nidwalden vom 22. März 2000 [NG 521.1]) bereits früher eingeführten Regelung übereinstimmt, ist die vorne (E. 2.2-2.2.2) erörterte Rechtsprechung BGE 134 V 297 nach dem Inkrafttreten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II weiterhin anwendbar (Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.6, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.5 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c S. 4 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c, in: ZAK 1989 S. 147). Die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht leichthin preiszugeben (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.5, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.7, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15, je mit Hinweis). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog, es sei zum einen mit der Beschwerdegegnerin von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum ausbezahlten Entgelt auszugehen. Der branchenübliche Verdienst ergebe sich in erster Linie anhand des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten individuellen Lohnrechners "Salarium". Hierbei sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer 2 eine Ausbildung zum Betriebsökonomen FH und eine langjährige berufliche Erfahrung aufweise (18 Jahre Finanzindustrie, zehn Jahre Informationstechnologie, zehn Jahre Projektmanagement, drei Jahre Sales & Marketing). Vor diesem Hintergrund wie auch angesichts des vom Beschwerdeführer 2 auf seiner Website publizierten Kompetenzprofils seien die von der Beschwerdegegnerin dem Lohnrechner zugrunde gelegten Faktoren "Dienstleistungen der Informationstechnologie", "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen", "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten", "oberes und mittleres Kader", "Region Zentralschweiz", "kleines Unternehmen mit 20 Beschäftigten", "13 Monatslöhne und Sonderzahlungen" sowie "Arbeitszeit 42 Stunden" nicht zu beanstanden. Auf Grund der zusätzlichen Ausbildungen des Beschwerdeführers 2 (Prozessmanager CAS, ITIL V3 etc.) rechtfertige es sich ferner, das daraus resultierende mittlere Jahressalär von Fr. 173'563.- auf Fr. 180'000.- zu erhöhen, zumal sich die diesbezüglichen Höchstwerte gemäss "Salarium" auf Fr. 208'442.- beliefen und die Revisionsstellen zur Ermittlung der branchenüblichen Ansätze regelmässig auch Erfahrungs- und Vergleichswerte heranzögen. Die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers 2 als Arbeitnehmer vor und nach seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 erwiesen sich mangels qualitativ gleichwertigen Tätigkeitsfelds demgegenüber als nicht aussagekräftig. 3.2 Den Darlegungen der Vorinstanz ist grundsätzlich beizupflichten. Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, vermag keine Bundesrechtswidrigkeit der entsprechenden Feststellungen darzutun. Die Einwendungen erschöpfen sich im Wesentlichen denn auch in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren erhobenen und entkräfteten Rügen. 3.2.1 So hat sich das kantonale Gericht bereits einlässlich mit der letztinstanzlich erneut vorgebrachten Rüge befasst, der von der Beschwerdegegnerin anhand von statistischen Durchschnittswerten ermittelte Jahreslohn von Fr. 180'000.- sei unangemessen hoch, da er in keiner Weise den konkret geleisteten Arbeiten gemäss Auftragsbeschreibung Rechnung trage. Vielmehr beruhe er auf einer nicht zutreffenden, schematischen Parametereinstellung (Tätigkeit "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen" anstelle von "Analysieren, Programmieren, Operating"; Anforderungsniveau "höchst anspruchsvolle und schwierigste Arbeiten" anstelle von "selbstständige und qualifizierte Arbeiten"). Wie namentlich dem Auftragsblatt zum Dienstleistungsvertrag zwischen der C. AG und der Beschwerdeführerin 1 vom 3. Juni 2008 entnommen werden kann, zielte das vom 2. Juni 2008 bis 31. März 2009 dauernde Projekt darauf ab, die Bankensoftware D. bei vier Banken der C. AG einzuführen. Das Stellenprofil beinhaltete dabei insbesondere das Einbringen der Best Practice für alle Aspekte einer Einführung von D. (fachliche und methodische Projektmanagement-Unterstützung, bankfachliche Umsetzung, IT-technische Umsetzung, Aufbau des Betriebs etc.). Allein daraus geht hervor, dass die dem Beschwerdeführer 2 übertragenen Aufgaben weit über ein blosses "Analysieren, Programmieren, Operating" hinausgingen und damit, wie im angefochtenen Entscheid detailliert ausgeführt, vollumfänglich dessen Kompetenzprofil (gemäss Aus- und Weiterbildung sowie beruflichem Erfahrungshintergrund) entsprachen. Der in der Folge von Juli 2009 bis Juli 2011 für die E. SA absolvierte Einsatz umfasste sodann ebenfalls "the migration of the entire Banking Group E. on the new ICT platform D. based" und stellte demnach eine vergleichbar qualifizierte Arbeit dar. Dass der Beschwerdeführer 2 "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten" ausführte, lässt sich überdies aus der Höhe des mit der C. AG vereinbarten Stundenansatzes von Fr. 250.- bei einer Normalarbeitszeit von 8,5 Stunden/Tag folgern, woraus ein jährliches Einkommen von deutlich über Fr. 110'000.- bis Fr. 130'000.- resultiert, was in der Beschwerde als marktüblich bezeichnet wird. Ebenso wenig kann der Vorinstanz schliesslich ein willkürliches Verhalten vorgeworfen werden, indem sie den vor und nach der Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 für die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen anderweitiger Anstellungsverhältnisse erzielten Verdiensten im vorliegenden Kontext keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen hat. Während der Beschwerdeführer 2 sich in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 der umfassenden Implementierung einer gesamthaften Bankensoftware-Lösung für mehrere Bankinstitute gewidmet hat, ist er seit 2. Mai 2012 als Angestellter der Unternehmung F. AG vornehmlich für einen gemäss Arbeitsvertrag (vom 26. April 2012) allgemein(er) gehaltenen Aufgabenbereich "Business- & IT-Consulting" zuständig. 3.2.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführenden haben Vorinstanz und Beschwerdegegnerin somit nicht unbesehen auf einen statistisch festgesetzten, schematischen Wert abgestellt. Vielmehr wurde der Ansatz zwar auf der Basis des Lohnrechners "Salarium" ermittelt. Diesem zugrunde lagen indessen auf das Profil des Beschwerdeführers 2 zugeschnittene Eckdaten. Zusätzlich plausibilisierte die Verwaltung das sich daraus ergebende Resultat durch Vergleich mit marktkonformen Erfahrungswerten. Die Annahme eines branchenüblichen, der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 in Wahrheit entsprechenden Jahresgehalts von Fr. 180'000.- ist folglich nicht zu beanstanden. Daran ändert im Übrigen der Fehler von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des entsprechenden Jahreslohnes nichts. Da im monatlichen Bruttolohnansatz gemäss "Salarium" der Anteil 13. Monatslohn bereits mitenthalten ist ("Der monatliche Bruttolohn setzt sich zusammen aus [...]1 /12 des 13. Monatslohns"), muss er nicht mit 13 sondern mit 12 multipliziert werden. Beläuft sich der relevante monatliche Bruttolohn, Median, somit auf Fr. 13'351.-, beträgt das durchschnittliche jährliche Salär Fr. 160'212.- (und nicht Fr. 173'563.-). Aus dem monatlichen Höchstwert von Fr. 16'034.- resultiert alsdann ein Jahreslohn von Fr. 192'408.- (und nicht Fr. 208'442.-). Den AHV-rechtlich massgeblichen Referenzverdienst mit Fr. 180'000.- beinahe Fr. 20'000.-(und nicht nur knapp Fr. 7'000.-) über dem Mittelwert zu veranschlagen, erscheint vor diesem Hintergrund an der oberen Grenze des noch Vertretbaren. Aus den genannten Gründen ist der betreffende lohnmässige Ansatz jedoch selbst unter den neuen Vorzeichen nicht als klar überhöht einzustufen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin die Aufrechnung der Dividende ohnehin nur für den 10 % übersteigenden Teil des steuerlichen Unternehmenswerts des Eigenkapitals und nicht bis zum branchenüblichen Lohn vorgenommen hat (Lohn nach Aufrechnung: 2009: Fr. 177'400.-; 2010: Fr. 167'200.-; 2011: Fr. 169'400.-; 2012: Fr. 36'000.-). Das kantonale Gericht hat den Sachverhalt demnach auch diesbezüglich jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig oder sonst wie rechtsfehlerhaft festgestellt, weshalb darauf abgestellt werden kann. Es ist daher von einem offenkundigen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum effektiv ausbezahlten Entgelt auszugehen. 3.3 Die vorinstanzlich bestätigte Einschätzung der Beschwerdegegnerin, wonach die Dividendenzahlungen im Lichte der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze zu hoch ausgefallen seien, wird auch vor dem Bundesgericht nicht kritisiert. Diese machen unstreitig 34 % (2009), 23,4 % (2010), 24,6 % (2011) und 35 % (2012) des steuerlichen Unternehmenswertes aus und liegen damit deutlich über der Grenze von 10 % des Eigenkapitalertrags, ab welcher vermutungsweise überhöhte Dividendenzahlungen anzunehmen sind (vgl. Rz. 2011.7 der WML). Die Aufrechnung der Dividendenzahlungen des Beschwerdeführers 2 für die Jahre 2009 bis 2012 als AHV-pflichtiger Lohn ist somit rechtens und der verwaltungsgerichtliche Entscheid im Ergebnis zu schützen.
de
Art. 4, 5 al. 1 et 2 et art. 9 al. 2 let. f LAVS; art. 7 let. h et art. 23 RAVS; qualification d'un dividende en tant que salaire déterminant. Selon la jurisprudence relative à la délimitation entre salaire et dividende, il n'y a lieu de déroger à la répartition choisie par la société que s'il existe une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire, respectivement entre le capital propre engagé dans l'entreprise et le dividende (consid. 2). Admission in casu de la conversion d'un dividende en salaire déterminant, dans la mesure où à un salaire exagérément bas s'ajoutait un dividende exagérément élevé en comparaison avec le capital propre engagé dans l'entreprise (consid. 3).
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social security law
2,015
V
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141 V 634
141 V 634 Sachverhalt ab Seite 635 A. A.a Die in X. domizilierte A. GmbH ist seit dem 4. Juni 2008 im Handelsregister des Kantons Obwalden eingetragen und der Ausgleichskasse Obwalden als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Ihr einziger Arbeitnehmer B. fungiert als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung. Die Gesellschaft bezweckt die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen im Informatik-, Organisations-, Management- und Betriebsbereich mit Schwergewicht in der Finanzdienstleistungsbranche. In den Jahren 2009 bis 2012 wurden B. Jahreslöhne von Fr. 106'800.- (2009), Fr. 110'000.- (2010 und 2011) sowie Fr. 20'880.- (2012, 20 %-Pensum) ausgerichtet. Im gleichen Zeitraum schüttete die Gesellschaft Bruttodividenden von je Fr. 100'000.- bzw. - 2012 - von Fr. 60'000.- aus. A.b Am 25. September 2013 führte die Revisionsstelle der Ausgleichskasse bei der A. GmbH für die Periode vom 4. Juni 2008 bis 31. Dezember 2012 eine Arbeitgeberkontrolle durch. Sie gelangte gestützt darauf zum Schluss, dass sich das branchenübliche Gehalt von B. auf Fr. 180'000.- belaufen würde und rechnete - nach Abzug einer Kapitalrendite von 10 % des Steuerwerts - den Restbetrag der Dividenden als Lohn auf (2009: Fr. 70'600.-; 2010: Fr. 57'200.-; 2011: Fr. 59'400.-; 2012: Fr. 15'120.-). Auf dieser Basis erliess sie am 22. November 2013 Nachzahlungsverfügungen, mit welchen von der Gesellschaft AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'999.30 (2009), Fr. 7'300.10 (2010), Fr. 8'101.10 (2011) und Fr. 2'194.65 (2012), inklusive Verwaltungskosten, nachgefordert wurden. Daran hielt die Ausgleichskasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 24. Juni 2014). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 24. März 2015 ab. C. Die A. GmbH und B. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids der Ausgleichskasse vom 24. Juni 2014 sowie der Nachzahlungsverfügungen vom 22. November 2013 sei auf die Nacherhebung von Lohnbeiträgen auf den Dividenden zu verzichten. Eventualiter sei die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die nachgeforderten Beiträge anhand eines branchenüblichen Lohnes von Fr. 120'000.- ermittle. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar 2012; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.1, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.1, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2 Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 S. 299 f. mit Hinweisen u.a. auf BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.2, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.2, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; siehe auch PAUL CADOTSCH, Unternehmenssteuerreform II: Dividenden und AHV-Beiträge, Steuerrevue StR 1/2009, S. 47 ff.). 2.2.1 Dabei muss im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.2 WML). Wie im AHV-Recht (E. 2.2 hievor), aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist dabei auf einen Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (dazu im Detail und mit zahlreichen Hinweisen: BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.; ferner Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.3, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.3, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.2.2 Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Demnach werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragsrechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte Praxis lediglich insofern korrigiert worden, als die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl. offene und stille Reserven) zu beurteilen ist (BGE 134 V 297 E. 2.8 S. 304; Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.4, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.4, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15; vgl. zudem Rz. 2011.3 WML). 2.3 Zur Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von Inhabern gesellschaftlicher Beteiligungsrechte (durch eine volle Versteuerung von Dividenden einmal als Gewinn von den Unternehmen und ein zweites Mal bei der Ausschüttung als Einkommen von den Anteilseignern) wurde zunächst im Steuerrecht einiger Kantone (so auch der Kantone Ob- und Nidwalden) die Dividendenbesteuerung reduziert. Im Kanton Obwalden trat im Jahr 2001 die privilegierte Dividendenbesteuerung in Kraft: Demnach sind Dividenden aus Aktien nur im Umfang von 50 % steuerbar, wenn die steuerpflichtige Person eine Beteiligungsquote von mindestens 10 % hält (Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Obwalden vom 30. Oktober 1994 [GDB 641.4]). Mit dem auf den 1. Januar 2009 in Kraft getretenenBundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; AS 2008 2893) ist die privilegierte Dividendenbesteuerung auch bei der direkten Bundessteuer eingeführt worden (Art. 20 Abs. 1bis DBG [SR 642.11];Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.5, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.4 Da die im Bundesrecht getroffene Regelung der privilegierten Dividendenbesteuerung vom Gehalt her mit der in den Kantonen Ob- und Nidwalden (hier: Art. 40 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Nidwalden vom 22. März 2000 [NG 521.1]) bereits früher eingeführten Regelung übereinstimmt, ist die vorne (E. 2.2-2.2.2) erörterte Rechtsprechung BGE 134 V 297 nach dem Inkrafttreten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II weiterhin anwendbar (Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.6, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15). 2.5 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c S. 4 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c, in: ZAK 1989 S. 147). Die Parallelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht leichthin preiszugeben (Urteile 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 1.5, in: SVR 2015 AHV Nr. 7 S. 25, und 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2.7, in: SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 15, je mit Hinweis). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog, es sei zum einen mit der Beschwerdegegnerin von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum ausbezahlten Entgelt auszugehen. Der branchenübliche Verdienst ergebe sich in erster Linie anhand des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten individuellen Lohnrechners "Salarium". Hierbei sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer 2 eine Ausbildung zum Betriebsökonomen FH und eine langjährige berufliche Erfahrung aufweise (18 Jahre Finanzindustrie, zehn Jahre Informationstechnologie, zehn Jahre Projektmanagement, drei Jahre Sales & Marketing). Vor diesem Hintergrund wie auch angesichts des vom Beschwerdeführer 2 auf seiner Website publizierten Kompetenzprofils seien die von der Beschwerdegegnerin dem Lohnrechner zugrunde gelegten Faktoren "Dienstleistungen der Informationstechnologie", "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen", "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten", "oberes und mittleres Kader", "Region Zentralschweiz", "kleines Unternehmen mit 20 Beschäftigten", "13 Monatslöhne und Sonderzahlungen" sowie "Arbeitszeit 42 Stunden" nicht zu beanstanden. Auf Grund der zusätzlichen Ausbildungen des Beschwerdeführers 2 (Prozessmanager CAS, ITIL V3 etc.) rechtfertige es sich ferner, das daraus resultierende mittlere Jahressalär von Fr. 173'563.- auf Fr. 180'000.- zu erhöhen, zumal sich die diesbezüglichen Höchstwerte gemäss "Salarium" auf Fr. 208'442.- beliefen und die Revisionsstellen zur Ermittlung der branchenüblichen Ansätze regelmässig auch Erfahrungs- und Vergleichswerte heranzögen. Die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers 2 als Arbeitnehmer vor und nach seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 erwiesen sich mangels qualitativ gleichwertigen Tätigkeitsfelds demgegenüber als nicht aussagekräftig. 3.2 Den Darlegungen der Vorinstanz ist grundsätzlich beizupflichten. Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, vermag keine Bundesrechtswidrigkeit der entsprechenden Feststellungen darzutun. Die Einwendungen erschöpfen sich im Wesentlichen denn auch in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren erhobenen und entkräfteten Rügen. 3.2.1 So hat sich das kantonale Gericht bereits einlässlich mit der letztinstanzlich erneut vorgebrachten Rüge befasst, der von der Beschwerdegegnerin anhand von statistischen Durchschnittswerten ermittelte Jahreslohn von Fr. 180'000.- sei unangemessen hoch, da er in keiner Weise den konkret geleisteten Arbeiten gemäss Auftragsbeschreibung Rechnung trage. Vielmehr beruhe er auf einer nicht zutreffenden, schematischen Parametereinstellung (Tätigkeit "Ziel- und Strategiedefinition von Unternehmen" anstelle von "Analysieren, Programmieren, Operating"; Anforderungsniveau "höchst anspruchsvolle und schwierigste Arbeiten" anstelle von "selbstständige und qualifizierte Arbeiten"). Wie namentlich dem Auftragsblatt zum Dienstleistungsvertrag zwischen der C. AG und der Beschwerdeführerin 1 vom 3. Juni 2008 entnommen werden kann, zielte das vom 2. Juni 2008 bis 31. März 2009 dauernde Projekt darauf ab, die Bankensoftware D. bei vier Banken der C. AG einzuführen. Das Stellenprofil beinhaltete dabei insbesondere das Einbringen der Best Practice für alle Aspekte einer Einführung von D. (fachliche und methodische Projektmanagement-Unterstützung, bankfachliche Umsetzung, IT-technische Umsetzung, Aufbau des Betriebs etc.). Allein daraus geht hervor, dass die dem Beschwerdeführer 2 übertragenen Aufgaben weit über ein blosses "Analysieren, Programmieren, Operating" hinausgingen und damit, wie im angefochtenen Entscheid detailliert ausgeführt, vollumfänglich dessen Kompetenzprofil (gemäss Aus- und Weiterbildung sowie beruflichem Erfahrungshintergrund) entsprachen. Der in der Folge von Juli 2009 bis Juli 2011 für die E. SA absolvierte Einsatz umfasste sodann ebenfalls "the migration of the entire Banking Group E. on the new ICT platform D. based" und stellte demnach eine vergleichbar qualifizierte Arbeit dar. Dass der Beschwerdeführer 2 "höchst anspruchsvolle und schwierigste Tätigkeiten" ausführte, lässt sich überdies aus der Höhe des mit der C. AG vereinbarten Stundenansatzes von Fr. 250.- bei einer Normalarbeitszeit von 8,5 Stunden/Tag folgern, woraus ein jährliches Einkommen von deutlich über Fr. 110'000.- bis Fr. 130'000.- resultiert, was in der Beschwerde als marktüblich bezeichnet wird. Ebenso wenig kann der Vorinstanz schliesslich ein willkürliches Verhalten vorgeworfen werden, indem sie den vor und nach der Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 für die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen anderweitiger Anstellungsverhältnisse erzielten Verdiensten im vorliegenden Kontext keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen hat. Während der Beschwerdeführer 2 sich in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 der umfassenden Implementierung einer gesamthaften Bankensoftware-Lösung für mehrere Bankinstitute gewidmet hat, ist er seit 2. Mai 2012 als Angestellter der Unternehmung F. AG vornehmlich für einen gemäss Arbeitsvertrag (vom 26. April 2012) allgemein(er) gehaltenen Aufgabenbereich "Business- & IT-Consulting" zuständig. 3.2.2 Entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführenden haben Vorinstanz und Beschwerdegegnerin somit nicht unbesehen auf einen statistisch festgesetzten, schematischen Wert abgestellt. Vielmehr wurde der Ansatz zwar auf der Basis des Lohnrechners "Salarium" ermittelt. Diesem zugrunde lagen indessen auf das Profil des Beschwerdeführers 2 zugeschnittene Eckdaten. Zusätzlich plausibilisierte die Verwaltung das sich daraus ergebende Resultat durch Vergleich mit marktkonformen Erfahrungswerten. Die Annahme eines branchenüblichen, der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 in Wahrheit entsprechenden Jahresgehalts von Fr. 180'000.- ist folglich nicht zu beanstanden. Daran ändert im Übrigen der Fehler von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des entsprechenden Jahreslohnes nichts. Da im monatlichen Bruttolohnansatz gemäss "Salarium" der Anteil 13. Monatslohn bereits mitenthalten ist ("Der monatliche Bruttolohn setzt sich zusammen aus [...]1 /12 des 13. Monatslohns"), muss er nicht mit 13 sondern mit 12 multipliziert werden. Beläuft sich der relevante monatliche Bruttolohn, Median, somit auf Fr. 13'351.-, beträgt das durchschnittliche jährliche Salär Fr. 160'212.- (und nicht Fr. 173'563.-). Aus dem monatlichen Höchstwert von Fr. 16'034.- resultiert alsdann ein Jahreslohn von Fr. 192'408.- (und nicht Fr. 208'442.-). Den AHV-rechtlich massgeblichen Referenzverdienst mit Fr. 180'000.- beinahe Fr. 20'000.-(und nicht nur knapp Fr. 7'000.-) über dem Mittelwert zu veranschlagen, erscheint vor diesem Hintergrund an der oberen Grenze des noch Vertretbaren. Aus den genannten Gründen ist der betreffende lohnmässige Ansatz jedoch selbst unter den neuen Vorzeichen nicht als klar überhöht einzustufen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin die Aufrechnung der Dividende ohnehin nur für den 10 % übersteigenden Teil des steuerlichen Unternehmenswerts des Eigenkapitals und nicht bis zum branchenüblichen Lohn vorgenommen hat (Lohn nach Aufrechnung: 2009: Fr. 177'400.-; 2010: Fr. 167'200.-; 2011: Fr. 169'400.-; 2012: Fr. 36'000.-). Das kantonale Gericht hat den Sachverhalt demnach auch diesbezüglich jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig oder sonst wie rechtsfehlerhaft festgestellt, weshalb darauf abgestellt werden kann. Es ist daher von einem offenkundigen Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers 2 und dem ihm im betreffenden Zeitraum effektiv ausbezahlten Entgelt auszugehen. 3.3 Die vorinstanzlich bestätigte Einschätzung der Beschwerdegegnerin, wonach die Dividendenzahlungen im Lichte der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze zu hoch ausgefallen seien, wird auch vor dem Bundesgericht nicht kritisiert. Diese machen unstreitig 34 % (2009), 23,4 % (2010), 24,6 % (2011) und 35 % (2012) des steuerlichen Unternehmenswertes aus und liegen damit deutlich über der Grenze von 10 % des Eigenkapitalertrags, ab welcher vermutungsweise überhöhte Dividendenzahlungen anzunehmen sind (vgl. Rz. 2011.7 der WML). Die Aufrechnung der Dividendenzahlungen des Beschwerdeführers 2 für die Jahre 2009 bis 2012 als AHV-pflichtiger Lohn ist somit rechtens und der verwaltungsgerichtliche Entscheid im Ergebnis zu schützen.
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Art. 4, 5 cpv. 1 e 2 e art. 9 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 7 lett. h e art. 23 OAVS; pagamento di un dividendo come salario determinante. Nell'ambito della distinzione fra salario e dividendo, per giurisprudenza occorre distanziarsi dalla scelta operata dalla società unicamente se si presenta una sproporzione manifesta tra la prestazione lavorativa e il salario rispettivamente tra il capitale impiegato e il dividendo (consid. 2). Nel caso concreto è stata ammessa la riqualificazione di un dividendo come salario determinante, poiché un salario eccessivamente basso era accompagnato da un dividendo esageratamente alto, se confrontato con il capitale impiegato (consid. 3).
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141 V 642
141 V 642 Sachverhalt ab Seite 643 A. Der 1977 geborene A. lebt bei seinen 1930 resp. 1933 geborenen Eltern und bezieht seit langem nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Im Februar 2013 ersuchte er um einen Assistenzbeitrag. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach ihm die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 16. August 2013 einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 6'152.45 resp. jährlich maximal Fr. 67'676.95 ab 1. Februar 2013 zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 25. August 2014 im Sinne der Erwägungen ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 25. August 2014 sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen gemäss IVG zu gewähren. Es sei ihm ein Assistenzbeitrag von Fr. 140'501.40 jährlich auszurichten (12 x Fr. 11'708.45); eventualiter sei ein Gutachten zum tatsächlich anfallenden Assistenzbedarf anzuordnen. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme. Das kantonale Gericht reicht eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird, die zu Hause leben und volljährig sind (Art. 42 quater Abs. 1 IVG). Ein Assistenzbeitrag wird gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von einer natürlichen Person (Assistenzperson) unter bestimmten Voraussetzungen erbracht werden (Art. 42 quinquies IVG). Grundlage für die Berechnung des Assistenzbeitrags ist die für die Hilfeleistungen benötigte Zeit. Davon abgezogen wird die Zeit, die folgenden Leistungen entspricht: (a) der Hilflosenentschädigung nach den Artikeln 42-42 ter ; (b) den Beiträgen für Dienstleistungen Dritter anstelle eines Hilfsmittels nach Artikel 21 ter Absatz 2; (c) dem für die Grundpflege ausgerichteten Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an Pflegeleistungen nach Artikel 25a KVG (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG). Der Bundesrat legt u.a. die Bereiche und die minimale und maximale Anzahl Stunden, für die ein Assistenzbeitrag ausgerichtet wird, sowie die Pauschalen für Hilfeleistungen pro Zeiteinheit im Rahmen des Assistenzbeitrags fest (Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a und b IVG). 1.2 1.2.1 Nach Art. 39c IVV (SR 831.201) kann u.a. in den folgenden Bereichen Hilfebedarf anerkannt werden: (a) alltägliche Lebensverrichtungen; (b) Haushaltsführung; (c) gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; (h) Überwachung während des Tages; (i) Nachtdienst. Dabei gelten für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben a-c pro alltägliche Lebensverrichtung, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschädigung festgehalten wurde, folgende monatliche Höchstansätze: 1. bei leichter Hilflosigkeit: 20 Stunden, 2. bei mittlerer Hilflosigkeit: 30 Stunden, 3. bei schwerer Hilflosigkeit: 40 Stunden (Art. 39e Abs. 2 lit. a IVV). Der Assistenzbeitrag beträgt in der Regel Fr. 32.80 resp. 32.90 pro Stunde (Art. 39f Abs. 1 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). Die IV-Stelle legt den Assistenzbeitrag für den Nachtdienst nach Intensität der zu erbringenden Hilfeleistung fest. Er beträgt höchstens Fr. 87.40 resp. 87.80 pro Nacht (Art. 39f Abs. 3 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). 1.2.2 Die IV-Stelle berechnet die Höhe des Assistenzbeitrags pro Monat und pro Jahr (Art. 39g Abs. 1 IVV). Der Assistenzbeitrag pro Jahr beträgt das Zwölffache des Assistenzbeitrags pro Monat (Art. 39g Abs. 2 lit. a IVV). Er beträgt das Elffache des Assistenzbeitrags pro Monat, wenn die versicherte Person mit der Person, mit der sie verheiratet ist oder in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt oder in gerader Linie verwandt ist, im selben Haushalt lebt (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 1 IVV) und diese Person volljährig ist und selber keine Hilflosenentschädigung bezieht (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 2 IVV). 2. Die Verwaltung traf am 14. Mai 2013 Abklärungen vor Ort und erstattete dazu den mit dem standardisierten Abklärungsinstrument "FAKT2" (nachfolgend: FAKT2) erstellten Abklärungsbericht Assistenzbeitrag. Gestützt darauf sprach sie dem Versicherten einen Assistenzbeitrag von monatlich Fr. 6'152.45 ab 1. Februar 2013 zu; das Elffache dieses Betrages, mithin Fr. 67'676.95, legte sie als jährliche Obergrenze fest. Die Vorinstanz hat dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag Beweiskraft (vgl. BGE 140 V 543 E. 3.2.1 S. 547) beigemessen und auf dieser Grundlage den verfügten Anspruch bestätigt. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass der anerkannte Hilfebedarf für alltägliche Lebensverrichtungen, Haushaltsführung sowie gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung, d.h. der Höchstansatz gemäss Art. 39e Abs. 2 lit. a Ziff. 3 IVV (E. 1.2.1), monatlich 240 Stunden beträgt und dass in concreto Assistenzstunden in diesem Umfang zu berücksichtigen sind. Im Abklärungsbericht Assistenzbeitrag wurde für die genannten Punkte ein höherer Gesamtbedarf an Hilfe von 321,77 Stunden ermittelt; dieser kann jedoch ohnehin nicht vollständig berücksichtigt werden (vgl. Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a IVG). Weiterer Hilfebedarf im Sinne von Art. 39c lit. d bis h IVV ist nicht ersichtlich und wird auch nicht substanziiert geltend gemacht. Auf die Kritik des Versicherten am Abklärungsinstrument FAKT2 ist daher nicht weiter einzugehen (Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.1). 3.2 3.2.1 Das Bundesgericht entschied in BGE 140 V 543 E. 3.6.3 S. 557, dass die Zeit, die durch die Hilflosenentschädigung und allfällige Beiträge für Dienstleistungen Dritter oder an Grundpflege nach Art. 25a KVG zu decken ist (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG), vom anerkannten Hilfebedarf gemäss Art. 39e IVV und nicht vom (höheren) Gesamtbedarf (Art. 42 sexies Abs. 1 Satz 1 IVG) abzuziehen ist. Darin liegt keine Verletzung des Anspruchs auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens oder des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 und 14 EMRK, worauf sich der Beschwerdeführer - in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG ohnehin nicht genügenden Weise - beruft (vgl. BGE 138 I 225 E. 3.8 S. 231). 3.2.2 Laut Abklärungsbericht Assistenzbeitrag entsprechen die gemäss Art. 42 sexies Abs. 1 IVG in Abzug zu bringenden Leistungen der Invaliden- und der Krankenversicherung im Durchschnitt monatlich 103,11 Stunden, was nicht bestritten wird. Beim anerkannten Hilfebedarf (ohne Nachtdienst; vgl. dazu E. 3.4) von 240 Stunden verbleiben somit 136,89 Stunden, die monatlich im Rahmen des Assistenzbeitrags zu entschädigen sind. 3.3 Das Bundesgericht hat sich in BGE 140 V 543 E. 3.3 S. 551 mit der Höhe des Pauschalansatzes für den Assistenzbeitrag von Fr. 32.50 resp. 32.80 pro Stunde gemäss Art. 39f Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2012 resp. seit 1. Januar 2013 geltenden Fassung) befasst. Es hat entschieden, dass sie gesetzeskonform ist, eine Ferienentschädigung von 8,33 % beinhaltet und in etwa dem Durchschnittslohn für persönliche Dienstleistungen gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik resp. den im Rahmen des Pilotversuchs gemachten Erfahrungen entspricht. Dass damit eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) verbunden sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt im Übrigen für den ab 1. Januar 2015 massgeblichen (vgl. Art. 39f Abs. 4 IVV) Stundenansatz von Fr. 32.90 (erwähntes Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). Was Spesen und Auslagen für die Assistenzperson anbelangt, so deckt der Assistenzbeitrag nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 quinquies f. IVG keine solchen, sondern lediglich Hilfeleistungen ab; ein allfälliger Anspruch auf Vergütung solcher Kosten im Rahmen von Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]) bleibt davon unberührt ( BGE 140 V 543 E. 3.3 in fine S. 551; bestätigt im Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). 3.4 Beim monatlichen, durch den Assistenzbeitrag abzugeltenden Hilfebedarf von 136,89 Stunden (E. 3.2.2) resultiert mit dem Stundenansatz von Fr. 32.80 ein Betrag von Fr. 4'490.-. Nachdem die monatliche Nachtpauschale (vgl. Art. 39c lit. i und Art. 39f Abs. 3 IVV; E. 1.2.1) von Fr. 1'662.45 bereits im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben war, hat das kantonale Gericht zu Recht den durchschnittlichen Assistenzbeitrag von insgesamt Fr. 6'152.45 pro Monat bestätigt. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt der Assistenzbeitrag pro Jahr. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV (E. 1.2.2) das Elffache des monatlichen Assistenzbeitrags als jährliche Anspruchsgrenze bestätigt. Daran ändere das Alter der mit dem Versicherten im gleichen Haushalt lebenden Eltern nichts. In der genannten Bestimmung werde nicht auf die Zumutbarkeit ihrer Mithilfe abgestellt, sondern lediglich auf den gemeinsamen Haushalt. 4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen ( BGE 139 V 442 E. 4.1 S. 446 f.; BGE 139 III 457 E. 4.4 S. 461). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen ( BGE 139 V 358 E. 3.1 S. 361, BGE 139 V 537 E. 5.1 S. 545). Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 137 V 373 E. 5.2 S. 376; BGE 135 I 161 E. 2.3 S. 163; Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.2). 4.3 4.3.1 Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV konkretisierte der Verordnungsgeber den Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Begründet wird dies damit, dass es den nahen Angehörigen zuzumuten sei, gewisse Hilfeleistungen ohne Abgeltung durch die Sozialversicherungen vorzunehmen (Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.1 mit Hinweis). 4.3.2 Bei der Schadenminderungspflicht der versicherten Person handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts ( BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; erwähntes Urteil 8C_225/2014 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen). Danach sind die Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Einsatzfähigkeit durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen - denen dadurch keine unverhältnismässige Belastung entstehen darf - möglichst zu mildern. Diese Mithilfe geht weiter als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 3/04 vom 27. August 2004 E. 3.1, in: SVR 2006 IV Nr. 25 S. 85; I 457/02 vom 18. Mai 2004 E. 8, nicht publ. in: BGE 130 V 396 , aber in: SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21). Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist stets danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 228/06 vom 5. Dezember 2006 E. 7.1.2). Keinesfalls darf aber unter dem Titel der Schadenminderungspflicht die Bewältigung der Haushaltstätigkeit in einzelnen Funktionen oder insgesamt auf die übrigen Familienmitglieder überwälzt werden mit der Folge, dass gleichsam bei jeder festgestellten Einschränkung danach gefragt werden müsste, ob sich ein Familienmitglied finden lässt, das allenfalls für eine ersatzweise Ausführung der entsprechenden Teilfunktion in Frage kommt (Urteil 8C_225/2014 E. 8.3.1 mit Hinweisen). 4.3.3 Art. 42 sexies Abs. 4 IVG gesteht dem Verordnungsgeber bei der Konkretisierung der Bemessung des Assistenzbeitrags ein weites Ermessen zu, indem das Gesetz selber lediglich den Rahmen absteckt. Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV hat der Verordnungsgeber den Anspruch von Versicherten, die mit Angehörigen zusammenleben, nicht schlechterdings unter dem Titel der Schadenminderungspflicht zu Lasten der Mithilfe der Familienmitglieder ausgeschlossen. Vielmehr wurde er, bezogen auf ein Jahr, im Umfang von einem Zwölftel reduziert. Dieses Anrechnungsprinzip bezieht die Pflicht zur grundsätzlichen Mithilfe von Angehörigen bei der Betreuung und Pflege von Versicherten in standardisierter Form mit ein (zur Zulässigkeit der pauschalen Anrechnung vgl. BGE 140 V 543 E. 3.5.4 S. 556). Eine derartige Vorgehensweise lässt sich so weit und so lange nicht beanstanden, als eine schadenmindernde Mithilfe Angehöriger im Einzelfall objektiv tatsächlich möglich und zumutbar ist. Das trifft dann nicht zu, wenn ein betroffener Angehöriger zwar Anspruch auf Hilflosenentschädigung hätte, diesen aber nicht geltend machte resp. macht. Sodann entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Leistungsfähigkeit betagter Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt und manche von ihnen, auch wenn sie nicht hilflos im Sinne von Art. 9 ATSG (SR 830.1) sind, bereits mit der Selbstsorge an die Grenzen ihrer Belastbarkeit stossen. Auch in solchen Fällen ist es angezeigt, die objektive Möglichkeit und Zumutbarkeit der schadenmindernden Mithilfe zu überprüfen. Derartige Sachverhalte sind denn auch nicht vergleichbar mit jenem, der in E. 8.4.1 und 8.4.2 des Urteils 8C_225/2014 dargelegt und auf den Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV angewendet wurde. 4.4 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren machte der Versicherte geltend, dass seine Eltern bei der Abklärung des Assistenzbedarfs rund 80 resp. 83 Jahre alt waren, an diversen altersbedingten Gebrechen litten und nicht "noch mehr zusätzlich" belastet werden könnten. Zwar ist dem BSV beizupflichten, dass das Alter allein kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer Mithilfe ist. Es ist indessen in concreto ein klarer Anhaltspunkt, der Anlass zu weiteren Abklärungen hätte geben müssen. Weder dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag noch den übrigen Unterlagen lässt sich etwas über die Leistungsfähigkeit der Eltern entnehmen. Hinzu kommt, dass die umstrittene Leistung lediglich ein Beitrag an die Assistenz ist und im konkreten Fall vom Gesamthilfebedarf, wie er durch die Verwaltung ermittelt wurde, monatlich immerhin 81,77 Stunden weder durch den Assistenzbeitrag noch durch die Hilflosenentschädigung oder über die Krankenversicherung abgedeckt werden (E. 3.1). Die Verwaltung wird zu prüfen haben, inwiefern dieser Umstand die betagten Eltern belastet und ob es zumutbar ist, sie darüber hinaus zur Schadenminderung heranzuziehen. Anschliessend wird sie über den Assistenzbeitrag pro Jahr neu zu entscheiden haben. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
de
Art. 42 sexies Abs. 4 IVG; Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 2 IVV; Assistenzbeitrag pro Jahr. Für die Mithilfe von Angehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht ist entscheidend, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (E. 4.3.2). Der standardisierte Einbezug der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV lässt sich so weit und so lange nicht beanstanden, als eine schadenmindernde Mithilfe Angehöriger im Einzelfall objektiv tatsächlich möglich und zumutbar ist (E. 4.3.3).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-642%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,534
141 V 642
141 V 642 Sachverhalt ab Seite 643 A. Der 1977 geborene A. lebt bei seinen 1930 resp. 1933 geborenen Eltern und bezieht seit langem nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Im Februar 2013 ersuchte er um einen Assistenzbeitrag. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach ihm die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 16. August 2013 einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 6'152.45 resp. jährlich maximal Fr. 67'676.95 ab 1. Februar 2013 zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 25. August 2014 im Sinne der Erwägungen ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 25. August 2014 sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen gemäss IVG zu gewähren. Es sei ihm ein Assistenzbeitrag von Fr. 140'501.40 jährlich auszurichten (12 x Fr. 11'708.45); eventualiter sei ein Gutachten zum tatsächlich anfallenden Assistenzbedarf anzuordnen. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme. Das kantonale Gericht reicht eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird, die zu Hause leben und volljährig sind (Art. 42 quater Abs. 1 IVG). Ein Assistenzbeitrag wird gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von einer natürlichen Person (Assistenzperson) unter bestimmten Voraussetzungen erbracht werden (Art. 42 quinquies IVG). Grundlage für die Berechnung des Assistenzbeitrags ist die für die Hilfeleistungen benötigte Zeit. Davon abgezogen wird die Zeit, die folgenden Leistungen entspricht: (a) der Hilflosenentschädigung nach den Artikeln 42-42 ter ; (b) den Beiträgen für Dienstleistungen Dritter anstelle eines Hilfsmittels nach Artikel 21 ter Absatz 2; (c) dem für die Grundpflege ausgerichteten Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an Pflegeleistungen nach Artikel 25a KVG (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG). Der Bundesrat legt u.a. die Bereiche und die minimale und maximale Anzahl Stunden, für die ein Assistenzbeitrag ausgerichtet wird, sowie die Pauschalen für Hilfeleistungen pro Zeiteinheit im Rahmen des Assistenzbeitrags fest (Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a und b IVG). 1.2 1.2.1 Nach Art. 39c IVV (SR 831.201) kann u.a. in den folgenden Bereichen Hilfebedarf anerkannt werden: (a) alltägliche Lebensverrichtungen; (b) Haushaltsführung; (c) gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; (h) Überwachung während des Tages; (i) Nachtdienst. Dabei gelten für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben a-c pro alltägliche Lebensverrichtung, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschädigung festgehalten wurde, folgende monatliche Höchstansätze: 1. bei leichter Hilflosigkeit: 20 Stunden, 2. bei mittlerer Hilflosigkeit: 30 Stunden, 3. bei schwerer Hilflosigkeit: 40 Stunden (Art. 39e Abs. 2 lit. a IVV). Der Assistenzbeitrag beträgt in der Regel Fr. 32.80 resp. 32.90 pro Stunde (Art. 39f Abs. 1 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). Die IV-Stelle legt den Assistenzbeitrag für den Nachtdienst nach Intensität der zu erbringenden Hilfeleistung fest. Er beträgt höchstens Fr. 87.40 resp. 87.80 pro Nacht (Art. 39f Abs. 3 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). 1.2.2 Die IV-Stelle berechnet die Höhe des Assistenzbeitrags pro Monat und pro Jahr (Art. 39g Abs. 1 IVV). Der Assistenzbeitrag pro Jahr beträgt das Zwölffache des Assistenzbeitrags pro Monat (Art. 39g Abs. 2 lit. a IVV). Er beträgt das Elffache des Assistenzbeitrags pro Monat, wenn die versicherte Person mit der Person, mit der sie verheiratet ist oder in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt oder in gerader Linie verwandt ist, im selben Haushalt lebt (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 1 IVV) und diese Person volljährig ist und selber keine Hilflosenentschädigung bezieht (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 2 IVV). 2. Die Verwaltung traf am 14. Mai 2013 Abklärungen vor Ort und erstattete dazu den mit dem standardisierten Abklärungsinstrument "FAKT2" (nachfolgend: FAKT2) erstellten Abklärungsbericht Assistenzbeitrag. Gestützt darauf sprach sie dem Versicherten einen Assistenzbeitrag von monatlich Fr. 6'152.45 ab 1. Februar 2013 zu; das Elffache dieses Betrages, mithin Fr. 67'676.95, legte sie als jährliche Obergrenze fest. Die Vorinstanz hat dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag Beweiskraft (vgl. BGE 140 V 543 E. 3.2.1 S. 547) beigemessen und auf dieser Grundlage den verfügten Anspruch bestätigt. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass der anerkannte Hilfebedarf für alltägliche Lebensverrichtungen, Haushaltsführung sowie gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung, d.h. der Höchstansatz gemäss Art. 39e Abs. 2 lit. a Ziff. 3 IVV (E. 1.2.1), monatlich 240 Stunden beträgt und dass in concreto Assistenzstunden in diesem Umfang zu berücksichtigen sind. Im Abklärungsbericht Assistenzbeitrag wurde für die genannten Punkte ein höherer Gesamtbedarf an Hilfe von 321,77 Stunden ermittelt; dieser kann jedoch ohnehin nicht vollständig berücksichtigt werden (vgl. Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a IVG). Weiterer Hilfebedarf im Sinne von Art. 39c lit. d bis h IVV ist nicht ersichtlich und wird auch nicht substanziiert geltend gemacht. Auf die Kritik des Versicherten am Abklärungsinstrument FAKT2 ist daher nicht weiter einzugehen (Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.1). 3.2 3.2.1 Das Bundesgericht entschied in BGE 140 V 543 E. 3.6.3 S. 557, dass die Zeit, die durch die Hilflosenentschädigung und allfällige Beiträge für Dienstleistungen Dritter oder an Grundpflege nach Art. 25a KVG zu decken ist (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG), vom anerkannten Hilfebedarf gemäss Art. 39e IVV und nicht vom (höheren) Gesamtbedarf (Art. 42 sexies Abs. 1 Satz 1 IVG) abzuziehen ist. Darin liegt keine Verletzung des Anspruchs auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens oder des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 und 14 EMRK, worauf sich der Beschwerdeführer - in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG ohnehin nicht genügenden Weise - beruft (vgl. BGE 138 I 225 E. 3.8 S. 231). 3.2.2 Laut Abklärungsbericht Assistenzbeitrag entsprechen die gemäss Art. 42 sexies Abs. 1 IVG in Abzug zu bringenden Leistungen der Invaliden- und der Krankenversicherung im Durchschnitt monatlich 103,11 Stunden, was nicht bestritten wird. Beim anerkannten Hilfebedarf (ohne Nachtdienst; vgl. dazu E. 3.4) von 240 Stunden verbleiben somit 136,89 Stunden, die monatlich im Rahmen des Assistenzbeitrags zu entschädigen sind. 3.3 Das Bundesgericht hat sich in BGE 140 V 543 E. 3.3 S. 551 mit der Höhe des Pauschalansatzes für den Assistenzbeitrag von Fr. 32.50 resp. 32.80 pro Stunde gemäss Art. 39f Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2012 resp. seit 1. Januar 2013 geltenden Fassung) befasst. Es hat entschieden, dass sie gesetzeskonform ist, eine Ferienentschädigung von 8,33 % beinhaltet und in etwa dem Durchschnittslohn für persönliche Dienstleistungen gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik resp. den im Rahmen des Pilotversuchs gemachten Erfahrungen entspricht. Dass damit eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) verbunden sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt im Übrigen für den ab 1. Januar 2015 massgeblichen (vgl. Art. 39f Abs. 4 IVV) Stundenansatz von Fr. 32.90 (erwähntes Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). Was Spesen und Auslagen für die Assistenzperson anbelangt, so deckt der Assistenzbeitrag nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 quinquies f. IVG keine solchen, sondern lediglich Hilfeleistungen ab; ein allfälliger Anspruch auf Vergütung solcher Kosten im Rahmen von Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]) bleibt davon unberührt ( BGE 140 V 543 E. 3.3 in fine S. 551; bestätigt im Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). 3.4 Beim monatlichen, durch den Assistenzbeitrag abzugeltenden Hilfebedarf von 136,89 Stunden (E. 3.2.2) resultiert mit dem Stundenansatz von Fr. 32.80 ein Betrag von Fr. 4'490.-. Nachdem die monatliche Nachtpauschale (vgl. Art. 39c lit. i und Art. 39f Abs. 3 IVV; E. 1.2.1) von Fr. 1'662.45 bereits im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben war, hat das kantonale Gericht zu Recht den durchschnittlichen Assistenzbeitrag von insgesamt Fr. 6'152.45 pro Monat bestätigt. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt der Assistenzbeitrag pro Jahr. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV (E. 1.2.2) das Elffache des monatlichen Assistenzbeitrags als jährliche Anspruchsgrenze bestätigt. Daran ändere das Alter der mit dem Versicherten im gleichen Haushalt lebenden Eltern nichts. In der genannten Bestimmung werde nicht auf die Zumutbarkeit ihrer Mithilfe abgestellt, sondern lediglich auf den gemeinsamen Haushalt. 4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen ( BGE 139 V 442 E. 4.1 S. 446 f.; BGE 139 III 457 E. 4.4 S. 461). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen ( BGE 139 V 358 E. 3.1 S. 361, BGE 139 V 537 E. 5.1 S. 545). Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 137 V 373 E. 5.2 S. 376; BGE 135 I 161 E. 2.3 S. 163; Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.2). 4.3 4.3.1 Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV konkretisierte der Verordnungsgeber den Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Begründet wird dies damit, dass es den nahen Angehörigen zuzumuten sei, gewisse Hilfeleistungen ohne Abgeltung durch die Sozialversicherungen vorzunehmen (Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.1 mit Hinweis). 4.3.2 Bei der Schadenminderungspflicht der versicherten Person handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts ( BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; erwähntes Urteil 8C_225/2014 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen). Danach sind die Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Einsatzfähigkeit durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen - denen dadurch keine unverhältnismässige Belastung entstehen darf - möglichst zu mildern. Diese Mithilfe geht weiter als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 3/04 vom 27. August 2004 E. 3.1, in: SVR 2006 IV Nr. 25 S. 85; I 457/02 vom 18. Mai 2004 E. 8, nicht publ. in: BGE 130 V 396 , aber in: SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21). Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist stets danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 228/06 vom 5. Dezember 2006 E. 7.1.2). Keinesfalls darf aber unter dem Titel der Schadenminderungspflicht die Bewältigung der Haushaltstätigkeit in einzelnen Funktionen oder insgesamt auf die übrigen Familienmitglieder überwälzt werden mit der Folge, dass gleichsam bei jeder festgestellten Einschränkung danach gefragt werden müsste, ob sich ein Familienmitglied finden lässt, das allenfalls für eine ersatzweise Ausführung der entsprechenden Teilfunktion in Frage kommt (Urteil 8C_225/2014 E. 8.3.1 mit Hinweisen). 4.3.3 Art. 42 sexies Abs. 4 IVG gesteht dem Verordnungsgeber bei der Konkretisierung der Bemessung des Assistenzbeitrags ein weites Ermessen zu, indem das Gesetz selber lediglich den Rahmen absteckt. Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV hat der Verordnungsgeber den Anspruch von Versicherten, die mit Angehörigen zusammenleben, nicht schlechterdings unter dem Titel der Schadenminderungspflicht zu Lasten der Mithilfe der Familienmitglieder ausgeschlossen. Vielmehr wurde er, bezogen auf ein Jahr, im Umfang von einem Zwölftel reduziert. Dieses Anrechnungsprinzip bezieht die Pflicht zur grundsätzlichen Mithilfe von Angehörigen bei der Betreuung und Pflege von Versicherten in standardisierter Form mit ein (zur Zulässigkeit der pauschalen Anrechnung vgl. BGE 140 V 543 E. 3.5.4 S. 556). Eine derartige Vorgehensweise lässt sich so weit und so lange nicht beanstanden, als eine schadenmindernde Mithilfe Angehöriger im Einzelfall objektiv tatsächlich möglich und zumutbar ist. Das trifft dann nicht zu, wenn ein betroffener Angehöriger zwar Anspruch auf Hilflosenentschädigung hätte, diesen aber nicht geltend machte resp. macht. Sodann entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Leistungsfähigkeit betagter Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt und manche von ihnen, auch wenn sie nicht hilflos im Sinne von Art. 9 ATSG (SR 830.1) sind, bereits mit der Selbstsorge an die Grenzen ihrer Belastbarkeit stossen. Auch in solchen Fällen ist es angezeigt, die objektive Möglichkeit und Zumutbarkeit der schadenmindernden Mithilfe zu überprüfen. Derartige Sachverhalte sind denn auch nicht vergleichbar mit jenem, der in E. 8.4.1 und 8.4.2 des Urteils 8C_225/2014 dargelegt und auf den Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV angewendet wurde. 4.4 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren machte der Versicherte geltend, dass seine Eltern bei der Abklärung des Assistenzbedarfs rund 80 resp. 83 Jahre alt waren, an diversen altersbedingten Gebrechen litten und nicht "noch mehr zusätzlich" belastet werden könnten. Zwar ist dem BSV beizupflichten, dass das Alter allein kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer Mithilfe ist. Es ist indessen in concreto ein klarer Anhaltspunkt, der Anlass zu weiteren Abklärungen hätte geben müssen. Weder dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag noch den übrigen Unterlagen lässt sich etwas über die Leistungsfähigkeit der Eltern entnehmen. Hinzu kommt, dass die umstrittene Leistung lediglich ein Beitrag an die Assistenz ist und im konkreten Fall vom Gesamthilfebedarf, wie er durch die Verwaltung ermittelt wurde, monatlich immerhin 81,77 Stunden weder durch den Assistenzbeitrag noch durch die Hilflosenentschädigung oder über die Krankenversicherung abgedeckt werden (E. 3.1). Die Verwaltung wird zu prüfen haben, inwiefern dieser Umstand die betagten Eltern belastet und ob es zumutbar ist, sie darüber hinaus zur Schadenminderung heranzuziehen. Anschliessend wird sie über den Assistenzbeitrag pro Jahr neu zu entscheiden haben. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
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Art. 42 sexies al. 4 LAI; art. 39g al. 2 let. b ch. 2 RAI; montant annuel de la contribution d'assistance. Pour définir l'aide des membres de la famille dont il y a lieu de tenir compte au titre de l'obligation de diminuer le dommage, est décisive la question de savoir comment s'organiserait une communauté familiale raisonnable si elle ne pouvait pas s'attendre à recevoir des prestations d'assurance (consid. 4.3.2). Il n'y a pas lieu de critiquer la manière standardisée dont l'art. 39g al. 2 let. b RAI tient compte de l'obligation de diminuer le dommage, tant et aussi longtemps qu'une aide des membres de la famille en vue de diminuer le dommage apparaît objectivement possible et exigible dans le cas particulier (consid. 4.3.3).
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2,015
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-642%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,535
141 V 642
141 V 642 Sachverhalt ab Seite 643 A. Der 1977 geborene A. lebt bei seinen 1930 resp. 1933 geborenen Eltern und bezieht seit langem nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Im Februar 2013 ersuchte er um einen Assistenzbeitrag. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach ihm die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 16. August 2013 einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 6'152.45 resp. jährlich maximal Fr. 67'676.95 ab 1. Februar 2013 zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 25. August 2014 im Sinne der Erwägungen ab. C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 25. August 2014 sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen gemäss IVG zu gewähren. Es sei ihm ein Assistenzbeitrag von Fr. 140'501.40 jährlich auszurichten (12 x Fr. 11'708.45); eventualiter sei ein Gutachten zum tatsächlich anfallenden Assistenzbedarf anzuordnen. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme. Das kantonale Gericht reicht eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird, die zu Hause leben und volljährig sind (Art. 42 quater Abs. 1 IVG). Ein Assistenzbeitrag wird gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von einer natürlichen Person (Assistenzperson) unter bestimmten Voraussetzungen erbracht werden (Art. 42 quinquies IVG). Grundlage für die Berechnung des Assistenzbeitrags ist die für die Hilfeleistungen benötigte Zeit. Davon abgezogen wird die Zeit, die folgenden Leistungen entspricht: (a) der Hilflosenentschädigung nach den Artikeln 42-42 ter ; (b) den Beiträgen für Dienstleistungen Dritter anstelle eines Hilfsmittels nach Artikel 21 ter Absatz 2; (c) dem für die Grundpflege ausgerichteten Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an Pflegeleistungen nach Artikel 25a KVG (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG). Der Bundesrat legt u.a. die Bereiche und die minimale und maximale Anzahl Stunden, für die ein Assistenzbeitrag ausgerichtet wird, sowie die Pauschalen für Hilfeleistungen pro Zeiteinheit im Rahmen des Assistenzbeitrags fest (Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a und b IVG). 1.2 1.2.1 Nach Art. 39c IVV (SR 831.201) kann u.a. in den folgenden Bereichen Hilfebedarf anerkannt werden: (a) alltägliche Lebensverrichtungen; (b) Haushaltsführung; (c) gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; (h) Überwachung während des Tages; (i) Nachtdienst. Dabei gelten für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben a-c pro alltägliche Lebensverrichtung, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschädigung festgehalten wurde, folgende monatliche Höchstansätze: 1. bei leichter Hilflosigkeit: 20 Stunden, 2. bei mittlerer Hilflosigkeit: 30 Stunden, 3. bei schwerer Hilflosigkeit: 40 Stunden (Art. 39e Abs. 2 lit. a IVV). Der Assistenzbeitrag beträgt in der Regel Fr. 32.80 resp. 32.90 pro Stunde (Art. 39f Abs. 1 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). Die IV-Stelle legt den Assistenzbeitrag für den Nachtdienst nach Intensität der zu erbringenden Hilfeleistung fest. Er beträgt höchstens Fr. 87.40 resp. 87.80 pro Nacht (Art. 39f Abs. 3 IVV in der vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2014 resp. seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). 1.2.2 Die IV-Stelle berechnet die Höhe des Assistenzbeitrags pro Monat und pro Jahr (Art. 39g Abs. 1 IVV). Der Assistenzbeitrag pro Jahr beträgt das Zwölffache des Assistenzbeitrags pro Monat (Art. 39g Abs. 2 lit. a IVV). Er beträgt das Elffache des Assistenzbeitrags pro Monat, wenn die versicherte Person mit der Person, mit der sie verheiratet ist oder in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt oder in gerader Linie verwandt ist, im selben Haushalt lebt (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 1 IVV) und diese Person volljährig ist und selber keine Hilflosenentschädigung bezieht (Art. 39g Abs. 2 lit. b Ziff. 2 IVV). 2. Die Verwaltung traf am 14. Mai 2013 Abklärungen vor Ort und erstattete dazu den mit dem standardisierten Abklärungsinstrument "FAKT2" (nachfolgend: FAKT2) erstellten Abklärungsbericht Assistenzbeitrag. Gestützt darauf sprach sie dem Versicherten einen Assistenzbeitrag von monatlich Fr. 6'152.45 ab 1. Februar 2013 zu; das Elffache dieses Betrages, mithin Fr. 67'676.95, legte sie als jährliche Obergrenze fest. Die Vorinstanz hat dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag Beweiskraft (vgl. BGE 140 V 543 E. 3.2.1 S. 547) beigemessen und auf dieser Grundlage den verfügten Anspruch bestätigt. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass der anerkannte Hilfebedarf für alltägliche Lebensverrichtungen, Haushaltsführung sowie gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung, d.h. der Höchstansatz gemäss Art. 39e Abs. 2 lit. a Ziff. 3 IVV (E. 1.2.1), monatlich 240 Stunden beträgt und dass in concreto Assistenzstunden in diesem Umfang zu berücksichtigen sind. Im Abklärungsbericht Assistenzbeitrag wurde für die genannten Punkte ein höherer Gesamtbedarf an Hilfe von 321,77 Stunden ermittelt; dieser kann jedoch ohnehin nicht vollständig berücksichtigt werden (vgl. Art. 42 sexies Abs. 4 lit. a IVG). Weiterer Hilfebedarf im Sinne von Art. 39c lit. d bis h IVV ist nicht ersichtlich und wird auch nicht substanziiert geltend gemacht. Auf die Kritik des Versicherten am Abklärungsinstrument FAKT2 ist daher nicht weiter einzugehen (Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.1). 3.2 3.2.1 Das Bundesgericht entschied in BGE 140 V 543 E. 3.6.3 S. 557, dass die Zeit, die durch die Hilflosenentschädigung und allfällige Beiträge für Dienstleistungen Dritter oder an Grundpflege nach Art. 25a KVG zu decken ist (Art. 42 sexies Abs. 1 IVG), vom anerkannten Hilfebedarf gemäss Art. 39e IVV und nicht vom (höheren) Gesamtbedarf (Art. 42 sexies Abs. 1 Satz 1 IVG) abzuziehen ist. Darin liegt keine Verletzung des Anspruchs auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens oder des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 und 14 EMRK, worauf sich der Beschwerdeführer - in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG ohnehin nicht genügenden Weise - beruft (vgl. BGE 138 I 225 E. 3.8 S. 231). 3.2.2 Laut Abklärungsbericht Assistenzbeitrag entsprechen die gemäss Art. 42 sexies Abs. 1 IVG in Abzug zu bringenden Leistungen der Invaliden- und der Krankenversicherung im Durchschnitt monatlich 103,11 Stunden, was nicht bestritten wird. Beim anerkannten Hilfebedarf (ohne Nachtdienst; vgl. dazu E. 3.4) von 240 Stunden verbleiben somit 136,89 Stunden, die monatlich im Rahmen des Assistenzbeitrags zu entschädigen sind. 3.3 Das Bundesgericht hat sich in BGE 140 V 543 E. 3.3 S. 551 mit der Höhe des Pauschalansatzes für den Assistenzbeitrag von Fr. 32.50 resp. 32.80 pro Stunde gemäss Art. 39f Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2012 resp. seit 1. Januar 2013 geltenden Fassung) befasst. Es hat entschieden, dass sie gesetzeskonform ist, eine Ferienentschädigung von 8,33 % beinhaltet und in etwa dem Durchschnittslohn für persönliche Dienstleistungen gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik resp. den im Rahmen des Pilotversuchs gemachten Erfahrungen entspricht. Dass damit eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) verbunden sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt im Übrigen für den ab 1. Januar 2015 massgeblichen (vgl. Art. 39f Abs. 4 IVV) Stundenansatz von Fr. 32.90 (erwähntes Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). Was Spesen und Auslagen für die Assistenzperson anbelangt, so deckt der Assistenzbeitrag nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 quinquies f. IVG keine solchen, sondern lediglich Hilfeleistungen ab; ein allfälliger Anspruch auf Vergütung solcher Kosten im Rahmen von Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]) bleibt davon unberührt ( BGE 140 V 543 E. 3.3 in fine S. 551; bestätigt im Urteil 9C_598/2014 / 9C_664/2014 E. 5.4.1). 3.4 Beim monatlichen, durch den Assistenzbeitrag abzugeltenden Hilfebedarf von 136,89 Stunden (E. 3.2.2) resultiert mit dem Stundenansatz von Fr. 32.80 ein Betrag von Fr. 4'490.-. Nachdem die monatliche Nachtpauschale (vgl. Art. 39c lit. i und Art. 39f Abs. 3 IVV; E. 1.2.1) von Fr. 1'662.45 bereits im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben war, hat das kantonale Gericht zu Recht den durchschnittlichen Assistenzbeitrag von insgesamt Fr. 6'152.45 pro Monat bestätigt. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt der Assistenzbeitrag pro Jahr. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV (E. 1.2.2) das Elffache des monatlichen Assistenzbeitrags als jährliche Anspruchsgrenze bestätigt. Daran ändere das Alter der mit dem Versicherten im gleichen Haushalt lebenden Eltern nichts. In der genannten Bestimmung werde nicht auf die Zumutbarkeit ihrer Mithilfe abgestellt, sondern lediglich auf den gemeinsamen Haushalt. 4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen ( BGE 139 V 442 E. 4.1 S. 446 f.; BGE 139 III 457 E. 4.4 S. 461). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen ( BGE 139 V 358 E. 3.1 S. 361, BGE 139 V 537 E. 5.1 S. 545). Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 137 V 373 E. 5.2 S. 376; BGE 135 I 161 E. 2.3 S. 163; Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.2). 4.3 4.3.1 Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV konkretisierte der Verordnungsgeber den Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Begründet wird dies damit, dass es den nahen Angehörigen zuzumuten sei, gewisse Hilfeleistungen ohne Abgeltung durch die Sozialversicherungen vorzunehmen (Urteil 8C_225/2014 vom 21. November 2014 E. 8.1 mit Hinweis). 4.3.2 Bei der Schadenminderungspflicht der versicherten Person handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts ( BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; erwähntes Urteil 8C_225/2014 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen). Danach sind die Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Einsatzfähigkeit durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen - denen dadurch keine unverhältnismässige Belastung entstehen darf - möglichst zu mildern. Diese Mithilfe geht weiter als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 3/04 vom 27. August 2004 E. 3.1, in: SVR 2006 IV Nr. 25 S. 85; I 457/02 vom 18. Mai 2004 E. 8, nicht publ. in: BGE 130 V 396 , aber in: SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21). Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist stets danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 228/06 vom 5. Dezember 2006 E. 7.1.2). Keinesfalls darf aber unter dem Titel der Schadenminderungspflicht die Bewältigung der Haushaltstätigkeit in einzelnen Funktionen oder insgesamt auf die übrigen Familienmitglieder überwälzt werden mit der Folge, dass gleichsam bei jeder festgestellten Einschränkung danach gefragt werden müsste, ob sich ein Familienmitglied finden lässt, das allenfalls für eine ersatzweise Ausführung der entsprechenden Teilfunktion in Frage kommt (Urteil 8C_225/2014 E. 8.3.1 mit Hinweisen). 4.3.3 Art. 42 sexies Abs. 4 IVG gesteht dem Verordnungsgeber bei der Konkretisierung der Bemessung des Assistenzbeitrags ein weites Ermessen zu, indem das Gesetz selber lediglich den Rahmen absteckt. Mit Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV hat der Verordnungsgeber den Anspruch von Versicherten, die mit Angehörigen zusammenleben, nicht schlechterdings unter dem Titel der Schadenminderungspflicht zu Lasten der Mithilfe der Familienmitglieder ausgeschlossen. Vielmehr wurde er, bezogen auf ein Jahr, im Umfang von einem Zwölftel reduziert. Dieses Anrechnungsprinzip bezieht die Pflicht zur grundsätzlichen Mithilfe von Angehörigen bei der Betreuung und Pflege von Versicherten in standardisierter Form mit ein (zur Zulässigkeit der pauschalen Anrechnung vgl. BGE 140 V 543 E. 3.5.4 S. 556). Eine derartige Vorgehensweise lässt sich so weit und so lange nicht beanstanden, als eine schadenmindernde Mithilfe Angehöriger im Einzelfall objektiv tatsächlich möglich und zumutbar ist. Das trifft dann nicht zu, wenn ein betroffener Angehöriger zwar Anspruch auf Hilflosenentschädigung hätte, diesen aber nicht geltend machte resp. macht. Sodann entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Leistungsfähigkeit betagter Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt und manche von ihnen, auch wenn sie nicht hilflos im Sinne von Art. 9 ATSG (SR 830.1) sind, bereits mit der Selbstsorge an die Grenzen ihrer Belastbarkeit stossen. Auch in solchen Fällen ist es angezeigt, die objektive Möglichkeit und Zumutbarkeit der schadenmindernden Mithilfe zu überprüfen. Derartige Sachverhalte sind denn auch nicht vergleichbar mit jenem, der in E. 8.4.1 und 8.4.2 des Urteils 8C_225/2014 dargelegt und auf den Art. 39g Abs. 2 lit. b IVV angewendet wurde. 4.4 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren machte der Versicherte geltend, dass seine Eltern bei der Abklärung des Assistenzbedarfs rund 80 resp. 83 Jahre alt waren, an diversen altersbedingten Gebrechen litten und nicht "noch mehr zusätzlich" belastet werden könnten. Zwar ist dem BSV beizupflichten, dass das Alter allein kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer Mithilfe ist. Es ist indessen in concreto ein klarer Anhaltspunkt, der Anlass zu weiteren Abklärungen hätte geben müssen. Weder dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag noch den übrigen Unterlagen lässt sich etwas über die Leistungsfähigkeit der Eltern entnehmen. Hinzu kommt, dass die umstrittene Leistung lediglich ein Beitrag an die Assistenz ist und im konkreten Fall vom Gesamthilfebedarf, wie er durch die Verwaltung ermittelt wurde, monatlich immerhin 81,77 Stunden weder durch den Assistenzbeitrag noch durch die Hilflosenentschädigung oder über die Krankenversicherung abgedeckt werden (E. 3.1). Die Verwaltung wird zu prüfen haben, inwiefern dieser Umstand die betagten Eltern belastet und ob es zumutbar ist, sie darüber hinaus zur Schadenminderung heranzuziehen. Anschliessend wird sie über den Assistenzbeitrag pro Jahr neu zu entscheiden haben. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
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Art. 42 sexies cpv. 4 LAI; art. 39g cpv. 2 lett. b n. 2 OAI; importo annuo del contributo per l'assistenza. Per determinare l'aiuto dei membri della famiglia da considerare nell'ambito dell'obbligo di ridurre il danno, è decisivo valutare come si organizzerebbe una comunità familiare ragionevole se non vi fossero prestazioni assicurative (consid. 4.3.2). Non vi è spazio per criticare la modalità standardizzata con cui l'art. 39g cpv. 2 lett. b OAI disciplina l'obbligo di ridurre il danno, quando un aiuto dei membri della famiglia volto a ridurre il danno appare, nel caso singolo, oggettivamente possibile e esigibile (consid. 4.3.3).
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141 V 650
141 V 650 Sachverhalt ab Seite 650 A. A.a Die Pensionskasse C. bezweckte die Durchführung der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer der Mitgliedfirmen des Verbandes D. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2009 suspendierte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde die bisherigen Stiftungsräte und setzte einen neuen (interimistischen) Stiftungsrat ein. Mit Verfügung vom 12. November 2010 hob das BVS die Vorsorgeeinrichtung aufgrund ihres "desolaten Zustandes" und fehlender Sanierungsfähigkeit auf und ordnete deren Totalliquidation an. A.b Ende Dezember 2010 ersuchte die Pensionskasse C. in Liquidation (nachfolgend: PK-C) den Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) um Sicherstellung der Altersguthaben, resp. um Ausrichtung eines Vorschusses auf die Sicherstellung, im Umfang von Fr. 2'319'092.90. Der Sicherheitsfonds sprach ihr mit Verfügung vom 23. Februar 2011 einen Vorschuss von Fr. 1'500'000.- zu. In Bezug auf das Altersguthaben von 30 Personen, unter ihnen A., wies er das Gesuch um Sicherstellung nach Abklärungen mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 ab mit der Begründung, die Betroffenen seien nicht (aktive) Versicherte der PK-C gewesen. B. Dagegen führte die PK-C Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht - nach Beiladung von 29 der 30 Betroffenen (eine ebenfalls betroffene Person konnte nicht ausfindig gemacht werden) - mit Entscheid vom 9. Januar 2015 abwies. C. A. (9C_119/2015) lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 9. Januar 2015 sei aufzuheben und der Sicherheitsfonds sei zu verpflichten, seinen Anspruch gegenüber der PK-C über Fr. 399'574.40 nebst Zins zu 5 % seit 31. August 2009 sicherzustellen. Die PK-C (9C_138/2015) gelangt ebenfalls an das Bundesgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Entscheids vom 9. Januar 2015 sei der Sicherheitsfonds zu verpflichten, die Sicherstellung der Guthaben der im vorinstanzlichen Verfahren beigeladenen Betroffenen anzuerkennen. Die Beschwerdeführenden schliessen sich wechselseitig dem jeweiligen Antrag (des anderen Beschwerdeführenden) an. Die weiteren Betroffenen, soweit sie sich vernehmen lassen, beantragen (zumindest sinngemäss) die Gutheissung der Beschwerden. Der Sicherheitsfonds schliesst zur Hauptsache auf Abweisung der beiden Rechtsmittel. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren, tritt auf die Beschwerde des A. nicht ein und weist die Beschwerde der PK-C ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Sicherheitsfonds stellt die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Zudem stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG (SR 831.42) anwendbar ist (Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG). Die Sicherstellung nach Abs. 1 lit. c umfasst höchstens die Leistungen, die sich aufgrund eines massgebenden Lohnes nach dem AHVG in der anderthalbfachen Höhe des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 dieses Gesetzes ergeben (Art. 56 Abs. 2 BVG). 2.2 Gestützt auf Art. 56 Abs. 4 BVG regelte der Bundesrat weitere Leistungsvoraussetzungen in der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1): Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist. Nicht mehr möglich ist die Sanierung u.a., wenn über eine Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV). Der Sicherheitsfonds stellt den Betrag sicher, welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reglementarischen Verpflichtungen fehlt. Er kann bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten (Art. 26 Abs. 1 SFV). 3. 3.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer u.a. durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b u. c BGG). Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 135 V 382 E. 3.3.1 S. 387 mit Hinweisen). 3.2 In Bezug auf die - gleich lautende - Bestimmung zur Beschwerdelegitimation von Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG (SR 172.021) und insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 1 SFV (E. 2.2) entschied das Bundesgericht, dass die Destinatäre einer Vorsorgeeinrichtung aus der die Sicherstellung ablehnenden Verfügung des Sicherheitsfonds keinen unmittelbaren Nachteil erleiden, weshalb es ihnen selbst dann an der Beschwerdelegitimation fehlt, wenn sie formelle Verfügungsadressaten sind (SVR 2010 BVG Nr. 22 S. 86, 9C_918/2009 E. 4.3.1; bestätigt in: SVR 2012 BVG Nr. 41 S. 152, 9C_616/2011 E. 3.6 und 3.7). 3.3 Da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die sich nach Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG richtet (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]), nicht enger umschrieben sein kann als im Verfahren vor der oberen Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 135 V 382 E. 3.3.2 S. 388), ist auf die Beschwerde des A. (9C_119/2015) nicht einzutreten. Das Rechtsmittel der PK-C (9C_138/2015) als Adressatin der angefochtenen Verfügung hingegen ist zulässig; im Rahmen der entsprechenden Beurteilung bleibt die Vernehmlassung des A. vom 27. April 2015, die er in seiner Stellung als Beigeladener eingereicht hat, beachtlich. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass irrtümlich resp. zu Unrecht an eine Vorsorgeeinrichtung übertragene Freizügigkeitsguthaben nicht unter den Begriff der "gesetzlichen Leistungen" gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG fielen. Beim Transfer der Freizügigkeitsleistung in die Vorsorgeeinrichtung müsse eine Anstellung an einen angeschlossenen Arbeitgeber und ein versicherter Verdienst vorliegen. Mangels eines solchen Anschlusses und versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Überweisung hat es folglich die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds verneint. 4.2 Die Beschwerdeführerin und einzelne Betroffene bringen im Wesentlichen vor, eine fehlerhaft übermittelte Freizügigkeits- oder Austrittsleistung sei, da sie zurückzuerstatten sei, eine "gesetzliche Leistung" im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Sie lasse sich auf Art. 27 BVG resp. das FZG oder auf eine andere Gesetzesbestimmung wie Art. 20 oder 62 OR stützen. Jedenfalls sei in Bezug auf die Sicherstellung der Anspruch auf Rückerstattung jenem bei Austritt eines Versicherten gleichgestellt. 5. 5.1 Es steht fest, dass die PK-C eine zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG (i.V.m. Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV) ist. Unbestritten ist auch, dass - mit einer Ausnahme - für die hier Beteiligten eine Freizügigkeitsleistung, d.h. Vermögen, das im Rahmen der beruflichen Vorsorge geäufnet worden ist, in die PK-C eingebracht wurde. Weiter wird nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, dass die vorinstanzliche Feststellung, wonach - abgesehen von einem Fall - keine dieser Personen in einem Arbeitsverhältnis zu einem der PK-C angeschlossenen Arbeitgeber gestanden habe, offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll (vgl. Art. 105 Abs. 1 u. 2 BGG). Was die eine Person betrifft, die einen Lohn bei einem angeschlossenen Arbeitgeber nachweisen konnte, so ist unbestritten, dass deren Austrittsleistung bereits an die Auffangeinrichtung überwiesen wurde und keine Hinweise auf eine unrichtige Versicherung bestehen. Sodann macht weder die PK-C noch eine der betroffenen Personen geltend, dass reglementarische Leistungen sicherzustellen sind. 5.2 5.2.1 Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG und die Systematik des BVG sind unmissverständlich: Die Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds umfasst ausschliesslich Leistungsversprechen von Vorsorgeeinrichtungen (vgl. E. 2 vorne). Es sind denn auch nur (dem FZG unterstellte) Vorsorgeeinrichtungen dem Sicherheitsfonds angeschlossen (Art. 57 BVG). Freizügigkeitseinrichtungen fallen, da sie keine Vorsorgeeinrichtungen sind (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_131/2014 vom 10. September 2014 E. 3 mit Hinweis auf BGE 122 V 320), nicht unter den Schutzbereich resp. in den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds. 5.2.2 Die Anschlusspflicht an eine Vorsorgeeinrichtung trifft den Arbeitgeber, soweit er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 11 Abs. 1 BVG). Obligatorisch zu versichern hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ab einer bestimmten Lohnhöhe (vgl. Art. 8 BVG). Die gesetzlichen Leistungsversprechen der Vorsorgeeinrichtungen beruhen somit auf einem Vorsorgeverhältnis. Dies ergibt sich auch aus Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG. Mit dieser Bestimmung wurde der Insolvenzschutz ab 1. Januar 1997 auf "reglementarische Leistungen" ausgedehnt. Diese werden in der genannten Bestimmung als "über die gesetzlichen Leistungen hinausgehend" definiert ("prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales"; "prestazioni regolamentari più estese"). Gleichzeitig wird klargestellt, dass nur Leistungen, die "auf Vorsorgeverhältnissen beruhen" ("reposent sur des rapports de prévoyance"; "si fondino su relazioni previdenziali"), auf die das FZG anwendbar ist, sichergestellt werden. Daraus ist zweierlei zu schliessen. Einerseits, dass mit "gesetzlichen Leistungen" gemäss dem unmittelbar voranstehenden Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG ausschliesslich solche, die sich aus dem BVG-Obligatorium ergeben, gemeint sind. Anderseits, dass im Sinne des Schlusses vom "Grösseren" (lit. c) auf das "Kleinere" (lit. b) auch diesem ein entsprechendes Vorsorgeverhältnis immanent sein muss. Beide Parameter lassen sich auch den Ausführungen im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur "Parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge (Initiative Rechsteiner)" und in der entsprechenden Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995 zur Ausgangslage vor Einführung von Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG entnehmen (BBl 1995 570 Ziff. 31, 573 Ziff. 35 und 581 Ziff. 1). 5.2.3 Das Bundesgericht hat seit jeher unter "gesetzlichen Leistungen von (...) Vorsorgeeinrichtungen" ("prestations légales dues par des institutions de prévoyance"; "prestazioni legali degli istituti di previdenza") sämtliche gesetzlichen obligatorischen Leistungsansprüche der versicherten Personen verstanden, die bei Fälligkeit erfüllt werden müssen, "also neben den Ansprüchen bei Erreichen des Schlussalters auch diejenigen im Invaliditäts-, Todes- und Freizügigkeitsfall". Gemeint sind damit die Versicherungsleistungen gemäss dem (heutigen) zweiten Teil, ersten Titel, Kapitel 3 und 4 des BVG (wozu seit 1. Januar 1995 auch die Wohneigentumsförderung gehört). Mit anderen Worten sichert der Sicherheitsfonds nach dem Grundgedanken des BVG die gesetzlichen Ansprüche der obligatorisch versicherten Personen bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und ist nicht dazu bestimmt, die Vorsorgeeinrichtung schadlos zu halten (SZS 1990 S. 311, 2A.158/1988 E. 6d, wobei sich die heute geltende und die ursprüngliche, bis 31. Dezember 1996 gültige Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG im hier interessierenden Punkt entsprechen). In SZS 2001 S. 357, 2A.408/2000 lit. B bestätigte das Bundesgericht indirekt die in Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG auf das BVG-Obligatorium beschränkte Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds, indem es festhielt: "Mit einer am 21. Juni 1996 verabschiedeten und am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision von Art. 56 BVG wurden sodann die Insolvenzleistungen des Sicherheitsfonds auf Teile des ausserobligatorischen Bereichs ausgedehnt. Nach Art. 56 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG waren nunmehr auch überobligatorische Leistungen auf der Basis eines massgebenden AHV-Lohnes bis zum anderthalbfachen oberen Grenzbetrag nach Art. 8 Abs. 1 BVG, d.h. bis Fr. 107'460.-, sichergestellt." 5.3 5.3.1 In concreto fehlt es an Vorsorgeverhältnissen. Die fraglichen Beteiligten waren (bis auf eine Person) nie bei der PK-C für die berufliche Vorsorge versichert; ihr jeweiliger Arbeitgeber war nicht der PK-C angeschlossen (vgl. E. 5.1 vorne). Mangels eines Vorsorgeverhältnisses liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 13 FZG vor, wonach der überschüssige Teil einer Eintrittsleistung bei der Vorsorgeeinrichtung verbleiben kann. Es ist auch keine Situation im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FZG gegeben, in welcher die Austrittsleistungen infolge Ausbleibens einer Mitteilung (zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes) bei der "alten" Vorsorgeeinrichtung verharrten. Die PK-C fungierte somit hinsichtlich der streitigen Gelder als reine Freizügigkeitseinrichtung. Ob und inwieweit dies - zumindest temporär - zulässig war, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden (vgl. dazu jedoch [Bereinigte Fassung der] BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 186 Ziff. 1 S. 2 sowie Nr. 34 vom 8. Dezember 1995 Rz. 198 S. 3 und Rz. 199 S. 4). Dieser Frage ist im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Rückerstattung oder - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - auf Schadenersatz nachzugehen (vgl. E. 5.3.2 nachfolgend). So oder anders: Freizügigkeitsgelder, die ohne bestehendes Vorsorgeverhältnis in eine Vorsorgeeinrichtung einbezahlt werden, mutieren deswegen nicht zurück in ihre ursprüngliche "Leistungsform" resp. zu einem obligatorischen Leistungsversprechen einer Vorsorgeeinrichtung im Sinne einer Austrittsleistung gemäss Art. 27 BVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 FZG. Sie können einer solchen auch nicht gleichgestellt werden. Andernfalls ständen Tür und Tor offen, den fehlenden resp. verminderten Insolvenzschutz bei Freizügigkeitseinrichtungen mittels (Fehl-)Überweisungen an Vorsorgeeinrichtungen zu umgehen. Dies hat - bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation - absolut zu gelten, zumal der Gesetzgeber nicht gewillt ist, hinsichtlich Freizügigkeitseinrichtungen über den bestehenden Schutz hinauszugehen resp. den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds auf solche zu erweitern (Motion Amherd Viola [10.3446] betreffend die Sicherung von Geldern in Freizügigkeitsstiftungen, die der Nationalrat am 1. Oktober 2010 ablehnte). 5.3.2 Der Hintergrund der (Fehl-)Überweisung spielt demnach keine Rolle. Er ist allenfalls massgebend für die Begründung der Rückforderung oder von allfälligem Schadenersatz; Letzterer je nach Sachlage gegenüber dem (damaligen) Arbeitgeber und/oder der vormaligen (überweisenden) Vorsorgeeinrichtung. Ebenso wenig braucht hier danach gefragt zu werden, ob die (Fehl-)Überweisung missbräuchlich ausgeführt wurde (vgl. Art. 56 Abs. 5 BVG). Diese Bestimmung ermöglicht es dem Sicherheitsfonds, die Sicherstellung von (u.a.) obligatorischen Leistungsversprechen auszusetzen. Zu denken ist an die Verweigerung einer Sicherstellung bezüglich (obligatorischer) Leistungsansprüche von Organen der Arbeitgeberfirma auf Grund von selbstverschuldeten Beitragsausständen (vgl. BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 101 vom 27. September 2007 Rz. 600 S. 9). Um eine solche Konstellation geht es hier aber von vornherein nicht, da die Freizügigkeitsgelder, die losgelöst von einem Vorsorgeverhältnis bei einer Vorsorgeeinrichtung deponiert werden, nach dem Gesagten nicht zu den Leistungsversprechen nach Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG gehören. 5.4 Zusammengefasst steht fest, dass der Sicherheitsfonds BVG eine Freizügigkeitsleistung, die ohne Bestehen eines Vorsorgeverhältnisses in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht wurde, nicht sicherzustellen hat, und zwar unabhängig vom Hintergrund der Überweisung.
de
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG; Sicherstellung gesetzlicher Leistungen von Vorsorgeeinrichtungen. Der Sicherheitsfonds hat eine Freizügigkeitsleistung, die ohne Bestehen eines Vorsorgeverhältnisses in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht wurde, nicht sicherzustellen, und zwar unabhängig vom Hintergrund der Überweisung (E. 5).
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social security law
2,015
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55,537
141 V 650
141 V 650 Sachverhalt ab Seite 650 A. A.a Die Pensionskasse C. bezweckte die Durchführung der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer der Mitgliedfirmen des Verbandes D. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2009 suspendierte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde die bisherigen Stiftungsräte und setzte einen neuen (interimistischen) Stiftungsrat ein. Mit Verfügung vom 12. November 2010 hob das BVS die Vorsorgeeinrichtung aufgrund ihres "desolaten Zustandes" und fehlender Sanierungsfähigkeit auf und ordnete deren Totalliquidation an. A.b Ende Dezember 2010 ersuchte die Pensionskasse C. in Liquidation (nachfolgend: PK-C) den Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) um Sicherstellung der Altersguthaben, resp. um Ausrichtung eines Vorschusses auf die Sicherstellung, im Umfang von Fr. 2'319'092.90. Der Sicherheitsfonds sprach ihr mit Verfügung vom 23. Februar 2011 einen Vorschuss von Fr. 1'500'000.- zu. In Bezug auf das Altersguthaben von 30 Personen, unter ihnen A., wies er das Gesuch um Sicherstellung nach Abklärungen mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 ab mit der Begründung, die Betroffenen seien nicht (aktive) Versicherte der PK-C gewesen. B. Dagegen führte die PK-C Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht - nach Beiladung von 29 der 30 Betroffenen (eine ebenfalls betroffene Person konnte nicht ausfindig gemacht werden) - mit Entscheid vom 9. Januar 2015 abwies. C. A. (9C_119/2015) lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 9. Januar 2015 sei aufzuheben und der Sicherheitsfonds sei zu verpflichten, seinen Anspruch gegenüber der PK-C über Fr. 399'574.40 nebst Zins zu 5 % seit 31. August 2009 sicherzustellen. Die PK-C (9C_138/2015) gelangt ebenfalls an das Bundesgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Entscheids vom 9. Januar 2015 sei der Sicherheitsfonds zu verpflichten, die Sicherstellung der Guthaben der im vorinstanzlichen Verfahren beigeladenen Betroffenen anzuerkennen. Die Beschwerdeführenden schliessen sich wechselseitig dem jeweiligen Antrag (des anderen Beschwerdeführenden) an. Die weiteren Betroffenen, soweit sie sich vernehmen lassen, beantragen (zumindest sinngemäss) die Gutheissung der Beschwerden. Der Sicherheitsfonds schliesst zur Hauptsache auf Abweisung der beiden Rechtsmittel. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren, tritt auf die Beschwerde des A. nicht ein und weist die Beschwerde der PK-C ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Sicherheitsfonds stellt die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Zudem stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG (SR 831.42) anwendbar ist (Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG). Die Sicherstellung nach Abs. 1 lit. c umfasst höchstens die Leistungen, die sich aufgrund eines massgebenden Lohnes nach dem AHVG in der anderthalbfachen Höhe des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 dieses Gesetzes ergeben (Art. 56 Abs. 2 BVG). 2.2 Gestützt auf Art. 56 Abs. 4 BVG regelte der Bundesrat weitere Leistungsvoraussetzungen in der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1): Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist. Nicht mehr möglich ist die Sanierung u.a., wenn über eine Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV). Der Sicherheitsfonds stellt den Betrag sicher, welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reglementarischen Verpflichtungen fehlt. Er kann bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten (Art. 26 Abs. 1 SFV). 3. 3.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer u.a. durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b u. c BGG). Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 135 V 382 E. 3.3.1 S. 387 mit Hinweisen). 3.2 In Bezug auf die - gleich lautende - Bestimmung zur Beschwerdelegitimation von Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG (SR 172.021) und insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 1 SFV (E. 2.2) entschied das Bundesgericht, dass die Destinatäre einer Vorsorgeeinrichtung aus der die Sicherstellung ablehnenden Verfügung des Sicherheitsfonds keinen unmittelbaren Nachteil erleiden, weshalb es ihnen selbst dann an der Beschwerdelegitimation fehlt, wenn sie formelle Verfügungsadressaten sind (SVR 2010 BVG Nr. 22 S. 86, 9C_918/2009 E. 4.3.1; bestätigt in: SVR 2012 BVG Nr. 41 S. 152, 9C_616/2011 E. 3.6 und 3.7). 3.3 Da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die sich nach Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG richtet (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]), nicht enger umschrieben sein kann als im Verfahren vor der oberen Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 135 V 382 E. 3.3.2 S. 388), ist auf die Beschwerde des A. (9C_119/2015) nicht einzutreten. Das Rechtsmittel der PK-C (9C_138/2015) als Adressatin der angefochtenen Verfügung hingegen ist zulässig; im Rahmen der entsprechenden Beurteilung bleibt die Vernehmlassung des A. vom 27. April 2015, die er in seiner Stellung als Beigeladener eingereicht hat, beachtlich. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass irrtümlich resp. zu Unrecht an eine Vorsorgeeinrichtung übertragene Freizügigkeitsguthaben nicht unter den Begriff der "gesetzlichen Leistungen" gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG fielen. Beim Transfer der Freizügigkeitsleistung in die Vorsorgeeinrichtung müsse eine Anstellung an einen angeschlossenen Arbeitgeber und ein versicherter Verdienst vorliegen. Mangels eines solchen Anschlusses und versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Überweisung hat es folglich die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds verneint. 4.2 Die Beschwerdeführerin und einzelne Betroffene bringen im Wesentlichen vor, eine fehlerhaft übermittelte Freizügigkeits- oder Austrittsleistung sei, da sie zurückzuerstatten sei, eine "gesetzliche Leistung" im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Sie lasse sich auf Art. 27 BVG resp. das FZG oder auf eine andere Gesetzesbestimmung wie Art. 20 oder 62 OR stützen. Jedenfalls sei in Bezug auf die Sicherstellung der Anspruch auf Rückerstattung jenem bei Austritt eines Versicherten gleichgestellt. 5. 5.1 Es steht fest, dass die PK-C eine zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG (i.V.m. Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV) ist. Unbestritten ist auch, dass - mit einer Ausnahme - für die hier Beteiligten eine Freizügigkeitsleistung, d.h. Vermögen, das im Rahmen der beruflichen Vorsorge geäufnet worden ist, in die PK-C eingebracht wurde. Weiter wird nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, dass die vorinstanzliche Feststellung, wonach - abgesehen von einem Fall - keine dieser Personen in einem Arbeitsverhältnis zu einem der PK-C angeschlossenen Arbeitgeber gestanden habe, offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll (vgl. Art. 105 Abs. 1 u. 2 BGG). Was die eine Person betrifft, die einen Lohn bei einem angeschlossenen Arbeitgeber nachweisen konnte, so ist unbestritten, dass deren Austrittsleistung bereits an die Auffangeinrichtung überwiesen wurde und keine Hinweise auf eine unrichtige Versicherung bestehen. Sodann macht weder die PK-C noch eine der betroffenen Personen geltend, dass reglementarische Leistungen sicherzustellen sind. 5.2 5.2.1 Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG und die Systematik des BVG sind unmissverständlich: Die Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds umfasst ausschliesslich Leistungsversprechen von Vorsorgeeinrichtungen (vgl. E. 2 vorne). Es sind denn auch nur (dem FZG unterstellte) Vorsorgeeinrichtungen dem Sicherheitsfonds angeschlossen (Art. 57 BVG). Freizügigkeitseinrichtungen fallen, da sie keine Vorsorgeeinrichtungen sind (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_131/2014 vom 10. September 2014 E. 3 mit Hinweis auf BGE 122 V 320), nicht unter den Schutzbereich resp. in den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds. 5.2.2 Die Anschlusspflicht an eine Vorsorgeeinrichtung trifft den Arbeitgeber, soweit er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 11 Abs. 1 BVG). Obligatorisch zu versichern hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ab einer bestimmten Lohnhöhe (vgl. Art. 8 BVG). Die gesetzlichen Leistungsversprechen der Vorsorgeeinrichtungen beruhen somit auf einem Vorsorgeverhältnis. Dies ergibt sich auch aus Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG. Mit dieser Bestimmung wurde der Insolvenzschutz ab 1. Januar 1997 auf "reglementarische Leistungen" ausgedehnt. Diese werden in der genannten Bestimmung als "über die gesetzlichen Leistungen hinausgehend" definiert ("prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales"; "prestazioni regolamentari più estese"). Gleichzeitig wird klargestellt, dass nur Leistungen, die "auf Vorsorgeverhältnissen beruhen" ("reposent sur des rapports de prévoyance"; "si fondino su relazioni previdenziali"), auf die das FZG anwendbar ist, sichergestellt werden. Daraus ist zweierlei zu schliessen. Einerseits, dass mit "gesetzlichen Leistungen" gemäss dem unmittelbar voranstehenden Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG ausschliesslich solche, die sich aus dem BVG-Obligatorium ergeben, gemeint sind. Anderseits, dass im Sinne des Schlusses vom "Grösseren" (lit. c) auf das "Kleinere" (lit. b) auch diesem ein entsprechendes Vorsorgeverhältnis immanent sein muss. Beide Parameter lassen sich auch den Ausführungen im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur "Parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge (Initiative Rechsteiner)" und in der entsprechenden Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995 zur Ausgangslage vor Einführung von Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG entnehmen (BBl 1995 570 Ziff. 31, 573 Ziff. 35 und 581 Ziff. 1). 5.2.3 Das Bundesgericht hat seit jeher unter "gesetzlichen Leistungen von (...) Vorsorgeeinrichtungen" ("prestations légales dues par des institutions de prévoyance"; "prestazioni legali degli istituti di previdenza") sämtliche gesetzlichen obligatorischen Leistungsansprüche der versicherten Personen verstanden, die bei Fälligkeit erfüllt werden müssen, "also neben den Ansprüchen bei Erreichen des Schlussalters auch diejenigen im Invaliditäts-, Todes- und Freizügigkeitsfall". Gemeint sind damit die Versicherungsleistungen gemäss dem (heutigen) zweiten Teil, ersten Titel, Kapitel 3 und 4 des BVG (wozu seit 1. Januar 1995 auch die Wohneigentumsförderung gehört). Mit anderen Worten sichert der Sicherheitsfonds nach dem Grundgedanken des BVG die gesetzlichen Ansprüche der obligatorisch versicherten Personen bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und ist nicht dazu bestimmt, die Vorsorgeeinrichtung schadlos zu halten (SZS 1990 S. 311, 2A.158/1988 E. 6d, wobei sich die heute geltende und die ursprüngliche, bis 31. Dezember 1996 gültige Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG im hier interessierenden Punkt entsprechen). In SZS 2001 S. 357, 2A.408/2000 lit. B bestätigte das Bundesgericht indirekt die in Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG auf das BVG-Obligatorium beschränkte Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds, indem es festhielt: "Mit einer am 21. Juni 1996 verabschiedeten und am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision von Art. 56 BVG wurden sodann die Insolvenzleistungen des Sicherheitsfonds auf Teile des ausserobligatorischen Bereichs ausgedehnt. Nach Art. 56 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG waren nunmehr auch überobligatorische Leistungen auf der Basis eines massgebenden AHV-Lohnes bis zum anderthalbfachen oberen Grenzbetrag nach Art. 8 Abs. 1 BVG, d.h. bis Fr. 107'460.-, sichergestellt." 5.3 5.3.1 In concreto fehlt es an Vorsorgeverhältnissen. Die fraglichen Beteiligten waren (bis auf eine Person) nie bei der PK-C für die berufliche Vorsorge versichert; ihr jeweiliger Arbeitgeber war nicht der PK-C angeschlossen (vgl. E. 5.1 vorne). Mangels eines Vorsorgeverhältnisses liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 13 FZG vor, wonach der überschüssige Teil einer Eintrittsleistung bei der Vorsorgeeinrichtung verbleiben kann. Es ist auch keine Situation im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FZG gegeben, in welcher die Austrittsleistungen infolge Ausbleibens einer Mitteilung (zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes) bei der "alten" Vorsorgeeinrichtung verharrten. Die PK-C fungierte somit hinsichtlich der streitigen Gelder als reine Freizügigkeitseinrichtung. Ob und inwieweit dies - zumindest temporär - zulässig war, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden (vgl. dazu jedoch [Bereinigte Fassung der] BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 186 Ziff. 1 S. 2 sowie Nr. 34 vom 8. Dezember 1995 Rz. 198 S. 3 und Rz. 199 S. 4). Dieser Frage ist im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Rückerstattung oder - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - auf Schadenersatz nachzugehen (vgl. E. 5.3.2 nachfolgend). So oder anders: Freizügigkeitsgelder, die ohne bestehendes Vorsorgeverhältnis in eine Vorsorgeeinrichtung einbezahlt werden, mutieren deswegen nicht zurück in ihre ursprüngliche "Leistungsform" resp. zu einem obligatorischen Leistungsversprechen einer Vorsorgeeinrichtung im Sinne einer Austrittsleistung gemäss Art. 27 BVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 FZG. Sie können einer solchen auch nicht gleichgestellt werden. Andernfalls ständen Tür und Tor offen, den fehlenden resp. verminderten Insolvenzschutz bei Freizügigkeitseinrichtungen mittels (Fehl-)Überweisungen an Vorsorgeeinrichtungen zu umgehen. Dies hat - bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation - absolut zu gelten, zumal der Gesetzgeber nicht gewillt ist, hinsichtlich Freizügigkeitseinrichtungen über den bestehenden Schutz hinauszugehen resp. den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds auf solche zu erweitern (Motion Amherd Viola [10.3446] betreffend die Sicherung von Geldern in Freizügigkeitsstiftungen, die der Nationalrat am 1. Oktober 2010 ablehnte). 5.3.2 Der Hintergrund der (Fehl-)Überweisung spielt demnach keine Rolle. Er ist allenfalls massgebend für die Begründung der Rückforderung oder von allfälligem Schadenersatz; Letzterer je nach Sachlage gegenüber dem (damaligen) Arbeitgeber und/oder der vormaligen (überweisenden) Vorsorgeeinrichtung. Ebenso wenig braucht hier danach gefragt zu werden, ob die (Fehl-)Überweisung missbräuchlich ausgeführt wurde (vgl. Art. 56 Abs. 5 BVG). Diese Bestimmung ermöglicht es dem Sicherheitsfonds, die Sicherstellung von (u.a.) obligatorischen Leistungsversprechen auszusetzen. Zu denken ist an die Verweigerung einer Sicherstellung bezüglich (obligatorischer) Leistungsansprüche von Organen der Arbeitgeberfirma auf Grund von selbstverschuldeten Beitragsausständen (vgl. BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 101 vom 27. September 2007 Rz. 600 S. 9). Um eine solche Konstellation geht es hier aber von vornherein nicht, da die Freizügigkeitsgelder, die losgelöst von einem Vorsorgeverhältnis bei einer Vorsorgeeinrichtung deponiert werden, nach dem Gesagten nicht zu den Leistungsversprechen nach Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG gehören. 5.4 Zusammengefasst steht fest, dass der Sicherheitsfonds BVG eine Freizügigkeitsleistung, die ohne Bestehen eines Vorsorgeverhältnisses in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht wurde, nicht sicherzustellen hat, und zwar unabhängig vom Hintergrund der Überweisung.
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Art. 56 al. 1 let. b LPP; garantie des prestations légales d'institutions de prévoyance. Le fonds de garantie ne doit pas garantir une prestation de libre passage qui a été transférée à une institution de prévoyance sans l'existence d'un rapport de prévoyance, et ce quelque soit le motif du transfert (consid. 5).
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141 V 650 Sachverhalt ab Seite 650 A. A.a Die Pensionskasse C. bezweckte die Durchführung der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer der Mitgliedfirmen des Verbandes D. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2009 suspendierte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde die bisherigen Stiftungsräte und setzte einen neuen (interimistischen) Stiftungsrat ein. Mit Verfügung vom 12. November 2010 hob das BVS die Vorsorgeeinrichtung aufgrund ihres "desolaten Zustandes" und fehlender Sanierungsfähigkeit auf und ordnete deren Totalliquidation an. A.b Ende Dezember 2010 ersuchte die Pensionskasse C. in Liquidation (nachfolgend: PK-C) den Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) um Sicherstellung der Altersguthaben, resp. um Ausrichtung eines Vorschusses auf die Sicherstellung, im Umfang von Fr. 2'319'092.90. Der Sicherheitsfonds sprach ihr mit Verfügung vom 23. Februar 2011 einen Vorschuss von Fr. 1'500'000.- zu. In Bezug auf das Altersguthaben von 30 Personen, unter ihnen A., wies er das Gesuch um Sicherstellung nach Abklärungen mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 ab mit der Begründung, die Betroffenen seien nicht (aktive) Versicherte der PK-C gewesen. B. Dagegen führte die PK-C Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht - nach Beiladung von 29 der 30 Betroffenen (eine ebenfalls betroffene Person konnte nicht ausfindig gemacht werden) - mit Entscheid vom 9. Januar 2015 abwies. C. A. (9C_119/2015) lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 9. Januar 2015 sei aufzuheben und der Sicherheitsfonds sei zu verpflichten, seinen Anspruch gegenüber der PK-C über Fr. 399'574.40 nebst Zins zu 5 % seit 31. August 2009 sicherzustellen. Die PK-C (9C_138/2015) gelangt ebenfalls an das Bundesgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Entscheids vom 9. Januar 2015 sei der Sicherheitsfonds zu verpflichten, die Sicherstellung der Guthaben der im vorinstanzlichen Verfahren beigeladenen Betroffenen anzuerkennen. Die Beschwerdeführenden schliessen sich wechselseitig dem jeweiligen Antrag (des anderen Beschwerdeführenden) an. Die weiteren Betroffenen, soweit sie sich vernehmen lassen, beantragen (zumindest sinngemäss) die Gutheissung der Beschwerden. Der Sicherheitsfonds schliesst zur Hauptsache auf Abweisung der beiden Rechtsmittel. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren, tritt auf die Beschwerde des A. nicht ein und weist die Beschwerde der PK-C ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Sicherheitsfonds stellt die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Zudem stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG (SR 831.42) anwendbar ist (Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG). Die Sicherstellung nach Abs. 1 lit. c umfasst höchstens die Leistungen, die sich aufgrund eines massgebenden Lohnes nach dem AHVG in der anderthalbfachen Höhe des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 dieses Gesetzes ergeben (Art. 56 Abs. 2 BVG). 2.2 Gestützt auf Art. 56 Abs. 4 BVG regelte der Bundesrat weitere Leistungsvoraussetzungen in der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1): Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist. Nicht mehr möglich ist die Sanierung u.a., wenn über eine Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV). Der Sicherheitsfonds stellt den Betrag sicher, welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reglementarischen Verpflichtungen fehlt. Er kann bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten (Art. 26 Abs. 1 SFV). 3. 3.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer u.a. durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b u. c BGG). Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (BGE 135 V 382 E. 3.3.1 S. 387 mit Hinweisen). 3.2 In Bezug auf die - gleich lautende - Bestimmung zur Beschwerdelegitimation von Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG (SR 172.021) und insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 1 SFV (E. 2.2) entschied das Bundesgericht, dass die Destinatäre einer Vorsorgeeinrichtung aus der die Sicherstellung ablehnenden Verfügung des Sicherheitsfonds keinen unmittelbaren Nachteil erleiden, weshalb es ihnen selbst dann an der Beschwerdelegitimation fehlt, wenn sie formelle Verfügungsadressaten sind (SVR 2010 BVG Nr. 22 S. 86, 9C_918/2009 E. 4.3.1; bestätigt in: SVR 2012 BVG Nr. 41 S. 152, 9C_616/2011 E. 3.6 und 3.7). 3.3 Da die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die sich nach Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG richtet (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]), nicht enger umschrieben sein kann als im Verfahren vor der oberen Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 135 V 382 E. 3.3.2 S. 388), ist auf die Beschwerde des A. (9C_119/2015) nicht einzutreten. Das Rechtsmittel der PK-C (9C_138/2015) als Adressatin der angefochtenen Verfügung hingegen ist zulässig; im Rahmen der entsprechenden Beurteilung bleibt die Vernehmlassung des A. vom 27. April 2015, die er in seiner Stellung als Beigeladener eingereicht hat, beachtlich. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass irrtümlich resp. zu Unrecht an eine Vorsorgeeinrichtung übertragene Freizügigkeitsguthaben nicht unter den Begriff der "gesetzlichen Leistungen" gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG fielen. Beim Transfer der Freizügigkeitsleistung in die Vorsorgeeinrichtung müsse eine Anstellung an einen angeschlossenen Arbeitgeber und ein versicherter Verdienst vorliegen. Mangels eines solchen Anschlusses und versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Überweisung hat es folglich die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds verneint. 4.2 Die Beschwerdeführerin und einzelne Betroffene bringen im Wesentlichen vor, eine fehlerhaft übermittelte Freizügigkeits- oder Austrittsleistung sei, da sie zurückzuerstatten sei, eine "gesetzliche Leistung" im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG. Sie lasse sich auf Art. 27 BVG resp. das FZG oder auf eine andere Gesetzesbestimmung wie Art. 20 oder 62 OR stützen. Jedenfalls sei in Bezug auf die Sicherstellung der Anspruch auf Rückerstattung jenem bei Austritt eines Versicherten gleichgestellt. 5. 5.1 Es steht fest, dass die PK-C eine zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG (i.V.m. Art. 25 Abs. 1 u. 2 SFV) ist. Unbestritten ist auch, dass - mit einer Ausnahme - für die hier Beteiligten eine Freizügigkeitsleistung, d.h. Vermögen, das im Rahmen der beruflichen Vorsorge geäufnet worden ist, in die PK-C eingebracht wurde. Weiter wird nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, dass die vorinstanzliche Feststellung, wonach - abgesehen von einem Fall - keine dieser Personen in einem Arbeitsverhältnis zu einem der PK-C angeschlossenen Arbeitgeber gestanden habe, offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll (vgl. Art. 105 Abs. 1 u. 2 BGG). Was die eine Person betrifft, die einen Lohn bei einem angeschlossenen Arbeitgeber nachweisen konnte, so ist unbestritten, dass deren Austrittsleistung bereits an die Auffangeinrichtung überwiesen wurde und keine Hinweise auf eine unrichtige Versicherung bestehen. Sodann macht weder die PK-C noch eine der betroffenen Personen geltend, dass reglementarische Leistungen sicherzustellen sind. 5.2 5.2.1 Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG und die Systematik des BVG sind unmissverständlich: Die Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds umfasst ausschliesslich Leistungsversprechen von Vorsorgeeinrichtungen (vgl. E. 2 vorne). Es sind denn auch nur (dem FZG unterstellte) Vorsorgeeinrichtungen dem Sicherheitsfonds angeschlossen (Art. 57 BVG). Freizügigkeitseinrichtungen fallen, da sie keine Vorsorgeeinrichtungen sind (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_131/2014 vom 10. September 2014 E. 3 mit Hinweis auf BGE 122 V 320), nicht unter den Schutzbereich resp. in den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds. 5.2.2 Die Anschlusspflicht an eine Vorsorgeeinrichtung trifft den Arbeitgeber, soweit er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 11 Abs. 1 BVG). Obligatorisch zu versichern hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ab einer bestimmten Lohnhöhe (vgl. Art. 8 BVG). Die gesetzlichen Leistungsversprechen der Vorsorgeeinrichtungen beruhen somit auf einem Vorsorgeverhältnis. Dies ergibt sich auch aus Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG. Mit dieser Bestimmung wurde der Insolvenzschutz ab 1. Januar 1997 auf "reglementarische Leistungen" ausgedehnt. Diese werden in der genannten Bestimmung als "über die gesetzlichen Leistungen hinausgehend" definiert ("prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales"; "prestazioni regolamentari più estese"). Gleichzeitig wird klargestellt, dass nur Leistungen, die "auf Vorsorgeverhältnissen beruhen" ("reposent sur des rapports de prévoyance"; "si fondino su relazioni previdenziali"), auf die das FZG anwendbar ist, sichergestellt werden. Daraus ist zweierlei zu schliessen. Einerseits, dass mit "gesetzlichen Leistungen" gemäss dem unmittelbar voranstehenden Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG ausschliesslich solche, die sich aus dem BVG-Obligatorium ergeben, gemeint sind. Anderseits, dass im Sinne des Schlusses vom "Grösseren" (lit. c) auf das "Kleinere" (lit. b) auch diesem ein entsprechendes Vorsorgeverhältnis immanent sein muss. Beide Parameter lassen sich auch den Ausführungen im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur "Parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge (Initiative Rechsteiner)" und in der entsprechenden Stellungnahme des Bundesrates vom 15. November 1995 zur Ausgangslage vor Einführung von Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG entnehmen (BBl 1995 570 Ziff. 31, 573 Ziff. 35 und 581 Ziff. 1). 5.2.3 Das Bundesgericht hat seit jeher unter "gesetzlichen Leistungen von (...) Vorsorgeeinrichtungen" ("prestations légales dues par des institutions de prévoyance"; "prestazioni legali degli istituti di previdenza") sämtliche gesetzlichen obligatorischen Leistungsansprüche der versicherten Personen verstanden, die bei Fälligkeit erfüllt werden müssen, "also neben den Ansprüchen bei Erreichen des Schlussalters auch diejenigen im Invaliditäts-, Todes- und Freizügigkeitsfall". Gemeint sind damit die Versicherungsleistungen gemäss dem (heutigen) zweiten Teil, ersten Titel, Kapitel 3 und 4 des BVG (wozu seit 1. Januar 1995 auch die Wohneigentumsförderung gehört). Mit anderen Worten sichert der Sicherheitsfonds nach dem Grundgedanken des BVG die gesetzlichen Ansprüche der obligatorisch versicherten Personen bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und ist nicht dazu bestimmt, die Vorsorgeeinrichtung schadlos zu halten (SZS 1990 S. 311, 2A.158/1988 E. 6d, wobei sich die heute geltende und die ursprüngliche, bis 31. Dezember 1996 gültige Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG im hier interessierenden Punkt entsprechen). In SZS 2001 S. 357, 2A.408/2000 lit. B bestätigte das Bundesgericht indirekt die in Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG auf das BVG-Obligatorium beschränkte Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds, indem es festhielt: "Mit einer am 21. Juni 1996 verabschiedeten und am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision von Art. 56 BVG wurden sodann die Insolvenzleistungen des Sicherheitsfonds auf Teile des ausserobligatorischen Bereichs ausgedehnt. Nach Art. 56 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG waren nunmehr auch überobligatorische Leistungen auf der Basis eines massgebenden AHV-Lohnes bis zum anderthalbfachen oberen Grenzbetrag nach Art. 8 Abs. 1 BVG, d.h. bis Fr. 107'460.-, sichergestellt." 5.3 5.3.1 In concreto fehlt es an Vorsorgeverhältnissen. Die fraglichen Beteiligten waren (bis auf eine Person) nie bei der PK-C für die berufliche Vorsorge versichert; ihr jeweiliger Arbeitgeber war nicht der PK-C angeschlossen (vgl. E. 5.1 vorne). Mangels eines Vorsorgeverhältnisses liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 13 FZG vor, wonach der überschüssige Teil einer Eintrittsleistung bei der Vorsorgeeinrichtung verbleiben kann. Es ist auch keine Situation im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FZG gegeben, in welcher die Austrittsleistungen infolge Ausbleibens einer Mitteilung (zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes) bei der "alten" Vorsorgeeinrichtung verharrten. Die PK-C fungierte somit hinsichtlich der streitigen Gelder als reine Freizügigkeitseinrichtung. Ob und inwieweit dies - zumindest temporär - zulässig war, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden (vgl. dazu jedoch [Bereinigte Fassung der] BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 186 Ziff. 1 S. 2 sowie Nr. 34 vom 8. Dezember 1995 Rz. 198 S. 3 und Rz. 199 S. 4). Dieser Frage ist im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Rückerstattung oder - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - auf Schadenersatz nachzugehen (vgl. E. 5.3.2 nachfolgend). So oder anders: Freizügigkeitsgelder, die ohne bestehendes Vorsorgeverhältnis in eine Vorsorgeeinrichtung einbezahlt werden, mutieren deswegen nicht zurück in ihre ursprüngliche "Leistungsform" resp. zu einem obligatorischen Leistungsversprechen einer Vorsorgeeinrichtung im Sinne einer Austrittsleistung gemäss Art. 27 BVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 FZG. Sie können einer solchen auch nicht gleichgestellt werden. Andernfalls ständen Tür und Tor offen, den fehlenden resp. verminderten Insolvenzschutz bei Freizügigkeitseinrichtungen mittels (Fehl-)Überweisungen an Vorsorgeeinrichtungen zu umgehen. Dies hat - bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation - absolut zu gelten, zumal der Gesetzgeber nicht gewillt ist, hinsichtlich Freizügigkeitseinrichtungen über den bestehenden Schutz hinauszugehen resp. den Aufgabenbereich des Sicherheitsfonds auf solche zu erweitern (Motion Amherd Viola [10.3446] betreffend die Sicherung von Geldern in Freizügigkeitsstiftungen, die der Nationalrat am 1. Oktober 2010 ablehnte). 5.3.2 Der Hintergrund der (Fehl-)Überweisung spielt demnach keine Rolle. Er ist allenfalls massgebend für die Begründung der Rückforderung oder von allfälligem Schadenersatz; Letzterer je nach Sachlage gegenüber dem (damaligen) Arbeitgeber und/oder der vormaligen (überweisenden) Vorsorgeeinrichtung. Ebenso wenig braucht hier danach gefragt zu werden, ob die (Fehl-)Überweisung missbräuchlich ausgeführt wurde (vgl. Art. 56 Abs. 5 BVG). Diese Bestimmung ermöglicht es dem Sicherheitsfonds, die Sicherstellung von (u.a.) obligatorischen Leistungsversprechen auszusetzen. Zu denken ist an die Verweigerung einer Sicherstellung bezüglich (obligatorischer) Leistungsansprüche von Organen der Arbeitgeberfirma auf Grund von selbstverschuldeten Beitragsausständen (vgl. BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 101 vom 27. September 2007 Rz. 600 S. 9). Um eine solche Konstellation geht es hier aber von vornherein nicht, da die Freizügigkeitsgelder, die losgelöst von einem Vorsorgeverhältnis bei einer Vorsorgeeinrichtung deponiert werden, nach dem Gesagten nicht zu den Leistungsversprechen nach Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG gehören. 5.4 Zusammengefasst steht fest, dass der Sicherheitsfonds BVG eine Freizügigkeitsleistung, die ohne Bestehen eines Vorsorgeverhältnisses in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht wurde, nicht sicherzustellen hat, und zwar unabhängig vom Hintergrund der Überweisung.
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Art. 56 cpv. 1 lett. b LPP; garanzia delle prestazioni legali degli istituti di previdenza. Il fondo di garanzia non deve garantire una prestazione di libero passaggio che è stata trasferita a un istituto di previdenza senza l'esistenza di un rapporto di previdenza, e questo indipendentemente dal motivo del trasferimento (consid. 5).
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141 V 657 Sachverhalt ab Seite 658 A. A.a Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. A.b Die B. AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B. AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B. AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung. B. Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B. AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B. AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B. AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab. C. Die B. AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B. AG infolge Fusion auf die A. AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B. AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A. AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B. AG auf die A. AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 BZP [SR 273]; Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 141 III 106 mit Hinweisen). 2. 2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 3. 3.1 Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 3076; auch abrufbar unter: www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die "Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)" gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben." 3.2 Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte. 3.3 Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen. 3.4 3.4.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.4.2 Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl. Art. 73 BVG) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl. BGE 138 III 537 E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 59 ZPO). 3.5 3.5.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 V 598). 3.5.2 Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 397 f.; BGE 127 III 318 E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f.; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 3.5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-)Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht. 4. 4.1 Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR). 4.2 Es steht fest, dass die B. AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (BGE 139 III 165 E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung. Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde. 4.3 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B. AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B. AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-)Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint. Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B. AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B. AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B. AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet. 4.4 Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (BGE 127 III 318 E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.; BGE 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11). 4.5 4.5.1 Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl. www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes: 4.5.2 4.5.2.1 Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen). 4.5.2.2 Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d). Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1). 4.5.3 Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden. 4.6 4.6.1 Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten. 4.6.2 Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B. AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV-FAR-unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B. AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B. AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann. Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B. AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010). 4.7 Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B. AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet.
de
Art. 73 BVG; Art. 2 Abs. 4 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Klagelegitimation für Beitragsforderungen und Unterstellung. Die Stiftung FAR ist befugt, auch in Bezug auf Forderungen, die vor dem 1. September 2006 entstanden, in eigenem Namen Klage zu erheben (E. 3.5.3). Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" (E. 4.5). Im konkreten Fall fällt das Unternehmen mit seinem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR (E. 4.7).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,540
141 V 657
141 V 657 Sachverhalt ab Seite 658 A. A.a Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. A.b Die B. AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B. AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B. AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung. B. Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B. AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B. AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B. AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab. C. Die B. AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B. AG infolge Fusion auf die A. AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B. AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A. AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B. AG auf die A. AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 BZP [SR 273]; Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 141 III 106 mit Hinweisen). 2. 2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 3. 3.1 Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 3076; auch abrufbar unter: www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die "Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)" gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben." 3.2 Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte. 3.3 Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen. 3.4 3.4.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.4.2 Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl. Art. 73 BVG) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl. BGE 138 III 537 E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 59 ZPO). 3.5 3.5.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 V 598). 3.5.2 Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 397 f.; BGE 127 III 318 E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f.; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 3.5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-)Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht. 4. 4.1 Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR). 4.2 Es steht fest, dass die B. AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (BGE 139 III 165 E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung. Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde. 4.3 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B. AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B. AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-)Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint. Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B. AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B. AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B. AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet. 4.4 Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (BGE 127 III 318 E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.; BGE 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11). 4.5 4.5.1 Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl. www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes: 4.5.2 4.5.2.1 Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen). 4.5.2.2 Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d). Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1). 4.5.3 Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden. 4.6 4.6.1 Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten. 4.6.2 Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B. AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV-FAR-unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B. AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B. AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann. Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B. AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010). 4.7 Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B. AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet.
de
Art. 73 LPP; art. 2 al. 4 let. a de l'arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d'application de la convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA); qualité pour agir en matière de créance de cotisation et d'assujettissement. La Fondation FAR est également habilitée, en matière de créances nées avant le 1er septembre 2006, à agir en son propre nom (consid. 3.5.3). Interprétation de la notion de "partie d'entreprise" (consid. 4.5). En l'espèce, l'entreprise tombe avec son unité "forages pour sondes terrestres" dans le champ d'application relatif au genre d'entreprise de l'art. 2 al. 4 let. a de l'arrêté d'extension de la CCT RA (consid. 4.7).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,541
141 V 657
141 V 657 Sachverhalt ab Seite 658 A. A.a Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. A.b Die B. AG war nicht Mitglied des SBV. Laut Handelsregister bezweckte sie u.a. die Herstellung sowie den Vertrieb und Unterhalt von Kälte- und Klimaanlagen sowie Wärmerückgewinnungsanlagen und Wärmepumpen. Nachdem die Stiftung FAR ab März 2010 Abklärungen getroffen hatte, teilte sie der B. AG im Juni 2010 mit, sie sei mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem GAV FAR unterstellt und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter seit dem 1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die B. AG vertrat den gegenteiligen Standpunkt und verweigerte die Beitragszahlung. B. Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 8. Juni 2011, die B. AG habe für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 222'010.80 nebst Zins zu 5 % (für den jeweiligen gesamten Jahresbeitrag ab 1. Januar des Folgejahres) sowie Fr. 3'400.- für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR resp. der Allgemeinverbindlicherklärung fallen, nebst Zins zu 5 % (seit 1. Juli 2005) zu bezahlen. Die B. AG beantragte die Abweisung der Klage; eventualiter sei sie zu verurteilen, der Stiftung FAR den Betrag von Fr. 166'262.05 (subeventualiter von Fr. 222'132.35) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Entscheid vom 3. März 2015 dahingehend gut, dass es die B. AG verpflichtete, der Stiftung FAR für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 (definitive) Beiträge von Fr. 195'140.20 nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 (provisorische) Beiträge von Fr. 44'520.- nebst Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2011 sowie Eintrittsbeiträge von Fr. 3'400.- nebst Zins zu 5 % ab dem 30. März 2010 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab. C. Die B. AG liess mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, auf die Klage der Stiftung FAR sei für den Forderungsbetrag von Fr. 65'747.90 (Beiträge 1. Juli 2003 bis 31. März 2006) nicht einzutreten und soweit weitergehend sei sie abzuweisen; eventualiter sei der Entscheid vom 3. März 2015 aufzuheben und zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 24. Juni 2015 gingen Aktiven und Passiven (Fremdkapital) der B. AG infolge Fusion auf die A. AG über; gleichzeitig wurde die Gesellschaft gelöscht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Gemäss Eintrag im Handelsregister fusionierte die B. AG mit Fusionsvertrag vom 29. Mai 2015 mit der A. AG. Damit gingen alle Rechte und Pflichten der B. AG auf die A. AG über und diese übernimmt ohne Weiteres die Stellung der übernommenen Gesellschaft im Prozess (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 BZP [SR 273]; Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; Urteil 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 141 III 106 mit Hinweisen). 2. 2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 3. 3.1 Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch Bundesratsbeschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt [AVE GAV FAR; BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 3076; auch abrufbar unter: www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/]) enthält folgende Regelungen: "Die Parteien vereinbaren die gemeinsame Durchführung im Sinne von Artikel 357b OR. Zu diesem Zweck wird die "Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)" gegründet. Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen Betreibungen und Klagen zu erheben." Der letzte Satz der Bestimmung lautete in der ursprünglichen, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2006 geltenden Fassung (AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003; BBl 2003 4039) wie folgt: "Die Stiftung ist für den gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber den Vertragsunterworfenen durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben." 3.2 Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Stiftung FAR die Beiträge, die auf die Geltungsdauer von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR entfallen, im eigenen Namen bei der Vorinstanz geltend machen durfte. 3.3 Die Vorinstanz ist - in Bezug auf die hier fraglichen Beiträge (E. 3.2) - der Auffassung, in der ursprünglichen Formulierung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR sei die Vertretungsbefugnis nicht eindeutig festgelegt gewesen. Die Stiftung FAR könne gestützt auf Art. 25 GAV FAR (der ebenfalls allgemeinverbindlich und seit 1. Juli 2003 unverändert ist) autonom über die Durchführung von Kontrollen und die Verhängung bzw. Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe entscheiden und dürfe den festgesetzten Betrag auch vereinnahmen. Eine Prozessführung im eigenen Namen sei folgerichtig. Zwar lege der Wortlaut von aArt. 23 Abs. 1 GAV FAR nahe, dass die Stiftung FAR lediglich als Stellvertreterin hätte auftreten dürfen. Indessen entspreche es dem Sinn und Zweck der Regelung sowie dem objektiven Parteiwillen eher, ein umfassendes Recht zum Auftreten im eigenen Namen anzunehmen. 3.4 3.4.1 Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). 3.4.2 Entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist die aktuelle Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR nicht bereits seit 1. April, sondern erst seit 1. September 2006 allgemeinverbindlich (vgl. E. 3.1). Soweit die Klage der Stiftung FAR den vorangegangenen Zeitraum betrifft, ist das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten: Geht es im dargelegten (E. 3.2) Sinn um die Aktivlegitimation, so sind nicht die Prozessvoraussetzungen berührt. Im Klageverfahren (vgl. Art. 73 BVG) führt eine fehlende Aktivlegitimation denn auch nicht zu einem Nichteintretensentscheid, sondern zur Abweisung der Klage, mithin zu einem Sachurteil (vgl. BGE 138 III 537 E. 2.2.1 S. 540; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 108 Rz. 105; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 59 ZPO). 3.5 3.5.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_153/2007 vom 15. November 2007 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 V 598). 3.5.2 Im Gegensatz zu normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln, sind die (allenfalls allgemeinverbindlich erklärten) schuldrechtlichen Bestimmungen gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 397 f.; BGE 127 III 318 E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2013 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (E. 2.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f.; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 3.5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Stiftung FAR gestützt auf Art. 23 Abs. 1 GAV FAR seit 1. September 2006 (E. 3.1) explizit befugt ist, im eigenen Namen Klage zu erheben. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermächtigung auf Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden, beschränkt sein soll, sind nicht ersichtlich: Im Zusammenhang mit der Neufassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fehlt eine Übergangsregelung, und der Wortlaut der genannten Bestimmung sowie deren Sinngefüge (vgl. E. 3.3) sprechen klar dafür, dass die Vertragsparteien des GAV FAR der Stiftung FAR eine umfassende Klageberechtigung, d.h. auch für ältere (Beitrags-)Forderungen, einräumten. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Befugnis der Stiftung FAR zur Erhebung der Klage vom 8. Juni 2011 im Ergebnis zu Recht bejaht. 4. 4.1 Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbstständigen Akkordanten u.a. des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der GAV FAR u.a. ebenfalls für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (Art. 2 Abs. 1 GAV FAR). 4.2 Es steht fest, dass die B. AG bei Gesamtbetrachtung des Unternehmens hauptsächlich in der Haustechnikbranche tätig und sie somit durch Tätigkeiten des Baunebengewerbes, die nicht vom GAV FAR erfasst werden, geprägt war. Unbestritten ist sodann, dass sie die Betriebsteile "Fabrikation" (Herstellung von Kältetechnik-Anlagen), "Steuerungsbau" (Herstellung von Steuerungen und Elektrotableaus), "Montage" (Montage von Wärmepumpenanlagen), "Service" (Wartung und Unterhalt von Kältetechnik-Anlagen) und "Erdsondenbohrungen" (Bohrungen, Verlegen von Erdsonden, Verfüllen des Hohlraums zwischen Sonde und Bohrloch) führte. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen war und daher im Grundsatz unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR fiel (BGE 139 III 165 E. 4.3 S. 171 ff.). Nicht in Frage gestellt werden auch die Höhe der Beiträge und deren Verzinsung. Entscheidend ist und zu überprüfen bleibt einzig die Frage, ob der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst wurde. 4.3 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es sich beim Bereich Erdsondenbohrungen der B. AG um einen unselbstständigen Betriebsteil handelte bzw. dass die B. AG mangels eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ein "unechter Mischbetrieb" gewesen sei. Derartige Betriebe seien dem GAV FAR unterstellt, wenn die im Betriebsteil ausgeführte Tätigkeit - hier die Erdsondenbohrungen - den (Gesamt-)Betrieb wesentlich prägten. Eine Unterstellung in diesem Sinn hat sie verneint. Hingegen hat das kantonale Gericht auf die Notwendigkeit verwiesen, dass im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen direkte Konkurrenten gleichmässig in ihrer Wirtschaftsfreiheit einzuschränken seien. Es hat festgestellt, der im Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" erzielte Jahresumsatz (2003 bis 2009) habe zwischen Fr. 2'000'000.- und Fr. 4'800'000.- gelegen, weshalb die B. AG in der entsprechenden Branche nicht nur in untergeordnetem Umfang am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie stehe in Konkurrenz zu Betrieben, die selber Erdbohrungen ausführen und dem GAV FAR unterstellt sind und zu solchen, welche die Bohrungen an GAV-FAR-unterstellte Drittbetriebe vergeben. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass die B. AG, wäre sie dem GAV FAR nicht unterstellt, von einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil profitieren würde, den es zu verhindern gelte. Folglich hat es die B. AG dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zugerechnet. 4.4 Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (BGE 127 III 318 E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: JAR 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.3; Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.; BGE 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11). 4.5 4.5.1 Der Begriff des "Betriebsteils" (vgl. E. 4.1) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber (vgl. SZS 2013 S. 287, 9C_374/2012 E. 2.7.2.1) definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe; vgl. www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes: 4.5.2 4.5.2.1 Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen). 4.5.2.2 Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (Urteile 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3d). Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. E. 4.4), unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1). 4.5.3 Es ist sachgerecht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR anzuwenden. 4.6 4.6.1 Ob ein Betriebsteil im soeben dargelegten Sinn (E. 4.5.2) eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweist, ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Insofern kann die Beschwerdeführerin daraus, dass das kantonale Gericht von einem unselbstständigen Betriebsteil bzw. vom Fehlen eines erkennbaren Auftretens des fraglichen Betriebsteils nach aussen ausgegangen ist (E. 4.3 Abs. 1), nichts für sich ableiten. 4.6.2 Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Konkurrenzsituation (E. 4.3 Abs. 2) sind nicht offensichtlich unrichtig; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1) und sind für die Beantwortung der hier interessierenden Frage von wesentlicher Bedeutung. Es mag zwar sein, dass der Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" nicht selber um Kunden warb und die fraglichen Tätigkeiten immer nur im Zusammenhang mit dem Kerngeschäft der B. AG und in diesem Sinn als "Folgegeschäft" ausgeführt wurden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das ändert indessen nichts daran, dass über den fraglichen Betriebsteil - zusätzlich zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Bereich der Haustechnik - mit Blick auf andere, dem GAV-FAR-unterstellte Erdsondenbohrbetriebe auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art angeboten und in erheblichem Umfang auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. E. 4.5.2.2). Selbst wenn die Erdsondenbohrungen immer eine Zusatzleistung zum Hauptangebot der B. AG darstellten, waren sie damit nicht dermassen eng verbunden wie es beispielsweise Transportleistungen mit Leistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch und Deponie/Recycling sind (vgl. Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 6.2). Sie hätten denn auch ohne Weiteres unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der B. AG erfolgen können, weshalb nicht von einer blossen Hilfstätigkeit gesprochen werden kann. Ebenso ist für eine Unterstellung unter den GAV FAR nicht notwendig, dass sich der fragliche Betriebsteil eigenständig und direkt um Kunden für seine Leistungen bemüht, wäre es doch andernfalls möglich, sich durch entsprechende Organisation der Kundenakquisition der Beitragspflicht zu entziehen. Schliesslich steht ausser Frage, dass der hier interessierende Betriebsteil eine organisatorische Einheit bildete und ihm die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden konnten (vgl. Selbstdeklaration der B. AG vom 10. Mai 2010 und Lohnsummenmeldungen vom 22. November 2010). 4.7 Bei Betrachtung der konkreten Umstände im Lichte der massgebenden Grundsätze (E. 4.5) war die B. AG mit ihrem Betriebsteil "Erdsondenbohrungen" durchaus als Anbieterin, die gegenüber den Kunden in Erscheinung trat, aufzufassen. Ebenso wies der fragliche Betriebsteil eine genügende Selbstständigkeit auf, weshalb er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR fiel. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Beitragspflicht zu Recht bejaht; die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 73 LPP; art. 2 cpv. 4 lett. a del decreto del Consiglio federale che conferisce obbligatorietà generale al contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anticipato nel settore dell'edilizia principale (CCL PEAN); qualità per agire (legittimazione attiva) in materia di crediti di contributi e assoggettamento. La Fondazione FAR è legittimata, in materia di crediti sorti prima del 1° settembre 2006, ad agire a suo nome (consid. 3.5.3). Interpretazione della nozione di "parte di impresa" (consid. 4.5). Nel caso concreto l'impresa rientra con la sua unità "perforazioni per sonde geotermiche" nel campo d'applicazione aziendale del settore di cui all'art. 2 cpv. 4 lett. a del decreto che conferisce obbligatorietà generale al CCL PEAN (consid. 4.7).
it
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2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,542
141 V 667
141 V 667 Sachverhalt ab Seite 668 A. A. (geboren 1959) und B. (geboren 1951) hatten am 14. Mai 1993 geheiratet. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) vom 15. August 2013 wurde die Ehe geschieden und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 23. August 2013 zur Teilung der Austrittsleistungen an das kantonale Berufsvorsorgegericht. B. B.a Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eröffnete am 19. September 2013 das Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO. Dabei forderte es die geschiedenen Ehegatten auf, das Gericht über ihre Arbeitsverhältnisse bzw. die Dauer von arbeitslosen Zeiten sowie über allfällige Vorbezüge von Freizügigkeitsleistungen während der Ehe zu informieren. In der Folge reichten die Parteien Zusammenstellungen über frühere und aktuelle Arbeitgeberinnen sowie Vorsorgeeinrichtungen ein. Daraus gingen namentlich durch A. am 27. Oktober 1994 bei der ehemaligen Vorsorgestiftung der E. AG und durch B. 2003/2004 bei der damaligen F., Stiftung für berufliche Vorsorge, getätigte Barbezüge von Freizügigkeitsleistungen in der Höhe von Fr. 120'000.- und Fr. 296'708.50 hervor. B.b Mit Entscheid vom 20. November 2014 wies das Kantonsgericht die BVG-Sammelstiftung Swiss Life an, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. mit Fälligkeit nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids den Betrag von Fr. 7'166.70 auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und gegebenenfalls ab dem 31. Tag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids bzw. am Tag der Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei (Dispositiv-Ziff. 1). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die BVG-Sammelstiftung Swiss Life anzuweisen, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. (...) den Betrag von Fr. ...... auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse (...) zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August 2013 bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiärem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und ab dem Tag der Ausfällung des Entscheids durch das Bundesgericht mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei." Während B. beantragen lässt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, enthält sich die BVG-Sammelstiftung Swiss Life einer Stellungnahme. Die D. Sammelstiftung, die C. Pensionskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lassen sich ebenfalls nicht vernehmen. D. Mit Eingabe vom 26. April 2015 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig ist die Höhe der zu teilenden Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1. Hingegen steht fest und ist unbestritten, dass für die Beschwerdeführerin ein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 29'218.15 (inkl. Zins) anzurechnen ist. 4. 4.1 Bei Ehescheidungen werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122 und 123 ZGB sowie den Art. 280 und 281 ZPO geteilt (Art. 22 Abs. 1 Teilsatz 1 FZG [SR 831.42]). 4.2 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu ermitteln (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB). 4.2.1 Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG). Letztere sind nach Massgabe von Art. 124 ZGB zu entschädigen ( BGE 127 III 433 ). 4.2.2 Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund einer vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erstellten Tabelle berechnet. Hat jedoch ein Ehegatte seit der Eheschliessung bis zum 1. Januar 1995 nie die Vorsorgeeinrichtung gewechselt und steht fest, wie hoch nach neuem Recht die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung gewesen wäre, so ist dieser Betrag für die Berechnung nach Art. 22 Abs. 2 FZG massgebend (Art. 22a Abs. 1 FZG; Verordnung des EDI vom 24. November 1999 über die Tabelle zur Berechnung der Austrittsleistung nach Artikel 22a des Freizügigkeitsgesetzes [SR 831.425.4]; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 47 vom 22. November 1999). Bei einer Verheiratung vor Inkrafttreten des FZG ist die Höhe der Austrittsleistung nicht bekannt. Allenfalls könnte die Höhe einer unbekannten Austrittsleistung annäherungsweise ermittelt werden, wenn Zugriff auf die Versicherungsdaten der Vorsorgeeinrichtung und Kenntnis beispielsweise bezüglich der Höhe des Alterskapitals zu Jahresbeginn oder -ende besteht. Doch ist ein derartiges Vorgehen vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ausdrücklich wurde in der bundesrätlichen Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung [BBl 1996 I 1 ff.]) festgehalten, dass nicht massgebend sein könne, was ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund der damaligen gesetzlichen Grundlage oder eines Reglements bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung als Austrittsleistung tatsächlich erhalten hätte. Dies stellte einen rein hypothetischen Betrag dar, denn vor Einführung des FZG per 1. Januar 1995 habe die Freizügigkeitsleistung nur einen beschränkten Zusammenhang mit der Anwartschaft auf künftige Vorsorgeleistungen gehabt. Um eine mit der Austrittsleistung im Scheidungszeitpunkt vergleichbare Grösse zu erhalten, sei die Austrittsleistung somit auch für den Zeitpunkt der Eheschliessung nach dem neuen FZG zu berechnen (vgl. BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442). 4.2.3 Muss die Höhe der Austrittsleistung für einen Eheschluss vor dem 1. Januar 1995 ermittelt werden, ist demnach unterschiedlich zu verfahren je nachdem, ob die versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat oder nicht. 4.2.3.1 Fand kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung statt und verfügt die Vorsorgeeinrichtung noch über die nötigen Unterlagen, so kann nach den Bestimmungen des FZG und den bei der Scheidung geltenden Reglementen der Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung für den Zeitpunkt der Heirat zurückberechnet werden. Dieser Wert ist alsdann von der aktuellen Austrittsleistung in Abzug zu bringen. 4.2.3.2 Ist hingegen die Vorsorgeeinrichtung gewechselt worden, muss die Austrittsleistung anhand der erwähnten Tabelle ermittelt werden. In der Regel werden die Unterlagen diesfalls nicht mehr vollständig vorhanden sein, sodass nicht genau berechnet werden kann, wie hoch die Austrittsleistung nach dem neuen Recht im Zeitpunkt der Heirat tatsächlich gewesen wäre. Im Interesse der Praktikabilität soll deshalb von Annäherungswerten ausgegangen werden, die auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle zu berechnen sind. Diese beruhen auf Durchschnittswerten und können im Einzelfall von den tatsächlichen Beträgen abweichen. Um umfangreiche Beweiserhebungen zu vermeiden, die häufig trotzdem wohl nicht zu klaren Resultaten führen dürften, lässt das FZG den Beweis nicht zu, dass die Austrittsleistung einen höheren oder niedrigeren Wert als den nach der Tabelle errechneten hat. Die Anwendung der durch die Tabellen vorgezeichneten - schematisierten - Berechnungsweise ist zwingend. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat, diese aber nicht in der Lage ist, die Austrittsleistung bei Eheschluss nach FZG zu berechnen (BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442; ferner HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 454 ff. Rz. 1215 ff.; IVO SCHWEGLER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, ZBJV 146/2010 S. 77 ff., insb. S. 91 f.). 4.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das gemäss Art. 25a Abs. 1 FZG am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 Abs. 1 BVG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 281 Abs. 3 ZPO). Dabei stellt es den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 73 Abs. 2 BVG). 5. 5.1 Gestützt auf die Mitteilungen der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 und 3. September 2014 bezifferte die Vorinstanz das Guthaben des Beschwerdegegners 1 bei Rechtskraft des Scheidungsurteils am 15. August 2013 auf Fr. 84'033.20. Von diesem Betrag in Abzug brachte sie die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung am 14. Mai 1993 in der Höhe von Fr. 21'844.- und den vom 14. Mai 1993 bis 15. August 2013 aufgelaufenen Zins von Fr. 18'637.65 (Total von Fr. 40'481.65), woraus eine zu teilende Austrittsleistung von Fr. 43'551.55 resultierte. Per Saldo wurde auf dieser Basis ein Vorsorgeanspruch der Beschwerdeführerin von - nach den massgeblichen Ansätzen zu verzinsenden - Fr. 7'166.70 ermittelt. 5.2 In Bezug auf die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung ist zu beachten, dass die Ehe am 14. Mai 1993 und damit vor dem 1. Januar 1995 geschlossen wurde. Art. 22a FZG gelangt daher grundsätzlich zur Anwendung. Weder aus dem angefochtenen Entscheid noch sonst wie ist indessen ersichtlich, dass die Tabelle des EDI berücksichtigt worden wäre. 5.2.1 Dass im Sinne des Ausnahmetatbestandes von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG auf eine entsprechende tabellarische Berechnung verzichtet werden konnte, ergibt sich für die Beschwerdeführerin aus der Tatsache (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), dass sie ihre langjährige Anstellung bei der ehemaligen E. AG Ende Februar 1994 aufgegeben und jedenfalls bis 1. Januar 1995 keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hatte. Ihr vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben wurde ihr gemäss damals geltendem Vorsorgerecht, wonach die Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Verheirateten einen Barauszahlungstatbestand darstellte (vgl. aArt. 30 Abs. 2 lit. c BVG, aufgehoben mit Inkrafttreten des FZG auf 1. Januar 1995), per Valuta 27. Oktober 1994 im Betrag von Fr. 120'000.- als Freizügigkeitsleistung ausbezahlt. 5.2.2 Hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 enthält der angefochtene Entscheid keine Feststellungen darüber, ob im massgeblichen Zeitraum vom 14. Mai 1993 bis 1. Januar 1995 ein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat oder nicht. Die nach neuem Recht zu bestimmende Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat hat die Vorinstanz ohne nähere Erläuterungen im Sinne des hiervor Dargelegten basierend auf den in der Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 enthaltenen - und mit Schreiben vom 3. September 2014 implizit bestätigten - Auskünften auf Fr. 21'844.- beziffert. Sie lässt dabei unbeachtet, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 15. Februar 2013 schriftlich eingeräumt hatte, anhand der gegenwärtig bekannten Angaben könne nicht schlüssig festgestellt werden, ob bei Eheschliessung am 14. Mai 1993 eine Austrittsleistung von Fr. 21'844.- bestanden habe. Auch sehe sie sich ausserstande zu bescheinigen, dass in der Austrittsleistung ein voreheliches Guthaben enthalten sei. Überdies kann den aktenkundigen Unterlagen einzig entnommen werden, dass der Beschwerdegegner 1 im Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 30. September 1993 bei der Firma G. AG sowie vom 1. Januar 1995 bis 31. Januar 1997 bei den Unternehmungen H. AG und I. GmbH, allesamt Vorsorgewerk Swiss Life, angestellt gewesen war. Während in einer vorinstanzlich am 21. Oktober 2013 durch den Beschwerdegegner 1 beigebrachten Aufstellung für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1994 als Arbeitgeberin zusätzlich die Firma J. aufgeführt ist, findet sich kein derartiger Vermerk in der Auflistung der Beschwerdeführerin vom 8. März 2014. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 11. Januar 2013 zuhanden des geschiedenen Ehegatten beinhaltet lediglich den Hinweis, dass die Transparenzaufstellung zur Freizügigkeitsleistung per Heirat am 14. Mai 1993 aus der beiliegenden "Entwicklung Altersguthaben und Beiträge" für die Zeit vom 1. Januar 1992 bis 1. Oktober 1993 ersichtlich sei. Der Beschwerdegegner 1 habe in diesem Zeitraum für die Firma G. AG gearbeitet. Insgesamt ist aus den vorhandenen Unterlagen somit nicht abschliessend beurteilbar, ob der Beschwerdegegner 1 während des Zeitraums vom 14. Mai 1993 (Eheschliessung) bis zum Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat. Namentlich lassen sich der Aktenlage diesbezüglich keine verlässlichen Angaben für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis Ende 1994 entnehmen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die für den Zeitpunkt der Heirat ausgewiesene, FZG-konforme Austrittsleistung des geschiedenen Ehegatten zudem selber gewisse Zweifel anmeldet, könnte selbst für den Fall, dass in der massgeblichen Zeitspanne kein weiterer Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hätte, nicht unbesehen auf deren Auskünfte abgestellt werden. Die Angelegenheit ist vor diesem Hintergrund an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt nach Massgabe von Art. 73 Abs. 2 BVG entsprechend vervollständige. Es wird hernach gestützt entweder auf den konkret ermittelten Betrag im Sinne von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG oder die tabellarischen Ansätze gemäss Art. 22a Abs. 1 Satz 1 FZG die Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1 im Zeitpunkt der Eheschliessung der Parteien nach Art. 22 Abs. 2 FZG korrekt festsetzen.
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Art. 122, 123 und 124 ZGB; Art. 280 und 281 ZPO; Art. 22 Abs. 1 und 2, Art. 22a und 25a Abs. 1 FZG; Austrittsleistung im Rahmen des Vorsorgeausgleichs bei Eheschliessung vor dem 1. Januar 1995. Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die nach Art. 22 FZG zu ermittelnde Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung regelmässig auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle berechnet (Art. 22a FZG; E. 4).
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141 V 667 Sachverhalt ab Seite 668 A. A. (geboren 1959) und B. (geboren 1951) hatten am 14. Mai 1993 geheiratet. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) vom 15. August 2013 wurde die Ehe geschieden und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 23. August 2013 zur Teilung der Austrittsleistungen an das kantonale Berufsvorsorgegericht. B. B.a Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eröffnete am 19. September 2013 das Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO. Dabei forderte es die geschiedenen Ehegatten auf, das Gericht über ihre Arbeitsverhältnisse bzw. die Dauer von arbeitslosen Zeiten sowie über allfällige Vorbezüge von Freizügigkeitsleistungen während der Ehe zu informieren. In der Folge reichten die Parteien Zusammenstellungen über frühere und aktuelle Arbeitgeberinnen sowie Vorsorgeeinrichtungen ein. Daraus gingen namentlich durch A. am 27. Oktober 1994 bei der ehemaligen Vorsorgestiftung der E. AG und durch B. 2003/2004 bei der damaligen F., Stiftung für berufliche Vorsorge, getätigte Barbezüge von Freizügigkeitsleistungen in der Höhe von Fr. 120'000.- und Fr. 296'708.50 hervor. B.b Mit Entscheid vom 20. November 2014 wies das Kantonsgericht die BVG-Sammelstiftung Swiss Life an, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. mit Fälligkeit nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids den Betrag von Fr. 7'166.70 auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und gegebenenfalls ab dem 31. Tag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids bzw. am Tag der Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei (Dispositiv-Ziff. 1). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die BVG-Sammelstiftung Swiss Life anzuweisen, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. (...) den Betrag von Fr. ...... auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse (...) zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August 2013 bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiärem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und ab dem Tag der Ausfällung des Entscheids durch das Bundesgericht mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei." Während B. beantragen lässt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, enthält sich die BVG-Sammelstiftung Swiss Life einer Stellungnahme. Die D. Sammelstiftung, die C. Pensionskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lassen sich ebenfalls nicht vernehmen. D. Mit Eingabe vom 26. April 2015 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig ist die Höhe der zu teilenden Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1. Hingegen steht fest und ist unbestritten, dass für die Beschwerdeführerin ein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 29'218.15 (inkl. Zins) anzurechnen ist. 4. 4.1 Bei Ehescheidungen werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122 und 123 ZGB sowie den Art. 280 und 281 ZPO geteilt (Art. 22 Abs. 1 Teilsatz 1 FZG [SR 831.42]). 4.2 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu ermitteln (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB). 4.2.1 Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG). Letztere sind nach Massgabe von Art. 124 ZGB zu entschädigen ( BGE 127 III 433 ). 4.2.2 Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund einer vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erstellten Tabelle berechnet. Hat jedoch ein Ehegatte seit der Eheschliessung bis zum 1. Januar 1995 nie die Vorsorgeeinrichtung gewechselt und steht fest, wie hoch nach neuem Recht die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung gewesen wäre, so ist dieser Betrag für die Berechnung nach Art. 22 Abs. 2 FZG massgebend (Art. 22a Abs. 1 FZG; Verordnung des EDI vom 24. November 1999 über die Tabelle zur Berechnung der Austrittsleistung nach Artikel 22a des Freizügigkeitsgesetzes [SR 831.425.4]; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 47 vom 22. November 1999). Bei einer Verheiratung vor Inkrafttreten des FZG ist die Höhe der Austrittsleistung nicht bekannt. Allenfalls könnte die Höhe einer unbekannten Austrittsleistung annäherungsweise ermittelt werden, wenn Zugriff auf die Versicherungsdaten der Vorsorgeeinrichtung und Kenntnis beispielsweise bezüglich der Höhe des Alterskapitals zu Jahresbeginn oder -ende besteht. Doch ist ein derartiges Vorgehen vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ausdrücklich wurde in der bundesrätlichen Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung [BBl 1996 I 1 ff.]) festgehalten, dass nicht massgebend sein könne, was ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund der damaligen gesetzlichen Grundlage oder eines Reglements bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung als Austrittsleistung tatsächlich erhalten hätte. Dies stellte einen rein hypothetischen Betrag dar, denn vor Einführung des FZG per 1. Januar 1995 habe die Freizügigkeitsleistung nur einen beschränkten Zusammenhang mit der Anwartschaft auf künftige Vorsorgeleistungen gehabt. Um eine mit der Austrittsleistung im Scheidungszeitpunkt vergleichbare Grösse zu erhalten, sei die Austrittsleistung somit auch für den Zeitpunkt der Eheschliessung nach dem neuen FZG zu berechnen (vgl. BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442). 4.2.3 Muss die Höhe der Austrittsleistung für einen Eheschluss vor dem 1. Januar 1995 ermittelt werden, ist demnach unterschiedlich zu verfahren je nachdem, ob die versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat oder nicht. 4.2.3.1 Fand kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung statt und verfügt die Vorsorgeeinrichtung noch über die nötigen Unterlagen, so kann nach den Bestimmungen des FZG und den bei der Scheidung geltenden Reglementen der Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung für den Zeitpunkt der Heirat zurückberechnet werden. Dieser Wert ist alsdann von der aktuellen Austrittsleistung in Abzug zu bringen. 4.2.3.2 Ist hingegen die Vorsorgeeinrichtung gewechselt worden, muss die Austrittsleistung anhand der erwähnten Tabelle ermittelt werden. In der Regel werden die Unterlagen diesfalls nicht mehr vollständig vorhanden sein, sodass nicht genau berechnet werden kann, wie hoch die Austrittsleistung nach dem neuen Recht im Zeitpunkt der Heirat tatsächlich gewesen wäre. Im Interesse der Praktikabilität soll deshalb von Annäherungswerten ausgegangen werden, die auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle zu berechnen sind. Diese beruhen auf Durchschnittswerten und können im Einzelfall von den tatsächlichen Beträgen abweichen. Um umfangreiche Beweiserhebungen zu vermeiden, die häufig trotzdem wohl nicht zu klaren Resultaten führen dürften, lässt das FZG den Beweis nicht zu, dass die Austrittsleistung einen höheren oder niedrigeren Wert als den nach der Tabelle errechneten hat. Die Anwendung der durch die Tabellen vorgezeichneten - schematisierten - Berechnungsweise ist zwingend. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat, diese aber nicht in der Lage ist, die Austrittsleistung bei Eheschluss nach FZG zu berechnen (BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442; ferner HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 454 ff. Rz. 1215 ff.; IVO SCHWEGLER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, ZBJV 146/2010 S. 77 ff., insb. S. 91 f.). 4.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das gemäss Art. 25a Abs. 1 FZG am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 Abs. 1 BVG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 281 Abs. 3 ZPO). Dabei stellt es den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 73 Abs. 2 BVG). 5. 5.1 Gestützt auf die Mitteilungen der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 und 3. September 2014 bezifferte die Vorinstanz das Guthaben des Beschwerdegegners 1 bei Rechtskraft des Scheidungsurteils am 15. August 2013 auf Fr. 84'033.20. Von diesem Betrag in Abzug brachte sie die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung am 14. Mai 1993 in der Höhe von Fr. 21'844.- und den vom 14. Mai 1993 bis 15. August 2013 aufgelaufenen Zins von Fr. 18'637.65 (Total von Fr. 40'481.65), woraus eine zu teilende Austrittsleistung von Fr. 43'551.55 resultierte. Per Saldo wurde auf dieser Basis ein Vorsorgeanspruch der Beschwerdeführerin von - nach den massgeblichen Ansätzen zu verzinsenden - Fr. 7'166.70 ermittelt. 5.2 In Bezug auf die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung ist zu beachten, dass die Ehe am 14. Mai 1993 und damit vor dem 1. Januar 1995 geschlossen wurde. Art. 22a FZG gelangt daher grundsätzlich zur Anwendung. Weder aus dem angefochtenen Entscheid noch sonst wie ist indessen ersichtlich, dass die Tabelle des EDI berücksichtigt worden wäre. 5.2.1 Dass im Sinne des Ausnahmetatbestandes von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG auf eine entsprechende tabellarische Berechnung verzichtet werden konnte, ergibt sich für die Beschwerdeführerin aus der Tatsache (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), dass sie ihre langjährige Anstellung bei der ehemaligen E. AG Ende Februar 1994 aufgegeben und jedenfalls bis 1. Januar 1995 keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hatte. Ihr vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben wurde ihr gemäss damals geltendem Vorsorgerecht, wonach die Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Verheirateten einen Barauszahlungstatbestand darstellte (vgl. aArt. 30 Abs. 2 lit. c BVG, aufgehoben mit Inkrafttreten des FZG auf 1. Januar 1995), per Valuta 27. Oktober 1994 im Betrag von Fr. 120'000.- als Freizügigkeitsleistung ausbezahlt. 5.2.2 Hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 enthält der angefochtene Entscheid keine Feststellungen darüber, ob im massgeblichen Zeitraum vom 14. Mai 1993 bis 1. Januar 1995 ein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat oder nicht. Die nach neuem Recht zu bestimmende Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat hat die Vorinstanz ohne nähere Erläuterungen im Sinne des hiervor Dargelegten basierend auf den in der Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 enthaltenen - und mit Schreiben vom 3. September 2014 implizit bestätigten - Auskünften auf Fr. 21'844.- beziffert. Sie lässt dabei unbeachtet, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 15. Februar 2013 schriftlich eingeräumt hatte, anhand der gegenwärtig bekannten Angaben könne nicht schlüssig festgestellt werden, ob bei Eheschliessung am 14. Mai 1993 eine Austrittsleistung von Fr. 21'844.- bestanden habe. Auch sehe sie sich ausserstande zu bescheinigen, dass in der Austrittsleistung ein voreheliches Guthaben enthalten sei. Überdies kann den aktenkundigen Unterlagen einzig entnommen werden, dass der Beschwerdegegner 1 im Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 30. September 1993 bei der Firma G. AG sowie vom 1. Januar 1995 bis 31. Januar 1997 bei den Unternehmungen H. AG und I. GmbH, allesamt Vorsorgewerk Swiss Life, angestellt gewesen war. Während in einer vorinstanzlich am 21. Oktober 2013 durch den Beschwerdegegner 1 beigebrachten Aufstellung für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1994 als Arbeitgeberin zusätzlich die Firma J. aufgeführt ist, findet sich kein derartiger Vermerk in der Auflistung der Beschwerdeführerin vom 8. März 2014. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 11. Januar 2013 zuhanden des geschiedenen Ehegatten beinhaltet lediglich den Hinweis, dass die Transparenzaufstellung zur Freizügigkeitsleistung per Heirat am 14. Mai 1993 aus der beiliegenden "Entwicklung Altersguthaben und Beiträge" für die Zeit vom 1. Januar 1992 bis 1. Oktober 1993 ersichtlich sei. Der Beschwerdegegner 1 habe in diesem Zeitraum für die Firma G. AG gearbeitet. Insgesamt ist aus den vorhandenen Unterlagen somit nicht abschliessend beurteilbar, ob der Beschwerdegegner 1 während des Zeitraums vom 14. Mai 1993 (Eheschliessung) bis zum Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat. Namentlich lassen sich der Aktenlage diesbezüglich keine verlässlichen Angaben für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis Ende 1994 entnehmen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die für den Zeitpunkt der Heirat ausgewiesene, FZG-konforme Austrittsleistung des geschiedenen Ehegatten zudem selber gewisse Zweifel anmeldet, könnte selbst für den Fall, dass in der massgeblichen Zeitspanne kein weiterer Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hätte, nicht unbesehen auf deren Auskünfte abgestellt werden. Die Angelegenheit ist vor diesem Hintergrund an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt nach Massgabe von Art. 73 Abs. 2 BVG entsprechend vervollständige. Es wird hernach gestützt entweder auf den konkret ermittelten Betrag im Sinne von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG oder die tabellarischen Ansätze gemäss Art. 22a Abs. 1 Satz 1 FZG die Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1 im Zeitpunkt der Eheschliessung der Parteien nach Art. 22 Abs. 2 FZG korrekt festsetzen.
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Art. 122, 123 et 124 CC; art. 280 et 281 CPC; art. 22 al. 1 et 2, art. 22a et 25a al. 1 LFLP; prestation de sortie dans le cadre du partage de la prévoyance professionnelle lorsque le mariage a été conclu avant le 1 er janvier 1995. En cas de mariage antérieur au 1 er janvier 1995, la prestation de sortie qui doit être déterminée selon l'art. 22 LFLP existant au moment de la conclusion du mariage est calculée normalement sur la base d'un tableau établi par le DFI (art. 22a LFLP; consid. 4).
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141 V 667
141 V 667 Sachverhalt ab Seite 668 A. A. (geboren 1959) und B. (geboren 1951) hatten am 14. Mai 1993 geheiratet. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) vom 15. August 2013 wurde die Ehe geschieden und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 23. August 2013 zur Teilung der Austrittsleistungen an das kantonale Berufsvorsorgegericht. B. B.a Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, eröffnete am 19. September 2013 das Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO. Dabei forderte es die geschiedenen Ehegatten auf, das Gericht über ihre Arbeitsverhältnisse bzw. die Dauer von arbeitslosen Zeiten sowie über allfällige Vorbezüge von Freizügigkeitsleistungen während der Ehe zu informieren. In der Folge reichten die Parteien Zusammenstellungen über frühere und aktuelle Arbeitgeberinnen sowie Vorsorgeeinrichtungen ein. Daraus gingen namentlich durch A. am 27. Oktober 1994 bei der ehemaligen Vorsorgestiftung der E. AG und durch B. 2003/2004 bei der damaligen F., Stiftung für berufliche Vorsorge, getätigte Barbezüge von Freizügigkeitsleistungen in der Höhe von Fr. 120'000.- und Fr. 296'708.50 hervor. B.b Mit Entscheid vom 20. November 2014 wies das Kantonsgericht die BVG-Sammelstiftung Swiss Life an, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. mit Fälligkeit nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids den Betrag von Fr. 7'166.70 auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und gegebenenfalls ab dem 31. Tag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids bzw. am Tag der Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei (Dispositiv-Ziff. 1). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die BVG-Sammelstiftung Swiss Life anzuweisen, zu Lasten des Vorsorgekontos von B. (...) den Betrag von Fr. ...... auf das Vorsorgekonto von A. bei der C. Pensionskasse (...) zu überweisen, wobei dieser Betrag vom 15. August 2013 bis 31. Dezember 2013 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiär dem BVG-Mindestzinssatz von 1,5 %, ab 1. Januar 2014 mit dem reglementarischen Zinssatz oder subsidiärem BVG-Mindestzinssatz von 1,75 % und ab dem Tag der Ausfällung des Entscheids durch das Bundesgericht mit einem Verzugszinssatz von 2,75 % zu verzinsen sei." Während B. beantragen lässt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, enthält sich die BVG-Sammelstiftung Swiss Life einer Stellungnahme. Die D. Sammelstiftung, die C. Pensionskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lassen sich ebenfalls nicht vernehmen. D. Mit Eingabe vom 26. April 2015 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdeantrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig ist die Höhe der zu teilenden Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1. Hingegen steht fest und ist unbestritten, dass für die Beschwerdeführerin ein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 29'218.15 (inkl. Zins) anzurechnen ist. 4. 4.1 Bei Ehescheidungen werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122 und 123 ZGB sowie den Art. 280 und 281 ZPO geteilt (Art. 22 Abs. 1 Teilsatz 1 FZG [SR 831.42]). 4.2 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu ermitteln (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB). 4.2.1 Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen. Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG). Letztere sind nach Massgabe von Art. 124 ZGB zu entschädigen ( BGE 127 III 433 ). 4.2.2 Haben die Ehegatten vor dem 1. Januar 1995 geheiratet, so wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund einer vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erstellten Tabelle berechnet. Hat jedoch ein Ehegatte seit der Eheschliessung bis zum 1. Januar 1995 nie die Vorsorgeeinrichtung gewechselt und steht fest, wie hoch nach neuem Recht die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung gewesen wäre, so ist dieser Betrag für die Berechnung nach Art. 22 Abs. 2 FZG massgebend (Art. 22a Abs. 1 FZG; Verordnung des EDI vom 24. November 1999 über die Tabelle zur Berechnung der Austrittsleistung nach Artikel 22a des Freizügigkeitsgesetzes [SR 831.425.4]; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 47 vom 22. November 1999). Bei einer Verheiratung vor Inkrafttreten des FZG ist die Höhe der Austrittsleistung nicht bekannt. Allenfalls könnte die Höhe einer unbekannten Austrittsleistung annäherungsweise ermittelt werden, wenn Zugriff auf die Versicherungsdaten der Vorsorgeeinrichtung und Kenntnis beispielsweise bezüglich der Höhe des Alterskapitals zu Jahresbeginn oder -ende besteht. Doch ist ein derartiges Vorgehen vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ausdrücklich wurde in der bundesrätlichen Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung [BBl 1996 I 1 ff.]) festgehalten, dass nicht massgebend sein könne, was ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschliessung auf Grund der damaligen gesetzlichen Grundlage oder eines Reglements bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung als Austrittsleistung tatsächlich erhalten hätte. Dies stellte einen rein hypothetischen Betrag dar, denn vor Einführung des FZG per 1. Januar 1995 habe die Freizügigkeitsleistung nur einen beschränkten Zusammenhang mit der Anwartschaft auf künftige Vorsorgeleistungen gehabt. Um eine mit der Austrittsleistung im Scheidungszeitpunkt vergleichbare Grösse zu erhalten, sei die Austrittsleistung somit auch für den Zeitpunkt der Eheschliessung nach dem neuen FZG zu berechnen (vgl. BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442). 4.2.3 Muss die Höhe der Austrittsleistung für einen Eheschluss vor dem 1. Januar 1995 ermittelt werden, ist demnach unterschiedlich zu verfahren je nachdem, ob die versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat oder nicht. 4.2.3.1 Fand kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung statt und verfügt die Vorsorgeeinrichtung noch über die nötigen Unterlagen, so kann nach den Bestimmungen des FZG und den bei der Scheidung geltenden Reglementen der Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung für den Zeitpunkt der Heirat zurückberechnet werden. Dieser Wert ist alsdann von der aktuellen Austrittsleistung in Abzug zu bringen. 4.2.3.2 Ist hingegen die Vorsorgeeinrichtung gewechselt worden, muss die Austrittsleistung anhand der erwähnten Tabelle ermittelt werden. In der Regel werden die Unterlagen diesfalls nicht mehr vollständig vorhanden sein, sodass nicht genau berechnet werden kann, wie hoch die Austrittsleistung nach dem neuen Recht im Zeitpunkt der Heirat tatsächlich gewesen wäre. Im Interesse der Praktikabilität soll deshalb von Annäherungswerten ausgegangen werden, die auf Grund einer vom EDI erstellten Tabelle zu berechnen sind. Diese beruhen auf Durchschnittswerten und können im Einzelfall von den tatsächlichen Beträgen abweichen. Um umfangreiche Beweiserhebungen zu vermeiden, die häufig trotzdem wohl nicht zu klaren Resultaten führen dürften, lässt das FZG den Beweis nicht zu, dass die Austrittsleistung einen höheren oder niedrigeren Wert als den nach der Tabelle errechneten hat. Die Anwendung der durch die Tabellen vorgezeichneten - schematisierten - Berechnungsweise ist zwingend. Dies gilt auch für den Fall, dass zwar kein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat, diese aber nicht in der Lage ist, die Austrittsleistung bei Eheschluss nach FZG zu berechnen (BBl 1996 I 108 Ziff. 233.442; ferner HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 454 ff. Rz. 1215 ff.; IVO SCHWEGLER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, ZBJV 146/2010 S. 77 ff., insb. S. 91 f.). 4.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das gemäss Art. 25a Abs. 1 FZG am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 Abs. 1 BVG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 281 Abs. 3 ZPO). Dabei stellt es den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 73 Abs. 2 BVG). 5. 5.1 Gestützt auf die Mitteilungen der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 und 3. September 2014 bezifferte die Vorinstanz das Guthaben des Beschwerdegegners 1 bei Rechtskraft des Scheidungsurteils am 15. August 2013 auf Fr. 84'033.20. Von diesem Betrag in Abzug brachte sie die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung am 14. Mai 1993 in der Höhe von Fr. 21'844.- und den vom 14. Mai 1993 bis 15. August 2013 aufgelaufenen Zins von Fr. 18'637.65 (Total von Fr. 40'481.65), woraus eine zu teilende Austrittsleistung von Fr. 43'551.55 resultierte. Per Saldo wurde auf dieser Basis ein Vorsorgeanspruch der Beschwerdeführerin von - nach den massgeblichen Ansätzen zu verzinsenden - Fr. 7'166.70 ermittelt. 5.2 In Bezug auf die Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung ist zu beachten, dass die Ehe am 14. Mai 1993 und damit vor dem 1. Januar 1995 geschlossen wurde. Art. 22a FZG gelangt daher grundsätzlich zur Anwendung. Weder aus dem angefochtenen Entscheid noch sonst wie ist indessen ersichtlich, dass die Tabelle des EDI berücksichtigt worden wäre. 5.2.1 Dass im Sinne des Ausnahmetatbestandes von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG auf eine entsprechende tabellarische Berechnung verzichtet werden konnte, ergibt sich für die Beschwerdeführerin aus der Tatsache (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), dass sie ihre langjährige Anstellung bei der ehemaligen E. AG Ende Februar 1994 aufgegeben und jedenfalls bis 1. Januar 1995 keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hatte. Ihr vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben wurde ihr gemäss damals geltendem Vorsorgerecht, wonach die Aufgabe der Erwerbstätigkeit einer Verheirateten einen Barauszahlungstatbestand darstellte (vgl. aArt. 30 Abs. 2 lit. c BVG, aufgehoben mit Inkrafttreten des FZG auf 1. Januar 1995), per Valuta 27. Oktober 1994 im Betrag von Fr. 120'000.- als Freizügigkeitsleistung ausbezahlt. 5.2.2 Hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 enthält der angefochtene Entscheid keine Feststellungen darüber, ob im massgeblichen Zeitraum vom 14. Mai 1993 bis 1. Januar 1995 ein Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hat oder nicht. Die nach neuem Recht zu bestimmende Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat hat die Vorinstanz ohne nähere Erläuterungen im Sinne des hiervor Dargelegten basierend auf den in der Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 vom 23. Juli 2013 enthaltenen - und mit Schreiben vom 3. September 2014 implizit bestätigten - Auskünften auf Fr. 21'844.- beziffert. Sie lässt dabei unbeachtet, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 15. Februar 2013 schriftlich eingeräumt hatte, anhand der gegenwärtig bekannten Angaben könne nicht schlüssig festgestellt werden, ob bei Eheschliessung am 14. Mai 1993 eine Austrittsleistung von Fr. 21'844.- bestanden habe. Auch sehe sie sich ausserstande zu bescheinigen, dass in der Austrittsleistung ein voreheliches Guthaben enthalten sei. Überdies kann den aktenkundigen Unterlagen einzig entnommen werden, dass der Beschwerdegegner 1 im Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 30. September 1993 bei der Firma G. AG sowie vom 1. Januar 1995 bis 31. Januar 1997 bei den Unternehmungen H. AG und I. GmbH, allesamt Vorsorgewerk Swiss Life, angestellt gewesen war. Während in einer vorinstanzlich am 21. Oktober 2013 durch den Beschwerdegegner 1 beigebrachten Aufstellung für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1994 als Arbeitgeberin zusätzlich die Firma J. aufgeführt ist, findet sich kein derartiger Vermerk in der Auflistung der Beschwerdeführerin vom 8. März 2014. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 11. Januar 2013 zuhanden des geschiedenen Ehegatten beinhaltet lediglich den Hinweis, dass die Transparenzaufstellung zur Freizügigkeitsleistung per Heirat am 14. Mai 1993 aus der beiliegenden "Entwicklung Altersguthaben und Beiträge" für die Zeit vom 1. Januar 1992 bis 1. Oktober 1993 ersichtlich sei. Der Beschwerdegegner 1 habe in diesem Zeitraum für die Firma G. AG gearbeitet. Insgesamt ist aus den vorhandenen Unterlagen somit nicht abschliessend beurteilbar, ob der Beschwerdegegner 1 während des Zeitraums vom 14. Mai 1993 (Eheschliessung) bis zum Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 die Vorsorgeeinrichtung gewechselt hat. Namentlich lassen sich der Aktenlage diesbezüglich keine verlässlichen Angaben für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis Ende 1994 entnehmen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die für den Zeitpunkt der Heirat ausgewiesene, FZG-konforme Austrittsleistung des geschiedenen Ehegatten zudem selber gewisse Zweifel anmeldet, könnte selbst für den Fall, dass in der massgeblichen Zeitspanne kein weiterer Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stattgefunden hätte, nicht unbesehen auf deren Auskünfte abgestellt werden. Die Angelegenheit ist vor diesem Hintergrund an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt nach Massgabe von Art. 73 Abs. 2 BVG entsprechend vervollständige. Es wird hernach gestützt entweder auf den konkret ermittelten Betrag im Sinne von Art. 22a Abs. 1 Satz 2 FZG oder die tabellarischen Ansätze gemäss Art. 22a Abs. 1 Satz 1 FZG die Austrittsleistung des Beschwerdegegners 1 im Zeitpunkt der Eheschliessung der Parteien nach Art. 22 Abs. 2 FZG korrekt festsetzen.
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Art. 122, 123 e 124 CC; art. 280 e 281 CPC; art. 22 cpv. 1 e 2, art. 22a e 25a cpv. 1 LFLP; prestazione d'uscita nell'ambito della divisione della previdenza professionale quando il matrimonio è stato concluso prima del 1° gennaio 1995. In caso di matrimonio anteriore al 1° gennaio 1995, la prestazione d'uscita, da determinare secondo l'art. 22 LFLP al momento della celebrazione del matrimonio, è calcolata normalmente sulla base di una tabella allestita dal DFI (art. 22a LFLP; consid. 4).
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141 V 674
141 V 674 Sachverhalt ab Seite 675 A. Der 1977 geborene A. war ab 17. September 2012 über die Temporärgesellschaft B. AG als Hilfsarbeiter im Einsatz. Am 6. November 2012 kündigte die B. AG das Arbeitsverhältnis auf den 8. November 2012. Da A. ab 7. November 2012 krankheitshalber arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis. Der Lohn wurde bis 13. Januar 2013 ausgerichtet. Nachdem A. am 23. Januar 2013 wegen eines Karpaltunnelsyndroms rechts operiert worden war, wurde ihm noch bis 31. März 2013 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ab 1. Juli 2013 erfolgten kurze Arbeitseinsätze bei verschiedenen Arbeitgebern, zuletzt vom 5. Mai bis 13. August 2014 für die C. AG als Baumaschinist. In der Folge stellte A. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2014. Mit Verfügung vom 28. August 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, in der Rahmenfrist vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 sei die Beitragszeit nicht erfüllt und eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit werde nicht geltend gemacht. Die dagegen erhobene Einsprache lehnte sie unter Hinweis darauf, dass während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur eine Beitragszeit von 11,087 Monaten vorgewiesen werde und als Befreiungsgrund bloss die dreieinhalbmonatige Arbeitsunfähigkeit in Betracht komme, ab (Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2014). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Januar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem, wer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, sofern während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz bestand (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Die Befreiungstatbestände von Art. 14 Abs. 1 AVIG sind im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär. Sie gelangen daher nur zur Anwendung, wenn die in Art. 13 Abs. 1 AVIG verlangte Erfüllung der Mindestbeitragszeit aus den in Art. 14 Abs. 1 AVIG genannten Gründen nicht möglich ist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2248 Rz. 233). 2.2 Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153 mit Hinweisen). Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 139 V 148 E. 5.2 S. 153; BGE 137 V 167 E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen). 3. Es ist unbestritten, dass der Versicherte die zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Auch wenn er - entgegen Verwaltung und Vorinstanz - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (14. August 2012 bis 13. August 2014) offenbar während mehr als 11,087 Monaten in einem Arbeitsverhältnis stand (17. September 2012 bis 31. Januar 2013 [nicht bis 13. Januar 2013], 1. Juli bis 9. August 2013, 6. bis 13. September 2013, 1. bis 11. Oktober 2013, 14. bis 18. Oktober 2013, 18. November bis 18. Dezember 2013, 28. März bis 11. April 2014 und 5. Mai bis 13. August 2014), ist doch klar, dass die Beitragszeit jedenfalls weniger als zwölf Monate beträgt. Umstritten ist, ob die dreieinhalb Monate, in welchen der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit krankheitshalber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte (14. August bis 16. September 2012 und 1. Februar bis 31. März 2013), als beitragsbefreite Zeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG mit den 11,087 Monaten Beitragszeit zusammenzuzählen sind und folglich die Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG als erfüllt zu betrachten ist. 4. 4.1 Gemäss Rechtsprechung (SVR 2011 ALV Nr. 12 S. 34, 8C_750/2010 E. 7.2; ARV 2004 S. 269, C 106/03 E. 3.2; Urteil C 25/07 vom 22. November 2007 E. 4.2) ist eine Kumulation ungenügender Beitragszeit mit Zeiten, für welche die versicherte Person von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war, ausgeschlossen, weshalb es nicht möglich ist, fehlende Beitragszeiten mit Zeiten der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufzufüllen und umgekehrt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2256 Rz. 254). 4.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers vermag diese Rechtsprechung vor den Grundrechtsgarantien von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK nicht mehr zu überzeugen. Ein Nichtzusammenzählen von Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeiten und von beitragsbefreiten Zeiten erscheine nicht sachgerecht, denn Zweck der Beitragsbefreiung sei es, einer versicherten Person, welche unverschuldet keine Beiträge habe entrichten können, dennoch eine Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern zu geben. Die Frage der Beitragspflicht bei Krankheit während des Arbeitsverhältnisses sei völlig unterschiedlich geregelt. Bei einer Lohnfortzahlung, welche sich bekanntlich verlängere, je länger das Arbeitsverhältnis gedauert habe, würden Beiträge entrichtet. Hätte sich der Beschwerdeführer somit in einem Arbeitsverhältnis mit längerer Lohnfortzahlung befunden, hätte er die Beitragspflicht erfüllt, ohne dass sich am Sachverhalt (Krankheit) etwas ändere. Im Übrigen komme es vor, dass Betriebe mit einer Kollektiv-Krankentaggeldlösung die Krankentaggelder einnehmen und der versicherten Person im Gegenzug weiterhin den beitragspflichtigen Lohn ausrichten würden. Andererseits existierten viele Krankentaggeldlösungen, bei welchen keine Beiträge erhoben würden. Es stehe nicht in der Wahl der versicherten Person, welcher Modus Anwendung finde. Dies werde vom Arbeitgeber je nach Ausgestaltung des Kollektivvertrags bestimmt. Allen Varianten sei indes gemeinsam, dass die versicherte Person krank und damit an der Arbeit verhindert sei. 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten schon aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht in Frage kommt. Diese Gesetzesbestimmung setzt alternativ voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Zudem muss die versicherte Person nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verhindert worden sein. Zwischen dem Befreiungstatbestand und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (Art. 14 Abs. 1 AVIG). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Weil diese Kausalität zwingend im Gesetz angelegt ist, besteht insoweit kein Interpretationsspielraum im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers. Eine Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 AVIG scheitert mit anderen Worten einerseits am klaren Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG und andererseits an der zur Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Der Behauptung des Versicherten, wonach es keine gesetzliche Grundlage gebe, welche ein Zusammenzählen verbieten würde, kann deshalb nicht gefolgt werden. Ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen). Anhaltspunkte, welche die Annahme stützen könnten, die grammatikalische Auslegung würde zu einem Ergebnis führen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, liegen nicht vor und werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht geltend gemacht. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitslosenversicherung mit der Statuierung von Befreiungsgründen versicherte Personen aus sozialen Motiven finanziell unterstützen will, welche eine Stelle suchen, ohne dass sie vorher Beiträge geleistet haben (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 7 und 3 zu Art. 14 AVIG). 4.3.2 Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer vorliegend innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 eine Beitragszeit von unter zwölf Monaten vorweist und lediglich dreieinhalb Monate an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert war, wären ihm immer noch neun Monate geblieben, in welchen er eine beitragspflichtige Beschäftigung hätte ausüben können. Da ein Befreiungsgrund während weniger als zwölf Monaten gegeben war, hätte der Versicherte innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist die Mindestbeitragszeit trotz Befreiungsgrund während mehr als 20 Monaten erfüllen können. Dennoch kann er keine genügende Beitragsdauer vorweisen, weshalb für die fehlende Zeit eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ausser Betracht fällt (vgl. BGE 126 V 384 E. 2b S. 386 f. mit Hinweis; SVR 2012 ALV Nr. 10 S. 31, 8C_318/2011 E. 5.2). Ausschlaggebend ist dabei, dass der Versicherte in der Lage gewesen wäre, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während über zwölf Monaten eine beitragspflichtige (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG auszuüben und somit massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG zu beziehen. Es kann ihm zwar beigepflichtet werden, dass die Ausgangslage nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die B. AG per 31. Januar 2013 bzw. nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 1. April 2013 nicht einfach war, um sofort wieder eine Stelle zu finden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle für arbeitslose Personen aus mannigfaltigen Gründen erschwert sein kann. Das Gesetz sieht nur für einzelne, abschliessend geregelte Konstellationen Erleichterungen in Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit vor. Die realen arbeitsmarktlichen Verhältnisse stellen keinen Beitragsbefreiungsgrund dar, weder für sich allein noch in Verbindung mit Krankheit oder Unfall gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (Urteile 8C_516/2012 vom 28. Februar 2013 E. 6.2.2.2; 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.1.2), und können keinen Anlass bilden, um - abweichend vom klaren Gesetzeswortlaut - eine Kumulation von Beitragszeiten und Phasen krankheitsbedingter beitragsloser Zeit anzunehmen. 4.3.3 Es trifft zu, dass eine versicherte Person, die bei Krankheit in den Genuss einer längeren Lohnfortzahlung kommt, die zwölfmonatige Beitragszeit trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit leichter erfüllen kann als andere. Obwohl sie krank ist, kann sie während der Dauer der Anstellung weiterhin Beiträge leisten. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG werden aber auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, ebenfalls als Beitragszeit angerechnet, was der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation offensichtlich übersieht. Denn massgebend für die Frage, ob eine versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat, ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Arbeitsverhältnisse innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit und nicht die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht. Eine Gleichbehandlung von kranken Personen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG unabhängig davon, ob sie in einem Arbeitsverhältnis stehen oder nicht, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Solange die versicherte Person angestellt ist, generiert sie Beitragszeit und sie kann sich nicht gleichzeitig auf den Befreiungstatbestand des Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen. In casu war der Versicherte im Übrigen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit insgesamt, d.h. auch unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit während andauerndem Arbeitsverhältnis, bei weitem nicht zwölf Monate krank. Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG verlangt jedoch eine mehr als zwölfmonatige Verhinderung an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Ein Beitragsbefreiungstatbestand könnte demzufolge nicht einmal dann angenommen werden, wenn man der - gesetzeswidrigen - Argumentation des Beschwerdeführers folgen würde. Nur wenn die dreieinhalbmonatige Zeit der fehlenden beitragspflichtigen Beschäftigung infolge Krankheit als Beitragszeit uminterpretiert würde, könnte Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG erfüllt werden. Für eine solche Umqualifizierung fehlt aber jegliche gesetzliche Grundlage. 4.3.4 Es kann schliesslich keine Rede davon sein, dass die geltende Regelung zu einer Diskriminierung kranker Personen, welche während andauerndem Arbeitsverhältnis nicht von einer Lohnfortzahlung profitieren können, und damit zu einer Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK führt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können nämlich kranke Personen, welche sich in einem Anstellungsverhältnis befinden, Beitragszeiten auch dann erwerben, wenn ihnen kein Lohn (mehr) bezahlt wird (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG; vgl. E. 4.3.3 hiervor). Dazu kommt, dass mit Art. 14 AVIG bestimmten Personengruppen, so unter anderem gerade auch kranken Personen, aus sozialen Gründen ausnahmsweise sogar ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz gewährt wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2248 Rz. 233). In diesem Sinne erfahren Personen, welche in der Vergangenheit wegen Krankheit an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert waren, vielmehr eine Privilegierung. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG stellt einen sozialen Vorteil im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) und, als Ausfluss davon, des Art. 9 Abs. 2 Anhang I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) dar (BGE 133 V 367).
de
Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie Art. 14 Abs. 1 AVIG; Art. 8 und 14 EMRK; keine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten. Lücken in der Beitragszeit können nicht mit Perioden der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufgefüllt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-674%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,546
141 V 674
141 V 674 Sachverhalt ab Seite 675 A. Der 1977 geborene A. war ab 17. September 2012 über die Temporärgesellschaft B. AG als Hilfsarbeiter im Einsatz. Am 6. November 2012 kündigte die B. AG das Arbeitsverhältnis auf den 8. November 2012. Da A. ab 7. November 2012 krankheitshalber arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis. Der Lohn wurde bis 13. Januar 2013 ausgerichtet. Nachdem A. am 23. Januar 2013 wegen eines Karpaltunnelsyndroms rechts operiert worden war, wurde ihm noch bis 31. März 2013 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ab 1. Juli 2013 erfolgten kurze Arbeitseinsätze bei verschiedenen Arbeitgebern, zuletzt vom 5. Mai bis 13. August 2014 für die C. AG als Baumaschinist. In der Folge stellte A. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2014. Mit Verfügung vom 28. August 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, in der Rahmenfrist vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 sei die Beitragszeit nicht erfüllt und eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit werde nicht geltend gemacht. Die dagegen erhobene Einsprache lehnte sie unter Hinweis darauf, dass während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur eine Beitragszeit von 11,087 Monaten vorgewiesen werde und als Befreiungsgrund bloss die dreieinhalbmonatige Arbeitsunfähigkeit in Betracht komme, ab (Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2014). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Januar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem, wer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, sofern während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz bestand (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Die Befreiungstatbestände von Art. 14 Abs. 1 AVIG sind im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär. Sie gelangen daher nur zur Anwendung, wenn die in Art. 13 Abs. 1 AVIG verlangte Erfüllung der Mindestbeitragszeit aus den in Art. 14 Abs. 1 AVIG genannten Gründen nicht möglich ist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2248 Rz. 233). 2.2 Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153 mit Hinweisen). Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 139 V 148 E. 5.2 S. 153; BGE 137 V 167 E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen). 3. Es ist unbestritten, dass der Versicherte die zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Auch wenn er - entgegen Verwaltung und Vorinstanz - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (14. August 2012 bis 13. August 2014) offenbar während mehr als 11,087 Monaten in einem Arbeitsverhältnis stand (17. September 2012 bis 31. Januar 2013 [nicht bis 13. Januar 2013], 1. Juli bis 9. August 2013, 6. bis 13. September 2013, 1. bis 11. Oktober 2013, 14. bis 18. Oktober 2013, 18. November bis 18. Dezember 2013, 28. März bis 11. April 2014 und 5. Mai bis 13. August 2014), ist doch klar, dass die Beitragszeit jedenfalls weniger als zwölf Monate beträgt. Umstritten ist, ob die dreieinhalb Monate, in welchen der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit krankheitshalber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte (14. August bis 16. September 2012 und 1. Februar bis 31. März 2013), als beitragsbefreite Zeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG mit den 11,087 Monaten Beitragszeit zusammenzuzählen sind und folglich die Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG als erfüllt zu betrachten ist. 4. 4.1 Gemäss Rechtsprechung (SVR 2011 ALV Nr. 12 S. 34, 8C_750/2010 E. 7.2; ARV 2004 S. 269, C 106/03 E. 3.2; Urteil C 25/07 vom 22. November 2007 E. 4.2) ist eine Kumulation ungenügender Beitragszeit mit Zeiten, für welche die versicherte Person von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war, ausgeschlossen, weshalb es nicht möglich ist, fehlende Beitragszeiten mit Zeiten der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufzufüllen und umgekehrt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2256 Rz. 254). 4.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers vermag diese Rechtsprechung vor den Grundrechtsgarantien von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK nicht mehr zu überzeugen. Ein Nichtzusammenzählen von Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeiten und von beitragsbefreiten Zeiten erscheine nicht sachgerecht, denn Zweck der Beitragsbefreiung sei es, einer versicherten Person, welche unverschuldet keine Beiträge habe entrichten können, dennoch eine Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern zu geben. Die Frage der Beitragspflicht bei Krankheit während des Arbeitsverhältnisses sei völlig unterschiedlich geregelt. Bei einer Lohnfortzahlung, welche sich bekanntlich verlängere, je länger das Arbeitsverhältnis gedauert habe, würden Beiträge entrichtet. Hätte sich der Beschwerdeführer somit in einem Arbeitsverhältnis mit längerer Lohnfortzahlung befunden, hätte er die Beitragspflicht erfüllt, ohne dass sich am Sachverhalt (Krankheit) etwas ändere. Im Übrigen komme es vor, dass Betriebe mit einer Kollektiv-Krankentaggeldlösung die Krankentaggelder einnehmen und der versicherten Person im Gegenzug weiterhin den beitragspflichtigen Lohn ausrichten würden. Andererseits existierten viele Krankentaggeldlösungen, bei welchen keine Beiträge erhoben würden. Es stehe nicht in der Wahl der versicherten Person, welcher Modus Anwendung finde. Dies werde vom Arbeitgeber je nach Ausgestaltung des Kollektivvertrags bestimmt. Allen Varianten sei indes gemeinsam, dass die versicherte Person krank und damit an der Arbeit verhindert sei. 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten schon aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht in Frage kommt. Diese Gesetzesbestimmung setzt alternativ voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Zudem muss die versicherte Person nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verhindert worden sein. Zwischen dem Befreiungstatbestand und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (Art. 14 Abs. 1 AVIG). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Weil diese Kausalität zwingend im Gesetz angelegt ist, besteht insoweit kein Interpretationsspielraum im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers. Eine Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 AVIG scheitert mit anderen Worten einerseits am klaren Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG und andererseits an der zur Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Der Behauptung des Versicherten, wonach es keine gesetzliche Grundlage gebe, welche ein Zusammenzählen verbieten würde, kann deshalb nicht gefolgt werden. Ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen). Anhaltspunkte, welche die Annahme stützen könnten, die grammatikalische Auslegung würde zu einem Ergebnis führen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, liegen nicht vor und werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht geltend gemacht. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitslosenversicherung mit der Statuierung von Befreiungsgründen versicherte Personen aus sozialen Motiven finanziell unterstützen will, welche eine Stelle suchen, ohne dass sie vorher Beiträge geleistet haben (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 7 und 3 zu Art. 14 AVIG). 4.3.2 Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer vorliegend innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 eine Beitragszeit von unter zwölf Monaten vorweist und lediglich dreieinhalb Monate an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert war, wären ihm immer noch neun Monate geblieben, in welchen er eine beitragspflichtige Beschäftigung hätte ausüben können. Da ein Befreiungsgrund während weniger als zwölf Monaten gegeben war, hätte der Versicherte innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist die Mindestbeitragszeit trotz Befreiungsgrund während mehr als 20 Monaten erfüllen können. Dennoch kann er keine genügende Beitragsdauer vorweisen, weshalb für die fehlende Zeit eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ausser Betracht fällt (vgl. BGE 126 V 384 E. 2b S. 386 f. mit Hinweis; SVR 2012 ALV Nr. 10 S. 31, 8C_318/2011 E. 5.2). Ausschlaggebend ist dabei, dass der Versicherte in der Lage gewesen wäre, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während über zwölf Monaten eine beitragspflichtige (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG auszuüben und somit massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG zu beziehen. Es kann ihm zwar beigepflichtet werden, dass die Ausgangslage nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die B. AG per 31. Januar 2013 bzw. nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 1. April 2013 nicht einfach war, um sofort wieder eine Stelle zu finden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle für arbeitslose Personen aus mannigfaltigen Gründen erschwert sein kann. Das Gesetz sieht nur für einzelne, abschliessend geregelte Konstellationen Erleichterungen in Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit vor. Die realen arbeitsmarktlichen Verhältnisse stellen keinen Beitragsbefreiungsgrund dar, weder für sich allein noch in Verbindung mit Krankheit oder Unfall gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (Urteile 8C_516/2012 vom 28. Februar 2013 E. 6.2.2.2; 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.1.2), und können keinen Anlass bilden, um - abweichend vom klaren Gesetzeswortlaut - eine Kumulation von Beitragszeiten und Phasen krankheitsbedingter beitragsloser Zeit anzunehmen. 4.3.3 Es trifft zu, dass eine versicherte Person, die bei Krankheit in den Genuss einer längeren Lohnfortzahlung kommt, die zwölfmonatige Beitragszeit trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit leichter erfüllen kann als andere. Obwohl sie krank ist, kann sie während der Dauer der Anstellung weiterhin Beiträge leisten. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG werden aber auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, ebenfalls als Beitragszeit angerechnet, was der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation offensichtlich übersieht. Denn massgebend für die Frage, ob eine versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat, ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Arbeitsverhältnisse innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit und nicht die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht. Eine Gleichbehandlung von kranken Personen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG unabhängig davon, ob sie in einem Arbeitsverhältnis stehen oder nicht, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Solange die versicherte Person angestellt ist, generiert sie Beitragszeit und sie kann sich nicht gleichzeitig auf den Befreiungstatbestand des Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen. In casu war der Versicherte im Übrigen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit insgesamt, d.h. auch unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit während andauerndem Arbeitsverhältnis, bei weitem nicht zwölf Monate krank. Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG verlangt jedoch eine mehr als zwölfmonatige Verhinderung an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Ein Beitragsbefreiungstatbestand könnte demzufolge nicht einmal dann angenommen werden, wenn man der - gesetzeswidrigen - Argumentation des Beschwerdeführers folgen würde. Nur wenn die dreieinhalbmonatige Zeit der fehlenden beitragspflichtigen Beschäftigung infolge Krankheit als Beitragszeit uminterpretiert würde, könnte Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG erfüllt werden. Für eine solche Umqualifizierung fehlt aber jegliche gesetzliche Grundlage. 4.3.4 Es kann schliesslich keine Rede davon sein, dass die geltende Regelung zu einer Diskriminierung kranker Personen, welche während andauerndem Arbeitsverhältnis nicht von einer Lohnfortzahlung profitieren können, und damit zu einer Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK führt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können nämlich kranke Personen, welche sich in einem Anstellungsverhältnis befinden, Beitragszeiten auch dann erwerben, wenn ihnen kein Lohn (mehr) bezahlt wird (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG; vgl. E. 4.3.3 hiervor). Dazu kommt, dass mit Art. 14 AVIG bestimmten Personengruppen, so unter anderem gerade auch kranken Personen, aus sozialen Gründen ausnahmsweise sogar ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz gewährt wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2248 Rz. 233). In diesem Sinne erfahren Personen, welche in der Vergangenheit wegen Krankheit an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert waren, vielmehr eine Privilegierung. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG stellt einen sozialen Vorteil im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) und, als Ausfluss davon, des Art. 9 Abs. 2 Anhang I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) dar (BGE 133 V 367).
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Art. 13 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 14 al. 1 LACI; art. 8 et 14 CEDH; pas de cumul de périodes de cotisation et de périodes de libération des conditions relatives à la période de cotisation. Des lacunes dans les périodes de cotisation ne peuvent pas être comblées par des périodes de libération des conditions relatives à la période de cotisation (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
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2,015
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55,547
141 V 674
141 V 674 Sachverhalt ab Seite 675 A. Der 1977 geborene A. war ab 17. September 2012 über die Temporärgesellschaft B. AG als Hilfsarbeiter im Einsatz. Am 6. November 2012 kündigte die B. AG das Arbeitsverhältnis auf den 8. November 2012. Da A. ab 7. November 2012 krankheitshalber arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis. Der Lohn wurde bis 13. Januar 2013 ausgerichtet. Nachdem A. am 23. Januar 2013 wegen eines Karpaltunnelsyndroms rechts operiert worden war, wurde ihm noch bis 31. März 2013 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ab 1. Juli 2013 erfolgten kurze Arbeitseinsätze bei verschiedenen Arbeitgebern, zuletzt vom 5. Mai bis 13. August 2014 für die C. AG als Baumaschinist. In der Folge stellte A. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2014. Mit Verfügung vom 28. August 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, in der Rahmenfrist vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 sei die Beitragszeit nicht erfüllt und eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit werde nicht geltend gemacht. Die dagegen erhobene Einsprache lehnte sie unter Hinweis darauf, dass während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur eine Beitragszeit von 11,087 Monaten vorgewiesen werde und als Befreiungsgrund bloss die dreieinhalbmonatige Arbeitsunfähigkeit in Betracht komme, ab (Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2014). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Januar 2015). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem, wer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, sofern während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz bestand (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Die Befreiungstatbestände von Art. 14 Abs. 1 AVIG sind im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär. Sie gelangen daher nur zur Anwendung, wenn die in Art. 13 Abs. 1 AVIG verlangte Erfüllung der Mindestbeitragszeit aus den in Art. 14 Abs. 1 AVIG genannten Gründen nicht möglich ist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2248 Rz. 233). 2.2 Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (BGE 134 V 208 E. 2.2 S. 211; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153 mit Hinweisen). Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 139 V 148 E. 5.2 S. 153; BGE 137 V 167 E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen). 3. Es ist unbestritten, dass der Versicherte die zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Auch wenn er - entgegen Verwaltung und Vorinstanz - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (14. August 2012 bis 13. August 2014) offenbar während mehr als 11,087 Monaten in einem Arbeitsverhältnis stand (17. September 2012 bis 31. Januar 2013 [nicht bis 13. Januar 2013], 1. Juli bis 9. August 2013, 6. bis 13. September 2013, 1. bis 11. Oktober 2013, 14. bis 18. Oktober 2013, 18. November bis 18. Dezember 2013, 28. März bis 11. April 2014 und 5. Mai bis 13. August 2014), ist doch klar, dass die Beitragszeit jedenfalls weniger als zwölf Monate beträgt. Umstritten ist, ob die dreieinhalb Monate, in welchen der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit krankheitshalber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte (14. August bis 16. September 2012 und 1. Februar bis 31. März 2013), als beitragsbefreite Zeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG mit den 11,087 Monaten Beitragszeit zusammenzuzählen sind und folglich die Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG als erfüllt zu betrachten ist. 4. 4.1 Gemäss Rechtsprechung (SVR 2011 ALV Nr. 12 S. 34, 8C_750/2010 E. 7.2; ARV 2004 S. 269, C 106/03 E. 3.2; Urteil C 25/07 vom 22. November 2007 E. 4.2) ist eine Kumulation ungenügender Beitragszeit mit Zeiten, für welche die versicherte Person von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war, ausgeschlossen, weshalb es nicht möglich ist, fehlende Beitragszeiten mit Zeiten der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufzufüllen und umgekehrt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2256 Rz. 254). 4.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers vermag diese Rechtsprechung vor den Grundrechtsgarantien von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK nicht mehr zu überzeugen. Ein Nichtzusammenzählen von Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeiten und von beitragsbefreiten Zeiten erscheine nicht sachgerecht, denn Zweck der Beitragsbefreiung sei es, einer versicherten Person, welche unverschuldet keine Beiträge habe entrichten können, dennoch eine Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern zu geben. Die Frage der Beitragspflicht bei Krankheit während des Arbeitsverhältnisses sei völlig unterschiedlich geregelt. Bei einer Lohnfortzahlung, welche sich bekanntlich verlängere, je länger das Arbeitsverhältnis gedauert habe, würden Beiträge entrichtet. Hätte sich der Beschwerdeführer somit in einem Arbeitsverhältnis mit längerer Lohnfortzahlung befunden, hätte er die Beitragspflicht erfüllt, ohne dass sich am Sachverhalt (Krankheit) etwas ändere. Im Übrigen komme es vor, dass Betriebe mit einer Kollektiv-Krankentaggeldlösung die Krankentaggelder einnehmen und der versicherten Person im Gegenzug weiterhin den beitragspflichtigen Lohn ausrichten würden. Andererseits existierten viele Krankentaggeldlösungen, bei welchen keine Beiträge erhoben würden. Es stehe nicht in der Wahl der versicherten Person, welcher Modus Anwendung finde. Dies werde vom Arbeitgeber je nach Ausgestaltung des Kollektivvertrags bestimmt. Allen Varianten sei indes gemeinsam, dass die versicherte Person krank und damit an der Arbeit verhindert sei. 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten schon aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht in Frage kommt. Diese Gesetzesbestimmung setzt alternativ voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Zudem muss die versicherte Person nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verhindert worden sein. Zwischen dem Befreiungstatbestand und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (Art. 14 Abs. 1 AVIG). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Weil diese Kausalität zwingend im Gesetz angelegt ist, besteht insoweit kein Interpretationsspielraum im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers. Eine Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 AVIG scheitert mit anderen Worten einerseits am klaren Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG und andererseits an der zur Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Der Behauptung des Versicherten, wonach es keine gesetzliche Grundlage gebe, welche ein Zusammenzählen verbieten würde, kann deshalb nicht gefolgt werden. Ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen). Anhaltspunkte, welche die Annahme stützen könnten, die grammatikalische Auslegung würde zu einem Ergebnis führen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, liegen nicht vor und werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht geltend gemacht. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitslosenversicherung mit der Statuierung von Befreiungsgründen versicherte Personen aus sozialen Motiven finanziell unterstützen will, welche eine Stelle suchen, ohne dass sie vorher Beiträge geleistet haben (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 7 und 3 zu Art. 14 AVIG). 4.3.2 Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer vorliegend innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 eine Beitragszeit von unter zwölf Monaten vorweist und lediglich dreieinhalb Monate an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert war, wären ihm immer noch neun Monate geblieben, in welchen er eine beitragspflichtige Beschäftigung hätte ausüben können. Da ein Befreiungsgrund während weniger als zwölf Monaten gegeben war, hätte der Versicherte innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist die Mindestbeitragszeit trotz Befreiungsgrund während mehr als 20 Monaten erfüllen können. Dennoch kann er keine genügende Beitragsdauer vorweisen, weshalb für die fehlende Zeit eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ausser Betracht fällt (vgl. BGE 126 V 384 E. 2b S. 386 f. mit Hinweis; SVR 2012 ALV Nr. 10 S. 31, 8C_318/2011 E. 5.2). Ausschlaggebend ist dabei, dass der Versicherte in der Lage gewesen wäre, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während über zwölf Monaten eine beitragspflichtige (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG auszuüben und somit massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG zu beziehen. Es kann ihm zwar beigepflichtet werden, dass die Ausgangslage nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die B. AG per 31. Januar 2013 bzw. nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 1. April 2013 nicht einfach war, um sofort wieder eine Stelle zu finden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle für arbeitslose Personen aus mannigfaltigen Gründen erschwert sein kann. Das Gesetz sieht nur für einzelne, abschliessend geregelte Konstellationen Erleichterungen in Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit vor. Die realen arbeitsmarktlichen Verhältnisse stellen keinen Beitragsbefreiungsgrund dar, weder für sich allein noch in Verbindung mit Krankheit oder Unfall gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (Urteile 8C_516/2012 vom 28. Februar 2013 E. 6.2.2.2; 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.1.2), und können keinen Anlass bilden, um - abweichend vom klaren Gesetzeswortlaut - eine Kumulation von Beitragszeiten und Phasen krankheitsbedingter beitragsloser Zeit anzunehmen. 4.3.3 Es trifft zu, dass eine versicherte Person, die bei Krankheit in den Genuss einer längeren Lohnfortzahlung kommt, die zwölfmonatige Beitragszeit trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit leichter erfüllen kann als andere. Obwohl sie krank ist, kann sie während der Dauer der Anstellung weiterhin Beiträge leisten. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG werden aber auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, ebenfalls als Beitragszeit angerechnet, was der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation offensichtlich übersieht. Denn massgebend für die Frage, ob eine versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat, ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Arbeitsverhältnisse innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit und nicht die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht. Eine Gleichbehandlung von kranken Personen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG unabhängig davon, ob sie in einem Arbeitsverhältnis stehen oder nicht, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Solange die versicherte Person angestellt ist, generiert sie Beitragszeit und sie kann sich nicht gleichzeitig auf den Befreiungstatbestand des Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen. In casu war der Versicherte im Übrigen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit insgesamt, d.h. auch unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit während andauerndem Arbeitsverhältnis, bei weitem nicht zwölf Monate krank. Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG verlangt jedoch eine mehr als zwölfmonatige Verhinderung an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Ein Beitragsbefreiungstatbestand könnte demzufolge nicht einmal dann angenommen werden, wenn man der - gesetzeswidrigen - Argumentation des Beschwerdeführers folgen würde. Nur wenn die dreieinhalbmonatige Zeit der fehlenden beitragspflichtigen Beschäftigung infolge Krankheit als Beitragszeit uminterpretiert würde, könnte Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG erfüllt werden. Für eine solche Umqualifizierung fehlt aber jegliche gesetzliche Grundlage. 4.3.4 Es kann schliesslich keine Rede davon sein, dass die geltende Regelung zu einer Diskriminierung kranker Personen, welche während andauerndem Arbeitsverhältnis nicht von einer Lohnfortzahlung profitieren können, und damit zu einer Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK führt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können nämlich kranke Personen, welche sich in einem Anstellungsverhältnis befinden, Beitragszeiten auch dann erwerben, wenn ihnen kein Lohn (mehr) bezahlt wird (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG; vgl. E. 4.3.3 hiervor). Dazu kommt, dass mit Art. 14 AVIG bestimmten Personengruppen, so unter anderem gerade auch kranken Personen, aus sozialen Gründen ausnahmsweise sogar ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz gewährt wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2248 Rz. 233). In diesem Sinne erfahren Personen, welche in der Vergangenheit wegen Krankheit an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert waren, vielmehr eine Privilegierung. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG stellt einen sozialen Vorteil im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) und, als Ausfluss davon, des Art. 9 Abs. 2 Anhang I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) dar (BGE 133 V 367).
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Art. 13 cpv. 1 e 2 nonché art. 14 cpv. 1 LADI; art. 8 e 14 CEDU; nessun cumulo di periodi di contribuzione e di periodi esenti dall'adempimento del periodo di contribuzione. Le lacune in un periodo di contribuzione non possono essere colmate con periodi di esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione (conferma della giurisprudenza; consid. 4).
it
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2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-674%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 V 681
141 V 681 Sachverhalt ab Seite 682 A. Der 1952 geborene A. war zuletzt beim Bund tätig gewesen. Dieser löste das Arbeitsverhältnis fristlos auf. A. meldete sich daraufhin am 26. Mai 2014 zum Leistungsbezug ab 2. Mai 2014 bei der Arbeitslosenversicherung an. Das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco), zog von der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, gemäss den Angaben der Pensionskasse des Bundes PUBLICA, auf der Grundlage eines provisorischen Alterskapitalbezugs von Fr. 860'017.95 ab. Dieses Kapital stellte die Bundesanwaltschaft im Rahmen eines gegen A. laufenden Strafverfahrens wegen des Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Betrug mit Beschlagnahmebefehl vom 8. Mai 2014 bei der PUBLICA sicher. Mit Beschluss vom 6. November 2014 hob das Bundesstrafgericht diese Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft zurück; die Beschlagnahme blieb aufrechterhalten. Auf Verlangen des Versicherten hin hielt das beco verfügungsweise am 13. Oktober 2014 fest, der versicherte Verdienst belaufe sich auf Fr. 10'500.-. Der Vorsorgefall sei eingetreten und die Altersleistung in der Höhe von Fr. 860'017.95 gelte als erworben, wobei deren Umrechnung auf eine monatliche Rente einen Betrag von Fr. 4'291.50 ergäbe, welcher von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sei. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Mai 2015 ab. C. A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die Taggelder der Arbeitslosenversicherung ohne Anrechnung der Altersleistungen auszurichten. Während das beco Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet das SECO auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 18c Abs. 1 AVIG [SR 837.0]), ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21, C 72/03). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (BGE 120 V 306) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (BGE 129 V 381 E. 4.1 S. 382). Gemäss BGE 129 V 381 gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42). 2.2 Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV [SR 837.02]). Sie umfassen Altersrenten, Kapitalabfindungen und Überbrückungsrenten, nicht aber Freizügigkeitsleistungen - auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen - weil diese nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (BGE 123 V 147 E. 5a S. 148). Leistungen des Arbeitgebers fallen nicht darunter (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2246 Rz. 226). 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Zeitpunkt des Dienstaustritts am 21. März 2014 die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Altersleistung gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB; SR 172.220.141.1) erfüllt; zutreffend sei auch, dass ihm grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Alters- oder Austrittsleistung nach Art. 37 Abs. 3 und Art. 84 Abs. 1 VRAB zugestanden habe. Bereits am 14. November 2011 habe er aber bei der PUBLICA Antrag auf einen 100%igen Kapitalbezug (per Ende Januar 2015) gestellt, welchen die PUBLICA gleichentags bewilligt habe. Die anschliessend an die fristlose Kündigung erfolgte Mitteilung der PUBLICA vom 15. Mai 2014, das Gesuch um 100%ige Kapitalauszahlung könne nicht mehr geändert werden, sei gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB (in der seit 1. Juli 2012 gültigen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend. Danach habe eine versicherte Person, die eine Kapitalabfindung beziehen könne, die Möglichkeit, den Kapitalbezug oder die einmalige Änderung eines bereits gemeldeten Kapitalbezugs bis zum Altersrücktritt zu melden, wenn das Arbeitsverhältnis ohne deren Verschulden durch den Arbeitgeber aufgelöst worden sei. Der Vorsorgefall Alter sei hier bereits eingetreten, was den Anspruch auf eine Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung ausschliesse (Art. 2 Abs. 1 FZG). Demnach sei bei der Summe von Fr. 860'017.95, auf welche der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 21. März 2014 einen Anspruch erworben habe, von einer Altersleistung in Form eines Kapitalbezugs auszugehen, weshalb das beco diese zu Recht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen habe. Daran ändere nichts, dass die Altersleistung von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmt worden sei, da auch in anderen Konstellationen, in denen die versicherte Person über die Altersleistung nicht mehr frei verfügen könne, diese von der Leistung der Arbeitslosenversicherung in Abzug gebracht werden müsse. 3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich rechtsfehlerhaft auf Art. 40 Abs. 3 VRAB berufen, welcher die Frage, ob aufgrund veränderter Verhältnisse (Verlust der Arbeitsstelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung) statt eines Alterskapitals eine Austrittsleistung hätte geltend gemacht werden können, gar nicht regle. Nach Art. 86 VRAB (recte wohl: Art. 84 VRAB) könne aber eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 60. Altersjahres aus anderen Gründen als infolge Tod oder Invalidität ganz oder teilweise beendet worden sei, wählen zwischen der Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers, dem Bezug von Altersleistungen oder der Überweisung der Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung, wenn sie als arbeitslos gemeldet sei. In einem ähnlichen Fall (Urteil B 38/00 vom 24. Juni 2002) habe das Bundesgericht dementsprechend entschieden, dass der Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung habe. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht hinsichtlich der falschen Information einer fehlenden Wahlmöglichkeit durch die PUBLICA den vertrauensschutzrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Da ferner das Kapital nach wie vor blockiert und der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers entzogen sei, dürfe auch bei einer Qualifikation des Vermögens als Alterskapital keine Anrechnung erfolgen. 4. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer von der ihm vorsorgerechtlich eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersleistung zu verlangen, Gebrauch machte. Der einen Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter ist eingetreten, wie die PUBLICA dem Versicherten mehrfach bestätigte und demnach das Alterskapital auf Fr. 860'017.95 festsetzte, welchen Betrag die Arbeitslosenkasse ihrem Entscheid zugrunde legte (vgl. SZS 2003 S. 353, B 33/04). Im Prozess über die Rechtmässigkeit der Beschlagnahme ging der Beschwerdeführer überdies selbst von einem Alterskapital aus; dementsprechend hielt das Bundesstrafgericht fest, es sei unbestritten, dass es sich beim Beschwerdegegenstand bildenden, beschlagnahmten Vermögenswert um den obligatorischen Anspruch auf sein Alterskapital bei der PUBLICA handle (Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 6. November 2014), wobei es die Beschlagnahmbarkeit desselben bestätigte. Es liegt somit eine Altersleistung im Umfang von Fr. 860'017.95 vor, auf die ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV), weshalb diese nach Art. 18c AVIG von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen ist. Ob der erworbene Anspruch auf eine Altersleistung in Kapitalform nachträglich aufgrund veränderter Sachumstände in eine Austrittsleistung umgewandelt werden kann, was die Vorinstanz gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB verneinte, braucht daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht beurteilt zu werden, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Diese Frage wäre allenfalls in einem anzustrengenden Prozess betreffend die berufliche Vorsorge zu klären. 5. 5.1 Es bleibt zu beurteilen, ob die direkte Beschlagnahme des Alterskapitals bei der PUBLICA eine Anrechnung nach Art. 18c AVIG zulässt. Mit der Beschlagnahme als eine sichernde, vorsorgliche, strafprozessuale Zwangsmassnahme entzieht die Strafbehörde deliktsrelevante Gegenstände oder Vermögenswerte der freien Verfügungsgewalt der betroffenen Person ohne deren Einverständnis für die Zwecke des Strafverfahrens (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1108 f.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, Remarques préliminaires, N. 1 ff. zu Art. 263-268 StPO). Vorliegend wies das Bundesstrafgericht die Sache (unter Bestätigung der Beschlagnahme) zur Bemessung der Kostendeckungsbeschlagnahme und aufgrund fehlender Schätzung (hinsichtlich der realisierbaren Erträge einer Einziehung der bereits beschlagnahmten Vermögenswerte sowie des deliktischen Gewinns bzw. der noch zu beziffernden Schäden) und vorzunehmender Gegenüberstellung von deliktischem Gewinn bzw. Schaden und mutmasslichem Einziehungsvolumen an die Bundesanwaltschaft zurück. 5.2 Im Rahmen der Leistungskoordination sieht Art. 18c Abs. 1 AVIG eine Anrechnung der Altersleistung der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung bei gleichzeitigem Bezug von berufsvorsorgerechtlichen Altersleistungen und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vor. Ein Abzug ist dann vorzunehmen, wenn die versicherte Person für den gleichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen erworben hat. Als erworben gelten die Altersleistungen, wenn diese bezogen werden, bzw. die Verfügbarkeit in der Dispositionsfreiheit der versicherten Person liegt. Auch wenn sie über die Altersleistungen nicht mehr frei verfügen kann, weil sie das erworbene Vorsorgekapital angelegt oder verzehrt hat, wird die Altersleistung von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BARBARA KUPFER BUCHER, Arbeitslosenversicherung und Schnittstellen zur beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 334 f.; Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C 158). 5.3 Nach dem Gesagten spielt es für die Anrechnung keine Rolle, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird und ob die versicherte Person über die Leistung frei verfügen kann. Eine Anrechnung hat insbesondere auch bei Rentenaufschub und gebundener Kapitalanlage (SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03) oder bei Vermögensverzehr zu erfolgen. Durch die unfreiwillige Beschlagnahme besteht ein Unterschied zum freiwilligen, disponierten Verfügungsverlust. Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit Art. 18c AVIG eine Koordinationsnorm geschaffen hat, um den von ihm als ungerechtfertigt erachteten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung zu regeln (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2278 Rz. 331; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 334), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Vorsorgekapital nur dann und so weit von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, als die Beschlagnahme aufgehoben und die Herausgabe an den Beschwerdeführer verfügt wird, da er erst im Umfang derselben Verfügungsgewalt über das Alterskapital erlangt. Dieser Schluss würde jedoch insofern zu kurz greifen, als die strafprozessuale Vermögensbeschlagnahme zur Begleichung eines möglichen, mutmasslich vom Beschwerdeführer verursachten, deliktischen Schadens herangezogen wird. Sein Vorsorgekapital dient durch die vorgenommene strafprozessuale Massnahme der Deckung seiner eigenen, im Rahmen des Strafverfahrens noch festzustellenden, allfälligen Verbindlichkeiten, sofern es nicht freigegeben wird. Damit ist der Beschwerdeführer gleichzustellen mit Personen, die ihr Vorsorgevermögen verzehrt oder anderweitig eingesetzt haben und deshalb nicht mehr (oder nicht mehr unmittelbar) darüber verfügen können. Wird das Alterskapital von den Strafbehörden wieder freigegeben, führte dies ohnehin zur Anrechnung nach Art. 18c AVIG. Wird das Vermögen zur Begleichung von im Zusammenhang mit seinem ihm vorgeworfenen, strafbaren Verhalten entstandenen Schulden verbraucht, hat er dies vollumfänglich selbst zu verantworten. Es wäre stossend, die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus seinem möglicherweise deliktischen Verhalten resultierenden Schadens tragen zu lassen und den Beschwerdeführer durch eine nicht begründete Ungleichbehandlung besser zu stellen als jene Versicherte, die aus den dargelegten Gründen keine freie Verfügungsmacht über ihr Vorsorgekapital haben. Die Vorinstanz hat die strittige Frage schliesslich zu Recht unter Hinweis auf die nicht mehr gegebene Wahlmöglichkeit der Leistungsausrichtung nicht weiter unter dem Aspekt des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes geprüft (E. 3.2 hiervor). Dies führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
de
Art. 18c Abs. 1 AVIG; Art. 32 AVIV. Eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge in Kapitalform ist auch dann von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen, wenn das Vorsorgekapital im Rahmen eines gegen die versicherte Person eingeleiteten Strafprozesses beschlagnahmt wird (E. 5.3).
de
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2,015
V
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55,549
141 V 681
141 V 681 Sachverhalt ab Seite 682 A. Der 1952 geborene A. war zuletzt beim Bund tätig gewesen. Dieser löste das Arbeitsverhältnis fristlos auf. A. meldete sich daraufhin am 26. Mai 2014 zum Leistungsbezug ab 2. Mai 2014 bei der Arbeitslosenversicherung an. Das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco), zog von der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, gemäss den Angaben der Pensionskasse des Bundes PUBLICA, auf der Grundlage eines provisorischen Alterskapitalbezugs von Fr. 860'017.95 ab. Dieses Kapital stellte die Bundesanwaltschaft im Rahmen eines gegen A. laufenden Strafverfahrens wegen des Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Betrug mit Beschlagnahmebefehl vom 8. Mai 2014 bei der PUBLICA sicher. Mit Beschluss vom 6. November 2014 hob das Bundesstrafgericht diese Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft zurück; die Beschlagnahme blieb aufrechterhalten. Auf Verlangen des Versicherten hin hielt das beco verfügungsweise am 13. Oktober 2014 fest, der versicherte Verdienst belaufe sich auf Fr. 10'500.-. Der Vorsorgefall sei eingetreten und die Altersleistung in der Höhe von Fr. 860'017.95 gelte als erworben, wobei deren Umrechnung auf eine monatliche Rente einen Betrag von Fr. 4'291.50 ergäbe, welcher von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sei. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Mai 2015 ab. C. A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die Taggelder der Arbeitslosenversicherung ohne Anrechnung der Altersleistungen auszurichten. Während das beco Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet das SECO auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 18c Abs. 1 AVIG [SR 837.0]), ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21, C 72/03). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (BGE 120 V 306) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (BGE 129 V 381 E. 4.1 S. 382). Gemäss BGE 129 V 381 gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42). 2.2 Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV [SR 837.02]). Sie umfassen Altersrenten, Kapitalabfindungen und Überbrückungsrenten, nicht aber Freizügigkeitsleistungen - auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen - weil diese nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (BGE 123 V 147 E. 5a S. 148). Leistungen des Arbeitgebers fallen nicht darunter (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2246 Rz. 226). 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Zeitpunkt des Dienstaustritts am 21. März 2014 die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Altersleistung gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB; SR 172.220.141.1) erfüllt; zutreffend sei auch, dass ihm grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Alters- oder Austrittsleistung nach Art. 37 Abs. 3 und Art. 84 Abs. 1 VRAB zugestanden habe. Bereits am 14. November 2011 habe er aber bei der PUBLICA Antrag auf einen 100%igen Kapitalbezug (per Ende Januar 2015) gestellt, welchen die PUBLICA gleichentags bewilligt habe. Die anschliessend an die fristlose Kündigung erfolgte Mitteilung der PUBLICA vom 15. Mai 2014, das Gesuch um 100%ige Kapitalauszahlung könne nicht mehr geändert werden, sei gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB (in der seit 1. Juli 2012 gültigen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend. Danach habe eine versicherte Person, die eine Kapitalabfindung beziehen könne, die Möglichkeit, den Kapitalbezug oder die einmalige Änderung eines bereits gemeldeten Kapitalbezugs bis zum Altersrücktritt zu melden, wenn das Arbeitsverhältnis ohne deren Verschulden durch den Arbeitgeber aufgelöst worden sei. Der Vorsorgefall Alter sei hier bereits eingetreten, was den Anspruch auf eine Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung ausschliesse (Art. 2 Abs. 1 FZG). Demnach sei bei der Summe von Fr. 860'017.95, auf welche der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 21. März 2014 einen Anspruch erworben habe, von einer Altersleistung in Form eines Kapitalbezugs auszugehen, weshalb das beco diese zu Recht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen habe. Daran ändere nichts, dass die Altersleistung von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmt worden sei, da auch in anderen Konstellationen, in denen die versicherte Person über die Altersleistung nicht mehr frei verfügen könne, diese von der Leistung der Arbeitslosenversicherung in Abzug gebracht werden müsse. 3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich rechtsfehlerhaft auf Art. 40 Abs. 3 VRAB berufen, welcher die Frage, ob aufgrund veränderter Verhältnisse (Verlust der Arbeitsstelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung) statt eines Alterskapitals eine Austrittsleistung hätte geltend gemacht werden können, gar nicht regle. Nach Art. 86 VRAB (recte wohl: Art. 84 VRAB) könne aber eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 60. Altersjahres aus anderen Gründen als infolge Tod oder Invalidität ganz oder teilweise beendet worden sei, wählen zwischen der Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers, dem Bezug von Altersleistungen oder der Überweisung der Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung, wenn sie als arbeitslos gemeldet sei. In einem ähnlichen Fall (Urteil B 38/00 vom 24. Juni 2002) habe das Bundesgericht dementsprechend entschieden, dass der Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung habe. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht hinsichtlich der falschen Information einer fehlenden Wahlmöglichkeit durch die PUBLICA den vertrauensschutzrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Da ferner das Kapital nach wie vor blockiert und der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers entzogen sei, dürfe auch bei einer Qualifikation des Vermögens als Alterskapital keine Anrechnung erfolgen. 4. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer von der ihm vorsorgerechtlich eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersleistung zu verlangen, Gebrauch machte. Der einen Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter ist eingetreten, wie die PUBLICA dem Versicherten mehrfach bestätigte und demnach das Alterskapital auf Fr. 860'017.95 festsetzte, welchen Betrag die Arbeitslosenkasse ihrem Entscheid zugrunde legte (vgl. SZS 2003 S. 353, B 33/04). Im Prozess über die Rechtmässigkeit der Beschlagnahme ging der Beschwerdeführer überdies selbst von einem Alterskapital aus; dementsprechend hielt das Bundesstrafgericht fest, es sei unbestritten, dass es sich beim Beschwerdegegenstand bildenden, beschlagnahmten Vermögenswert um den obligatorischen Anspruch auf sein Alterskapital bei der PUBLICA handle (Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 6. November 2014), wobei es die Beschlagnahmbarkeit desselben bestätigte. Es liegt somit eine Altersleistung im Umfang von Fr. 860'017.95 vor, auf die ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV), weshalb diese nach Art. 18c AVIG von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen ist. Ob der erworbene Anspruch auf eine Altersleistung in Kapitalform nachträglich aufgrund veränderter Sachumstände in eine Austrittsleistung umgewandelt werden kann, was die Vorinstanz gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB verneinte, braucht daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht beurteilt zu werden, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Diese Frage wäre allenfalls in einem anzustrengenden Prozess betreffend die berufliche Vorsorge zu klären. 5. 5.1 Es bleibt zu beurteilen, ob die direkte Beschlagnahme des Alterskapitals bei der PUBLICA eine Anrechnung nach Art. 18c AVIG zulässt. Mit der Beschlagnahme als eine sichernde, vorsorgliche, strafprozessuale Zwangsmassnahme entzieht die Strafbehörde deliktsrelevante Gegenstände oder Vermögenswerte der freien Verfügungsgewalt der betroffenen Person ohne deren Einverständnis für die Zwecke des Strafverfahrens (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1108 f.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, Remarques préliminaires, N. 1 ff. zu Art. 263-268 StPO). Vorliegend wies das Bundesstrafgericht die Sache (unter Bestätigung der Beschlagnahme) zur Bemessung der Kostendeckungsbeschlagnahme und aufgrund fehlender Schätzung (hinsichtlich der realisierbaren Erträge einer Einziehung der bereits beschlagnahmten Vermögenswerte sowie des deliktischen Gewinns bzw. der noch zu beziffernden Schäden) und vorzunehmender Gegenüberstellung von deliktischem Gewinn bzw. Schaden und mutmasslichem Einziehungsvolumen an die Bundesanwaltschaft zurück. 5.2 Im Rahmen der Leistungskoordination sieht Art. 18c Abs. 1 AVIG eine Anrechnung der Altersleistung der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung bei gleichzeitigem Bezug von berufsvorsorgerechtlichen Altersleistungen und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vor. Ein Abzug ist dann vorzunehmen, wenn die versicherte Person für den gleichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen erworben hat. Als erworben gelten die Altersleistungen, wenn diese bezogen werden, bzw. die Verfügbarkeit in der Dispositionsfreiheit der versicherten Person liegt. Auch wenn sie über die Altersleistungen nicht mehr frei verfügen kann, weil sie das erworbene Vorsorgekapital angelegt oder verzehrt hat, wird die Altersleistung von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BARBARA KUPFER BUCHER, Arbeitslosenversicherung und Schnittstellen zur beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 334 f.; Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C 158). 5.3 Nach dem Gesagten spielt es für die Anrechnung keine Rolle, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird und ob die versicherte Person über die Leistung frei verfügen kann. Eine Anrechnung hat insbesondere auch bei Rentenaufschub und gebundener Kapitalanlage (SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03) oder bei Vermögensverzehr zu erfolgen. Durch die unfreiwillige Beschlagnahme besteht ein Unterschied zum freiwilligen, disponierten Verfügungsverlust. Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit Art. 18c AVIG eine Koordinationsnorm geschaffen hat, um den von ihm als ungerechtfertigt erachteten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung zu regeln (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2278 Rz. 331; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 334), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Vorsorgekapital nur dann und so weit von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, als die Beschlagnahme aufgehoben und die Herausgabe an den Beschwerdeführer verfügt wird, da er erst im Umfang derselben Verfügungsgewalt über das Alterskapital erlangt. Dieser Schluss würde jedoch insofern zu kurz greifen, als die strafprozessuale Vermögensbeschlagnahme zur Begleichung eines möglichen, mutmasslich vom Beschwerdeführer verursachten, deliktischen Schadens herangezogen wird. Sein Vorsorgekapital dient durch die vorgenommene strafprozessuale Massnahme der Deckung seiner eigenen, im Rahmen des Strafverfahrens noch festzustellenden, allfälligen Verbindlichkeiten, sofern es nicht freigegeben wird. Damit ist der Beschwerdeführer gleichzustellen mit Personen, die ihr Vorsorgevermögen verzehrt oder anderweitig eingesetzt haben und deshalb nicht mehr (oder nicht mehr unmittelbar) darüber verfügen können. Wird das Alterskapital von den Strafbehörden wieder freigegeben, führte dies ohnehin zur Anrechnung nach Art. 18c AVIG. Wird das Vermögen zur Begleichung von im Zusammenhang mit seinem ihm vorgeworfenen, strafbaren Verhalten entstandenen Schulden verbraucht, hat er dies vollumfänglich selbst zu verantworten. Es wäre stossend, die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus seinem möglicherweise deliktischen Verhalten resultierenden Schadens tragen zu lassen und den Beschwerdeführer durch eine nicht begründete Ungleichbehandlung besser zu stellen als jene Versicherte, die aus den dargelegten Gründen keine freie Verfügungsmacht über ihr Vorsorgekapital haben. Die Vorinstanz hat die strittige Frage schliesslich zu Recht unter Hinweis auf die nicht mehr gegebene Wahlmöglichkeit der Leistungsausrichtung nicht weiter unter dem Aspekt des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes geprüft (E. 3.2 hiervor). Dies führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
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Art. 18c al. 1 LACI; art. 32 OACI. Une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle versée sous la forme d'un capital doit être aussi déduite de l'indemnité de chômage lorsque le capital de prévoyance est l'objet d'un séquestre dans le cadre d'un procès pénal dirigé contre l'assuré (consid. 5.3).
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2,015
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 V 681
141 V 681 Sachverhalt ab Seite 682 A. Der 1952 geborene A. war zuletzt beim Bund tätig gewesen. Dieser löste das Arbeitsverhältnis fristlos auf. A. meldete sich daraufhin am 26. Mai 2014 zum Leistungsbezug ab 2. Mai 2014 bei der Arbeitslosenversicherung an. Das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco), zog von der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, gemäss den Angaben der Pensionskasse des Bundes PUBLICA, auf der Grundlage eines provisorischen Alterskapitalbezugs von Fr. 860'017.95 ab. Dieses Kapital stellte die Bundesanwaltschaft im Rahmen eines gegen A. laufenden Strafverfahrens wegen des Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Betrug mit Beschlagnahmebefehl vom 8. Mai 2014 bei der PUBLICA sicher. Mit Beschluss vom 6. November 2014 hob das Bundesstrafgericht diese Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft zurück; die Beschlagnahme blieb aufrechterhalten. Auf Verlangen des Versicherten hin hielt das beco verfügungsweise am 13. Oktober 2014 fest, der versicherte Verdienst belaufe sich auf Fr. 10'500.-. Der Vorsorgefall sei eingetreten und die Altersleistung in der Höhe von Fr. 860'017.95 gelte als erworben, wobei deren Umrechnung auf eine monatliche Rente einen Betrag von Fr. 4'291.50 ergäbe, welcher von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sei. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Mai 2015 ab. C. A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die Taggelder der Arbeitslosenversicherung ohne Anrechnung der Altersleistungen auszurichten. Während das beco Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet das SECO auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 18c Abs. 1 AVIG [SR 837.0]), ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21, C 72/03). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (BGE 120 V 306) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (BGE 129 V 381 E. 4.1 S. 382). Gemäss BGE 129 V 381 gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42). 2.2 Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV [SR 837.02]). Sie umfassen Altersrenten, Kapitalabfindungen und Überbrückungsrenten, nicht aber Freizügigkeitsleistungen - auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen - weil diese nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (BGE 123 V 147 E. 5a S. 148). Leistungen des Arbeitgebers fallen nicht darunter (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2246 Rz. 226). 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Zeitpunkt des Dienstaustritts am 21. März 2014 die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Altersleistung gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB; SR 172.220.141.1) erfüllt; zutreffend sei auch, dass ihm grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Alters- oder Austrittsleistung nach Art. 37 Abs. 3 und Art. 84 Abs. 1 VRAB zugestanden habe. Bereits am 14. November 2011 habe er aber bei der PUBLICA Antrag auf einen 100%igen Kapitalbezug (per Ende Januar 2015) gestellt, welchen die PUBLICA gleichentags bewilligt habe. Die anschliessend an die fristlose Kündigung erfolgte Mitteilung der PUBLICA vom 15. Mai 2014, das Gesuch um 100%ige Kapitalauszahlung könne nicht mehr geändert werden, sei gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB (in der seit 1. Juli 2012 gültigen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend. Danach habe eine versicherte Person, die eine Kapitalabfindung beziehen könne, die Möglichkeit, den Kapitalbezug oder die einmalige Änderung eines bereits gemeldeten Kapitalbezugs bis zum Altersrücktritt zu melden, wenn das Arbeitsverhältnis ohne deren Verschulden durch den Arbeitgeber aufgelöst worden sei. Der Vorsorgefall Alter sei hier bereits eingetreten, was den Anspruch auf eine Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung ausschliesse (Art. 2 Abs. 1 FZG). Demnach sei bei der Summe von Fr. 860'017.95, auf welche der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 21. März 2014 einen Anspruch erworben habe, von einer Altersleistung in Form eines Kapitalbezugs auszugehen, weshalb das beco diese zu Recht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen habe. Daran ändere nichts, dass die Altersleistung von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmt worden sei, da auch in anderen Konstellationen, in denen die versicherte Person über die Altersleistung nicht mehr frei verfügen könne, diese von der Leistung der Arbeitslosenversicherung in Abzug gebracht werden müsse. 3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich rechtsfehlerhaft auf Art. 40 Abs. 3 VRAB berufen, welcher die Frage, ob aufgrund veränderter Verhältnisse (Verlust der Arbeitsstelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung) statt eines Alterskapitals eine Austrittsleistung hätte geltend gemacht werden können, gar nicht regle. Nach Art. 86 VRAB (recte wohl: Art. 84 VRAB) könne aber eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 60. Altersjahres aus anderen Gründen als infolge Tod oder Invalidität ganz oder teilweise beendet worden sei, wählen zwischen der Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers, dem Bezug von Altersleistungen oder der Überweisung der Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung, wenn sie als arbeitslos gemeldet sei. In einem ähnlichen Fall (Urteil B 38/00 vom 24. Juni 2002) habe das Bundesgericht dementsprechend entschieden, dass der Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung habe. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht hinsichtlich der falschen Information einer fehlenden Wahlmöglichkeit durch die PUBLICA den vertrauensschutzrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Da ferner das Kapital nach wie vor blockiert und der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers entzogen sei, dürfe auch bei einer Qualifikation des Vermögens als Alterskapital keine Anrechnung erfolgen. 4. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer von der ihm vorsorgerechtlich eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersleistung zu verlangen, Gebrauch machte. Der einen Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter ist eingetreten, wie die PUBLICA dem Versicherten mehrfach bestätigte und demnach das Alterskapital auf Fr. 860'017.95 festsetzte, welchen Betrag die Arbeitslosenkasse ihrem Entscheid zugrunde legte (vgl. SZS 2003 S. 353, B 33/04). Im Prozess über die Rechtmässigkeit der Beschlagnahme ging der Beschwerdeführer überdies selbst von einem Alterskapital aus; dementsprechend hielt das Bundesstrafgericht fest, es sei unbestritten, dass es sich beim Beschwerdegegenstand bildenden, beschlagnahmten Vermögenswert um den obligatorischen Anspruch auf sein Alterskapital bei der PUBLICA handle (Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 6. November 2014), wobei es die Beschlagnahmbarkeit desselben bestätigte. Es liegt somit eine Altersleistung im Umfang von Fr. 860'017.95 vor, auf die ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV), weshalb diese nach Art. 18c AVIG von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen ist. Ob der erworbene Anspruch auf eine Altersleistung in Kapitalform nachträglich aufgrund veränderter Sachumstände in eine Austrittsleistung umgewandelt werden kann, was die Vorinstanz gestützt auf Art. 40 Abs. 3 VRAB verneinte, braucht daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht beurteilt zu werden, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Diese Frage wäre allenfalls in einem anzustrengenden Prozess betreffend die berufliche Vorsorge zu klären. 5. 5.1 Es bleibt zu beurteilen, ob die direkte Beschlagnahme des Alterskapitals bei der PUBLICA eine Anrechnung nach Art. 18c AVIG zulässt. Mit der Beschlagnahme als eine sichernde, vorsorgliche, strafprozessuale Zwangsmassnahme entzieht die Strafbehörde deliktsrelevante Gegenstände oder Vermögenswerte der freien Verfügungsgewalt der betroffenen Person ohne deren Einverständnis für die Zwecke des Strafverfahrens (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1108 f.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, Remarques préliminaires, N. 1 ff. zu Art. 263-268 StPO). Vorliegend wies das Bundesstrafgericht die Sache (unter Bestätigung der Beschlagnahme) zur Bemessung der Kostendeckungsbeschlagnahme und aufgrund fehlender Schätzung (hinsichtlich der realisierbaren Erträge einer Einziehung der bereits beschlagnahmten Vermögenswerte sowie des deliktischen Gewinns bzw. der noch zu beziffernden Schäden) und vorzunehmender Gegenüberstellung von deliktischem Gewinn bzw. Schaden und mutmasslichem Einziehungsvolumen an die Bundesanwaltschaft zurück. 5.2 Im Rahmen der Leistungskoordination sieht Art. 18c Abs. 1 AVIG eine Anrechnung der Altersleistung der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung bei gleichzeitigem Bezug von berufsvorsorgerechtlichen Altersleistungen und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vor. Ein Abzug ist dann vorzunehmen, wenn die versicherte Person für den gleichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen erworben hat. Als erworben gelten die Altersleistungen, wenn diese bezogen werden, bzw. die Verfügbarkeit in der Dispositionsfreiheit der versicherten Person liegt. Auch wenn sie über die Altersleistungen nicht mehr frei verfügen kann, weil sie das erworbene Vorsorgekapital angelegt oder verzehrt hat, wird die Altersleistung von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BARBARA KUPFER BUCHER, Arbeitslosenversicherung und Schnittstellen zur beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 334 f.; Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C 158). 5.3 Nach dem Gesagten spielt es für die Anrechnung keine Rolle, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird und ob die versicherte Person über die Leistung frei verfügen kann. Eine Anrechnung hat insbesondere auch bei Rentenaufschub und gebundener Kapitalanlage (SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03) oder bei Vermögensverzehr zu erfolgen. Durch die unfreiwillige Beschlagnahme besteht ein Unterschied zum freiwilligen, disponierten Verfügungsverlust. Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit Art. 18c AVIG eine Koordinationsnorm geschaffen hat, um den von ihm als ungerechtfertigt erachteten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung zu regeln (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2278 Rz. 331; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 334), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Vorsorgekapital nur dann und so weit von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, als die Beschlagnahme aufgehoben und die Herausgabe an den Beschwerdeführer verfügt wird, da er erst im Umfang derselben Verfügungsgewalt über das Alterskapital erlangt. Dieser Schluss würde jedoch insofern zu kurz greifen, als die strafprozessuale Vermögensbeschlagnahme zur Begleichung eines möglichen, mutmasslich vom Beschwerdeführer verursachten, deliktischen Schadens herangezogen wird. Sein Vorsorgekapital dient durch die vorgenommene strafprozessuale Massnahme der Deckung seiner eigenen, im Rahmen des Strafverfahrens noch festzustellenden, allfälligen Verbindlichkeiten, sofern es nicht freigegeben wird. Damit ist der Beschwerdeführer gleichzustellen mit Personen, die ihr Vorsorgevermögen verzehrt oder anderweitig eingesetzt haben und deshalb nicht mehr (oder nicht mehr unmittelbar) darüber verfügen können. Wird das Alterskapital von den Strafbehörden wieder freigegeben, führte dies ohnehin zur Anrechnung nach Art. 18c AVIG. Wird das Vermögen zur Begleichung von im Zusammenhang mit seinem ihm vorgeworfenen, strafbaren Verhalten entstandenen Schulden verbraucht, hat er dies vollumfänglich selbst zu verantworten. Es wäre stossend, die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus seinem möglicherweise deliktischen Verhalten resultierenden Schadens tragen zu lassen und den Beschwerdeführer durch eine nicht begründete Ungleichbehandlung besser zu stellen als jene Versicherte, die aus den dargelegten Gründen keine freie Verfügungsmacht über ihr Vorsorgekapital haben. Die Vorinstanz hat die strittige Frage schliesslich zu Recht unter Hinweis auf die nicht mehr gegebene Wahlmöglichkeit der Leistungsausrichtung nicht weiter unter dem Aspekt des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes geprüft (E. 3.2 hiervor). Dies führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
de
Art. 18c cpv. 1 LADI; art. 32 OADI. Una prestazione di vecchiaia della previdenza professionale sotto forma di capitale è dedotta dall'indennità di disoccupazione anche nel caso in cui il capitale di previdenza si trovasse sotto sequestro nell'ambito di un procedimento penale nei confronti della persona assicurata (consid. 5.3).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,551
141 V 688
141 V 688 Sachverhalt ab Seite 689 A. A., de nationalité étrangère, est arrivé en Suisse le 1er août 2007. Le 3 février 2010, il a été placé sous tutelle par la Chambre pupillaire de la commune de X. A la suite de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de la commune de X. a converti cette mesure en curatelle de portée générale (décision du 31 juillet 2013). Le prénommé a été mis au bénéfice, successivement, de plusieurs autorisations de séjour UE/AELE de type L, en dernier lieu le 1er janvier 2014 avec une durée de validité jusqu'au 30 décembre 2014. Il ressort d'une décision du Service de la population et des migrations du canton du Valais du 11 décembre 2014 que A. a travaillé un jour dans le cadre d'un contrat de mission temporaire, en 2013 ou en 2014. A partir du 13 juin 2014, il a effectué une nouvelle mission qui s'est achevée le 4 juillet 2014. Auparavant, le 24 mars 2014, il avait déposé une demande d'aide sociale auprès du Service social de la commune de X. Dans un premier temps, la commune lui a opposé un refus, au motif qu'il était titulaire d'un permis L et était par ailleurs sans emploi. Elle s'est ensuite ravisée et lui a accordé une aide d'urgence limitée à trois mois par décision du 30 avril 2014. Le 18 juin 2014, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette décision. B. A. a déféré la décision du Conseil d'Etat à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais. Statuant le 7 novembre 2014, la Cour de droit public a très partiellement admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à la commune de X. pour nouvelle décision au sens des motifs. Elle a considéré, en bref, que le Conseil d'Etat ne pouvait valablement limiter dans le temps l'octroi d'une aide d'urgence, au prétexte que l'intéressé était uniquement au bénéfice d'un permis L. La commune de X. était invitée à examiner si l'intéressé remplissait les conditions de ressources pour l'octroi d'une aide d'urgence. C. Représenté par son curateur de portée générale, lequel est muni d'une autorisation de plaider, A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la reconnaissance de son droit à l'aide sociale ordinaire pour la période du 23 mars 2014 au 31 décembre 2014. Préalablement, il demande à bénéficier de l'assistance judiciaire. La commune de X. conclut au rejet du recours et demande le remboursement d'un montant de 2'412 fr. 50 au titre "d'avance sur chômage". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'octroi de l'aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale, sauf exceptions qui n'entrent pas en considération ici (cf. les art. 40 al. 2, 114 al. 5 et 121 al. 1 Cst.). L'aide sociale cantonale valaisanne est réglée par la loi cantonale du 29 mars 1996 sur l'intégration et l'aide sociale (LIAS; RS/VS 850.1) et par son règlement d'exécution du 7 décembre 2011 (RELIAS; RS/VS 850.100). Sous le titre "Personnes détentrices d'un permis L", l'art. 12 RELIAS prévoit ceci: 1. Les détenteurs d'un permis L et les personnes dont ils ont la charge et faisant ménage commun ont droit à une aide sociale ordinaire s'ils remplissent certaines conditions spécifiques. 2. Ils doivent avoir un emploi dans le premier marché du travail. L'aide sociale complète le revenu durant la période de validité du permis. Avant la prise d'un emploi ou après la fin des rapports de travail, il n'y a pas de droit à une aide sociale. Les exceptions à ce principe sont soumises à autorisation du service de l'action sociale. 3.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), dont le recourant peut se prévaloir en sa qualité de ressortissant d'un Etat membre, n'ouvre toutefois pas de droit à l'aide sociale pour les titulaires d'un permis L. Les dispositions de l'Accord autorisent en effet la Suisse à exclure de l'aide sociale certaines catégories de personnes, notamment les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée L UE/AELE (art. 2 par. 1 al. 2 et art. 6 par. 2 Annexe I ALCP; ATF 141 V 321 consid. 4 p. 324). Ces personnes n'ont pas droit à l'aide sociale, mais seulement à l'aide d'urgence (ATF 141 V 321 consid. 4.4 p. 326; NADINE ZIMMERMANN, Die Personenfreizügigkeit tangiert die Sozialhilfe, ZESO 2/2012 p. 23). Les cantons sont toutefois libres d'accorder des prestations plus étendues (ZÜND/HUGI YAR, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 197). Il faut toutefois réserver l'application de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP, selon lequel le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré aux travailleurs salariés du seul fait qu'ils se trouvent en situation de chômage involontaire dûment constaté par le bureau de main-d'oeuvre compétent. Cette disposition doit en effet être considérée comme permettant à un chômeur de conserver son ancienne qualité de travailleur ainsi que les droits qui découlent de cette qualité, en particulier l'aide sociale (ATF 141 V 321 consid. 4.5 p. 326 avec une référence à ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 71). 3.3 Au moment où il a présenté une demande d'aide sociale, le recourant était au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée L. Il n'exerçait pas - et n'avait pas exercé - d'activité lucrative durable. Selon les constatations du jugement attaqué, il n'avait aucune perspective réelle d'engagement. Il ne se trouvait donc pas en situation de chômage involontaire au sens de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP. Il pouvait donc, conformément à l'ALCP et à l'art. 12 RELIAS être exclu de l'aide sociale. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il avait son domicile en Suisse n'y saurait rien changer au regard de la réglementation précitée. 4. 4.1 Le recourant invoque les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Invoquant les art. 5 et 36 Cst., il soutient qu'un traitement différencié entre des groupes de personnes pour l'octroi de l'aide sociale exige une base légale formelle du législateur cantonal. Or, il n'existerait en l'espèce pas de base légale suffisante qui autorisait le Conseil d'Etat à exclure de l'aide sociale les demandeurs d'emploi au bénéfice d'un permis L. Pour leur part, les premiers juges considèrent que l'art. 12 RELIAS repose sur une base légale suffisante en tant que l'art. 6 let. h LIAS charge le Conseil d'Etat d'arrêter, par règlement d'exécution, les normes applicables en matière d'aide sociale. 4.2 4.2.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il impose le respect des compétences établies par la Constitution et interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279). Selon l'art. 57 Cst./VS (RS/VS 101.1), le Conseil d'Etat édicte sous forme de règlement les dispositions nécessaires à l'application des lois et décrets cantonaux (al. 1). La loi peut déléguer au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des ordonnances en fixant leur but et les principes qui régissent leur contenu; la délégation doit toucher un domaine déterminé (al. 2). Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat. Les règlements d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). La délégation législative doit figurer dans une loi au sens formel et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). 4.2.2 L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391; ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29). A l'inverse, en matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moindres (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 392). 4.2.3 Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées). En l'espèce, il convient de relever d'emblée que le régime prévu par le droit cantonal valaisan ne restreint d'aucune manière un droit fondamental du recourant. Ce régime, on l'a vu, ne va pas à l'encontre de l'art. 12 Cst., qui ne traite pas de l'aide sociale, mais de l'aide d'urgence, qui est en l'espèce garantie sans limite temporelle. 4.2.4 En matière d'aide sociale, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la diversité des situations personnelles, familiales et économiques envisageables, ainsi que des montants d'aide qui doivent être accordés en fonction de ces spécificités et de la situation sociale et économique des bénéficiaires. Le plus souvent, les lois (au sens formel) cantonales contiennent des principes généraux et renvoient pour le surplus à l'adoption de règles de rang inférieur. Il n'est pas rare en outre que la loi contienne un renvoi (dynamique) aux directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), largement reconnues par la doctrine et la jurisprudence (voir p. ex. ATF 136 I 129 consid. 3 p. 131; arrêts 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.2 et 8C_56/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). 4.2.5 L'art. 12 RELIAS, qui est une transposition dans le droit cantonal de l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP, vise à éviter que des personnes concernées ne deviennent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil. Il est l'expression d'une conception très largement répandue au plan international (voir p. ex. à propos de la directive 2004/38/EC, arrêt de la CJUE du 21 décembre 2011 C-424/10 et C-425/10 Ziolkowski et Szeja contre Land Berlin, Rec. I-14035 point 40; cf. aussi, plus récemment, arrêt de la CJUE du 11 novembre 2014 C-333/13 Dano contre Jobcenter Leipzig point 74 ss). Il en est de même au plan interne suisse. Certains cantons excluent explicitement de l'aide sociale ordinaire sur leur territoire les demandeurs d'emploi titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée (voir p. ex. l'art. 8l al. 1 let. b de l'ordonnance du 24 octobre 2001 sur l'aide sociale du canton de Berne [OASoc; BSG 860.111]; art. 11 al. 4 let. c de la loi du 22 mars 2007 sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du canton de Genève [LIASI; rs/GE J 4 04]; art. 4 al. 2 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise [LASV; RSV 850.051]; § 5e al. 1 let. c de la loi du 14 juin 1981 sur l'aide sociale zurichoise [SHG; LS 851.1]). D'autres cantons n'ont rien prévu à ce sujet dans leur législation. Il en est ainsi, par exemple, de Neuchâtel (loi sur l'action sociale du 25 juin 1996 [LASoc; RSN 831.0]), du Jura (loi sur l'action sociale du 15 décembre 2000 [RSJU 850.1]), ou encore le Tessin (legge dell'8 marzo 1971 sull'assistenza sociale [RL 6.4.11.1]). Il subsiste une incertitude quant à savoir si les cantons dont la législation n'a pas intégré de règles spéciales concernant les demandeurs d'emploi doivent ou non appliquer les règles ordinaires en matière d'aide sociale, à tout le moins pour ceux qui réalisent la condition de domicile en Suisse (voir SILVIA GASTALDI, L'accès à l'aide sociale dans le cadre de l'ALCP, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 148 s.). Dans un souci de clarification, le Conseil fédéral, suivant en cela les recommandations de la Commission de gestion du Conseil national dans un rapport du 4 avril 2014 (disponible sur www.parlement.ch, sous: organes et députés/commissions de surveillance/commission de gestion/ rapports/2014/04.04.2014), envisage de proposer une modification de la LEtr (RS 142.20) afin d'obliger les cantons à exclure de l'aide sociale les personnes ayant bénéficié d'une autorisation de courte durée UE/AELE. Pour ce qui est des titulaires de permis de courte durée qui se retrouvent au chômage involontaire, ce projet prévoit que leur droit au séjour acquis en qualité de travailleur s'éteint à l'échéance de la durée de validité de leur permis (art. 61a al. 1 du projet). Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du permis, le projet prescrit le maintien de la qualité de travailleur au-delà de l'échéance du permis jusqu'à la fin du droit aux indemnités (art. 61a al. 3). Dans un cas comme dans l'autre, les intéressés peuvent, dans ces limites temporelles seulement, recevoir l'aide sociale (voir sur ces modifications, ATF 141 V 321 consid. 4.6 p. 327). 4.2.6 Comme on l'a vu, la densité normative dans le domaine de l'aide sociale n'est pas soumise à des exigences élevées. Dans la mesure où elle peut s'appuyer directement sur une norme de l'ALCP et qu'elle n'est finalement que la simple transposition d'objectifs qui résultent directement de l'ALCP et de principes communément admis, il y a lieu de considérer que la disposition réglementaire litigieuse ne requiert pas de base légale formelle plus précise que l'art. 6 let. h LIAS précité. 4.2.7 On ajoutera dans ce contexte que l'art. 3 LIAS prévoit que les dispositions de la loi s'appliquent aux personnes domiciliées, séjournant ou de passage dans le canton (al. 1); les dispositions de la législation fédérale et les conventions internationales demeurent réservées (al. 3). On peut voir dans cette réserve en faveur du droit international une base légale plus précise que l'art. 6 let. h LIAS et qui permettait aussi au Conseil d'Etat de concrétiser par voie réglementaire la possibilité prévue par l'ALCP d'exclure de l'aide sociale les personnes qui, à l'instar du recourant, sont au bénéfice du permis L. 5. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé.
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Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 und Art. 6 Abs. 2 und 6 Anhang I FZA; Art. 6 lit. h des Gesetzes des Kantons Wallis über die Eingliederung und die Sozialhilfe (GES); Art. 12 des Ausführungsreglementes zum GES (ARGES): kantonalrechtliche Konkretisierung der im FZA vorgesehenen Möglichkeit, Personen von der Sozialhilfe auszuschliessen, welche nur über eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L) verfügen; Gesetzmässigkeitsprinzip. Soweit sich Art. 12 ARGES direkt auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Anhang I FZA stützen kann und nur eine einfache Umsetzung direkt aus dem FZA resultierender, allgemein anerkannter Prinzipien darstellt, bedarf es keiner präziseren gesetzlichen Grundlage als Art. 6 lit. h GES (E. 4).
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141 V 688 Sachverhalt ab Seite 689 A. A., de nationalité étrangère, est arrivé en Suisse le 1er août 2007. Le 3 février 2010, il a été placé sous tutelle par la Chambre pupillaire de la commune de X. A la suite de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de la commune de X. a converti cette mesure en curatelle de portée générale (décision du 31 juillet 2013). Le prénommé a été mis au bénéfice, successivement, de plusieurs autorisations de séjour UE/AELE de type L, en dernier lieu le 1er janvier 2014 avec une durée de validité jusqu'au 30 décembre 2014. Il ressort d'une décision du Service de la population et des migrations du canton du Valais du 11 décembre 2014 que A. a travaillé un jour dans le cadre d'un contrat de mission temporaire, en 2013 ou en 2014. A partir du 13 juin 2014, il a effectué une nouvelle mission qui s'est achevée le 4 juillet 2014. Auparavant, le 24 mars 2014, il avait déposé une demande d'aide sociale auprès du Service social de la commune de X. Dans un premier temps, la commune lui a opposé un refus, au motif qu'il était titulaire d'un permis L et était par ailleurs sans emploi. Elle s'est ensuite ravisée et lui a accordé une aide d'urgence limitée à trois mois par décision du 30 avril 2014. Le 18 juin 2014, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette décision. B. A. a déféré la décision du Conseil d'Etat à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais. Statuant le 7 novembre 2014, la Cour de droit public a très partiellement admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à la commune de X. pour nouvelle décision au sens des motifs. Elle a considéré, en bref, que le Conseil d'Etat ne pouvait valablement limiter dans le temps l'octroi d'une aide d'urgence, au prétexte que l'intéressé était uniquement au bénéfice d'un permis L. La commune de X. était invitée à examiner si l'intéressé remplissait les conditions de ressources pour l'octroi d'une aide d'urgence. C. Représenté par son curateur de portée générale, lequel est muni d'une autorisation de plaider, A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la reconnaissance de son droit à l'aide sociale ordinaire pour la période du 23 mars 2014 au 31 décembre 2014. Préalablement, il demande à bénéficier de l'assistance judiciaire. La commune de X. conclut au rejet du recours et demande le remboursement d'un montant de 2'412 fr. 50 au titre "d'avance sur chômage". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'octroi de l'aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale, sauf exceptions qui n'entrent pas en considération ici (cf. les art. 40 al. 2, 114 al. 5 et 121 al. 1 Cst.). L'aide sociale cantonale valaisanne est réglée par la loi cantonale du 29 mars 1996 sur l'intégration et l'aide sociale (LIAS; RS/VS 850.1) et par son règlement d'exécution du 7 décembre 2011 (RELIAS; RS/VS 850.100). Sous le titre "Personnes détentrices d'un permis L", l'art. 12 RELIAS prévoit ceci: 1. Les détenteurs d'un permis L et les personnes dont ils ont la charge et faisant ménage commun ont droit à une aide sociale ordinaire s'ils remplissent certaines conditions spécifiques. 2. Ils doivent avoir un emploi dans le premier marché du travail. L'aide sociale complète le revenu durant la période de validité du permis. Avant la prise d'un emploi ou après la fin des rapports de travail, il n'y a pas de droit à une aide sociale. Les exceptions à ce principe sont soumises à autorisation du service de l'action sociale. 3.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), dont le recourant peut se prévaloir en sa qualité de ressortissant d'un Etat membre, n'ouvre toutefois pas de droit à l'aide sociale pour les titulaires d'un permis L. Les dispositions de l'Accord autorisent en effet la Suisse à exclure de l'aide sociale certaines catégories de personnes, notamment les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée L UE/AELE (art. 2 par. 1 al. 2 et art. 6 par. 2 Annexe I ALCP; ATF 141 V 321 consid. 4 p. 324). Ces personnes n'ont pas droit à l'aide sociale, mais seulement à l'aide d'urgence (ATF 141 V 321 consid. 4.4 p. 326; NADINE ZIMMERMANN, Die Personenfreizügigkeit tangiert die Sozialhilfe, ZESO 2/2012 p. 23). Les cantons sont toutefois libres d'accorder des prestations plus étendues (ZÜND/HUGI YAR, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 197). Il faut toutefois réserver l'application de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP, selon lequel le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré aux travailleurs salariés du seul fait qu'ils se trouvent en situation de chômage involontaire dûment constaté par le bureau de main-d'oeuvre compétent. Cette disposition doit en effet être considérée comme permettant à un chômeur de conserver son ancienne qualité de travailleur ainsi que les droits qui découlent de cette qualité, en particulier l'aide sociale (ATF 141 V 321 consid. 4.5 p. 326 avec une référence à ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 71). 3.3 Au moment où il a présenté une demande d'aide sociale, le recourant était au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée L. Il n'exerçait pas - et n'avait pas exercé - d'activité lucrative durable. Selon les constatations du jugement attaqué, il n'avait aucune perspective réelle d'engagement. Il ne se trouvait donc pas en situation de chômage involontaire au sens de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP. Il pouvait donc, conformément à l'ALCP et à l'art. 12 RELIAS être exclu de l'aide sociale. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il avait son domicile en Suisse n'y saurait rien changer au regard de la réglementation précitée. 4. 4.1 Le recourant invoque les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Invoquant les art. 5 et 36 Cst., il soutient qu'un traitement différencié entre des groupes de personnes pour l'octroi de l'aide sociale exige une base légale formelle du législateur cantonal. Or, il n'existerait en l'espèce pas de base légale suffisante qui autorisait le Conseil d'Etat à exclure de l'aide sociale les demandeurs d'emploi au bénéfice d'un permis L. Pour leur part, les premiers juges considèrent que l'art. 12 RELIAS repose sur une base légale suffisante en tant que l'art. 6 let. h LIAS charge le Conseil d'Etat d'arrêter, par règlement d'exécution, les normes applicables en matière d'aide sociale. 4.2 4.2.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il impose le respect des compétences établies par la Constitution et interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279). Selon l'art. 57 Cst./VS (RS/VS 101.1), le Conseil d'Etat édicte sous forme de règlement les dispositions nécessaires à l'application des lois et décrets cantonaux (al. 1). La loi peut déléguer au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des ordonnances en fixant leur but et les principes qui régissent leur contenu; la délégation doit toucher un domaine déterminé (al. 2). Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat. Les règlements d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). La délégation législative doit figurer dans une loi au sens formel et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). 4.2.2 L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391; ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29). A l'inverse, en matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moindres (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 392). 4.2.3 Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées). En l'espèce, il convient de relever d'emblée que le régime prévu par le droit cantonal valaisan ne restreint d'aucune manière un droit fondamental du recourant. Ce régime, on l'a vu, ne va pas à l'encontre de l'art. 12 Cst., qui ne traite pas de l'aide sociale, mais de l'aide d'urgence, qui est en l'espèce garantie sans limite temporelle. 4.2.4 En matière d'aide sociale, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la diversité des situations personnelles, familiales et économiques envisageables, ainsi que des montants d'aide qui doivent être accordés en fonction de ces spécificités et de la situation sociale et économique des bénéficiaires. Le plus souvent, les lois (au sens formel) cantonales contiennent des principes généraux et renvoient pour le surplus à l'adoption de règles de rang inférieur. Il n'est pas rare en outre que la loi contienne un renvoi (dynamique) aux directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), largement reconnues par la doctrine et la jurisprudence (voir p. ex. ATF 136 I 129 consid. 3 p. 131; arrêts 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.2 et 8C_56/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). 4.2.5 L'art. 12 RELIAS, qui est une transposition dans le droit cantonal de l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP, vise à éviter que des personnes concernées ne deviennent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil. Il est l'expression d'une conception très largement répandue au plan international (voir p. ex. à propos de la directive 2004/38/EC, arrêt de la CJUE du 21 décembre 2011 C-424/10 et C-425/10 Ziolkowski et Szeja contre Land Berlin, Rec. I-14035 point 40; cf. aussi, plus récemment, arrêt de la CJUE du 11 novembre 2014 C-333/13 Dano contre Jobcenter Leipzig point 74 ss). Il en est de même au plan interne suisse. Certains cantons excluent explicitement de l'aide sociale ordinaire sur leur territoire les demandeurs d'emploi titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée (voir p. ex. l'art. 8l al. 1 let. b de l'ordonnance du 24 octobre 2001 sur l'aide sociale du canton de Berne [OASoc; BSG 860.111]; art. 11 al. 4 let. c de la loi du 22 mars 2007 sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du canton de Genève [LIASI; rs/GE J 4 04]; art. 4 al. 2 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise [LASV; RSV 850.051]; § 5e al. 1 let. c de la loi du 14 juin 1981 sur l'aide sociale zurichoise [SHG; LS 851.1]). D'autres cantons n'ont rien prévu à ce sujet dans leur législation. Il en est ainsi, par exemple, de Neuchâtel (loi sur l'action sociale du 25 juin 1996 [LASoc; RSN 831.0]), du Jura (loi sur l'action sociale du 15 décembre 2000 [RSJU 850.1]), ou encore le Tessin (legge dell'8 marzo 1971 sull'assistenza sociale [RL 6.4.11.1]). Il subsiste une incertitude quant à savoir si les cantons dont la législation n'a pas intégré de règles spéciales concernant les demandeurs d'emploi doivent ou non appliquer les règles ordinaires en matière d'aide sociale, à tout le moins pour ceux qui réalisent la condition de domicile en Suisse (voir SILVIA GASTALDI, L'accès à l'aide sociale dans le cadre de l'ALCP, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 148 s.). Dans un souci de clarification, le Conseil fédéral, suivant en cela les recommandations de la Commission de gestion du Conseil national dans un rapport du 4 avril 2014 (disponible sur www.parlement.ch, sous: organes et députés/commissions de surveillance/commission de gestion/ rapports/2014/04.04.2014), envisage de proposer une modification de la LEtr (RS 142.20) afin d'obliger les cantons à exclure de l'aide sociale les personnes ayant bénéficié d'une autorisation de courte durée UE/AELE. Pour ce qui est des titulaires de permis de courte durée qui se retrouvent au chômage involontaire, ce projet prévoit que leur droit au séjour acquis en qualité de travailleur s'éteint à l'échéance de la durée de validité de leur permis (art. 61a al. 1 du projet). Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du permis, le projet prescrit le maintien de la qualité de travailleur au-delà de l'échéance du permis jusqu'à la fin du droit aux indemnités (art. 61a al. 3). Dans un cas comme dans l'autre, les intéressés peuvent, dans ces limites temporelles seulement, recevoir l'aide sociale (voir sur ces modifications, ATF 141 V 321 consid. 4.6 p. 327). 4.2.6 Comme on l'a vu, la densité normative dans le domaine de l'aide sociale n'est pas soumise à des exigences élevées. Dans la mesure où elle peut s'appuyer directement sur une norme de l'ALCP et qu'elle n'est finalement que la simple transposition d'objectifs qui résultent directement de l'ALCP et de principes communément admis, il y a lieu de considérer que la disposition réglementaire litigieuse ne requiert pas de base légale formelle plus précise que l'art. 6 let. h LIAS précité. 4.2.7 On ajoutera dans ce contexte que l'art. 3 LIAS prévoit que les dispositions de la loi s'appliquent aux personnes domiciliées, séjournant ou de passage dans le canton (al. 1); les dispositions de la législation fédérale et les conventions internationales demeurent réservées (al. 3). On peut voir dans cette réserve en faveur du droit international une base légale plus précise que l'art. 6 let. h LIAS et qui permettait aussi au Conseil d'Etat de concrétiser par voie réglementaire la possibilité prévue par l'ALCP d'exclure de l'aide sociale les personnes qui, à l'instar du recourant, sont au bénéfice du permis L. 5. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé.
fr
Art. 2 par. 1 al. 2 et art. 6 par. 2 et 6 Annexe I ALCP; art. 6 let. h de la loi cantonale sur l'intégration et l'aide sociale valaisanne (LIAS); art. 12 du règlement d'exécution de la LIAS (RELIAS): concrétisation, sur le plan cantonal, de la possibilité prévue par l'ALCP d'exclure de l'aide sociale les personnes qui sont au bénéfice d'un permis de séjour de courte durée (permis L); principe de la légalité. Dans la mesure où il peut s'appuyer directement sur l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP et qu'il n'est que la simple transposition d'objectifs qui résultent directement de l'ALCP et de principes communément admis, l'art. 12 RELIAS ne requiert pas de base légale formelle plus précise que l'art. 6 let. h LIAS (consid. 4).
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social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-688%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 V 688
141 V 688 Sachverhalt ab Seite 689 A. A., de nationalité étrangère, est arrivé en Suisse le 1er août 2007. Le 3 février 2010, il a été placé sous tutelle par la Chambre pupillaire de la commune de X. A la suite de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de la commune de X. a converti cette mesure en curatelle de portée générale (décision du 31 juillet 2013). Le prénommé a été mis au bénéfice, successivement, de plusieurs autorisations de séjour UE/AELE de type L, en dernier lieu le 1er janvier 2014 avec une durée de validité jusqu'au 30 décembre 2014. Il ressort d'une décision du Service de la population et des migrations du canton du Valais du 11 décembre 2014 que A. a travaillé un jour dans le cadre d'un contrat de mission temporaire, en 2013 ou en 2014. A partir du 13 juin 2014, il a effectué une nouvelle mission qui s'est achevée le 4 juillet 2014. Auparavant, le 24 mars 2014, il avait déposé une demande d'aide sociale auprès du Service social de la commune de X. Dans un premier temps, la commune lui a opposé un refus, au motif qu'il était titulaire d'un permis L et était par ailleurs sans emploi. Elle s'est ensuite ravisée et lui a accordé une aide d'urgence limitée à trois mois par décision du 30 avril 2014. Le 18 juin 2014, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette décision. B. A. a déféré la décision du Conseil d'Etat à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais. Statuant le 7 novembre 2014, la Cour de droit public a très partiellement admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à la commune de X. pour nouvelle décision au sens des motifs. Elle a considéré, en bref, que le Conseil d'Etat ne pouvait valablement limiter dans le temps l'octroi d'une aide d'urgence, au prétexte que l'intéressé était uniquement au bénéfice d'un permis L. La commune de X. était invitée à examiner si l'intéressé remplissait les conditions de ressources pour l'octroi d'une aide d'urgence. C. Représenté par son curateur de portée générale, lequel est muni d'une autorisation de plaider, A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la reconnaissance de son droit à l'aide sociale ordinaire pour la période du 23 mars 2014 au 31 décembre 2014. Préalablement, il demande à bénéficier de l'assistance judiciaire. La commune de X. conclut au rejet du recours et demande le remboursement d'un montant de 2'412 fr. 50 au titre "d'avance sur chômage". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'octroi de l'aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale, sauf exceptions qui n'entrent pas en considération ici (cf. les art. 40 al. 2, 114 al. 5 et 121 al. 1 Cst.). L'aide sociale cantonale valaisanne est réglée par la loi cantonale du 29 mars 1996 sur l'intégration et l'aide sociale (LIAS; RS/VS 850.1) et par son règlement d'exécution du 7 décembre 2011 (RELIAS; RS/VS 850.100). Sous le titre "Personnes détentrices d'un permis L", l'art. 12 RELIAS prévoit ceci: 1. Les détenteurs d'un permis L et les personnes dont ils ont la charge et faisant ménage commun ont droit à une aide sociale ordinaire s'ils remplissent certaines conditions spécifiques. 2. Ils doivent avoir un emploi dans le premier marché du travail. L'aide sociale complète le revenu durant la période de validité du permis. Avant la prise d'un emploi ou après la fin des rapports de travail, il n'y a pas de droit à une aide sociale. Les exceptions à ce principe sont soumises à autorisation du service de l'action sociale. 3.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), dont le recourant peut se prévaloir en sa qualité de ressortissant d'un Etat membre, n'ouvre toutefois pas de droit à l'aide sociale pour les titulaires d'un permis L. Les dispositions de l'Accord autorisent en effet la Suisse à exclure de l'aide sociale certaines catégories de personnes, notamment les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée L UE/AELE (art. 2 par. 1 al. 2 et art. 6 par. 2 Annexe I ALCP; ATF 141 V 321 consid. 4 p. 324). Ces personnes n'ont pas droit à l'aide sociale, mais seulement à l'aide d'urgence (ATF 141 V 321 consid. 4.4 p. 326; NADINE ZIMMERMANN, Die Personenfreizügigkeit tangiert die Sozialhilfe, ZESO 2/2012 p. 23). Les cantons sont toutefois libres d'accorder des prestations plus étendues (ZÜND/HUGI YAR, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 197). Il faut toutefois réserver l'application de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP, selon lequel le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré aux travailleurs salariés du seul fait qu'ils se trouvent en situation de chômage involontaire dûment constaté par le bureau de main-d'oeuvre compétent. Cette disposition doit en effet être considérée comme permettant à un chômeur de conserver son ancienne qualité de travailleur ainsi que les droits qui découlent de cette qualité, en particulier l'aide sociale (ATF 141 V 321 consid. 4.5 p. 326 avec une référence à ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 71). 3.3 Au moment où il a présenté une demande d'aide sociale, le recourant était au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée L. Il n'exerçait pas - et n'avait pas exercé - d'activité lucrative durable. Selon les constatations du jugement attaqué, il n'avait aucune perspective réelle d'engagement. Il ne se trouvait donc pas en situation de chômage involontaire au sens de l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP. Il pouvait donc, conformément à l'ALCP et à l'art. 12 RELIAS être exclu de l'aide sociale. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il avait son domicile en Suisse n'y saurait rien changer au regard de la réglementation précitée. 4. 4.1 Le recourant invoque les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Invoquant les art. 5 et 36 Cst., il soutient qu'un traitement différencié entre des groupes de personnes pour l'octroi de l'aide sociale exige une base légale formelle du législateur cantonal. Or, il n'existerait en l'espèce pas de base légale suffisante qui autorisait le Conseil d'Etat à exclure de l'aide sociale les demandeurs d'emploi au bénéfice d'un permis L. Pour leur part, les premiers juges considèrent que l'art. 12 RELIAS repose sur une base légale suffisante en tant que l'art. 6 let. h LIAS charge le Conseil d'Etat d'arrêter, par règlement d'exécution, les normes applicables en matière d'aide sociale. 4.2 4.2.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il impose le respect des compétences établies par la Constitution et interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279). Selon l'art. 57 Cst./VS (RS/VS 101.1), le Conseil d'Etat édicte sous forme de règlement les dispositions nécessaires à l'application des lois et décrets cantonaux (al. 1). La loi peut déléguer au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des ordonnances en fixant leur but et les principes qui régissent leur contenu; la délégation doit toucher un domaine déterminé (al. 2). Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat. Les règlements d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). La délégation législative doit figurer dans une loi au sens formel et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). 4.2.2 L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391; ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29). A l'inverse, en matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moindres (ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 392). 4.2.3 Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées). En l'espèce, il convient de relever d'emblée que le régime prévu par le droit cantonal valaisan ne restreint d'aucune manière un droit fondamental du recourant. Ce régime, on l'a vu, ne va pas à l'encontre de l'art. 12 Cst., qui ne traite pas de l'aide sociale, mais de l'aide d'urgence, qui est en l'espèce garantie sans limite temporelle. 4.2.4 En matière d'aide sociale, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la diversité des situations personnelles, familiales et économiques envisageables, ainsi que des montants d'aide qui doivent être accordés en fonction de ces spécificités et de la situation sociale et économique des bénéficiaires. Le plus souvent, les lois (au sens formel) cantonales contiennent des principes généraux et renvoient pour le surplus à l'adoption de règles de rang inférieur. Il n'est pas rare en outre que la loi contienne un renvoi (dynamique) aux directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), largement reconnues par la doctrine et la jurisprudence (voir p. ex. ATF 136 I 129 consid. 3 p. 131; arrêts 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.2 et 8C_56/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). 4.2.5 L'art. 12 RELIAS, qui est une transposition dans le droit cantonal de l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP, vise à éviter que des personnes concernées ne deviennent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil. Il est l'expression d'une conception très largement répandue au plan international (voir p. ex. à propos de la directive 2004/38/EC, arrêt de la CJUE du 21 décembre 2011 C-424/10 et C-425/10 Ziolkowski et Szeja contre Land Berlin, Rec. I-14035 point 40; cf. aussi, plus récemment, arrêt de la CJUE du 11 novembre 2014 C-333/13 Dano contre Jobcenter Leipzig point 74 ss). Il en est de même au plan interne suisse. Certains cantons excluent explicitement de l'aide sociale ordinaire sur leur territoire les demandeurs d'emploi titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée (voir p. ex. l'art. 8l al. 1 let. b de l'ordonnance du 24 octobre 2001 sur l'aide sociale du canton de Berne [OASoc; BSG 860.111]; art. 11 al. 4 let. c de la loi du 22 mars 2007 sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du canton de Genève [LIASI; rs/GE J 4 04]; art. 4 al. 2 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise [LASV; RSV 850.051]; § 5e al. 1 let. c de la loi du 14 juin 1981 sur l'aide sociale zurichoise [SHG; LS 851.1]). D'autres cantons n'ont rien prévu à ce sujet dans leur législation. Il en est ainsi, par exemple, de Neuchâtel (loi sur l'action sociale du 25 juin 1996 [LASoc; RSN 831.0]), du Jura (loi sur l'action sociale du 15 décembre 2000 [RSJU 850.1]), ou encore le Tessin (legge dell'8 marzo 1971 sull'assistenza sociale [RL 6.4.11.1]). Il subsiste une incertitude quant à savoir si les cantons dont la législation n'a pas intégré de règles spéciales concernant les demandeurs d'emploi doivent ou non appliquer les règles ordinaires en matière d'aide sociale, à tout le moins pour ceux qui réalisent la condition de domicile en Suisse (voir SILVIA GASTALDI, L'accès à l'aide sociale dans le cadre de l'ALCP, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 148 s.). Dans un souci de clarification, le Conseil fédéral, suivant en cela les recommandations de la Commission de gestion du Conseil national dans un rapport du 4 avril 2014 (disponible sur www.parlement.ch, sous: organes et députés/commissions de surveillance/commission de gestion/ rapports/2014/04.04.2014), envisage de proposer une modification de la LEtr (RS 142.20) afin d'obliger les cantons à exclure de l'aide sociale les personnes ayant bénéficié d'une autorisation de courte durée UE/AELE. Pour ce qui est des titulaires de permis de courte durée qui se retrouvent au chômage involontaire, ce projet prévoit que leur droit au séjour acquis en qualité de travailleur s'éteint à l'échéance de la durée de validité de leur permis (art. 61a al. 1 du projet). Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du permis, le projet prescrit le maintien de la qualité de travailleur au-delà de l'échéance du permis jusqu'à la fin du droit aux indemnités (art. 61a al. 3). Dans un cas comme dans l'autre, les intéressés peuvent, dans ces limites temporelles seulement, recevoir l'aide sociale (voir sur ces modifications, ATF 141 V 321 consid. 4.6 p. 327). 4.2.6 Comme on l'a vu, la densité normative dans le domaine de l'aide sociale n'est pas soumise à des exigences élevées. Dans la mesure où elle peut s'appuyer directement sur une norme de l'ALCP et qu'elle n'est finalement que la simple transposition d'objectifs qui résultent directement de l'ALCP et de principes communément admis, il y a lieu de considérer que la disposition réglementaire litigieuse ne requiert pas de base légale formelle plus précise que l'art. 6 let. h LIAS précité. 4.2.7 On ajoutera dans ce contexte que l'art. 3 LIAS prévoit que les dispositions de la loi s'appliquent aux personnes domiciliées, séjournant ou de passage dans le canton (al. 1); les dispositions de la législation fédérale et les conventions internationales demeurent réservées (al. 3). On peut voir dans cette réserve en faveur du droit international une base légale plus précise que l'art. 6 let. h LIAS et qui permettait aussi au Conseil d'Etat de concrétiser par voie réglementaire la possibilité prévue par l'ALCP d'exclure de l'aide sociale les personnes qui, à l'instar du recourant, sont au bénéfice du permis L. 5. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé.
fr
Art. 2 n. 1 secondo comma e art. 6 n. 2 e 6 dell'Allegato I ALC; art. 6 lett. h della legge vallesana sull'integrazione e l'assistenza sociale; art. 12 del regolamento di applicazione alla legge cantonale: attuazione sul piano cantonale della possibilità prevista dall'ALC di escludere dall'assistenza sociale le persone che sono poste al beneficio di un permesso di soggiorno di corta durata (permesso L); principio della legalità. L'art. 12 del regolamento di applicazione non necessita di una base legale formale più precisa dell'art. 6 lett. h della legge vallesana sull'integrazione e l'assistenza sociale, nella misura in cui è possibile fondarsi direttamente sull'art. 2 n. 1 secondo comma dell'Allegato I ALC e riguarda la semplice trasposizione di obiettivi che risultano direttamente dall'ALC e di principi comunemente accettati (consid. 4).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-688%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,554
141 V 71
141 V 71 Sachverhalt ab Seite 71 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N. nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A. schloss am 13. Mai 2003 mit der Stiftung ein Expertenmandat der beruflichen Vorsorge ab, das rückwirkend per 1. Mai 2003 galt. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), A. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Ziff. 1) lit. a und g des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien in Bezug auf ihn aufzuheben und es sei auf die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn vollumfänglich abzuweisen. Andernfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt auch der Experte für berufliche Vorsorge, der zu den mit der Kontrolle betrauten Personen gehört (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis der Stiftung (gegenüber den Versicherten) sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den Schaden, der ihm durch die Sicherstellung entstanden ist, die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis der Stiftung), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden, Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 2), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Funktion des Beschwerdeführers als BVG-Experte resp. Kontrollperson steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). Dabei wird nicht über den gesetzlich obliegenden Aufgabenbereich hinausgegangen (vgl. E. 6 hinten). 5. 5.1 Was den Schaden betrifft, so hat die Vorinstanz dessen Begriff nicht verkannt. Wohl hat sie weder den hypothetischen noch tatsächlichen Vermögensstand berechnet (vgl. dazu Urteile 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 8.1; 9C_238/2009 vom 11. September 2009 E. 3.1). Vielmehr ist sie direkt von der Summe der - unrechtmässigen (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend) - Mittelabflüsse als Schaden ausgegangen. Dies ist jedoch lediglich eine "umgekehrte" Berechnungsweise, die am Ergebnis nichts ändert. Denn bei der Subtraktion des tatsächlichen Stiftungsvermögens vom hypothetischen Stiftungsvermögen (einbezahlte Gelder zuzüglich Verzinsung minus rechtmässige Abflüsse) resultieren hier die (gleichen) unrechtmässigen Geldabflüsse einfach als Differenz. Der Schaden bleibt demnach auch bei der vorinstanzlichen Berechnungsweise ein (einziger) Schaden, bestehend aus mehreren Schadenspositionen, und mutiert nicht zu einer Mehrzahl von (voneinander unabhängigen) Einzelschäden. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 V 176 E. 11 S. 192 f. geltend macht, dass verschiedene Gründe hinter einer Verminderung des Stiftungsvermögens stehen können, so berührt dieser Umstand vor allem die Frage nach dem Kausalzusammenhang (vgl. dazu E. 8 hinten). Abgesehen davon steht in concreto ein Schaden zur Diskussion, der allein rechtsgrundloses Handeln zum Gegenstand hat (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend). 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert. Der Beschwerdeführer bemängelt, die "ausreichende Substanziierung" des Beschwerdegegners ergebe sich nicht aus den Rechtsschriften, sondern sei aus den Prozessakten zusammengesucht. 5.2.2 Im Klageverfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG unterscheiden sich Inhalt und Tragweite der Mitwirkungspflicht der Parteien nicht nach dem Streitgegenstand. Ob es um Beiträge, Leistungen oder Schadenersatz geht, die Behauptungs- und Bestreitungspflicht bleibt sich grundsätzlich gleich (BGE 139 V 176 E. 5.2 S. 185; BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). Mithin gilt für den Schadenersatzprozess wie für den Beitragsprozess, dass die Forderung soweit zu substanziieren ist, dass sie überprüft werden kann. Darüber hinaus ist der eingeklagte Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In diesem Zusammenhang verbietet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach denjenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Die Vorinstanz hat - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (nicht publ. E. 2.1) - festgestellt, dass sämtliche direkten Mittelabflüsse aus der Stiftung ausführlich aufgelistet sind. Ausserdem vermochte sie den Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 30'553'230.39 anhand der Akten leicht nachzuvollziehen. Es ist daher nicht ersichtlich, welcher weitergehenden Erläuterungen es seitens des Beschwerdegegners bedurft hätte. 5.2.3 Nach Darlegung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Abflüsse nicht substanziiert bestritten; ebenso wenig hat er eingewendet, die Abflüsse seien rechtmässig gewesen. Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind (nicht publ. E. 2.1), an und für sich nicht. Entsprechend erübrigt sich die Frage nach dem Beweis der einzelnen Positionen resp. nach demjenigen ihrer Unrechtmässigkeit. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Beweiswert des Berichts des Wirtschaftsprüfers Z. zuhanden der Untersuchungsbehörde, zumal die Beweis(wert)frage davon abhängt, ob die beklagte Partei die Schadenersatzforderung überhaupt substanziiert bestreitet (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe seine Bestreitungen nicht zusätzlich substanziieren können, da er weder an den Mittelabflüssen beteiligt gewesen sei noch sonst über Hintergrundkenntnisse verfügt habe, lässt er ausser Acht, dass sich in der Klage aufschlussreiche Anmerkungen zu den einzelnen Positionen finden. Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal ansatzweise erkennen lassen, weshalb - im Umfang oder im Bestand - er die Forderungsbeträge nicht gelten lassen will. 5.3 Die Vorinstanz hat nicht die Augen davor verschlossen, dass allenfalls Mittel, die im Strafverfahren beschlagnahmt worden sind, dereinst an die Stiftung zurückfliessen. Sie hielt es jedoch für unwahrscheinlich, dass sich der Schadensbetrag wesentlich verringern wird, da u.a. weder ein bestimmter Betrag der beschlagnahmten Vermögenswerte genannt noch dargetan werde, dass es diesbezüglich keine konkurrierenden Ansprüche gibt. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe zwar Einsicht in das 185-seitige Strafurteil vom 15. Oktober 2013 gehabt, aber keine "Scans" oder Fotografien machen dürfen, weshalb er die vom kantonalen Gericht verlangten Details nicht habe vorbringen können, kann nicht gehört werden. Ob, wie viel und zu wessen Gunsten die im Strafverfahren beschlagnahmten Werte gehen, ist Teil eines jeden strafgerichtlichen Dispositivs. Für den Beschwerdeführer wäre es daher ein Leichtes gewesen, seine Behauptungen zu substanziieren, ohne dass es dafür des stundenlangen Studiums des ganzen Strafurteils bedurft hätte. Dass sich der eingeklagte Schaden infolge Freigabe der beschlagnahmten Gelder noch reduzieren könnte, ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil hier lediglich über einen Teilschaden befunden wird (vgl. Sachverhalt lit. B.a Abs. 2). Der Fehlbetrag im Zeitpunkt der Aufhebung der Stiftung lag über 33 Mio. Fr. (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) und hat sich seit dem Liquidationsbeschluss um mindestens weitere 2,6 Mio. Fr. erhöht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.1) festgestellt hat. Grundsätzlich ebenfalls als Schaden zu berücksichtigen wäre zudem der (ebenfalls eingeklagte) entgangene Gewinn bzw. die entgangene Rendite. Der Vorinstanz lässt sich demnach so oder anders kein Vorwurf machen, dass sie auf die Edition des Strafurteils vom 15. Oktober 2013 verzichtet hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes oder aber von Art. 42 f. OR ist in diesem Zusammenhang zu verneinen. 6. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er hätte unter dem Aspekt der Anlageorganisation die (angebliche) Bankgarantie prüfen müssen. Es ist unbestritten, dass diese die Vorsorgegelder und die Verzinsung absichern sollte. 6.1 6.1.1 Hinsichtlich der gesetzlichen Obliegenheiten des BVG-Experten sieht Art. 53 Abs. 2 BVG in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung Folgendes vor: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann (lit. a) und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (lit. b). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (Art. 40 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in der ebenfalls bis Ende 2011 gültigen Fassung). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen. Er muss die Aufsichtsbehörde unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (Art. 41 BVV 2). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (Art. 41a Abs. 1 BVV 2, in Kraft seit 1. Januar 2005). Die Vorinstanz hat diese Hauptaufgaben des BVG-Experten unter Bezugnahme auf die Lehre sowie die - im hier fraglichen Zeitraum geltenden - Grundsätze und Richtlinien der Standesorganisation der Pensionskassen-Experten (kurz: GR 2000) näher umschrieben. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. 6.1.2 Obwohl die Begriffe "periodisch" und "jederzeit" in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen, lässt sich nicht sagen, aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG beinhalte lediglich ein punktuelles und spezifisches Tätigwerden. Anhand einer periodischen Überprüfung lässt sich nicht ausreichend garantieren, dass die Vorsorgeeinrichtung wirklich jederzeit Gewähr bietet, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Im Rahmen der BVG-Strukturreform, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wurde zwar der Zusatz "jederzeit" gestrichen (vgl. Art. 52e Abs. 1 lit. a BVG). Hauptgrund, weshalb der Gesetzgeber auf den Begriff der Jederzeitigkeit verzichtet hat, ist jedoch nicht die begriffliche Widersprüchlichkeit. Anlass dazu hat vor allem Art. 65c Abs. 1 BVG gegeben, der in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (Art. 65 Abs. 1 BVG), eine temporäre Unterdeckung zulässt (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, 5701 Ziff. 2.1). Sinn und Zweck von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG ist somit (auch), die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen. 6.1.3 Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Mandatsvertrags vom 13. Mai 2003 war der Beschwerdeführer wohl nicht verpflichtet, von sich aus ein versicherungstechnisches Gutachten zu erstellen. Diese Arbeit übernahm er "auf Anfrage" hin. Dessen ungeachtet sind er und die Stiftung ein Dauerverhältnis eingegangen, das die laufende Überwachung ihrer finanziellen Sicherheit im vorgenannten (gesetzlichen) Sinne (vgl. E. 6.1.2 vorne) zum Inhalt hatte. Insoweit bildet der besagte Mandatsvertrag einziger und alleiniger Auftrag, ohne dass ein spezifizierter Einsatzauftrag erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt sich zum einen im Zusammenhang mit dem Zweckartikel 1, in welchem das Mandat zur Ausübung der Expertentätigkeit in der beruflichen Vorsorge übergeben wird, und mit Artikel 5, in welchem festgehalten wird, dass die Stiftung dem Experten laufend alle Informationen und Dokumente, die zur Ausübung des Expertenmandats notwendig sind, übermittelt. Zum andern handelt Art. 3 Abs. 2 unmissverständlich von "zusätzliche(n) Arbeiten". Lagen somit Anhaltspunkte vor, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht hätte erfüllen können, durfte der Experte nicht untätig bleiben. 6.1.4 In den ersten 15 Jahren nach Einführung des BVG konzentrierte sich der Experte weitgehend auf die Beurteilung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung und damit auf die Passivseite der Bilanz. Die Kapitalanlagen und -erträge wurden als gegeben und gleichsam garantiert betrachtet. Zentrale Aufgabe des Experten waren die Berechnung der Deckungskapitalien und Rückstellungen und darauf gestützt die Erstellung der (statischen) versicherungstechnischen Bilanz. Die Veränderungen auf den Anlagemärkten anfangs 2000 (Platzen der sog. Dotcom-Blase) haben jedoch gezeigt, dass die dem Experten vom Gesetzgeber übertragene Prüfungsfunktion zwingend eine gesamtheitliche und dynamische Betrachtung von Aktiv- und Passivseite der Bilanz verlangt (THEODOR KELLER, Kosten und Nutzen des Pensionsversicherungsexperten, Die Rolle des Experten im Wandel der Zeit, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2010 S. 34 f.). Im Urteil SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 hat das Bundesgericht wohl festgehalten, dass die Bewertung der Aktiven nicht in erster Linie Sache des BVG-Experten ist (E. 7.5). Damit hat es jedoch nicht gesagt, dass er sich gar nicht um die Aktivseite zu kümmern braucht. Auch die GR 2000 sprechen dafür, dass der BVG-Experte die Anlagen und die Anlagestrategie einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten hat. So muss er nach deren Art. 14 auf die Beziehung zwischen den Kapitalanlagen und den entsprechenden Verpflichtungen achten. Er berücksichtigt dabei die Struktur der Kapitalanlagen und die Fristigkeiten aus den Vorsorgeverpflichtungen. Insbesondere hat er das Vorhandensein und die Höhe einer Wertschwankungsreserve zur Absicherung der von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Anlagestrategie in seine Überprüfung gemäss Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG einzubeziehen. Der Beschwerdeführer hat denn auch vor Vorinstanz selber eingeräumt, dass es zu seinen Pflichten gehörte, das Anlagekonzept zu prüfen. Die Aufgaben des BVG-Experten unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (Art. 53 Abs. 1 BVG; Art. 35 ff. BVV 2; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009, E. 5.3 i.f.). 6.1.5 Beim BSV, der damaligen Aufsichtsbehörde, hatte sich in den hier fraglichen Jahren die Praxis gefestigt, dass mindestens alle 3 Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung einzureichen war. Diese Periodizität gelte aber nicht im Falle von Unterdeckungen im Sinne von Art. 44 BVV 2 (Schreiben des BSV betreffend die Berichterstattung 2004 vom 19. Januar 2005 S. 3 Ziff. 3). Diesfalls gilt von Gesetzes wegen eine jährliche Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.1.1 vorne). Mit diesem Informationsschreiben schloss das BSV jedoch klarerweise weder einen höheren Rhythmus noch eine frühere Überprüfung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG aus. Es stellt lediglich eine Mindestvorgabe - gegenüber der Aufsichtsbehörde - dar (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c BVG). So wurde auch in Art. 12 Abs. 3 GR 2000 empfohlen, eine häufigere Überprüfung zu erstellen, wenn besondere Entwicklungen im Versichertenbestand oder in der Wirtschaft dies wegen Abweichungen zu den früher getroffenen Annahmen notwendig machen oder aber wenn praktische Gründe dafür sprechen. Mit anderen Worten ist die Kontrolle des BVG-Experten nach aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht nur eine "Offizialtätigkeit" auf "Bestellung" der Aufsichtsbehörde. Vielmehr kann sie - bei begründetem Anlass - auch selbstbestimmt (sua sponte) geboten sein. Eine solche Notwendigkeit hatte der Beschwerdeführer im Auge zu behalten und die Stiftung entsprechend darauf aufmerksam zu machen (vgl. E. 6.1.3 vorne). 6.2 6.2.1 Dass der BVG-Experte im Gründungsstadium einer Stiftung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. b BVG kontrolliert, ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über Leistung und Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, liegt auf der Hand. Demgegenüber ist mangels erster Anschlüsse nicht zwingend, dass bei der Gründung einer Pensionskasse auch eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz erforderlich ist. Dies heisst jedoch nicht, dass den BVG-Experten in der Gründungsphase überhaupt keine Überprüfungspflicht im Sinne von lit. a der zitierten Gesetzesbestimmung trifft (vgl. Art. 6 lit. a der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [aBVV 1; SR 831.435.1] in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung). 6.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er habe darum gewusst, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte (vgl. dazu auch E. 6.2.3.1 nachfolgend), nicht. "Das Konzept der Anlage der Altersguthaben bei zugelassenen Banken mit Garantien betreffend Substanzerhalt und Zins" war ihm jedoch nicht klar, weshalb er mit Schreiben vom 21. September 2003 die Stiftung um Dokumentation mit den konkreten Verträgen gebeten hatte. Auf Weiterungen verzichtete er jedoch. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) hatte der Beschwerdeführer weder je abgeklärt, ob es die Bankgarantie überhaupt gab, noch von wem die Garantie abgegeben wurde, worauf sie sich bezog und wie sie ausgestaltet war. Dazu bestand aber insoweit Anlass, als die Deckung der Risiken resp. ihre Überprüfung einen Teilaspekt der finanziellen Sicherheit gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG darstellen. Dazu gehört bei einer halbautonomen (Sammel-)Stiftung, wie in concreto, primär die Frage nach Art und Umfang der Rückversicherung für die Risiken Tod und Invalidität. Aber auch die Bankgarantie diente der Risikodeckung, nämlich - vordergründig - des Anlage- oder Volatilitätsrisikos und - hintergründig - der Deckung des Risikos Alter. Mit einer garantierten, das heisst risikolosen Mindestverzinsung konnte die Stiftung die Gefahr ausschliessen, auf Grund von Marktschwankungen dereinst nicht in der Lage zu sein, die versprochenen Altersleistungen zu erbringen. Entsprechend oblag dem Beschwerdeführer, vor der Registrierung nicht nur abzuklären, ob die Stiftung die in den Reglementen versprochenen Leistungen tatsächlich auch bei der Rückversicherung abgesichert hatte, welche Überprüfungspflicht unbestritten ist. Er hätte auch prüfen müssen, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben wurde. 6.2.3 Es bestand aber auch nach der Registrierung vom 24. November 2003 Handlungsbedarf: 6.2.3.1 Die Finanzmärkte waren eingangs des 21. Jahrhunderts im Tief (vgl. E. 6.1.4 vorne). In seinem Schreiben vom 21. September 2003 (vgl. E. 6.2.2 vorne) hatte der Beschwerdeführer angefügt: "Im Sinne der Sicherstellung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung empfehle ich Ihnen zudem in die Dokumente und Werbeunterlagen keine Garantien aufzunehmen resp. zu erwähnen". Dessen ungeachtet garantierte die Stiftung - sowohl auf dem BVG-Anteil als auch auf dem Überobligatorium - einen um 0,5 % höheren Zins als gesetzlich (Art. 12 lit. c und d BVV 2) vorgeschrieben (im Jahr 2004 2,75 % statt 2,25 %, im Jahr 2005 3,0 % statt 2,5 %). Diese konstante Höherverzinsung, die - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1) - spätestens nach Ablauf des ersten Geschäftsjahrs Ende 2004 nicht mehr dem vom Beschwerdeführer geprüften Vorsorgerelement entsprach, erhellt nicht nur aus dem Werbeprospekt, sondern auch aus dem Anhang zur (provisorischen) Jahresrechnung 2004 vom 12. Mai 2005 (Ziff. 7.3.1), die dem Beschwerdeführer gemäss Akten im Juni 2005 vorlag; nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) zudem spätestens aus dem Juni-Reporting der Stiftung zuhanden der Aufsichtsbehörde, das der Beschwerdeführer anfangs Juli erhalten hatte. Ferner konnte, da die Stiftung erst im Aufbau war und - mit Hilfe ihrer Verzinsungspolitik - auf Neuakquisitionen setzen musste, nicht von Stetigkeit im Versichertenbestand ausgegangen werden. Die Verpflichtungen (und damit die Verzinsungslast) wuchsen kontinuierlich an. Der Schluss der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe spätestens im Juli 2005 bewusst sein müssen, dass die Stiftung die Altersguthaben der Versicherten zum Voraus höher verzinste als zum BVG-Mindestzinssatz, erweist sich jedenfalls nicht als unhaltbar (nicht publ. E. 2.1.1). Dass die entsprechenden Gutschriften erst nachträglich, anlässlich des "Geldflusses" erfolgt sind, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Entscheidend ist der fehlende Nachweis, dass der Stiftungsrat je rückwirkend eine Höherverzinsung beschlossen hat. Die "Aufnahme (der Höherverzinsung) in den Rechen- und Berichtswerk der Stiftung" stellt keinen solchen formellen Beschluss dar. Ausserdem lässt sich dem kantonalen Gericht nicht vorwerfen, mit seinem Beweisschluss gegen die Dispositionsmaxime verstossen zu haben. Tatsächliche Feststellungen dürfen auch aus den Akten gewonnen werden, ohne dass damit eine Ausdehnung des Streitgegenstands einhergeht. 6.2.3.2 Mitte Juni 2005 berechnete der Beschwerdeführer - "auf Anfrage" der Stiftung und da die Jahresrechnung 2004 noch nicht definitiv testiert worden war - einen provisorischen Deckungsgrad per Ende 2004 von rund 101 %. Eine Intervention bei der Stiftung unterblieb. In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und des knappen Deckungsgrades kann der Beschwerdeführer sein Versäumnis nicht damit rechtfertigen, die "offiziellen" drei Jahre (vgl. E. 6.1.5 vorne) seien noch nicht abgelaufen gewesen; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Infolge der durch die Höherverzinsung "überholten" Rechtslage (vgl. E. 6.2.3.1) drängte sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit geradezu auf (vgl. E. 6.1.5 vorne), was spätestens dannzumal (auch) zur Überprüfung - zumindest des Bestandes - der Bankgarantie, die der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung diente, geführt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 2.1), war und ist üblich, dass der Experte auch bei einer nicht geprüften Jahresrechnung einen provisorischen Entwurf für eine versicherungstechnische Bilanz erstellt. "Provisorisch" heisst demnach nicht, dass der Experte automatisch von der Überprüfungspflicht gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG entbunden ist. Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass die Bankgarantie - in der Bilanz der Stiftung - weder einen Aktiv- noch Passivposten darstellt. Vielmehr ist sie als "Sicherungsgeschäft" wesentliches Element des ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (vgl. E. 6.1.4 Abs. 2 vorne). Der Registrierungsakt vom 24. November 2003 ändert daran nichts. Auch wenn "alle Unterlagen, d.h. auch die Bestätigung der V. AG" (in Wirklichkeit ein Kontoauszug und nicht eine Garantie) unmittelbar an das BSV gingen, wechselte die Überprüfungspflicht im Sinne von Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht auf dieses. Aufgabe der Aufsichtsbehörde war und blieb die Rechtmässigkeitskontrolle (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Davon zu unterscheiden ist die sich - im Schadenersatzverfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) - allenfalls stellende Frage, ob die Registrierungsverfügung zu Recht ergangen ist. 6.2.4 Ob neben dem Bestand der Bankgarantie auch die Bonität des Garantiegebers zu überprüfen gewesen wäre, braucht angesichts des völlig passiven Verhaltens des Beschwerdeführers nicht beantwortet zu werden. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Verhalten in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Anstalten unternommen, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risikoabsicherung zu überprüfen, obwohl er selber in einem Schreiben vom Stiftungsrat verlangt hatte, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten - führte dazu, dass nach aussen der falsche Eindruck entstand, die Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuanschluss besonders geachtet wird. Dazu kommt, dass die Aufsichtsübernahme durch das BSV den Beschwerdeführer nicht davon entband, das von ihm offenbar erkannte Problem - Anlagekonzept mit fester Zinszusage - weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die Bankgarantie wiegt nicht minder schwer, schuf sie doch Raum für einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, der Schaden sei nicht die kausale Folge davon gewesen, dass das propagierte Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen sei, sondern dass dieses infolge des kriminellen Verhaltens der Beklagten 1, 4 und 13 nicht umgesetzt werden wollte und sollte. Die Beklagten 1, 4 und 13 hätten ohnehin nicht auf ihn gehört. Dem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass ein "renitentes" Verhalten seitens des Stiftungsrates, insbesondere der Beklagten 1 und 4, entweder ein Grund für eine Intervention beim BSV oder eine Mandatsniederlegung gewesen wäre, die ebenfalls dem BSV zu melden gewesen wäre (vgl. E. 6.1.1 vorne). Hätte der Beschwerdeführer auf der Vorlage des Garantievertrags beharrt, hätte sich herausgestellt, dass die Stiftung mangels eines solchen nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den garantieren Mindestzinssatz auf dem gesamten Alterskapital zu gewährleisten. Die operative Tätigkeit hätte nicht aufgenommen werden können und es wäre nicht zu Neuanschlüssen gekommen. Infolgedessen wären der Stiftung keine Mittel zugeflossen, die unrechtmässig hätten verwendet werden können. Soweit der Beschwerdeführer meint, eine Mitteilung von seiner Seite hätte dem BSV nicht Anlass für irgendwelche Massnahmen gegeben, so übersieht er, dass dieses - da offensichtlich die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel standen - sehr wohl unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Aus dem Umstand, dass das BSV von der Bankgarantie gewusst habe, deren Einforderung aber nicht durchgesetzt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, die Aufsichtsbehörde habe die Bankgarantie für die Sicherheit nicht als erforderlich angesehen. Einerseits war und blieb ihre Überprüfung im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers (vgl. E. 6.2.3.2 Abs. 2 vorne). Anderseits besteht ein erheblicher und relevanter Unterschied zwischen einem konkludenten "Davon-Ausgehen", dass es einen Garantievertrag gibt, und dem (nachträglich) tatsächlichen Wissen, dass es einen solchen gar nicht gibt. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass letztere Mitteilung die untrügliche Wirkung gehabt hätte, dass das BSV prompt eingegriffen hätte. Dabei hätte es den Blick sofort auf die Vermögensanlage gerichtet, wobei die verschiedenen Missstände rasch ans Tageslicht gekommen wären. Schliesslich hilft auch nicht weiter, dass die Stiftungsmittel nicht unrechtmässig angelegt, sondern veruntreut worden sind, mithin die Passivseite der Bilanz von diesen Schäden nicht betroffen gewesen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haben die Aufgaben, die ihm gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a und b BVG obliegen, nicht ausschliesslich die Passivseite im Fokus. Sie dienen auch dem Schutz vor Aktivenverlust (vgl. E. 6.1.4 vorne). Schliesslich verfängt auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Stiftung sei im Juli 2005 bereits zahlungsunfähig gewesen, nicht. Einerseits ging das kantonale Gericht aus rein prozessualen Gründen von einer Anrechenbarkeit erst ab 1. Juli 2005 aus. Daran ist (auch) das Bundesgericht gebunden (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Anderseits definiert sich die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung, die zu Vorschussleistungen des Sicherheitsfonds führt (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG), nach Art. 25 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu den darin stipulierten Voraussetzungen. 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1), dass die Stiftungsräte den Beschwerdeführer nicht aktiv davon abgehalten haben, seine Aufgabe zu erfüllen; Entsprechendes habe dieser denn auch nicht behauptet. Soweit der Beschwerdeführer die Bestreitung im vorliegenden Verfahren nachholt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen (vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in: BGE 136 III 518), zu dem nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Auf den Beizug der Zuger Strafakten (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) durfte deshalb auch im vorliegenden Punkt verzichtet werden. Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2 und 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG und damit gleichzeitig auch von Art. 56a BVG erfüllt (vgl. E. 4 vorne). Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (nicht publ. E. 2.2.1). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Angesichts der - wenn auch nur "provisorischen" - Bilanzpositionen lässt sich nicht sagen, dass der angerichtete Schaden ausserhalb jeder vernünftiger Proportion liegt. Ein (anderweitiger) mildernder Umstand ist nicht ersichtlich. Soweit die Stiftung ein Selbstverschulden trifft, indem ihr die Handlungen der beklagten Stiftungsräte anzurechnen sind, so besteht wegen der solidarischen Haftung kein Raum für die Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR. Vielmehr berührt der Aspekt des Selbstverschuldens die Frage nach der definitiven Schadenstragung im Innenverhältnis, welche hier nicht Prozessthema bildet. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht (ab 1. Juli 2005) verantwortlich zeichnet, auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. 9.4 Soweit das kantonale Dispositiv verschiedene Haftungsbeträge und gleichzeitig eine Solidarschuld stipuliert, ist es nach dem Gesagten (E. 9.1 hievor) nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 144 OR; ALAIN GAUTSCHI, Solidarschuld und Ausgleich, 2009, S. 7 Rz. 12 i.f.; je mit Hinweis). Die im Dispositiv (Ziff. 1) lit. a, b, g und h jeweils zugleich verwendeten Formulierungen "unter solidarischer Haftung" und "je einzeln" sind dagegen, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwirft, missverständlich: Dispositiv-Ziff. 1 lit. a, die sich auf den (eingeklagten) "Gesamtschaden" von Fr. 30'000'000.- bezieht, kann in Verbindung mit lit. b, g und h durchaus so verstanden werden, dass die Beklagten 1-4, 9-11 sowie 12 und 13 je die ihnen (gleich hohe) anrechenbare Summe zu bezahlen haben, sofern die (eingeklagte) Maximalhaftungssumme von Fr. 30'000'000.- noch nicht erreicht ist. Dies, weil die Formulierung "je einzeln" eine kumulative Zahlungsverpflichtung impliziert. Eine solche steht aber in unüberbrückbarem Widerspruch zu den festgelegten Solidarschuldverhältnissen, da "unter solidarischer Haftung" bedeutet, dass die Leistung eines einzigen Schuldners die übrigen Solidarschuldner - zumindest im Aussenverhältnis - befreit (Art. 147 Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass infolge der Haftungszeiträume, die für die Beklagten individuell festgelegt sind, nicht ein Schuldverhältnis, sondern insgesamt sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung bestehen. Diese verschiedenen Solidarschuldverhältnisse sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die (Teil-)Leistung einer beklagten (natürlichen oder juristischen) Person geht. Da deren Leistung für die übrigen Solidarschuldner befreiend ist, muss der zahlende Schuldner resp. die zahlende Schuldnerin nach Art. 86 Abs. 1 OR erklären können, welche Schuld er resp. sie tilgen will oder an welche Schuld die Zahlung angerechnet werden soll. Das vorinstanzliche Dispositiv verunmöglicht eine solche Erklärung und ist daher auch aus diesem Grund - sowie in Anbetracht des ebenfalls heute ergangenen BGE 141 V 119 - abzuändern.
de
Art. 52 Abs. 1, Art. 53 Abs. 2 lit. a und Art. 56a Abs. 1 BVG (jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen); Verantwortlichkeit; Haftung des BVG-Experten. Behauptungs- und Bestreitungspflicht im Schadenersatzverfahren (E. 5.2.2 und 5.2.3). Eine Bankgarantie, welche der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung dient, ist wesentliches Element des vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (E. 6). Abänderung eines Dispositivs betreffend sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung (E. 9.4).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,555
141 V 71
141 V 71 Sachverhalt ab Seite 71 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N. nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A. schloss am 13. Mai 2003 mit der Stiftung ein Expertenmandat der beruflichen Vorsorge ab, das rückwirkend per 1. Mai 2003 galt. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), A. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Ziff. 1) lit. a und g des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien in Bezug auf ihn aufzuheben und es sei auf die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn vollumfänglich abzuweisen. Andernfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt auch der Experte für berufliche Vorsorge, der zu den mit der Kontrolle betrauten Personen gehört (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis der Stiftung (gegenüber den Versicherten) sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den Schaden, der ihm durch die Sicherstellung entstanden ist, die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis der Stiftung), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden, Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 2), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Funktion des Beschwerdeführers als BVG-Experte resp. Kontrollperson steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). Dabei wird nicht über den gesetzlich obliegenden Aufgabenbereich hinausgegangen (vgl. E. 6 hinten). 5. 5.1 Was den Schaden betrifft, so hat die Vorinstanz dessen Begriff nicht verkannt. Wohl hat sie weder den hypothetischen noch tatsächlichen Vermögensstand berechnet (vgl. dazu Urteile 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 8.1; 9C_238/2009 vom 11. September 2009 E. 3.1). Vielmehr ist sie direkt von der Summe der - unrechtmässigen (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend) - Mittelabflüsse als Schaden ausgegangen. Dies ist jedoch lediglich eine "umgekehrte" Berechnungsweise, die am Ergebnis nichts ändert. Denn bei der Subtraktion des tatsächlichen Stiftungsvermögens vom hypothetischen Stiftungsvermögen (einbezahlte Gelder zuzüglich Verzinsung minus rechtmässige Abflüsse) resultieren hier die (gleichen) unrechtmässigen Geldabflüsse einfach als Differenz. Der Schaden bleibt demnach auch bei der vorinstanzlichen Berechnungsweise ein (einziger) Schaden, bestehend aus mehreren Schadenspositionen, und mutiert nicht zu einer Mehrzahl von (voneinander unabhängigen) Einzelschäden. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 V 176 E. 11 S. 192 f. geltend macht, dass verschiedene Gründe hinter einer Verminderung des Stiftungsvermögens stehen können, so berührt dieser Umstand vor allem die Frage nach dem Kausalzusammenhang (vgl. dazu E. 8 hinten). Abgesehen davon steht in concreto ein Schaden zur Diskussion, der allein rechtsgrundloses Handeln zum Gegenstand hat (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend). 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert. Der Beschwerdeführer bemängelt, die "ausreichende Substanziierung" des Beschwerdegegners ergebe sich nicht aus den Rechtsschriften, sondern sei aus den Prozessakten zusammengesucht. 5.2.2 Im Klageverfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG unterscheiden sich Inhalt und Tragweite der Mitwirkungspflicht der Parteien nicht nach dem Streitgegenstand. Ob es um Beiträge, Leistungen oder Schadenersatz geht, die Behauptungs- und Bestreitungspflicht bleibt sich grundsätzlich gleich (BGE 139 V 176 E. 5.2 S. 185; BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). Mithin gilt für den Schadenersatzprozess wie für den Beitragsprozess, dass die Forderung soweit zu substanziieren ist, dass sie überprüft werden kann. Darüber hinaus ist der eingeklagte Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In diesem Zusammenhang verbietet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach denjenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Die Vorinstanz hat - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (nicht publ. E. 2.1) - festgestellt, dass sämtliche direkten Mittelabflüsse aus der Stiftung ausführlich aufgelistet sind. Ausserdem vermochte sie den Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 30'553'230.39 anhand der Akten leicht nachzuvollziehen. Es ist daher nicht ersichtlich, welcher weitergehenden Erläuterungen es seitens des Beschwerdegegners bedurft hätte. 5.2.3 Nach Darlegung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Abflüsse nicht substanziiert bestritten; ebenso wenig hat er eingewendet, die Abflüsse seien rechtmässig gewesen. Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind (nicht publ. E. 2.1), an und für sich nicht. Entsprechend erübrigt sich die Frage nach dem Beweis der einzelnen Positionen resp. nach demjenigen ihrer Unrechtmässigkeit. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Beweiswert des Berichts des Wirtschaftsprüfers Z. zuhanden der Untersuchungsbehörde, zumal die Beweis(wert)frage davon abhängt, ob die beklagte Partei die Schadenersatzforderung überhaupt substanziiert bestreitet (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe seine Bestreitungen nicht zusätzlich substanziieren können, da er weder an den Mittelabflüssen beteiligt gewesen sei noch sonst über Hintergrundkenntnisse verfügt habe, lässt er ausser Acht, dass sich in der Klage aufschlussreiche Anmerkungen zu den einzelnen Positionen finden. Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal ansatzweise erkennen lassen, weshalb - im Umfang oder im Bestand - er die Forderungsbeträge nicht gelten lassen will. 5.3 Die Vorinstanz hat nicht die Augen davor verschlossen, dass allenfalls Mittel, die im Strafverfahren beschlagnahmt worden sind, dereinst an die Stiftung zurückfliessen. Sie hielt es jedoch für unwahrscheinlich, dass sich der Schadensbetrag wesentlich verringern wird, da u.a. weder ein bestimmter Betrag der beschlagnahmten Vermögenswerte genannt noch dargetan werde, dass es diesbezüglich keine konkurrierenden Ansprüche gibt. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe zwar Einsicht in das 185-seitige Strafurteil vom 15. Oktober 2013 gehabt, aber keine "Scans" oder Fotografien machen dürfen, weshalb er die vom kantonalen Gericht verlangten Details nicht habe vorbringen können, kann nicht gehört werden. Ob, wie viel und zu wessen Gunsten die im Strafverfahren beschlagnahmten Werte gehen, ist Teil eines jeden strafgerichtlichen Dispositivs. Für den Beschwerdeführer wäre es daher ein Leichtes gewesen, seine Behauptungen zu substanziieren, ohne dass es dafür des stundenlangen Studiums des ganzen Strafurteils bedurft hätte. Dass sich der eingeklagte Schaden infolge Freigabe der beschlagnahmten Gelder noch reduzieren könnte, ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil hier lediglich über einen Teilschaden befunden wird (vgl. Sachverhalt lit. B.a Abs. 2). Der Fehlbetrag im Zeitpunkt der Aufhebung der Stiftung lag über 33 Mio. Fr. (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) und hat sich seit dem Liquidationsbeschluss um mindestens weitere 2,6 Mio. Fr. erhöht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.1) festgestellt hat. Grundsätzlich ebenfalls als Schaden zu berücksichtigen wäre zudem der (ebenfalls eingeklagte) entgangene Gewinn bzw. die entgangene Rendite. Der Vorinstanz lässt sich demnach so oder anders kein Vorwurf machen, dass sie auf die Edition des Strafurteils vom 15. Oktober 2013 verzichtet hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes oder aber von Art. 42 f. OR ist in diesem Zusammenhang zu verneinen. 6. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er hätte unter dem Aspekt der Anlageorganisation die (angebliche) Bankgarantie prüfen müssen. Es ist unbestritten, dass diese die Vorsorgegelder und die Verzinsung absichern sollte. 6.1 6.1.1 Hinsichtlich der gesetzlichen Obliegenheiten des BVG-Experten sieht Art. 53 Abs. 2 BVG in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung Folgendes vor: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann (lit. a) und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (lit. b). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (Art. 40 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in der ebenfalls bis Ende 2011 gültigen Fassung). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen. Er muss die Aufsichtsbehörde unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (Art. 41 BVV 2). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (Art. 41a Abs. 1 BVV 2, in Kraft seit 1. Januar 2005). Die Vorinstanz hat diese Hauptaufgaben des BVG-Experten unter Bezugnahme auf die Lehre sowie die - im hier fraglichen Zeitraum geltenden - Grundsätze und Richtlinien der Standesorganisation der Pensionskassen-Experten (kurz: GR 2000) näher umschrieben. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. 6.1.2 Obwohl die Begriffe "periodisch" und "jederzeit" in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen, lässt sich nicht sagen, aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG beinhalte lediglich ein punktuelles und spezifisches Tätigwerden. Anhand einer periodischen Überprüfung lässt sich nicht ausreichend garantieren, dass die Vorsorgeeinrichtung wirklich jederzeit Gewähr bietet, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Im Rahmen der BVG-Strukturreform, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wurde zwar der Zusatz "jederzeit" gestrichen (vgl. Art. 52e Abs. 1 lit. a BVG). Hauptgrund, weshalb der Gesetzgeber auf den Begriff der Jederzeitigkeit verzichtet hat, ist jedoch nicht die begriffliche Widersprüchlichkeit. Anlass dazu hat vor allem Art. 65c Abs. 1 BVG gegeben, der in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (Art. 65 Abs. 1 BVG), eine temporäre Unterdeckung zulässt (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, 5701 Ziff. 2.1). Sinn und Zweck von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG ist somit (auch), die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen. 6.1.3 Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Mandatsvertrags vom 13. Mai 2003 war der Beschwerdeführer wohl nicht verpflichtet, von sich aus ein versicherungstechnisches Gutachten zu erstellen. Diese Arbeit übernahm er "auf Anfrage" hin. Dessen ungeachtet sind er und die Stiftung ein Dauerverhältnis eingegangen, das die laufende Überwachung ihrer finanziellen Sicherheit im vorgenannten (gesetzlichen) Sinne (vgl. E. 6.1.2 vorne) zum Inhalt hatte. Insoweit bildet der besagte Mandatsvertrag einziger und alleiniger Auftrag, ohne dass ein spezifizierter Einsatzauftrag erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt sich zum einen im Zusammenhang mit dem Zweckartikel 1, in welchem das Mandat zur Ausübung der Expertentätigkeit in der beruflichen Vorsorge übergeben wird, und mit Artikel 5, in welchem festgehalten wird, dass die Stiftung dem Experten laufend alle Informationen und Dokumente, die zur Ausübung des Expertenmandats notwendig sind, übermittelt. Zum andern handelt Art. 3 Abs. 2 unmissverständlich von "zusätzliche(n) Arbeiten". Lagen somit Anhaltspunkte vor, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht hätte erfüllen können, durfte der Experte nicht untätig bleiben. 6.1.4 In den ersten 15 Jahren nach Einführung des BVG konzentrierte sich der Experte weitgehend auf die Beurteilung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung und damit auf die Passivseite der Bilanz. Die Kapitalanlagen und -erträge wurden als gegeben und gleichsam garantiert betrachtet. Zentrale Aufgabe des Experten waren die Berechnung der Deckungskapitalien und Rückstellungen und darauf gestützt die Erstellung der (statischen) versicherungstechnischen Bilanz. Die Veränderungen auf den Anlagemärkten anfangs 2000 (Platzen der sog. Dotcom-Blase) haben jedoch gezeigt, dass die dem Experten vom Gesetzgeber übertragene Prüfungsfunktion zwingend eine gesamtheitliche und dynamische Betrachtung von Aktiv- und Passivseite der Bilanz verlangt (THEODOR KELLER, Kosten und Nutzen des Pensionsversicherungsexperten, Die Rolle des Experten im Wandel der Zeit, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2010 S. 34 f.). Im Urteil SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 hat das Bundesgericht wohl festgehalten, dass die Bewertung der Aktiven nicht in erster Linie Sache des BVG-Experten ist (E. 7.5). Damit hat es jedoch nicht gesagt, dass er sich gar nicht um die Aktivseite zu kümmern braucht. Auch die GR 2000 sprechen dafür, dass der BVG-Experte die Anlagen und die Anlagestrategie einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten hat. So muss er nach deren Art. 14 auf die Beziehung zwischen den Kapitalanlagen und den entsprechenden Verpflichtungen achten. Er berücksichtigt dabei die Struktur der Kapitalanlagen und die Fristigkeiten aus den Vorsorgeverpflichtungen. Insbesondere hat er das Vorhandensein und die Höhe einer Wertschwankungsreserve zur Absicherung der von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Anlagestrategie in seine Überprüfung gemäss Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG einzubeziehen. Der Beschwerdeführer hat denn auch vor Vorinstanz selber eingeräumt, dass es zu seinen Pflichten gehörte, das Anlagekonzept zu prüfen. Die Aufgaben des BVG-Experten unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (Art. 53 Abs. 1 BVG; Art. 35 ff. BVV 2; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009, E. 5.3 i.f.). 6.1.5 Beim BSV, der damaligen Aufsichtsbehörde, hatte sich in den hier fraglichen Jahren die Praxis gefestigt, dass mindestens alle 3 Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung einzureichen war. Diese Periodizität gelte aber nicht im Falle von Unterdeckungen im Sinne von Art. 44 BVV 2 (Schreiben des BSV betreffend die Berichterstattung 2004 vom 19. Januar 2005 S. 3 Ziff. 3). Diesfalls gilt von Gesetzes wegen eine jährliche Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.1.1 vorne). Mit diesem Informationsschreiben schloss das BSV jedoch klarerweise weder einen höheren Rhythmus noch eine frühere Überprüfung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG aus. Es stellt lediglich eine Mindestvorgabe - gegenüber der Aufsichtsbehörde - dar (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c BVG). So wurde auch in Art. 12 Abs. 3 GR 2000 empfohlen, eine häufigere Überprüfung zu erstellen, wenn besondere Entwicklungen im Versichertenbestand oder in der Wirtschaft dies wegen Abweichungen zu den früher getroffenen Annahmen notwendig machen oder aber wenn praktische Gründe dafür sprechen. Mit anderen Worten ist die Kontrolle des BVG-Experten nach aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht nur eine "Offizialtätigkeit" auf "Bestellung" der Aufsichtsbehörde. Vielmehr kann sie - bei begründetem Anlass - auch selbstbestimmt (sua sponte) geboten sein. Eine solche Notwendigkeit hatte der Beschwerdeführer im Auge zu behalten und die Stiftung entsprechend darauf aufmerksam zu machen (vgl. E. 6.1.3 vorne). 6.2 6.2.1 Dass der BVG-Experte im Gründungsstadium einer Stiftung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. b BVG kontrolliert, ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über Leistung und Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, liegt auf der Hand. Demgegenüber ist mangels erster Anschlüsse nicht zwingend, dass bei der Gründung einer Pensionskasse auch eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz erforderlich ist. Dies heisst jedoch nicht, dass den BVG-Experten in der Gründungsphase überhaupt keine Überprüfungspflicht im Sinne von lit. a der zitierten Gesetzesbestimmung trifft (vgl. Art. 6 lit. a der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [aBVV 1; SR 831.435.1] in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung). 6.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er habe darum gewusst, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte (vgl. dazu auch E. 6.2.3.1 nachfolgend), nicht. "Das Konzept der Anlage der Altersguthaben bei zugelassenen Banken mit Garantien betreffend Substanzerhalt und Zins" war ihm jedoch nicht klar, weshalb er mit Schreiben vom 21. September 2003 die Stiftung um Dokumentation mit den konkreten Verträgen gebeten hatte. Auf Weiterungen verzichtete er jedoch. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) hatte der Beschwerdeführer weder je abgeklärt, ob es die Bankgarantie überhaupt gab, noch von wem die Garantie abgegeben wurde, worauf sie sich bezog und wie sie ausgestaltet war. Dazu bestand aber insoweit Anlass, als die Deckung der Risiken resp. ihre Überprüfung einen Teilaspekt der finanziellen Sicherheit gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG darstellen. Dazu gehört bei einer halbautonomen (Sammel-)Stiftung, wie in concreto, primär die Frage nach Art und Umfang der Rückversicherung für die Risiken Tod und Invalidität. Aber auch die Bankgarantie diente der Risikodeckung, nämlich - vordergründig - des Anlage- oder Volatilitätsrisikos und - hintergründig - der Deckung des Risikos Alter. Mit einer garantierten, das heisst risikolosen Mindestverzinsung konnte die Stiftung die Gefahr ausschliessen, auf Grund von Marktschwankungen dereinst nicht in der Lage zu sein, die versprochenen Altersleistungen zu erbringen. Entsprechend oblag dem Beschwerdeführer, vor der Registrierung nicht nur abzuklären, ob die Stiftung die in den Reglementen versprochenen Leistungen tatsächlich auch bei der Rückversicherung abgesichert hatte, welche Überprüfungspflicht unbestritten ist. Er hätte auch prüfen müssen, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben wurde. 6.2.3 Es bestand aber auch nach der Registrierung vom 24. November 2003 Handlungsbedarf: 6.2.3.1 Die Finanzmärkte waren eingangs des 21. Jahrhunderts im Tief (vgl. E. 6.1.4 vorne). In seinem Schreiben vom 21. September 2003 (vgl. E. 6.2.2 vorne) hatte der Beschwerdeführer angefügt: "Im Sinne der Sicherstellung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung empfehle ich Ihnen zudem in die Dokumente und Werbeunterlagen keine Garantien aufzunehmen resp. zu erwähnen". Dessen ungeachtet garantierte die Stiftung - sowohl auf dem BVG-Anteil als auch auf dem Überobligatorium - einen um 0,5 % höheren Zins als gesetzlich (Art. 12 lit. c und d BVV 2) vorgeschrieben (im Jahr 2004 2,75 % statt 2,25 %, im Jahr 2005 3,0 % statt 2,5 %). Diese konstante Höherverzinsung, die - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1) - spätestens nach Ablauf des ersten Geschäftsjahrs Ende 2004 nicht mehr dem vom Beschwerdeführer geprüften Vorsorgerelement entsprach, erhellt nicht nur aus dem Werbeprospekt, sondern auch aus dem Anhang zur (provisorischen) Jahresrechnung 2004 vom 12. Mai 2005 (Ziff. 7.3.1), die dem Beschwerdeführer gemäss Akten im Juni 2005 vorlag; nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) zudem spätestens aus dem Juni-Reporting der Stiftung zuhanden der Aufsichtsbehörde, das der Beschwerdeführer anfangs Juli erhalten hatte. Ferner konnte, da die Stiftung erst im Aufbau war und - mit Hilfe ihrer Verzinsungspolitik - auf Neuakquisitionen setzen musste, nicht von Stetigkeit im Versichertenbestand ausgegangen werden. Die Verpflichtungen (und damit die Verzinsungslast) wuchsen kontinuierlich an. Der Schluss der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe spätestens im Juli 2005 bewusst sein müssen, dass die Stiftung die Altersguthaben der Versicherten zum Voraus höher verzinste als zum BVG-Mindestzinssatz, erweist sich jedenfalls nicht als unhaltbar (nicht publ. E. 2.1.1). Dass die entsprechenden Gutschriften erst nachträglich, anlässlich des "Geldflusses" erfolgt sind, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Entscheidend ist der fehlende Nachweis, dass der Stiftungsrat je rückwirkend eine Höherverzinsung beschlossen hat. Die "Aufnahme (der Höherverzinsung) in den Rechen- und Berichtswerk der Stiftung" stellt keinen solchen formellen Beschluss dar. Ausserdem lässt sich dem kantonalen Gericht nicht vorwerfen, mit seinem Beweisschluss gegen die Dispositionsmaxime verstossen zu haben. Tatsächliche Feststellungen dürfen auch aus den Akten gewonnen werden, ohne dass damit eine Ausdehnung des Streitgegenstands einhergeht. 6.2.3.2 Mitte Juni 2005 berechnete der Beschwerdeführer - "auf Anfrage" der Stiftung und da die Jahresrechnung 2004 noch nicht definitiv testiert worden war - einen provisorischen Deckungsgrad per Ende 2004 von rund 101 %. Eine Intervention bei der Stiftung unterblieb. In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und des knappen Deckungsgrades kann der Beschwerdeführer sein Versäumnis nicht damit rechtfertigen, die "offiziellen" drei Jahre (vgl. E. 6.1.5 vorne) seien noch nicht abgelaufen gewesen; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Infolge der durch die Höherverzinsung "überholten" Rechtslage (vgl. E. 6.2.3.1) drängte sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit geradezu auf (vgl. E. 6.1.5 vorne), was spätestens dannzumal (auch) zur Überprüfung - zumindest des Bestandes - der Bankgarantie, die der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung diente, geführt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 2.1), war und ist üblich, dass der Experte auch bei einer nicht geprüften Jahresrechnung einen provisorischen Entwurf für eine versicherungstechnische Bilanz erstellt. "Provisorisch" heisst demnach nicht, dass der Experte automatisch von der Überprüfungspflicht gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG entbunden ist. Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass die Bankgarantie - in der Bilanz der Stiftung - weder einen Aktiv- noch Passivposten darstellt. Vielmehr ist sie als "Sicherungsgeschäft" wesentliches Element des ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (vgl. E. 6.1.4 Abs. 2 vorne). Der Registrierungsakt vom 24. November 2003 ändert daran nichts. Auch wenn "alle Unterlagen, d.h. auch die Bestätigung der V. AG" (in Wirklichkeit ein Kontoauszug und nicht eine Garantie) unmittelbar an das BSV gingen, wechselte die Überprüfungspflicht im Sinne von Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht auf dieses. Aufgabe der Aufsichtsbehörde war und blieb die Rechtmässigkeitskontrolle (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Davon zu unterscheiden ist die sich - im Schadenersatzverfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) - allenfalls stellende Frage, ob die Registrierungsverfügung zu Recht ergangen ist. 6.2.4 Ob neben dem Bestand der Bankgarantie auch die Bonität des Garantiegebers zu überprüfen gewesen wäre, braucht angesichts des völlig passiven Verhaltens des Beschwerdeführers nicht beantwortet zu werden. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Verhalten in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Anstalten unternommen, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risikoabsicherung zu überprüfen, obwohl er selber in einem Schreiben vom Stiftungsrat verlangt hatte, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten - führte dazu, dass nach aussen der falsche Eindruck entstand, die Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuanschluss besonders geachtet wird. Dazu kommt, dass die Aufsichtsübernahme durch das BSV den Beschwerdeführer nicht davon entband, das von ihm offenbar erkannte Problem - Anlagekonzept mit fester Zinszusage - weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die Bankgarantie wiegt nicht minder schwer, schuf sie doch Raum für einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, der Schaden sei nicht die kausale Folge davon gewesen, dass das propagierte Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen sei, sondern dass dieses infolge des kriminellen Verhaltens der Beklagten 1, 4 und 13 nicht umgesetzt werden wollte und sollte. Die Beklagten 1, 4 und 13 hätten ohnehin nicht auf ihn gehört. Dem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass ein "renitentes" Verhalten seitens des Stiftungsrates, insbesondere der Beklagten 1 und 4, entweder ein Grund für eine Intervention beim BSV oder eine Mandatsniederlegung gewesen wäre, die ebenfalls dem BSV zu melden gewesen wäre (vgl. E. 6.1.1 vorne). Hätte der Beschwerdeführer auf der Vorlage des Garantievertrags beharrt, hätte sich herausgestellt, dass die Stiftung mangels eines solchen nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den garantieren Mindestzinssatz auf dem gesamten Alterskapital zu gewährleisten. Die operative Tätigkeit hätte nicht aufgenommen werden können und es wäre nicht zu Neuanschlüssen gekommen. Infolgedessen wären der Stiftung keine Mittel zugeflossen, die unrechtmässig hätten verwendet werden können. Soweit der Beschwerdeführer meint, eine Mitteilung von seiner Seite hätte dem BSV nicht Anlass für irgendwelche Massnahmen gegeben, so übersieht er, dass dieses - da offensichtlich die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel standen - sehr wohl unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Aus dem Umstand, dass das BSV von der Bankgarantie gewusst habe, deren Einforderung aber nicht durchgesetzt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, die Aufsichtsbehörde habe die Bankgarantie für die Sicherheit nicht als erforderlich angesehen. Einerseits war und blieb ihre Überprüfung im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers (vgl. E. 6.2.3.2 Abs. 2 vorne). Anderseits besteht ein erheblicher und relevanter Unterschied zwischen einem konkludenten "Davon-Ausgehen", dass es einen Garantievertrag gibt, und dem (nachträglich) tatsächlichen Wissen, dass es einen solchen gar nicht gibt. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass letztere Mitteilung die untrügliche Wirkung gehabt hätte, dass das BSV prompt eingegriffen hätte. Dabei hätte es den Blick sofort auf die Vermögensanlage gerichtet, wobei die verschiedenen Missstände rasch ans Tageslicht gekommen wären. Schliesslich hilft auch nicht weiter, dass die Stiftungsmittel nicht unrechtmässig angelegt, sondern veruntreut worden sind, mithin die Passivseite der Bilanz von diesen Schäden nicht betroffen gewesen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haben die Aufgaben, die ihm gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a und b BVG obliegen, nicht ausschliesslich die Passivseite im Fokus. Sie dienen auch dem Schutz vor Aktivenverlust (vgl. E. 6.1.4 vorne). Schliesslich verfängt auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Stiftung sei im Juli 2005 bereits zahlungsunfähig gewesen, nicht. Einerseits ging das kantonale Gericht aus rein prozessualen Gründen von einer Anrechenbarkeit erst ab 1. Juli 2005 aus. Daran ist (auch) das Bundesgericht gebunden (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Anderseits definiert sich die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung, die zu Vorschussleistungen des Sicherheitsfonds führt (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG), nach Art. 25 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu den darin stipulierten Voraussetzungen. 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1), dass die Stiftungsräte den Beschwerdeführer nicht aktiv davon abgehalten haben, seine Aufgabe zu erfüllen; Entsprechendes habe dieser denn auch nicht behauptet. Soweit der Beschwerdeführer die Bestreitung im vorliegenden Verfahren nachholt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen (vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in: BGE 136 III 518), zu dem nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Auf den Beizug der Zuger Strafakten (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) durfte deshalb auch im vorliegenden Punkt verzichtet werden. Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2 und 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG und damit gleichzeitig auch von Art. 56a BVG erfüllt (vgl. E. 4 vorne). Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (nicht publ. E. 2.2.1). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Angesichts der - wenn auch nur "provisorischen" - Bilanzpositionen lässt sich nicht sagen, dass der angerichtete Schaden ausserhalb jeder vernünftiger Proportion liegt. Ein (anderweitiger) mildernder Umstand ist nicht ersichtlich. Soweit die Stiftung ein Selbstverschulden trifft, indem ihr die Handlungen der beklagten Stiftungsräte anzurechnen sind, so besteht wegen der solidarischen Haftung kein Raum für die Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR. Vielmehr berührt der Aspekt des Selbstverschuldens die Frage nach der definitiven Schadenstragung im Innenverhältnis, welche hier nicht Prozessthema bildet. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht (ab 1. Juli 2005) verantwortlich zeichnet, auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. 9.4 Soweit das kantonale Dispositiv verschiedene Haftungsbeträge und gleichzeitig eine Solidarschuld stipuliert, ist es nach dem Gesagten (E. 9.1 hievor) nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 144 OR; ALAIN GAUTSCHI, Solidarschuld und Ausgleich, 2009, S. 7 Rz. 12 i.f.; je mit Hinweis). Die im Dispositiv (Ziff. 1) lit. a, b, g und h jeweils zugleich verwendeten Formulierungen "unter solidarischer Haftung" und "je einzeln" sind dagegen, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwirft, missverständlich: Dispositiv-Ziff. 1 lit. a, die sich auf den (eingeklagten) "Gesamtschaden" von Fr. 30'000'000.- bezieht, kann in Verbindung mit lit. b, g und h durchaus so verstanden werden, dass die Beklagten 1-4, 9-11 sowie 12 und 13 je die ihnen (gleich hohe) anrechenbare Summe zu bezahlen haben, sofern die (eingeklagte) Maximalhaftungssumme von Fr. 30'000'000.- noch nicht erreicht ist. Dies, weil die Formulierung "je einzeln" eine kumulative Zahlungsverpflichtung impliziert. Eine solche steht aber in unüberbrückbarem Widerspruch zu den festgelegten Solidarschuldverhältnissen, da "unter solidarischer Haftung" bedeutet, dass die Leistung eines einzigen Schuldners die übrigen Solidarschuldner - zumindest im Aussenverhältnis - befreit (Art. 147 Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass infolge der Haftungszeiträume, die für die Beklagten individuell festgelegt sind, nicht ein Schuldverhältnis, sondern insgesamt sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung bestehen. Diese verschiedenen Solidarschuldverhältnisse sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die (Teil-)Leistung einer beklagten (natürlichen oder juristischen) Person geht. Da deren Leistung für die übrigen Solidarschuldner befreiend ist, muss der zahlende Schuldner resp. die zahlende Schuldnerin nach Art. 86 Abs. 1 OR erklären können, welche Schuld er resp. sie tilgen will oder an welche Schuld die Zahlung angerechnet werden soll. Das vorinstanzliche Dispositiv verunmöglicht eine solche Erklärung und ist daher auch aus diesem Grund - sowie in Anbetracht des ebenfalls heute ergangenen BGE 141 V 119 - abzuändern.
de
Art. 52 al. 1, art. 53 al. 2 let. a et art. 56a al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2011); responsabilité; responsabilité de l'expert en matière de prévoyance professionnelle. Devoir d'allégation et de contestation dans le cadre d'une procédure en réparation du dommage (consid. 5.2.2 et 5.2.3). L'existence d'une garantie bancaire destinée à assurer la couverture des avoirs de prévoyance et des intérêts constitue un élément essentiel du concept de placement que l'expert en matière de prévoyance professionnelle doit examiner (consid. 6). Modification du dispositif d'une décision ayant pour objet sept obligations solidaires où les coobligés sont à chaque fois différents (consid. 9.4).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,556
141 V 71
141 V 71 Sachverhalt ab Seite 71 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N. nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A. schloss am 13. Mai 2003 mit der Stiftung ein Expertenmandat der beruflichen Vorsorge ab, das rückwirkend per 1. Mai 2003 galt. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), A. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Ziff. 1) lit. a und g des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien in Bezug auf ihn aufzuheben und es sei auf die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn vollumfänglich abzuweisen. Andernfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt auch der Experte für berufliche Vorsorge, der zu den mit der Kontrolle betrauten Personen gehört (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis der Stiftung (gegenüber den Versicherten) sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den Schaden, der ihm durch die Sicherstellung entstanden ist, die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis der Stiftung), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden, Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 2), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Funktion des Beschwerdeführers als BVG-Experte resp. Kontrollperson steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). Dabei wird nicht über den gesetzlich obliegenden Aufgabenbereich hinausgegangen (vgl. E. 6 hinten). 5. 5.1 Was den Schaden betrifft, so hat die Vorinstanz dessen Begriff nicht verkannt. Wohl hat sie weder den hypothetischen noch tatsächlichen Vermögensstand berechnet (vgl. dazu Urteile 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 8.1; 9C_238/2009 vom 11. September 2009 E. 3.1). Vielmehr ist sie direkt von der Summe der - unrechtmässigen (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend) - Mittelabflüsse als Schaden ausgegangen. Dies ist jedoch lediglich eine "umgekehrte" Berechnungsweise, die am Ergebnis nichts ändert. Denn bei der Subtraktion des tatsächlichen Stiftungsvermögens vom hypothetischen Stiftungsvermögen (einbezahlte Gelder zuzüglich Verzinsung minus rechtmässige Abflüsse) resultieren hier die (gleichen) unrechtmässigen Geldabflüsse einfach als Differenz. Der Schaden bleibt demnach auch bei der vorinstanzlichen Berechnungsweise ein (einziger) Schaden, bestehend aus mehreren Schadenspositionen, und mutiert nicht zu einer Mehrzahl von (voneinander unabhängigen) Einzelschäden. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 V 176 E. 11 S. 192 f. geltend macht, dass verschiedene Gründe hinter einer Verminderung des Stiftungsvermögens stehen können, so berührt dieser Umstand vor allem die Frage nach dem Kausalzusammenhang (vgl. dazu E. 8 hinten). Abgesehen davon steht in concreto ein Schaden zur Diskussion, der allein rechtsgrundloses Handeln zum Gegenstand hat (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend). 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert. Der Beschwerdeführer bemängelt, die "ausreichende Substanziierung" des Beschwerdegegners ergebe sich nicht aus den Rechtsschriften, sondern sei aus den Prozessakten zusammengesucht. 5.2.2 Im Klageverfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG unterscheiden sich Inhalt und Tragweite der Mitwirkungspflicht der Parteien nicht nach dem Streitgegenstand. Ob es um Beiträge, Leistungen oder Schadenersatz geht, die Behauptungs- und Bestreitungspflicht bleibt sich grundsätzlich gleich (BGE 139 V 176 E. 5.2 S. 185; BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). Mithin gilt für den Schadenersatzprozess wie für den Beitragsprozess, dass die Forderung soweit zu substanziieren ist, dass sie überprüft werden kann. Darüber hinaus ist der eingeklagte Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In diesem Zusammenhang verbietet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach denjenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Die Vorinstanz hat - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (nicht publ. E. 2.1) - festgestellt, dass sämtliche direkten Mittelabflüsse aus der Stiftung ausführlich aufgelistet sind. Ausserdem vermochte sie den Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 30'553'230.39 anhand der Akten leicht nachzuvollziehen. Es ist daher nicht ersichtlich, welcher weitergehenden Erläuterungen es seitens des Beschwerdegegners bedurft hätte. 5.2.3 Nach Darlegung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Abflüsse nicht substanziiert bestritten; ebenso wenig hat er eingewendet, die Abflüsse seien rechtmässig gewesen. Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind (nicht publ. E. 2.1), an und für sich nicht. Entsprechend erübrigt sich die Frage nach dem Beweis der einzelnen Positionen resp. nach demjenigen ihrer Unrechtmässigkeit. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Beweiswert des Berichts des Wirtschaftsprüfers Z. zuhanden der Untersuchungsbehörde, zumal die Beweis(wert)frage davon abhängt, ob die beklagte Partei die Schadenersatzforderung überhaupt substanziiert bestreitet (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe seine Bestreitungen nicht zusätzlich substanziieren können, da er weder an den Mittelabflüssen beteiligt gewesen sei noch sonst über Hintergrundkenntnisse verfügt habe, lässt er ausser Acht, dass sich in der Klage aufschlussreiche Anmerkungen zu den einzelnen Positionen finden. Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal ansatzweise erkennen lassen, weshalb - im Umfang oder im Bestand - er die Forderungsbeträge nicht gelten lassen will. 5.3 Die Vorinstanz hat nicht die Augen davor verschlossen, dass allenfalls Mittel, die im Strafverfahren beschlagnahmt worden sind, dereinst an die Stiftung zurückfliessen. Sie hielt es jedoch für unwahrscheinlich, dass sich der Schadensbetrag wesentlich verringern wird, da u.a. weder ein bestimmter Betrag der beschlagnahmten Vermögenswerte genannt noch dargetan werde, dass es diesbezüglich keine konkurrierenden Ansprüche gibt. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe zwar Einsicht in das 185-seitige Strafurteil vom 15. Oktober 2013 gehabt, aber keine "Scans" oder Fotografien machen dürfen, weshalb er die vom kantonalen Gericht verlangten Details nicht habe vorbringen können, kann nicht gehört werden. Ob, wie viel und zu wessen Gunsten die im Strafverfahren beschlagnahmten Werte gehen, ist Teil eines jeden strafgerichtlichen Dispositivs. Für den Beschwerdeführer wäre es daher ein Leichtes gewesen, seine Behauptungen zu substanziieren, ohne dass es dafür des stundenlangen Studiums des ganzen Strafurteils bedurft hätte. Dass sich der eingeklagte Schaden infolge Freigabe der beschlagnahmten Gelder noch reduzieren könnte, ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil hier lediglich über einen Teilschaden befunden wird (vgl. Sachverhalt lit. B.a Abs. 2). Der Fehlbetrag im Zeitpunkt der Aufhebung der Stiftung lag über 33 Mio. Fr. (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) und hat sich seit dem Liquidationsbeschluss um mindestens weitere 2,6 Mio. Fr. erhöht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.1) festgestellt hat. Grundsätzlich ebenfalls als Schaden zu berücksichtigen wäre zudem der (ebenfalls eingeklagte) entgangene Gewinn bzw. die entgangene Rendite. Der Vorinstanz lässt sich demnach so oder anders kein Vorwurf machen, dass sie auf die Edition des Strafurteils vom 15. Oktober 2013 verzichtet hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes oder aber von Art. 42 f. OR ist in diesem Zusammenhang zu verneinen. 6. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er hätte unter dem Aspekt der Anlageorganisation die (angebliche) Bankgarantie prüfen müssen. Es ist unbestritten, dass diese die Vorsorgegelder und die Verzinsung absichern sollte. 6.1 6.1.1 Hinsichtlich der gesetzlichen Obliegenheiten des BVG-Experten sieht Art. 53 Abs. 2 BVG in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung Folgendes vor: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann (lit. a) und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (lit. b). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (Art. 40 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in der ebenfalls bis Ende 2011 gültigen Fassung). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen. Er muss die Aufsichtsbehörde unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (Art. 41 BVV 2). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (Art. 41a Abs. 1 BVV 2, in Kraft seit 1. Januar 2005). Die Vorinstanz hat diese Hauptaufgaben des BVG-Experten unter Bezugnahme auf die Lehre sowie die - im hier fraglichen Zeitraum geltenden - Grundsätze und Richtlinien der Standesorganisation der Pensionskassen-Experten (kurz: GR 2000) näher umschrieben. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. 6.1.2 Obwohl die Begriffe "periodisch" und "jederzeit" in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen, lässt sich nicht sagen, aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG beinhalte lediglich ein punktuelles und spezifisches Tätigwerden. Anhand einer periodischen Überprüfung lässt sich nicht ausreichend garantieren, dass die Vorsorgeeinrichtung wirklich jederzeit Gewähr bietet, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Im Rahmen der BVG-Strukturreform, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wurde zwar der Zusatz "jederzeit" gestrichen (vgl. Art. 52e Abs. 1 lit. a BVG). Hauptgrund, weshalb der Gesetzgeber auf den Begriff der Jederzeitigkeit verzichtet hat, ist jedoch nicht die begriffliche Widersprüchlichkeit. Anlass dazu hat vor allem Art. 65c Abs. 1 BVG gegeben, der in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (Art. 65 Abs. 1 BVG), eine temporäre Unterdeckung zulässt (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, 5701 Ziff. 2.1). Sinn und Zweck von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG ist somit (auch), die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen. 6.1.3 Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Mandatsvertrags vom 13. Mai 2003 war der Beschwerdeführer wohl nicht verpflichtet, von sich aus ein versicherungstechnisches Gutachten zu erstellen. Diese Arbeit übernahm er "auf Anfrage" hin. Dessen ungeachtet sind er und die Stiftung ein Dauerverhältnis eingegangen, das die laufende Überwachung ihrer finanziellen Sicherheit im vorgenannten (gesetzlichen) Sinne (vgl. E. 6.1.2 vorne) zum Inhalt hatte. Insoweit bildet der besagte Mandatsvertrag einziger und alleiniger Auftrag, ohne dass ein spezifizierter Einsatzauftrag erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt sich zum einen im Zusammenhang mit dem Zweckartikel 1, in welchem das Mandat zur Ausübung der Expertentätigkeit in der beruflichen Vorsorge übergeben wird, und mit Artikel 5, in welchem festgehalten wird, dass die Stiftung dem Experten laufend alle Informationen und Dokumente, die zur Ausübung des Expertenmandats notwendig sind, übermittelt. Zum andern handelt Art. 3 Abs. 2 unmissverständlich von "zusätzliche(n) Arbeiten". Lagen somit Anhaltspunkte vor, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht hätte erfüllen können, durfte der Experte nicht untätig bleiben. 6.1.4 In den ersten 15 Jahren nach Einführung des BVG konzentrierte sich der Experte weitgehend auf die Beurteilung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung und damit auf die Passivseite der Bilanz. Die Kapitalanlagen und -erträge wurden als gegeben und gleichsam garantiert betrachtet. Zentrale Aufgabe des Experten waren die Berechnung der Deckungskapitalien und Rückstellungen und darauf gestützt die Erstellung der (statischen) versicherungstechnischen Bilanz. Die Veränderungen auf den Anlagemärkten anfangs 2000 (Platzen der sog. Dotcom-Blase) haben jedoch gezeigt, dass die dem Experten vom Gesetzgeber übertragene Prüfungsfunktion zwingend eine gesamtheitliche und dynamische Betrachtung von Aktiv- und Passivseite der Bilanz verlangt (THEODOR KELLER, Kosten und Nutzen des Pensionsversicherungsexperten, Die Rolle des Experten im Wandel der Zeit, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2010 S. 34 f.). Im Urteil SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 hat das Bundesgericht wohl festgehalten, dass die Bewertung der Aktiven nicht in erster Linie Sache des BVG-Experten ist (E. 7.5). Damit hat es jedoch nicht gesagt, dass er sich gar nicht um die Aktivseite zu kümmern braucht. Auch die GR 2000 sprechen dafür, dass der BVG-Experte die Anlagen und die Anlagestrategie einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten hat. So muss er nach deren Art. 14 auf die Beziehung zwischen den Kapitalanlagen und den entsprechenden Verpflichtungen achten. Er berücksichtigt dabei die Struktur der Kapitalanlagen und die Fristigkeiten aus den Vorsorgeverpflichtungen. Insbesondere hat er das Vorhandensein und die Höhe einer Wertschwankungsreserve zur Absicherung der von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Anlagestrategie in seine Überprüfung gemäss Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG einzubeziehen. Der Beschwerdeführer hat denn auch vor Vorinstanz selber eingeräumt, dass es zu seinen Pflichten gehörte, das Anlagekonzept zu prüfen. Die Aufgaben des BVG-Experten unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (Art. 53 Abs. 1 BVG; Art. 35 ff. BVV 2; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009, E. 5.3 i.f.). 6.1.5 Beim BSV, der damaligen Aufsichtsbehörde, hatte sich in den hier fraglichen Jahren die Praxis gefestigt, dass mindestens alle 3 Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung einzureichen war. Diese Periodizität gelte aber nicht im Falle von Unterdeckungen im Sinne von Art. 44 BVV 2 (Schreiben des BSV betreffend die Berichterstattung 2004 vom 19. Januar 2005 S. 3 Ziff. 3). Diesfalls gilt von Gesetzes wegen eine jährliche Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.1.1 vorne). Mit diesem Informationsschreiben schloss das BSV jedoch klarerweise weder einen höheren Rhythmus noch eine frühere Überprüfung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG aus. Es stellt lediglich eine Mindestvorgabe - gegenüber der Aufsichtsbehörde - dar (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c BVG). So wurde auch in Art. 12 Abs. 3 GR 2000 empfohlen, eine häufigere Überprüfung zu erstellen, wenn besondere Entwicklungen im Versichertenbestand oder in der Wirtschaft dies wegen Abweichungen zu den früher getroffenen Annahmen notwendig machen oder aber wenn praktische Gründe dafür sprechen. Mit anderen Worten ist die Kontrolle des BVG-Experten nach aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht nur eine "Offizialtätigkeit" auf "Bestellung" der Aufsichtsbehörde. Vielmehr kann sie - bei begründetem Anlass - auch selbstbestimmt (sua sponte) geboten sein. Eine solche Notwendigkeit hatte der Beschwerdeführer im Auge zu behalten und die Stiftung entsprechend darauf aufmerksam zu machen (vgl. E. 6.1.3 vorne). 6.2 6.2.1 Dass der BVG-Experte im Gründungsstadium einer Stiftung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. b BVG kontrolliert, ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über Leistung und Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, liegt auf der Hand. Demgegenüber ist mangels erster Anschlüsse nicht zwingend, dass bei der Gründung einer Pensionskasse auch eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz erforderlich ist. Dies heisst jedoch nicht, dass den BVG-Experten in der Gründungsphase überhaupt keine Überprüfungspflicht im Sinne von lit. a der zitierten Gesetzesbestimmung trifft (vgl. Art. 6 lit. a der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [aBVV 1; SR 831.435.1] in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung). 6.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er habe darum gewusst, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte (vgl. dazu auch E. 6.2.3.1 nachfolgend), nicht. "Das Konzept der Anlage der Altersguthaben bei zugelassenen Banken mit Garantien betreffend Substanzerhalt und Zins" war ihm jedoch nicht klar, weshalb er mit Schreiben vom 21. September 2003 die Stiftung um Dokumentation mit den konkreten Verträgen gebeten hatte. Auf Weiterungen verzichtete er jedoch. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) hatte der Beschwerdeführer weder je abgeklärt, ob es die Bankgarantie überhaupt gab, noch von wem die Garantie abgegeben wurde, worauf sie sich bezog und wie sie ausgestaltet war. Dazu bestand aber insoweit Anlass, als die Deckung der Risiken resp. ihre Überprüfung einen Teilaspekt der finanziellen Sicherheit gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG darstellen. Dazu gehört bei einer halbautonomen (Sammel-)Stiftung, wie in concreto, primär die Frage nach Art und Umfang der Rückversicherung für die Risiken Tod und Invalidität. Aber auch die Bankgarantie diente der Risikodeckung, nämlich - vordergründig - des Anlage- oder Volatilitätsrisikos und - hintergründig - der Deckung des Risikos Alter. Mit einer garantierten, das heisst risikolosen Mindestverzinsung konnte die Stiftung die Gefahr ausschliessen, auf Grund von Marktschwankungen dereinst nicht in der Lage zu sein, die versprochenen Altersleistungen zu erbringen. Entsprechend oblag dem Beschwerdeführer, vor der Registrierung nicht nur abzuklären, ob die Stiftung die in den Reglementen versprochenen Leistungen tatsächlich auch bei der Rückversicherung abgesichert hatte, welche Überprüfungspflicht unbestritten ist. Er hätte auch prüfen müssen, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben wurde. 6.2.3 Es bestand aber auch nach der Registrierung vom 24. November 2003 Handlungsbedarf: 6.2.3.1 Die Finanzmärkte waren eingangs des 21. Jahrhunderts im Tief (vgl. E. 6.1.4 vorne). In seinem Schreiben vom 21. September 2003 (vgl. E. 6.2.2 vorne) hatte der Beschwerdeführer angefügt: "Im Sinne der Sicherstellung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung empfehle ich Ihnen zudem in die Dokumente und Werbeunterlagen keine Garantien aufzunehmen resp. zu erwähnen". Dessen ungeachtet garantierte die Stiftung - sowohl auf dem BVG-Anteil als auch auf dem Überobligatorium - einen um 0,5 % höheren Zins als gesetzlich (Art. 12 lit. c und d BVV 2) vorgeschrieben (im Jahr 2004 2,75 % statt 2,25 %, im Jahr 2005 3,0 % statt 2,5 %). Diese konstante Höherverzinsung, die - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1) - spätestens nach Ablauf des ersten Geschäftsjahrs Ende 2004 nicht mehr dem vom Beschwerdeführer geprüften Vorsorgerelement entsprach, erhellt nicht nur aus dem Werbeprospekt, sondern auch aus dem Anhang zur (provisorischen) Jahresrechnung 2004 vom 12. Mai 2005 (Ziff. 7.3.1), die dem Beschwerdeführer gemäss Akten im Juni 2005 vorlag; nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) zudem spätestens aus dem Juni-Reporting der Stiftung zuhanden der Aufsichtsbehörde, das der Beschwerdeführer anfangs Juli erhalten hatte. Ferner konnte, da die Stiftung erst im Aufbau war und - mit Hilfe ihrer Verzinsungspolitik - auf Neuakquisitionen setzen musste, nicht von Stetigkeit im Versichertenbestand ausgegangen werden. Die Verpflichtungen (und damit die Verzinsungslast) wuchsen kontinuierlich an. Der Schluss der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe spätestens im Juli 2005 bewusst sein müssen, dass die Stiftung die Altersguthaben der Versicherten zum Voraus höher verzinste als zum BVG-Mindestzinssatz, erweist sich jedenfalls nicht als unhaltbar (nicht publ. E. 2.1.1). Dass die entsprechenden Gutschriften erst nachträglich, anlässlich des "Geldflusses" erfolgt sind, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Entscheidend ist der fehlende Nachweis, dass der Stiftungsrat je rückwirkend eine Höherverzinsung beschlossen hat. Die "Aufnahme (der Höherverzinsung) in den Rechen- und Berichtswerk der Stiftung" stellt keinen solchen formellen Beschluss dar. Ausserdem lässt sich dem kantonalen Gericht nicht vorwerfen, mit seinem Beweisschluss gegen die Dispositionsmaxime verstossen zu haben. Tatsächliche Feststellungen dürfen auch aus den Akten gewonnen werden, ohne dass damit eine Ausdehnung des Streitgegenstands einhergeht. 6.2.3.2 Mitte Juni 2005 berechnete der Beschwerdeführer - "auf Anfrage" der Stiftung und da die Jahresrechnung 2004 noch nicht definitiv testiert worden war - einen provisorischen Deckungsgrad per Ende 2004 von rund 101 %. Eine Intervention bei der Stiftung unterblieb. In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und des knappen Deckungsgrades kann der Beschwerdeführer sein Versäumnis nicht damit rechtfertigen, die "offiziellen" drei Jahre (vgl. E. 6.1.5 vorne) seien noch nicht abgelaufen gewesen; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Infolge der durch die Höherverzinsung "überholten" Rechtslage (vgl. E. 6.2.3.1) drängte sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit geradezu auf (vgl. E. 6.1.5 vorne), was spätestens dannzumal (auch) zur Überprüfung - zumindest des Bestandes - der Bankgarantie, die der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung diente, geführt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 2.1), war und ist üblich, dass der Experte auch bei einer nicht geprüften Jahresrechnung einen provisorischen Entwurf für eine versicherungstechnische Bilanz erstellt. "Provisorisch" heisst demnach nicht, dass der Experte automatisch von der Überprüfungspflicht gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG entbunden ist. Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass die Bankgarantie - in der Bilanz der Stiftung - weder einen Aktiv- noch Passivposten darstellt. Vielmehr ist sie als "Sicherungsgeschäft" wesentliches Element des ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (vgl. E. 6.1.4 Abs. 2 vorne). Der Registrierungsakt vom 24. November 2003 ändert daran nichts. Auch wenn "alle Unterlagen, d.h. auch die Bestätigung der V. AG" (in Wirklichkeit ein Kontoauszug und nicht eine Garantie) unmittelbar an das BSV gingen, wechselte die Überprüfungspflicht im Sinne von Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht auf dieses. Aufgabe der Aufsichtsbehörde war und blieb die Rechtmässigkeitskontrolle (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Davon zu unterscheiden ist die sich - im Schadenersatzverfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) - allenfalls stellende Frage, ob die Registrierungsverfügung zu Recht ergangen ist. 6.2.4 Ob neben dem Bestand der Bankgarantie auch die Bonität des Garantiegebers zu überprüfen gewesen wäre, braucht angesichts des völlig passiven Verhaltens des Beschwerdeführers nicht beantwortet zu werden. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Verhalten in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Anstalten unternommen, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risikoabsicherung zu überprüfen, obwohl er selber in einem Schreiben vom Stiftungsrat verlangt hatte, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten - führte dazu, dass nach aussen der falsche Eindruck entstand, die Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuanschluss besonders geachtet wird. Dazu kommt, dass die Aufsichtsübernahme durch das BSV den Beschwerdeführer nicht davon entband, das von ihm offenbar erkannte Problem - Anlagekonzept mit fester Zinszusage - weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die Bankgarantie wiegt nicht minder schwer, schuf sie doch Raum für einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, der Schaden sei nicht die kausale Folge davon gewesen, dass das propagierte Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen sei, sondern dass dieses infolge des kriminellen Verhaltens der Beklagten 1, 4 und 13 nicht umgesetzt werden wollte und sollte. Die Beklagten 1, 4 und 13 hätten ohnehin nicht auf ihn gehört. Dem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass ein "renitentes" Verhalten seitens des Stiftungsrates, insbesondere der Beklagten 1 und 4, entweder ein Grund für eine Intervention beim BSV oder eine Mandatsniederlegung gewesen wäre, die ebenfalls dem BSV zu melden gewesen wäre (vgl. E. 6.1.1 vorne). Hätte der Beschwerdeführer auf der Vorlage des Garantievertrags beharrt, hätte sich herausgestellt, dass die Stiftung mangels eines solchen nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den garantieren Mindestzinssatz auf dem gesamten Alterskapital zu gewährleisten. Die operative Tätigkeit hätte nicht aufgenommen werden können und es wäre nicht zu Neuanschlüssen gekommen. Infolgedessen wären der Stiftung keine Mittel zugeflossen, die unrechtmässig hätten verwendet werden können. Soweit der Beschwerdeführer meint, eine Mitteilung von seiner Seite hätte dem BSV nicht Anlass für irgendwelche Massnahmen gegeben, so übersieht er, dass dieses - da offensichtlich die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel standen - sehr wohl unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Aus dem Umstand, dass das BSV von der Bankgarantie gewusst habe, deren Einforderung aber nicht durchgesetzt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, die Aufsichtsbehörde habe die Bankgarantie für die Sicherheit nicht als erforderlich angesehen. Einerseits war und blieb ihre Überprüfung im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers (vgl. E. 6.2.3.2 Abs. 2 vorne). Anderseits besteht ein erheblicher und relevanter Unterschied zwischen einem konkludenten "Davon-Ausgehen", dass es einen Garantievertrag gibt, und dem (nachträglich) tatsächlichen Wissen, dass es einen solchen gar nicht gibt. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass letztere Mitteilung die untrügliche Wirkung gehabt hätte, dass das BSV prompt eingegriffen hätte. Dabei hätte es den Blick sofort auf die Vermögensanlage gerichtet, wobei die verschiedenen Missstände rasch ans Tageslicht gekommen wären. Schliesslich hilft auch nicht weiter, dass die Stiftungsmittel nicht unrechtmässig angelegt, sondern veruntreut worden sind, mithin die Passivseite der Bilanz von diesen Schäden nicht betroffen gewesen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haben die Aufgaben, die ihm gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a und b BVG obliegen, nicht ausschliesslich die Passivseite im Fokus. Sie dienen auch dem Schutz vor Aktivenverlust (vgl. E. 6.1.4 vorne). Schliesslich verfängt auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Stiftung sei im Juli 2005 bereits zahlungsunfähig gewesen, nicht. Einerseits ging das kantonale Gericht aus rein prozessualen Gründen von einer Anrechenbarkeit erst ab 1. Juli 2005 aus. Daran ist (auch) das Bundesgericht gebunden (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Anderseits definiert sich die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung, die zu Vorschussleistungen des Sicherheitsfonds führt (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG), nach Art. 25 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu den darin stipulierten Voraussetzungen. 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1), dass die Stiftungsräte den Beschwerdeführer nicht aktiv davon abgehalten haben, seine Aufgabe zu erfüllen; Entsprechendes habe dieser denn auch nicht behauptet. Soweit der Beschwerdeführer die Bestreitung im vorliegenden Verfahren nachholt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen (vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in: BGE 136 III 518), zu dem nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Auf den Beizug der Zuger Strafakten (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) durfte deshalb auch im vorliegenden Punkt verzichtet werden. Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2 und 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG und damit gleichzeitig auch von Art. 56a BVG erfüllt (vgl. E. 4 vorne). Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (nicht publ. E. 2.2.1). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Angesichts der - wenn auch nur "provisorischen" - Bilanzpositionen lässt sich nicht sagen, dass der angerichtete Schaden ausserhalb jeder vernünftiger Proportion liegt. Ein (anderweitiger) mildernder Umstand ist nicht ersichtlich. Soweit die Stiftung ein Selbstverschulden trifft, indem ihr die Handlungen der beklagten Stiftungsräte anzurechnen sind, so besteht wegen der solidarischen Haftung kein Raum für die Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR. Vielmehr berührt der Aspekt des Selbstverschuldens die Frage nach der definitiven Schadenstragung im Innenverhältnis, welche hier nicht Prozessthema bildet. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht (ab 1. Juli 2005) verantwortlich zeichnet, auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. 9.4 Soweit das kantonale Dispositiv verschiedene Haftungsbeträge und gleichzeitig eine Solidarschuld stipuliert, ist es nach dem Gesagten (E. 9.1 hievor) nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 144 OR; ALAIN GAUTSCHI, Solidarschuld und Ausgleich, 2009, S. 7 Rz. 12 i.f.; je mit Hinweis). Die im Dispositiv (Ziff. 1) lit. a, b, g und h jeweils zugleich verwendeten Formulierungen "unter solidarischer Haftung" und "je einzeln" sind dagegen, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwirft, missverständlich: Dispositiv-Ziff. 1 lit. a, die sich auf den (eingeklagten) "Gesamtschaden" von Fr. 30'000'000.- bezieht, kann in Verbindung mit lit. b, g und h durchaus so verstanden werden, dass die Beklagten 1-4, 9-11 sowie 12 und 13 je die ihnen (gleich hohe) anrechenbare Summe zu bezahlen haben, sofern die (eingeklagte) Maximalhaftungssumme von Fr. 30'000'000.- noch nicht erreicht ist. Dies, weil die Formulierung "je einzeln" eine kumulative Zahlungsverpflichtung impliziert. Eine solche steht aber in unüberbrückbarem Widerspruch zu den festgelegten Solidarschuldverhältnissen, da "unter solidarischer Haftung" bedeutet, dass die Leistung eines einzigen Schuldners die übrigen Solidarschuldner - zumindest im Aussenverhältnis - befreit (Art. 147 Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass infolge der Haftungszeiträume, die für die Beklagten individuell festgelegt sind, nicht ein Schuldverhältnis, sondern insgesamt sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung bestehen. Diese verschiedenen Solidarschuldverhältnisse sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die (Teil-)Leistung einer beklagten (natürlichen oder juristischen) Person geht. Da deren Leistung für die übrigen Solidarschuldner befreiend ist, muss der zahlende Schuldner resp. die zahlende Schuldnerin nach Art. 86 Abs. 1 OR erklären können, welche Schuld er resp. sie tilgen will oder an welche Schuld die Zahlung angerechnet werden soll. Das vorinstanzliche Dispositiv verunmöglicht eine solche Erklärung und ist daher auch aus diesem Grund - sowie in Anbetracht des ebenfalls heute ergangenen BGE 141 V 119 - abzuändern.
de
Art. 52 cpv. 1, art. 53 cpv. 2 lett. a e art. 56a cpv. 1 LPP (nella loro versione in vigore fino a fine 2011); responsabilità; responsabilità del perito in materia di previdenza professionale. Dovere di allegazione e di contestazione nella procedura di risarcimento danno (consid. 5.2.2 e 5.2.3). L'esistenza di una garanzia bancaria, destinata a garantire la copertura degli averi di previdenza e degli interessi, costituisce un elemento essenziale della concezione d'investimento, che il perito in materia di previdenza professionale deve esaminare (consid. 6). Modifica del dispositivo di una decisione concernente sette obbligazioni solidali, in cui i coobbligati sono ogni volta diversi (consid. 9.4).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,557
141 V 9
141 V 9 Sachverhalt ab Seite 9 A. Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten. 3.2 Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege. (...) 5. 5.1 In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht Art. 17 ATSG in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor. 5.2 Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245). 5.3 Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor. 6. 6.1 Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. 6.2 Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen (BGE 130 V 252; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu Art. 17 ATSG). 6.3 6.3.1 Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom 15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269; BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden. 6.3.2 Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des Art. 17 ATSG. Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor. 6.4 Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden. 6.5 Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt.
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Art. 17 Abs. 1 ATSG; Rentenrevision. Wird die Frage nach einer anspruchsrelevanten Veränderung des Sachverhalts im Sinne einer revisionsbegründenden erheblichen Gesundheitsveränderung bejaht, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013). Daher steht auch im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit eine zum bestehenden Beschwerdebild hinzugetretene Schulterproblematik einer Rentenaufhebung nicht entgegen (E. 5 und 6).
de
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2,015
V
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141 V 9
141 V 9 Sachverhalt ab Seite 9 A. Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten. 3.2 Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege. (...) 5. 5.1 In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht Art. 17 ATSG in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor. 5.2 Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245). 5.3 Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor. 6. 6.1 Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. 6.2 Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen (BGE 130 V 252; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu Art. 17 ATSG). 6.3 6.3.1 Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom 15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269; BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden. 6.3.2 Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des Art. 17 ATSG. Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor. 6.4 Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden. 6.5 Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt.
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Art. 17 al. 1 LPGA; révision de la rente. Lorsque les faits déterminants pour le droit à la rente se sont modifiés au point de faire apparaître un changement important de l'état de santé motivant une révision, le degré d'invalidité doit être fixé à nouveau sur la base d'un état de fait établi de manière correcte et complète, sans référence à des évaluations antérieures de l'invalidité (ATF 117 V 198 consid. 4b p. 200; arrêts 9C_378/2014 du 21 octobre 2014 consid. 4.2; 9C_226/2013 du 4 septembre 2013). C'est pourquoi, dans le cadre de la nouvelle évaluation de l'état de santé et de la capacité de travail, un trouble de l'épaule s'ajoutant au tableau clinique existant ne fait pas obstacle à une suppression de la rente (consid. 5 et 6).
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141 V 9
141 V 9 Sachverhalt ab Seite 9 A. Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten. 3.2 Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege. (...) 5. 5.1 In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht Art. 17 ATSG in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor. 5.2 Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245). 5.3 Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor. 6. 6.1 Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. 6.2 Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen (BGE 130 V 252; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu Art. 17 ATSG). 6.3 6.3.1 Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom 15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269; BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden. 6.3.2 Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des Art. 17 ATSG. Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor. 6.4 Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden. 6.5 Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt.
de
Art. 17 cpv. 1 LPGA; revisione della rendita d'invalidità. Se i fatti determinanti per il diritto alla rendita si sono modificati a tal punto da lasciar apparire una notevole modificazione dello stato di salute da giustificare una revisione, il grado d'invalidità deve essere stabilito nuovamente sulla base di fatti accertati in maniera corretta e completa, senza rinvii a precedenti valutazioni dell'invalidità (DTF 117 V 198 consid. 4b pag. 200; sentenze 9C_378/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.2; 9C_226/2013 del 4 settembre 2013). Per questa ragione, nel quadro di una nuova valutazione dello stato di salute e della capacità di lavoro, un trauma alla spalla aggiuntivo al quadro clinico esistente non osta alla soppressione di una rendita (consid. 5 e 6).
it
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,560
141 V 93
141 V 93 Sachverhalt ab Seite 93 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Die A. AG war ab anfangs 2004 für die Stiftung als Kontrollstelle tätig. Der Handelsregistereintrag datiert vom ... 2004. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), A. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Dispositiv-Ziffer 1) lit. a und g des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien aufzuheben und die Klage vom 17. Dezember 2010 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt die A. AG, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten des Strafverfahrens gegen B., E. und M. vor dem Strafgericht Zug sowie diejenigen des Verwaltungsprozesses des Sicherheitsfonds (recte: der Stiftung) gegen das BSV vor dem Bundesverwaltungsgericht beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses zu sistieren. Nach Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses sei ihr eine angemessene, mindestens 60-tägige Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Ferner sei die Eidgenossenschaft dem vorliegenden Prozess beizuladen. Schliesslich seien ihre als Beweismittel eingereichten Geschäftsbilanzen per Stichtag 31.12.2011/31.12.2012 vom Gericht unter Ausschluss der anderen Parteien zur Kenntnis zu nehmen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 durch zwei Absätze bzw. per 1. Januar 2012 um einen vierten Absatz erweitert (seit 1. Januar 2005 also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt insbesondere die Kontrollstelle (vgl. Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Rolle der Beschwerdeführerin als Kontrollstelle steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Sie wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 5. Was den Schaden betrifft, so hat das kantonale Gericht erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert und würden von der Beschwerdeführerin nicht substanziell bestritten. Sie habe insbesondere nicht geltend gemacht, dass die Abflüsse rechtmässig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin ficht diese Erwägungen nicht an. Bei diesen hat es somit sein Bewenden (nicht publ. E. 1). 6. 6.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung bestimmt die Vorsorgeeinrichtung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage. Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat (Art. 35 ff. bzw. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass es sich in Bezug auf Art. 53 Abs. 1 BVG nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung handelt. Vielmehr geht es grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung (BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449). Die jährliche Prüfung durch die Kontrollstelle hat zum Ziel, rechtliche Unregelmässigkeiten bei der Vorsorgeeinrichtung zu verhindern bzw. offenzulegen. Es ist ein Soll-Ist-Vergleich, dessen Zweck die Feststellung ist, ob und inwieweit die Bestimmungen in Gesetz und Verordnung, aber auch die Anlagerichtlinien der Vorsorgeeinrichtung eingehalten wurden und ob die Rechtmässigkeit der Rechnungsführung, der Vermögensanlage und der Geschäftsführung bestätigt werden kann. Weiter ist die Kontrollstelle verpflichtet, die Gesetzmässigkeit des Handelns der Organe, das interne Kontrollsystem sowie die Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen zu prüfen. Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen wird sowohl eine Bestandes- und Bewertungsprüfung als auch eine Analyse der Vermögenszusammensetzung vorgenommen. Vorab sind die Grundlagendokumente einzusehen und die rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (vgl. zum Ganzen Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 219 ff. Ziff. 5.2 und 5.4, welche Grundsätze bereits in der hier fraglichen Zeit Gültigkeit hatten [vgl. Ausgabe aus dem Jahr 1998 S. 198 ff. Rz. 8.142 und 8.143]). Hat die Vorsorgeeinrichtung die Geschäftsführung oder die Verwaltung ganz oder teilweise einem Dritten übertragen, so ist auch die Tätigkeit dieses Dritten zu prüfen (Art. 35 Abs. 4 BVV 2 in der bis Ende 2011 massgebenden Fassung). 6.2 6.2.1 Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden: Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war. Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11. Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt. Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt. Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet. Im September 2004 wurde die X. AG gegründet, welche die "Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten aller Art sowie Beratung bei Immobilienprojekten hauptsächlich in der Schweiz" bezweckte. Ihrem Verwaltungsrat gehörten u.a. die Beklagten 1 (Präsident) und 4 an. 6.2.2 Die Beschwerdeführerin war Revisionsstelle verschiedener Gesellschaften im Umfeld der Stiftung, nämlich bei der R. AG (seit Juni 2004), der Q. AG (seit Februar 2004), der X. AG (seit der Gründung im September 2004) sowie bei der Y. GmbH (seit Dezember 2004). Letztere Gesellschaft wurde vom Beklagten 4 und dessen Ehefrau geführt. Die Beschwerdeführerin musste sich demnach der überlappenden Verantwortlichkeiten auf der Führungsebene bewusst sein. Diese Konstellation barg, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, bereits ex ante ein beträchtliches Risiko. Weder der Umstand, dass in den übrigen Funktionen verschiedene qualifizierte und voneinander unabhängige Personen zuständig waren, noch dass die Stiftungsräte "nur" über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügten, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, vermögen an dieser Einschätzung etwas zu ändern. Gerade die Interessenkonflikte, welche die Stiftung mit dem rund um sie aufgebauten Firmenkonglomerat hervorgerufen hat, wie auch der - mit Blick auf die damit geschaffene Komplexität - zahlenmässig kleine Stiftungsrat und die Tatsache, dass alle massgebenden Geschäftsentscheide der Stiftung immer von den gleichen (zwei) Personen getroffen werden konnten resp. bei den verschiedenen Gesellschaften jeweils die gleichen Personen dem obersten Organ angehörten, hätten die Beschwerdeführerin umso aufmerksamer machen sollen. Insbesondere drängte sich bei der hier gegebenen Komposition der Einbau einer internen Kontrolle auf. Nach - für das Bundesgericht verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) - Feststellung der Vorinstanz verfügte die Stiftung über kein internes Kontrollsystem und die Beschwerdeführerin hat sich nie nach einem solchen erkundigt. Im Weiteren hat das kantonale Gericht - ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1.1) - festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Abklärungen durchgeführt hat, ob und inwieweit die (ursprünglichen) Stiftungsräte 2, 3 und 4 über die erforderlichen Erfahrungen für ihr Amt verfügten; solche fehlten in der Tat. Hinsichtlich des Beklagten 1 durfte die Beschwerdeführerin wohl davon ausgehen, dass es sich um einen erfahrenen Versicherungsbroker handelte. Dass (zumindest) er Erfahrung in Bezug auf die institutionelle Anlageorganisation und Tätigkeit vorweisen konnte, auf welche es in der Geschäftsführung von Vorsorgeeinrichtungen ankommt, durfte sie jedoch, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1), nicht annehmen. Gleichermassen hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, zu überprüfen, ob die Beklagte 12 und ihr einziger Verwaltungsrat, der Beklagte 13, über Erfahrungen im Bereich der institutionellen Vermögensanlage, vor allem im Bereich der Anlage von Pensionskassengeldern mit den diesbezüglich zu beachtenden BVV 2-Restriktionen, vorweisen konnten. Ebenso wenig hat sie sich einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Beklagten 12, die ihr als Vermögensverwalterin der Stiftung bekannt gegeben wurde, zeigen lassen; auch einen solchen gab es nicht. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind nicht geeignet, die vom kantonalen Gericht festgestellte Sachlage als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen, noch erweist sich die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass sich in concreto immerhin ein mittleres Risiko offenbarte, das unweigerlich nach einem höheren Kontrollbedarf rief, als sonst wie bundesrechtswidrig. 6.2.3 Nach Annahme der Beschwerdeführerin hätten am 31. Dezember 2004 über 90 % des gesamten Stiftungsvermögens als Liquidität auf einem Konto bei der V. AG vorhanden sein sollen. Diese von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig (nicht publ. E. 1.1). In einer E-Mail vom 25. Mai 2005 an die Buchhalterin brachte einer der (zwei) Mandatsleiter der Beschwerdeführerin selber zum Ausdruck, dass es sich bei den noch nachzuweisenden Mitteln um ein Bankguthaben handelt. Auch in einer weiteren E-Mail vom 26. Mai 2005 sprach er von der "Problematik Ausweis flüssige Mittel". Dazu kommt, dass der von der Beklagten 12 kommunizierte Saldo von Fr. 18'618'701.70 per 31. Dezember 2004 exakt dem Saldo des Buchhaltungskontos "Bankkonto ... (V. AG)" entsprach. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Sichtweise sei für sie neu und stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, lässt sie ausser Acht, dass eine Tatsache (eine solche bildet auch die Beweiswürdigung), die sich aus den Akten ergibt, nicht neu ist. Die Stiftung war nicht in der Lage, für ihr Hauptaktivum in der Höhe von Fr. 18'618'701.70 einen Beleg vorzulegen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) hatte die Beschwerdeführerin, nachdem sie um einen entsprechenden Nachweis gebeten hatte, zwischen Februar und März 2005 drei Mal untaugliche Bestätigungen erhalten. Wohl ist der Abschlussprüfer nicht gehalten, nach deliktischen Handlungen zu suchen resp. per se die Integrität der Geschäftsleitung anzuzweifeln. Auf Grund des bestehenden mittleren Risikos (vgl. E. 6.2.2 vorne) war die Beschwerdeführerin aber von Anfang an zu einer höheren Wachsamkeit und kritischeren Haltung als sonst üblich angehalten und kann sich nicht darauf berufen, von keiner Seite auf Aspekte hingewiesen worden zu sein, die zu erhöhter Vorsicht gemahnt hätten. Angesichts der unbestrittenen Verpflichtung, die Jahresrechnung 2003/2004 bis spätestens 30. Juni 2005 beim BSV einzureichen, und angesichts des Umstandes, dass es letztlich um nicht mehr als einen simplen Kontoauszug ging, hätte sie daher, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, ab 1. April 2005 genauer hinsehen müssen. Wohl hat die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Januar 2005 auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung hingewiesen. Von einer routinemässigen Erstreckung durfte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausgehen, zumal das Gesuch schriftlich und begründet vor Ablauf der Frist einzureichen war (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Ein genaueres Hinsehen (ab 1. April 2005) lag auch auf der Hand, weil die Beschwerdeführerin - anders als sie glauben zu machen versucht - nicht auf eine funktionierende interne Kontrolle vertrauen konnte (vgl. E. 6.2.2 vorne). Lässt sich die Hauptposition der Bilanz als solche nicht hinreichend belegen, ist - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung angesagt. Das Einfordern der Bankbestätigung stellt keine solche Detailprüfung dar, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern ist Teil der allgemeinen Pflicht, die Positionen der Vermögensanlage umfassend auf die formelle Abstimmung mit Bestandesnachweisen zu prüfen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 231 Ziff. 5.5.2). Die Vorinstanz hat detailliert und überzeugend dargelegt, weshalb es für die Beschwerdeführerin angezeigt und vertretbar gewesen wäre, das "Bankkonto ... (V. AG)" genauer anzusehen, und auf welche Ungereimtheiten sie dabei gestossen wäre. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 1.1) hätte die Beschwerdeführerin auf jeden Fall rasch - spätestens Mitte Mai 2005 - herausgefunden, dass gemäss Buchhaltung im Laufe des Jahres 2004 insgesamt 11,25 Mio. Fr. in Form von Darlehen vom Konto Z. aus dem unmittelbaren Zugriffsbereich der Stiftung abgeflossen sind und per 31. Dezember 2004 alle diese über das Jahr gewährten Darlehen im Rahmen einer einzigen Transaktion auf das V.-Konto zurückbezahlt wurden, ohne dass sich die Rückbuchung belegen liess. Ab diesem Zeitpunkt durfte die Beschwerdeführerin die fragliche Aktivposition nicht (mehr) als vollständig vorhanden und echt betrachten und es wäre umgehend die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen gewesen (Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass auch die Niederlegung des Mandats die gewünschte Wirkung bei der Aufsichtsbehörde nicht verfehlt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin weder gegenüber der Aufsichtsbehörde noch gegenüber den übrigen Stiftungsräten (der Stiftungsrat wurde im Herbst 2005 aufgestockt), jemals Signale ausgesendet, aus denen auf eine gravierende Lage beim Stiftungsvermögen und im Rechnungswesen hätte geschlossen werden können; im Gegenteil hat sie, auch als die Abnahme der Jahresrechnung 2003/2004 längst überfällig gewesen ist, nach aussen immer noch die Haltung vertreten, dass lediglich eine vergleichsweise geringfügige Pendenz, gewissermassen eine Formalität, nachzuholen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Bestätigung, "die operativen Geschäfte der Stiftung (würden) einwandfrei geführt", nicht die Vermögensanlage gemeint zu haben. Dabei scheint sie zu übersehen, dass das "Gegenstück" zum operativen Geschäft die strategische Entscheidfindung ist und der Bereich der Vermögensanlage ebenfalls dieser "Zweiteilung" unterliegt (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 31). Es kann daher keine Rede davon sein, das kantonale Gericht habe die Aussage der Beschwerdeführerin überbewertet. Die blosse Verweigerung der Revision vermochte bei der hier vermittelten Situation kein Ausrufezeichen zu setzen. 6.2.4 Die Gewährung von (diversen) Fristerstreckungen seitens des BSV hat die Beschwerdeführerin nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung 2003/2004 entbunden. Entgegen ihrer Ansicht wurde die Angelegenheit dadurch nicht von der Aufsichtsbehörde übernommen: Diese darf sich - im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung - auf das versicherungstechnische Gutachten und das Testat der Kontrollstelle verlassen. Nur in Einzelfällen, wenn die Berichte als nicht plausibel erscheinen, muss sie diese überprüfen resp. überprüfen lassen (vgl. Art. 36 [in der hier massgebenden Fassung] und Art. 41 BVV 2). "In maiore minus" kann es daher - so wie es grundsätzlich keine "Kontrollrepetitionen" gibt - nicht sein, dass die Aufsichtsbehörde, indem sie für die (ordentliche) Berichterstattung der Kontrollstelle eine Nachfrist gewährt, in deren Pflichten "eintritt". Andernfalls könnte sich eine jede Kontrollstelle mit dem Hinauszögern ihrer Berichterstattung leicht aus der Verantwortung stehlen. Im Übrigen war die Stiftung und nicht die Beschwerdeführerin Adressatin der gewährten Fristerstreckungen, mithin Ersterer und nicht Letzterer eine "Verschnaufpause" verschafft wurde. Dass die Aufsichtsbehörde während der Fristerstreckung keine Massnahmen zur Behebung des ihr bekannten Mangels getroffen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier bestand der Mangel darin, dass die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung wegen eines fehlenden Bankbelegs "im formellen Sinn" noch nicht testieren konnte. Von einem nicht ordnungsgemässen Zustand (vgl. Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 in der hier gültigen Fassung) hatte die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3 vorne). Sie hatte deshalb auch keine Veranlassung, irgendwelche (repressiven) Massnahmen zu treffen. Die Beschwerdeführerin ficht die vorinstanzliche Feststellung, sie sei mit der Aufsichtsbehörde nie im Zusammenhang mit Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in Kontakt gestanden, nicht an. Ihren angeblich geäusserten Bedenken wegen des weiteren Zuwartens seitens des BSV Ende 2005 resp. anfangs 2006 kommt daher keine entscheidrelevante Bedeutung zu (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Die vorinstanzliche Würdigung erweist sich im Ergebnis weder als unhaltbar noch sonst wie als bundesrechtswidrig. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6.2 Gesagten stellt die Passivität der Beschwerdeführerin ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehleinschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und ihre Versäumnisse in der Grundlagenabklärung (vgl. E. 6.2.2 vorne) sowie die sich daraus ergebende ungenügende Überprüfung der Buchhaltung (vgl. E. 6.2.3 vorne) sind als besonders gravierend anzusehen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich bei der gegebenen Ausgangslage nicht während mehr als einem Jahr damit abgefunden, dass ihre Mandantin nicht in der Lage war, einen simplen Bankbeleg der V. AG zu produzieren, um damit den Nachweis über 90 % des Stiftungsvermögens erbringen zu können. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich von ihrer Mandantin nicht hinhalten lassen, sondern sie hätte sich die Kontoposition in der Buchhaltung der Stiftung, welche den fraglichen Vermögensstand per Ende 2004 wiedergab, kritisch angeschaut und wäre den wenigen Buchungen, die im Geschäftsjahr 2003/2004 auf diesem Konto vorgenommen worden waren (nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz handelte es sich um lediglich neun Buchungen), nachgegangen. Indem die Beschwerdeführerin zudem ihre Prüfungstätigkeit eingestellt hatte, als die Aufsichtsbehörde der Stiftung mehrfach Fristerstreckungen zur Einreichung der testierten Jahresrechnung gewährte, hat sie in Ausserachtlassung der Kontrollpyramide, die sich in der beruflichen Vorsorge findet, ebenfalls grobfahrlässig gehandelt. Damit hat sie (zusätzlich) Raum für ein freies Agieren und einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Selbst wenn es zutrifft, dass das BSV grosszügig Fristen erstreckte und Termine zurückhaltend ansetzte, wovon die Beschwerdeführerin übrigens erst im Nachhinein Kenntnis erlangt hat, lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ableiten, die Aufsichtsbehörde hätte in jedem Fall - auch wenn die Beschwerdeführerin die Sache mit der Bankbestätigung als schwerwiegendes Problem erkannt hätte - nicht weiter reagiert. In der Notwendigkeit, dass die Abgabefrist für den Jahresabschluss erstreckt werden musste, kann hier kein Mangel im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BVV 2 (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) erblickt werden. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, ging sie damals bloss von einer technisch bedingten Verzögerung und damit nicht von einem unordnungsgemässen Zustand aus (vgl. auch E. 6.2.4 Abs. 2 vorne). Hätte sie dagegen ihre Handlungspflichten wahrgenommen, d.h. die Vermögensanlage und Buchhaltung überprüft und die sich dabei offenbarenden groben Rechtsverletzungen (vgl. E. 6.2.3 vorne) spätestens Mitte Mai 2005 der Aufsichtsbehörde gemeldet, sprechen die Erfahrungen des Lebens und der gewöhnliche Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass das BSV die erst im Juli 2006 ergriffenen sichernden Massnahmen umgehend angeordnet hätte. Damit wäre eine weitere Vergrösserung des Schadens verhindert und die Chance auf eine Rückführung abgeflossener Stiftungsmittel erhöht worden. Gemäss Darlegung der Beschwerdeführerin will sie im Dezember 2005 gegenüber dem BSV "ihre Bedenken über die immer wieder erneuerten Fristerstreckungen" ausgedrückt haben. Dabei habe das BSV zu verstehen gegeben, dass es nicht wie in einem anderen Fall, in dem sie zu schnell Massnahmen ergriffen habe, gerügt werden wolle. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als es tatsächlich nur um ein technisches Problem gegangen wäre. Dass jener "andere Fall" aber insoweit vergleichbar ist, als dort - anders als hier (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3) - die Aufsichtsbehörde klare Informationen über grobe Rechtsverletzungen hatte, macht die Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise geltend. Abgesehen davon, dass es daher auch aus diesem Grund gerechtfertigt ist, auf die Edition der Strafakten zu verzichten (nicht publ. E. 2.1), bildet das Verhalten des BSV Streitgegenstand eines separaten Verfahrens (nicht publ. E. 2.3). 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei von den Beklagten 1, 4 und 13 aktiv davon abgehalten worden, ihre Aufgabe zu erfüllen. So oder anders erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, welche die Beschwerdeführerin begangen hat und ausschliesslich in ihrem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.2 und 6.2.3 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten, mithin auch des BSV, nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 bzw. Art. 56a BVG erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag die Beschwerdeführerin vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.; vgl. auch Art. 53 Abs. 1bis BVG, gültig bis Ende 2011). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Ein mildernder Umstand ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den die Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht verantwortlich zeichnet (ab 30. Juni 2005), auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. An den Beginn der Zurechenbarkeit (vgl. E. 6.2.2 vorne), welchen das kantonale Gericht aus prozessualen Gründen auf den 30. Juni 2005 festgelegt hat, ist das Bundesgericht gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
de
Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG (jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen); Verantwortlichkeit; Haftung der Revisionsstelle. Umstände, welche auf ein mittleres Risiko einer Vorsorgeeinrichtung und einen höheren Kontrollbedarf schliessen lassen (E. 6.2.1 und 6.2.2). Vermag die Vorsorgeeinrichtung auf Verlangen der Revisionsstelle hin keinen Beleg für ihr Hauptaktivum vorzulegen, drängt sich - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung auf (E. 6.2.3). Der Umstand, dass das BSV der Vorsorgeeinrichtung für die ordentliche Berichterstattung diverse Fristerstreckungen gewährte, entbindet die Revisionsstelle nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung (E. 6.2.4).
de
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,561
141 V 93
141 V 93 Sachverhalt ab Seite 93 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Die A. AG war ab anfangs 2004 für die Stiftung als Kontrollstelle tätig. Der Handelsregistereintrag datiert vom ... 2004. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), A. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Dispositiv-Ziffer 1) lit. a und g des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien aufzuheben und die Klage vom 17. Dezember 2010 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt die A. AG, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten des Strafverfahrens gegen B., E. und M. vor dem Strafgericht Zug sowie diejenigen des Verwaltungsprozesses des Sicherheitsfonds (recte: der Stiftung) gegen das BSV vor dem Bundesverwaltungsgericht beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses zu sistieren. Nach Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses sei ihr eine angemessene, mindestens 60-tägige Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Ferner sei die Eidgenossenschaft dem vorliegenden Prozess beizuladen. Schliesslich seien ihre als Beweismittel eingereichten Geschäftsbilanzen per Stichtag 31.12.2011/31.12.2012 vom Gericht unter Ausschluss der anderen Parteien zur Kenntnis zu nehmen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 durch zwei Absätze bzw. per 1. Januar 2012 um einen vierten Absatz erweitert (seit 1. Januar 2005 also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt insbesondere die Kontrollstelle (vgl. Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Rolle der Beschwerdeführerin als Kontrollstelle steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Sie wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 5. Was den Schaden betrifft, so hat das kantonale Gericht erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert und würden von der Beschwerdeführerin nicht substanziell bestritten. Sie habe insbesondere nicht geltend gemacht, dass die Abflüsse rechtmässig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin ficht diese Erwägungen nicht an. Bei diesen hat es somit sein Bewenden (nicht publ. E. 1). 6. 6.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung bestimmt die Vorsorgeeinrichtung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage. Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat (Art. 35 ff. bzw. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass es sich in Bezug auf Art. 53 Abs. 1 BVG nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung handelt. Vielmehr geht es grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung (BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449). Die jährliche Prüfung durch die Kontrollstelle hat zum Ziel, rechtliche Unregelmässigkeiten bei der Vorsorgeeinrichtung zu verhindern bzw. offenzulegen. Es ist ein Soll-Ist-Vergleich, dessen Zweck die Feststellung ist, ob und inwieweit die Bestimmungen in Gesetz und Verordnung, aber auch die Anlagerichtlinien der Vorsorgeeinrichtung eingehalten wurden und ob die Rechtmässigkeit der Rechnungsführung, der Vermögensanlage und der Geschäftsführung bestätigt werden kann. Weiter ist die Kontrollstelle verpflichtet, die Gesetzmässigkeit des Handelns der Organe, das interne Kontrollsystem sowie die Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen zu prüfen. Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen wird sowohl eine Bestandes- und Bewertungsprüfung als auch eine Analyse der Vermögenszusammensetzung vorgenommen. Vorab sind die Grundlagendokumente einzusehen und die rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (vgl. zum Ganzen Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 219 ff. Ziff. 5.2 und 5.4, welche Grundsätze bereits in der hier fraglichen Zeit Gültigkeit hatten [vgl. Ausgabe aus dem Jahr 1998 S. 198 ff. Rz. 8.142 und 8.143]). Hat die Vorsorgeeinrichtung die Geschäftsführung oder die Verwaltung ganz oder teilweise einem Dritten übertragen, so ist auch die Tätigkeit dieses Dritten zu prüfen (Art. 35 Abs. 4 BVV 2 in der bis Ende 2011 massgebenden Fassung). 6.2 6.2.1 Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden: Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war. Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11. Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt. Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt. Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet. Im September 2004 wurde die X. AG gegründet, welche die "Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten aller Art sowie Beratung bei Immobilienprojekten hauptsächlich in der Schweiz" bezweckte. Ihrem Verwaltungsrat gehörten u.a. die Beklagten 1 (Präsident) und 4 an. 6.2.2 Die Beschwerdeführerin war Revisionsstelle verschiedener Gesellschaften im Umfeld der Stiftung, nämlich bei der R. AG (seit Juni 2004), der Q. AG (seit Februar 2004), der X. AG (seit der Gründung im September 2004) sowie bei der Y. GmbH (seit Dezember 2004). Letztere Gesellschaft wurde vom Beklagten 4 und dessen Ehefrau geführt. Die Beschwerdeführerin musste sich demnach der überlappenden Verantwortlichkeiten auf der Führungsebene bewusst sein. Diese Konstellation barg, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, bereits ex ante ein beträchtliches Risiko. Weder der Umstand, dass in den übrigen Funktionen verschiedene qualifizierte und voneinander unabhängige Personen zuständig waren, noch dass die Stiftungsräte "nur" über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügten, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, vermögen an dieser Einschätzung etwas zu ändern. Gerade die Interessenkonflikte, welche die Stiftung mit dem rund um sie aufgebauten Firmenkonglomerat hervorgerufen hat, wie auch der - mit Blick auf die damit geschaffene Komplexität - zahlenmässig kleine Stiftungsrat und die Tatsache, dass alle massgebenden Geschäftsentscheide der Stiftung immer von den gleichen (zwei) Personen getroffen werden konnten resp. bei den verschiedenen Gesellschaften jeweils die gleichen Personen dem obersten Organ angehörten, hätten die Beschwerdeführerin umso aufmerksamer machen sollen. Insbesondere drängte sich bei der hier gegebenen Komposition der Einbau einer internen Kontrolle auf. Nach - für das Bundesgericht verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) - Feststellung der Vorinstanz verfügte die Stiftung über kein internes Kontrollsystem und die Beschwerdeführerin hat sich nie nach einem solchen erkundigt. Im Weiteren hat das kantonale Gericht - ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1.1) - festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Abklärungen durchgeführt hat, ob und inwieweit die (ursprünglichen) Stiftungsräte 2, 3 und 4 über die erforderlichen Erfahrungen für ihr Amt verfügten; solche fehlten in der Tat. Hinsichtlich des Beklagten 1 durfte die Beschwerdeführerin wohl davon ausgehen, dass es sich um einen erfahrenen Versicherungsbroker handelte. Dass (zumindest) er Erfahrung in Bezug auf die institutionelle Anlageorganisation und Tätigkeit vorweisen konnte, auf welche es in der Geschäftsführung von Vorsorgeeinrichtungen ankommt, durfte sie jedoch, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1), nicht annehmen. Gleichermassen hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, zu überprüfen, ob die Beklagte 12 und ihr einziger Verwaltungsrat, der Beklagte 13, über Erfahrungen im Bereich der institutionellen Vermögensanlage, vor allem im Bereich der Anlage von Pensionskassengeldern mit den diesbezüglich zu beachtenden BVV 2-Restriktionen, vorweisen konnten. Ebenso wenig hat sie sich einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Beklagten 12, die ihr als Vermögensverwalterin der Stiftung bekannt gegeben wurde, zeigen lassen; auch einen solchen gab es nicht. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind nicht geeignet, die vom kantonalen Gericht festgestellte Sachlage als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen, noch erweist sich die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass sich in concreto immerhin ein mittleres Risiko offenbarte, das unweigerlich nach einem höheren Kontrollbedarf rief, als sonst wie bundesrechtswidrig. 6.2.3 Nach Annahme der Beschwerdeführerin hätten am 31. Dezember 2004 über 90 % des gesamten Stiftungsvermögens als Liquidität auf einem Konto bei der V. AG vorhanden sein sollen. Diese von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig (nicht publ. E. 1.1). In einer E-Mail vom 25. Mai 2005 an die Buchhalterin brachte einer der (zwei) Mandatsleiter der Beschwerdeführerin selber zum Ausdruck, dass es sich bei den noch nachzuweisenden Mitteln um ein Bankguthaben handelt. Auch in einer weiteren E-Mail vom 26. Mai 2005 sprach er von der "Problematik Ausweis flüssige Mittel". Dazu kommt, dass der von der Beklagten 12 kommunizierte Saldo von Fr. 18'618'701.70 per 31. Dezember 2004 exakt dem Saldo des Buchhaltungskontos "Bankkonto ... (V. AG)" entsprach. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Sichtweise sei für sie neu und stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, lässt sie ausser Acht, dass eine Tatsache (eine solche bildet auch die Beweiswürdigung), die sich aus den Akten ergibt, nicht neu ist. Die Stiftung war nicht in der Lage, für ihr Hauptaktivum in der Höhe von Fr. 18'618'701.70 einen Beleg vorzulegen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) hatte die Beschwerdeführerin, nachdem sie um einen entsprechenden Nachweis gebeten hatte, zwischen Februar und März 2005 drei Mal untaugliche Bestätigungen erhalten. Wohl ist der Abschlussprüfer nicht gehalten, nach deliktischen Handlungen zu suchen resp. per se die Integrität der Geschäftsleitung anzuzweifeln. Auf Grund des bestehenden mittleren Risikos (vgl. E. 6.2.2 vorne) war die Beschwerdeführerin aber von Anfang an zu einer höheren Wachsamkeit und kritischeren Haltung als sonst üblich angehalten und kann sich nicht darauf berufen, von keiner Seite auf Aspekte hingewiesen worden zu sein, die zu erhöhter Vorsicht gemahnt hätten. Angesichts der unbestrittenen Verpflichtung, die Jahresrechnung 2003/2004 bis spätestens 30. Juni 2005 beim BSV einzureichen, und angesichts des Umstandes, dass es letztlich um nicht mehr als einen simplen Kontoauszug ging, hätte sie daher, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, ab 1. April 2005 genauer hinsehen müssen. Wohl hat die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Januar 2005 auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung hingewiesen. Von einer routinemässigen Erstreckung durfte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausgehen, zumal das Gesuch schriftlich und begründet vor Ablauf der Frist einzureichen war (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Ein genaueres Hinsehen (ab 1. April 2005) lag auch auf der Hand, weil die Beschwerdeführerin - anders als sie glauben zu machen versucht - nicht auf eine funktionierende interne Kontrolle vertrauen konnte (vgl. E. 6.2.2 vorne). Lässt sich die Hauptposition der Bilanz als solche nicht hinreichend belegen, ist - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung angesagt. Das Einfordern der Bankbestätigung stellt keine solche Detailprüfung dar, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern ist Teil der allgemeinen Pflicht, die Positionen der Vermögensanlage umfassend auf die formelle Abstimmung mit Bestandesnachweisen zu prüfen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 231 Ziff. 5.5.2). Die Vorinstanz hat detailliert und überzeugend dargelegt, weshalb es für die Beschwerdeführerin angezeigt und vertretbar gewesen wäre, das "Bankkonto ... (V. AG)" genauer anzusehen, und auf welche Ungereimtheiten sie dabei gestossen wäre. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 1.1) hätte die Beschwerdeführerin auf jeden Fall rasch - spätestens Mitte Mai 2005 - herausgefunden, dass gemäss Buchhaltung im Laufe des Jahres 2004 insgesamt 11,25 Mio. Fr. in Form von Darlehen vom Konto Z. aus dem unmittelbaren Zugriffsbereich der Stiftung abgeflossen sind und per 31. Dezember 2004 alle diese über das Jahr gewährten Darlehen im Rahmen einer einzigen Transaktion auf das V.-Konto zurückbezahlt wurden, ohne dass sich die Rückbuchung belegen liess. Ab diesem Zeitpunkt durfte die Beschwerdeführerin die fragliche Aktivposition nicht (mehr) als vollständig vorhanden und echt betrachten und es wäre umgehend die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen gewesen (Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass auch die Niederlegung des Mandats die gewünschte Wirkung bei der Aufsichtsbehörde nicht verfehlt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin weder gegenüber der Aufsichtsbehörde noch gegenüber den übrigen Stiftungsräten (der Stiftungsrat wurde im Herbst 2005 aufgestockt), jemals Signale ausgesendet, aus denen auf eine gravierende Lage beim Stiftungsvermögen und im Rechnungswesen hätte geschlossen werden können; im Gegenteil hat sie, auch als die Abnahme der Jahresrechnung 2003/2004 längst überfällig gewesen ist, nach aussen immer noch die Haltung vertreten, dass lediglich eine vergleichsweise geringfügige Pendenz, gewissermassen eine Formalität, nachzuholen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Bestätigung, "die operativen Geschäfte der Stiftung (würden) einwandfrei geführt", nicht die Vermögensanlage gemeint zu haben. Dabei scheint sie zu übersehen, dass das "Gegenstück" zum operativen Geschäft die strategische Entscheidfindung ist und der Bereich der Vermögensanlage ebenfalls dieser "Zweiteilung" unterliegt (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 31). Es kann daher keine Rede davon sein, das kantonale Gericht habe die Aussage der Beschwerdeführerin überbewertet. Die blosse Verweigerung der Revision vermochte bei der hier vermittelten Situation kein Ausrufezeichen zu setzen. 6.2.4 Die Gewährung von (diversen) Fristerstreckungen seitens des BSV hat die Beschwerdeführerin nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung 2003/2004 entbunden. Entgegen ihrer Ansicht wurde die Angelegenheit dadurch nicht von der Aufsichtsbehörde übernommen: Diese darf sich - im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung - auf das versicherungstechnische Gutachten und das Testat der Kontrollstelle verlassen. Nur in Einzelfällen, wenn die Berichte als nicht plausibel erscheinen, muss sie diese überprüfen resp. überprüfen lassen (vgl. Art. 36 [in der hier massgebenden Fassung] und Art. 41 BVV 2). "In maiore minus" kann es daher - so wie es grundsätzlich keine "Kontrollrepetitionen" gibt - nicht sein, dass die Aufsichtsbehörde, indem sie für die (ordentliche) Berichterstattung der Kontrollstelle eine Nachfrist gewährt, in deren Pflichten "eintritt". Andernfalls könnte sich eine jede Kontrollstelle mit dem Hinauszögern ihrer Berichterstattung leicht aus der Verantwortung stehlen. Im Übrigen war die Stiftung und nicht die Beschwerdeführerin Adressatin der gewährten Fristerstreckungen, mithin Ersterer und nicht Letzterer eine "Verschnaufpause" verschafft wurde. Dass die Aufsichtsbehörde während der Fristerstreckung keine Massnahmen zur Behebung des ihr bekannten Mangels getroffen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier bestand der Mangel darin, dass die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung wegen eines fehlenden Bankbelegs "im formellen Sinn" noch nicht testieren konnte. Von einem nicht ordnungsgemässen Zustand (vgl. Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 in der hier gültigen Fassung) hatte die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3 vorne). Sie hatte deshalb auch keine Veranlassung, irgendwelche (repressiven) Massnahmen zu treffen. Die Beschwerdeführerin ficht die vorinstanzliche Feststellung, sie sei mit der Aufsichtsbehörde nie im Zusammenhang mit Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in Kontakt gestanden, nicht an. Ihren angeblich geäusserten Bedenken wegen des weiteren Zuwartens seitens des BSV Ende 2005 resp. anfangs 2006 kommt daher keine entscheidrelevante Bedeutung zu (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Die vorinstanzliche Würdigung erweist sich im Ergebnis weder als unhaltbar noch sonst wie als bundesrechtswidrig. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6.2 Gesagten stellt die Passivität der Beschwerdeführerin ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehleinschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und ihre Versäumnisse in der Grundlagenabklärung (vgl. E. 6.2.2 vorne) sowie die sich daraus ergebende ungenügende Überprüfung der Buchhaltung (vgl. E. 6.2.3 vorne) sind als besonders gravierend anzusehen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich bei der gegebenen Ausgangslage nicht während mehr als einem Jahr damit abgefunden, dass ihre Mandantin nicht in der Lage war, einen simplen Bankbeleg der V. AG zu produzieren, um damit den Nachweis über 90 % des Stiftungsvermögens erbringen zu können. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich von ihrer Mandantin nicht hinhalten lassen, sondern sie hätte sich die Kontoposition in der Buchhaltung der Stiftung, welche den fraglichen Vermögensstand per Ende 2004 wiedergab, kritisch angeschaut und wäre den wenigen Buchungen, die im Geschäftsjahr 2003/2004 auf diesem Konto vorgenommen worden waren (nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz handelte es sich um lediglich neun Buchungen), nachgegangen. Indem die Beschwerdeführerin zudem ihre Prüfungstätigkeit eingestellt hatte, als die Aufsichtsbehörde der Stiftung mehrfach Fristerstreckungen zur Einreichung der testierten Jahresrechnung gewährte, hat sie in Ausserachtlassung der Kontrollpyramide, die sich in der beruflichen Vorsorge findet, ebenfalls grobfahrlässig gehandelt. Damit hat sie (zusätzlich) Raum für ein freies Agieren und einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Selbst wenn es zutrifft, dass das BSV grosszügig Fristen erstreckte und Termine zurückhaltend ansetzte, wovon die Beschwerdeführerin übrigens erst im Nachhinein Kenntnis erlangt hat, lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ableiten, die Aufsichtsbehörde hätte in jedem Fall - auch wenn die Beschwerdeführerin die Sache mit der Bankbestätigung als schwerwiegendes Problem erkannt hätte - nicht weiter reagiert. In der Notwendigkeit, dass die Abgabefrist für den Jahresabschluss erstreckt werden musste, kann hier kein Mangel im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BVV 2 (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) erblickt werden. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, ging sie damals bloss von einer technisch bedingten Verzögerung und damit nicht von einem unordnungsgemässen Zustand aus (vgl. auch E. 6.2.4 Abs. 2 vorne). Hätte sie dagegen ihre Handlungspflichten wahrgenommen, d.h. die Vermögensanlage und Buchhaltung überprüft und die sich dabei offenbarenden groben Rechtsverletzungen (vgl. E. 6.2.3 vorne) spätestens Mitte Mai 2005 der Aufsichtsbehörde gemeldet, sprechen die Erfahrungen des Lebens und der gewöhnliche Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass das BSV die erst im Juli 2006 ergriffenen sichernden Massnahmen umgehend angeordnet hätte. Damit wäre eine weitere Vergrösserung des Schadens verhindert und die Chance auf eine Rückführung abgeflossener Stiftungsmittel erhöht worden. Gemäss Darlegung der Beschwerdeführerin will sie im Dezember 2005 gegenüber dem BSV "ihre Bedenken über die immer wieder erneuerten Fristerstreckungen" ausgedrückt haben. Dabei habe das BSV zu verstehen gegeben, dass es nicht wie in einem anderen Fall, in dem sie zu schnell Massnahmen ergriffen habe, gerügt werden wolle. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als es tatsächlich nur um ein technisches Problem gegangen wäre. Dass jener "andere Fall" aber insoweit vergleichbar ist, als dort - anders als hier (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3) - die Aufsichtsbehörde klare Informationen über grobe Rechtsverletzungen hatte, macht die Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise geltend. Abgesehen davon, dass es daher auch aus diesem Grund gerechtfertigt ist, auf die Edition der Strafakten zu verzichten (nicht publ. E. 2.1), bildet das Verhalten des BSV Streitgegenstand eines separaten Verfahrens (nicht publ. E. 2.3). 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei von den Beklagten 1, 4 und 13 aktiv davon abgehalten worden, ihre Aufgabe zu erfüllen. So oder anders erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, welche die Beschwerdeführerin begangen hat und ausschliesslich in ihrem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.2 und 6.2.3 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten, mithin auch des BSV, nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 bzw. Art. 56a BVG erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag die Beschwerdeführerin vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.; vgl. auch Art. 53 Abs. 1bis BVG, gültig bis Ende 2011). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Ein mildernder Umstand ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den die Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht verantwortlich zeichnet (ab 30. Juni 2005), auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. An den Beginn der Zurechenbarkeit (vgl. E. 6.2.2 vorne), welchen das kantonale Gericht aus prozessualen Gründen auf den 30. Juni 2005 festgelegt hat, ist das Bundesgericht gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
de
Art. 52 al. 1 et art. 56a al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2011); responsabilité; responsabilité de l'organe de révision. Circonstances dont on peut déduire un risque moyen de l'institution de prévoyance et un besoin de contrôle plus élevé (consid. 6.2.1 et 6.2.2). Si l'institution de prévoyance ne peut sur demande de l'organe de révision présenter aucun justificatif pour son actif principal, s'impose alors - dans les circonstances données - un examen détaillé (consid. 6.2.3). Le fait que l'OFAS ait accordé à l'institution de prévoyance diverses prolongations de délai pour rendre son rapport ordinaire ne dispense pas l'organe de révision de son devoir de révision continu en relation avec les comptes annuels (consid. 6.2.4).
fr
social security law
2,015
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,562
141 V 93
141 V 93 Sachverhalt ab Seite 93 A. A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Die A. AG war ab anfangs 2004 für die Stiftung als Kontrollstelle tätig. Der Handelsregistereintrag datiert vom ... 2004. A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein. B. B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), A. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen: 1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen; 2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen. 9. (Kostenfolgen) Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte. B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen: a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen. C. Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Dispositiv-Ziffer 1) lit. a und g des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien aufzuheben und die Klage vom 17. Dezember 2010 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt die A. AG, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten des Strafverfahrens gegen B., E. und M. vor dem Strafgericht Zug sowie diejenigen des Verwaltungsprozesses des Sicherheitsfonds (recte: der Stiftung) gegen das BSV vor dem Bundesverwaltungsgericht beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses zu sistieren. Nach Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses sei ihr eine angemessene, mindestens 60-tägige Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Ferner sei die Eidgenossenschaft dem vorliegenden Prozess beizuladen. Schliesslich seien ihre als Beweismittel eingereichten Geschäftsbilanzen per Stichtag 31.12.2011/31.12.2012 vom Gericht unter Ausschluss der anderen Parteien zur Kenntnis zu nehmen. D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 durch zwei Absätze bzw. per 1. Januar 2012 um einen vierten Absatz erweitert (seit 1. Januar 2005 also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt insbesondere die Kontrollstelle (vgl. Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3). 3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden. 3.2.3 Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden. 3.3 Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten). 4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Rolle der Beschwerdeführerin als Kontrollstelle steht hier Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Sie wird aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 5. Was den Schaden betrifft, so hat das kantonale Gericht erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert und würden von der Beschwerdeführerin nicht substanziell bestritten. Sie habe insbesondere nicht geltend gemacht, dass die Abflüsse rechtmässig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin ficht diese Erwägungen nicht an. Bei diesen hat es somit sein Bewenden (nicht publ. E. 1). 6. 6.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung bestimmt die Vorsorgeeinrichtung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage. Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat (Art. 35 ff. bzw. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass es sich in Bezug auf Art. 53 Abs. 1 BVG nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung handelt. Vielmehr geht es grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung (BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449). Die jährliche Prüfung durch die Kontrollstelle hat zum Ziel, rechtliche Unregelmässigkeiten bei der Vorsorgeeinrichtung zu verhindern bzw. offenzulegen. Es ist ein Soll-Ist-Vergleich, dessen Zweck die Feststellung ist, ob und inwieweit die Bestimmungen in Gesetz und Verordnung, aber auch die Anlagerichtlinien der Vorsorgeeinrichtung eingehalten wurden und ob die Rechtmässigkeit der Rechnungsführung, der Vermögensanlage und der Geschäftsführung bestätigt werden kann. Weiter ist die Kontrollstelle verpflichtet, die Gesetzmässigkeit des Handelns der Organe, das interne Kontrollsystem sowie die Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen zu prüfen. Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlagen wird sowohl eine Bestandes- und Bewertungsprüfung als auch eine Analyse der Vermögenszusammensetzung vorgenommen. Vorab sind die Grundlagendokumente einzusehen und die rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (vgl. zum Ganzen Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 219 ff. Ziff. 5.2 und 5.4, welche Grundsätze bereits in der hier fraglichen Zeit Gültigkeit hatten [vgl. Ausgabe aus dem Jahr 1998 S. 198 ff. Rz. 8.142 und 8.143]). Hat die Vorsorgeeinrichtung die Geschäftsführung oder die Verwaltung ganz oder teilweise einem Dritten übertragen, so ist auch die Tätigkeit dieses Dritten zu prüfen (Art. 35 Abs. 4 BVV 2 in der bis Ende 2011 massgebenden Fassung). 6.2 6.2.1 Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden: Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war. Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11. Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt. Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt. Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet. Im September 2004 wurde die X. AG gegründet, welche die "Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten aller Art sowie Beratung bei Immobilienprojekten hauptsächlich in der Schweiz" bezweckte. Ihrem Verwaltungsrat gehörten u.a. die Beklagten 1 (Präsident) und 4 an. 6.2.2 Die Beschwerdeführerin war Revisionsstelle verschiedener Gesellschaften im Umfeld der Stiftung, nämlich bei der R. AG (seit Juni 2004), der Q. AG (seit Februar 2004), der X. AG (seit der Gründung im September 2004) sowie bei der Y. GmbH (seit Dezember 2004). Letztere Gesellschaft wurde vom Beklagten 4 und dessen Ehefrau geführt. Die Beschwerdeführerin musste sich demnach der überlappenden Verantwortlichkeiten auf der Führungsebene bewusst sein. Diese Konstellation barg, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, bereits ex ante ein beträchtliches Risiko. Weder der Umstand, dass in den übrigen Funktionen verschiedene qualifizierte und voneinander unabhängige Personen zuständig waren, noch dass die Stiftungsräte "nur" über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügten, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, vermögen an dieser Einschätzung etwas zu ändern. Gerade die Interessenkonflikte, welche die Stiftung mit dem rund um sie aufgebauten Firmenkonglomerat hervorgerufen hat, wie auch der - mit Blick auf die damit geschaffene Komplexität - zahlenmässig kleine Stiftungsrat und die Tatsache, dass alle massgebenden Geschäftsentscheide der Stiftung immer von den gleichen (zwei) Personen getroffen werden konnten resp. bei den verschiedenen Gesellschaften jeweils die gleichen Personen dem obersten Organ angehörten, hätten die Beschwerdeführerin umso aufmerksamer machen sollen. Insbesondere drängte sich bei der hier gegebenen Komposition der Einbau einer internen Kontrolle auf. Nach - für das Bundesgericht verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) - Feststellung der Vorinstanz verfügte die Stiftung über kein internes Kontrollsystem und die Beschwerdeführerin hat sich nie nach einem solchen erkundigt. Im Weiteren hat das kantonale Gericht - ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1.1) - festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Abklärungen durchgeführt hat, ob und inwieweit die (ursprünglichen) Stiftungsräte 2, 3 und 4 über die erforderlichen Erfahrungen für ihr Amt verfügten; solche fehlten in der Tat. Hinsichtlich des Beklagten 1 durfte die Beschwerdeführerin wohl davon ausgehen, dass es sich um einen erfahrenen Versicherungsbroker handelte. Dass (zumindest) er Erfahrung in Bezug auf die institutionelle Anlageorganisation und Tätigkeit vorweisen konnte, auf welche es in der Geschäftsführung von Vorsorgeeinrichtungen ankommt, durfte sie jedoch, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1), nicht annehmen. Gleichermassen hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, zu überprüfen, ob die Beklagte 12 und ihr einziger Verwaltungsrat, der Beklagte 13, über Erfahrungen im Bereich der institutionellen Vermögensanlage, vor allem im Bereich der Anlage von Pensionskassengeldern mit den diesbezüglich zu beachtenden BVV 2-Restriktionen, vorweisen konnten. Ebenso wenig hat sie sich einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Beklagten 12, die ihr als Vermögensverwalterin der Stiftung bekannt gegeben wurde, zeigen lassen; auch einen solchen gab es nicht. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind nicht geeignet, die vom kantonalen Gericht festgestellte Sachlage als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen, noch erweist sich die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass sich in concreto immerhin ein mittleres Risiko offenbarte, das unweigerlich nach einem höheren Kontrollbedarf rief, als sonst wie bundesrechtswidrig. 6.2.3 Nach Annahme der Beschwerdeführerin hätten am 31. Dezember 2004 über 90 % des gesamten Stiftungsvermögens als Liquidität auf einem Konto bei der V. AG vorhanden sein sollen. Diese von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig (nicht publ. E. 1.1). In einer E-Mail vom 25. Mai 2005 an die Buchhalterin brachte einer der (zwei) Mandatsleiter der Beschwerdeführerin selber zum Ausdruck, dass es sich bei den noch nachzuweisenden Mitteln um ein Bankguthaben handelt. Auch in einer weiteren E-Mail vom 26. Mai 2005 sprach er von der "Problematik Ausweis flüssige Mittel". Dazu kommt, dass der von der Beklagten 12 kommunizierte Saldo von Fr. 18'618'701.70 per 31. Dezember 2004 exakt dem Saldo des Buchhaltungskontos "Bankkonto ... (V. AG)" entsprach. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Sichtweise sei für sie neu und stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, lässt sie ausser Acht, dass eine Tatsache (eine solche bildet auch die Beweiswürdigung), die sich aus den Akten ergibt, nicht neu ist. Die Stiftung war nicht in der Lage, für ihr Hauptaktivum in der Höhe von Fr. 18'618'701.70 einen Beleg vorzulegen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) hatte die Beschwerdeführerin, nachdem sie um einen entsprechenden Nachweis gebeten hatte, zwischen Februar und März 2005 drei Mal untaugliche Bestätigungen erhalten. Wohl ist der Abschlussprüfer nicht gehalten, nach deliktischen Handlungen zu suchen resp. per se die Integrität der Geschäftsleitung anzuzweifeln. Auf Grund des bestehenden mittleren Risikos (vgl. E. 6.2.2 vorne) war die Beschwerdeführerin aber von Anfang an zu einer höheren Wachsamkeit und kritischeren Haltung als sonst üblich angehalten und kann sich nicht darauf berufen, von keiner Seite auf Aspekte hingewiesen worden zu sein, die zu erhöhter Vorsicht gemahnt hätten. Angesichts der unbestrittenen Verpflichtung, die Jahresrechnung 2003/2004 bis spätestens 30. Juni 2005 beim BSV einzureichen, und angesichts des Umstandes, dass es letztlich um nicht mehr als einen simplen Kontoauszug ging, hätte sie daher, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, ab 1. April 2005 genauer hinsehen müssen. Wohl hat die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Januar 2005 auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung hingewiesen. Von einer routinemässigen Erstreckung durfte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausgehen, zumal das Gesuch schriftlich und begründet vor Ablauf der Frist einzureichen war (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Ein genaueres Hinsehen (ab 1. April 2005) lag auch auf der Hand, weil die Beschwerdeführerin - anders als sie glauben zu machen versucht - nicht auf eine funktionierende interne Kontrolle vertrauen konnte (vgl. E. 6.2.2 vorne). Lässt sich die Hauptposition der Bilanz als solche nicht hinreichend belegen, ist - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung angesagt. Das Einfordern der Bankbestätigung stellt keine solche Detailprüfung dar, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern ist Teil der allgemeinen Pflicht, die Positionen der Vermögensanlage umfassend auf die formelle Abstimmung mit Bestandesnachweisen zu prüfen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 231 Ziff. 5.5.2). Die Vorinstanz hat detailliert und überzeugend dargelegt, weshalb es für die Beschwerdeführerin angezeigt und vertretbar gewesen wäre, das "Bankkonto ... (V. AG)" genauer anzusehen, und auf welche Ungereimtheiten sie dabei gestossen wäre. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 1.1) hätte die Beschwerdeführerin auf jeden Fall rasch - spätestens Mitte Mai 2005 - herausgefunden, dass gemäss Buchhaltung im Laufe des Jahres 2004 insgesamt 11,25 Mio. Fr. in Form von Darlehen vom Konto Z. aus dem unmittelbaren Zugriffsbereich der Stiftung abgeflossen sind und per 31. Dezember 2004 alle diese über das Jahr gewährten Darlehen im Rahmen einer einzigen Transaktion auf das V.-Konto zurückbezahlt wurden, ohne dass sich die Rückbuchung belegen liess. Ab diesem Zeitpunkt durfte die Beschwerdeführerin die fragliche Aktivposition nicht (mehr) als vollständig vorhanden und echt betrachten und es wäre umgehend die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen gewesen (Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass auch die Niederlegung des Mandats die gewünschte Wirkung bei der Aufsichtsbehörde nicht verfehlt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin weder gegenüber der Aufsichtsbehörde noch gegenüber den übrigen Stiftungsräten (der Stiftungsrat wurde im Herbst 2005 aufgestockt), jemals Signale ausgesendet, aus denen auf eine gravierende Lage beim Stiftungsvermögen und im Rechnungswesen hätte geschlossen werden können; im Gegenteil hat sie, auch als die Abnahme der Jahresrechnung 2003/2004 längst überfällig gewesen ist, nach aussen immer noch die Haltung vertreten, dass lediglich eine vergleichsweise geringfügige Pendenz, gewissermassen eine Formalität, nachzuholen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Bestätigung, "die operativen Geschäfte der Stiftung (würden) einwandfrei geführt", nicht die Vermögensanlage gemeint zu haben. Dabei scheint sie zu übersehen, dass das "Gegenstück" zum operativen Geschäft die strategische Entscheidfindung ist und der Bereich der Vermögensanlage ebenfalls dieser "Zweiteilung" unterliegt (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 31). Es kann daher keine Rede davon sein, das kantonale Gericht habe die Aussage der Beschwerdeführerin überbewertet. Die blosse Verweigerung der Revision vermochte bei der hier vermittelten Situation kein Ausrufezeichen zu setzen. 6.2.4 Die Gewährung von (diversen) Fristerstreckungen seitens des BSV hat die Beschwerdeführerin nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung 2003/2004 entbunden. Entgegen ihrer Ansicht wurde die Angelegenheit dadurch nicht von der Aufsichtsbehörde übernommen: Diese darf sich - im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung - auf das versicherungstechnische Gutachten und das Testat der Kontrollstelle verlassen. Nur in Einzelfällen, wenn die Berichte als nicht plausibel erscheinen, muss sie diese überprüfen resp. überprüfen lassen (vgl. Art. 36 [in der hier massgebenden Fassung] und Art. 41 BVV 2). "In maiore minus" kann es daher - so wie es grundsätzlich keine "Kontrollrepetitionen" gibt - nicht sein, dass die Aufsichtsbehörde, indem sie für die (ordentliche) Berichterstattung der Kontrollstelle eine Nachfrist gewährt, in deren Pflichten "eintritt". Andernfalls könnte sich eine jede Kontrollstelle mit dem Hinauszögern ihrer Berichterstattung leicht aus der Verantwortung stehlen. Im Übrigen war die Stiftung und nicht die Beschwerdeführerin Adressatin der gewährten Fristerstreckungen, mithin Ersterer und nicht Letzterer eine "Verschnaufpause" verschafft wurde. Dass die Aufsichtsbehörde während der Fristerstreckung keine Massnahmen zur Behebung des ihr bekannten Mangels getroffen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier bestand der Mangel darin, dass die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung wegen eines fehlenden Bankbelegs "im formellen Sinn" noch nicht testieren konnte. Von einem nicht ordnungsgemässen Zustand (vgl. Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 in der hier gültigen Fassung) hatte die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3 vorne). Sie hatte deshalb auch keine Veranlassung, irgendwelche (repressiven) Massnahmen zu treffen. Die Beschwerdeführerin ficht die vorinstanzliche Feststellung, sie sei mit der Aufsichtsbehörde nie im Zusammenhang mit Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in Kontakt gestanden, nicht an. Ihren angeblich geäusserten Bedenken wegen des weiteren Zuwartens seitens des BSV Ende 2005 resp. anfangs 2006 kommt daher keine entscheidrelevante Bedeutung zu (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Die vorinstanzliche Würdigung erweist sich im Ergebnis weder als unhaltbar noch sonst wie als bundesrechtswidrig. 7. Vor dem Hintergrund des in E. 6.2 Gesagten stellt die Passivität der Beschwerdeführerin ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehleinschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und ihre Versäumnisse in der Grundlagenabklärung (vgl. E. 6.2.2 vorne) sowie die sich daraus ergebende ungenügende Überprüfung der Buchhaltung (vgl. E. 6.2.3 vorne) sind als besonders gravierend anzusehen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich bei der gegebenen Ausgangslage nicht während mehr als einem Jahr damit abgefunden, dass ihre Mandantin nicht in der Lage war, einen simplen Bankbeleg der V. AG zu produzieren, um damit den Nachweis über 90 % des Stiftungsvermögens erbringen zu können. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich von ihrer Mandantin nicht hinhalten lassen, sondern sie hätte sich die Kontoposition in der Buchhaltung der Stiftung, welche den fraglichen Vermögensstand per Ende 2004 wiedergab, kritisch angeschaut und wäre den wenigen Buchungen, die im Geschäftsjahr 2003/2004 auf diesem Konto vorgenommen worden waren (nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz handelte es sich um lediglich neun Buchungen), nachgegangen. Indem die Beschwerdeführerin zudem ihre Prüfungstätigkeit eingestellt hatte, als die Aufsichtsbehörde der Stiftung mehrfach Fristerstreckungen zur Einreichung der testierten Jahresrechnung gewährte, hat sie in Ausserachtlassung der Kontrollpyramide, die sich in der beruflichen Vorsorge findet, ebenfalls grobfahrlässig gehandelt. Damit hat sie (zusätzlich) Raum für ein freies Agieren und einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht. 8. 8.1 Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311, BGE 132 III 715 E. 2.3 S. 718 f.; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2). 8.2 Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden. Selbst wenn es zutrifft, dass das BSV grosszügig Fristen erstreckte und Termine zurückhaltend ansetzte, wovon die Beschwerdeführerin übrigens erst im Nachhinein Kenntnis erlangt hat, lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ableiten, die Aufsichtsbehörde hätte in jedem Fall - auch wenn die Beschwerdeführerin die Sache mit der Bankbestätigung als schwerwiegendes Problem erkannt hätte - nicht weiter reagiert. In der Notwendigkeit, dass die Abgabefrist für den Jahresabschluss erstreckt werden musste, kann hier kein Mangel im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BVV 2 (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) erblickt werden. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, ging sie damals bloss von einer technisch bedingten Verzögerung und damit nicht von einem unordnungsgemässen Zustand aus (vgl. auch E. 6.2.4 Abs. 2 vorne). Hätte sie dagegen ihre Handlungspflichten wahrgenommen, d.h. die Vermögensanlage und Buchhaltung überprüft und die sich dabei offenbarenden groben Rechtsverletzungen (vgl. E. 6.2.3 vorne) spätestens Mitte Mai 2005 der Aufsichtsbehörde gemeldet, sprechen die Erfahrungen des Lebens und der gewöhnliche Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass das BSV die erst im Juli 2006 ergriffenen sichernden Massnahmen umgehend angeordnet hätte. Damit wäre eine weitere Vergrösserung des Schadens verhindert und die Chance auf eine Rückführung abgeflossener Stiftungsmittel erhöht worden. Gemäss Darlegung der Beschwerdeführerin will sie im Dezember 2005 gegenüber dem BSV "ihre Bedenken über die immer wieder erneuerten Fristerstreckungen" ausgedrückt haben. Dabei habe das BSV zu verstehen gegeben, dass es nicht wie in einem anderen Fall, in dem sie zu schnell Massnahmen ergriffen habe, gerügt werden wolle. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als es tatsächlich nur um ein technisches Problem gegangen wäre. Dass jener "andere Fall" aber insoweit vergleichbar ist, als dort - anders als hier (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3) - die Aufsichtsbehörde klare Informationen über grobe Rechtsverletzungen hatte, macht die Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise geltend. Abgesehen davon, dass es daher auch aus diesem Grund gerechtfertigt ist, auf die Edition der Strafakten zu verzichten (nicht publ. E. 2.1), bildet das Verhalten des BSV Streitgegenstand eines separaten Verfahrens (nicht publ. E. 2.3). 8.3 Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B. BGE 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei von den Beklagten 1, 4 und 13 aktiv davon abgehalten worden, ihre Aufgabe zu erfüllen. So oder anders erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, welche die Beschwerdeführerin begangen hat und ausschliesslich in ihrem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.2 und 6.2.3 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten, mithin auch des BSV, nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird. 9. Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 bzw. Art. 56a BVG erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag die Beschwerdeführerin vom Sicherheitsfonds belangt werden kann. 9.1 Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich Art. 56a BVG (BGE 139 V 176 E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 56a BVG), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). 9.2 Die mit Art. 759 Abs. 1 OR eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf BGE 132 III 564 E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 759 OR). Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.; vgl. auch Art. 53 Abs. 1bis BVG, gültig bis Ende 2011). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Ein mildernder Umstand ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. 9.3 Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den die Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht verantwortlich zeichnet (ab 30. Juni 2005), auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten. An den Beginn der Zurechenbarkeit (vgl. E. 6.2.2 vorne), welchen das kantonale Gericht aus prozessualen Gründen auf den 30. Juni 2005 festgelegt hat, ist das Bundesgericht gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
de
Art. 52 cpv. 1 e art. 56a cpv. 1 LPP (nella loro versione in vigore fino a fine 2011); responsabilità; responsabilità dell'ufficio di revisione. Circostanze che consentono di ritenere l'esistenza di un rischio di grado medio per l'istituto di previdenza e l'esigenza di un controllo più elevato (consid. 6.2.1 e 6.2.2). Se l'istituto di previdenza non è in grado, su richiesta dell'ufficio di revisione, di mostrare alcun giustificativo riferito al suo attivo principale, in tale eventualità si impone un esame particolareggiato (consid. 6.2.3). Il fatto che l'UFAS abbia concesso all'istituto di previdenza diverse proroghe di termine per presentare il suo rapporto ordinario, non esime l'ufficio di revisione dal suo dovere continuo di revisione in relazione ai conti annuali (consid. 6.2.4).
it
social security law
2,015
V
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142 I 1
142 I 1 Regeste b Art. 5 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 9, Art. 29 Abs. 1 BV; § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981. Im konkreten Fall wurde hingegen die kantonalrechtlich vorgesehene Einstellung der über die minimale Nothilfe nach Art. 12 BV hinausgehenden Sozialhilfe als bundesverfassungskonform beurteilt (E. 7.3). Sachverhalt ab Seite 2 A. Die Gemeinde B. richtete dem 1958 geborenen A. ab 2007 wirtschaftliche Sozialhilfe aus. Mit Beschluss vom 6. Juni 2013 kürzte sie diese mit der Begründung, A. habe sich im Rahmen eines zugewiesenen Beschäftigungsprogramms nicht ernsthaft um die Behebung seiner Notlage bemüht, für die Dauer von sechs Monaten um 15 %. Sie drohte ihm überdies die Einstellung der Sozialhilfeleistungen u.a. für den Fall an, dass er die Teilnahme an einem erneuten Beschäftigungsprogramm verweigere. Am 1. November 2013 wies die Gemeinde A. an, ab 3. November 2013 halbtags in einem Beschäftigungsprogramm bei der Stiftung C. zu arbeiten. Bei Nichtbefolgung werde die Sozialhilfe eingestellt. A. kam der Weisung nicht nach. Mit Beschluss vom 14. November 2013 stellte die Gemeinde die Sozialhilfe wegen Nichteinhaltens von Weisungen und Leistungsverweigerung (Verweigern der zumutbaren Arbeitsleistung) per 30. November 2013 ein. Den von A. hiergegen erhobenen Rekurs wie auch das mit diesem gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Rekursverfahren wies der Bezirksrat E. mit Entscheid vom 27. November 2014 ab. B. A. reichte dagegen Beschwerde ein. Er beantragte, der Gemeindebeschluss vom 14. November 2013 und der Rekursentscheid vom 27. November 2014 seien aufzuheben, soweit auf Einstellung der Sozialhilfe und auf Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung lautend, und es sei ein ärztliches Gutachten einzuholen resp. der Bezirksrat oder die Gemeinde hierzu zu verhalten. Eventuell sei die Gemeinde zu verpflichten, die Sozialhilfe lediglich um 15 % des Grundbetrags zu kürzen. Subeventuell sei zumindest Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV zu gewähren. Zudem sei die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren und die unentgeltliche Rechtspflege für das Gerichtsverfahren zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erteilte A. die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren und hiess die Beschwerde teilweise gut, indem es die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 23. April 2015). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde, beantragt A., der vorinstanzliche Entscheid sei, soweit auf Abweisung der kantonalen Beschwerde lautend, aufzuheben. Es sei Sozialhilfe, eventuell eine um 15 % gekürzte Sozialhilfe, subeventuell Nothilfe zuzusprechen. Subsubeventuell sei die Sache mit Anweisungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht. Die Gemeinde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 3. September 2015 lässt sich A. nochmals vernehmen. D. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2015 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen der Weisung, halbtags in einem Beschäftigungsprogramm zu arbeiten, nicht gefolgt, nachdem ihm die Sozialhilfe kurz zuvor wegen ungenügender Beteiligung an einem Beschäftigungsprogramm gekürzt worden war. Die Beschwerdegegnerin hat wegen der Nichtbefolgung der erneuten Weisung die Sozialhilfe gänzlich eingestellt. Die Vorinstanz hat dies gestützt auf § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) bestätigt. Dagegen richtet sich die Beschwerde. 5. § 24a Abs. 1 SHG sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen und unter Berücksichtigung von Art. 12 BV die Sozialhilfeleistungen ausnahmsweise ganz oder teilweise einzustellen sind. Sodann besteht gemäss § 24 Abs. 1 SHG die Möglichkeit, die Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen angemessen zu kürzen. Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen einer vollständigen Einstellung der Sozialhilfe nach § 24a SHG als erfüllt. Es bestehe auch kein Anspruch auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV. Bei Missachtung von Anordnungen, die geeignet seien, die Lage des Hilfeempfängers zu verbessern, sei eine vollständige Einstellung der Sozialhilfe grundsätzlich zulässig. Das gelte, wenn der Hilfeempfänger sich beharrlich weigere, eine ihm zumutbare Arbeitsstelle anzutreten oder auszuführen. Darunter falle beispielsweise auch die hier angewiesene Stelle. Daher rechtfertige sich der Schluss, es liege keine Notlage gemäss SHG, jedenfalls keine Notlage im Sinne von Art. 12 BV vor. In der Beschwerde wird gerügt, mit der vollständigen Einstellung der Sozialhilfe und damit auch der Nothilfe sei das zürcherische Sozialhilferecht mehrfach verfassungswidrig angewendet worden. 6. Geltend gemacht wird als erstes, der Beschwerdeführer habe aus gesundheitlichen Gründen nicht am Beschäftigungsprogramm teilnehmen können. Das kantonale Gericht hat diesen Einwand mit einlässlicher Begründung verworfen und erkannt, der Beschwerdeführer sei gesundheitlich in der Lage gewesen, der Weisung der Beschwerdegegnerin zu folgen. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Die ihr zugrunde liegende Würdigung der medizinischen Akten ist nicht offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig im Sinne von Art. 95 BGG. Es liegt namentlich weder eine willkürliche Beweiswürdigung noch eine Verletzung von Ausstandsbestimmungen oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Auf weitere Abklärungen wurde in rechtmässiger antizipierter Beweiswürdigung verzichtet. Da die Berichte der behandelnden Medizinalpersonen keine Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsfähigkeitsschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) zu wecken vermögen, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob RAD-Berichte, die im Auftrag von Sozialhilfebehörden erstellt werden, eine grössere Beweiskraft haben als in Verfahren der Invalidenversicherung, wo sie als versicherungsinterne Arztberichte gelten. Die Teilnahme am Beschäftigungsprogramm war dem Beschwerdeführer somit gesundheitlich zumutbar. Ein anderer Hinderungsgrund wird nicht geltend gemacht. 7. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, da die zugewiesene Tätigkeit nicht entlöhnt worden wäre, dürfe die Sozialhilfe nicht vollständig eingestellt, sondern allenfalls um 15 % gekürzt werden. Mindestens müsse aber die Nothilfe gewährt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 12 in Verbindung mit Art. 7 BV und die entsprechenden Garantien der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (SR 131.211). 7.1 In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im zugewiesenen Beschäftigungsprogramm kein Einkommen hätte erzielen können. Ein solches Einkommen hat weder die Vorinstanz festgestellt noch ergibt es sich aus den Akten. Gegenteils werden, wie sich aus der Aktennotiz des Sozialamtes B. vom 24. September 2013 ergibt, der Gemeinde die Kosten belastet. 7.2 Art. 12 BV bestimmt, dass wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch hat auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieser Anspruch ist eng mit der in Art. 7 BV garantierten Achtung der Menschenwürde verbunden (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 277 f.; BGE 135 I 119 E. 7.3 S. 126; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172). Auf die in diesem Zusammenhang angerufenen kantonalen Verfassungsgarantien ist nicht weiter einzugehen, da nicht geltend gemacht wird, sie gingen über diejenigen der Bundesverfassung hinaus. 7.2.1 Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Diese sind in der Art und Weise der Leistungserbringung unter dem Titel der Nothilfe frei (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 8.5 S. 164; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 70). Das Grundrecht gemäss Art. 12 BV garantiert aber nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV umfasst eine auf die konkreten Umstände zugeschnittene, minimale individuelle Nothilfe. Sie beschränkt sich auf das absolut Notwendige und soll die vorhandene Notlage beheben. Insofern unterscheidet sich der verfassungsmässige Anspruch auf Hilfe in Notlagen vom kantonalen Anspruch auf Sozialhilfe, die umfassender ist (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313). 7.2.2 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 131 I 166 E. 4.1 S. 173; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 3.4 S. 221 f., E. 5.2 S. 227, E. 5.3 S. 227 f. und E. 5.5 S. 229; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 19 E. 7.4 S. 127; BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 69 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Person, die eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, nicht in jener spezifischen Notlage steht, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und damit nicht auf Unterstützung angewiesen (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 227 f.). Konkret ging es in diesem Fall um eine zugewiesene, entlöhnte Arbeit bei der Citypflege der Stiftung D. Das Bundesgericht hat erkannt, dass auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen zukommt, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 228 mit Hinweis auf BGE 130 I 71 und Urteil 2P.275/2003 vom 8. November 2003; vgl. auch BGE 135 I 119 E. 7.4 S. 127; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003; 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). 7.2.3 Im vorliegenden Fall wäre die zugewiesene Arbeit im Beschäftigungsprogramm nicht entlöhnt. Die Subsidiärität der Nothilfe gegenüber selbst erzielbaren Einkünften kommt daher nicht zum Tragen. Da unbestrittenermassen eine wirtschaftliche Notlage im Sinne von Art. 12 BV besteht, ist zu prüfen, ob die Verweigerung der Nothilfe dieses Grundrecht verletzt. 7.2.4 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (BGE 131 I 166 E. 5.2 S. 176 mit Hinweis auf BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.). Nach konstanter Rechtsprechung fallen bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 5.2 S. 227). Gemäss Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären. Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (BGE 131 I 166 E. 5.3 S. 177; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 7.2.5 Ob allenfalls ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der ersuchenden Person eine Kürzung oder Verweigerung der Nothilfe rechtfertigen könnte, hat die Rechtsprechung bislang offengelassen (vgl. BGE 134 I 65 E. 5.1 f. S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; Urteil 8C_927/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.2, in: Pra 2009 Nr. 84 S. 573; je mit Hinweisen auf die Literatur). Dies braucht auch vorliegend nicht beantwortet zu werden, da keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. hierzu: BGE 134 I 65 E. 5.2 S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.4 S. 177; erwähntes Urteil 8C_927/2008 E. 5.3) des Beschwerdeführers vorliegen. Denkbar wäre nach der Lehre immerhin, renitentes Verhalten der Nothilfe beanspruchenden Person bei genügender kantonaler Rechtsgrundlage mittels verschiedener Massnahmen zu sanktionieren, welche den Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV nicht tangieren. Erwähnt wird etwa die Erbringung in Form von Naturalleistungen oder die Verbindung von Auflagen/Weisungen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 780; PETER MÖSCH PAYOT, Sozialhilfemissbrauch?!, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 294 und 315; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 157; siehe auch LUCIEN MÜLLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 12 BV; GUIDO WIZENT, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, 2014, S. 228; PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 55; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 128; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 313). Im Rahmen der zu erlassenden neuen Verfügung wird die Beschwerdegegnerin anhaltender ungenügender Mitwirkung durch entsprechende Ausgestaltung der Nothilfegewährung Rechnung tragen können. 7.2.6 Nach dem Gesagten verstösst die erfolgte Verweigerung der Nothilfe, ohne dass das Subsidiaritätsprinzip zum Tragen käme, gegen Art. 12 BV. Die Beschwerde ist daher diesbezüglich begründet. Daran ändert das von der Vorinstanz hierzu angeführte Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 nichts, ging es doch dort um die Nichtannahme einer entlöhnten Tätigkeit, weshalb ein Nothilfeanspruch nach dem Subsidiaritätsgrundsatz verneint werden konnte. Immerhin stünde es der Beschwerdegegnerin offen, ihr Beschäftigungsprogramm im Umfang der Sozialhilfe oder zumindest der Nothilfe zu entgelten. Diesfalls könnte sie sich auf die obgenannte Rechtsprechung stützen und bei ungenügender Mitwirkung am Programm die Sozialhilfe streichen. 7.3 Was hingegen den die Nothilfe gemäss Art. 12 BV übersteigenden Anspruch auf (kantonalrechtliche) Sozialhilfe betrifft, vermögen die erhobenen Rügen der Verletzung von Bundesverfassungsrecht - das kantonale Verfassungsrecht geht auch hier unstreitig nicht weiter als dieses - den vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage zu stellen. Das kantonale Gericht hat willkürfrei (Art. 9 BV) erkannt, dass die Voraussetzungen für die Einstellung dieser Sozialhilfe nach § 24a Abs. 1 SHG erfüllt sind, zumal davor bereits aufgrund ungenügender Mitwirkung an einem Beschäftigungsprogramm eine Kürzung erfolgt und mit der Androhung der Einstellung bei erneuter Nichtbefolgung verbunden worden war. Dass nicht lediglich auf eine teilweise Einstellung nach § 24a Abs. 1 SHG oder auf eine Kürzung im Sinne von § 24 Abs. 1 SHG erkannt wurde, ist willkürfrei und verstösst weder gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) noch gegen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) oder der gerechten Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Die Beschwerde ist daher diesbezüglich abzuweisen. Es bleibt beim Minimalansatz für Nothilfe nach Art. 12 BV. (...)
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Regeste a Art. 12 BV; grundrechtlicher Anspruch auf Nothilfe bei Nichtteilnahme an nicht entlöhntem Beschäftigungsprogramm. Wird die Nothilfe (im Sinne des absolut Notwendigen) wegen Nichtbefolgung der Weisung, an einem Beschäftigungsprogramm teilzunehmen, verweigert, verstösst dies, wenn die Teilnahme am Programm nicht entlöhnt wäre und das Subsidiaritätsprinzip daher nicht zur Anwendung gelangt, gegen Art. 12 BV (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; E. 7.1-7.2.4, 7.2.6). Frage, ob die Nothilfe wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der sie beanspruchenden Person verweigert werden könnte, weiterhin offengelassen (E. 7.2.5). Erwägungen zu denkbaren anderen Sanktionen (etwa Erbringung der Nothilfe in Naturalleistungen; Verbindung von Auflagen/Weisungen mit einer Strafandrohung) bei renitentem Verhalten der Nothilfe beanspruchenden Person (E. 7.2.5).
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142 I 1 Regeste b Art. 5 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 9, Art. 29 Abs. 1 BV; § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981. Im konkreten Fall wurde hingegen die kantonalrechtlich vorgesehene Einstellung der über die minimale Nothilfe nach Art. 12 BV hinausgehenden Sozialhilfe als bundesverfassungskonform beurteilt (E. 7.3). Sachverhalt ab Seite 2 A. Die Gemeinde B. richtete dem 1958 geborenen A. ab 2007 wirtschaftliche Sozialhilfe aus. Mit Beschluss vom 6. Juni 2013 kürzte sie diese mit der Begründung, A. habe sich im Rahmen eines zugewiesenen Beschäftigungsprogramms nicht ernsthaft um die Behebung seiner Notlage bemüht, für die Dauer von sechs Monaten um 15 %. Sie drohte ihm überdies die Einstellung der Sozialhilfeleistungen u.a. für den Fall an, dass er die Teilnahme an einem erneuten Beschäftigungsprogramm verweigere. Am 1. November 2013 wies die Gemeinde A. an, ab 3. November 2013 halbtags in einem Beschäftigungsprogramm bei der Stiftung C. zu arbeiten. Bei Nichtbefolgung werde die Sozialhilfe eingestellt. A. kam der Weisung nicht nach. Mit Beschluss vom 14. November 2013 stellte die Gemeinde die Sozialhilfe wegen Nichteinhaltens von Weisungen und Leistungsverweigerung (Verweigern der zumutbaren Arbeitsleistung) per 30. November 2013 ein. Den von A. hiergegen erhobenen Rekurs wie auch das mit diesem gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Rekursverfahren wies der Bezirksrat E. mit Entscheid vom 27. November 2014 ab. B. A. reichte dagegen Beschwerde ein. Er beantragte, der Gemeindebeschluss vom 14. November 2013 und der Rekursentscheid vom 27. November 2014 seien aufzuheben, soweit auf Einstellung der Sozialhilfe und auf Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung lautend, und es sei ein ärztliches Gutachten einzuholen resp. der Bezirksrat oder die Gemeinde hierzu zu verhalten. Eventuell sei die Gemeinde zu verpflichten, die Sozialhilfe lediglich um 15 % des Grundbetrags zu kürzen. Subeventuell sei zumindest Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV zu gewähren. Zudem sei die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren und die unentgeltliche Rechtspflege für das Gerichtsverfahren zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erteilte A. die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren und hiess die Beschwerde teilweise gut, indem es die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 23. April 2015). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde, beantragt A., der vorinstanzliche Entscheid sei, soweit auf Abweisung der kantonalen Beschwerde lautend, aufzuheben. Es sei Sozialhilfe, eventuell eine um 15 % gekürzte Sozialhilfe, subeventuell Nothilfe zuzusprechen. Subsubeventuell sei die Sache mit Anweisungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht. Die Gemeinde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 3. September 2015 lässt sich A. nochmals vernehmen. D. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2015 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen der Weisung, halbtags in einem Beschäftigungsprogramm zu arbeiten, nicht gefolgt, nachdem ihm die Sozialhilfe kurz zuvor wegen ungenügender Beteiligung an einem Beschäftigungsprogramm gekürzt worden war. Die Beschwerdegegnerin hat wegen der Nichtbefolgung der erneuten Weisung die Sozialhilfe gänzlich eingestellt. Die Vorinstanz hat dies gestützt auf § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) bestätigt. Dagegen richtet sich die Beschwerde. 5. § 24a Abs. 1 SHG sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen und unter Berücksichtigung von Art. 12 BV die Sozialhilfeleistungen ausnahmsweise ganz oder teilweise einzustellen sind. Sodann besteht gemäss § 24 Abs. 1 SHG die Möglichkeit, die Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen angemessen zu kürzen. Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen einer vollständigen Einstellung der Sozialhilfe nach § 24a SHG als erfüllt. Es bestehe auch kein Anspruch auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV. Bei Missachtung von Anordnungen, die geeignet seien, die Lage des Hilfeempfängers zu verbessern, sei eine vollständige Einstellung der Sozialhilfe grundsätzlich zulässig. Das gelte, wenn der Hilfeempfänger sich beharrlich weigere, eine ihm zumutbare Arbeitsstelle anzutreten oder auszuführen. Darunter falle beispielsweise auch die hier angewiesene Stelle. Daher rechtfertige sich der Schluss, es liege keine Notlage gemäss SHG, jedenfalls keine Notlage im Sinne von Art. 12 BV vor. In der Beschwerde wird gerügt, mit der vollständigen Einstellung der Sozialhilfe und damit auch der Nothilfe sei das zürcherische Sozialhilferecht mehrfach verfassungswidrig angewendet worden. 6. Geltend gemacht wird als erstes, der Beschwerdeführer habe aus gesundheitlichen Gründen nicht am Beschäftigungsprogramm teilnehmen können. Das kantonale Gericht hat diesen Einwand mit einlässlicher Begründung verworfen und erkannt, der Beschwerdeführer sei gesundheitlich in der Lage gewesen, der Weisung der Beschwerdegegnerin zu folgen. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Die ihr zugrunde liegende Würdigung der medizinischen Akten ist nicht offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig im Sinne von Art. 95 BGG. Es liegt namentlich weder eine willkürliche Beweiswürdigung noch eine Verletzung von Ausstandsbestimmungen oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Auf weitere Abklärungen wurde in rechtmässiger antizipierter Beweiswürdigung verzichtet. Da die Berichte der behandelnden Medizinalpersonen keine Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsfähigkeitsschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) zu wecken vermögen, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob RAD-Berichte, die im Auftrag von Sozialhilfebehörden erstellt werden, eine grössere Beweiskraft haben als in Verfahren der Invalidenversicherung, wo sie als versicherungsinterne Arztberichte gelten. Die Teilnahme am Beschäftigungsprogramm war dem Beschwerdeführer somit gesundheitlich zumutbar. Ein anderer Hinderungsgrund wird nicht geltend gemacht. 7. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, da die zugewiesene Tätigkeit nicht entlöhnt worden wäre, dürfe die Sozialhilfe nicht vollständig eingestellt, sondern allenfalls um 15 % gekürzt werden. Mindestens müsse aber die Nothilfe gewährt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 12 in Verbindung mit Art. 7 BV und die entsprechenden Garantien der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (SR 131.211). 7.1 In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im zugewiesenen Beschäftigungsprogramm kein Einkommen hätte erzielen können. Ein solches Einkommen hat weder die Vorinstanz festgestellt noch ergibt es sich aus den Akten. Gegenteils werden, wie sich aus der Aktennotiz des Sozialamtes B. vom 24. September 2013 ergibt, der Gemeinde die Kosten belastet. 7.2 Art. 12 BV bestimmt, dass wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch hat auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieser Anspruch ist eng mit der in Art. 7 BV garantierten Achtung der Menschenwürde verbunden (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 277 f.; BGE 135 I 119 E. 7.3 S. 126; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172). Auf die in diesem Zusammenhang angerufenen kantonalen Verfassungsgarantien ist nicht weiter einzugehen, da nicht geltend gemacht wird, sie gingen über diejenigen der Bundesverfassung hinaus. 7.2.1 Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Diese sind in der Art und Weise der Leistungserbringung unter dem Titel der Nothilfe frei (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 8.5 S. 164; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 70). Das Grundrecht gemäss Art. 12 BV garantiert aber nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV umfasst eine auf die konkreten Umstände zugeschnittene, minimale individuelle Nothilfe. Sie beschränkt sich auf das absolut Notwendige und soll die vorhandene Notlage beheben. Insofern unterscheidet sich der verfassungsmässige Anspruch auf Hilfe in Notlagen vom kantonalen Anspruch auf Sozialhilfe, die umfassender ist (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313). 7.2.2 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 131 I 166 E. 4.1 S. 173; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 3.4 S. 221 f., E. 5.2 S. 227, E. 5.3 S. 227 f. und E. 5.5 S. 229; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 19 E. 7.4 S. 127; BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 69 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Person, die eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, nicht in jener spezifischen Notlage steht, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und damit nicht auf Unterstützung angewiesen (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 227 f.). Konkret ging es in diesem Fall um eine zugewiesene, entlöhnte Arbeit bei der Citypflege der Stiftung D. Das Bundesgericht hat erkannt, dass auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen zukommt, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 228 mit Hinweis auf BGE 130 I 71 und Urteil 2P.275/2003 vom 8. November 2003; vgl. auch BGE 135 I 119 E. 7.4 S. 127; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003; 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). 7.2.3 Im vorliegenden Fall wäre die zugewiesene Arbeit im Beschäftigungsprogramm nicht entlöhnt. Die Subsidiärität der Nothilfe gegenüber selbst erzielbaren Einkünften kommt daher nicht zum Tragen. Da unbestrittenermassen eine wirtschaftliche Notlage im Sinne von Art. 12 BV besteht, ist zu prüfen, ob die Verweigerung der Nothilfe dieses Grundrecht verletzt. 7.2.4 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (BGE 131 I 166 E. 5.2 S. 176 mit Hinweis auf BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.). Nach konstanter Rechtsprechung fallen bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 5.2 S. 227). Gemäss Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären. Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (BGE 131 I 166 E. 5.3 S. 177; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 7.2.5 Ob allenfalls ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der ersuchenden Person eine Kürzung oder Verweigerung der Nothilfe rechtfertigen könnte, hat die Rechtsprechung bislang offengelassen (vgl. BGE 134 I 65 E. 5.1 f. S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; Urteil 8C_927/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.2, in: Pra 2009 Nr. 84 S. 573; je mit Hinweisen auf die Literatur). Dies braucht auch vorliegend nicht beantwortet zu werden, da keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. hierzu: BGE 134 I 65 E. 5.2 S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.4 S. 177; erwähntes Urteil 8C_927/2008 E. 5.3) des Beschwerdeführers vorliegen. Denkbar wäre nach der Lehre immerhin, renitentes Verhalten der Nothilfe beanspruchenden Person bei genügender kantonaler Rechtsgrundlage mittels verschiedener Massnahmen zu sanktionieren, welche den Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV nicht tangieren. Erwähnt wird etwa die Erbringung in Form von Naturalleistungen oder die Verbindung von Auflagen/Weisungen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 780; PETER MÖSCH PAYOT, Sozialhilfemissbrauch?!, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 294 und 315; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 157; siehe auch LUCIEN MÜLLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 12 BV; GUIDO WIZENT, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, 2014, S. 228; PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 55; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 128; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 313). Im Rahmen der zu erlassenden neuen Verfügung wird die Beschwerdegegnerin anhaltender ungenügender Mitwirkung durch entsprechende Ausgestaltung der Nothilfegewährung Rechnung tragen können. 7.2.6 Nach dem Gesagten verstösst die erfolgte Verweigerung der Nothilfe, ohne dass das Subsidiaritätsprinzip zum Tragen käme, gegen Art. 12 BV. Die Beschwerde ist daher diesbezüglich begründet. Daran ändert das von der Vorinstanz hierzu angeführte Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 nichts, ging es doch dort um die Nichtannahme einer entlöhnten Tätigkeit, weshalb ein Nothilfeanspruch nach dem Subsidiaritätsgrundsatz verneint werden konnte. Immerhin stünde es der Beschwerdegegnerin offen, ihr Beschäftigungsprogramm im Umfang der Sozialhilfe oder zumindest der Nothilfe zu entgelten. Diesfalls könnte sie sich auf die obgenannte Rechtsprechung stützen und bei ungenügender Mitwirkung am Programm die Sozialhilfe streichen. 7.3 Was hingegen den die Nothilfe gemäss Art. 12 BV übersteigenden Anspruch auf (kantonalrechtliche) Sozialhilfe betrifft, vermögen die erhobenen Rügen der Verletzung von Bundesverfassungsrecht - das kantonale Verfassungsrecht geht auch hier unstreitig nicht weiter als dieses - den vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage zu stellen. Das kantonale Gericht hat willkürfrei (Art. 9 BV) erkannt, dass die Voraussetzungen für die Einstellung dieser Sozialhilfe nach § 24a Abs. 1 SHG erfüllt sind, zumal davor bereits aufgrund ungenügender Mitwirkung an einem Beschäftigungsprogramm eine Kürzung erfolgt und mit der Androhung der Einstellung bei erneuter Nichtbefolgung verbunden worden war. Dass nicht lediglich auf eine teilweise Einstellung nach § 24a Abs. 1 SHG oder auf eine Kürzung im Sinne von § 24 Abs. 1 SHG erkannt wurde, ist willkürfrei und verstösst weder gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) noch gegen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) oder der gerechten Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Die Beschwerde ist daher diesbezüglich abzuweisen. Es bleibt beim Minimalansatz für Nothilfe nach Art. 12 BV. (...)
de
Art. 12 Cst.; droit fondamental à l'aide d'urgence en cas de refus de participer à un programme d'occupation non rémunéré. Il serait contraire à l'art. 12 Cst. de nier l'aide d'urgence (en tant que droit à des conditions minimales d'existence) en raison d'un refus de participer à un programme d'occupation, si la participation à ce programme n'était pas rémunérée et si le principe de subsidiarité ne pouvait donc pas s'appliquer (confirmation et précision de la jurisprudence; consid. 7.1-7.2.4, 7.2.6). La question de savoir si l'aide d'urgence peut être refusée en cas d'abus de droit de la personne requérante est une nouvelle fois laissée ouverte (consid. 7.2.5). Considérations sur d'éventuelles autres sanctions qui pourraient entrer en ligne de compte en cas de comportement récalcitrant de la personne requérante (par exemple: versement de prestations en nature; obligations/injonctions assorties de la menace d'une sanction pénale) (consid. 7.2.5).
fr
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,565
142 I 1
142 I 1 Regeste b Art. 5 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 9, Art. 29 Abs. 1 BV; § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981. Im konkreten Fall wurde hingegen die kantonalrechtlich vorgesehene Einstellung der über die minimale Nothilfe nach Art. 12 BV hinausgehenden Sozialhilfe als bundesverfassungskonform beurteilt (E. 7.3). Sachverhalt ab Seite 2 A. Die Gemeinde B. richtete dem 1958 geborenen A. ab 2007 wirtschaftliche Sozialhilfe aus. Mit Beschluss vom 6. Juni 2013 kürzte sie diese mit der Begründung, A. habe sich im Rahmen eines zugewiesenen Beschäftigungsprogramms nicht ernsthaft um die Behebung seiner Notlage bemüht, für die Dauer von sechs Monaten um 15 %. Sie drohte ihm überdies die Einstellung der Sozialhilfeleistungen u.a. für den Fall an, dass er die Teilnahme an einem erneuten Beschäftigungsprogramm verweigere. Am 1. November 2013 wies die Gemeinde A. an, ab 3. November 2013 halbtags in einem Beschäftigungsprogramm bei der Stiftung C. zu arbeiten. Bei Nichtbefolgung werde die Sozialhilfe eingestellt. A. kam der Weisung nicht nach. Mit Beschluss vom 14. November 2013 stellte die Gemeinde die Sozialhilfe wegen Nichteinhaltens von Weisungen und Leistungsverweigerung (Verweigern der zumutbaren Arbeitsleistung) per 30. November 2013 ein. Den von A. hiergegen erhobenen Rekurs wie auch das mit diesem gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Rekursverfahren wies der Bezirksrat E. mit Entscheid vom 27. November 2014 ab. B. A. reichte dagegen Beschwerde ein. Er beantragte, der Gemeindebeschluss vom 14. November 2013 und der Rekursentscheid vom 27. November 2014 seien aufzuheben, soweit auf Einstellung der Sozialhilfe und auf Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung lautend, und es sei ein ärztliches Gutachten einzuholen resp. der Bezirksrat oder die Gemeinde hierzu zu verhalten. Eventuell sei die Gemeinde zu verpflichten, die Sozialhilfe lediglich um 15 % des Grundbetrags zu kürzen. Subeventuell sei zumindest Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV zu gewähren. Zudem sei die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren und die unentgeltliche Rechtspflege für das Gerichtsverfahren zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erteilte A. die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren und hiess die Beschwerde teilweise gut, indem es die unentgeltliche Verbeiständung für das Rekursverfahren zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 23. April 2015). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde, beantragt A., der vorinstanzliche Entscheid sei, soweit auf Abweisung der kantonalen Beschwerde lautend, aufzuheben. Es sei Sozialhilfe, eventuell eine um 15 % gekürzte Sozialhilfe, subeventuell Nothilfe zuzusprechen. Subsubeventuell sei die Sache mit Anweisungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht. Die Gemeinde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 3. September 2015 lässt sich A. nochmals vernehmen. D. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2015 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen der Weisung, halbtags in einem Beschäftigungsprogramm zu arbeiten, nicht gefolgt, nachdem ihm die Sozialhilfe kurz zuvor wegen ungenügender Beteiligung an einem Beschäftigungsprogramm gekürzt worden war. Die Beschwerdegegnerin hat wegen der Nichtbefolgung der erneuten Weisung die Sozialhilfe gänzlich eingestellt. Die Vorinstanz hat dies gestützt auf § 24a Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) bestätigt. Dagegen richtet sich die Beschwerde. 5. § 24a Abs. 1 SHG sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen und unter Berücksichtigung von Art. 12 BV die Sozialhilfeleistungen ausnahmsweise ganz oder teilweise einzustellen sind. Sodann besteht gemäss § 24 Abs. 1 SHG die Möglichkeit, die Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen angemessen zu kürzen. Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen einer vollständigen Einstellung der Sozialhilfe nach § 24a SHG als erfüllt. Es bestehe auch kein Anspruch auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV. Bei Missachtung von Anordnungen, die geeignet seien, die Lage des Hilfeempfängers zu verbessern, sei eine vollständige Einstellung der Sozialhilfe grundsätzlich zulässig. Das gelte, wenn der Hilfeempfänger sich beharrlich weigere, eine ihm zumutbare Arbeitsstelle anzutreten oder auszuführen. Darunter falle beispielsweise auch die hier angewiesene Stelle. Daher rechtfertige sich der Schluss, es liege keine Notlage gemäss SHG, jedenfalls keine Notlage im Sinne von Art. 12 BV vor. In der Beschwerde wird gerügt, mit der vollständigen Einstellung der Sozialhilfe und damit auch der Nothilfe sei das zürcherische Sozialhilferecht mehrfach verfassungswidrig angewendet worden. 6. Geltend gemacht wird als erstes, der Beschwerdeführer habe aus gesundheitlichen Gründen nicht am Beschäftigungsprogramm teilnehmen können. Das kantonale Gericht hat diesen Einwand mit einlässlicher Begründung verworfen und erkannt, der Beschwerdeführer sei gesundheitlich in der Lage gewesen, der Weisung der Beschwerdegegnerin zu folgen. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Die ihr zugrunde liegende Würdigung der medizinischen Akten ist nicht offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig im Sinne von Art. 95 BGG. Es liegt namentlich weder eine willkürliche Beweiswürdigung noch eine Verletzung von Ausstandsbestimmungen oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Auf weitere Abklärungen wurde in rechtmässiger antizipierter Beweiswürdigung verzichtet. Da die Berichte der behandelnden Medizinalpersonen keine Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsfähigkeitsschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) zu wecken vermögen, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob RAD-Berichte, die im Auftrag von Sozialhilfebehörden erstellt werden, eine grössere Beweiskraft haben als in Verfahren der Invalidenversicherung, wo sie als versicherungsinterne Arztberichte gelten. Die Teilnahme am Beschäftigungsprogramm war dem Beschwerdeführer somit gesundheitlich zumutbar. Ein anderer Hinderungsgrund wird nicht geltend gemacht. 7. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, da die zugewiesene Tätigkeit nicht entlöhnt worden wäre, dürfe die Sozialhilfe nicht vollständig eingestellt, sondern allenfalls um 15 % gekürzt werden. Mindestens müsse aber die Nothilfe gewährt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 12 in Verbindung mit Art. 7 BV und die entsprechenden Garantien der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (SR 131.211). 7.1 In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im zugewiesenen Beschäftigungsprogramm kein Einkommen hätte erzielen können. Ein solches Einkommen hat weder die Vorinstanz festgestellt noch ergibt es sich aus den Akten. Gegenteils werden, wie sich aus der Aktennotiz des Sozialamtes B. vom 24. September 2013 ergibt, der Gemeinde die Kosten belastet. 7.2 Art. 12 BV bestimmt, dass wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch hat auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieser Anspruch ist eng mit der in Art. 7 BV garantierten Achtung der Menschenwürde verbunden (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 277 f.; BGE 135 I 119 E. 7.3 S. 126; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172). Auf die in diesem Zusammenhang angerufenen kantonalen Verfassungsgarantien ist nicht weiter einzugehen, da nicht geltend gemacht wird, sie gingen über diejenigen der Bundesverfassung hinaus. 7.2.1 Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Diese sind in der Art und Weise der Leistungserbringung unter dem Titel der Nothilfe frei (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 8.5 S. 164; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 70). Das Grundrecht gemäss Art. 12 BV garantiert aber nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (BGE 139 I 272 E. 3.2 S. 276; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 119 E. 5.3 S. 123; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75). Art. 12 BV umfasst eine auf die konkreten Umstände zugeschnittene, minimale individuelle Nothilfe. Sie beschränkt sich auf das absolut Notwendige und soll die vorhandene Notlage beheben. Insofern unterscheidet sich der verfassungsmässige Anspruch auf Hilfe in Notlagen vom kantonalen Anspruch auf Sozialhilfe, die umfassender ist (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313). 7.2.2 Nach Art. 12 BV hat der in Not Geratene nur Anspruch auf Unterstützungsleistungen des Staates, wenn er nicht in der Lage ist, selbst für sich zu sorgen (Subsidiaritätsprinzip). Keinen Anspruch hat, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selbst zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen (BGE 131 I 166 E. 4.1 S. 173; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f.; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 3.4 S. 221 f., E. 5.2 S. 227, E. 5.3 S. 227 f. und E. 5.5 S. 229; BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 135 I 19 E. 7.4 S. 127; BGE 134 I 65 E. 3.1 S. 69 f.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Person, die eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, nicht in jener spezifischen Notlage steht, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und damit nicht auf Unterstützung angewiesen (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 227 f.). Konkret ging es in diesem Fall um eine zugewiesene, entlöhnte Arbeit bei der Citypflege der Stiftung D. Das Bundesgericht hat erkannt, dass auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen zukommt, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 139 I 218 E. 5.3 S. 228 mit Hinweis auf BGE 130 I 71 und Urteil 2P.275/2003 vom 8. November 2003; vgl. auch BGE 135 I 119 E. 7.4 S. 127; Urteile 2P.147/2002 vom 4. März 2003; 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). 7.2.3 Im vorliegenden Fall wäre die zugewiesene Arbeit im Beschäftigungsprogramm nicht entlöhnt. Die Subsidiärität der Nothilfe gegenüber selbst erzielbaren Einkünften kommt daher nicht zum Tragen. Da unbestrittenermassen eine wirtschaftliche Notlage im Sinne von Art. 12 BV besteht, ist zu prüfen, ob die Verweigerung der Nothilfe dieses Grundrecht verletzt. 7.2.4 Bei Grundrechten, die wie das Recht auf Hilfe in Notlagen Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, nennt die Rechtsordnung - anstelle der bei den Freiheitsrechten üblichen Schranken - die Voraussetzungen, unter denen das Recht ausgeübt werden kann. Die Zulässigkeit von allfälligen durch den Gesetzgeber erlassenen einschränkenden Konkretisierungen sind in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (BGE 131 I 166 E. 5.2 S. 176 mit Hinweis auf BGE 129 I 12 E. 6-9 S. 19 ff.). Nach konstanter Rechtsprechung fallen bei Art. 12 BV Schutzbereich und Kerngehalt zusammen (BGE 138 V 310 E. 2.1 S. 313; BGE 131 I 166 E. 3.1 S. 172; BGE 130 I 71 E. 4.1 S. 75; vgl. auch BGE 139 I 218 E. 5.2 S. 227). Gemäss Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Damit entfällt die Möglichkeit, die verfassungsrechtlich für ein menschenwürdiges Dasein erforderlichen Mittel über die Herleitung von Grundrechtsschranken zu kürzen oder zu verweigern, darf doch der Kerngehalt von Grundrechten auch nicht beschränkt werden, wenn die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen nach Art. 36 Abs. 1-3 BV an sich erfüllt wären. Im von Art. 12 BV garantierten Schutzbereich sind daher Eingriffe wegen dessen Kongruenz mit dem Kerngehalt des Grundrechts nicht zulässig (BGE 131 I 166 E. 5.3 S. 177; vgl. auch BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 7.2.5 Ob allenfalls ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der ersuchenden Person eine Kürzung oder Verweigerung der Nothilfe rechtfertigen könnte, hat die Rechtsprechung bislang offengelassen (vgl. BGE 134 I 65 E. 5.1 f. S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178; BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 76; Urteil 8C_927/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.2, in: Pra 2009 Nr. 84 S. 573; je mit Hinweisen auf die Literatur). Dies braucht auch vorliegend nicht beantwortet zu werden, da keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. hierzu: BGE 134 I 65 E. 5.2 S. 73; BGE 131 I 166 E. 6.4 S. 177; erwähntes Urteil 8C_927/2008 E. 5.3) des Beschwerdeführers vorliegen. Denkbar wäre nach der Lehre immerhin, renitentes Verhalten der Nothilfe beanspruchenden Person bei genügender kantonaler Rechtsgrundlage mittels verschiedener Massnahmen zu sanktionieren, welche den Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV nicht tangieren. Erwähnt wird etwa die Erbringung in Form von Naturalleistungen oder die Verbindung von Auflagen/Weisungen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 780; PETER MÖSCH PAYOT, Sozialhilfemissbrauch?!, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 294 und 315; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 157; siehe auch LUCIEN MÜLLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 12 BV; GUIDO WIZENT, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, 2014, S. 228; PETER UEBERSAX, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in: Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 55; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, 2005, S. 128; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 313). Im Rahmen der zu erlassenden neuen Verfügung wird die Beschwerdegegnerin anhaltender ungenügender Mitwirkung durch entsprechende Ausgestaltung der Nothilfegewährung Rechnung tragen können. 7.2.6 Nach dem Gesagten verstösst die erfolgte Verweigerung der Nothilfe, ohne dass das Subsidiaritätsprinzip zum Tragen käme, gegen Art. 12 BV. Die Beschwerde ist daher diesbezüglich begründet. Daran ändert das von der Vorinstanz hierzu angeführte Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 nichts, ging es doch dort um die Nichtannahme einer entlöhnten Tätigkeit, weshalb ein Nothilfeanspruch nach dem Subsidiaritätsgrundsatz verneint werden konnte. Immerhin stünde es der Beschwerdegegnerin offen, ihr Beschäftigungsprogramm im Umfang der Sozialhilfe oder zumindest der Nothilfe zu entgelten. Diesfalls könnte sie sich auf die obgenannte Rechtsprechung stützen und bei ungenügender Mitwirkung am Programm die Sozialhilfe streichen. 7.3 Was hingegen den die Nothilfe gemäss Art. 12 BV übersteigenden Anspruch auf (kantonalrechtliche) Sozialhilfe betrifft, vermögen die erhobenen Rügen der Verletzung von Bundesverfassungsrecht - das kantonale Verfassungsrecht geht auch hier unstreitig nicht weiter als dieses - den vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage zu stellen. Das kantonale Gericht hat willkürfrei (Art. 9 BV) erkannt, dass die Voraussetzungen für die Einstellung dieser Sozialhilfe nach § 24a Abs. 1 SHG erfüllt sind, zumal davor bereits aufgrund ungenügender Mitwirkung an einem Beschäftigungsprogramm eine Kürzung erfolgt und mit der Androhung der Einstellung bei erneuter Nichtbefolgung verbunden worden war. Dass nicht lediglich auf eine teilweise Einstellung nach § 24a Abs. 1 SHG oder auf eine Kürzung im Sinne von § 24 Abs. 1 SHG erkannt wurde, ist willkürfrei und verstösst weder gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) noch gegen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) oder der gerechten Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Die Beschwerde ist daher diesbezüglich abzuweisen. Es bleibt beim Minimalansatz für Nothilfe nach Art. 12 BV. (...)
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Art. 12 Cost.; diritto fondamentale all'aiuto in situazioni di bisogno in caso di mancata partecipazione al programma occupazionale non retribuito. È contrario all'art. 12 Cost. negare l'aiuto in situazioni di bisogno (nel senso dello stretto necessario) a causa della non ottemperanza di un'ingiunzione a partecipare a un programma occupazionale, nella misura in cui quest'ultimo non è retribuito. Pertanto il principio della sussidiarietà non trova applicazione (conferma e precisazione di giurisprudenza; consid. 7.1-7.2.4, 7.2.6). È stata ancora lasciata aperta la questione se l'aiuto in situazioni di bisogno possa essere negato a causa di un comportamento abusivo della persona bisognosa (consid. 7.2.5). Considerandi su possibili altre sanzioni (come percezione dell'aiuto in natura; applicazione di condizioni/ingiunzioni con una comminatoria penale) in caso di comportamento renitente della persona bisognosa (consid. 7.2.5).
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I
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55,566
142 I 10
142 I 10 Sachverhalt ab Seite 10 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Juni 2014 wegen mehrfachen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.-. Auf die dagegen gerichtete Berufung von X. trat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Januar 2015 nicht ein. B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 5. Januar 2015 sei aufzuheben und das Obergericht (recte: Appellationsgericht) anzuweisen, auf die Berufung einzutreten. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragen die Abweisung der Beschwerde. X. nimmt dazu Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.4.1 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Berufung wegen fehlender rechtsgültiger Unterzeichnung der Berufungserklärung mit Nichteintreten zu erledigen, ohne eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. 2.4.2 Art. 29 Abs. 1 BV verbietet überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtssuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert ( BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGE 130 V 177 E. 5.4.1 S. 183 f.; Urteile 6B_730/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.3.1; 6B_503/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.1; je mit Hinweisen). Im Strafprozessrecht ergibt sich das Verbot des überspitzten Formalismus aus Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO, wonach die Strafbehörden namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten haben (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 578). 2.4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet es keinen überspitzten Formalismus, vom Bürger zu verlangen, dass er seine Rechtsschriften eigenhändig unterzeichnet oder von einem bevollmächtigten und nach einschlägigem Verfahrensrecht zugelassenen Vertreter unterzeichnen lässt ( BGE 114 Ia 20 E. 2a S. 22; BGE 111 Ia 169 E. 3 und 4b S. 171 ff. mit Hinweisen). Jedoch ist zu beachten, dass die Vorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsverfahrensrechts der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen haben, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber den Rechtssuchenden so zu verhalten, dass deren Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dementsprechend entschied das Bundesgericht, dass ein Gericht oder dessen Kanzlei verpflichtet ist, die betreffende Partei auf den Mangel aufmerksam zu machen und dessen Verbesserung zu verlangen, wenn bei einer Rechtsmittelerklärung ein sofort erkennbarer Formfehler wie das Fehlen einer gültigen Unterschrift festgestellt wird und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist. Wenn der Mangel der Unterschrift so früh erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden Art. 29 Abs. 1 BV (noch zu Art. 4 aBV: BGE 111 Ia 169 E. 4c S. 174 f. mit Hinweisen). In BGE 114 Ia 20 präzisierte das Bundesgericht diese Praxis und hielt fest, es sei unerheblich, ob die Behörde den Mangel tatsächlich feststelle. Vielmehr sei sie grundsätzlich verpflichtet, den Verfasser einer Rechtsmittelschrift auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam zu machen, solange die noch verfügbare Zeit bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ausreiche, um den Mangel zu beheben (a.a.O. E. 2b S. 24; zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5a S. 417 f.). 2.4.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht vertrat demgegenüber die Auffassung, in gewissen Konstellationen sei es nicht willkürlich, dass das kantonale Gericht keine Nachfrist ansetzt, wenn auf einer Beschwerde eine rechtsgenügende Unterschrift fehlt. Grundlage dieser Rechtsprechung bildete der Umstand, dass gemäss dem damals in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 531) alle für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten hatten (Art. 30 Abs. 1 OG; Art. 108 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 132 OG) und dass Art. 108 Abs. 3 OG es nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht zuliess, andere Mängel als Unklarheiten im Begehren oder in der Begründung zu beheben. Eine Nachfristansetzung zur Verbesserung war im Falle der fehlenden Unterschrift nicht möglich (vgl. BGE 120 V 413 E. 5a f. S. 418 mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.5 Mit der auf den 15. Februar 1992 in Kraft gesetzten revidierten Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 OG (AS 1992 288) wurde diese prozessuale Formstrenge für das Verfahren vor Bundesgericht gelockert (vgl. Botschaft vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], BBl 1991 II 514 Ziff. 41). Fehlte auf einer Rechtsschrift die Unterschrift einer Partei oder eines zugelassenen Vertreters, fehlten dessen Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen, oder war der Unterzeichner als Vertreter nicht zugelassen, so war nach dieser revidierten Bestimmung eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibe. Demnach hatte das Bundesgericht den Verfasser einer nicht oder von einer nicht als Vertreter zugelassenen Person unterzeichneten Rechtsschrift in jedem Fall auf den Mangel aufmerksam zu machen; selbst wenn die gesetzliche Rechtsmittelfrist abgelaufen war, musste dem Verfasser der nicht gültig unterzeichneten Rechtsschrift eine Frist zur nachträglichen Unterzeichnung angesetzt werden. Diese Regelung gründete auf dem Gedanken, dass jeder rigorose Formalismus zu vermeiden ist, die erwähnten Mängel folglich nicht direkt zu einem Nichteintreten führen, sondern innert einer Nachfrist beseitigt werden können. Prozessuale Formstrenge sollte dort gemildert werden, wo sie sich nicht durch schutzwürdige Interessen rechtfertigt (zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5c S. 418 f. mit Hinweisen). 2.4.6 Mit Blick auf die genannten Überlegungen, welche der erwähnten Gesetzesänderung zugrunde lagen, entschied das Bundesgericht, kantonale Gerichte handelten gegen Treu und Glauben, wenn sie ein nicht oder von einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel als unzulässig beurteilten, ohne eine kurze, gegebenenfalls auch über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung anzusetzen. Es sei nicht verfassungswidrig, wenn das kantonale Gericht bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters bestehe. Hingegen habe es bei fehlender gültiger Unterschrift eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Denn die Möglichkeit der Nachfristansetzung, wie sie in Art. 30 Abs. 2 OG für das Verfahren vor Bundesgericht enthalten sei, sei Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren Geltung habe (vgl. BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 2D_64/2014 vom 2. April 2015 E. 5.3; 1C_39/2013 vom 11. März 2013 E. 2.3; 2P.278/1999 vom 17. April 2000 E. 4c). 2.4.7 In der Folge präzisierte das Bundesgericht, der Anspruch auf eine Nachfrist bestehe nur bei unfreiwilligen Unterlassungen, weil sonst eine andere Regelwidrigkeit in Form der Nichtbeachtung der Frist zugelassen würde ( BGE 121 II 252 E. 4b S. 255 f.). Ausgenommen von der Nachfristansetzung sind somit Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs. Auf einen solchen Missbrauch läuft es etwa hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken (Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 6B_51/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 2; 6B_902/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3). 2.4.8 Das geltende Bundesgerichtsgesetz enthält eine Bestimmung, welche Art. 30 Abs. 2 OG im Wesentlichen entspricht. Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt (Art. 42 Abs. 5 BGG; vgl. ANNETTE DOLGE, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 47 f. zu Art. 42 BGG). 2.4.9 Es besteht keine Veranlassung, von der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen und sie bei der Anwendung der Strafprozessordnung nicht zu beachten (vgl. Urteil 1B_194/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1). Dass sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, ist nicht ersichtlich. Der Formfehler bestand nicht in der fehlenden Begründung der Eingabe, sondern bloss in der fehlenden rechtsgültigen Unterschrift. Zudem reichte er die Berufungserklärung drei Tage vor dem Ablauf der Frist ein. Demnach liegen keine Hinweise vor, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bewusst von einer rechtsgültigen Unterschrift absah, um eine Nachfrist zu erwirken (vgl. oben E. 2.4.7). Folglich hätte die Vorinstanz ihn auf den Mangel aufmerksam machen müssen. Hierfür wäre genügend Zeit verblieben, weil die Berufungserklärung der Vorinstanz am 29. August 2014 zuging und die Frist erst am 1. September 2014 ablief. Andernfalls hätte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine kurze über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung der Berufungserklärung ansetzen müssen. Der kantonale Nichteintretensentscheid ist aufzuheben. Weil der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits eine Rechtsschrift mit eigenhändiger Unterschrift nachgereicht hat, erübrigt sich die Ansetzung einer Nachfrist. Die Vorinstanz hat im neuen Verfahren zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, und gegebenenfalls auf die Berufung einzutreten. (...)
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Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO; überspitzter Formalismus bei fehlender gültiger Unterschrift. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum überspitzten Formalismus bei nicht formgültig unterzeichneten Rechtsmitteleingaben (vgl. BGE 120 V 413 ) ist auch bei der Anwendung der Strafprozessordnung zu beachten. Ist eine Rechtsmittelschrift einer Partei nicht rechtsgültig von dieser oder ihrem Vertreter unterschrieben, hat das Gericht eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Ausgenommen sind Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs (E. 2.4).
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142 I 10
142 I 10 Sachverhalt ab Seite 10 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Juni 2014 wegen mehrfachen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.-. Auf die dagegen gerichtete Berufung von X. trat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Januar 2015 nicht ein. B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 5. Januar 2015 sei aufzuheben und das Obergericht (recte: Appellationsgericht) anzuweisen, auf die Berufung einzutreten. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragen die Abweisung der Beschwerde. X. nimmt dazu Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.4.1 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Berufung wegen fehlender rechtsgültiger Unterzeichnung der Berufungserklärung mit Nichteintreten zu erledigen, ohne eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. 2.4.2 Art. 29 Abs. 1 BV verbietet überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtssuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert ( BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGE 130 V 177 E. 5.4.1 S. 183 f.; Urteile 6B_730/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.3.1; 6B_503/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.1; je mit Hinweisen). Im Strafprozessrecht ergibt sich das Verbot des überspitzten Formalismus aus Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO, wonach die Strafbehörden namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten haben (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 578). 2.4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet es keinen überspitzten Formalismus, vom Bürger zu verlangen, dass er seine Rechtsschriften eigenhändig unterzeichnet oder von einem bevollmächtigten und nach einschlägigem Verfahrensrecht zugelassenen Vertreter unterzeichnen lässt ( BGE 114 Ia 20 E. 2a S. 22; BGE 111 Ia 169 E. 3 und 4b S. 171 ff. mit Hinweisen). Jedoch ist zu beachten, dass die Vorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsverfahrensrechts der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen haben, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber den Rechtssuchenden so zu verhalten, dass deren Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dementsprechend entschied das Bundesgericht, dass ein Gericht oder dessen Kanzlei verpflichtet ist, die betreffende Partei auf den Mangel aufmerksam zu machen und dessen Verbesserung zu verlangen, wenn bei einer Rechtsmittelerklärung ein sofort erkennbarer Formfehler wie das Fehlen einer gültigen Unterschrift festgestellt wird und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist. Wenn der Mangel der Unterschrift so früh erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden Art. 29 Abs. 1 BV (noch zu Art. 4 aBV: BGE 111 Ia 169 E. 4c S. 174 f. mit Hinweisen). In BGE 114 Ia 20 präzisierte das Bundesgericht diese Praxis und hielt fest, es sei unerheblich, ob die Behörde den Mangel tatsächlich feststelle. Vielmehr sei sie grundsätzlich verpflichtet, den Verfasser einer Rechtsmittelschrift auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam zu machen, solange die noch verfügbare Zeit bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ausreiche, um den Mangel zu beheben (a.a.O. E. 2b S. 24; zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5a S. 417 f.). 2.4.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht vertrat demgegenüber die Auffassung, in gewissen Konstellationen sei es nicht willkürlich, dass das kantonale Gericht keine Nachfrist ansetzt, wenn auf einer Beschwerde eine rechtsgenügende Unterschrift fehlt. Grundlage dieser Rechtsprechung bildete der Umstand, dass gemäss dem damals in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 531) alle für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten hatten (Art. 30 Abs. 1 OG; Art. 108 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 132 OG) und dass Art. 108 Abs. 3 OG es nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht zuliess, andere Mängel als Unklarheiten im Begehren oder in der Begründung zu beheben. Eine Nachfristansetzung zur Verbesserung war im Falle der fehlenden Unterschrift nicht möglich (vgl. BGE 120 V 413 E. 5a f. S. 418 mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.5 Mit der auf den 15. Februar 1992 in Kraft gesetzten revidierten Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 OG (AS 1992 288) wurde diese prozessuale Formstrenge für das Verfahren vor Bundesgericht gelockert (vgl. Botschaft vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], BBl 1991 II 514 Ziff. 41). Fehlte auf einer Rechtsschrift die Unterschrift einer Partei oder eines zugelassenen Vertreters, fehlten dessen Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen, oder war der Unterzeichner als Vertreter nicht zugelassen, so war nach dieser revidierten Bestimmung eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibe. Demnach hatte das Bundesgericht den Verfasser einer nicht oder von einer nicht als Vertreter zugelassenen Person unterzeichneten Rechtsschrift in jedem Fall auf den Mangel aufmerksam zu machen; selbst wenn die gesetzliche Rechtsmittelfrist abgelaufen war, musste dem Verfasser der nicht gültig unterzeichneten Rechtsschrift eine Frist zur nachträglichen Unterzeichnung angesetzt werden. Diese Regelung gründete auf dem Gedanken, dass jeder rigorose Formalismus zu vermeiden ist, die erwähnten Mängel folglich nicht direkt zu einem Nichteintreten führen, sondern innert einer Nachfrist beseitigt werden können. Prozessuale Formstrenge sollte dort gemildert werden, wo sie sich nicht durch schutzwürdige Interessen rechtfertigt (zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5c S. 418 f. mit Hinweisen). 2.4.6 Mit Blick auf die genannten Überlegungen, welche der erwähnten Gesetzesänderung zugrunde lagen, entschied das Bundesgericht, kantonale Gerichte handelten gegen Treu und Glauben, wenn sie ein nicht oder von einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel als unzulässig beurteilten, ohne eine kurze, gegebenenfalls auch über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung anzusetzen. Es sei nicht verfassungswidrig, wenn das kantonale Gericht bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters bestehe. Hingegen habe es bei fehlender gültiger Unterschrift eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Denn die Möglichkeit der Nachfristansetzung, wie sie in Art. 30 Abs. 2 OG für das Verfahren vor Bundesgericht enthalten sei, sei Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren Geltung habe (vgl. BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 2D_64/2014 vom 2. April 2015 E. 5.3; 1C_39/2013 vom 11. März 2013 E. 2.3; 2P.278/1999 vom 17. April 2000 E. 4c). 2.4.7 In der Folge präzisierte das Bundesgericht, der Anspruch auf eine Nachfrist bestehe nur bei unfreiwilligen Unterlassungen, weil sonst eine andere Regelwidrigkeit in Form der Nichtbeachtung der Frist zugelassen würde ( BGE 121 II 252 E. 4b S. 255 f.). Ausgenommen von der Nachfristansetzung sind somit Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs. Auf einen solchen Missbrauch läuft es etwa hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken (Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 6B_51/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 2; 6B_902/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3). 2.4.8 Das geltende Bundesgerichtsgesetz enthält eine Bestimmung, welche Art. 30 Abs. 2 OG im Wesentlichen entspricht. Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt (Art. 42 Abs. 5 BGG; vgl. ANNETTE DOLGE, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 47 f. zu Art. 42 BGG). 2.4.9 Es besteht keine Veranlassung, von der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen und sie bei der Anwendung der Strafprozessordnung nicht zu beachten (vgl. Urteil 1B_194/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1). Dass sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, ist nicht ersichtlich. Der Formfehler bestand nicht in der fehlenden Begründung der Eingabe, sondern bloss in der fehlenden rechtsgültigen Unterschrift. Zudem reichte er die Berufungserklärung drei Tage vor dem Ablauf der Frist ein. Demnach liegen keine Hinweise vor, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bewusst von einer rechtsgültigen Unterschrift absah, um eine Nachfrist zu erwirken (vgl. oben E. 2.4.7). Folglich hätte die Vorinstanz ihn auf den Mangel aufmerksam machen müssen. Hierfür wäre genügend Zeit verblieben, weil die Berufungserklärung der Vorinstanz am 29. August 2014 zuging und die Frist erst am 1. September 2014 ablief. Andernfalls hätte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine kurze über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung der Berufungserklärung ansetzen müssen. Der kantonale Nichteintretensentscheid ist aufzuheben. Weil der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits eine Rechtsschrift mit eigenhändiger Unterschrift nachgereicht hat, erübrigt sich die Ansetzung einer Nachfrist. Die Vorinstanz hat im neuen Verfahren zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, und gegebenenfalls auf die Berufung einzutreten. (...)
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Art. 29 al. 1 Cst., art. 3 al. 2 let. a et b CPP; absence de signature valable; formalisme excessif. La jurisprudence fédérale en matière de formalisme excessif en rapport avec une requête dépourvue de signature valable (cf. ATF 120 V 413 ) s'applique également en procédure pénale. Lorsqu'un mémoire d'appel d'une partie n'est pas signé valablement par elle ou par son représentant, le tribunal doit impartir un délai raisonnable pour réparer le vice. Sont toutefois réservés les cas d'abus de droit manifeste (consid. 2.4).
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142 I 10
142 I 10 Sachverhalt ab Seite 10 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Juni 2014 wegen mehrfachen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 20.-. Auf die dagegen gerichtete Berufung von X. trat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Januar 2015 nicht ein. B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 5. Januar 2015 sei aufzuheben und das Obergericht (recte: Appellationsgericht) anzuweisen, auf die Berufung einzutreten. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragen die Abweisung der Beschwerde. X. nimmt dazu Stellung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.4.1 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Berufung wegen fehlender rechtsgültiger Unterzeichnung der Berufungserklärung mit Nichteintreten zu erledigen, ohne eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. 2.4.2 Art. 29 Abs. 1 BV verbietet überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtssuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert ( BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGE 130 V 177 E. 5.4.1 S. 183 f.; Urteile 6B_730/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.3.1; 6B_503/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.1; je mit Hinweisen). Im Strafprozessrecht ergibt sich das Verbot des überspitzten Formalismus aus Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO, wonach die Strafbehörden namentlich den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten haben (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 578). 2.4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet es keinen überspitzten Formalismus, vom Bürger zu verlangen, dass er seine Rechtsschriften eigenhändig unterzeichnet oder von einem bevollmächtigten und nach einschlägigem Verfahrensrecht zugelassenen Vertreter unterzeichnen lässt ( BGE 114 Ia 20 E. 2a S. 22; BGE 111 Ia 169 E. 3 und 4b S. 171 ff. mit Hinweisen). Jedoch ist zu beachten, dass die Vorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsverfahrensrechts der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen haben, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber den Rechtssuchenden so zu verhalten, dass deren Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar. Dementsprechend entschied das Bundesgericht, dass ein Gericht oder dessen Kanzlei verpflichtet ist, die betreffende Partei auf den Mangel aufmerksam zu machen und dessen Verbesserung zu verlangen, wenn bei einer Rechtsmittelerklärung ein sofort erkennbarer Formfehler wie das Fehlen einer gültigen Unterschrift festgestellt wird und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist. Wenn der Mangel der Unterschrift so früh erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden Art. 29 Abs. 1 BV (noch zu Art. 4 aBV: BGE 111 Ia 169 E. 4c S. 174 f. mit Hinweisen). In BGE 114 Ia 20 präzisierte das Bundesgericht diese Praxis und hielt fest, es sei unerheblich, ob die Behörde den Mangel tatsächlich feststelle. Vielmehr sei sie grundsätzlich verpflichtet, den Verfasser einer Rechtsmittelschrift auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam zu machen, solange die noch verfügbare Zeit bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ausreiche, um den Mangel zu beheben (a.a.O. E. 2b S. 24; zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5a S. 417 f.). 2.4.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht vertrat demgegenüber die Auffassung, in gewissen Konstellationen sei es nicht willkürlich, dass das kantonale Gericht keine Nachfrist ansetzt, wenn auf einer Beschwerde eine rechtsgenügende Unterschrift fehlt. Grundlage dieser Rechtsprechung bildete der Umstand, dass gemäss dem damals in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 531) alle für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten hatten (Art. 30 Abs. 1 OG; Art. 108 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 132 OG) und dass Art. 108 Abs. 3 OG es nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht zuliess, andere Mängel als Unklarheiten im Begehren oder in der Begründung zu beheben. Eine Nachfristansetzung zur Verbesserung war im Falle der fehlenden Unterschrift nicht möglich (vgl. BGE 120 V 413 E. 5a f. S. 418 mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.5 Mit der auf den 15. Februar 1992 in Kraft gesetzten revidierten Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 OG (AS 1992 288) wurde diese prozessuale Formstrenge für das Verfahren vor Bundesgericht gelockert (vgl. Botschaft vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], BBl 1991 II 514 Ziff. 41). Fehlte auf einer Rechtsschrift die Unterschrift einer Partei oder eines zugelassenen Vertreters, fehlten dessen Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen, oder war der Unterzeichner als Vertreter nicht zugelassen, so war nach dieser revidierten Bestimmung eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibe. Demnach hatte das Bundesgericht den Verfasser einer nicht oder von einer nicht als Vertreter zugelassenen Person unterzeichneten Rechtsschrift in jedem Fall auf den Mangel aufmerksam zu machen; selbst wenn die gesetzliche Rechtsmittelfrist abgelaufen war, musste dem Verfasser der nicht gültig unterzeichneten Rechtsschrift eine Frist zur nachträglichen Unterzeichnung angesetzt werden. Diese Regelung gründete auf dem Gedanken, dass jeder rigorose Formalismus zu vermeiden ist, die erwähnten Mängel folglich nicht direkt zu einem Nichteintreten führen, sondern innert einer Nachfrist beseitigt werden können. Prozessuale Formstrenge sollte dort gemildert werden, wo sie sich nicht durch schutzwürdige Interessen rechtfertigt (zum Ganzen: BGE 120 V 413 E. 5c S. 418 f. mit Hinweisen). 2.4.6 Mit Blick auf die genannten Überlegungen, welche der erwähnten Gesetzesänderung zugrunde lagen, entschied das Bundesgericht, kantonale Gerichte handelten gegen Treu und Glauben, wenn sie ein nicht oder von einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel als unzulässig beurteilten, ohne eine kurze, gegebenenfalls auch über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung anzusetzen. Es sei nicht verfassungswidrig, wenn das kantonale Gericht bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters bestehe. Hingegen habe es bei fehlender gültiger Unterschrift eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Denn die Möglichkeit der Nachfristansetzung, wie sie in Art. 30 Abs. 2 OG für das Verfahren vor Bundesgericht enthalten sei, sei Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren Geltung habe (vgl. BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 2D_64/2014 vom 2. April 2015 E. 5.3; 1C_39/2013 vom 11. März 2013 E. 2.3; 2P.278/1999 vom 17. April 2000 E. 4c). 2.4.7 In der Folge präzisierte das Bundesgericht, der Anspruch auf eine Nachfrist bestehe nur bei unfreiwilligen Unterlassungen, weil sonst eine andere Regelwidrigkeit in Form der Nichtbeachtung der Frist zugelassen würde ( BGE 121 II 252 E. 4b S. 255 f.). Ausgenommen von der Nachfristansetzung sind somit Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs. Auf einen solchen Missbrauch läuft es etwa hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken (Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 6B_51/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 2; 6B_902/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3). 2.4.8 Das geltende Bundesgerichtsgesetz enthält eine Bestimmung, welche Art. 30 Abs. 2 OG im Wesentlichen entspricht. Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt (Art. 42 Abs. 5 BGG; vgl. ANNETTE DOLGE, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 47 f. zu Art. 42 BGG). 2.4.9 Es besteht keine Veranlassung, von der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen und sie bei der Anwendung der Strafprozessordnung nicht zu beachten (vgl. Urteil 1B_194/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1). Dass sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, ist nicht ersichtlich. Der Formfehler bestand nicht in der fehlenden Begründung der Eingabe, sondern bloss in der fehlenden rechtsgültigen Unterschrift. Zudem reichte er die Berufungserklärung drei Tage vor dem Ablauf der Frist ein. Demnach liegen keine Hinweise vor, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bewusst von einer rechtsgültigen Unterschrift absah, um eine Nachfrist zu erwirken (vgl. oben E. 2.4.7). Folglich hätte die Vorinstanz ihn auf den Mangel aufmerksam machen müssen. Hierfür wäre genügend Zeit verblieben, weil die Berufungserklärung der Vorinstanz am 29. August 2014 zuging und die Frist erst am 1. September 2014 ablief. Andernfalls hätte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine kurze über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung der Berufungserklärung ansetzen müssen. Der kantonale Nichteintretensentscheid ist aufzuheben. Weil der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits eine Rechtsschrift mit eigenhändiger Unterschrift nachgereicht hat, erübrigt sich die Ansetzung einer Nachfrist. Die Vorinstanz hat im neuen Verfahren zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, und gegebenenfalls auf die Berufung einzutreten. (...)
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Art. 29 cpv. 1 Cost., art. 3 cpv. 2 lett. a e b CPP; assenza di firma valida; formalismo eccessivo. La giurisprudenza del Tribunale federale sul formalismo eccessivo in relazione a un atto di ricorso sprovvisto di firma valida (cfr. DTF 120 V 413 ) si applica anche nell'ambito di procedure rette dal Codice di procedura penale. Se l'impugnativa non è stata validamente sottoscritta dalla parte o dal suo patrocinatore, il giudice deve fissare un congruo termine per sanare il vizio. Restano riservati i casi di manifesto abuso di diritto (consid. 2.4).
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142 I 121
142 I 121 Sachverhalt ab Seite 122 A. Im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 in der Stadt Zürich hielt sich A. in einer grösseren Menschenmenge im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz auf. Ab ca. 16.30 Uhr bildeten die Stadtpolizei Zürich und Kantonspolizei Zürich um die Anwesenden einen Kordon. In der Folge konnten nur noch Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klarerweise nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, das Gelände ungehindert verlassen. Um 19.06 Uhr wurde A. in Gewahrsam genommen und als eine von insgesamt 542 Personen zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung durch die Kantonspolizei in die Polizeikaserne überführt. (...) Während von den 542 in die Polizeikaserne überführten Personen 45 wegen diverser Vergehen und Übertretungen angezeigt und 29 der Jugend- oder Staatsanwaltschaft zugeführt wurden, wurde A. am 1. Mai 2011 um 22.30 Uhr aus der Polizeikaserne entlassen, ohne dass gegen ihn strafrechtliche Vorwürfe erhoben wurden. B. Am 27. Juli 2011 ersuchte A. bei der Kantonspolizei um die Feststellung, dass die Festnahme sowie die Wegweisung rechtswidrig gewesen seien. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich nahm die Eingabe als Rekurs entgegen und wies das Begehren am 30. März 2012 ab. Eine von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 7. Februar 2013 ebenfalls ab, wogegen A. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangte. Mit Urteil vom 22. Januar 2014 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut. Es kam zum Schluss, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie der anschliessende knapp dreieinhalbstündige polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung stellten im Verbund mit den einschneidenden Modalitäten eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Damit falle die Beurteilung dieser Massnahmen in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts. Das Bundesgericht hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 auf und überwies die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich als zuständiges Zwangsmassnahmengericht (Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014). C. Mit Verfügung vom 24. November 2014 stellte das Bezirksgericht als Zwangsmassnahmengericht fest, die A. betreffenden polizeilichen Massnahmen vom 1. Mai 2011 (...) seien rechtmässig gewesen. Mit Beschluss vom 18. März 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von A. gegen die Verfügung des Bezirksgerichts erhobene Beschwerde ab. D. Gegen den Beschluss des Obergerichts hat A. am 28. April 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung, dass seine Festhaltung im Rahmen der Einkesselung und der anschliessende Polizeigewahrsam am 1. Mai 2011 rechtswidrig gewesen seien, ihn namentlich in seinen Rechten auf persönliche Freiheit bzw. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK) sowie Meinungs- und Informationsfreiheit bzw. Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK) verletzt und einen unzulässigen Freiheitsentzug dargestellt bzw. sein Recht auf Freiheit verletzt hätten (Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). (...) Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung eines Beweisverfahrens neu entscheide. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Kantonspolizei liess sich nicht vernehmen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In der Sache umstritten ist zunächst, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung rechtmässig waren. 3.1 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 festgehalten hat, stellten die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung gesamthaft betrachtet einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Als solcher ist er nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolgt (Art. 31 Abs. 1 BV). Zufolge der Einkesselung, der Festnahme und der Festhaltung in der Polizeikaserne wurde der Beschwerdeführer in seiner von Art. 10 Abs. 2 BV geschützten Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Von den polizeilichen Massnahmen tangiert waren zudem die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK) und allenfalls die Meinungsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 10 EMRK) des Beschwerdeführers. Solche Grundrechtseinschränkungen sind gemäss Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Abs. 2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar sein muss. 3.2 Gemäss § 3 des kantonalen Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS 550.1) trägt die Polizei durch geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (Abs. 1). Sie trifft insbesondere Massnahmen zur Verhinderung von Straftaten und zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere, Umwelt und Gegenstände sowie zur Beseitigung entsprechender Störungen (Abs. 2 lit. a und c). Nach § 21 PolG darf die Polizei, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, eine Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr gefahndet wird (Abs. 1). Sie darf die Person zu einer Dienststelle bringen, wenn diese Abklärungen vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vorgenommen werden können oder wenn zweifelhaft ist, ob die Angaben richtig oder die Ausweispapiere echt sind (Abs. 3). Die Vorinstanz erblickte in § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 21 Abs. 1 und 3 PolG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festnahme sowie den Gewahrsam des Beschwerdeführers. Das diesbezügliche Vorgehen der Polizei sei rechtmässig und verhältnismässig gewesen. 3.3 Das Vorliegen einer genügenden kantonalgesetzlichen Grundlage als Voraussetzung für die Grundrechtseingriffe prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, da ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt (vgl. BGE 137 I 209 E. 4.3 S. 212; BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362; je mit Hinweisen). 3.3.1 Zwar ist anzunehmen, dass die Polizei nicht bei allen eingekesselten und in der Folge festgehaltenen Personen wissen konnte, ob sie sich der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten Demonstration tatsächlich anschliessen wollten. Aufgrund der erkennbaren klaren Tendenzen zu einer Mobilisierung zwecks einer unbewilligten Nachdemonstration und der Erfahrungen der vergangenen Jahre hat die Polizei aber zu Recht erkannt, dass von der sich im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal aufhaltenden Menschenmenge, in welcher sich auch der Beschwerdeführer aufhielt, eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausging. Unabhängig davon, ob sich der Beschwerdeführer vor und während der polizeilichen Einkesselungsaktion ruhig verhielt oder nicht, konnte die Polizei nicht ausschliessen, dass er ohne ihr Eingreifen an der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration teilgenommen hätte. Damit dienten die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. der Verhinderung von Straftaten und Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren im Sinne von § 3 Abs. 1 und 2 PolG. 3.3.2 Selbst wenn der Beschwerdeführer - wie er vorbringt - sich vor Ort ausweisen konnte, erscheint aufgrund der ausserordentlich grossen Zahl der im Rahmen der Einkesselung gleichzeitig festgehaltenen Personen naheliegend, dass die sicherheitspolizeiliche Überprüfung und insbesondere die Abklärung, ob der Beschwerdeführer zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort nicht ohne Schwierigkeiten zu bewerkstelligen gewesen wäre bzw. in der Polizeikaserne, wo die entsprechende Infrastruktur zur Verfügung stand, rascher und zuverlässiger erfolgen konnte. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, liessen sich die entsprechenden Abklärungen somit vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vornehmen, sodass sich die Überführung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne und der anschliessende polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung grundsätzlich auf § 21 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 3 PolG stützen liessen (vgl. BGE 136 I 87 E. 5.4 S. 103). 3.4 Die vorübergehende polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festnahme und vorübergehende Festhaltung in der Polizeikaserne dienten der Verhinderung der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration sowie der sicherheitspolizeilichen Überprüfung des Beschwerdeführers als potenziellem Demonstrationsteilnehmer. Aufgrund der Umstände und der Erfahrungen vergangener Jahre musste die Polizei damit rechnen, dass sich eine beträchtliche Anzahl der auf dem Kanzleiareal versammelten Personen an dieser Demonstration beteiligen wird. Damit lagen die den Beschwerdeführer betreffenden umstrittenen Massnahmen im öffentlichen Interesse, selbst wenn die Polizei letztlich nicht wissen konnte, ob konkret vom Beschwerdeführer tatsächlich eine Gefahr ausging oder nicht. 3.5 Nachfolgend zu prüfen ist, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Verbringung in die Polizeikaserne und knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur vertieften Identitätsfeststellung unter den gegebenen Umständen verhältnismässig waren. 3.5.1 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen waren zur Erreichung der angestrebten Ziele geeignet. Sie können auch als erforderlich gelten, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern die Polizei insoweit ebenso geeignete, aber weniger stark in die Grundrechte des Beschwerdeführers eingreifende Massnahmen hätte ergreifen können. Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klar nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, durften das Kanzleiareal ungehindert verlassen. Hätte die Polizei es hingegen zugelassen, dass auch potenzielle Demonstrationsteilnehmer unmittelbar nach der Einkesselung den Helvetiaplatz bzw. das Kanzleiareal rasch verlassen konnten, hätte sie damit rechnen müssen, dass diese sich kurz darauf an einem anderen Ort an einer mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen, unbewilligten Demonstration beteiligten. Sodann wären - wie bereits ausgeführt - aufgrund der grossen Anzahl zu überprüfender Personen und dem Fehlen zudienlicher Einrichtungen die Feststellung der Identität des Beschwerdeführers und insbesondere die Abklärung, ob er zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort kaum innert kürzerer Zeit zu bewerkstelligen gewesen. Die Verbringung in die entsprechend ausgerüstete Polizeikaserne ermöglichte es dagegen, die erforderlichen Abklärungen rasch, zuverlässig und auch zum Schutz der betroffenen Personen von der Öffentlichkeit abgeschirmt vorzunehmen. 3.5.2 Die polizeiliche Festhaltung schränkte den Beschwerdeführer stark in seiner Bewegungsfreiheit ein. Zwar konnte er sich zunächst während rund zweieinhalb Stunden innerhalb des Polizeikessels noch frei bewegen. Während des Transports war er jedoch mit Kabelbindern gefesselt und anschliessend befand er sich weitere knapp dreieinhalb Stunden in polizeilichem Gewahrsam und musste sich mit weiteren Personen in einem bestimmten Raum aufhalten. Insgesamt dauerte der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers immerhin rund sechs Stunden und war mit unangenehmen Begleitmassnahmen verbunden. Zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit hinzu kommt die mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Einschränkung in die Versammlungs- sowie Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. Den gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdeführers, sich frei bewegen, sich mit anderen Personen versammeln und seine Meinung ungehindert äussern zu können, standen sehr erhebliche öffentliche Interessen entgegen. Die Erfahrungen vergangener Jahre hatten gezeigt, dass es im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai in der Stadt Zürich regelmässig zu schweren Ausschreitungen kam, die nicht nur bedeutende Sachbeschädigungen zur Folge hatten, sondern auch mit Verletzungen bei Demonstranten, Einsatzkräften sowie unbeteiligten Personen einhergingen. Aufgrund ihrer Einschätzung der aktuellen Situation im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal mussten die Einsatzkräfte annehmen, dass die unmittelbar bevorstehende, unbewilligte Demonstration erneut mit schweren Ausschreitungen verbunden gewesen wäre, weshalb das öffentliche Interesse an der Festhaltung des Beschwerdeführers sowie weiterer potenzieller Demonstrationsteilnehmer gross war. Unter den gegebenen Umständen sprachen zudem gewichtige öffentliche Interessen dafür, den Beschwerdeführer sowie weitere potenzielle Demonstrationsteilnehmer sicherheitspolizeilich zu überprüfen, namentlich abzuklären, ob sie zur Fahndung ausgeschrieben waren. Eine Abwägung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen ergibt, dass dem Beschwerdeführer unter den konkreten Umständen die rund sechsstündige polizeiliche Festhaltung noch zumutbar war. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass nur eine konkrete Gefahr für schwere Ausschreitungen derart schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen rechtfertigen kann. Dies gilt umso mehr, wenn davon ausgegangen werden muss, dass die polizeilichen Massnahmen unvermeidbar auch Personen treffen, von denen konkret keine Gefahr ausgeht. Wie bereits ausgeführt, gingen die Polizeikräfte vorliegend zulässigerweise von einer hohen Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen aus. Das entbindet die Behörden allerdings auch künftig nicht davon, im Rahmen von vergleichbaren Einsätzen jeweils sorgfältig abzuwägen, ob die Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen derart hoch ist, dass die mit dem Einsatz verbundenen Grundrechtseinschränkungen gerechtfertigt erscheinen. Für die Annahme, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen, bedarf es konkreter Hinweise und Anzeichen, welche von den zuständigen Rechtsmittelbehörden gegebenenfalls müssen überprüft werden können. Allein der Verweis auf die Erfahrungen vergangener Jahre genügt nicht. 3.6 Der Beschwerdeführer geht ohne Weiteres davon aus, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung stellten gesamthaft betrachtet nicht nur einen Eingriff im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar, sondern auch einen Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK, was vom Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausdrücklich offengelassen worden ist (a.a.O., E. 3.6.2). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang namentlich vor, der mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Freiheitsentzug lasse sich nicht auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen. 3.6.1 Zwar ist Art. 31 BV in weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sowie des Bundesgerichts nachgebildet (BGE 136 I 87 E. 6.2.5 S. 107). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass im Einzelfall bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahmen zwar als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV einzustufen sind, nicht aber als Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK. Während Art. 5 EMRK einen abschliessenden Katalog zulässiger Haftmotive beinhaltet (Ziff. 1 lit. a-f), bestimmt die Bundesverfassung insoweit nur, dass ein Freiheitsentzug einzig in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig sei und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolge (Art. 31 Abs. 1 BV; vgl. dazu E. 3.3 hiervor). Der Katalog zulässiger Haftmotive gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK gelangt dementsprechend nur dann zur Anwendung, wenn auch ein Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK vorliegt. 3.6.2 Nicht jede Einschränkung der Bewegungsfreiheit stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar. Ausgangspunkt der Feststellung, ob jemandem im Sinne von Art. 5 EMRK die Freiheit entzogen wurde, muss seine konkrete Situation sein. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann unter Umständen auch eine relativ kurzfristige Freiheitsbeschränkung einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK darstellen (Urteile Birgean gegen Rumänien vom 14. Januar 2014, § 91 mit Hinweisen und Ostendorf gegen Deutschland vom 7. März 2013, § 64 mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 14 ff. zu Art. 5 EMRK; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 5 EMRK; BJÖRN ELBERLING, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 5 EMRK). Neben der Dauer einer Massnahme sind allerdings weitere Kriterien zu berücksichtigen, wie Art, Wirkungen und Modalitäten der Durchführung der Massnahme. Von Bedeutung sind namentlich auch der spezifische Kontext, in dem gehandelt wird, bzw. die konkreten Umstände der Freiheitsbeschränkung (Urteile Birgean, § 88 f. und Austin gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012, Recueil CourEDH 2012-II S. 463 § 57 mit Hinweisen; BGE 136 I 87 E. 6.5.3 S. 108 f.; Urteil 1C_352/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung des EGMR muss der Polizei bei operativen Entscheidungen ein gewisses Ermessen eingeräumt werden und kann Art. 5 EMRK nicht so ausgelegt werden, dass es der Polizei praktisch unmöglich gemacht wird, ihre Pflichten zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit zu erfüllen, vorausgesetzt sie befolge das Prinzip des Schutzes des Einzelnen vor Willkür (Urteil Austin, § 56). Im soeben erwähnten Urteil beurteilte der EGMR die Einkesselung und Festsetzung von ca. 1'500 Personen in der Londoner Innenstadt während rund sieben Stunden nicht als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Ob eine bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK einzustufen ist, kann sodann nicht völlig losgelöst von der Zielsetzung der Massnahme beurteilt werden. Liegt der Schwerpunkt der Zielsetzung der in Frage stehenden Massnahme nicht in der Beschränkung der Bewegungsfreiheit an sich, sondern stellt sich diese lediglich als unumgängliche Nebenfolge dar, spricht dies gegen eine Einstufung der Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 EMRK (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, S. 233 f.). 3.6.3 Wie bereits im Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausgeführt, stellte die Festhaltung des Beschwerdeführers im Polizeikordon allein keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar, zumal die Einkesselung nicht mehr als rund zweieinhalb Stunden dauerte und sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche Beeinträchtigung weiterhin bewegen konnte (a.a.O., E. 3.6.1). Die anschliessende Behandlung des Beschwerdeführers durch die Polizei hingegen führte zu einer recht erheblichen Beschränkung seiner Bewegungsfreiheit (vgl. E. 3.5.2 hiervor sowie Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.6.2). Was den spezifischen Kontext betrifft, in welchem die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers eingeschränkt wurde, ist zu bedenken, dass die Polizei nicht einer einzelnen Person oder einer kleinen Gruppe von Personen gegenüberstand, sondern einer grossen Anzahl von Personen, die sich am 1. Mai 2011 an einem bestimmten Ort versammelt haben, von welchem aus sich in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass konkrete Anzeichen bestanden, wonach eine von diesem Ort ausgehende, unbewilligte und mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration erneut bevorstand. Auch unter Beachtung des spezifischen Kontextes, in welchem die Polizei zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit handelte, sowie unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne die vertiefte Identitätskontrolle bzw. die sicherheitspolizeiliche Überprüfung bezweckte, war die Beschränkung der Freiheit des Beschwerdeführers gesamthaft betrachtet so gravierend, dass die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK überschritten worden ist. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Freiheitsentzug auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen lässt. 3.6.4 Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf die Freiheit einer Person wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung entzogen werden. Die Rechtfertigung eines Freiheitsentzugs zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung setzt voraus, dass eine ausreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung der betroffenen Person besteht, die sie bis dahin nicht erfüllt hat. Auch die Verpflichtung, eine Straftat nicht zu begehen, kann in diesem Sinne ausreichend bestimmt sein, wenn die Umstände der Tat konkret genug sind. Es ist ausreichend, wenn die betroffene Person deutliche Schritte unternommen hat, die darauf hinweisen, dass sie eine solche Unterlassungspflicht nicht erfüllen wird, wobei ihr die konkrete Handlung, die sie zu unterlassen hat, bekannt gewesen sein muss und sie keinen Willen gezeigt haben muss, dementsprechend zu handeln (zum Ganzen Urteil Ostendorf, § 90 ff.). Der Beschwerdeführer befand sich im Anschluss an den offiziell bewiligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 nicht zufällig im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz, sondern folgte einem Aufruf, sich zu diesem Zeitpunkt an diesem Ort zu versammeln. Zwar macht er geltend, an einer allfälligen unbewilligten Demonstration habe er sich nicht beteiligen wollen. Dass sich von seinem Aufenthaltsort aus in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben, war aber allgemein bekannt und dem Beschwerdeführer bewusst. Der Beschwerdeführer musste sodann damit rechnen, dass sich am 1. Mai 2011 vom genannten Ort aus erneut eine unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration bilden könnte und dass die Polizei dies nicht dulden würde bzw. dass sie zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit entsprechende Massnahmen ergreifen würde. Indem der Beschwerdeführer unter den gegebenen besonderen Umständen dem Aufruf folgte, sich im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz zu versammeln, und er sich dort in der Folge in einer grösseren Menschenmenge aufhielt, hat er selber aktiv dazu beigetragen, dass er von der Polizei als möglicher Teilnehmer einer unbewilligten, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration eingestuft werden musste. Damit hat er - objektiv betrachtet - deutliche Schritte unternommen, die darauf hinwiesen, dass er sich an konkreten strafbaren Handlungen beteiligen werde, von denen er wusste, dass er sie zu unterlassen hatte. Die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne diente der vertieften Identitätsfeststellung und damit der Prüfung, ob sich der Beschwerdeführer bereits strafbar gemacht hat. Seine Festhaltung zur Erforschung dieser Möglichkeit erscheint gerechtfertigt, zumal sie wie soeben dargelegt aus einem konkreten Anlass erfolgte (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 245). Die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers ist somit als im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung gerechtfertigt gewesen. Einer solchen Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK entspricht auch der Gedanke, dass die Polizei - wenn sie wie vorliegend konkrete Hinweise hat, dass von einer Personengruppe eine ernsthafte Gefahr für Drittpersonen ausgeht - in der Lage sein muss, angemessene Massnahmen zum Schutz der gefährdeten privaten Interessen zu treffen. Nach Sinn und Zweck der Konvention darf nicht eine allzu restriktive Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK dazu führen, dass die Polizei eine ernsthafte und konkrete Gefährdung von Grundrechten von Drittpersonen tatenlos hinnehmen muss. 3.6.5 Im Übrigen erweist sich die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers auch gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK als gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung darf die Freiheit einer Person zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde entzogen werden, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern. Bereits indem sich der Beschwerdeführer im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 auf einen entsprechenden Aufruf hin im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz mit weiteren Personen versammelt hat, hat er sich der strafbaren Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration verdächtig gemacht, auch wenn deswegen gegen ihn in der Folge kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Objektiv betrachtet bestand nach dem bereits Ausgeführten zudem begründeter Anlass zur Annahme, dass er sich an gewalttätigen Ausschreitungen beteiligen könnte, womit seine Festhaltung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK notwendig war, um ihn an der Begehung der befürchteten Straftaten zu hindern. Zwar ist die präventive Festnahme von Personen und Personengruppen aufgrund eines allgemeinen Verdachts nicht zulässig. Unter den bereits beschriebenen Umstände erschien der Verdacht, dass der Beschwerdeführer eine Straftat begehen werde, allerdings hinreichend konkret, zumal auch Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK nicht derart restriktiv auszulegen ist, dass eine konkrete und ernsthafte Gefährdung von Grundrechten von privaten Drittpersonen durch zu erwartende Straftaten tatenlos hingenommen werden muss. (...)
de
Art. 10 Abs. 2, Art. 16 Abs. 1 und 2, Art. 22, Art. 31 Abs. 1 und 4 sowie Art. 36 Abs. 1 und 2 BV; Art. 5 Ziff. 1, Art. 10 sowie 11 EMRK; polizeiliche Festhaltung eines potenziellen Teilnehmers einer bevorstehenden unbewilligten Demonstration. Die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen einer polizeilichen Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung stellten gesamthaft betrachtet einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV dar und waren mit einer Einschränkung in die Bewegungsfreiheit, die Versammlungsfreiheit und allenfalls die Meinungsfreiheit verbunden (E. 3.1). Gesetzliche Grundlage für die polizeiliche Festhaltung (E. 3.2 und 3.3). Die Festhaltung des Beschwerdeführers lag im öffentlichen Interesse (E. 3.4) und war unter den gegebenen Umständen verhältnismässig (E. 3.5). Der mit der Festhaltung des Beschwerdeführers verbundene Freiheitsentzug war im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b und c EMRK gerechtfertigt (E. 3.6).
de
constitutional law
2,016
I
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55,570
142 I 121
142 I 121 Sachverhalt ab Seite 122 A. Im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 in der Stadt Zürich hielt sich A. in einer grösseren Menschenmenge im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz auf. Ab ca. 16.30 Uhr bildeten die Stadtpolizei Zürich und Kantonspolizei Zürich um die Anwesenden einen Kordon. In der Folge konnten nur noch Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klarerweise nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, das Gelände ungehindert verlassen. Um 19.06 Uhr wurde A. in Gewahrsam genommen und als eine von insgesamt 542 Personen zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung durch die Kantonspolizei in die Polizeikaserne überführt. (...) Während von den 542 in die Polizeikaserne überführten Personen 45 wegen diverser Vergehen und Übertretungen angezeigt und 29 der Jugend- oder Staatsanwaltschaft zugeführt wurden, wurde A. am 1. Mai 2011 um 22.30 Uhr aus der Polizeikaserne entlassen, ohne dass gegen ihn strafrechtliche Vorwürfe erhoben wurden. B. Am 27. Juli 2011 ersuchte A. bei der Kantonspolizei um die Feststellung, dass die Festnahme sowie die Wegweisung rechtswidrig gewesen seien. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich nahm die Eingabe als Rekurs entgegen und wies das Begehren am 30. März 2012 ab. Eine von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 7. Februar 2013 ebenfalls ab, wogegen A. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangte. Mit Urteil vom 22. Januar 2014 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut. Es kam zum Schluss, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie der anschliessende knapp dreieinhalbstündige polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung stellten im Verbund mit den einschneidenden Modalitäten eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Damit falle die Beurteilung dieser Massnahmen in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts. Das Bundesgericht hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 auf und überwies die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich als zuständiges Zwangsmassnahmengericht (Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014). C. Mit Verfügung vom 24. November 2014 stellte das Bezirksgericht als Zwangsmassnahmengericht fest, die A. betreffenden polizeilichen Massnahmen vom 1. Mai 2011 (...) seien rechtmässig gewesen. Mit Beschluss vom 18. März 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von A. gegen die Verfügung des Bezirksgerichts erhobene Beschwerde ab. D. Gegen den Beschluss des Obergerichts hat A. am 28. April 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung, dass seine Festhaltung im Rahmen der Einkesselung und der anschliessende Polizeigewahrsam am 1. Mai 2011 rechtswidrig gewesen seien, ihn namentlich in seinen Rechten auf persönliche Freiheit bzw. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK) sowie Meinungs- und Informationsfreiheit bzw. Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK) verletzt und einen unzulässigen Freiheitsentzug dargestellt bzw. sein Recht auf Freiheit verletzt hätten (Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). (...) Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung eines Beweisverfahrens neu entscheide. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Kantonspolizei liess sich nicht vernehmen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In der Sache umstritten ist zunächst, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung rechtmässig waren. 3.1 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 festgehalten hat, stellten die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung gesamthaft betrachtet einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Als solcher ist er nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolgt (Art. 31 Abs. 1 BV). Zufolge der Einkesselung, der Festnahme und der Festhaltung in der Polizeikaserne wurde der Beschwerdeführer in seiner von Art. 10 Abs. 2 BV geschützten Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Von den polizeilichen Massnahmen tangiert waren zudem die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK) und allenfalls die Meinungsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 10 EMRK) des Beschwerdeführers. Solche Grundrechtseinschränkungen sind gemäss Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Abs. 2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar sein muss. 3.2 Gemäss § 3 des kantonalen Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS 550.1) trägt die Polizei durch geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (Abs. 1). Sie trifft insbesondere Massnahmen zur Verhinderung von Straftaten und zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere, Umwelt und Gegenstände sowie zur Beseitigung entsprechender Störungen (Abs. 2 lit. a und c). Nach § 21 PolG darf die Polizei, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, eine Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr gefahndet wird (Abs. 1). Sie darf die Person zu einer Dienststelle bringen, wenn diese Abklärungen vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vorgenommen werden können oder wenn zweifelhaft ist, ob die Angaben richtig oder die Ausweispapiere echt sind (Abs. 3). Die Vorinstanz erblickte in § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 21 Abs. 1 und 3 PolG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festnahme sowie den Gewahrsam des Beschwerdeführers. Das diesbezügliche Vorgehen der Polizei sei rechtmässig und verhältnismässig gewesen. 3.3 Das Vorliegen einer genügenden kantonalgesetzlichen Grundlage als Voraussetzung für die Grundrechtseingriffe prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, da ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt (vgl. BGE 137 I 209 E. 4.3 S. 212; BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362; je mit Hinweisen). 3.3.1 Zwar ist anzunehmen, dass die Polizei nicht bei allen eingekesselten und in der Folge festgehaltenen Personen wissen konnte, ob sie sich der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten Demonstration tatsächlich anschliessen wollten. Aufgrund der erkennbaren klaren Tendenzen zu einer Mobilisierung zwecks einer unbewilligten Nachdemonstration und der Erfahrungen der vergangenen Jahre hat die Polizei aber zu Recht erkannt, dass von der sich im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal aufhaltenden Menschenmenge, in welcher sich auch der Beschwerdeführer aufhielt, eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausging. Unabhängig davon, ob sich der Beschwerdeführer vor und während der polizeilichen Einkesselungsaktion ruhig verhielt oder nicht, konnte die Polizei nicht ausschliessen, dass er ohne ihr Eingreifen an der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration teilgenommen hätte. Damit dienten die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. der Verhinderung von Straftaten und Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren im Sinne von § 3 Abs. 1 und 2 PolG. 3.3.2 Selbst wenn der Beschwerdeführer - wie er vorbringt - sich vor Ort ausweisen konnte, erscheint aufgrund der ausserordentlich grossen Zahl der im Rahmen der Einkesselung gleichzeitig festgehaltenen Personen naheliegend, dass die sicherheitspolizeiliche Überprüfung und insbesondere die Abklärung, ob der Beschwerdeführer zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort nicht ohne Schwierigkeiten zu bewerkstelligen gewesen wäre bzw. in der Polizeikaserne, wo die entsprechende Infrastruktur zur Verfügung stand, rascher und zuverlässiger erfolgen konnte. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, liessen sich die entsprechenden Abklärungen somit vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vornehmen, sodass sich die Überführung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne und der anschliessende polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung grundsätzlich auf § 21 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 3 PolG stützen liessen (vgl. BGE 136 I 87 E. 5.4 S. 103). 3.4 Die vorübergehende polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festnahme und vorübergehende Festhaltung in der Polizeikaserne dienten der Verhinderung der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration sowie der sicherheitspolizeilichen Überprüfung des Beschwerdeführers als potenziellem Demonstrationsteilnehmer. Aufgrund der Umstände und der Erfahrungen vergangener Jahre musste die Polizei damit rechnen, dass sich eine beträchtliche Anzahl der auf dem Kanzleiareal versammelten Personen an dieser Demonstration beteiligen wird. Damit lagen die den Beschwerdeführer betreffenden umstrittenen Massnahmen im öffentlichen Interesse, selbst wenn die Polizei letztlich nicht wissen konnte, ob konkret vom Beschwerdeführer tatsächlich eine Gefahr ausging oder nicht. 3.5 Nachfolgend zu prüfen ist, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Verbringung in die Polizeikaserne und knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur vertieften Identitätsfeststellung unter den gegebenen Umständen verhältnismässig waren. 3.5.1 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen waren zur Erreichung der angestrebten Ziele geeignet. Sie können auch als erforderlich gelten, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern die Polizei insoweit ebenso geeignete, aber weniger stark in die Grundrechte des Beschwerdeführers eingreifende Massnahmen hätte ergreifen können. Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klar nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, durften das Kanzleiareal ungehindert verlassen. Hätte die Polizei es hingegen zugelassen, dass auch potenzielle Demonstrationsteilnehmer unmittelbar nach der Einkesselung den Helvetiaplatz bzw. das Kanzleiareal rasch verlassen konnten, hätte sie damit rechnen müssen, dass diese sich kurz darauf an einem anderen Ort an einer mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen, unbewilligten Demonstration beteiligten. Sodann wären - wie bereits ausgeführt - aufgrund der grossen Anzahl zu überprüfender Personen und dem Fehlen zudienlicher Einrichtungen die Feststellung der Identität des Beschwerdeführers und insbesondere die Abklärung, ob er zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort kaum innert kürzerer Zeit zu bewerkstelligen gewesen. Die Verbringung in die entsprechend ausgerüstete Polizeikaserne ermöglichte es dagegen, die erforderlichen Abklärungen rasch, zuverlässig und auch zum Schutz der betroffenen Personen von der Öffentlichkeit abgeschirmt vorzunehmen. 3.5.2 Die polizeiliche Festhaltung schränkte den Beschwerdeführer stark in seiner Bewegungsfreiheit ein. Zwar konnte er sich zunächst während rund zweieinhalb Stunden innerhalb des Polizeikessels noch frei bewegen. Während des Transports war er jedoch mit Kabelbindern gefesselt und anschliessend befand er sich weitere knapp dreieinhalb Stunden in polizeilichem Gewahrsam und musste sich mit weiteren Personen in einem bestimmten Raum aufhalten. Insgesamt dauerte der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers immerhin rund sechs Stunden und war mit unangenehmen Begleitmassnahmen verbunden. Zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit hinzu kommt die mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Einschränkung in die Versammlungs- sowie Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. Den gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdeführers, sich frei bewegen, sich mit anderen Personen versammeln und seine Meinung ungehindert äussern zu können, standen sehr erhebliche öffentliche Interessen entgegen. Die Erfahrungen vergangener Jahre hatten gezeigt, dass es im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai in der Stadt Zürich regelmässig zu schweren Ausschreitungen kam, die nicht nur bedeutende Sachbeschädigungen zur Folge hatten, sondern auch mit Verletzungen bei Demonstranten, Einsatzkräften sowie unbeteiligten Personen einhergingen. Aufgrund ihrer Einschätzung der aktuellen Situation im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal mussten die Einsatzkräfte annehmen, dass die unmittelbar bevorstehende, unbewilligte Demonstration erneut mit schweren Ausschreitungen verbunden gewesen wäre, weshalb das öffentliche Interesse an der Festhaltung des Beschwerdeführers sowie weiterer potenzieller Demonstrationsteilnehmer gross war. Unter den gegebenen Umständen sprachen zudem gewichtige öffentliche Interessen dafür, den Beschwerdeführer sowie weitere potenzielle Demonstrationsteilnehmer sicherheitspolizeilich zu überprüfen, namentlich abzuklären, ob sie zur Fahndung ausgeschrieben waren. Eine Abwägung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen ergibt, dass dem Beschwerdeführer unter den konkreten Umständen die rund sechsstündige polizeiliche Festhaltung noch zumutbar war. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass nur eine konkrete Gefahr für schwere Ausschreitungen derart schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen rechtfertigen kann. Dies gilt umso mehr, wenn davon ausgegangen werden muss, dass die polizeilichen Massnahmen unvermeidbar auch Personen treffen, von denen konkret keine Gefahr ausgeht. Wie bereits ausgeführt, gingen die Polizeikräfte vorliegend zulässigerweise von einer hohen Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen aus. Das entbindet die Behörden allerdings auch künftig nicht davon, im Rahmen von vergleichbaren Einsätzen jeweils sorgfältig abzuwägen, ob die Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen derart hoch ist, dass die mit dem Einsatz verbundenen Grundrechtseinschränkungen gerechtfertigt erscheinen. Für die Annahme, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen, bedarf es konkreter Hinweise und Anzeichen, welche von den zuständigen Rechtsmittelbehörden gegebenenfalls müssen überprüft werden können. Allein der Verweis auf die Erfahrungen vergangener Jahre genügt nicht. 3.6 Der Beschwerdeführer geht ohne Weiteres davon aus, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung stellten gesamthaft betrachtet nicht nur einen Eingriff im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar, sondern auch einen Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK, was vom Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausdrücklich offengelassen worden ist (a.a.O., E. 3.6.2). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang namentlich vor, der mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Freiheitsentzug lasse sich nicht auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen. 3.6.1 Zwar ist Art. 31 BV in weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sowie des Bundesgerichts nachgebildet (BGE 136 I 87 E. 6.2.5 S. 107). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass im Einzelfall bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahmen zwar als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV einzustufen sind, nicht aber als Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK. Während Art. 5 EMRK einen abschliessenden Katalog zulässiger Haftmotive beinhaltet (Ziff. 1 lit. a-f), bestimmt die Bundesverfassung insoweit nur, dass ein Freiheitsentzug einzig in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig sei und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolge (Art. 31 Abs. 1 BV; vgl. dazu E. 3.3 hiervor). Der Katalog zulässiger Haftmotive gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK gelangt dementsprechend nur dann zur Anwendung, wenn auch ein Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK vorliegt. 3.6.2 Nicht jede Einschränkung der Bewegungsfreiheit stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar. Ausgangspunkt der Feststellung, ob jemandem im Sinne von Art. 5 EMRK die Freiheit entzogen wurde, muss seine konkrete Situation sein. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann unter Umständen auch eine relativ kurzfristige Freiheitsbeschränkung einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK darstellen (Urteile Birgean gegen Rumänien vom 14. Januar 2014, § 91 mit Hinweisen und Ostendorf gegen Deutschland vom 7. März 2013, § 64 mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 14 ff. zu Art. 5 EMRK; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 5 EMRK; BJÖRN ELBERLING, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 5 EMRK). Neben der Dauer einer Massnahme sind allerdings weitere Kriterien zu berücksichtigen, wie Art, Wirkungen und Modalitäten der Durchführung der Massnahme. Von Bedeutung sind namentlich auch der spezifische Kontext, in dem gehandelt wird, bzw. die konkreten Umstände der Freiheitsbeschränkung (Urteile Birgean, § 88 f. und Austin gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012, Recueil CourEDH 2012-II S. 463 § 57 mit Hinweisen; BGE 136 I 87 E. 6.5.3 S. 108 f.; Urteil 1C_352/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung des EGMR muss der Polizei bei operativen Entscheidungen ein gewisses Ermessen eingeräumt werden und kann Art. 5 EMRK nicht so ausgelegt werden, dass es der Polizei praktisch unmöglich gemacht wird, ihre Pflichten zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit zu erfüllen, vorausgesetzt sie befolge das Prinzip des Schutzes des Einzelnen vor Willkür (Urteil Austin, § 56). Im soeben erwähnten Urteil beurteilte der EGMR die Einkesselung und Festsetzung von ca. 1'500 Personen in der Londoner Innenstadt während rund sieben Stunden nicht als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Ob eine bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK einzustufen ist, kann sodann nicht völlig losgelöst von der Zielsetzung der Massnahme beurteilt werden. Liegt der Schwerpunkt der Zielsetzung der in Frage stehenden Massnahme nicht in der Beschränkung der Bewegungsfreiheit an sich, sondern stellt sich diese lediglich als unumgängliche Nebenfolge dar, spricht dies gegen eine Einstufung der Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 EMRK (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, S. 233 f.). 3.6.3 Wie bereits im Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausgeführt, stellte die Festhaltung des Beschwerdeführers im Polizeikordon allein keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar, zumal die Einkesselung nicht mehr als rund zweieinhalb Stunden dauerte und sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche Beeinträchtigung weiterhin bewegen konnte (a.a.O., E. 3.6.1). Die anschliessende Behandlung des Beschwerdeführers durch die Polizei hingegen führte zu einer recht erheblichen Beschränkung seiner Bewegungsfreiheit (vgl. E. 3.5.2 hiervor sowie Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.6.2). Was den spezifischen Kontext betrifft, in welchem die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers eingeschränkt wurde, ist zu bedenken, dass die Polizei nicht einer einzelnen Person oder einer kleinen Gruppe von Personen gegenüberstand, sondern einer grossen Anzahl von Personen, die sich am 1. Mai 2011 an einem bestimmten Ort versammelt haben, von welchem aus sich in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass konkrete Anzeichen bestanden, wonach eine von diesem Ort ausgehende, unbewilligte und mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration erneut bevorstand. Auch unter Beachtung des spezifischen Kontextes, in welchem die Polizei zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit handelte, sowie unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne die vertiefte Identitätskontrolle bzw. die sicherheitspolizeiliche Überprüfung bezweckte, war die Beschränkung der Freiheit des Beschwerdeführers gesamthaft betrachtet so gravierend, dass die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK überschritten worden ist. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Freiheitsentzug auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen lässt. 3.6.4 Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf die Freiheit einer Person wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung entzogen werden. Die Rechtfertigung eines Freiheitsentzugs zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung setzt voraus, dass eine ausreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung der betroffenen Person besteht, die sie bis dahin nicht erfüllt hat. Auch die Verpflichtung, eine Straftat nicht zu begehen, kann in diesem Sinne ausreichend bestimmt sein, wenn die Umstände der Tat konkret genug sind. Es ist ausreichend, wenn die betroffene Person deutliche Schritte unternommen hat, die darauf hinweisen, dass sie eine solche Unterlassungspflicht nicht erfüllen wird, wobei ihr die konkrete Handlung, die sie zu unterlassen hat, bekannt gewesen sein muss und sie keinen Willen gezeigt haben muss, dementsprechend zu handeln (zum Ganzen Urteil Ostendorf, § 90 ff.). Der Beschwerdeführer befand sich im Anschluss an den offiziell bewiligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 nicht zufällig im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz, sondern folgte einem Aufruf, sich zu diesem Zeitpunkt an diesem Ort zu versammeln. Zwar macht er geltend, an einer allfälligen unbewilligten Demonstration habe er sich nicht beteiligen wollen. Dass sich von seinem Aufenthaltsort aus in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben, war aber allgemein bekannt und dem Beschwerdeführer bewusst. Der Beschwerdeführer musste sodann damit rechnen, dass sich am 1. Mai 2011 vom genannten Ort aus erneut eine unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration bilden könnte und dass die Polizei dies nicht dulden würde bzw. dass sie zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit entsprechende Massnahmen ergreifen würde. Indem der Beschwerdeführer unter den gegebenen besonderen Umständen dem Aufruf folgte, sich im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz zu versammeln, und er sich dort in der Folge in einer grösseren Menschenmenge aufhielt, hat er selber aktiv dazu beigetragen, dass er von der Polizei als möglicher Teilnehmer einer unbewilligten, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration eingestuft werden musste. Damit hat er - objektiv betrachtet - deutliche Schritte unternommen, die darauf hinwiesen, dass er sich an konkreten strafbaren Handlungen beteiligen werde, von denen er wusste, dass er sie zu unterlassen hatte. Die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne diente der vertieften Identitätsfeststellung und damit der Prüfung, ob sich der Beschwerdeführer bereits strafbar gemacht hat. Seine Festhaltung zur Erforschung dieser Möglichkeit erscheint gerechtfertigt, zumal sie wie soeben dargelegt aus einem konkreten Anlass erfolgte (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 245). Die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers ist somit als im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung gerechtfertigt gewesen. Einer solchen Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK entspricht auch der Gedanke, dass die Polizei - wenn sie wie vorliegend konkrete Hinweise hat, dass von einer Personengruppe eine ernsthafte Gefahr für Drittpersonen ausgeht - in der Lage sein muss, angemessene Massnahmen zum Schutz der gefährdeten privaten Interessen zu treffen. Nach Sinn und Zweck der Konvention darf nicht eine allzu restriktive Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK dazu führen, dass die Polizei eine ernsthafte und konkrete Gefährdung von Grundrechten von Drittpersonen tatenlos hinnehmen muss. 3.6.5 Im Übrigen erweist sich die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers auch gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK als gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung darf die Freiheit einer Person zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde entzogen werden, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern. Bereits indem sich der Beschwerdeführer im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 auf einen entsprechenden Aufruf hin im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz mit weiteren Personen versammelt hat, hat er sich der strafbaren Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration verdächtig gemacht, auch wenn deswegen gegen ihn in der Folge kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Objektiv betrachtet bestand nach dem bereits Ausgeführten zudem begründeter Anlass zur Annahme, dass er sich an gewalttätigen Ausschreitungen beteiligen könnte, womit seine Festhaltung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK notwendig war, um ihn an der Begehung der befürchteten Straftaten zu hindern. Zwar ist die präventive Festnahme von Personen und Personengruppen aufgrund eines allgemeinen Verdachts nicht zulässig. Unter den bereits beschriebenen Umstände erschien der Verdacht, dass der Beschwerdeführer eine Straftat begehen werde, allerdings hinreichend konkret, zumal auch Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK nicht derart restriktiv auszulegen ist, dass eine konkrete und ernsthafte Gefährdung von Grundrechten von privaten Drittpersonen durch zu erwartende Straftaten tatenlos hingenommen werden muss. (...)
de
Art. 10 al. 2, art. 16 al. 1 et 2, art. 22, art. 31 al. 1 et 4 ainsi qu'art. 36 al. 1 et 2 Cst.; art. 5 par. 1, art. 10 et 11 CEDH; rétention par la police de participants potentiels à une manifestation prohibée. Pris conjointement, le maintien du recourant dans un cordon de police, durant environ deux heures et demie, puis la garde policière, aux fins de contrôle, d'environ trois heures trente, constituent une privation de liberté au sens de l'art. 31 Cst. en relation avec une atteinte aux libertés personnelle, de réunion et d'opinion (consid. 3.1). Base légale de la rétention par la police (consid. 3.2 et 3.3). La rétention du recourant répondait à un intérêt public (consid. 3.4) et était proportionnée aux circonstances (consid. 3.5). Légitimité de la privation de liberté découlant de la rétention du recourant sous l'angle de l'art. 5 par. 1 let. b et c CEDH (consid. 3.6).
fr
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,571
142 I 121
142 I 121 Sachverhalt ab Seite 122 A. Im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 in der Stadt Zürich hielt sich A. in einer grösseren Menschenmenge im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz auf. Ab ca. 16.30 Uhr bildeten die Stadtpolizei Zürich und Kantonspolizei Zürich um die Anwesenden einen Kordon. In der Folge konnten nur noch Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klarerweise nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, das Gelände ungehindert verlassen. Um 19.06 Uhr wurde A. in Gewahrsam genommen und als eine von insgesamt 542 Personen zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung durch die Kantonspolizei in die Polizeikaserne überführt. (...) Während von den 542 in die Polizeikaserne überführten Personen 45 wegen diverser Vergehen und Übertretungen angezeigt und 29 der Jugend- oder Staatsanwaltschaft zugeführt wurden, wurde A. am 1. Mai 2011 um 22.30 Uhr aus der Polizeikaserne entlassen, ohne dass gegen ihn strafrechtliche Vorwürfe erhoben wurden. B. Am 27. Juli 2011 ersuchte A. bei der Kantonspolizei um die Feststellung, dass die Festnahme sowie die Wegweisung rechtswidrig gewesen seien. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich nahm die Eingabe als Rekurs entgegen und wies das Begehren am 30. März 2012 ab. Eine von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 7. Februar 2013 ebenfalls ab, wogegen A. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangte. Mit Urteil vom 22. Januar 2014 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut. Es kam zum Schluss, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie der anschliessende knapp dreieinhalbstündige polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung stellten im Verbund mit den einschneidenden Modalitäten eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Damit falle die Beurteilung dieser Massnahmen in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts. Das Bundesgericht hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 auf und überwies die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich als zuständiges Zwangsmassnahmengericht (Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014). C. Mit Verfügung vom 24. November 2014 stellte das Bezirksgericht als Zwangsmassnahmengericht fest, die A. betreffenden polizeilichen Massnahmen vom 1. Mai 2011 (...) seien rechtmässig gewesen. Mit Beschluss vom 18. März 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von A. gegen die Verfügung des Bezirksgerichts erhobene Beschwerde ab. D. Gegen den Beschluss des Obergerichts hat A. am 28. April 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung, dass seine Festhaltung im Rahmen der Einkesselung und der anschliessende Polizeigewahrsam am 1. Mai 2011 rechtswidrig gewesen seien, ihn namentlich in seinen Rechten auf persönliche Freiheit bzw. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK) sowie Meinungs- und Informationsfreiheit bzw. Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK) verletzt und einen unzulässigen Freiheitsentzug dargestellt bzw. sein Recht auf Freiheit verletzt hätten (Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). (...) Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung eines Beweisverfahrens neu entscheide. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Kantonspolizei liess sich nicht vernehmen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In der Sache umstritten ist zunächst, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung rechtmässig waren. 3.1 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 festgehalten hat, stellten die rund zweieinhalbstündige Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung gesamthaft betrachtet einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar. Als solcher ist er nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolgt (Art. 31 Abs. 1 BV). Zufolge der Einkesselung, der Festnahme und der Festhaltung in der Polizeikaserne wurde der Beschwerdeführer in seiner von Art. 10 Abs. 2 BV geschützten Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Von den polizeilichen Massnahmen tangiert waren zudem die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK) und allenfalls die Meinungsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 10 EMRK) des Beschwerdeführers. Solche Grundrechtseinschränkungen sind gemäss Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Abs. 2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar sein muss. 3.2 Gemäss § 3 des kantonalen Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS 550.1) trägt die Polizei durch geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (Abs. 1). Sie trifft insbesondere Massnahmen zur Verhinderung von Straftaten und zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere, Umwelt und Gegenstände sowie zur Beseitigung entsprechender Störungen (Abs. 2 lit. a und c). Nach § 21 PolG darf die Polizei, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, eine Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr gefahndet wird (Abs. 1). Sie darf die Person zu einer Dienststelle bringen, wenn diese Abklärungen vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vorgenommen werden können oder wenn zweifelhaft ist, ob die Angaben richtig oder die Ausweispapiere echt sind (Abs. 3). Die Vorinstanz erblickte in § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 21 Abs. 1 und 3 PolG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festnahme sowie den Gewahrsam des Beschwerdeführers. Das diesbezügliche Vorgehen der Polizei sei rechtmässig und verhältnismässig gewesen. 3.3 Das Vorliegen einer genügenden kantonalgesetzlichen Grundlage als Voraussetzung für die Grundrechtseingriffe prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, da ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt (vgl. BGE 137 I 209 E. 4.3 S. 212; BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362; je mit Hinweisen). 3.3.1 Zwar ist anzunehmen, dass die Polizei nicht bei allen eingekesselten und in der Folge festgehaltenen Personen wissen konnte, ob sie sich der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten Demonstration tatsächlich anschliessen wollten. Aufgrund der erkennbaren klaren Tendenzen zu einer Mobilisierung zwecks einer unbewilligten Nachdemonstration und der Erfahrungen der vergangenen Jahre hat die Polizei aber zu Recht erkannt, dass von der sich im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal aufhaltenden Menschenmenge, in welcher sich auch der Beschwerdeführer aufhielt, eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausging. Unabhängig davon, ob sich der Beschwerdeführer vor und während der polizeilichen Einkesselungsaktion ruhig verhielt oder nicht, konnte die Polizei nicht ausschliessen, dass er ohne ihr Eingreifen an der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration teilgenommen hätte. Damit dienten die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. der Verhinderung von Straftaten und Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren im Sinne von § 3 Abs. 1 und 2 PolG. 3.3.2 Selbst wenn der Beschwerdeführer - wie er vorbringt - sich vor Ort ausweisen konnte, erscheint aufgrund der ausserordentlich grossen Zahl der im Rahmen der Einkesselung gleichzeitig festgehaltenen Personen naheliegend, dass die sicherheitspolizeiliche Überprüfung und insbesondere die Abklärung, ob der Beschwerdeführer zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort nicht ohne Schwierigkeiten zu bewerkstelligen gewesen wäre bzw. in der Polizeikaserne, wo die entsprechende Infrastruktur zur Verfügung stand, rascher und zuverlässiger erfolgen konnte. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, liessen sich die entsprechenden Abklärungen somit vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vornehmen, sodass sich die Überführung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne und der anschliessende polizeiliche Gewahrsam zur vertieften Identitätsfeststellung grundsätzlich auf § 21 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 3 PolG stützen liessen (vgl. BGE 136 I 87 E. 5.4 S. 103). 3.4 Die vorübergehende polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Festnahme und vorübergehende Festhaltung in der Polizeikaserne dienten der Verhinderung der unmittelbar bevorstehenden, unbewilligten und wahrscheinlich mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration sowie der sicherheitspolizeilichen Überprüfung des Beschwerdeführers als potenziellem Demonstrationsteilnehmer. Aufgrund der Umstände und der Erfahrungen vergangener Jahre musste die Polizei damit rechnen, dass sich eine beträchtliche Anzahl der auf dem Kanzleiareal versammelten Personen an dieser Demonstration beteiligen wird. Damit lagen die den Beschwerdeführer betreffenden umstrittenen Massnahmen im öffentlichen Interesse, selbst wenn die Polizei letztlich nicht wissen konnte, ob konkret vom Beschwerdeführer tatsächlich eine Gefahr ausging oder nicht. 3.5 Nachfolgend zu prüfen ist, ob die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende Verbringung in die Polizeikaserne und knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur vertieften Identitätsfeststellung unter den gegebenen Umständen verhältnismässig waren. 3.5.1 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen waren zur Erreichung der angestrebten Ziele geeignet. Sie können auch als erforderlich gelten, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern die Polizei insoweit ebenso geeignete, aber weniger stark in die Grundrechte des Beschwerdeführers eingreifende Massnahmen hätte ergreifen können. Personen, welche nach Einschätzung der Einsatzkräfte klar nicht als Teilnehmer einer unbewilligten Nachdemonstration in Frage kamen, durften das Kanzleiareal ungehindert verlassen. Hätte die Polizei es hingegen zugelassen, dass auch potenzielle Demonstrationsteilnehmer unmittelbar nach der Einkesselung den Helvetiaplatz bzw. das Kanzleiareal rasch verlassen konnten, hätte sie damit rechnen müssen, dass diese sich kurz darauf an einem anderen Ort an einer mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen, unbewilligten Demonstration beteiligten. Sodann wären - wie bereits ausgeführt - aufgrund der grossen Anzahl zu überprüfender Personen und dem Fehlen zudienlicher Einrichtungen die Feststellung der Identität des Beschwerdeführers und insbesondere die Abklärung, ob er zur Fahndung ausgeschrieben sei, vor Ort kaum innert kürzerer Zeit zu bewerkstelligen gewesen. Die Verbringung in die entsprechend ausgerüstete Polizeikaserne ermöglichte es dagegen, die erforderlichen Abklärungen rasch, zuverlässig und auch zum Schutz der betroffenen Personen von der Öffentlichkeit abgeschirmt vorzunehmen. 3.5.2 Die polizeiliche Festhaltung schränkte den Beschwerdeführer stark in seiner Bewegungsfreiheit ein. Zwar konnte er sich zunächst während rund zweieinhalb Stunden innerhalb des Polizeikessels noch frei bewegen. Während des Transports war er jedoch mit Kabelbindern gefesselt und anschliessend befand er sich weitere knapp dreieinhalb Stunden in polizeilichem Gewahrsam und musste sich mit weiteren Personen in einem bestimmten Raum aufhalten. Insgesamt dauerte der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers immerhin rund sechs Stunden und war mit unangenehmen Begleitmassnahmen verbunden. Zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit hinzu kommt die mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Einschränkung in die Versammlungs- sowie Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. Den gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdeführers, sich frei bewegen, sich mit anderen Personen versammeln und seine Meinung ungehindert äussern zu können, standen sehr erhebliche öffentliche Interessen entgegen. Die Erfahrungen vergangener Jahre hatten gezeigt, dass es im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai in der Stadt Zürich regelmässig zu schweren Ausschreitungen kam, die nicht nur bedeutende Sachbeschädigungen zur Folge hatten, sondern auch mit Verletzungen bei Demonstranten, Einsatzkräften sowie unbeteiligten Personen einhergingen. Aufgrund ihrer Einschätzung der aktuellen Situation im Raum Helvetiaplatz/Kanzleiareal mussten die Einsatzkräfte annehmen, dass die unmittelbar bevorstehende, unbewilligte Demonstration erneut mit schweren Ausschreitungen verbunden gewesen wäre, weshalb das öffentliche Interesse an der Festhaltung des Beschwerdeführers sowie weiterer potenzieller Demonstrationsteilnehmer gross war. Unter den gegebenen Umständen sprachen zudem gewichtige öffentliche Interessen dafür, den Beschwerdeführer sowie weitere potenzielle Demonstrationsteilnehmer sicherheitspolizeilich zu überprüfen, namentlich abzuklären, ob sie zur Fahndung ausgeschrieben waren. Eine Abwägung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen ergibt, dass dem Beschwerdeführer unter den konkreten Umständen die rund sechsstündige polizeiliche Festhaltung noch zumutbar war. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass nur eine konkrete Gefahr für schwere Ausschreitungen derart schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen rechtfertigen kann. Dies gilt umso mehr, wenn davon ausgegangen werden muss, dass die polizeilichen Massnahmen unvermeidbar auch Personen treffen, von denen konkret keine Gefahr ausgeht. Wie bereits ausgeführt, gingen die Polizeikräfte vorliegend zulässigerweise von einer hohen Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen aus. Das entbindet die Behörden allerdings auch künftig nicht davon, im Rahmen von vergleichbaren Einsätzen jeweils sorgfältig abzuwägen, ob die Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen derart hoch ist, dass die mit dem Einsatz verbundenen Grundrechtseinschränkungen gerechtfertigt erscheinen. Für die Annahme, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit für schwere Ausschreitungen, bedarf es konkreter Hinweise und Anzeichen, welche von den zuständigen Rechtsmittelbehörden gegebenenfalls müssen überprüft werden können. Allein der Verweis auf die Erfahrungen vergangener Jahre genügt nicht. 3.6 Der Beschwerdeführer geht ohne Weiteres davon aus, die rund zweieinhalbstündige Festhaltung im Rahmen der Einkesselung sowie die anschliessende knapp dreieinhalbstündige Festhaltung zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung stellten gesamthaft betrachtet nicht nur einen Eingriff im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV dar, sondern auch einen Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK, was vom Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausdrücklich offengelassen worden ist (a.a.O., E. 3.6.2). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang namentlich vor, der mit den umstrittenen Massnahmen verbundene Freiheitsentzug lasse sich nicht auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen. 3.6.1 Zwar ist Art. 31 BV in weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sowie des Bundesgerichts nachgebildet (BGE 136 I 87 E. 6.2.5 S. 107). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass im Einzelfall bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahmen zwar als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV einzustufen sind, nicht aber als Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK. Während Art. 5 EMRK einen abschliessenden Katalog zulässiger Haftmotive beinhaltet (Ziff. 1 lit. a-f), bestimmt die Bundesverfassung insoweit nur, dass ein Freiheitsentzug einzig in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen rechtmässig sei und sofern er auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise erfolge (Art. 31 Abs. 1 BV; vgl. dazu E. 3.3 hiervor). Der Katalog zulässiger Haftmotive gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK gelangt dementsprechend nur dann zur Anwendung, wenn auch ein Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK vorliegt. 3.6.2 Nicht jede Einschränkung der Bewegungsfreiheit stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar. Ausgangspunkt der Feststellung, ob jemandem im Sinne von Art. 5 EMRK die Freiheit entzogen wurde, muss seine konkrete Situation sein. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann unter Umständen auch eine relativ kurzfristige Freiheitsbeschränkung einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK darstellen (Urteile Birgean gegen Rumänien vom 14. Januar 2014, § 91 mit Hinweisen und Ostendorf gegen Deutschland vom 7. März 2013, § 64 mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 14 ff. zu Art. 5 EMRK; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 5 EMRK; BJÖRN ELBERLING, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 5 EMRK). Neben der Dauer einer Massnahme sind allerdings weitere Kriterien zu berücksichtigen, wie Art, Wirkungen und Modalitäten der Durchführung der Massnahme. Von Bedeutung sind namentlich auch der spezifische Kontext, in dem gehandelt wird, bzw. die konkreten Umstände der Freiheitsbeschränkung (Urteile Birgean, § 88 f. und Austin gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012, Recueil CourEDH 2012-II S. 463 § 57 mit Hinweisen; BGE 136 I 87 E. 6.5.3 S. 108 f.; Urteil 1C_352/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung des EGMR muss der Polizei bei operativen Entscheidungen ein gewisses Ermessen eingeräumt werden und kann Art. 5 EMRK nicht so ausgelegt werden, dass es der Polizei praktisch unmöglich gemacht wird, ihre Pflichten zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit zu erfüllen, vorausgesetzt sie befolge das Prinzip des Schutzes des Einzelnen vor Willkür (Urteil Austin, § 56). Im soeben erwähnten Urteil beurteilte der EGMR die Einkesselung und Festsetzung von ca. 1'500 Personen in der Londoner Innenstadt während rund sieben Stunden nicht als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Ob eine bestimmte, die Bewegungsfreiheit einschränkende Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK einzustufen ist, kann sodann nicht völlig losgelöst von der Zielsetzung der Massnahme beurteilt werden. Liegt der Schwerpunkt der Zielsetzung der in Frage stehenden Massnahme nicht in der Beschränkung der Bewegungsfreiheit an sich, sondern stellt sich diese lediglich als unumgängliche Nebenfolge dar, spricht dies gegen eine Einstufung der Massnahme als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 EMRK (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, S. 233 f.). 3.6.3 Wie bereits im Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 ausgeführt, stellte die Festhaltung des Beschwerdeführers im Polizeikordon allein keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK dar, zumal die Einkesselung nicht mehr als rund zweieinhalb Stunden dauerte und sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche Beeinträchtigung weiterhin bewegen konnte (a.a.O., E. 3.6.1). Die anschliessende Behandlung des Beschwerdeführers durch die Polizei hingegen führte zu einer recht erheblichen Beschränkung seiner Bewegungsfreiheit (vgl. E. 3.5.2 hiervor sowie Urteil 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.6.2). Was den spezifischen Kontext betrifft, in welchem die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers eingeschränkt wurde, ist zu bedenken, dass die Polizei nicht einer einzelnen Person oder einer kleinen Gruppe von Personen gegenüberstand, sondern einer grossen Anzahl von Personen, die sich am 1. Mai 2011 an einem bestimmten Ort versammelt haben, von welchem aus sich in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass konkrete Anzeichen bestanden, wonach eine von diesem Ort ausgehende, unbewilligte und mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration erneut bevorstand. Auch unter Beachtung des spezifischen Kontextes, in welchem die Polizei zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit handelte, sowie unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne die vertiefte Identitätskontrolle bzw. die sicherheitspolizeiliche Überprüfung bezweckte, war die Beschränkung der Freiheit des Beschwerdeführers gesamthaft betrachtet so gravierend, dass die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 EMRK überschritten worden ist. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Freiheitsentzug auf einen in Art. 5 Ziff. 1 EMRK vorgesehenen Zweck stützen lässt. 3.6.4 Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf die Freiheit einer Person wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung entzogen werden. Die Rechtfertigung eines Freiheitsentzugs zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung setzt voraus, dass eine ausreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung der betroffenen Person besteht, die sie bis dahin nicht erfüllt hat. Auch die Verpflichtung, eine Straftat nicht zu begehen, kann in diesem Sinne ausreichend bestimmt sein, wenn die Umstände der Tat konkret genug sind. Es ist ausreichend, wenn die betroffene Person deutliche Schritte unternommen hat, die darauf hinweisen, dass sie eine solche Unterlassungspflicht nicht erfüllen wird, wobei ihr die konkrete Handlung, die sie zu unterlassen hat, bekannt gewesen sein muss und sie keinen Willen gezeigt haben muss, dementsprechend zu handeln (zum Ganzen Urteil Ostendorf, § 90 ff.). Der Beschwerdeführer befand sich im Anschluss an den offiziell bewiligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 nicht zufällig im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz, sondern folgte einem Aufruf, sich zu diesem Zeitpunkt an diesem Ort zu versammeln. Zwar macht er geltend, an einer allfälligen unbewilligten Demonstration habe er sich nicht beteiligen wollen. Dass sich von seinem Aufenthaltsort aus in den vergangenen Jahren am gleichen Datum immer wieder unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstrationen gebildet haben, war aber allgemein bekannt und dem Beschwerdeführer bewusst. Der Beschwerdeführer musste sodann damit rechnen, dass sich am 1. Mai 2011 vom genannten Ort aus erneut eine unbewilligte, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundene Demonstration bilden könnte und dass die Polizei dies nicht dulden würde bzw. dass sie zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit entsprechende Massnahmen ergreifen würde. Indem der Beschwerdeführer unter den gegebenen besonderen Umständen dem Aufruf folgte, sich im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz zu versammeln, und er sich dort in der Folge in einer grösseren Menschenmenge aufhielt, hat er selber aktiv dazu beigetragen, dass er von der Polizei als möglicher Teilnehmer einer unbewilligten, mit gewalttätigen Ausschreitungen verbundenen Demonstration eingestuft werden musste. Damit hat er - objektiv betrachtet - deutliche Schritte unternommen, die darauf hinwiesen, dass er sich an konkreten strafbaren Handlungen beteiligen werde, von denen er wusste, dass er sie zu unterlassen hatte. Die Verbringung des Beschwerdeführers in die Polizeikaserne diente der vertieften Identitätsfeststellung und damit der Prüfung, ob sich der Beschwerdeführer bereits strafbar gemacht hat. Seine Festhaltung zur Erforschung dieser Möglichkeit erscheint gerechtfertigt, zumal sie wie soeben dargelegt aus einem konkreten Anlass erfolgte (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 245). Die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers ist somit als im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung gerechtfertigt gewesen. Einer solchen Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK entspricht auch der Gedanke, dass die Polizei - wenn sie wie vorliegend konkrete Hinweise hat, dass von einer Personengruppe eine ernsthafte Gefahr für Drittpersonen ausgeht - in der Lage sein muss, angemessene Massnahmen zum Schutz der gefährdeten privaten Interessen zu treffen. Nach Sinn und Zweck der Konvention darf nicht eine allzu restriktive Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK dazu führen, dass die Polizei eine ernsthafte und konkrete Gefährdung von Grundrechten von Drittpersonen tatenlos hinnehmen muss. 3.6.5 Im Übrigen erweist sich die polizeiliche Festhaltung des Beschwerdeführers auch gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK als gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung darf die Freiheit einer Person zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde entzogen werden, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern. Bereits indem sich der Beschwerdeführer im Anschluss an den offiziell bewilligten Anlass zum "Tag der Arbeit" am 1. Mai 2011 auf einen entsprechenden Aufruf hin im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz mit weiteren Personen versammelt hat, hat er sich der strafbaren Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration verdächtig gemacht, auch wenn deswegen gegen ihn in der Folge kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Objektiv betrachtet bestand nach dem bereits Ausgeführten zudem begründeter Anlass zur Annahme, dass er sich an gewalttätigen Ausschreitungen beteiligen könnte, womit seine Festhaltung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK notwendig war, um ihn an der Begehung der befürchteten Straftaten zu hindern. Zwar ist die präventive Festnahme von Personen und Personengruppen aufgrund eines allgemeinen Verdachts nicht zulässig. Unter den bereits beschriebenen Umstände erschien der Verdacht, dass der Beschwerdeführer eine Straftat begehen werde, allerdings hinreichend konkret, zumal auch Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK nicht derart restriktiv auszulegen ist, dass eine konkrete und ernsthafte Gefährdung von Grundrechten von privaten Drittpersonen durch zu erwartende Straftaten tatenlos hingenommen werden muss. (...)
de
Art. 10 cpv. 2, art. 16 cpv. 1 e 2, art. 22, art. 31 cpv. 1 e 4 nonché art. 36 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 5 n. 1, art. 10 e 11 CEDU; fermo preventivo da parte della polizia di un potenziale partecipante ad una manifestazione non autorizzata. Il mantenimento del ricorrente in un cordone di polizia durante due ore e mezza circa e il successivo fermo di quasi tre ore e mezza ai fini di un controllo della sicurezza da parte della polizia, valutati globalmente, costituivano una privazione della libertà ai sensi dell'art. 31 Cost. e comportavano una restrizione della libertà di movimento, della libertà di riunione ed eventualmente della libertà d'opinione (consid. 3.1). Base legale del fermo preventivo da parte della polizia (consid. 3.2 e 3.3). Il fermo preventivo del ricorrente rispondeva all'interesse pubblico (consid. 3.4) e, nelle concrete circostanze, era proporzionato (consid. 3.5). La privazione della libertà legata al fermo del ricorrente era giustificata sotto il profilo dell'art. 5 n. 1 lett. b e c CEDU (consid. 3.6).
it
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,572
142 I 135
142 I 135 Sachverhalt ab Seite 136 A. A. (geb. 1997) ist afghanischer Staatsangehöriger und ersuchte am 22. Dezember 2015 um Asyl in der Schweiz. Bereits am 10. Dezember 2015 hatte er in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht. B. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat nach summarischer Befragung vom 8. Januar 2016 mit Verfügung vom 1. Februar 2016 (eröffnet am 10. Februar 2016) auf das Asylgesuch von A. nicht ein. Gleichzeitig wies es ihn nach Bulgarien weg und ordnete zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs seine Inhaftierung für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Mit Urteil vom 1. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von A. am 17. Februar 2016 gegen die Haftanordnung erhobene Beschwerde ab. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands wies das Bundesverwaltungsgericht wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016) erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Das SEM sei anzuweisen, ihn aus der Haft zu entlassen. Ausserdem sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Gleichzeitig beantragt der Beschwerdeführer festzustellen, dass er in seinen Rechten aus Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2016 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Vorinstanz und das SEM verzichten auf eine Stellungnahme. Mit Replik vom 14. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und der Begründung fest. D. Am 4. April 2016 teilt das SEM dem Bundesgericht mit, dass der Beschwerdeführer am 22. März 2016 nach Bulgarien überstellt wurde. Mit Eingabe vom 14. April 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und verlangt ungeachtet der mittlerweile erfolgten Überstellung an Bulgarien eine materielle Beurteilung des Rechtsmittels. In Ergänzung zur Beschwerde vom 2. März 2016 macht er mit Blick auf die Haftbedingungen eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht beurteilt auf Beschwerde hin Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), welche das Bundesverwaltungsgericht fällt (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Unzulässig ist die Beschwerde hingegen grundsätzlich, soweit sie sich gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls richtet (Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG). Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2016, mit welchem das Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen die vom SEM gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG (SR 142.20) angeordnete Haft abgewiesen wurde. 1.1 Vorweg ist die Frage zu klären, ob der angefochtene Entscheid unter die Ausnahme von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG fällt und auf die Beschwerde mangels Zulässigkeit nicht einzutreten ist. Laut der genannten Bestimmung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen. 1.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 140 II 495 E. 2.3.3 S. 500). Was als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG zu gelten hat, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente. 1.1.2 Die Anordnung von Administrativhaft gemäss Art. 76a AuG (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [fortan: Botschaft Dublin III], BBl 2014 2675, 2694) steht in funktionellem Zusammenhang mit einem Asylverfahren, welches in den Anwendungsbereich des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142.392.68) und seinen Ausführungsbestimmungen fällt. Allein deshalb wird die Anordnung von Dublin-Haft indessen nicht zum Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Unter Berücksichtigung des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 5 Ziff. 1 EMRK), welchen die Administrativhaft nach Art. 76a AuG darstellt, erscheint es nicht gerechtfertigt, diese als Teil des Asylverfahrens zu bezeichnen oder zu den im Verlauf eines Asylverfahrens getroffenen Entscheiden zu zählen. Im Vordergrund steht vielmehr die Anordnung von Haft als eigenständige Massnahme, die in schwerer Weise in die Grundrechte des Betroffenen eingreift. Der im Rahmen von Art. 76a AuG stets notwendige funktionelle Zusammenhang zu einem Asylverfahren erweist sich für die Haftanordnung nicht als derart prägend, dass von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG gesprochen werden kann. 1.1.3 Die Betrachtungsweise, dass Entscheiden über (ausländerrechtliche) Administrativhaft ein eigenständiger Charakter zukommt, entspricht überdies dauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So handelt es sich auch bei Ausschaffungshaft, welche ausserhalb eines Dublin-Verfahrens angeordnet wird, nicht um eine bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG gelangt deshalb nicht zur Anwendung (vgl. BGE 137 I 23 E. 1 S. 24 f.; BGE 135 II 94 E. 5.5 S. 101; BGE 125 II 369 E. 2b S. 371; Urteil 2C_1088/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 1, nicht publ. in: BGE 140 II 1). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Wegweisung, deren Vollstreckung die Administrativhaft (wie die Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) sichern soll, nicht eine spezifisch asylrechtliche Entfernungsmassnahme darstellt. Vielmehr wird eine Wegweisung stets dann ausgesprochen, wenn eine Person über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr) verfügt. Ob das Verfahren, welches dieser Entfernungsmassnahme vorausgeht, nun ausländer- (Art. 64 AuG) oder asylrechtlicher (Art. 64a AuG; Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) Natur ist, spielt dafür keine Rolle. Stellt die Wegweisung in diesem Sinne aber eine allgemeine Entfernungsmassnahme dar, spricht dies vorliegend ebenfalls gegen eine Qualifizierung der Anordnung von Administrativhaft als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Haftanordnung oder -überprüfung kann es keine Rolle spielen, ob die der Administrativhaft zugrunde liegende Entfernungsmassnahme an ein ausländer- oder ein asylrechtliches Verfahren anschliesst. 1.1.4 Für eine Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Dublin-Haft sprechen im Übrigen auch gesetzessystematische Gründe sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Normen. So setzt die Zuständigkeit des SEM zur Haftanordnung den Aufenthalt der betroffenen Person in einem Empfangszentrum oder in einem besonderen Zentrum nach Art. 26 Abs. 1bis AsylG voraus (Art. 80a Abs. 1 lit. a AuG). Ist die betroffene Person hingegen einem Kanton zugewiesen oder hält sie sich in einem Kanton auf und hat sie kein Asylgesuch gestellt, so ist für die Haftanordnung der entsprechende Kanton zuständig (Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG). Indem Art. 80a AuG an den Aufenthaltsort der betroffenen Person anknüpft, basiert die Zuständigkeit für die Haftanordnung weitgehend auf Zufälligkeiten. Personen, die gestützt auf einen kantonalen Entscheid in Dublin-Haft genommen werden, stünde allerdings selbst dann der Weg an das Bundesgericht offen, wenn von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG ausgegangen würde (vgl. Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG e contrario). Die Anordnung von Dublin-Haft durch die Kantone wird damit auf Beschwerde hin von (mindestens) zwei gerichtlichen Instanzen überprüft (vgl. Art. 86 Abs. 2 BGG; zum Erfordernis von Art. 86 Abs. 2 BGG vgl. BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97 f.). Hingegen würde bei einer extensiven Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG das Bundesverwaltungsgericht erst- und gleichzeitig letztinstanzlich über die vom SEM angeordnete Dublin-Haft befinden. Personen, welche der Zuständigkeit des SEM unterliegen, stünde damit lediglich eine einzige gerichtliche Instanz zur Haftprüfung zur Verfügung, was im Vergleich zu Personen in kantonaler Zuständigkeit eine Schlechterstellung bedeuten würde. Diese lässt sich mit Blick auf die aleatorische Komponente der Zuständigkeit gemäss Art. 80a Abs. 1 AuG nicht rechtfertigen, was für die Zulässigkeit der Beschwerde spricht. 1.1.5 Dasselbe gilt für den Umstand, dass die Rechtsmittelwege bei einer weiten Handhabung der Ausnahme von Art. 83 lit. d BGG bei zwei verschiedenen letzten Instanzen enden würden, weil die Beschwerde an das Bundesgericht gegen kantonale Entscheide gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG zulässig wäre. Dies führte zum Ergebnis, dass zwei verschiedene Letztinstanzen (bundes-)rechtliche Vorgaben auszulegen und anzuwenden hätten, was eine einheitliche Anwendung von Bundesrecht erschwert und nicht der Zielsetzung von Art. 83 BGG entspricht (vgl. zum Anliegen der einheitlichen Anwendung von Bundesrecht im Allgemeinen BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.; Urteil 2C_201/2015 vom 16. Juli 2015 E. 1.2). 1.1.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht bei Haftanordnungen im Rahmen von Dublin-Verfahren anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens zur Genehmigung und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstandes weder vom Bundesrat (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2705) noch vom Parlament (vgl. etwa Votum NR Pfister, AB 2014 N 1320) beabsichtigt war. Im Ergebnis greift die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG somit nicht und erweist sich die Beschwerde als zulässig (vgl. demgegenüber noch Urteil 2C_197/2009 vom 28. Mai 2009 E. 6 zur damals auf 20 Tage beschränkten Haft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 AuG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung ["Empfangsstellenhaft"]; s. dazu THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 10.16 und 10.98; ANDREAS ZÜND, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 76 AuG; zu den heute geltenden Bestimmungen im Ergebnis wie hier MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, 2015, S. 263 f.). 1.2 1.2.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde muss unter anderem ein Begehren und deren Begründung enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Beides ist innert der Beschwerdefrist einzureichen. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Begründung des Rechtsmittels in einer einzigen Beschwerdeschrift enthalten ist (vgl. Urteile 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 139 II 185; BGE 138 II 217 E. 2 S. 220 f.; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.2). Es steht dem Rechtssuchenden demnach frei, seine in einer ersten Eingabe geäusserte Rechtsauffassung während der laufenden Beschwerdefrist mit Ergänzungen oder Verbesserungen zu untermauern, solange er sich dabei an den von Art. 99 BGG gesetzten Rahmen hält. 1.2.2 Der Beschwerdeführer richtete sich mit Eingaben vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016), vom 14. März 2016 und vom 14. April 2016 an das Bundesgericht. Die beiden ersten Eingaben des Beschwerdeführers erfolgten innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids und somit klarerweise noch während laufender Rechtsmittelfrist (Art. 100 Abs. 1 BGG). In seiner Eingabe vom 14. April 2016 macht der Beschwerdeführer erstmals eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend und begründet dies mit den Haftbedingungen und der medizinischen Versorgung im Ausschaffungsgefängnis. Damit geht er über dasjenige hinaus, was im Rahmen seines Replikrechts hinsichtlich der Mitteilung des SEM vom 4. April 2016 betreffend die Überstellung nach Bulgarien noch zulässig ist (vgl. hierzu BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 3.2.1). 1.2.3 Die entsprechenden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 stellen folglich eine Beschwerdeergänzung dar und sind nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.1 hiervor) vom Bundesgericht nur zu behandeln, wenn sie rechtzeitig und im Rahmen von Art. 99 BGG erfolgten. Ob die als Beschwerdeergänzung zu behandelnden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 rechtzeitig erfolgten, entscheidet sich vorliegend danach, ob in Dublin-Haftfällen der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 BGG gilt. In BGE 134 II 201 E. 1.2 S. 203 f. hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschieden, dass die Rechtsprechung der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, gemäss welcher der Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht gilt (vgl. hierzu BGE 133 I 270 E. 1.2.2 S. 274; Urteil 1B_275/2015 vom 29. September 2015 E. 2), auf ausländerrechtliche Festhaltungen grundsätzlich keine Anwendung findet. Indessen stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf die inhaltliche Nähe der vorliegend umstrittenen Dublin-Haft gemäss Art. 76a AuG zur Empfangsstellenhaft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG nicht insoweit ein gesetzgeberisches Versehen vorliegt, als die Haft nach Art. 76a AuG inArt. 112 Abs. 2 AuG nicht genannt ist und damit kraft Verweises inArt. 112 Abs. 1 AuG die allgemeinen Bestimmungen des BGG (insbesondere dessen Art. 46 Abs. 1 BGG) zur Anwendung kommen. Die Frage muss vorliegend nicht weiter geprüft werden, nachdem sich im Folgenden ergibt, dass die mit Schreiben vom 14. April 2016 gemachten Ergänzungen am Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nichts ändern (vgl. nicht publ. E. 5). 1.3 Der Beschwerdeführer verlangt in erster Linie seine Entlassung aus der Haft. Weiter beantragt er die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 EMRK sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Mit ergänzender Eingabe vom 14. April 2016 macht er sodann eine Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK geltend. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein. Fällt das aktuelle Interesse im Verlaufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]; BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299, BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Kommt es während des bundesgerichtlichen Verfahrens zur Freilassung oder Ausschaffung des Ausländers, entfällt regelmässig das aktuelle und praktische Interesse an einer Überprüfung des Haftentscheids auf seine Vereinbarkeit mit dem anwendbaren Recht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299). Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81). In Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen, tritt das Bundesgericht regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.3.2 Das SEM ordnete mit Verfügung vom 1. Februar 2016 die Inhaftierung des Beschwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Die Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2016 eröffnet. Gleichzeitig wurde er in Haft genommen. Gestützt auf die Verfügung vom 1. Februar 2016 durfte der Beschwerdeführer demnach längstens bis 23. März 2016 inhaftiert bleiben. Die Urteilsfällung durch das Bundesgericht erfolgt in einem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer nicht mehr gestützt auf die Anordnung vom 1. Februar 2016 in Haft ist. Soweit er seine Entlassung aus der Haft verlangt, hat er folglich kein aktuelles praktisches Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) an der Behandlung seiner Beschwerde mehr. Auf seine Beschwerde ist dennoch einzutreten, da sich die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung jederzeit wieder stellen können und sie kaum je rechtzeitig einer bundesgerichtlichen Prüfung unterzogen werden könnten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung von Garantien der EMRK rügt (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.4 Auf die im Übrigen formgerecht (Art. 42 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde des bereits vorinstanzlich beteiligten Beschwerdeführers (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG) ist somit einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. b BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht das Bundesgericht in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 II 404 E. 3 S. 415; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). 1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.). 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Zusammenhang mit der Überprüfung der Haftanordnung durch die Vorinstanz. Diese habe die Haftgründe wegen angeblich fehlender Begründung in seiner Beschwerde nur ungenügend geprüft. Hierzu erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer behaupte ohne nähere Begründung, die Haftgründe von Art. 76a AuG seien nicht erfüllt. Jedoch bringe er nichts vor, was gegen die Zulässigkeit der Haft sprechen könnte. Ausserdem werde nicht geltend gemacht, dass die Ausschaffungshaft unverhältnismässig sei; dies sei auch nicht ersichtlich. 2.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV. Daraus fliesst als Teilgehalt die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Beteiligten tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Ausserdem hat die Behörde ihren Entscheid zu begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen sie sich hat leiten lassen (BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; Urteil 6B_111/2015 vom 3. März 2016 E. 2.4, zur Publikation vorgesehen). Hohe Anforderungen werden an die Begründungsdichte von Haftentscheiden gestellt, bilden sie doch Grundlage für erhebliche Eingriffe in die persönliche Freiheit des Betroffenen (BGE 133 I 270 E. 3.5 S. 283 ff.). 2.2 Das SEM führte zur Anordnung der Dublin-Haft lediglich aus, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht habe, dann aber in die Schweiz weitergereist sei, ohne den Verfahrensausgang in Bulgarien abzuwarten. Inwiefern sich aus diesem Verhalten konkrete Anzeichen dafür ergeben sollen, dass sich der Beschwerdeführer dem Vollzug der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG), legte das SEM in seiner Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht dar. Keine Begründung enthält die Verfügung vom 1. Februar 2016 sodann in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung (Art. 76a Abs. 1 lit. b und c AuG). Mithin ist fraglich, ob die Verfügung des SEM dem aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungserfordernis genügte. Vor diesem Hintergrund war der Beschwerdeführer nicht in der Lage, sich in seiner Beschwerde mit den Gründen für die Haftanordnung auseinanderzusetzen. Entsprechend durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht verpflichten, seine Beschwerde in Bezug auf das (Nicht-)Vorliegen von Haftvoraussetzungen eingehend zu begründen (vgl. BGE 129 I 281 E. 2 S. 284 f.). Das gilt umso mehr, als sich das SEM im Haftprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vernehmen liess. Die Begründungspflicht obliegt zunächst der verfügenden Behörde, die damit die Grundlage für ein anschliessendes Beschwerdeverfahren legt, welches eine beschwerdeweise Überprüfung der Haft auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit (Art. 80a Abs. 2 AuG) erlaubt. Das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts führte insoweit zu einer unzulässigen Umkehr der Begründungslast. 2.3 Hinzu kommt, dass an die Begründung von erstmaligen Beschwerden gegen die Anordnung von Dublin-Haft keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Anordnung von Dublin-Haft im Gegensatz zu anderen Formen der ausländerrechtlichen Administrativhaft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG) nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der betroffenen Person hin einer richterlichen Überprüfung unterzogen wird (Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG; vgl. ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 80a AuG). Wendet sich die betroffene Person an das zuständige Gericht und gibt sie zu erkennen, dass sie mit der Haftanordnung nicht einverstanden ist, so muss der erstinstanzliche Richter die Rechtmässigkeit der Haft unter sämtlichen Aspekten frei prüfen. Er kann sich nicht darauf beschränken, nur die von der betroffenen Person bemängelten Punkte zu behandeln. Dies entspricht dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie er im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt (Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 165 E. 4.1 S. 173). 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe nicht innert kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entschieden. Er beantragt festzustellen, in seinem Recht aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt zu sein. Die Vorinstanz führt hierzu aus, das Gesetz sehe in Art. 80a Abs. 4 AuG eine Frist von acht Tagen für die Haftüberprüfung vor. Weil sich der Beschwerdeführer zunächst ohne jede Begründung gegen die Haftanordnung gewendet habe und die Akten des SEM erst am 19. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingetroffen seien, laufe die achttägige Frist am 2. März 2016 ab und sei somit gewahrt. 3.1 Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK (BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 209; Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06] §§ 67 ff.). Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch, wonach ein Gericht so rasch wie möglich eine Haftprüfung vornimmt, ergibt sich sodann aus Art. 31 Abs. 4 BV. Die maximale Dauer bis zum Entscheid im Haftprüfungsverfahren lässt sich nicht abstrakt festlegen; sie richtet sich nach den konkreten Umständen im Einzelfall (Urteile des EGMR Mooren gegen Deutschland vom 9. Juli 2009 [Nr. 11364/03] §§ 106 f.; M.B. gegen Schweiz vom 30. November 2000 [Nr. 28256/95] § 37). Zu berücksichtigen sind namentlich die Komplexität des Verfahrens sowie das Verhalten der Behörden und der betroffenen Person (CHRISTOPH GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, Commentary, 2014, N. 38 f. zu Art. 5 EMRK). Nach Massgabe solcher Faktoren ist das Haftprüfungsverfahren jedoch stets so rasch wie möglich durchzuführen und abzuschliessen ("dans un minimum de temps", vgl. Urteile Jusic § 92; Fuchser gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 [Nr. 55894/00] § 43; zu Art. 31 Abs. 4 BV vgl. BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.; Urteile 2C_60/2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). 3.2 Der Gesetzgeber hat im Bereich der ausländerrechtlichen Haft grundsätzlich eine obligatorische Prüfung der Haftanordnung vorgesehen. Art. 80 Abs. 2 AuG bestimmt diesbezüglich eine Frist von 96 Stunden, innert welcher ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft entschieden haben muss. Die Frist in Art. 80 Abs. 2 AuG richtet sich an die ausländerrechtliche Behörde, welche die Haftprüfung rechtzeitig zu veranlassen hat, damit die zuständige richterliche Behörde über die Rechtmässigkeit der Haft innert maximal 96 Stunden entscheiden kann. Der betroffenen Person steht es indessen gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV frei, bereits vor dem Ablauf der genannten Frist den Richter anzurufen und eine Überprüfung der Haft zu verlangen. Diesfalls hat der Richter das Gesuch entgegenzunehmen und so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs zu befinden (BGE 137 I 23 E. 2.4 S. 26 ff.; Urteil 2C_60/ 2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; vgl. zum Anspruch auf rasche Prüfung des Freiheitsentzugs bei polizeilichem Gewahrsam BGE 136 I 87 E. 6.5 S. 106 ff.). 3.3 Anders als im Anwendungsbereich von Art. 80 AuG findet eine richterliche Prüfung bei der Anordnung von Dublin-Haft nur auf Beschwerde der betroffenen Person hin statt (vgl. Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG). Eine nach Stunden oder Tagen bestimmte Frist, innert welcher die beschwerdeweise Prüfung der Dublin-Haft stattfinden muss, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nicht zur Anwendung gelangt diesbezüglich jedenfalls Art. 80a Abs. 4 AuG, der für Haftentlassungsgesuche einen Entscheid der richterlichen Behörde innert acht Arbeitstagen vorsieht. Die genannte Bestimmung betrifft nicht die erstmalige richterliche Prüfung der Haftanordnung, sondern die Beurteilung eines späteren Haftentlassungsgesuchs, das jederzeit gestellt werden kann. Für das Verfahren zur erstmaligen richterlichen Prüfung der behördlichen Anordnung von Dublin-Haft durch das SEM verweist Art. 80a Abs. 2 AuG auf Art. 109 AsylG ("Behandlungsfrist"). Gemäss Art. 109 Abs. 3 AsylG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen die Anordnung von Haft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffer 5 AuG "unverzüglich in der Regel auf Grund der Akten". Obwohl das Gesetz dies in Art. 109 Abs. 3 AsylG nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die genannte Bestimmung kraft Verweisung in Art. 80a Abs. 2 AuG auch für die Dublin-Haft nach Art. 76a AuG, zumal bereits Bundesverfassung (Art. 31 Abs. 4 BV) und EMRK (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) einen Anspruch auf möglichst rasche richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs vermitteln. Was noch als unverzüglicher Entscheid über die Haftanordnung im Sinne von Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 109 Abs. 3 AsylG gelten kann, beurteilt sich im Einklang mit der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV nach den konkreten Umständen im Einzelfall. Als Richtschnur ist jedoch Art. 80 Abs. 2 AuG heranzuziehen. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Prüfung der Haftanordnung innert höchstens 96 Stunden zu erfolgen. Ein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV (insbesondere die Komplexität des Verfahrens; vgl. E. 3.1 hiervor), aus welchem eine Haftprüfung ab Eingang der Beschwerde gegen die Anordnung von Dublin-Haft deutlich längere Zeit in Anspruch nehmen soll, ist nicht ersichtlich. Dem Umstand, dass das Verfahren grundsätzlich schriftlich geführt wird (Art. 109 Abs. 3AsylG), ist zwar Rechnung zu tragen. Gleichwohl wird die Prüfung der Haftanordnung in aller Regel nicht länger in Anspruch nehmen können als die Behandlung einer Beschwerde gegen einen asylrechtlichen Nichteintretensentscheid (Art. 109 Abs. 1 AsylG; vgl. auch Art. 109 Abs. 5 AsylG). 3.4 Vorliegend wandte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Februar 2016 an die Vorinstanz und verlangte die Prüfung der Haftanordnung. Am 19. Februar 2016 trafen die (wenig umfangreichen) Akten des SEM bei der Vorinstanz ein. Das hier angefochtene Urteil erging indes erst am 1. März 2016 und nachdem sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Februar 2016 erneut an die Vorinstanz gewandt und wiederum die Entlassung aus der Haft gefordert hatte. Zwischen der Einreichung der (erstmaligen) Beschwerde gegen die Haftanordnung und dem Urteil der Vorinstanz vergingen somit insgesamt knapp zwei Wochen. Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen erging der angefochtene Entscheid nicht innert der von Art. 80a Abs. 2 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 und Abs. 5 AsylG, Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK geforderten kurzen Frist. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt, hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die Konventionsverletzung ist wie vom Beschwerdeführer beantragt im Dispositiv festzuhalten (vgl. BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 3.5 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er eine Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK geltend macht. Er begründet dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine richterliche Prüfung der Anordnung von Dublin-Haft lediglich auf Beschwerde hin und nicht wie in den übrigen Bereichen von Amtes wegen und stets mit mündlicher Anhörung vorgenommen wird. Eine konventionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung ist darin jedoch nicht zu erblicken, zumal an eine (erstmalige) Beschwerde gegen die Haftanordnung nach dem Gesagten (vgl. E. 2.3 hiervor) keine hohen Anforderungen zu stellen sind und der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe eine mündliche Anhörung verlangt (BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.1.2). 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, er sei zu Unrecht in Haft genommen worden. Die Voraussetzungen zur Anordnung von Dublin-Haft gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG seien nicht erfüllt gewesen. 4.1 Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens kann unter anderem dann erfolgen, wenn sie die Sicherstellung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids an den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; fortan: Dublin- III-Verordnung]). Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2702). Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV), wonach eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), wie sie die Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein muss (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173). Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2689). Dies ist im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu berücksichtigen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von Landesrecht vgl. BGE 142 II 35 E. 3, mit weiteren Hinweisen). Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b und lit. c AuG), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen; BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 sowie dort nicht publ. E. 7 [2C_1/2007 vom 5. Februar 2007]; BGE 126 II 439 E. 4 S. 439 ff.; Urteil 2C_787/2014 vom 29. September 2014 E. 2.1). 4.2 Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch gestellt hat, Bulgarien anschliessend aber wieder verlassen hat und in die Schweiz weitergereist ist. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergeben sich aus diesem Verhalten allein keine konkreten Anzeichen im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG. Das gilt umso mehr, als dem vorinstanzlichen Entscheid und den Akten keine Hinweise darauf zu entnehmen sind, dass sich der Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Bulgarien einer Anordnung der dortigen Behörden widersetzt oder gegenüber dem SEM die Einreichung eines Asylgesuchs in Bulgarien verneint hätte (Art. 76a Abs. 2 lit. i AuG). Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG verlangt das Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2701; ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 76a AuG). Eine solche Gefahr darf vor dem Hintergrund von Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung nicht allein aufgrund der Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden. Konkrete Anzeichen für eine Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG werden von den Vorinstanzen nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Mangels Vorliegen eines gesetzlichen Haftgrunds hätte der Beschwerdeführer somit nicht inhaftiert werden dürfen. Die Haftanordnung ist mit Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar. Seine sofortige Entlassung aus der Administrativhaft kann jedoch nicht mehr verfügt werden, da der Beschwerdeführer bereits an den zuständigen Dublin-Staat überstellt worden ist. Hingen hat er ein hinreichendes Interesse an der ausdrücklich beantragten Feststellung einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK (vgl. E. 3.4 hiervor, mit Hinweis auf BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). (...) 6. 6.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Inhaftierung des Beschwerdeführers nicht auf gesetzlich vorgesehenen Gründen beruhte (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV). Zudem erfolgte die richterliche Haftüberprüfung nicht rechtzeitig (Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Art. 31 Abs. 4 BV). Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Abzuweisen ist die Beschwerde hingegen, soweit der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot rügt (Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). (...)
de
Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 EMRK, Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 BV, Art. 76a und Art. 80a AuG, Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Anordnung von Administrativhaft durch das SEM; Anspruch auf möglichst rasche richterliche Prüfung der Haft; Haftvoraussetzungen im Dublin-Verfahren. Gegen die Anordnung von Administrativhaft ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch dann zulässig, wenn die Haft in funktionellem Zusammenhang mit einem Asylverfahren steht und die richterliche Haftprüfung nicht durch eine kantonale Vorinstanz, sondern durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgte (E. 1). Verlangt der Betroffene erstmals die richterliche Prüfung der Haftanordnung, hat diese so rasch wie möglich zu erfolgen. Die 8-tägige Frist gemäss Art. 80a Abs. 4 AuG betrifft nicht die erstmalige richterliche Prüfung der Haft, sondern die Beurteilung eines späteren Haftentlassungsgesuchs (E. 3). Allein der Umstand, dass eine Person in einem anderen Dublin-Staat ein Asylgesuch gestellt hat, rechtfertigt eine Haft nicht. Für eine Haftanordnung gestützt auf Art. 76a AuG müssen konkrete Anzeichen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens bestehen (E. 4).
de
constitutional law
2,016
I
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55,573
142 I 135
142 I 135 Sachverhalt ab Seite 136 A. A. (geb. 1997) ist afghanischer Staatsangehöriger und ersuchte am 22. Dezember 2015 um Asyl in der Schweiz. Bereits am 10. Dezember 2015 hatte er in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht. B. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat nach summarischer Befragung vom 8. Januar 2016 mit Verfügung vom 1. Februar 2016 (eröffnet am 10. Februar 2016) auf das Asylgesuch von A. nicht ein. Gleichzeitig wies es ihn nach Bulgarien weg und ordnete zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs seine Inhaftierung für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Mit Urteil vom 1. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von A. am 17. Februar 2016 gegen die Haftanordnung erhobene Beschwerde ab. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands wies das Bundesverwaltungsgericht wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016) erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Das SEM sei anzuweisen, ihn aus der Haft zu entlassen. Ausserdem sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Gleichzeitig beantragt der Beschwerdeführer festzustellen, dass er in seinen Rechten aus Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2016 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Vorinstanz und das SEM verzichten auf eine Stellungnahme. Mit Replik vom 14. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und der Begründung fest. D. Am 4. April 2016 teilt das SEM dem Bundesgericht mit, dass der Beschwerdeführer am 22. März 2016 nach Bulgarien überstellt wurde. Mit Eingabe vom 14. April 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und verlangt ungeachtet der mittlerweile erfolgten Überstellung an Bulgarien eine materielle Beurteilung des Rechtsmittels. In Ergänzung zur Beschwerde vom 2. März 2016 macht er mit Blick auf die Haftbedingungen eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht beurteilt auf Beschwerde hin Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), welche das Bundesverwaltungsgericht fällt (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Unzulässig ist die Beschwerde hingegen grundsätzlich, soweit sie sich gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls richtet (Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG). Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2016, mit welchem das Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen die vom SEM gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG (SR 142.20) angeordnete Haft abgewiesen wurde. 1.1 Vorweg ist die Frage zu klären, ob der angefochtene Entscheid unter die Ausnahme von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG fällt und auf die Beschwerde mangels Zulässigkeit nicht einzutreten ist. Laut der genannten Bestimmung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen. 1.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 140 II 495 E. 2.3.3 S. 500). Was als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG zu gelten hat, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente. 1.1.2 Die Anordnung von Administrativhaft gemäss Art. 76a AuG (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [fortan: Botschaft Dublin III], BBl 2014 2675, 2694) steht in funktionellem Zusammenhang mit einem Asylverfahren, welches in den Anwendungsbereich des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142.392.68) und seinen Ausführungsbestimmungen fällt. Allein deshalb wird die Anordnung von Dublin-Haft indessen nicht zum Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Unter Berücksichtigung des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 5 Ziff. 1 EMRK), welchen die Administrativhaft nach Art. 76a AuG darstellt, erscheint es nicht gerechtfertigt, diese als Teil des Asylverfahrens zu bezeichnen oder zu den im Verlauf eines Asylverfahrens getroffenen Entscheiden zu zählen. Im Vordergrund steht vielmehr die Anordnung von Haft als eigenständige Massnahme, die in schwerer Weise in die Grundrechte des Betroffenen eingreift. Der im Rahmen von Art. 76a AuG stets notwendige funktionelle Zusammenhang zu einem Asylverfahren erweist sich für die Haftanordnung nicht als derart prägend, dass von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG gesprochen werden kann. 1.1.3 Die Betrachtungsweise, dass Entscheiden über (ausländerrechtliche) Administrativhaft ein eigenständiger Charakter zukommt, entspricht überdies dauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So handelt es sich auch bei Ausschaffungshaft, welche ausserhalb eines Dublin-Verfahrens angeordnet wird, nicht um eine bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG gelangt deshalb nicht zur Anwendung (vgl. BGE 137 I 23 E. 1 S. 24 f.; BGE 135 II 94 E. 5.5 S. 101; BGE 125 II 369 E. 2b S. 371; Urteil 2C_1088/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 1, nicht publ. in: BGE 140 II 1). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Wegweisung, deren Vollstreckung die Administrativhaft (wie die Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) sichern soll, nicht eine spezifisch asylrechtliche Entfernungsmassnahme darstellt. Vielmehr wird eine Wegweisung stets dann ausgesprochen, wenn eine Person über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr) verfügt. Ob das Verfahren, welches dieser Entfernungsmassnahme vorausgeht, nun ausländer- (Art. 64 AuG) oder asylrechtlicher (Art. 64a AuG; Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) Natur ist, spielt dafür keine Rolle. Stellt die Wegweisung in diesem Sinne aber eine allgemeine Entfernungsmassnahme dar, spricht dies vorliegend ebenfalls gegen eine Qualifizierung der Anordnung von Administrativhaft als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Haftanordnung oder -überprüfung kann es keine Rolle spielen, ob die der Administrativhaft zugrunde liegende Entfernungsmassnahme an ein ausländer- oder ein asylrechtliches Verfahren anschliesst. 1.1.4 Für eine Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Dublin-Haft sprechen im Übrigen auch gesetzessystematische Gründe sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Normen. So setzt die Zuständigkeit des SEM zur Haftanordnung den Aufenthalt der betroffenen Person in einem Empfangszentrum oder in einem besonderen Zentrum nach Art. 26 Abs. 1bis AsylG voraus (Art. 80a Abs. 1 lit. a AuG). Ist die betroffene Person hingegen einem Kanton zugewiesen oder hält sie sich in einem Kanton auf und hat sie kein Asylgesuch gestellt, so ist für die Haftanordnung der entsprechende Kanton zuständig (Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG). Indem Art. 80a AuG an den Aufenthaltsort der betroffenen Person anknüpft, basiert die Zuständigkeit für die Haftanordnung weitgehend auf Zufälligkeiten. Personen, die gestützt auf einen kantonalen Entscheid in Dublin-Haft genommen werden, stünde allerdings selbst dann der Weg an das Bundesgericht offen, wenn von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG ausgegangen würde (vgl. Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG e contrario). Die Anordnung von Dublin-Haft durch die Kantone wird damit auf Beschwerde hin von (mindestens) zwei gerichtlichen Instanzen überprüft (vgl. Art. 86 Abs. 2 BGG; zum Erfordernis von Art. 86 Abs. 2 BGG vgl. BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97 f.). Hingegen würde bei einer extensiven Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG das Bundesverwaltungsgericht erst- und gleichzeitig letztinstanzlich über die vom SEM angeordnete Dublin-Haft befinden. Personen, welche der Zuständigkeit des SEM unterliegen, stünde damit lediglich eine einzige gerichtliche Instanz zur Haftprüfung zur Verfügung, was im Vergleich zu Personen in kantonaler Zuständigkeit eine Schlechterstellung bedeuten würde. Diese lässt sich mit Blick auf die aleatorische Komponente der Zuständigkeit gemäss Art. 80a Abs. 1 AuG nicht rechtfertigen, was für die Zulässigkeit der Beschwerde spricht. 1.1.5 Dasselbe gilt für den Umstand, dass die Rechtsmittelwege bei einer weiten Handhabung der Ausnahme von Art. 83 lit. d BGG bei zwei verschiedenen letzten Instanzen enden würden, weil die Beschwerde an das Bundesgericht gegen kantonale Entscheide gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG zulässig wäre. Dies führte zum Ergebnis, dass zwei verschiedene Letztinstanzen (bundes-)rechtliche Vorgaben auszulegen und anzuwenden hätten, was eine einheitliche Anwendung von Bundesrecht erschwert und nicht der Zielsetzung von Art. 83 BGG entspricht (vgl. zum Anliegen der einheitlichen Anwendung von Bundesrecht im Allgemeinen BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.; Urteil 2C_201/2015 vom 16. Juli 2015 E. 1.2). 1.1.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht bei Haftanordnungen im Rahmen von Dublin-Verfahren anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens zur Genehmigung und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstandes weder vom Bundesrat (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2705) noch vom Parlament (vgl. etwa Votum NR Pfister, AB 2014 N 1320) beabsichtigt war. Im Ergebnis greift die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG somit nicht und erweist sich die Beschwerde als zulässig (vgl. demgegenüber noch Urteil 2C_197/2009 vom 28. Mai 2009 E. 6 zur damals auf 20 Tage beschränkten Haft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 AuG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung ["Empfangsstellenhaft"]; s. dazu THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 10.16 und 10.98; ANDREAS ZÜND, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 76 AuG; zu den heute geltenden Bestimmungen im Ergebnis wie hier MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, 2015, S. 263 f.). 1.2 1.2.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde muss unter anderem ein Begehren und deren Begründung enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Beides ist innert der Beschwerdefrist einzureichen. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Begründung des Rechtsmittels in einer einzigen Beschwerdeschrift enthalten ist (vgl. Urteile 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 139 II 185; BGE 138 II 217 E. 2 S. 220 f.; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.2). Es steht dem Rechtssuchenden demnach frei, seine in einer ersten Eingabe geäusserte Rechtsauffassung während der laufenden Beschwerdefrist mit Ergänzungen oder Verbesserungen zu untermauern, solange er sich dabei an den von Art. 99 BGG gesetzten Rahmen hält. 1.2.2 Der Beschwerdeführer richtete sich mit Eingaben vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016), vom 14. März 2016 und vom 14. April 2016 an das Bundesgericht. Die beiden ersten Eingaben des Beschwerdeführers erfolgten innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids und somit klarerweise noch während laufender Rechtsmittelfrist (Art. 100 Abs. 1 BGG). In seiner Eingabe vom 14. April 2016 macht der Beschwerdeführer erstmals eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend und begründet dies mit den Haftbedingungen und der medizinischen Versorgung im Ausschaffungsgefängnis. Damit geht er über dasjenige hinaus, was im Rahmen seines Replikrechts hinsichtlich der Mitteilung des SEM vom 4. April 2016 betreffend die Überstellung nach Bulgarien noch zulässig ist (vgl. hierzu BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 3.2.1). 1.2.3 Die entsprechenden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 stellen folglich eine Beschwerdeergänzung dar und sind nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.1 hiervor) vom Bundesgericht nur zu behandeln, wenn sie rechtzeitig und im Rahmen von Art. 99 BGG erfolgten. Ob die als Beschwerdeergänzung zu behandelnden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 rechtzeitig erfolgten, entscheidet sich vorliegend danach, ob in Dublin-Haftfällen der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 BGG gilt. In BGE 134 II 201 E. 1.2 S. 203 f. hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschieden, dass die Rechtsprechung der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, gemäss welcher der Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht gilt (vgl. hierzu BGE 133 I 270 E. 1.2.2 S. 274; Urteil 1B_275/2015 vom 29. September 2015 E. 2), auf ausländerrechtliche Festhaltungen grundsätzlich keine Anwendung findet. Indessen stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf die inhaltliche Nähe der vorliegend umstrittenen Dublin-Haft gemäss Art. 76a AuG zur Empfangsstellenhaft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG nicht insoweit ein gesetzgeberisches Versehen vorliegt, als die Haft nach Art. 76a AuG inArt. 112 Abs. 2 AuG nicht genannt ist und damit kraft Verweises inArt. 112 Abs. 1 AuG die allgemeinen Bestimmungen des BGG (insbesondere dessen Art. 46 Abs. 1 BGG) zur Anwendung kommen. Die Frage muss vorliegend nicht weiter geprüft werden, nachdem sich im Folgenden ergibt, dass die mit Schreiben vom 14. April 2016 gemachten Ergänzungen am Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nichts ändern (vgl. nicht publ. E. 5). 1.3 Der Beschwerdeführer verlangt in erster Linie seine Entlassung aus der Haft. Weiter beantragt er die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 EMRK sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Mit ergänzender Eingabe vom 14. April 2016 macht er sodann eine Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK geltend. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein. Fällt das aktuelle Interesse im Verlaufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]; BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299, BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Kommt es während des bundesgerichtlichen Verfahrens zur Freilassung oder Ausschaffung des Ausländers, entfällt regelmässig das aktuelle und praktische Interesse an einer Überprüfung des Haftentscheids auf seine Vereinbarkeit mit dem anwendbaren Recht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299). Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81). In Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen, tritt das Bundesgericht regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.3.2 Das SEM ordnete mit Verfügung vom 1. Februar 2016 die Inhaftierung des Beschwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Die Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2016 eröffnet. Gleichzeitig wurde er in Haft genommen. Gestützt auf die Verfügung vom 1. Februar 2016 durfte der Beschwerdeführer demnach längstens bis 23. März 2016 inhaftiert bleiben. Die Urteilsfällung durch das Bundesgericht erfolgt in einem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer nicht mehr gestützt auf die Anordnung vom 1. Februar 2016 in Haft ist. Soweit er seine Entlassung aus der Haft verlangt, hat er folglich kein aktuelles praktisches Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) an der Behandlung seiner Beschwerde mehr. Auf seine Beschwerde ist dennoch einzutreten, da sich die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung jederzeit wieder stellen können und sie kaum je rechtzeitig einer bundesgerichtlichen Prüfung unterzogen werden könnten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung von Garantien der EMRK rügt (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.4 Auf die im Übrigen formgerecht (Art. 42 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde des bereits vorinstanzlich beteiligten Beschwerdeführers (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG) ist somit einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. b BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht das Bundesgericht in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 II 404 E. 3 S. 415; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). 1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.). 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Zusammenhang mit der Überprüfung der Haftanordnung durch die Vorinstanz. Diese habe die Haftgründe wegen angeblich fehlender Begründung in seiner Beschwerde nur ungenügend geprüft. Hierzu erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer behaupte ohne nähere Begründung, die Haftgründe von Art. 76a AuG seien nicht erfüllt. Jedoch bringe er nichts vor, was gegen die Zulässigkeit der Haft sprechen könnte. Ausserdem werde nicht geltend gemacht, dass die Ausschaffungshaft unverhältnismässig sei; dies sei auch nicht ersichtlich. 2.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV. Daraus fliesst als Teilgehalt die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Beteiligten tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Ausserdem hat die Behörde ihren Entscheid zu begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen sie sich hat leiten lassen (BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; Urteil 6B_111/2015 vom 3. März 2016 E. 2.4, zur Publikation vorgesehen). Hohe Anforderungen werden an die Begründungsdichte von Haftentscheiden gestellt, bilden sie doch Grundlage für erhebliche Eingriffe in die persönliche Freiheit des Betroffenen (BGE 133 I 270 E. 3.5 S. 283 ff.). 2.2 Das SEM führte zur Anordnung der Dublin-Haft lediglich aus, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht habe, dann aber in die Schweiz weitergereist sei, ohne den Verfahrensausgang in Bulgarien abzuwarten. Inwiefern sich aus diesem Verhalten konkrete Anzeichen dafür ergeben sollen, dass sich der Beschwerdeführer dem Vollzug der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG), legte das SEM in seiner Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht dar. Keine Begründung enthält die Verfügung vom 1. Februar 2016 sodann in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung (Art. 76a Abs. 1 lit. b und c AuG). Mithin ist fraglich, ob die Verfügung des SEM dem aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungserfordernis genügte. Vor diesem Hintergrund war der Beschwerdeführer nicht in der Lage, sich in seiner Beschwerde mit den Gründen für die Haftanordnung auseinanderzusetzen. Entsprechend durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht verpflichten, seine Beschwerde in Bezug auf das (Nicht-)Vorliegen von Haftvoraussetzungen eingehend zu begründen (vgl. BGE 129 I 281 E. 2 S. 284 f.). Das gilt umso mehr, als sich das SEM im Haftprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vernehmen liess. Die Begründungspflicht obliegt zunächst der verfügenden Behörde, die damit die Grundlage für ein anschliessendes Beschwerdeverfahren legt, welches eine beschwerdeweise Überprüfung der Haft auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit (Art. 80a Abs. 2 AuG) erlaubt. Das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts führte insoweit zu einer unzulässigen Umkehr der Begründungslast. 2.3 Hinzu kommt, dass an die Begründung von erstmaligen Beschwerden gegen die Anordnung von Dublin-Haft keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Anordnung von Dublin-Haft im Gegensatz zu anderen Formen der ausländerrechtlichen Administrativhaft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG) nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der betroffenen Person hin einer richterlichen Überprüfung unterzogen wird (Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG; vgl. ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 80a AuG). Wendet sich die betroffene Person an das zuständige Gericht und gibt sie zu erkennen, dass sie mit der Haftanordnung nicht einverstanden ist, so muss der erstinstanzliche Richter die Rechtmässigkeit der Haft unter sämtlichen Aspekten frei prüfen. Er kann sich nicht darauf beschränken, nur die von der betroffenen Person bemängelten Punkte zu behandeln. Dies entspricht dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie er im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt (Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 165 E. 4.1 S. 173). 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe nicht innert kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entschieden. Er beantragt festzustellen, in seinem Recht aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt zu sein. Die Vorinstanz führt hierzu aus, das Gesetz sehe in Art. 80a Abs. 4 AuG eine Frist von acht Tagen für die Haftüberprüfung vor. Weil sich der Beschwerdeführer zunächst ohne jede Begründung gegen die Haftanordnung gewendet habe und die Akten des SEM erst am 19. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingetroffen seien, laufe die achttägige Frist am 2. März 2016 ab und sei somit gewahrt. 3.1 Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK (BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 209; Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06] §§ 67 ff.). Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch, wonach ein Gericht so rasch wie möglich eine Haftprüfung vornimmt, ergibt sich sodann aus Art. 31 Abs. 4 BV. Die maximale Dauer bis zum Entscheid im Haftprüfungsverfahren lässt sich nicht abstrakt festlegen; sie richtet sich nach den konkreten Umständen im Einzelfall (Urteile des EGMR Mooren gegen Deutschland vom 9. Juli 2009 [Nr. 11364/03] §§ 106 f.; M.B. gegen Schweiz vom 30. November 2000 [Nr. 28256/95] § 37). Zu berücksichtigen sind namentlich die Komplexität des Verfahrens sowie das Verhalten der Behörden und der betroffenen Person (CHRISTOPH GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, Commentary, 2014, N. 38 f. zu Art. 5 EMRK). Nach Massgabe solcher Faktoren ist das Haftprüfungsverfahren jedoch stets so rasch wie möglich durchzuführen und abzuschliessen ("dans un minimum de temps", vgl. Urteile Jusic § 92; Fuchser gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 [Nr. 55894/00] § 43; zu Art. 31 Abs. 4 BV vgl. BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.; Urteile 2C_60/2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). 3.2 Der Gesetzgeber hat im Bereich der ausländerrechtlichen Haft grundsätzlich eine obligatorische Prüfung der Haftanordnung vorgesehen. Art. 80 Abs. 2 AuG bestimmt diesbezüglich eine Frist von 96 Stunden, innert welcher ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft entschieden haben muss. Die Frist in Art. 80 Abs. 2 AuG richtet sich an die ausländerrechtliche Behörde, welche die Haftprüfung rechtzeitig zu veranlassen hat, damit die zuständige richterliche Behörde über die Rechtmässigkeit der Haft innert maximal 96 Stunden entscheiden kann. Der betroffenen Person steht es indessen gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV frei, bereits vor dem Ablauf der genannten Frist den Richter anzurufen und eine Überprüfung der Haft zu verlangen. Diesfalls hat der Richter das Gesuch entgegenzunehmen und so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs zu befinden (BGE 137 I 23 E. 2.4 S. 26 ff.; Urteil 2C_60/ 2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; vgl. zum Anspruch auf rasche Prüfung des Freiheitsentzugs bei polizeilichem Gewahrsam BGE 136 I 87 E. 6.5 S. 106 ff.). 3.3 Anders als im Anwendungsbereich von Art. 80 AuG findet eine richterliche Prüfung bei der Anordnung von Dublin-Haft nur auf Beschwerde der betroffenen Person hin statt (vgl. Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG). Eine nach Stunden oder Tagen bestimmte Frist, innert welcher die beschwerdeweise Prüfung der Dublin-Haft stattfinden muss, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nicht zur Anwendung gelangt diesbezüglich jedenfalls Art. 80a Abs. 4 AuG, der für Haftentlassungsgesuche einen Entscheid der richterlichen Behörde innert acht Arbeitstagen vorsieht. Die genannte Bestimmung betrifft nicht die erstmalige richterliche Prüfung der Haftanordnung, sondern die Beurteilung eines späteren Haftentlassungsgesuchs, das jederzeit gestellt werden kann. Für das Verfahren zur erstmaligen richterlichen Prüfung der behördlichen Anordnung von Dublin-Haft durch das SEM verweist Art. 80a Abs. 2 AuG auf Art. 109 AsylG ("Behandlungsfrist"). Gemäss Art. 109 Abs. 3 AsylG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen die Anordnung von Haft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffer 5 AuG "unverzüglich in der Regel auf Grund der Akten". Obwohl das Gesetz dies in Art. 109 Abs. 3 AsylG nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die genannte Bestimmung kraft Verweisung in Art. 80a Abs. 2 AuG auch für die Dublin-Haft nach Art. 76a AuG, zumal bereits Bundesverfassung (Art. 31 Abs. 4 BV) und EMRK (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) einen Anspruch auf möglichst rasche richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs vermitteln. Was noch als unverzüglicher Entscheid über die Haftanordnung im Sinne von Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 109 Abs. 3 AsylG gelten kann, beurteilt sich im Einklang mit der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV nach den konkreten Umständen im Einzelfall. Als Richtschnur ist jedoch Art. 80 Abs. 2 AuG heranzuziehen. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Prüfung der Haftanordnung innert höchstens 96 Stunden zu erfolgen. Ein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV (insbesondere die Komplexität des Verfahrens; vgl. E. 3.1 hiervor), aus welchem eine Haftprüfung ab Eingang der Beschwerde gegen die Anordnung von Dublin-Haft deutlich längere Zeit in Anspruch nehmen soll, ist nicht ersichtlich. Dem Umstand, dass das Verfahren grundsätzlich schriftlich geführt wird (Art. 109 Abs. 3AsylG), ist zwar Rechnung zu tragen. Gleichwohl wird die Prüfung der Haftanordnung in aller Regel nicht länger in Anspruch nehmen können als die Behandlung einer Beschwerde gegen einen asylrechtlichen Nichteintretensentscheid (Art. 109 Abs. 1 AsylG; vgl. auch Art. 109 Abs. 5 AsylG). 3.4 Vorliegend wandte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Februar 2016 an die Vorinstanz und verlangte die Prüfung der Haftanordnung. Am 19. Februar 2016 trafen die (wenig umfangreichen) Akten des SEM bei der Vorinstanz ein. Das hier angefochtene Urteil erging indes erst am 1. März 2016 und nachdem sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Februar 2016 erneut an die Vorinstanz gewandt und wiederum die Entlassung aus der Haft gefordert hatte. Zwischen der Einreichung der (erstmaligen) Beschwerde gegen die Haftanordnung und dem Urteil der Vorinstanz vergingen somit insgesamt knapp zwei Wochen. Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen erging der angefochtene Entscheid nicht innert der von Art. 80a Abs. 2 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 und Abs. 5 AsylG, Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK geforderten kurzen Frist. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt, hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die Konventionsverletzung ist wie vom Beschwerdeführer beantragt im Dispositiv festzuhalten (vgl. BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 3.5 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er eine Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK geltend macht. Er begründet dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine richterliche Prüfung der Anordnung von Dublin-Haft lediglich auf Beschwerde hin und nicht wie in den übrigen Bereichen von Amtes wegen und stets mit mündlicher Anhörung vorgenommen wird. Eine konventionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung ist darin jedoch nicht zu erblicken, zumal an eine (erstmalige) Beschwerde gegen die Haftanordnung nach dem Gesagten (vgl. E. 2.3 hiervor) keine hohen Anforderungen zu stellen sind und der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe eine mündliche Anhörung verlangt (BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.1.2). 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, er sei zu Unrecht in Haft genommen worden. Die Voraussetzungen zur Anordnung von Dublin-Haft gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG seien nicht erfüllt gewesen. 4.1 Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens kann unter anderem dann erfolgen, wenn sie die Sicherstellung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids an den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; fortan: Dublin- III-Verordnung]). Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2702). Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV), wonach eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), wie sie die Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein muss (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173). Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2689). Dies ist im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu berücksichtigen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von Landesrecht vgl. BGE 142 II 35 E. 3, mit weiteren Hinweisen). Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b und lit. c AuG), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen; BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 sowie dort nicht publ. E. 7 [2C_1/2007 vom 5. Februar 2007]; BGE 126 II 439 E. 4 S. 439 ff.; Urteil 2C_787/2014 vom 29. September 2014 E. 2.1). 4.2 Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch gestellt hat, Bulgarien anschliessend aber wieder verlassen hat und in die Schweiz weitergereist ist. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergeben sich aus diesem Verhalten allein keine konkreten Anzeichen im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG. Das gilt umso mehr, als dem vorinstanzlichen Entscheid und den Akten keine Hinweise darauf zu entnehmen sind, dass sich der Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Bulgarien einer Anordnung der dortigen Behörden widersetzt oder gegenüber dem SEM die Einreichung eines Asylgesuchs in Bulgarien verneint hätte (Art. 76a Abs. 2 lit. i AuG). Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG verlangt das Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2701; ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 76a AuG). Eine solche Gefahr darf vor dem Hintergrund von Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung nicht allein aufgrund der Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden. Konkrete Anzeichen für eine Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG werden von den Vorinstanzen nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Mangels Vorliegen eines gesetzlichen Haftgrunds hätte der Beschwerdeführer somit nicht inhaftiert werden dürfen. Die Haftanordnung ist mit Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar. Seine sofortige Entlassung aus der Administrativhaft kann jedoch nicht mehr verfügt werden, da der Beschwerdeführer bereits an den zuständigen Dublin-Staat überstellt worden ist. Hingen hat er ein hinreichendes Interesse an der ausdrücklich beantragten Feststellung einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK (vgl. E. 3.4 hiervor, mit Hinweis auf BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). (...) 6. 6.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Inhaftierung des Beschwerdeführers nicht auf gesetzlich vorgesehenen Gründen beruhte (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV). Zudem erfolgte die richterliche Haftüberprüfung nicht rechtzeitig (Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Art. 31 Abs. 4 BV). Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Abzuweisen ist die Beschwerde hingegen, soweit der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot rügt (Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). (...)
de
Art. 5 par. 1 et par. 4 CEDH, art. 10 al. 2 et art. 31 al. 4 Cst., art. 76a et art. 80a LEtr, art. 83 let. d ch. 1 LTF; admissibilité du recours en matière de droit public contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral relatif à la décision de mise en détention administrative prononcée par le SEM; droit à un examen aussi rapide que possible de la détention par une autorité judiciaire; conditions de la détention dans le cadre de la procédure Dublin. Le recours en matière de droit public contre la décision de mise en détention administrative est aussi ouvert lorsque la détention est ordonnée en lien fonctionnel avec une procédure d'asile et qu'elle a fait l'objet d'un examen judiciaire non pas par une instance cantonale mais par le Tribunal administratif fédéral (consid. 1). Lorsque l'intéressé demande l'examen judiciaire de la décision de mise en détention pour la première fois, celui-ci doit avoir lieu le plus rapidement possible. Le délai de huit jours de l'art. 80a al. 4 LEtr ne s'applique pas au premier examen judiciaire de la détention, mais bien à l'examen d'une demande ultérieure de mise en liberté (consid. 3). Le simple fait qu'une personne a déposé une demande d'asile dans un autre Etat-Dublin ne justifie pas sa mise en détention. Une décision de mise en détention fondée sur l'art. 76a LEtr nécessite l'existence d'éléments concrets permettant d'admettre un risque important que l'étranger entend se soustraire au renvoi (consid. 4).
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constitutional law
2,016
I
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55,574
142 I 135
142 I 135 Sachverhalt ab Seite 136 A. A. (geb. 1997) ist afghanischer Staatsangehöriger und ersuchte am 22. Dezember 2015 um Asyl in der Schweiz. Bereits am 10. Dezember 2015 hatte er in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht. B. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat nach summarischer Befragung vom 8. Januar 2016 mit Verfügung vom 1. Februar 2016 (eröffnet am 10. Februar 2016) auf das Asylgesuch von A. nicht ein. Gleichzeitig wies es ihn nach Bulgarien weg und ordnete zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs seine Inhaftierung für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Mit Urteil vom 1. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von A. am 17. Februar 2016 gegen die Haftanordnung erhobene Beschwerde ab. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands wies das Bundesverwaltungsgericht wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016) erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Das SEM sei anzuweisen, ihn aus der Haft zu entlassen. Ausserdem sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Gleichzeitig beantragt der Beschwerdeführer festzustellen, dass er in seinen Rechten aus Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2016 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Vorinstanz und das SEM verzichten auf eine Stellungnahme. Mit Replik vom 14. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und der Begründung fest. D. Am 4. April 2016 teilt das SEM dem Bundesgericht mit, dass der Beschwerdeführer am 22. März 2016 nach Bulgarien überstellt wurde. Mit Eingabe vom 14. April 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und verlangt ungeachtet der mittlerweile erfolgten Überstellung an Bulgarien eine materielle Beurteilung des Rechtsmittels. In Ergänzung zur Beschwerde vom 2. März 2016 macht er mit Blick auf die Haftbedingungen eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht beurteilt auf Beschwerde hin Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), welche das Bundesverwaltungsgericht fällt (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Unzulässig ist die Beschwerde hingegen grundsätzlich, soweit sie sich gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls richtet (Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG). Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2016, mit welchem das Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen die vom SEM gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG (SR 142.20) angeordnete Haft abgewiesen wurde. 1.1 Vorweg ist die Frage zu klären, ob der angefochtene Entscheid unter die Ausnahme von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG fällt und auf die Beschwerde mangels Zulässigkeit nicht einzutreten ist. Laut der genannten Bestimmung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen. 1.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 140 II 495 E. 2.3.3 S. 500). Was als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG zu gelten hat, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente. 1.1.2 Die Anordnung von Administrativhaft gemäss Art. 76a AuG (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [fortan: Botschaft Dublin III], BBl 2014 2675, 2694) steht in funktionellem Zusammenhang mit einem Asylverfahren, welches in den Anwendungsbereich des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142.392.68) und seinen Ausführungsbestimmungen fällt. Allein deshalb wird die Anordnung von Dublin-Haft indessen nicht zum Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Unter Berücksichtigung des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 5 Ziff. 1 EMRK), welchen die Administrativhaft nach Art. 76a AuG darstellt, erscheint es nicht gerechtfertigt, diese als Teil des Asylverfahrens zu bezeichnen oder zu den im Verlauf eines Asylverfahrens getroffenen Entscheiden zu zählen. Im Vordergrund steht vielmehr die Anordnung von Haft als eigenständige Massnahme, die in schwerer Weise in die Grundrechte des Betroffenen eingreift. Der im Rahmen von Art. 76a AuG stets notwendige funktionelle Zusammenhang zu einem Asylverfahren erweist sich für die Haftanordnung nicht als derart prägend, dass von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG gesprochen werden kann. 1.1.3 Die Betrachtungsweise, dass Entscheiden über (ausländerrechtliche) Administrativhaft ein eigenständiger Charakter zukommt, entspricht überdies dauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So handelt es sich auch bei Ausschaffungshaft, welche ausserhalb eines Dublin-Verfahrens angeordnet wird, nicht um eine bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG gelangt deshalb nicht zur Anwendung (vgl. BGE 137 I 23 E. 1 S. 24 f.; BGE 135 II 94 E. 5.5 S. 101; BGE 125 II 369 E. 2b S. 371; Urteil 2C_1088/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 1, nicht publ. in: BGE 140 II 1). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Wegweisung, deren Vollstreckung die Administrativhaft (wie die Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) sichern soll, nicht eine spezifisch asylrechtliche Entfernungsmassnahme darstellt. Vielmehr wird eine Wegweisung stets dann ausgesprochen, wenn eine Person über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr) verfügt. Ob das Verfahren, welches dieser Entfernungsmassnahme vorausgeht, nun ausländer- (Art. 64 AuG) oder asylrechtlicher (Art. 64a AuG; Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) Natur ist, spielt dafür keine Rolle. Stellt die Wegweisung in diesem Sinne aber eine allgemeine Entfernungsmassnahme dar, spricht dies vorliegend ebenfalls gegen eine Qualifizierung der Anordnung von Administrativhaft als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG. Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Haftanordnung oder -überprüfung kann es keine Rolle spielen, ob die der Administrativhaft zugrunde liegende Entfernungsmassnahme an ein ausländer- oder ein asylrechtliches Verfahren anschliesst. 1.1.4 Für eine Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Dublin-Haft sprechen im Übrigen auch gesetzessystematische Gründe sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Normen. So setzt die Zuständigkeit des SEM zur Haftanordnung den Aufenthalt der betroffenen Person in einem Empfangszentrum oder in einem besonderen Zentrum nach Art. 26 Abs. 1bis AsylG voraus (Art. 80a Abs. 1 lit. a AuG). Ist die betroffene Person hingegen einem Kanton zugewiesen oder hält sie sich in einem Kanton auf und hat sie kein Asylgesuch gestellt, so ist für die Haftanordnung der entsprechende Kanton zuständig (Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG). Indem Art. 80a AuG an den Aufenthaltsort der betroffenen Person anknüpft, basiert die Zuständigkeit für die Haftanordnung weitgehend auf Zufälligkeiten. Personen, die gestützt auf einen kantonalen Entscheid in Dublin-Haft genommen werden, stünde allerdings selbst dann der Weg an das Bundesgericht offen, wenn von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG ausgegangen würde (vgl. Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG e contrario). Die Anordnung von Dublin-Haft durch die Kantone wird damit auf Beschwerde hin von (mindestens) zwei gerichtlichen Instanzen überprüft (vgl. Art. 86 Abs. 2 BGG; zum Erfordernis von Art. 86 Abs. 2 BGG vgl. BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97 f.). Hingegen würde bei einer extensiven Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG das Bundesverwaltungsgericht erst- und gleichzeitig letztinstanzlich über die vom SEM angeordnete Dublin-Haft befinden. Personen, welche der Zuständigkeit des SEM unterliegen, stünde damit lediglich eine einzige gerichtliche Instanz zur Haftprüfung zur Verfügung, was im Vergleich zu Personen in kantonaler Zuständigkeit eine Schlechterstellung bedeuten würde. Diese lässt sich mit Blick auf die aleatorische Komponente der Zuständigkeit gemäss Art. 80a Abs. 1 AuG nicht rechtfertigen, was für die Zulässigkeit der Beschwerde spricht. 1.1.5 Dasselbe gilt für den Umstand, dass die Rechtsmittelwege bei einer weiten Handhabung der Ausnahme von Art. 83 lit. d BGG bei zwei verschiedenen letzten Instanzen enden würden, weil die Beschwerde an das Bundesgericht gegen kantonale Entscheide gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG zulässig wäre. Dies führte zum Ergebnis, dass zwei verschiedene Letztinstanzen (bundes-)rechtliche Vorgaben auszulegen und anzuwenden hätten, was eine einheitliche Anwendung von Bundesrecht erschwert und nicht der Zielsetzung von Art. 83 BGG entspricht (vgl. zum Anliegen der einheitlichen Anwendung von Bundesrecht im Allgemeinen BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.; Urteil 2C_201/2015 vom 16. Juli 2015 E. 1.2). 1.1.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht bei Haftanordnungen im Rahmen von Dublin-Verfahren anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens zur Genehmigung und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstandes weder vom Bundesrat (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2705) noch vom Parlament (vgl. etwa Votum NR Pfister, AB 2014 N 1320) beabsichtigt war. Im Ergebnis greift die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG somit nicht und erweist sich die Beschwerde als zulässig (vgl. demgegenüber noch Urteil 2C_197/2009 vom 28. Mai 2009 E. 6 zur damals auf 20 Tage beschränkten Haft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 AuG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung ["Empfangsstellenhaft"]; s. dazu THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 10.16 und 10.98; ANDREAS ZÜND, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 76 AuG; zu den heute geltenden Bestimmungen im Ergebnis wie hier MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, 2015, S. 263 f.). 1.2 1.2.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde muss unter anderem ein Begehren und deren Begründung enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Beides ist innert der Beschwerdefrist einzureichen. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Begründung des Rechtsmittels in einer einzigen Beschwerdeschrift enthalten ist (vgl. Urteile 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 139 II 185; BGE 138 II 217 E. 2 S. 220 f.; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.2). Es steht dem Rechtssuchenden demnach frei, seine in einer ersten Eingabe geäusserte Rechtsauffassung während der laufenden Beschwerdefrist mit Ergänzungen oder Verbesserungen zu untermauern, solange er sich dabei an den von Art. 99 BGG gesetzten Rahmen hält. 1.2.2 Der Beschwerdeführer richtete sich mit Eingaben vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016), vom 14. März 2016 und vom 14. April 2016 an das Bundesgericht. Die beiden ersten Eingaben des Beschwerdeführers erfolgten innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids und somit klarerweise noch während laufender Rechtsmittelfrist (Art. 100 Abs. 1 BGG). In seiner Eingabe vom 14. April 2016 macht der Beschwerdeführer erstmals eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend und begründet dies mit den Haftbedingungen und der medizinischen Versorgung im Ausschaffungsgefängnis. Damit geht er über dasjenige hinaus, was im Rahmen seines Replikrechts hinsichtlich der Mitteilung des SEM vom 4. April 2016 betreffend die Überstellung nach Bulgarien noch zulässig ist (vgl. hierzu BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 3.2.1). 1.2.3 Die entsprechenden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 stellen folglich eine Beschwerdeergänzung dar und sind nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.1 hiervor) vom Bundesgericht nur zu behandeln, wenn sie rechtzeitig und im Rahmen von Art. 99 BGG erfolgten. Ob die als Beschwerdeergänzung zu behandelnden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 rechtzeitig erfolgten, entscheidet sich vorliegend danach, ob in Dublin-Haftfällen der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 BGG gilt. In BGE 134 II 201 E. 1.2 S. 203 f. hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschieden, dass die Rechtsprechung der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, gemäss welcher der Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht gilt (vgl. hierzu BGE 133 I 270 E. 1.2.2 S. 274; Urteil 1B_275/2015 vom 29. September 2015 E. 2), auf ausländerrechtliche Festhaltungen grundsätzlich keine Anwendung findet. Indessen stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf die inhaltliche Nähe der vorliegend umstrittenen Dublin-Haft gemäss Art. 76a AuG zur Empfangsstellenhaft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG nicht insoweit ein gesetzgeberisches Versehen vorliegt, als die Haft nach Art. 76a AuG inArt. 112 Abs. 2 AuG nicht genannt ist und damit kraft Verweises inArt. 112 Abs. 1 AuG die allgemeinen Bestimmungen des BGG (insbesondere dessen Art. 46 Abs. 1 BGG) zur Anwendung kommen. Die Frage muss vorliegend nicht weiter geprüft werden, nachdem sich im Folgenden ergibt, dass die mit Schreiben vom 14. April 2016 gemachten Ergänzungen am Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nichts ändern (vgl. nicht publ. E. 5). 1.3 Der Beschwerdeführer verlangt in erster Linie seine Entlassung aus der Haft. Weiter beantragt er die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 EMRK sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Mit ergänzender Eingabe vom 14. April 2016 macht er sodann eine Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK geltend. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein. Fällt das aktuelle Interesse im Verlaufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]; BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299, BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Kommt es während des bundesgerichtlichen Verfahrens zur Freilassung oder Ausschaffung des Ausländers, entfällt regelmässig das aktuelle und praktische Interesse an einer Überprüfung des Haftentscheids auf seine Vereinbarkeit mit dem anwendbaren Recht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299). Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81). In Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen, tritt das Bundesgericht regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.3.2 Das SEM ordnete mit Verfügung vom 1. Februar 2016 die Inhaftierung des Beschwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Die Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2016 eröffnet. Gleichzeitig wurde er in Haft genommen. Gestützt auf die Verfügung vom 1. Februar 2016 durfte der Beschwerdeführer demnach längstens bis 23. März 2016 inhaftiert bleiben. Die Urteilsfällung durch das Bundesgericht erfolgt in einem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer nicht mehr gestützt auf die Anordnung vom 1. Februar 2016 in Haft ist. Soweit er seine Entlassung aus der Haft verlangt, hat er folglich kein aktuelles praktisches Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) an der Behandlung seiner Beschwerde mehr. Auf seine Beschwerde ist dennoch einzutreten, da sich die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung jederzeit wieder stellen können und sie kaum je rechtzeitig einer bundesgerichtlichen Prüfung unterzogen werden könnten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung von Garantien der EMRK rügt (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.4 Auf die im Übrigen formgerecht (Art. 42 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde des bereits vorinstanzlich beteiligten Beschwerdeführers (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG) ist somit einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. b BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht das Bundesgericht in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 II 404 E. 3 S. 415; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). 1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.). 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Zusammenhang mit der Überprüfung der Haftanordnung durch die Vorinstanz. Diese habe die Haftgründe wegen angeblich fehlender Begründung in seiner Beschwerde nur ungenügend geprüft. Hierzu erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer behaupte ohne nähere Begründung, die Haftgründe von Art. 76a AuG seien nicht erfüllt. Jedoch bringe er nichts vor, was gegen die Zulässigkeit der Haft sprechen könnte. Ausserdem werde nicht geltend gemacht, dass die Ausschaffungshaft unverhältnismässig sei; dies sei auch nicht ersichtlich. 2.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV. Daraus fliesst als Teilgehalt die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Beteiligten tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Ausserdem hat die Behörde ihren Entscheid zu begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen sie sich hat leiten lassen (BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; Urteil 6B_111/2015 vom 3. März 2016 E. 2.4, zur Publikation vorgesehen). Hohe Anforderungen werden an die Begründungsdichte von Haftentscheiden gestellt, bilden sie doch Grundlage für erhebliche Eingriffe in die persönliche Freiheit des Betroffenen (BGE 133 I 270 E. 3.5 S. 283 ff.). 2.2 Das SEM führte zur Anordnung der Dublin-Haft lediglich aus, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht habe, dann aber in die Schweiz weitergereist sei, ohne den Verfahrensausgang in Bulgarien abzuwarten. Inwiefern sich aus diesem Verhalten konkrete Anzeichen dafür ergeben sollen, dass sich der Beschwerdeführer dem Vollzug der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG), legte das SEM in seiner Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht dar. Keine Begründung enthält die Verfügung vom 1. Februar 2016 sodann in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung (Art. 76a Abs. 1 lit. b und c AuG). Mithin ist fraglich, ob die Verfügung des SEM dem aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungserfordernis genügte. Vor diesem Hintergrund war der Beschwerdeführer nicht in der Lage, sich in seiner Beschwerde mit den Gründen für die Haftanordnung auseinanderzusetzen. Entsprechend durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht verpflichten, seine Beschwerde in Bezug auf das (Nicht-)Vorliegen von Haftvoraussetzungen eingehend zu begründen (vgl. BGE 129 I 281 E. 2 S. 284 f.). Das gilt umso mehr, als sich das SEM im Haftprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vernehmen liess. Die Begründungspflicht obliegt zunächst der verfügenden Behörde, die damit die Grundlage für ein anschliessendes Beschwerdeverfahren legt, welches eine beschwerdeweise Überprüfung der Haft auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit (Art. 80a Abs. 2 AuG) erlaubt. Das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts führte insoweit zu einer unzulässigen Umkehr der Begründungslast. 2.3 Hinzu kommt, dass an die Begründung von erstmaligen Beschwerden gegen die Anordnung von Dublin-Haft keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Anordnung von Dublin-Haft im Gegensatz zu anderen Formen der ausländerrechtlichen Administrativhaft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG) nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der betroffenen Person hin einer richterlichen Überprüfung unterzogen wird (Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG; vgl. ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 80a AuG). Wendet sich die betroffene Person an das zuständige Gericht und gibt sie zu erkennen, dass sie mit der Haftanordnung nicht einverstanden ist, so muss der erstinstanzliche Richter die Rechtmässigkeit der Haft unter sämtlichen Aspekten frei prüfen. Er kann sich nicht darauf beschränken, nur die von der betroffenen Person bemängelten Punkte zu behandeln. Dies entspricht dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie er im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt (Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 165 E. 4.1 S. 173). 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe nicht innert kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entschieden. Er beantragt festzustellen, in seinem Recht aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt zu sein. Die Vorinstanz führt hierzu aus, das Gesetz sehe in Art. 80a Abs. 4 AuG eine Frist von acht Tagen für die Haftüberprüfung vor. Weil sich der Beschwerdeführer zunächst ohne jede Begründung gegen die Haftanordnung gewendet habe und die Akten des SEM erst am 19. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingetroffen seien, laufe die achttägige Frist am 2. März 2016 ab und sei somit gewahrt. 3.1 Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK (BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 209; Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06] §§ 67 ff.). Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch, wonach ein Gericht so rasch wie möglich eine Haftprüfung vornimmt, ergibt sich sodann aus Art. 31 Abs. 4 BV. Die maximale Dauer bis zum Entscheid im Haftprüfungsverfahren lässt sich nicht abstrakt festlegen; sie richtet sich nach den konkreten Umständen im Einzelfall (Urteile des EGMR Mooren gegen Deutschland vom 9. Juli 2009 [Nr. 11364/03] §§ 106 f.; M.B. gegen Schweiz vom 30. November 2000 [Nr. 28256/95] § 37). Zu berücksichtigen sind namentlich die Komplexität des Verfahrens sowie das Verhalten der Behörden und der betroffenen Person (CHRISTOPH GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, Commentary, 2014, N. 38 f. zu Art. 5 EMRK). Nach Massgabe solcher Faktoren ist das Haftprüfungsverfahren jedoch stets so rasch wie möglich durchzuführen und abzuschliessen ("dans un minimum de temps", vgl. Urteile Jusic § 92; Fuchser gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 [Nr. 55894/00] § 43; zu Art. 31 Abs. 4 BV vgl. BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.; Urteile 2C_60/2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). 3.2 Der Gesetzgeber hat im Bereich der ausländerrechtlichen Haft grundsätzlich eine obligatorische Prüfung der Haftanordnung vorgesehen. Art. 80 Abs. 2 AuG bestimmt diesbezüglich eine Frist von 96 Stunden, innert welcher ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft entschieden haben muss. Die Frist in Art. 80 Abs. 2 AuG richtet sich an die ausländerrechtliche Behörde, welche die Haftprüfung rechtzeitig zu veranlassen hat, damit die zuständige richterliche Behörde über die Rechtmässigkeit der Haft innert maximal 96 Stunden entscheiden kann. Der betroffenen Person steht es indessen gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV frei, bereits vor dem Ablauf der genannten Frist den Richter anzurufen und eine Überprüfung der Haft zu verlangen. Diesfalls hat der Richter das Gesuch entgegenzunehmen und so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs zu befinden (BGE 137 I 23 E. 2.4 S. 26 ff.; Urteil 2C_60/ 2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; vgl. zum Anspruch auf rasche Prüfung des Freiheitsentzugs bei polizeilichem Gewahrsam BGE 136 I 87 E. 6.5 S. 106 ff.). 3.3 Anders als im Anwendungsbereich von Art. 80 AuG findet eine richterliche Prüfung bei der Anordnung von Dublin-Haft nur auf Beschwerde der betroffenen Person hin statt (vgl. Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG). Eine nach Stunden oder Tagen bestimmte Frist, innert welcher die beschwerdeweise Prüfung der Dublin-Haft stattfinden muss, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nicht zur Anwendung gelangt diesbezüglich jedenfalls Art. 80a Abs. 4 AuG, der für Haftentlassungsgesuche einen Entscheid der richterlichen Behörde innert acht Arbeitstagen vorsieht. Die genannte Bestimmung betrifft nicht die erstmalige richterliche Prüfung der Haftanordnung, sondern die Beurteilung eines späteren Haftentlassungsgesuchs, das jederzeit gestellt werden kann. Für das Verfahren zur erstmaligen richterlichen Prüfung der behördlichen Anordnung von Dublin-Haft durch das SEM verweist Art. 80a Abs. 2 AuG auf Art. 109 AsylG ("Behandlungsfrist"). Gemäss Art. 109 Abs. 3 AsylG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen die Anordnung von Haft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffer 5 AuG "unverzüglich in der Regel auf Grund der Akten". Obwohl das Gesetz dies in Art. 109 Abs. 3 AsylG nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die genannte Bestimmung kraft Verweisung in Art. 80a Abs. 2 AuG auch für die Dublin-Haft nach Art. 76a AuG, zumal bereits Bundesverfassung (Art. 31 Abs. 4 BV) und EMRK (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) einen Anspruch auf möglichst rasche richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs vermitteln. Was noch als unverzüglicher Entscheid über die Haftanordnung im Sinne von Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 109 Abs. 3 AsylG gelten kann, beurteilt sich im Einklang mit der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV nach den konkreten Umständen im Einzelfall. Als Richtschnur ist jedoch Art. 80 Abs. 2 AuG heranzuziehen. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Prüfung der Haftanordnung innert höchstens 96 Stunden zu erfolgen. Ein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV (insbesondere die Komplexität des Verfahrens; vgl. E. 3.1 hiervor), aus welchem eine Haftprüfung ab Eingang der Beschwerde gegen die Anordnung von Dublin-Haft deutlich längere Zeit in Anspruch nehmen soll, ist nicht ersichtlich. Dem Umstand, dass das Verfahren grundsätzlich schriftlich geführt wird (Art. 109 Abs. 3AsylG), ist zwar Rechnung zu tragen. Gleichwohl wird die Prüfung der Haftanordnung in aller Regel nicht länger in Anspruch nehmen können als die Behandlung einer Beschwerde gegen einen asylrechtlichen Nichteintretensentscheid (Art. 109 Abs. 1 AsylG; vgl. auch Art. 109 Abs. 5 AsylG). 3.4 Vorliegend wandte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Februar 2016 an die Vorinstanz und verlangte die Prüfung der Haftanordnung. Am 19. Februar 2016 trafen die (wenig umfangreichen) Akten des SEM bei der Vorinstanz ein. Das hier angefochtene Urteil erging indes erst am 1. März 2016 und nachdem sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Februar 2016 erneut an die Vorinstanz gewandt und wiederum die Entlassung aus der Haft gefordert hatte. Zwischen der Einreichung der (erstmaligen) Beschwerde gegen die Haftanordnung und dem Urteil der Vorinstanz vergingen somit insgesamt knapp zwei Wochen. Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen erging der angefochtene Entscheid nicht innert der von Art. 80a Abs. 2 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 und Abs. 5 AsylG, Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK geforderten kurzen Frist. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt, hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die Konventionsverletzung ist wie vom Beschwerdeführer beantragt im Dispositiv festzuhalten (vgl. BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 3.5 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er eine Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK geltend macht. Er begründet dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine richterliche Prüfung der Anordnung von Dublin-Haft lediglich auf Beschwerde hin und nicht wie in den übrigen Bereichen von Amtes wegen und stets mit mündlicher Anhörung vorgenommen wird. Eine konventionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung ist darin jedoch nicht zu erblicken, zumal an eine (erstmalige) Beschwerde gegen die Haftanordnung nach dem Gesagten (vgl. E. 2.3 hiervor) keine hohen Anforderungen zu stellen sind und der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe eine mündliche Anhörung verlangt (BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.1.2). 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, er sei zu Unrecht in Haft genommen worden. Die Voraussetzungen zur Anordnung von Dublin-Haft gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG seien nicht erfüllt gewesen. 4.1 Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens kann unter anderem dann erfolgen, wenn sie die Sicherstellung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids an den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; fortan: Dublin- III-Verordnung]). Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2702). Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV), wonach eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), wie sie die Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein muss (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173). Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2689). Dies ist im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu berücksichtigen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von Landesrecht vgl. BGE 142 II 35 E. 3, mit weiteren Hinweisen). Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b und lit. c AuG), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen; BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 sowie dort nicht publ. E. 7 [2C_1/2007 vom 5. Februar 2007]; BGE 126 II 439 E. 4 S. 439 ff.; Urteil 2C_787/2014 vom 29. September 2014 E. 2.1). 4.2 Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch gestellt hat, Bulgarien anschliessend aber wieder verlassen hat und in die Schweiz weitergereist ist. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergeben sich aus diesem Verhalten allein keine konkreten Anzeichen im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG. Das gilt umso mehr, als dem vorinstanzlichen Entscheid und den Akten keine Hinweise darauf zu entnehmen sind, dass sich der Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Bulgarien einer Anordnung der dortigen Behörden widersetzt oder gegenüber dem SEM die Einreichung eines Asylgesuchs in Bulgarien verneint hätte (Art. 76a Abs. 2 lit. i AuG). Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG verlangt das Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2701; ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 76a AuG). Eine solche Gefahr darf vor dem Hintergrund von Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung nicht allein aufgrund der Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden. Konkrete Anzeichen für eine Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG werden von den Vorinstanzen nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Mangels Vorliegen eines gesetzlichen Haftgrunds hätte der Beschwerdeführer somit nicht inhaftiert werden dürfen. Die Haftanordnung ist mit Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar. Seine sofortige Entlassung aus der Administrativhaft kann jedoch nicht mehr verfügt werden, da der Beschwerdeführer bereits an den zuständigen Dublin-Staat überstellt worden ist. Hingen hat er ein hinreichendes Interesse an der ausdrücklich beantragten Feststellung einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK (vgl. E. 3.4 hiervor, mit Hinweis auf BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). (...) 6. 6.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Inhaftierung des Beschwerdeführers nicht auf gesetzlich vorgesehenen Gründen beruhte (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV). Zudem erfolgte die richterliche Haftüberprüfung nicht rechtzeitig (Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Art. 31 Abs. 4 BV). Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Abzuweisen ist die Beschwerde hingegen, soweit der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot rügt (Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). (...)
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Art. 5 n. 1 e n. 4 CEDU, art. 10 cpv. 2 e art. 31 cpv. 4 Cost., art. 76a e art. 80a LStr, art. 83 lett. d n. 1 LTF; ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro una sentenza del Tribunale amministrativo federale relativa alla carcerazione amministrativa pronunciata dalla SEM; diritto ad un esame il più rapido possibile della carcerazione da parte di un'autorità giudiziaria; condizioni della carcerazione nell'ambito della procedura Dublino. Il ricorso in materia di diritto pubblico contro la pronuncia di una carcerazione amministrativa è ugualmente ammissibile quando sussiste un nesso funzionale tra la carcerazione e una procedura d'asilo e quando l'esame giudiziario della carcerazione viene eseguito non da un'autorità cantonale, bensì dal Tribunale amministrativo federale (consid. 1). Se l'interessato chiede per la prima volta un esame giudiziario della carcerazione, questo deve avere luogo il più rapidamente possibile. Il termine di otto giorni di cui all'art. 80a cpv. 4 LStr non si applica al primo esame giudiziario di una carcerazione, bensì all'esame di una successiva richiesta di scarcerazione (consid. 3). Il semplice fatto che una persona abbia chiesto l'asilo in un altro Stato Dublino non giustifica la sua carcerazione. Affinché possa essere pronunciata una carcerazione in virtù dell'art. 76a LStr occorre che vi siano indizi concreti di un importante rischio che l'interessato intenda sottrarsi all'esecuzione dell'allontanamento (consid. 4).
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142 I 152 Erwägungen ab Seite 153 Extrait des considérants: 6. (...) 6.2 L'arrêt attaqué procède sur ce point à une interprétation erronée du droit fédéral en lien avec le degré de la preuve requis pour établir l'existence de violences conjugales d'une intensité suffisante, ainsi que de la jurisprudence rendue à son propos. Tel que l'a indiqué pertinemment la recourante, l'art. 77 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui concrétise l'art. 50 al. 1 LEtr (RS 142.20), dispose à son al. 6 que les certificats médicaux, rapports de police, plaintes pénales, mesures au sens de l'art. 28b CC (RS 210) et jugements pénaux, auxquels s'est référée la précédente instance pour interpréter le degré de la preuve requis, sont notamment considérés comme des indices de violence conjugale. L'al. 6bis de l'art. 77 OASA, qui traite de la prise en considération des indications et des renseignements fournis par des services spécialisés, confirme le caractère non exhaustif des indices mentionnés, en même temps qu'il invalide la thèse apparemment défendue par le Tribunal cantonal selon laquelle seuls des documents (écrits) permettraient de démontrer l'existence de violences conjugales graves. La jurisprudence citée à l'appui de l'interprétation de la Cour cantonale ne restreint pas la nature des indices admissibles. Ainsi, l'arrêt 2C_968/2012 exhorte la victime alléguée de violences à "illustrer de façon concrète et objective ainsi qu['à] établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent" (consid. 3.2), tandis que l' ATF 138 II 229 exige que la situation de violence ou d'oppression domestique soit rendue vraisemblable d'une manière appropriée, notamment à l'aide de rapports divers mais aussi d'avis d'experts ou de témoignages crédibles (consid. 3.2.3 p. 235). Certes, l'existence de violences conjugales, physiques et/ou psychiques, ne saurait être admise trop facilement, notamment pour des motifs de contrôle des flux migratoires. Cela explique pourquoi, en dépit de la possibilité ("peuvent") qu'ont les autorités compétentes de demander d'office des preuves des violences alléguées (cf. art. 77 al. 5 OASA), la prétendue victime est en tout état soumise à un devoir de coopération accru et doit étayer par preuves ses allégués de maltraitance (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235). Il n'en reste pas moins, d'une part, que ces preuves pourront être apportées de différentes manières et à la faveur d'un faisceau d'indices convergents (cf. supra). D'autre part, l'autorité ne saurait rendre vaine l'obligation de l'Etat de protéger la dignité humaine ainsi que l'intégrité de l'époux étranger malmené par son conjoint (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_1072/2014 du 9 juillet 2015 consid. 2.3; art. 35 al. 1 et 3 Cst. [RS 101] cum art. 7, ATF 138 II 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst., resp. art. 3 et 8 CEDH [RS 0.101]; Recommandation générale n° 19/1992 sur la violence à l'égard des femmes du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes [A/47/38], par. 24, adoptée dans le cadre du processus de contrôle de la CEDEF [RS 0.108]; voir aussi art. 59 ["Statut de résident"] de la Convention d'Istanbul du Conseil de l'Europe du 12 avril 2011 sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, que la Suisse a signée et dont le projet de ratification a été mis en consultation en 2015 [http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/210.htm; cf. interpellation du Conseiller national Gilly du 21 mars 2014, n° 14.3257]; JAQUIÉRY/VAERINI JENSEN, La violence domestique à l'égard des femmes en droit international, européen et suisse, in Les droits de l'Homme au centre, Besson/Hottelier/Werro [éd.], 2006, p. 422 ss). Une fois qu'elle a forgé sa conviction intime que le conjoint étranger a été victime de violences conjugales graves, l'autorité ne peut donc lui imposer des conditions disproportionnées pour demeurer en Suisse de ce fait (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.2 p. 234; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in Annuaire du droit de la migration 2012/2013, p. 31 ss, 85; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Kommentar, 4e éd. 2015, n° 10 ad art. 50 LEtr p. 197 s.). Contrairement à ce qu'a impliqué l'instance précédente, elle ne pouvait partant nier l'existence de violences psychiques graves, tout en les considérant comme avérées, au seul motif que celles-ci n'avaient pas été établies à l'aide de preuves documentaires. (...)
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CEDAW; Art. 3 und 8 EMRK; Art. 7, 10, 13 und 35 BV; Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG; Art. 77 VZAE. Fortbestehen des Anspruchs auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft im Falle von ehelicher Gewalt. Erforderliches Beweismass und Beweisanforderungen bei der Feststellung ehelicher Gewalt von hinreichender Intensität (E. 6.2).
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142 I 152 Erwägungen ab Seite 153 Extrait des considérants: 6. (...) 6.2 L'arrêt attaqué procède sur ce point à une interprétation erronée du droit fédéral en lien avec le degré de la preuve requis pour établir l'existence de violences conjugales d'une intensité suffisante, ainsi que de la jurisprudence rendue à son propos. Tel que l'a indiqué pertinemment la recourante, l'art. 77 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui concrétise l'art. 50 al. 1 LEtr (RS 142.20), dispose à son al. 6 que les certificats médicaux, rapports de police, plaintes pénales, mesures au sens de l'art. 28b CC (RS 210) et jugements pénaux, auxquels s'est référée la précédente instance pour interpréter le degré de la preuve requis, sont notamment considérés comme des indices de violence conjugale. L'al. 6bis de l'art. 77 OASA, qui traite de la prise en considération des indications et des renseignements fournis par des services spécialisés, confirme le caractère non exhaustif des indices mentionnés, en même temps qu'il invalide la thèse apparemment défendue par le Tribunal cantonal selon laquelle seuls des documents (écrits) permettraient de démontrer l'existence de violences conjugales graves. La jurisprudence citée à l'appui de l'interprétation de la Cour cantonale ne restreint pas la nature des indices admissibles. Ainsi, l'arrêt 2C_968/2012 exhorte la victime alléguée de violences à "illustrer de façon concrète et objective ainsi qu['à] établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent" (consid. 3.2), tandis que l' ATF 138 II 229 exige que la situation de violence ou d'oppression domestique soit rendue vraisemblable d'une manière appropriée, notamment à l'aide de rapports divers mais aussi d'avis d'experts ou de témoignages crédibles (consid. 3.2.3 p. 235). Certes, l'existence de violences conjugales, physiques et/ou psychiques, ne saurait être admise trop facilement, notamment pour des motifs de contrôle des flux migratoires. Cela explique pourquoi, en dépit de la possibilité ("peuvent") qu'ont les autorités compétentes de demander d'office des preuves des violences alléguées (cf. art. 77 al. 5 OASA), la prétendue victime est en tout état soumise à un devoir de coopération accru et doit étayer par preuves ses allégués de maltraitance (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235). Il n'en reste pas moins, d'une part, que ces preuves pourront être apportées de différentes manières et à la faveur d'un faisceau d'indices convergents (cf. supra). D'autre part, l'autorité ne saurait rendre vaine l'obligation de l'Etat de protéger la dignité humaine ainsi que l'intégrité de l'époux étranger malmené par son conjoint (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_1072/2014 du 9 juillet 2015 consid. 2.3; art. 35 al. 1 et 3 Cst. [RS 101] cum art. 7, ATF 138 II 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst., resp. art. 3 et 8 CEDH [RS 0.101]; Recommandation générale n° 19/1992 sur la violence à l'égard des femmes du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes [A/47/38], par. 24, adoptée dans le cadre du processus de contrôle de la CEDEF [RS 0.108]; voir aussi art. 59 ["Statut de résident"] de la Convention d'Istanbul du Conseil de l'Europe du 12 avril 2011 sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, que la Suisse a signée et dont le projet de ratification a été mis en consultation en 2015 [http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/210.htm; cf. interpellation du Conseiller national Gilly du 21 mars 2014, n° 14.3257]; JAQUIÉRY/VAERINI JENSEN, La violence domestique à l'égard des femmes en droit international, européen et suisse, in Les droits de l'Homme au centre, Besson/Hottelier/Werro [éd.], 2006, p. 422 ss). Une fois qu'elle a forgé sa conviction intime que le conjoint étranger a été victime de violences conjugales graves, l'autorité ne peut donc lui imposer des conditions disproportionnées pour demeurer en Suisse de ce fait (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.2 p. 234; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in Annuaire du droit de la migration 2012/2013, p. 31 ss, 85; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Kommentar, 4e éd. 2015, n° 10 ad art. 50 LEtr p. 197 s.). Contrairement à ce qu'a impliqué l'instance précédente, elle ne pouvait partant nier l'existence de violences psychiques graves, tout en les considérant comme avérées, au seul motif que celles-ci n'avaient pas été établies à l'aide de preuves documentaires. (...)
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CEDEF; art. 3 et 8 CEDH; art. 7, 10, 13 et 35 Cst.; art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr; art. 77 OASA. Poursuite du séjour après dissolution de la famille en cas de violences conjugales. Degré et qualité de la preuve requise pour établir l'existence de violences conjugales d'une intensité suffisante (consid. 6.2).
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142 I 152 Erwägungen ab Seite 153 Extrait des considérants: 6. (...) 6.2 L'arrêt attaqué procède sur ce point à une interprétation erronée du droit fédéral en lien avec le degré de la preuve requis pour établir l'existence de violences conjugales d'une intensité suffisante, ainsi que de la jurisprudence rendue à son propos. Tel que l'a indiqué pertinemment la recourante, l'art. 77 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui concrétise l'art. 50 al. 1 LEtr (RS 142.20), dispose à son al. 6 que les certificats médicaux, rapports de police, plaintes pénales, mesures au sens de l'art. 28b CC (RS 210) et jugements pénaux, auxquels s'est référée la précédente instance pour interpréter le degré de la preuve requis, sont notamment considérés comme des indices de violence conjugale. L'al. 6bis de l'art. 77 OASA, qui traite de la prise en considération des indications et des renseignements fournis par des services spécialisés, confirme le caractère non exhaustif des indices mentionnés, en même temps qu'il invalide la thèse apparemment défendue par le Tribunal cantonal selon laquelle seuls des documents (écrits) permettraient de démontrer l'existence de violences conjugales graves. La jurisprudence citée à l'appui de l'interprétation de la Cour cantonale ne restreint pas la nature des indices admissibles. Ainsi, l'arrêt 2C_968/2012 exhorte la victime alléguée de violences à "illustrer de façon concrète et objective ainsi qu['à] établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent" (consid. 3.2), tandis que l' ATF 138 II 229 exige que la situation de violence ou d'oppression domestique soit rendue vraisemblable d'une manière appropriée, notamment à l'aide de rapports divers mais aussi d'avis d'experts ou de témoignages crédibles (consid. 3.2.3 p. 235). Certes, l'existence de violences conjugales, physiques et/ou psychiques, ne saurait être admise trop facilement, notamment pour des motifs de contrôle des flux migratoires. Cela explique pourquoi, en dépit de la possibilité ("peuvent") qu'ont les autorités compétentes de demander d'office des preuves des violences alléguées (cf. art. 77 al. 5 OASA), la prétendue victime est en tout état soumise à un devoir de coopération accru et doit étayer par preuves ses allégués de maltraitance (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235). Il n'en reste pas moins, d'une part, que ces preuves pourront être apportées de différentes manières et à la faveur d'un faisceau d'indices convergents (cf. supra). D'autre part, l'autorité ne saurait rendre vaine l'obligation de l'Etat de protéger la dignité humaine ainsi que l'intégrité de l'époux étranger malmené par son conjoint (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_1072/2014 du 9 juillet 2015 consid. 2.3; art. 35 al. 1 et 3 Cst. [RS 101] cum art. 7, ATF 138 II 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst., resp. art. 3 et 8 CEDH [RS 0.101]; Recommandation générale n° 19/1992 sur la violence à l'égard des femmes du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes [A/47/38], par. 24, adoptée dans le cadre du processus de contrôle de la CEDEF [RS 0.108]; voir aussi art. 59 ["Statut de résident"] de la Convention d'Istanbul du Conseil de l'Europe du 12 avril 2011 sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, que la Suisse a signée et dont le projet de ratification a été mis en consultation en 2015 [http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/210.htm; cf. interpellation du Conseiller national Gilly du 21 mars 2014, n° 14.3257]; JAQUIÉRY/VAERINI JENSEN, La violence domestique à l'égard des femmes en droit international, européen et suisse, in Les droits de l'Homme au centre, Besson/Hottelier/Werro [éd.], 2006, p. 422 ss). Une fois qu'elle a forgé sa conviction intime que le conjoint étranger a été victime de violences conjugales graves, l'autorité ne peut donc lui imposer des conditions disproportionnées pour demeurer en Suisse de ce fait (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.2 p. 234; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in Annuaire du droit de la migration 2012/2013, p. 31 ss, 85; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Kommentar, 4e éd. 2015, n° 10 ad art. 50 LEtr p. 197 s.). Contrairement à ce qu'a impliqué l'instance précédente, elle ne pouvait partant nier l'existence de violences psychiques graves, tout en les considérant comme avérées, au seul motif que celles-ci n'avaient pas été établies à l'aide de preuves documentaires. (...)
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CEDAW; art. 3 e 8 CEDU; art. 7, 10, 13 e 35 Cost.; art. 50 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LStr; art. 77 OASA. Proseguimento del soggiorno dopo lo scioglimento della comunità familiare in caso di violenze coniugali. Grado e qualità della prova richiesta per stabilire l'esistenza di violenze coniugali di un'intensità sufficiente (consid. 6.2).
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142 I 155 Erwägungen ab Seite 155 Extrait des considérants: 4. (...) 4.4.1 Invoquant l'art. 127 Cst., la recourante conteste que son activité puisse être soumise à un impôt d'attribution des coûts. Le Tribunal cantonal n'a pas traité du grief de violation de l'art. 127 Cst. dans son arrêt, celui-ci n'ayant pas été soulevé devant lui par la recourante. Il ne s'est pas non plus déterminé à ce propos dans ses observations. Pour sa part, le Service cantonal estime en premier lieu que ce nouvel argument de la recourante n'est pas recevable, la question de la constitutionnalité de l'impôt en cause n'ayant pas été soulevée devant les instances précédentes. Au demeurant, cette question avait déjà fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral. 4.4.2 L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (ATF 136 II 457 consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 2a p. 415 s.; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.3; 2C_446/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral; ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365; cf. arrêts 2C_941/2012 précité consid. 1.8.3; 2C_25/2011 du 3 juillet 2012 consid. 1.4.1, non publié in ATF 138 II 465; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, Seiler et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 24 ad art. 99 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 99 LTF). 4.4.3 La LTF dispose que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF; ATF 136 V 362 consid. 4.1 p. 366 s.), sauf exception de l'art. 105 al. 2 LTF. Les conclusions nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 2 LTF) sont toujours exclues, et les faits nouveaux et preuves nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 1 LTF) ne sont admis que sous certaines conditions (ATF 136 V 268 consid. 4.5 p. 277; arrêt 2C_941 précité consid. 1.8.3). La LTF ne prévoit en revanche aucune disposition quant aux arguments juridiques que la partie recourante peut faire valoir devant le Tribunal fédéral. Elle connaît certes l'épuisement des instances (cf. art. 75 LTF pour le recours en matière civile, art. 80 LTF pour le recours en matière pénale et art. 86 LTF pour le recours en matière de droit public), mais ne prévoit formellement aucune règle quant à l'épuisement des griefs. Cela signifie donc que, dans la mesure où un nouveau grief se fonde sur l'état de fait retenu et qu'il n'augmente ni ne modifie les conclusions, il devrait en principe être recevable (cf. HANSJÖRG SEILER, op. cit., no 32 ad art. 99 LTF; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 29 ad art. 42 LTF; CORBOZ, op. cit., nos 40 ss ad art. 99 LTF; KARL SPÜHLER, in Bundesgerichtsgesetz, Spühler et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 99 LTF; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 23 ad art. 99 LTF; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 67 ad art. 42 LTF). Cette règle vaut en principe toujours lorsqu'il s'agit de droit fédéral, même s'il faut admettre que la pratique du Tribunal fédéral peut incidemment s'avérer divergente s'agissant de la recevabilité de tels griefs (cf. par exemple arrêts 8C_298/2014 du 4 mai 2015 consid. 4.1; 6B_299/2014 du 19 août 2014 consid. 3.1; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.3.2). Se pose plus particulièrement, en l'espèce, la question de savoir si les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel suivent les mêmes principes. 4.4.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ (RS 3 521), les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel n'étaient que limitativement admis dans le recours de droit public au Tribunal fédéral. Il était en particulier possible de les invoquer lorsque la dernière instance cantonale disposait d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle revoyait le droit d'office (parmi d'autres: ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s.; ATF 117 Ia 491 consid. 2a p. 495; ATF 116 Ia 433 consid. 4b p. 439 s.; ATF 115 Ia 183 consid. 2 p. 184 s.; ATF 111 Ia 86 consid. 4 p. 92 s.). En outre, pour être recevable, le grief ne devait pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s. et les références citées). 4.4.5 A la suite de l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le principe de l'épuisement des griefs tel qu'il était connu sous l'OJ était toujours valable, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Ainsi, dans l' ATF 133 III 639 relatif à un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, il a rappelé que, conformément à l'art. 106 al. 1 LTF, il appliquait le droit d'office, sous réserve du principe d'allégation prévu à l'art. 106 al. 2 LTF. Dans ce dernier cas, il a relevé que les obligations de motivation du recours étaient les mêmes que celles contenues à l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; MEYER/DORMANN, op. cit., n° 19 ad art. 106 LTF; CORBOZ, op. cit., n° 35 ad art. 106 LTF) de sorte que, comme l'indiquait le Message du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2), le champ d'application du principe d'allégation de l'art. 106 al. 2 LTF correspondait à la pratique développée pour le recours de droit public. Le Tribunal fédéral en a déduit que la pratique selon laquelle non seulement les faits nouveaux, mais également les arguments juridiques nouveaux étaient en principe irrecevables, devait être reprise dans le cadre de la LTF (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus). Il a constaté que cela ressortait également de l'obligation d'épuisement des instances développé sous l'OJ et du fait que cet épuisement n'était pas uniquement procédural, mais également matériel. Les exceptions permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière sur des argumentations juridiques nouvelles, telles que développées sous l'empire de l'OJ, subsistaient toutefois. Parmi celles-ci figure notamment le cas développé précédemment (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus), c'est-à-dire lorsque l'autorité précédant le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle applique le droit d'office (cf. ATF 133 III 639 consid. 2 p. 639 s. et les références citées; cf. également CORBOZ, op. cit., n° 15 ad art. 75 LTF pour le recours en matière civile), sous réserve de mauvaise foi du recourant (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93; CORBOZ, op. cit., n° 46 ad art. 99 LTF; MERZ, op. cit., n° 67 ad art. 42 LTF; contra SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF qui exclut la recevabilité des nouveaux griefs de droit constitutionnel). 4.4.6 Il convient d'apporter quelques précisions à la jurisprudence précitée. En effet, celle-ci se fonde sur l'art. 106 al. 2 LTF pour différencier, à tout le moins implicitement, la recevabilité des nouveaux moyens de droit fédéral de celle des nouveaux moyens de droit constitutionnel, et pour exclure la recevabilité de ces derniers (cf. également SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF). Or, une telle différenciation n'a pas lieu d'être. L'art. 106 al. 2 LTF ne concerne que la motivation du recours relative aux griefs de violation de droits fondamentaux et n'a pas trait à l'épuisement des griefs. Certes, contrairement au droit fédéral qu'il applique d'office (cf. art. 106 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral n'entre en matière sur une violation alléguée du droit constitutionnel que si ce grief est suffisamment motivé. Toutefois, si la partie recourante, en se fondant sur l'état de fait retenu par l'autorité précédente, invoque à suffisance de motivation (art. 106 al. 2 LTF) devant le Tribunal fédéral un grief constitutionnel qu'elle n'avait pas invoqué précédemment, le Tribunal fédéral doit en principe entrer en matière, dans la mesure où la dernière instance cantonale qui a rendu la décision entreprise disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait examiner le droit d'office. Comme cela était déjà le cas sous l'empire de l'OJ, il convient de réserver les situations relevant de la mauvaise foi. Il en découle qu'en principe, le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière lorsque la partie recourante invoque pour la première fois la violation d'une garantie de procédure (par exemple: récusation, droit d'être entendu; cf. parmi d'autres: arrêts 5D_7/2015 du 13 août 2015 consid. 5; 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.3.2; 6B_98/2011 du 24 mars 2011 consid. 2) qu'elle aurait pu et dû invoquer devant l'autorité précédente (violation du principe de la bonne foi; cf. FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2). Ces développements ne divergent pas de ceux qui avaient été exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 133 III 639. Dans cet arrêt, en raison des réminiscences du recours de droit public de l'OJ, celui-ci avait cependant posé l'exception, c'est-à-dire l'irrecevabilité des nouveaux griefs constitutionnels, en règle et la règle, voulant que le Tribunal fédéral entre en principe en matière sur ces nouveaux griefs, en exception. En résumé, sauf lorsqu'il agit à l'encontre du principe de la bonne foi (en procédure), si le recourant invoque de nouveaux griefs constitutionnels pour la première fois devant le Tribunal fédéral et que l'autorité précédente disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office, le Tribunal fédéral doit entrer en matière sur ces nouveaux griefs. 4.4.7 Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal, unique autorité judiciaire avant le Tribunal fédéral, disposait d'un plein pouvoir d'examen, aussi bien en fait qu'en droit (cf. art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RSV 173.36] et art. 110 LTF). On pouvait donc attendre de lui qu'il examine une éventuelle violation de l'art. 127 Cst. Par conséquent, du moment que la recourante ne se fonde pas sur des faits qui n'auraient pas été retenus par l'autorité précédente, et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir fait preuve de mauvaise foi en attendant le recours devant le Tribunal fédéral pour invoquer une violation de l'art. 127 Cst., son argument juridique, qui ne constitue pas une nouvelle conclusion, est recevable et doit être traité par le Tribunal fédéral, dans la mesure où, comme c'est le cas en l'espèce, s'agissant d'un droit constitutionnel, il remplit les conditions de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. (...)
fr
Art. 106 Abs. 1 BGG; Rechtsanwendung von Amtes wegen. Zulässigkeit von neuen rechtlichen Vorbringen vor Bundesgericht, insbesondere von Verfassungsrügen. Eingeschränkte Bedeutung des Grundsatzes, wonach der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft werden muss (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.4).
de
constitutional law
2,016
I
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55,579
142 I 155
142 I 155 Erwägungen ab Seite 155 Extrait des considérants: 4. (...) 4.4.1 Invoquant l'art. 127 Cst., la recourante conteste que son activité puisse être soumise à un impôt d'attribution des coûts. Le Tribunal cantonal n'a pas traité du grief de violation de l'art. 127 Cst. dans son arrêt, celui-ci n'ayant pas été soulevé devant lui par la recourante. Il ne s'est pas non plus déterminé à ce propos dans ses observations. Pour sa part, le Service cantonal estime en premier lieu que ce nouvel argument de la recourante n'est pas recevable, la question de la constitutionnalité de l'impôt en cause n'ayant pas été soulevée devant les instances précédentes. Au demeurant, cette question avait déjà fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral. 4.4.2 L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (ATF 136 II 457 consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 2a p. 415 s.; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.3; 2C_446/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral; ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365; cf. arrêts 2C_941/2012 précité consid. 1.8.3; 2C_25/2011 du 3 juillet 2012 consid. 1.4.1, non publié in ATF 138 II 465; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, Seiler et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 24 ad art. 99 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 99 LTF). 4.4.3 La LTF dispose que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF; ATF 136 V 362 consid. 4.1 p. 366 s.), sauf exception de l'art. 105 al. 2 LTF. Les conclusions nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 2 LTF) sont toujours exclues, et les faits nouveaux et preuves nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 1 LTF) ne sont admis que sous certaines conditions (ATF 136 V 268 consid. 4.5 p. 277; arrêt 2C_941 précité consid. 1.8.3). La LTF ne prévoit en revanche aucune disposition quant aux arguments juridiques que la partie recourante peut faire valoir devant le Tribunal fédéral. Elle connaît certes l'épuisement des instances (cf. art. 75 LTF pour le recours en matière civile, art. 80 LTF pour le recours en matière pénale et art. 86 LTF pour le recours en matière de droit public), mais ne prévoit formellement aucune règle quant à l'épuisement des griefs. Cela signifie donc que, dans la mesure où un nouveau grief se fonde sur l'état de fait retenu et qu'il n'augmente ni ne modifie les conclusions, il devrait en principe être recevable (cf. HANSJÖRG SEILER, op. cit., no 32 ad art. 99 LTF; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 29 ad art. 42 LTF; CORBOZ, op. cit., nos 40 ss ad art. 99 LTF; KARL SPÜHLER, in Bundesgerichtsgesetz, Spühler et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 99 LTF; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 23 ad art. 99 LTF; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 67 ad art. 42 LTF). Cette règle vaut en principe toujours lorsqu'il s'agit de droit fédéral, même s'il faut admettre que la pratique du Tribunal fédéral peut incidemment s'avérer divergente s'agissant de la recevabilité de tels griefs (cf. par exemple arrêts 8C_298/2014 du 4 mai 2015 consid. 4.1; 6B_299/2014 du 19 août 2014 consid. 3.1; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.3.2). Se pose plus particulièrement, en l'espèce, la question de savoir si les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel suivent les mêmes principes. 4.4.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ (RS 3 521), les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel n'étaient que limitativement admis dans le recours de droit public au Tribunal fédéral. Il était en particulier possible de les invoquer lorsque la dernière instance cantonale disposait d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle revoyait le droit d'office (parmi d'autres: ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s.; ATF 117 Ia 491 consid. 2a p. 495; ATF 116 Ia 433 consid. 4b p. 439 s.; ATF 115 Ia 183 consid. 2 p. 184 s.; ATF 111 Ia 86 consid. 4 p. 92 s.). En outre, pour être recevable, le grief ne devait pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s. et les références citées). 4.4.5 A la suite de l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le principe de l'épuisement des griefs tel qu'il était connu sous l'OJ était toujours valable, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Ainsi, dans l' ATF 133 III 639 relatif à un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, il a rappelé que, conformément à l'art. 106 al. 1 LTF, il appliquait le droit d'office, sous réserve du principe d'allégation prévu à l'art. 106 al. 2 LTF. Dans ce dernier cas, il a relevé que les obligations de motivation du recours étaient les mêmes que celles contenues à l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; MEYER/DORMANN, op. cit., n° 19 ad art. 106 LTF; CORBOZ, op. cit., n° 35 ad art. 106 LTF) de sorte que, comme l'indiquait le Message du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2), le champ d'application du principe d'allégation de l'art. 106 al. 2 LTF correspondait à la pratique développée pour le recours de droit public. Le Tribunal fédéral en a déduit que la pratique selon laquelle non seulement les faits nouveaux, mais également les arguments juridiques nouveaux étaient en principe irrecevables, devait être reprise dans le cadre de la LTF (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus). Il a constaté que cela ressortait également de l'obligation d'épuisement des instances développé sous l'OJ et du fait que cet épuisement n'était pas uniquement procédural, mais également matériel. Les exceptions permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière sur des argumentations juridiques nouvelles, telles que développées sous l'empire de l'OJ, subsistaient toutefois. Parmi celles-ci figure notamment le cas développé précédemment (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus), c'est-à-dire lorsque l'autorité précédant le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle applique le droit d'office (cf. ATF 133 III 639 consid. 2 p. 639 s. et les références citées; cf. également CORBOZ, op. cit., n° 15 ad art. 75 LTF pour le recours en matière civile), sous réserve de mauvaise foi du recourant (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93; CORBOZ, op. cit., n° 46 ad art. 99 LTF; MERZ, op. cit., n° 67 ad art. 42 LTF; contra SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF qui exclut la recevabilité des nouveaux griefs de droit constitutionnel). 4.4.6 Il convient d'apporter quelques précisions à la jurisprudence précitée. En effet, celle-ci se fonde sur l'art. 106 al. 2 LTF pour différencier, à tout le moins implicitement, la recevabilité des nouveaux moyens de droit fédéral de celle des nouveaux moyens de droit constitutionnel, et pour exclure la recevabilité de ces derniers (cf. également SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF). Or, une telle différenciation n'a pas lieu d'être. L'art. 106 al. 2 LTF ne concerne que la motivation du recours relative aux griefs de violation de droits fondamentaux et n'a pas trait à l'épuisement des griefs. Certes, contrairement au droit fédéral qu'il applique d'office (cf. art. 106 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral n'entre en matière sur une violation alléguée du droit constitutionnel que si ce grief est suffisamment motivé. Toutefois, si la partie recourante, en se fondant sur l'état de fait retenu par l'autorité précédente, invoque à suffisance de motivation (art. 106 al. 2 LTF) devant le Tribunal fédéral un grief constitutionnel qu'elle n'avait pas invoqué précédemment, le Tribunal fédéral doit en principe entrer en matière, dans la mesure où la dernière instance cantonale qui a rendu la décision entreprise disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait examiner le droit d'office. Comme cela était déjà le cas sous l'empire de l'OJ, il convient de réserver les situations relevant de la mauvaise foi. Il en découle qu'en principe, le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière lorsque la partie recourante invoque pour la première fois la violation d'une garantie de procédure (par exemple: récusation, droit d'être entendu; cf. parmi d'autres: arrêts 5D_7/2015 du 13 août 2015 consid. 5; 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.3.2; 6B_98/2011 du 24 mars 2011 consid. 2) qu'elle aurait pu et dû invoquer devant l'autorité précédente (violation du principe de la bonne foi; cf. FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2). Ces développements ne divergent pas de ceux qui avaient été exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 133 III 639. Dans cet arrêt, en raison des réminiscences du recours de droit public de l'OJ, celui-ci avait cependant posé l'exception, c'est-à-dire l'irrecevabilité des nouveaux griefs constitutionnels, en règle et la règle, voulant que le Tribunal fédéral entre en principe en matière sur ces nouveaux griefs, en exception. En résumé, sauf lorsqu'il agit à l'encontre du principe de la bonne foi (en procédure), si le recourant invoque de nouveaux griefs constitutionnels pour la première fois devant le Tribunal fédéral et que l'autorité précédente disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office, le Tribunal fédéral doit entrer en matière sur ces nouveaux griefs. 4.4.7 Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal, unique autorité judiciaire avant le Tribunal fédéral, disposait d'un plein pouvoir d'examen, aussi bien en fait qu'en droit (cf. art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RSV 173.36] et art. 110 LTF). On pouvait donc attendre de lui qu'il examine une éventuelle violation de l'art. 127 Cst. Par conséquent, du moment que la recourante ne se fonde pas sur des faits qui n'auraient pas été retenus par l'autorité précédente, et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir fait preuve de mauvaise foi en attendant le recours devant le Tribunal fédéral pour invoquer une violation de l'art. 127 Cst., son argument juridique, qui ne constitue pas une nouvelle conclusion, est recevable et doit être traité par le Tribunal fédéral, dans la mesure où, comme c'est le cas en l'espèce, s'agissant d'un droit constitutionnel, il remplit les conditions de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. (...)
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Art. 106 al. 1 LTF; application du droit d'office. Recevabilité des nouveaux moyens de droit devant le Tribunal fédéral, en particulier d'ordre constitutionnel. Portée restreinte du principe de l'épuisement des griefs (précision de la jurisprudence; consid. 4.4).
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142 I 155
142 I 155 Erwägungen ab Seite 155 Extrait des considérants: 4. (...) 4.4.1 Invoquant l'art. 127 Cst., la recourante conteste que son activité puisse être soumise à un impôt d'attribution des coûts. Le Tribunal cantonal n'a pas traité du grief de violation de l'art. 127 Cst. dans son arrêt, celui-ci n'ayant pas été soulevé devant lui par la recourante. Il ne s'est pas non plus déterminé à ce propos dans ses observations. Pour sa part, le Service cantonal estime en premier lieu que ce nouvel argument de la recourante n'est pas recevable, la question de la constitutionnalité de l'impôt en cause n'ayant pas été soulevée devant les instances précédentes. Au demeurant, cette question avait déjà fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral. 4.4.2 L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (ATF 136 II 457 consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 2a p. 415 s.; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.3; 2C_446/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral; ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365; cf. arrêts 2C_941/2012 précité consid. 1.8.3; 2C_25/2011 du 3 juillet 2012 consid. 1.4.1, non publié in ATF 138 II 465; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, Seiler et al. [éd.], 2e éd. 2015, n° 24 ad art. 99 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 99 LTF). 4.4.3 La LTF dispose que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF; ATF 136 V 362 consid. 4.1 p. 366 s.), sauf exception de l'art. 105 al. 2 LTF. Les conclusions nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 2 LTF) sont toujours exclues, et les faits nouveaux et preuves nouvelles (au sens de l'art. 99 al. 1 LTF) ne sont admis que sous certaines conditions (ATF 136 V 268 consid. 4.5 p. 277; arrêt 2C_941 précité consid. 1.8.3). La LTF ne prévoit en revanche aucune disposition quant aux arguments juridiques que la partie recourante peut faire valoir devant le Tribunal fédéral. Elle connaît certes l'épuisement des instances (cf. art. 75 LTF pour le recours en matière civile, art. 80 LTF pour le recours en matière pénale et art. 86 LTF pour le recours en matière de droit public), mais ne prévoit formellement aucune règle quant à l'épuisement des griefs. Cela signifie donc que, dans la mesure où un nouveau grief se fonde sur l'état de fait retenu et qu'il n'augmente ni ne modifie les conclusions, il devrait en principe être recevable (cf. HANSJÖRG SEILER, op. cit., no 32 ad art. 99 LTF; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 29 ad art. 42 LTF; CORBOZ, op. cit., nos 40 ss ad art. 99 LTF; KARL SPÜHLER, in Bundesgerichtsgesetz, Spühler et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 99 LTF; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 23 ad art. 99 LTF; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 67 ad art. 42 LTF). Cette règle vaut en principe toujours lorsqu'il s'agit de droit fédéral, même s'il faut admettre que la pratique du Tribunal fédéral peut incidemment s'avérer divergente s'agissant de la recevabilité de tels griefs (cf. par exemple arrêts 8C_298/2014 du 4 mai 2015 consid. 4.1; 6B_299/2014 du 19 août 2014 consid. 3.1; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.3.2). Se pose plus particulièrement, en l'espèce, la question de savoir si les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel suivent les mêmes principes. 4.4.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ (RS 3 521), les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel n'étaient que limitativement admis dans le recours de droit public au Tribunal fédéral. Il était en particulier possible de les invoquer lorsque la dernière instance cantonale disposait d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle revoyait le droit d'office (parmi d'autres: ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s.; ATF 117 Ia 491 consid. 2a p. 495; ATF 116 Ia 433 consid. 4b p. 439 s.; ATF 115 Ia 183 consid. 2 p. 184 s.; ATF 111 Ia 86 consid. 4 p. 92 s.). En outre, pour être recevable, le grief ne devait pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s. et les références citées). 4.4.5 A la suite de l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le principe de l'épuisement des griefs tel qu'il était connu sous l'OJ était toujours valable, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Ainsi, dans l' ATF 133 III 639 relatif à un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, il a rappelé que, conformément à l'art. 106 al. 1 LTF, il appliquait le droit d'office, sous réserve du principe d'allégation prévu à l'art. 106 al. 2 LTF. Dans ce dernier cas, il a relevé que les obligations de motivation du recours étaient les mêmes que celles contenues à l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; MEYER/DORMANN, op. cit., n° 19 ad art. 106 LTF; CORBOZ, op. cit., n° 35 ad art. 106 LTF) de sorte que, comme l'indiquait le Message du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2), le champ d'application du principe d'allégation de l'art. 106 al. 2 LTF correspondait à la pratique développée pour le recours de droit public. Le Tribunal fédéral en a déduit que la pratique selon laquelle non seulement les faits nouveaux, mais également les arguments juridiques nouveaux étaient en principe irrecevables, devait être reprise dans le cadre de la LTF (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus). Il a constaté que cela ressortait également de l'obligation d'épuisement des instances développé sous l'OJ et du fait que cet épuisement n'était pas uniquement procédural, mais également matériel. Les exceptions permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière sur des argumentations juridiques nouvelles, telles que développées sous l'empire de l'OJ, subsistaient toutefois. Parmi celles-ci figure notamment le cas développé précédemment (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus), c'est-à-dire lorsque l'autorité précédant le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle applique le droit d'office (cf. ATF 133 III 639 consid. 2 p. 639 s. et les références citées; cf. également CORBOZ, op. cit., n° 15 ad art. 75 LTF pour le recours en matière civile), sous réserve de mauvaise foi du recourant (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93; CORBOZ, op. cit., n° 46 ad art. 99 LTF; MERZ, op. cit., n° 67 ad art. 42 LTF; contra SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF qui exclut la recevabilité des nouveaux griefs de droit constitutionnel). 4.4.6 Il convient d'apporter quelques précisions à la jurisprudence précitée. En effet, celle-ci se fonde sur l'art. 106 al. 2 LTF pour différencier, à tout le moins implicitement, la recevabilité des nouveaux moyens de droit fédéral de celle des nouveaux moyens de droit constitutionnel, et pour exclure la recevabilité de ces derniers (cf. également SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF). Or, une telle différenciation n'a pas lieu d'être. L'art. 106 al. 2 LTF ne concerne que la motivation du recours relative aux griefs de violation de droits fondamentaux et n'a pas trait à l'épuisement des griefs. Certes, contrairement au droit fédéral qu'il applique d'office (cf. art. 106 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral n'entre en matière sur une violation alléguée du droit constitutionnel que si ce grief est suffisamment motivé. Toutefois, si la partie recourante, en se fondant sur l'état de fait retenu par l'autorité précédente, invoque à suffisance de motivation (art. 106 al. 2 LTF) devant le Tribunal fédéral un grief constitutionnel qu'elle n'avait pas invoqué précédemment, le Tribunal fédéral doit en principe entrer en matière, dans la mesure où la dernière instance cantonale qui a rendu la décision entreprise disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait examiner le droit d'office. Comme cela était déjà le cas sous l'empire de l'OJ, il convient de réserver les situations relevant de la mauvaise foi. Il en découle qu'en principe, le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière lorsque la partie recourante invoque pour la première fois la violation d'une garantie de procédure (par exemple: récusation, droit d'être entendu; cf. parmi d'autres: arrêts 5D_7/2015 du 13 août 2015 consid. 5; 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.3.2; 6B_98/2011 du 24 mars 2011 consid. 2) qu'elle aurait pu et dû invoquer devant l'autorité précédente (violation du principe de la bonne foi; cf. FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2). Ces développements ne divergent pas de ceux qui avaient été exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 133 III 639. Dans cet arrêt, en raison des réminiscences du recours de droit public de l'OJ, celui-ci avait cependant posé l'exception, c'est-à-dire l'irrecevabilité des nouveaux griefs constitutionnels, en règle et la règle, voulant que le Tribunal fédéral entre en principe en matière sur ces nouveaux griefs, en exception. En résumé, sauf lorsqu'il agit à l'encontre du principe de la bonne foi (en procédure), si le recourant invoque de nouveaux griefs constitutionnels pour la première fois devant le Tribunal fédéral et que l'autorité précédente disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office, le Tribunal fédéral doit entrer en matière sur ces nouveaux griefs. 4.4.7 Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal, unique autorité judiciaire avant le Tribunal fédéral, disposait d'un plein pouvoir d'examen, aussi bien en fait qu'en droit (cf. art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RSV 173.36] et art. 110 LTF). On pouvait donc attendre de lui qu'il examine une éventuelle violation de l'art. 127 Cst. Par conséquent, du moment que la recourante ne se fonde pas sur des faits qui n'auraient pas été retenus par l'autorité précédente, et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir fait preuve de mauvaise foi en attendant le recours devant le Tribunal fédéral pour invoquer une violation de l'art. 127 Cst., son argument juridique, qui ne constitue pas une nouvelle conclusion, est recevable et doit être traité par le Tribunal fédéral, dans la mesure où, comme c'est le cas en l'espèce, s'agissant d'un droit constitutionnel, il remplit les conditions de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. (...)
fr
Art. 106 cpv. 1 LTF; applicazione d'ufficio del diritto. Ammissibilità di nuove allegazioni di diritto dinanzi al Tribunale federale, in particolare di ordine costituzionale. Portata limitata del principio dell'esaurimento delle censure (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.4).
it
constitutional law
2,016
I
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55,581
142 I 16
142 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. Il 16 dicembre 2013 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato alcune modifiche della legge del 3 ottobre 1995 sull'Università della Svizzera italiana, sulla Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana e sugli Istituti di ricerca (LUSI; RL 5.3.1.1). La novella è stata pubblicata nel Foglio ufficiale ticinese e, scaduto il termine di referendum, nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. L'entrata in vigore è stata fissata al 1° marzo 2014. Sul medesimo Bollettino ufficiale è stato pubblicato anche il regolamento della LUSI decretato il 18 febbraio 2014 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino e entrato immediatamente in vigore (RLUSI; RL/TI 5.3.1.1.1). B. Le due normative ticinesi sono state impugnate con ricorso in materia di diritto pubblico il 24 marzo 2014 dalla I.S.S.E.A. SA - Università privata a distanza, la quale ha chiesto l'annullamento degli art. 14 cpv. 2 seconda frase LUSI e 4 RLUSI, concernenti la protezione delle denominazioni universitarie, nonché dell'art. 26b cpv. 1 e 2 LUSI. Con replica del 27 giugno 2014, la ricorrente ha precisato la propria posizione, rinunciando alla domanda di annullamento dell'art. 26b LUSI. Negata la concessione dell'effetto sospensivo, il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso, annullando l'art. 4 lett. g RLUSI; per il resto lo ha respinto. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il testo completo attualmente in vigore dell'art. 14 LUSI, intitolato "Protezione della denominazione", è questo: 1 Nessun altro ente, pubblico o privato, può assumere nel Cantone le denominazioni "Università della Svizzera italiana" e "Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana". 2 È necessaria l'autorizzazione del Consiglio di Stato per usare le denominazioni "università", "scuola universitaria professionale", "alta scuola pedagogica" ed altri nomi derivati o affini da parte di altri enti residenti nel Cantone. Le definizioni di denominazioni derivate e affini in lingua italiana e in altre lingue, come pure la procedura d'autorizzazione, sono stabilite dal regolamento d'applicazione. (...) 5 L'autorizzazione alla denominazione universitaria è concessa unicamente a scuole di livello terziario che dispongono di un accreditamento istituzionale da parte del Consiglio svizzero di accreditamento su proposta dell'Agenzia svizzera di accreditamento o di un'altra agenzia svizzera o estera da esso riconosciuta. 6 Per le scuole che hanno iniziato la procedura di accreditamento può venire concessa un'autorizzazione alla denominazione universitaria provvisoria di una durata massima di due anni a condizione che l'autorità di accreditamento sia entrata in materia. Ulteriori criteri per l'ottenimento, l'utilizzo e i limiti di rinnovo dell'autorizzazione provvisoria sono stabiliti dal regolamento d'applicazione. 7 La scuola autorizzata in via provvisoria o definitiva è tenuta a informare compiutamente i terzi sull'effettivo valore dell'autorizzazione alla denominazione universitaria. Il Consiglio di Stato adotta i necessari provvedimenti in caso d'inadempienza, fino alla revoca dell'autorizzazione. 8 Il Cantone pubblica un elenco aggiornato e completo delle scuole residenti sul territorio che erogano titoli accademici, specificandone lo status di accreditamento. 9 Contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. 10 In caso di abuso della denominazione sono applicabili le sanzioni penali previste dalla legge federale. L'azione penale compete al Ministero pubblico. 3.2 Il ricorso è volto, come detto, contro l'art. 14 cpv. 2 seconda frase di questa norma e contro l'art. 4 RLUSI, il quale precisa sotto il titolo "Denominazioni tutelate": Le denominazioni tutelate che necessitano di autorizzazione, inclusi i casi di declinazioni al plurale o al femminile, di utilizzo dei termini in nomi composti, di uso di termini omologhi o analoghi in altre lingue, sono le seguenti: a) università, universitario; b) accademia, accademico; c) ateneo; d) politecnico (sostantivo e aggettivo); e) alta scuola (o altre accezioni corrispondenti ai termini "Hochschule" oppure "haute école"); f) facoltà; g) campus, college. 3.3 L'ambito d'applicazione del disposto appena menzionato è precisato dal successivo art. 5 cpv. 1 RLUSI, che recita: È vietato usare le denominazioni tutelate senza autorizzazione da parte delle scuole e degli istituti che sul territorio cantonale offrono in proprio, attraverso terzi o per conto di terzi ed in forma completa o parziale, corsi di livello terziario volti all'ottenimento di titoli universitari (bachelor, master, dottorato). Da una sua lettura appare infatti chiaro che la regolamentazione a tutela delle denominazioni prevista dall'art. 14 cpv. 2 LUSI in relazione con l'art. 4 RLUSI concerne quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico come appunto un bachelor, un master o un dottorato. (...) 4. Il ricorso è fondato essenzialmente sul principio della preminenza del diritto federale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (...). (...) 5. La ricorrente introduce l'argomento della forza derogatoria del diritto federale ricordando che l'art. 63a Cost. istituisce un regime di competenze parallele in materia di scuole universitarie e che di conseguenza, qualora la Confederazione non abbia legiferato in modo esaustivo, i Cantoni possono farlo a condizione di non contraddire il senso e lo spirito del diritto federale e di non pregiudicarne lo scopo. Sulla base di un'analisi articolata dei lavori legislativi preparatori, la ricorrente spiega che la LPSU, che scaturisce dall'articolo costituzionale, procede dall'idea di fondo che Confederazione e Cantoni provvedano insieme al coordinamento di uno spazio universitario svizzero di qualità fissando obiettivi e istituendo organi comuni ai quali delegano determinate competenze, ma contiene anche disposizioni direttamente applicabili alle università quali gli art. 29, 62 e 63 concernenti l'accreditamento e il diritto alla denominazione, due aspetti indissolubilmente legati tra di loro. La ricorrente sostiene che, per non ledere più del necessario la libertà economica e l'autonomia delle università, le suddette disposizioni di diritto federale proteggono solo le denominazioni università, scuola universitaria professionale e alta scuola pedagogica oppure le derivazioni istituto universitario e istituto universitario professionale ; altre denominazioni correnti come scuola universitaria, accademia, istituto possono invece continuare a essere usate liberamente. In questo ambito, aggiunge la ricorrente, i Cantoni non hanno più spazio per legiferare, se non tramite il Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie (RL/TI 5.3.3.1), il cui art. 12 rinvia però all'art. 62 LPSU, quindi ancora alle sole denominazioni protette per diritto federale. Lo Stato, che ha dato per scontata l'inapplicabilità della LPSU, non si è espresso in modo puntuale su queste censure. Le sue obiezioni saranno riprese solo in quanto necessario. 6. Le argomentazioni della ricorrente impongono in primo luogo di verificare il rispetto dell'art. 49 Cost. Secondo questo disposto costituzionale, il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Il precetto della preminenza del diritto federale impedisce l'adozione e l'applicazione di norme cantonali che, per lo scopo perseguito o i mezzi predisposti per raggiungerlo, eludono il diritto federale o ne contraddicono il senso o lo spirito oppure che trattano materie che il legislatore federale ha regolamentato in modo esaustivo (DTF 141 V 455 consid. 6.1 pag. 462; DTF 140 V 574 consid. 5.1 pag. 578; DTF 140 I 277 consid. 4.1 pag. 281, DTF 138 I 218 consid. 5.1 pag. 221; DTF 139 I 195 consid. 4 pag. 204; DTF 138 I 468 consid. 2.3.1 pag. 470 seg., DTF 138 I 435 consid. 3.1 pag. 446). 7. La LPSU si applica alle scuole universitarie - che sono le università cantonali, i politecnici federali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche - e agli altri istituti accademici federali e cantonali (art. 2). Questi enti possono ottenere l'accreditamento istituzionale alle condizioni e secondo la procedura stabilite dagli art. 27 segg. LPSU. L'accreditamento istituzionale dà diritto, tra l'altro, all'uso esclusivo delle denominazioni università, scuola universitaria professionale, alta scuola pedagogica oppure delle denominazioni derivate come istituto universitario o istituto universitario professionale (art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). L'uso di tali denominazioni protette da parte di istituti non accreditati comporta sanzioni penali per i responsabili (art. 63 LPSU). L'accreditamento di università, scuole universitarie professionali, alte scuole pedagogiche private e altri istituti accademici privati è retto anch'esso dalle medesime disposizioni (art. 2 cpv. 4 LPSU, in cui viene indicato che i capitoli 5 e 9 della legge sono applicabili anche alle categorie citate). La ricorrente osserva con ragione che secondo il rapporto esplicativo sull'avamprogetto dell'Ufficio federale della formazione professionale e della tecnologia (pagg. 19 e 26) e il messaggio 29 maggio 2009 del Consiglio federale concernente la legge federale sull'aiuto alle scuole universitarie e sul coordinamento nel settore universitario svizzero (FF 2009 3925, 4012, commento all'art. 29) l'uso di altre denominazioni quali alta scuola, accademia, istituto doveva rimanere libero (nella versione italiana del messaggio è invero menzionato a questo proposito anche il termine università ; certamente per svista, trattandosi della prima delle denominazioni protette dagli art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). È però altrettanto vero che per il legislatore federale l'elenco non è esaustivo. Lo si evince sia dal testo dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che introduce le due denominazioni derivate istituto universitario o istituto universitario professionale con la locuzione "in particolare" ("insbesondere", "telles que"), sia dall'art. 12 cpv. 3 lett. d LPSU, che prevede la possibilità di attribuire al Consiglio delle scuole universitarie la competenza per "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29"; raccomandazioni che sarebbero inutili se fossero proteggibili solo le denominazioni elencate espressamente dalla LPSU. 8. Le considerazioni della ricorrente sono di per sé giuste anche per quanto riguarda le competenze parallele che l'art. 63a Cost. attribuisce a Confederazione e Cantoni in materia di promozione e gestione delle università (cfr. sentenze 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5 e 2C_421/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2.1); errate sono le conclusioni ch'essa ne trae. La LPSU è del resto imperniata sulla collaborazione tra Confederazione e Cantoni, da attuarsi attraverso un meccanismo complesso di convenzioni, accordi intercantonali e organi comuni. Non è necessario addentrarsi nei particolari di queste strutture, poiché la controversia è ben circoscritta. 8.1 Posto che l'elencazione dell'art. 29 cpv. 1 LPSU non è esaustiva, occorre chiedersi in primo luogo se la legislazione federale lasci ancora spazio ai Cantoni in questa materia. La risposta, affermativa, la dà il Consiglio federale, il quale, nel commento all'art. 29 LPSU del precitato messaggio del 29 maggio 2009, accenna alle denominazioni correnti nel settore universitario che possono essere utilizzate liberamente riservando espressamente le "regolamentazioni cantonali" (oltre alle norme sulla concorrenza sleale). La ricorrente sostiene che questa competenza residua il Cantone Ticino l'avrebbe in sostanza esaurita con l'adesione al Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie. Anche questa normativa intercantonale è in effetti in vigore dal 1° gennaio 2015. La sola disposizione di rilievo ch'essa contiene è tuttavia l'art. 12 cpv. 1, che non dice nulla di particolare; ricorda semplicemente che la protezione delle denominazioni è assicurata dall'art. 62 LPSU. In realtà la competenza di "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29" è riservata al Consiglio delle scuole universitarie in forza degli art. 2 cpv. 2 lett. b n. 1 della convenzione del 26 febbraio 2015 tra la Confederazione e i Cantoni sulla cooperazione nel settore universitario (ConSU; RS 414.205) e 12 cpv. 3 lett. d LPSU. Non risulta però che il Consiglio delle scuole universitarie l'abbia utilizzata. 8.2 La riserva a favore dei Cantoni assume un'importanza particolare sotto il profilo linguistico. Vi sono in effetti delle differenze non trascurabili già nelle denominazioni italiane, francesi e tedesche utilizzate nella stessa LPSU. Per la definizione del campo di applicazione della legge l'art. 2 cpv. 2 usa queste denominazioni: scuole universitarie - hautes écoles - Hochschulen; politecnici federali - écoles polytechniques fédérales - Eidgenössische Technische Hochschulen; scuole universitarie professionali - hautes écoles spécialisées - Fachhochschulen . Notisi che le denominazioni generiche hautes écoles universitaires e universitäre Hochschulen dell'art. 2 cpv. 2 lett. a non hanno corrispondenze in italiano. Queste differenze terminologiche si ripercuotono per forza di cose anche sulle "denominazioni derivate" nel senso dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che vanno definite considerando anche le particolarità degli usi nelle lingue nazionali. 8.3 Se ne deve concludere che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la legislazione federale non preclude ai Cantoni la facoltà di emanare prescrizioni particolari in materia di denominazioni delle scuole universitarie. Preso atto del fatto che gli obiettivi perseguiti in questo ambito a livello federale - cioè evitare la confusione tra scuole private e istituti riconosciuti e contenere il proliferare di sedicenti scuole universitarie che mettono in pericolo la reputazione dell'insegnamento istituzionale svizzero accreditato - vengono fatti propri anche dal legislatore cantonale a giustificazione della modifica dell'art. 14 LUSI (messaggio del Consiglio di Stato n. 6859 del 15 ottobre 2013 concernente la modifica parziale della LUSI, commento all'art. 14; sentenza 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5), ciò che resta da verificare è allora se la protezione delle singole denominazioni qui in discussione possa davvero essere giustificata dal perseguimento di queste finalità. Come rilevato, l'esame di questo presupposto - l'effettivo rispetto del senso e dello spirito del diritto federale (precedente consid. 6) - deve tenere in debito conto anche le specificità locali e linguistiche delle denominazioni nell'ambito universitario. 9. In definitiva, secondo la ricorrente, della protezione della denominazione giusta l'art. 29 LPSU devono beneficiare soltanto le università cantonali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche, ossia gli istituti elencati all'art. 2 cpv. 2 lett. a e b LPSU. E affinché possa essere protetta una denominazione derivata nel senso degli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU occorre una "affinità idiomatica" con tali designazioni. Per la ricorrente l'art. 4 RLUSI contravviene manifestamente al diritto federale "dato che l'elenco delle denominazioni protette è eccessivamente lungo". Concretamente essa censura le denominazioni accademia/accademico (art. 4 lett. b), ateneo (art. 4 lett. c), alta scuola (art. 4 lett. e), facoltà (art. 4 lett. f), campus e college (art. 4 lett. g), per le quali non vi sarebbe nessun rischio di confusione con le scuole elencate all'art. 2 cpv. 2 LPSU. Di passaggio allude anche alla denominazione politecnico dell'art. 4 lett. d RLUSI, che non sarebbe protetta poiché non è nominata all'art. 29 LPSU; non censura tuttavia l'incostituzionalità del diritto cantonale a tale riguardo, tant'è che, a conclusione del capitolo relativo alla violazione del principio di preminenza del diritto federale, limita esplicitamente la domanda di annullamento all'art. 4 lett. b, c, e, f, g RLUSI. Il Consiglio di Stato osserva - in altro contesto - che le denominazioni dell'art. 4 RLUSI, "se non derivate, nel senso che provengono direttamente dalle definizioni principali (ad es. universitario deriva da università) sono sicuramente affini, ossia simili o analoghe per significato, valore o accezione". 9.1 L'Università della Svizzera italiana (USI) e la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana (SUPSI) sono due enti autonomi di diritto pubblico con personalità propria e sede a Lugano (art. 1 LUSI). L'Università della Svizzera italiana è costituita dall'Accademia di architettura e dalle Facoltà di scienze economiche, di scienze della comunicazione, di scienze informatiche e di scienze biomediche; la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana dai Dipartimenti della costruzione e del territorio, dell'informatica, dell'elettronica e delle tecnologie di produzione, dell'arte applicata, dell'economia, del lavoro sociale, del teatro, della musica e delle formazioni sanitarie, nonché dall'Alta scuola pedagogica (art. 13 LUSI). L'art. 4 RLUSI, applicabile a quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico (art. 5 RLUSI; precedente consid. 3.3), si iscrive perciò nell'ottica della protezione istituita dagli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU, poiché ne fa beneficiare anche le denominazioni accademia, facoltà e alta scuola che non sono protette espressamente nel diritto federale, ma sono ancorate nella legge cantonale e hanno una rilevanza marcata nell'ambito universitario ticinese. Nell'adottare la LPSU, anche il legislatore federale pare del resto avere percepito il particolare significato italiano di termini quali quello di accademia. Esso stesso ha infatti ripetutamente tradotto le locuzioni institutions du domaine des hautes écoles rispettivamente Institutionen des Hochschulbereichs proprio con quella di istituti accademici (cfr. ad es. art. 2 cpv. 1, 3 e 4 LPSU; art. 4 cpv. 3 e 4 LPSU; art. 5 cpv. 2 LPSU). La legislazione ticinese non attribuisce invece un significato particolare alla denominazione ateneo. Il termine è nondimeno usato correntemente nella lingua italiana con il significato di accademia, università. Anche la menzione di questa denominazione nel RLUSI concretizza pertanto la protezione predisposta dal diritto federale alla luce delle specificità della lingua italiana. 9.2 Diversa è invece la valenza dei termini campus e college. Oltre a non trovare riscontri nella LUSI, nei loro significati correnti in lingua italiana essi non designano tanto le scuole di livello universitario come tali, quanto piuttosto gli edifici e le strutture che le ospitano. L'uso di questi termini non è suscettibile di creare confusione né di mettere in pericolo la reputazione degli istituti accreditati che beneficiano della protezione della loro denominazione secondo gli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU. Con le voci campus e college l'art. 4 RLUSI ha pertanto esteso oltre misura l'ambito di protezione definito dal diritto federale. Ne viene che la censura di violazione del principio di preminenza del diritto federale è fondata nella misura in cui è riferita a queste due denominazioni; per il resto è respinta. (...)
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Art. 49 BV; Art. 29 HFKG; Art. 14 Abs. 2 LUSI/TI; Art. 4 RLUSI/TI; Schutz der universitären Bezeichnungen, wie er im Gesetz des Kantons Tessin über die Università della Svizzera italiana, über die Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana und über die Forschungsinstitute sowie im zugehörigen Reglement vorgesehen ist; Vorrang und Beachtung des Bundesrechts. Art. 29 Abs. 1 HFKG sieht vor, dass die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs mit der institutionellen Akkreditierung das Recht erhält, in ihrem Namen die Bezeichnung "Universität", "Fachhochschule" oder "Pädagogische Hochschule" oder eine davon abgeleitete Bezeichnung zu führen, wie insbesondere "universitäres Institut" oder "Fachhochschulinstitut". Der Inhalt dieser Norm ist nicht abschliessender Natur und belässt den Kantonen die Möglichkeit, im Bereich der Bezeichnung universitärer Schulen weitere Bestimmungen zu erlassen. Der Vorbehalt zugunsten der Kantone ist in sprachlicher Hinsicht von erheblicher Bedeutung (E. 7 und 8). Der Schutz der Bezeichnungen "accademia/accademico", "ateneo", "alta scuola" und "facoltà", wie ihn das Recht des Kantons Tessin vorsieht, trägt dem Sinn und Geist des Bundesrechts Rechnung und verletzt Art. 49 BV nicht. Dies gilt nicht für den Schutz der Bezeichnungen "campus" und "college" (E. 9).
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constitutional law
2,016
I
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142 I 16
142 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. Il 16 dicembre 2013 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato alcune modifiche della legge del 3 ottobre 1995 sull'Università della Svizzera italiana, sulla Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana e sugli Istituti di ricerca (LUSI; RL 5.3.1.1). La novella è stata pubblicata nel Foglio ufficiale ticinese e, scaduto il termine di referendum, nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. L'entrata in vigore è stata fissata al 1° marzo 2014. Sul medesimo Bollettino ufficiale è stato pubblicato anche il regolamento della LUSI decretato il 18 febbraio 2014 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino e entrato immediatamente in vigore (RLUSI; RL/TI 5.3.1.1.1). B. Le due normative ticinesi sono state impugnate con ricorso in materia di diritto pubblico il 24 marzo 2014 dalla I.S.S.E.A. SA - Università privata a distanza, la quale ha chiesto l'annullamento degli art. 14 cpv. 2 seconda frase LUSI e 4 RLUSI, concernenti la protezione delle denominazioni universitarie, nonché dell'art. 26b cpv. 1 e 2 LUSI. Con replica del 27 giugno 2014, la ricorrente ha precisato la propria posizione, rinunciando alla domanda di annullamento dell'art. 26b LUSI. Negata la concessione dell'effetto sospensivo, il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso, annullando l'art. 4 lett. g RLUSI; per il resto lo ha respinto. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il testo completo attualmente in vigore dell'art. 14 LUSI, intitolato "Protezione della denominazione", è questo: 1 Nessun altro ente, pubblico o privato, può assumere nel Cantone le denominazioni "Università della Svizzera italiana" e "Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana". 2 È necessaria l'autorizzazione del Consiglio di Stato per usare le denominazioni "università", "scuola universitaria professionale", "alta scuola pedagogica" ed altri nomi derivati o affini da parte di altri enti residenti nel Cantone. Le definizioni di denominazioni derivate e affini in lingua italiana e in altre lingue, come pure la procedura d'autorizzazione, sono stabilite dal regolamento d'applicazione. (...) 5 L'autorizzazione alla denominazione universitaria è concessa unicamente a scuole di livello terziario che dispongono di un accreditamento istituzionale da parte del Consiglio svizzero di accreditamento su proposta dell'Agenzia svizzera di accreditamento o di un'altra agenzia svizzera o estera da esso riconosciuta. 6 Per le scuole che hanno iniziato la procedura di accreditamento può venire concessa un'autorizzazione alla denominazione universitaria provvisoria di una durata massima di due anni a condizione che l'autorità di accreditamento sia entrata in materia. Ulteriori criteri per l'ottenimento, l'utilizzo e i limiti di rinnovo dell'autorizzazione provvisoria sono stabiliti dal regolamento d'applicazione. 7 La scuola autorizzata in via provvisoria o definitiva è tenuta a informare compiutamente i terzi sull'effettivo valore dell'autorizzazione alla denominazione universitaria. Il Consiglio di Stato adotta i necessari provvedimenti in caso d'inadempienza, fino alla revoca dell'autorizzazione. 8 Il Cantone pubblica un elenco aggiornato e completo delle scuole residenti sul territorio che erogano titoli accademici, specificandone lo status di accreditamento. 9 Contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. 10 In caso di abuso della denominazione sono applicabili le sanzioni penali previste dalla legge federale. L'azione penale compete al Ministero pubblico. 3.2 Il ricorso è volto, come detto, contro l'art. 14 cpv. 2 seconda frase di questa norma e contro l'art. 4 RLUSI, il quale precisa sotto il titolo "Denominazioni tutelate": Le denominazioni tutelate che necessitano di autorizzazione, inclusi i casi di declinazioni al plurale o al femminile, di utilizzo dei termini in nomi composti, di uso di termini omologhi o analoghi in altre lingue, sono le seguenti: a) università, universitario; b) accademia, accademico; c) ateneo; d) politecnico (sostantivo e aggettivo); e) alta scuola (o altre accezioni corrispondenti ai termini "Hochschule" oppure "haute école"); f) facoltà; g) campus, college. 3.3 L'ambito d'applicazione del disposto appena menzionato è precisato dal successivo art. 5 cpv. 1 RLUSI, che recita: È vietato usare le denominazioni tutelate senza autorizzazione da parte delle scuole e degli istituti che sul territorio cantonale offrono in proprio, attraverso terzi o per conto di terzi ed in forma completa o parziale, corsi di livello terziario volti all'ottenimento di titoli universitari (bachelor, master, dottorato). Da una sua lettura appare infatti chiaro che la regolamentazione a tutela delle denominazioni prevista dall'art. 14 cpv. 2 LUSI in relazione con l'art. 4 RLUSI concerne quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico come appunto un bachelor, un master o un dottorato. (...) 4. Il ricorso è fondato essenzialmente sul principio della preminenza del diritto federale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (...). (...) 5. La ricorrente introduce l'argomento della forza derogatoria del diritto federale ricordando che l'art. 63a Cost. istituisce un regime di competenze parallele in materia di scuole universitarie e che di conseguenza, qualora la Confederazione non abbia legiferato in modo esaustivo, i Cantoni possono farlo a condizione di non contraddire il senso e lo spirito del diritto federale e di non pregiudicarne lo scopo. Sulla base di un'analisi articolata dei lavori legislativi preparatori, la ricorrente spiega che la LPSU, che scaturisce dall'articolo costituzionale, procede dall'idea di fondo che Confederazione e Cantoni provvedano insieme al coordinamento di uno spazio universitario svizzero di qualità fissando obiettivi e istituendo organi comuni ai quali delegano determinate competenze, ma contiene anche disposizioni direttamente applicabili alle università quali gli art. 29, 62 e 63 concernenti l'accreditamento e il diritto alla denominazione, due aspetti indissolubilmente legati tra di loro. La ricorrente sostiene che, per non ledere più del necessario la libertà economica e l'autonomia delle università, le suddette disposizioni di diritto federale proteggono solo le denominazioni università, scuola universitaria professionale e alta scuola pedagogica oppure le derivazioni istituto universitario e istituto universitario professionale ; altre denominazioni correnti come scuola universitaria, accademia, istituto possono invece continuare a essere usate liberamente. In questo ambito, aggiunge la ricorrente, i Cantoni non hanno più spazio per legiferare, se non tramite il Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie (RL/TI 5.3.3.1), il cui art. 12 rinvia però all'art. 62 LPSU, quindi ancora alle sole denominazioni protette per diritto federale. Lo Stato, che ha dato per scontata l'inapplicabilità della LPSU, non si è espresso in modo puntuale su queste censure. Le sue obiezioni saranno riprese solo in quanto necessario. 6. Le argomentazioni della ricorrente impongono in primo luogo di verificare il rispetto dell'art. 49 Cost. Secondo questo disposto costituzionale, il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Il precetto della preminenza del diritto federale impedisce l'adozione e l'applicazione di norme cantonali che, per lo scopo perseguito o i mezzi predisposti per raggiungerlo, eludono il diritto federale o ne contraddicono il senso o lo spirito oppure che trattano materie che il legislatore federale ha regolamentato in modo esaustivo (DTF 141 V 455 consid. 6.1 pag. 462; DTF 140 V 574 consid. 5.1 pag. 578; DTF 140 I 277 consid. 4.1 pag. 281, DTF 138 I 218 consid. 5.1 pag. 221; DTF 139 I 195 consid. 4 pag. 204; DTF 138 I 468 consid. 2.3.1 pag. 470 seg., DTF 138 I 435 consid. 3.1 pag. 446). 7. La LPSU si applica alle scuole universitarie - che sono le università cantonali, i politecnici federali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche - e agli altri istituti accademici federali e cantonali (art. 2). Questi enti possono ottenere l'accreditamento istituzionale alle condizioni e secondo la procedura stabilite dagli art. 27 segg. LPSU. L'accreditamento istituzionale dà diritto, tra l'altro, all'uso esclusivo delle denominazioni università, scuola universitaria professionale, alta scuola pedagogica oppure delle denominazioni derivate come istituto universitario o istituto universitario professionale (art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). L'uso di tali denominazioni protette da parte di istituti non accreditati comporta sanzioni penali per i responsabili (art. 63 LPSU). L'accreditamento di università, scuole universitarie professionali, alte scuole pedagogiche private e altri istituti accademici privati è retto anch'esso dalle medesime disposizioni (art. 2 cpv. 4 LPSU, in cui viene indicato che i capitoli 5 e 9 della legge sono applicabili anche alle categorie citate). La ricorrente osserva con ragione che secondo il rapporto esplicativo sull'avamprogetto dell'Ufficio federale della formazione professionale e della tecnologia (pagg. 19 e 26) e il messaggio 29 maggio 2009 del Consiglio federale concernente la legge federale sull'aiuto alle scuole universitarie e sul coordinamento nel settore universitario svizzero (FF 2009 3925, 4012, commento all'art. 29) l'uso di altre denominazioni quali alta scuola, accademia, istituto doveva rimanere libero (nella versione italiana del messaggio è invero menzionato a questo proposito anche il termine università ; certamente per svista, trattandosi della prima delle denominazioni protette dagli art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). È però altrettanto vero che per il legislatore federale l'elenco non è esaustivo. Lo si evince sia dal testo dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che introduce le due denominazioni derivate istituto universitario o istituto universitario professionale con la locuzione "in particolare" ("insbesondere", "telles que"), sia dall'art. 12 cpv. 3 lett. d LPSU, che prevede la possibilità di attribuire al Consiglio delle scuole universitarie la competenza per "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29"; raccomandazioni che sarebbero inutili se fossero proteggibili solo le denominazioni elencate espressamente dalla LPSU. 8. Le considerazioni della ricorrente sono di per sé giuste anche per quanto riguarda le competenze parallele che l'art. 63a Cost. attribuisce a Confederazione e Cantoni in materia di promozione e gestione delle università (cfr. sentenze 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5 e 2C_421/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2.1); errate sono le conclusioni ch'essa ne trae. La LPSU è del resto imperniata sulla collaborazione tra Confederazione e Cantoni, da attuarsi attraverso un meccanismo complesso di convenzioni, accordi intercantonali e organi comuni. Non è necessario addentrarsi nei particolari di queste strutture, poiché la controversia è ben circoscritta. 8.1 Posto che l'elencazione dell'art. 29 cpv. 1 LPSU non è esaustiva, occorre chiedersi in primo luogo se la legislazione federale lasci ancora spazio ai Cantoni in questa materia. La risposta, affermativa, la dà il Consiglio federale, il quale, nel commento all'art. 29 LPSU del precitato messaggio del 29 maggio 2009, accenna alle denominazioni correnti nel settore universitario che possono essere utilizzate liberamente riservando espressamente le "regolamentazioni cantonali" (oltre alle norme sulla concorrenza sleale). La ricorrente sostiene che questa competenza residua il Cantone Ticino l'avrebbe in sostanza esaurita con l'adesione al Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie. Anche questa normativa intercantonale è in effetti in vigore dal 1° gennaio 2015. La sola disposizione di rilievo ch'essa contiene è tuttavia l'art. 12 cpv. 1, che non dice nulla di particolare; ricorda semplicemente che la protezione delle denominazioni è assicurata dall'art. 62 LPSU. In realtà la competenza di "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29" è riservata al Consiglio delle scuole universitarie in forza degli art. 2 cpv. 2 lett. b n. 1 della convenzione del 26 febbraio 2015 tra la Confederazione e i Cantoni sulla cooperazione nel settore universitario (ConSU; RS 414.205) e 12 cpv. 3 lett. d LPSU. Non risulta però che il Consiglio delle scuole universitarie l'abbia utilizzata. 8.2 La riserva a favore dei Cantoni assume un'importanza particolare sotto il profilo linguistico. Vi sono in effetti delle differenze non trascurabili già nelle denominazioni italiane, francesi e tedesche utilizzate nella stessa LPSU. Per la definizione del campo di applicazione della legge l'art. 2 cpv. 2 usa queste denominazioni: scuole universitarie - hautes écoles - Hochschulen; politecnici federali - écoles polytechniques fédérales - Eidgenössische Technische Hochschulen; scuole universitarie professionali - hautes écoles spécialisées - Fachhochschulen . Notisi che le denominazioni generiche hautes écoles universitaires e universitäre Hochschulen dell'art. 2 cpv. 2 lett. a non hanno corrispondenze in italiano. Queste differenze terminologiche si ripercuotono per forza di cose anche sulle "denominazioni derivate" nel senso dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che vanno definite considerando anche le particolarità degli usi nelle lingue nazionali. 8.3 Se ne deve concludere che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la legislazione federale non preclude ai Cantoni la facoltà di emanare prescrizioni particolari in materia di denominazioni delle scuole universitarie. Preso atto del fatto che gli obiettivi perseguiti in questo ambito a livello federale - cioè evitare la confusione tra scuole private e istituti riconosciuti e contenere il proliferare di sedicenti scuole universitarie che mettono in pericolo la reputazione dell'insegnamento istituzionale svizzero accreditato - vengono fatti propri anche dal legislatore cantonale a giustificazione della modifica dell'art. 14 LUSI (messaggio del Consiglio di Stato n. 6859 del 15 ottobre 2013 concernente la modifica parziale della LUSI, commento all'art. 14; sentenza 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5), ciò che resta da verificare è allora se la protezione delle singole denominazioni qui in discussione possa davvero essere giustificata dal perseguimento di queste finalità. Come rilevato, l'esame di questo presupposto - l'effettivo rispetto del senso e dello spirito del diritto federale (precedente consid. 6) - deve tenere in debito conto anche le specificità locali e linguistiche delle denominazioni nell'ambito universitario. 9. In definitiva, secondo la ricorrente, della protezione della denominazione giusta l'art. 29 LPSU devono beneficiare soltanto le università cantonali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche, ossia gli istituti elencati all'art. 2 cpv. 2 lett. a e b LPSU. E affinché possa essere protetta una denominazione derivata nel senso degli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU occorre una "affinità idiomatica" con tali designazioni. Per la ricorrente l'art. 4 RLUSI contravviene manifestamente al diritto federale "dato che l'elenco delle denominazioni protette è eccessivamente lungo". Concretamente essa censura le denominazioni accademia/accademico (art. 4 lett. b), ateneo (art. 4 lett. c), alta scuola (art. 4 lett. e), facoltà (art. 4 lett. f), campus e college (art. 4 lett. g), per le quali non vi sarebbe nessun rischio di confusione con le scuole elencate all'art. 2 cpv. 2 LPSU. Di passaggio allude anche alla denominazione politecnico dell'art. 4 lett. d RLUSI, che non sarebbe protetta poiché non è nominata all'art. 29 LPSU; non censura tuttavia l'incostituzionalità del diritto cantonale a tale riguardo, tant'è che, a conclusione del capitolo relativo alla violazione del principio di preminenza del diritto federale, limita esplicitamente la domanda di annullamento all'art. 4 lett. b, c, e, f, g RLUSI. Il Consiglio di Stato osserva - in altro contesto - che le denominazioni dell'art. 4 RLUSI, "se non derivate, nel senso che provengono direttamente dalle definizioni principali (ad es. universitario deriva da università) sono sicuramente affini, ossia simili o analoghe per significato, valore o accezione". 9.1 L'Università della Svizzera italiana (USI) e la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana (SUPSI) sono due enti autonomi di diritto pubblico con personalità propria e sede a Lugano (art. 1 LUSI). L'Università della Svizzera italiana è costituita dall'Accademia di architettura e dalle Facoltà di scienze economiche, di scienze della comunicazione, di scienze informatiche e di scienze biomediche; la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana dai Dipartimenti della costruzione e del territorio, dell'informatica, dell'elettronica e delle tecnologie di produzione, dell'arte applicata, dell'economia, del lavoro sociale, del teatro, della musica e delle formazioni sanitarie, nonché dall'Alta scuola pedagogica (art. 13 LUSI). L'art. 4 RLUSI, applicabile a quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico (art. 5 RLUSI; precedente consid. 3.3), si iscrive perciò nell'ottica della protezione istituita dagli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU, poiché ne fa beneficiare anche le denominazioni accademia, facoltà e alta scuola che non sono protette espressamente nel diritto federale, ma sono ancorate nella legge cantonale e hanno una rilevanza marcata nell'ambito universitario ticinese. Nell'adottare la LPSU, anche il legislatore federale pare del resto avere percepito il particolare significato italiano di termini quali quello di accademia. Esso stesso ha infatti ripetutamente tradotto le locuzioni institutions du domaine des hautes écoles rispettivamente Institutionen des Hochschulbereichs proprio con quella di istituti accademici (cfr. ad es. art. 2 cpv. 1, 3 e 4 LPSU; art. 4 cpv. 3 e 4 LPSU; art. 5 cpv. 2 LPSU). La legislazione ticinese non attribuisce invece un significato particolare alla denominazione ateneo. Il termine è nondimeno usato correntemente nella lingua italiana con il significato di accademia, università. Anche la menzione di questa denominazione nel RLUSI concretizza pertanto la protezione predisposta dal diritto federale alla luce delle specificità della lingua italiana. 9.2 Diversa è invece la valenza dei termini campus e college. Oltre a non trovare riscontri nella LUSI, nei loro significati correnti in lingua italiana essi non designano tanto le scuole di livello universitario come tali, quanto piuttosto gli edifici e le strutture che le ospitano. L'uso di questi termini non è suscettibile di creare confusione né di mettere in pericolo la reputazione degli istituti accreditati che beneficiano della protezione della loro denominazione secondo gli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU. Con le voci campus e college l'art. 4 RLUSI ha pertanto esteso oltre misura l'ambito di protezione definito dal diritto federale. Ne viene che la censura di violazione del principio di preminenza del diritto federale è fondata nella misura in cui è riferita a queste due denominazioni; per il resto è respinta. (...)
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Art. 49 Cst.; art. 29 LEHE; art. 14 al. 2 LUSI/TI; art. 4 RLUSI/TI; protection des dénominations universitaires prévue dans la loi tessinoise sur l'Université de la Suisse italienne, sur l'Ecole universitaire professionnelle de la Suisse italienne et sur les Instituts de recherche, ainsi que dans le règlement y relatif; primauté et respect du droit fédéral. L'art. 29 al. 1 LEHE prévoit que, par l'accréditation institutionnelle, une haute école ou une autre institution du domaine des hautes écoles acquiert le droit à l'appellation d'"université", de "haute école spécialisée" ou de "haute école pédagogique", y compris dans ses formes dérivées, tels que "institut universitaire" ou "institut de niveau haute école spécialisée". La liste contenue à cet article n'est pas exhaustive et laisse aux cantons la faculté d'adopter des prescriptions particulières en matière de dénominations des hautes écoles. La réserve en faveur des cantons revêt une importance particulière sur le plan linguistique (consid. 7 et 8). La protection des dénominations de "accademia/accademico", "ateneo", "alta scuola" et "facoltà" prévue par le droit tessinois respecte le sens et l'esprit de la législation fédérale et ne viole pas l'art. 49 Cst. Cela ne vaut pas pour la protection des dénominations de "campus" et "college" (consid. 9).
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142 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. Il 16 dicembre 2013 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato alcune modifiche della legge del 3 ottobre 1995 sull'Università della Svizzera italiana, sulla Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana e sugli Istituti di ricerca (LUSI; RL 5.3.1.1). La novella è stata pubblicata nel Foglio ufficiale ticinese e, scaduto il termine di referendum, nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. L'entrata in vigore è stata fissata al 1° marzo 2014. Sul medesimo Bollettino ufficiale è stato pubblicato anche il regolamento della LUSI decretato il 18 febbraio 2014 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino e entrato immediatamente in vigore (RLUSI; RL/TI 5.3.1.1.1). B. Le due normative ticinesi sono state impugnate con ricorso in materia di diritto pubblico il 24 marzo 2014 dalla I.S.S.E.A. SA - Università privata a distanza, la quale ha chiesto l'annullamento degli art. 14 cpv. 2 seconda frase LUSI e 4 RLUSI, concernenti la protezione delle denominazioni universitarie, nonché dell'art. 26b cpv. 1 e 2 LUSI. Con replica del 27 giugno 2014, la ricorrente ha precisato la propria posizione, rinunciando alla domanda di annullamento dell'art. 26b LUSI. Negata la concessione dell'effetto sospensivo, il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso, annullando l'art. 4 lett. g RLUSI; per il resto lo ha respinto. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il testo completo attualmente in vigore dell'art. 14 LUSI, intitolato "Protezione della denominazione", è questo: 1 Nessun altro ente, pubblico o privato, può assumere nel Cantone le denominazioni "Università della Svizzera italiana" e "Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana". 2 È necessaria l'autorizzazione del Consiglio di Stato per usare le denominazioni "università", "scuola universitaria professionale", "alta scuola pedagogica" ed altri nomi derivati o affini da parte di altri enti residenti nel Cantone. Le definizioni di denominazioni derivate e affini in lingua italiana e in altre lingue, come pure la procedura d'autorizzazione, sono stabilite dal regolamento d'applicazione. (...) 5 L'autorizzazione alla denominazione universitaria è concessa unicamente a scuole di livello terziario che dispongono di un accreditamento istituzionale da parte del Consiglio svizzero di accreditamento su proposta dell'Agenzia svizzera di accreditamento o di un'altra agenzia svizzera o estera da esso riconosciuta. 6 Per le scuole che hanno iniziato la procedura di accreditamento può venire concessa un'autorizzazione alla denominazione universitaria provvisoria di una durata massima di due anni a condizione che l'autorità di accreditamento sia entrata in materia. Ulteriori criteri per l'ottenimento, l'utilizzo e i limiti di rinnovo dell'autorizzazione provvisoria sono stabiliti dal regolamento d'applicazione. 7 La scuola autorizzata in via provvisoria o definitiva è tenuta a informare compiutamente i terzi sull'effettivo valore dell'autorizzazione alla denominazione universitaria. Il Consiglio di Stato adotta i necessari provvedimenti in caso d'inadempienza, fino alla revoca dell'autorizzazione. 8 Il Cantone pubblica un elenco aggiornato e completo delle scuole residenti sul territorio che erogano titoli accademici, specificandone lo status di accreditamento. 9 Contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. 10 In caso di abuso della denominazione sono applicabili le sanzioni penali previste dalla legge federale. L'azione penale compete al Ministero pubblico. 3.2 Il ricorso è volto, come detto, contro l'art. 14 cpv. 2 seconda frase di questa norma e contro l'art. 4 RLUSI, il quale precisa sotto il titolo "Denominazioni tutelate": Le denominazioni tutelate che necessitano di autorizzazione, inclusi i casi di declinazioni al plurale o al femminile, di utilizzo dei termini in nomi composti, di uso di termini omologhi o analoghi in altre lingue, sono le seguenti: a) università, universitario; b) accademia, accademico; c) ateneo; d) politecnico (sostantivo e aggettivo); e) alta scuola (o altre accezioni corrispondenti ai termini "Hochschule" oppure "haute école"); f) facoltà; g) campus, college. 3.3 L'ambito d'applicazione del disposto appena menzionato è precisato dal successivo art. 5 cpv. 1 RLUSI, che recita: È vietato usare le denominazioni tutelate senza autorizzazione da parte delle scuole e degli istituti che sul territorio cantonale offrono in proprio, attraverso terzi o per conto di terzi ed in forma completa o parziale, corsi di livello terziario volti all'ottenimento di titoli universitari (bachelor, master, dottorato). Da una sua lettura appare infatti chiaro che la regolamentazione a tutela delle denominazioni prevista dall'art. 14 cpv. 2 LUSI in relazione con l'art. 4 RLUSI concerne quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico come appunto un bachelor, un master o un dottorato. (...) 4. Il ricorso è fondato essenzialmente sul principio della preminenza del diritto federale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (...). (...) 5. La ricorrente introduce l'argomento della forza derogatoria del diritto federale ricordando che l'art. 63a Cost. istituisce un regime di competenze parallele in materia di scuole universitarie e che di conseguenza, qualora la Confederazione non abbia legiferato in modo esaustivo, i Cantoni possono farlo a condizione di non contraddire il senso e lo spirito del diritto federale e di non pregiudicarne lo scopo. Sulla base di un'analisi articolata dei lavori legislativi preparatori, la ricorrente spiega che la LPSU, che scaturisce dall'articolo costituzionale, procede dall'idea di fondo che Confederazione e Cantoni provvedano insieme al coordinamento di uno spazio universitario svizzero di qualità fissando obiettivi e istituendo organi comuni ai quali delegano determinate competenze, ma contiene anche disposizioni direttamente applicabili alle università quali gli art. 29, 62 e 63 concernenti l'accreditamento e il diritto alla denominazione, due aspetti indissolubilmente legati tra di loro. La ricorrente sostiene che, per non ledere più del necessario la libertà economica e l'autonomia delle università, le suddette disposizioni di diritto federale proteggono solo le denominazioni università, scuola universitaria professionale e alta scuola pedagogica oppure le derivazioni istituto universitario e istituto universitario professionale ; altre denominazioni correnti come scuola universitaria, accademia, istituto possono invece continuare a essere usate liberamente. In questo ambito, aggiunge la ricorrente, i Cantoni non hanno più spazio per legiferare, se non tramite il Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie (RL/TI 5.3.3.1), il cui art. 12 rinvia però all'art. 62 LPSU, quindi ancora alle sole denominazioni protette per diritto federale. Lo Stato, che ha dato per scontata l'inapplicabilità della LPSU, non si è espresso in modo puntuale su queste censure. Le sue obiezioni saranno riprese solo in quanto necessario. 6. Le argomentazioni della ricorrente impongono in primo luogo di verificare il rispetto dell'art. 49 Cost. Secondo questo disposto costituzionale, il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. Il precetto della preminenza del diritto federale impedisce l'adozione e l'applicazione di norme cantonali che, per lo scopo perseguito o i mezzi predisposti per raggiungerlo, eludono il diritto federale o ne contraddicono il senso o lo spirito oppure che trattano materie che il legislatore federale ha regolamentato in modo esaustivo (DTF 141 V 455 consid. 6.1 pag. 462; DTF 140 V 574 consid. 5.1 pag. 578; DTF 140 I 277 consid. 4.1 pag. 281, DTF 138 I 218 consid. 5.1 pag. 221; DTF 139 I 195 consid. 4 pag. 204; DTF 138 I 468 consid. 2.3.1 pag. 470 seg., DTF 138 I 435 consid. 3.1 pag. 446). 7. La LPSU si applica alle scuole universitarie - che sono le università cantonali, i politecnici federali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche - e agli altri istituti accademici federali e cantonali (art. 2). Questi enti possono ottenere l'accreditamento istituzionale alle condizioni e secondo la procedura stabilite dagli art. 27 segg. LPSU. L'accreditamento istituzionale dà diritto, tra l'altro, all'uso esclusivo delle denominazioni università, scuola universitaria professionale, alta scuola pedagogica oppure delle denominazioni derivate come istituto universitario o istituto universitario professionale (art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). L'uso di tali denominazioni protette da parte di istituti non accreditati comporta sanzioni penali per i responsabili (art. 63 LPSU). L'accreditamento di università, scuole universitarie professionali, alte scuole pedagogiche private e altri istituti accademici privati è retto anch'esso dalle medesime disposizioni (art. 2 cpv. 4 LPSU, in cui viene indicato che i capitoli 5 e 9 della legge sono applicabili anche alle categorie citate). La ricorrente osserva con ragione che secondo il rapporto esplicativo sull'avamprogetto dell'Ufficio federale della formazione professionale e della tecnologia (pagg. 19 e 26) e il messaggio 29 maggio 2009 del Consiglio federale concernente la legge federale sull'aiuto alle scuole universitarie e sul coordinamento nel settore universitario svizzero (FF 2009 3925, 4012, commento all'art. 29) l'uso di altre denominazioni quali alta scuola, accademia, istituto doveva rimanere libero (nella versione italiana del messaggio è invero menzionato a questo proposito anche il termine università ; certamente per svista, trattandosi della prima delle denominazioni protette dagli art. 28 cpv. 2 lett. a, 29 cpv. 1, 62 cpv. 1 LPSU). È però altrettanto vero che per il legislatore federale l'elenco non è esaustivo. Lo si evince sia dal testo dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che introduce le due denominazioni derivate istituto universitario o istituto universitario professionale con la locuzione "in particolare" ("insbesondere", "telles que"), sia dall'art. 12 cpv. 3 lett. d LPSU, che prevede la possibilità di attribuire al Consiglio delle scuole universitarie la competenza per "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29"; raccomandazioni che sarebbero inutili se fossero proteggibili solo le denominazioni elencate espressamente dalla LPSU. 8. Le considerazioni della ricorrente sono di per sé giuste anche per quanto riguarda le competenze parallele che l'art. 63a Cost. attribuisce a Confederazione e Cantoni in materia di promozione e gestione delle università (cfr. sentenze 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5 e 2C_421/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2.1); errate sono le conclusioni ch'essa ne trae. La LPSU è del resto imperniata sulla collaborazione tra Confederazione e Cantoni, da attuarsi attraverso un meccanismo complesso di convenzioni, accordi intercantonali e organi comuni. Non è necessario addentrarsi nei particolari di queste strutture, poiché la controversia è ben circoscritta. 8.1 Posto che l'elencazione dell'art. 29 cpv. 1 LPSU non è esaustiva, occorre chiedersi in primo luogo se la legislazione federale lasci ancora spazio ai Cantoni in questa materia. La risposta, affermativa, la dà il Consiglio federale, il quale, nel commento all'art. 29 LPSU del precitato messaggio del 29 maggio 2009, accenna alle denominazioni correnti nel settore universitario che possono essere utilizzate liberamente riservando espressamente le "regolamentazioni cantonali" (oltre alle norme sulla concorrenza sleale). La ricorrente sostiene che questa competenza residua il Cantone Ticino l'avrebbe in sostanza esaurita con l'adesione al Concordato del 20 giugno 2013 sulle scuole universitarie. Anche questa normativa intercantonale è in effetti in vigore dal 1° gennaio 2015. La sola disposizione di rilievo ch'essa contiene è tuttavia l'art. 12 cpv. 1, che non dice nulla di particolare; ricorda semplicemente che la protezione delle denominazioni è assicurata dall'art. 62 LPSU. In realtà la competenza di "formulare raccomandazioni in materia di denominazioni secondo l'articolo 29" è riservata al Consiglio delle scuole universitarie in forza degli art. 2 cpv. 2 lett. b n. 1 della convenzione del 26 febbraio 2015 tra la Confederazione e i Cantoni sulla cooperazione nel settore universitario (ConSU; RS 414.205) e 12 cpv. 3 lett. d LPSU. Non risulta però che il Consiglio delle scuole universitarie l'abbia utilizzata. 8.2 La riserva a favore dei Cantoni assume un'importanza particolare sotto il profilo linguistico. Vi sono in effetti delle differenze non trascurabili già nelle denominazioni italiane, francesi e tedesche utilizzate nella stessa LPSU. Per la definizione del campo di applicazione della legge l'art. 2 cpv. 2 usa queste denominazioni: scuole universitarie - hautes écoles - Hochschulen; politecnici federali - écoles polytechniques fédérales - Eidgenössische Technische Hochschulen; scuole universitarie professionali - hautes écoles spécialisées - Fachhochschulen . Notisi che le denominazioni generiche hautes écoles universitaires e universitäre Hochschulen dell'art. 2 cpv. 2 lett. a non hanno corrispondenze in italiano. Queste differenze terminologiche si ripercuotono per forza di cose anche sulle "denominazioni derivate" nel senso dell'art. 29 cpv. 1 LPSU, che vanno definite considerando anche le particolarità degli usi nelle lingue nazionali. 8.3 Se ne deve concludere che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la legislazione federale non preclude ai Cantoni la facoltà di emanare prescrizioni particolari in materia di denominazioni delle scuole universitarie. Preso atto del fatto che gli obiettivi perseguiti in questo ambito a livello federale - cioè evitare la confusione tra scuole private e istituti riconosciuti e contenere il proliferare di sedicenti scuole universitarie che mettono in pericolo la reputazione dell'insegnamento istituzionale svizzero accreditato - vengono fatti propri anche dal legislatore cantonale a giustificazione della modifica dell'art. 14 LUSI (messaggio del Consiglio di Stato n. 6859 del 15 ottobre 2013 concernente la modifica parziale della LUSI, commento all'art. 14; sentenza 2C_1022/2013 del 25 marzo 2014 consid. 5.5), ciò che resta da verificare è allora se la protezione delle singole denominazioni qui in discussione possa davvero essere giustificata dal perseguimento di queste finalità. Come rilevato, l'esame di questo presupposto - l'effettivo rispetto del senso e dello spirito del diritto federale (precedente consid. 6) - deve tenere in debito conto anche le specificità locali e linguistiche delle denominazioni nell'ambito universitario. 9. In definitiva, secondo la ricorrente, della protezione della denominazione giusta l'art. 29 LPSU devono beneficiare soltanto le università cantonali, le scuole universitarie professionali e le alte scuole pedagogiche, ossia gli istituti elencati all'art. 2 cpv. 2 lett. a e b LPSU. E affinché possa essere protetta una denominazione derivata nel senso degli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU occorre una "affinità idiomatica" con tali designazioni. Per la ricorrente l'art. 4 RLUSI contravviene manifestamente al diritto federale "dato che l'elenco delle denominazioni protette è eccessivamente lungo". Concretamente essa censura le denominazioni accademia/accademico (art. 4 lett. b), ateneo (art. 4 lett. c), alta scuola (art. 4 lett. e), facoltà (art. 4 lett. f), campus e college (art. 4 lett. g), per le quali non vi sarebbe nessun rischio di confusione con le scuole elencate all'art. 2 cpv. 2 LPSU. Di passaggio allude anche alla denominazione politecnico dell'art. 4 lett. d RLUSI, che non sarebbe protetta poiché non è nominata all'art. 29 LPSU; non censura tuttavia l'incostituzionalità del diritto cantonale a tale riguardo, tant'è che, a conclusione del capitolo relativo alla violazione del principio di preminenza del diritto federale, limita esplicitamente la domanda di annullamento all'art. 4 lett. b, c, e, f, g RLUSI. Il Consiglio di Stato osserva - in altro contesto - che le denominazioni dell'art. 4 RLUSI, "se non derivate, nel senso che provengono direttamente dalle definizioni principali (ad es. universitario deriva da università) sono sicuramente affini, ossia simili o analoghe per significato, valore o accezione". 9.1 L'Università della Svizzera italiana (USI) e la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana (SUPSI) sono due enti autonomi di diritto pubblico con personalità propria e sede a Lugano (art. 1 LUSI). L'Università della Svizzera italiana è costituita dall'Accademia di architettura e dalle Facoltà di scienze economiche, di scienze della comunicazione, di scienze informatiche e di scienze biomediche; la Scuola professionale universitaria della Svizzera italiana dai Dipartimenti della costruzione e del territorio, dell'informatica, dell'elettronica e delle tecnologie di produzione, dell'arte applicata, dell'economia, del lavoro sociale, del teatro, della musica e delle formazioni sanitarie, nonché dall'Alta scuola pedagogica (art. 13 LUSI). L'art. 4 RLUSI, applicabile a quelle scuole e istituti che, sul territorio del Cantone Ticino, propongono una formazione a livello terziario sotto forma di corsi, attraverso la quale è possibile acquisire un diploma accademico (art. 5 RLUSI; precedente consid. 3.3), si iscrive perciò nell'ottica della protezione istituita dagli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU, poiché ne fa beneficiare anche le denominazioni accademia, facoltà e alta scuola che non sono protette espressamente nel diritto federale, ma sono ancorate nella legge cantonale e hanno una rilevanza marcata nell'ambito universitario ticinese. Nell'adottare la LPSU, anche il legislatore federale pare del resto avere percepito il particolare significato italiano di termini quali quello di accademia. Esso stesso ha infatti ripetutamente tradotto le locuzioni institutions du domaine des hautes écoles rispettivamente Institutionen des Hochschulbereichs proprio con quella di istituti accademici (cfr. ad es. art. 2 cpv. 1, 3 e 4 LPSU; art. 4 cpv. 3 e 4 LPSU; art. 5 cpv. 2 LPSU). La legislazione ticinese non attribuisce invece un significato particolare alla denominazione ateneo. Il termine è nondimeno usato correntemente nella lingua italiana con il significato di accademia, università. Anche la menzione di questa denominazione nel RLUSI concretizza pertanto la protezione predisposta dal diritto federale alla luce delle specificità della lingua italiana. 9.2 Diversa è invece la valenza dei termini campus e college. Oltre a non trovare riscontri nella LUSI, nei loro significati correnti in lingua italiana essi non designano tanto le scuole di livello universitario come tali, quanto piuttosto gli edifici e le strutture che le ospitano. L'uso di questi termini non è suscettibile di creare confusione né di mettere in pericolo la reputazione degli istituti accreditati che beneficiano della protezione della loro denominazione secondo gli art. 29 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LPSU. Con le voci campus e college l'art. 4 RLUSI ha pertanto esteso oltre misura l'ambito di protezione definito dal diritto federale. Ne viene che la censura di violazione del principio di preminenza del diritto federale è fondata nella misura in cui è riferita a queste due denominazioni; per il resto è respinta. (...)
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Art. 49 Cost.; art. 29 LPSU; art. 14 cpv. 2 LUSI/TI; art. 4 RLUSI/TI; protezione delle denominazioni universitarie prevista dalla legge ticinese sull'Università della Svizzera italiana, sulla Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana e sugli Istituti di ricerca così come dal regolamento ad essa relativo; preminenza e rispetto del diritto federale. L'art. 29 cpv. 1 LPSU prevede che, con l'accreditamento istituzionale, le scuole universitarie e gli altri istituti accademici acquisiscano il diritto di denominarsi "università", "scuola universitaria professionale", "alta scuola pedagogica", o di usare una denominazione derivata come, in particolare, "istituto universitario" o "istituto universitario professionale". L'elenco contenuto in questa norma non ha carattere esaustivo e non preclude ai Cantoni la facoltà di emanare prescrizioni particolari in materia di denominazioni delle scuole universitarie. La riserva a favore dei Cantoni assume un'importanza particolare sotto il profilo linguistico (consid. 7 e 8). La tutela delle denominazioni di "accademia/accademico", "ateneo", "alta scuola" e "facoltà" prevista dal diritto ticinese rispetta il senso e lo spirito della normativa federale e non lede l'art. 49 Cost. Stessa conclusione non può essere tratta per la tutela delle denominazioni di "campus" e "college" (consid. 9).
it
constitutional law
2,016
I
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55,584
142 I 162
142 I 162 Sachverhalt ab Seite 163 A. A.A., B.A. und C.A. bilden zusammen die Miteigentümergemeinschaft A. Ihnen gehört das Grundstück Nr. 439 GB Luzern, rechtes Ufer (Parzelle des Hotels Schweizerhof). Zugleich sind sie Gesellschafter der D. & Co., welcher das Baurechtsgrundstück Nr. 4034 GB Luzern, rechtes Ufer, gehört (Bauten des Hotels Schweizerhof). Die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. erhoben am 23. Mai 2012 Einsprache gegen die geplante neue Bau- und Zonenordnung (BZO) der Stadt Luzern, die aus dem Bau- und Zonenreglement (BZR) und dem Zonenplan besteht. Die genannten Einsprecher wehrten sich gegen die vorgesehene Zuweisung der ihnen gehörenden Grundstücke zur Tourismuszone gemäss Art. 10 BZR. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Art. 10 Tourismuszone (TO) 1 Die Tourismuszone dient dem Tourismus. 2 Zulässig sind Bauten, Anlagen und Nutzungen insbesondere a. für Hotels und Restaurants b. für Casinos. 3 Es können 20 Prozent der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos für Wohn- und Arbeitsnutzungen umgenutzt werden. Erstreckt sich die Tourismusnutzung auf mehrere Grundstücke, so ist die Anteilsregelung erfüllt, wenn sie auf diesen Grundstücken insgesamt eingehalten ist. 4 Darüber hinaus sind Wohn- und Arbeitsnutzungen zulässig, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dies ist in einem von Grundeigentümern und vom Stadtrat als unabhängig anerkannten Gutachten nachzuweisen. 5 In jedem Fall ist das Erdgeschoss oder das vom Stadtrat bezeichnete Geschoss publikumsorientiert zu nutzen." Am 17. Januar 2013 stimmte der Grosse Stadtrat Luzern der neuen BZO zu. Zugleich wies er die dagegen erhobenen Einsprachen ab, darunter jene der Miteigentümergemeinschaft A. und der D. & Co. In der Volksabstimmung vom 9. Juni 2013 stimmte das Stimmvolk der Stadt Luzern der neuen BZO ebenfalls zu. Am 3. Juni 2014 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Gesamtrevision der Bau- und Zonenordnung. Die Genehmigung betreffend die Tourismuszonen und die zugehörigen Nutzungsvorschriften stellte er zunächst zurück; sie erfolgte am 18. November 2014. Zugleich wies der Regierungsrat die Beschwerden der Miteigentümergemeinschaft A. sowie der D. & Co. ab. Mit Urteil vom 23. Februar 2016 wies das Kantonsgericht Luzern die von den Grundeigentümern gegen den regierungsrätlichen Genehmigungsbeschluss erhobenen Beschwerden ab. B. Am 24. März 2016 erheben die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Luzern und des Beschlusses des Stimmvolks der Stadt Luzern vom 9. Juni 2013 in Bezug auf die Zuordnung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone; ihre Liegenschaften seien stattdessen der Wohn- und Arbeitszone zuzuweisen. Im Eventualstandpunkt beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV) vor. Die Kriterien für die Zuweisung der einzelnen Hotels in die Tourismuszone seien untauglich, und es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage hierfür. Die Zone sei zudem nicht raumplanerisch bedingt, weshalb eine unzulässige wirtschaftspolitische Massnahme vorliege, was mit den genannten Verfassungsbestimmungen nicht vereinbar sei. Auch sei die Nutzungseinschränkung, die Art. 10 BZR ihnen auferlege, unverhältnismässig. Sodann erachten sie die Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als verletzt, weil andere Hotelbetriebe, die in einer direkten Konkurrenzsituation zu ihrem Betrieb stünden, nicht der Tourismuszone zugeteilt worden seien; diese genössen damit einen Wettbewerbsvorteil, weil sie von besseren Kreditkonditionen profitieren könnten. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie beinhaltet namentlich die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV; BGE 141 V 557 E. 7.1 S. 568 mit Hinweis). Die Wirtschaftsfreiheit steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (BGE 140 I 218 E. 6.3 S. 229 mit Hinweisen). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind freilich eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 1 zu Art. 27 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 175 ff. zu Art. 23, 293 Ziff. 6, 296 zu Art. 85). Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f. mit Hinweisen). 3.2.2 Die Beschwerdeführer können sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, zumal sie durch die Zuweisung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone in der freien Ausübung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit tangiert werden. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschränken (Art. 36 BV) sowie wenn sie nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen (Art. 94 Abs. 4 BV). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und die Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht bei der Beschränkung von Grundrechten frei. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (BGE 132 II 408 E. 4.3 S. 415 f. mit Hinweisen). 3.3 Das Bundesgericht hatte sich seit Jahrzehnten immer wieder mit der Vereinbarkeit raumplanerischer Massnahmen mit der Wirtschaftsfreiheit zu befassen: In seinem Leiturteil BGE 109 Ia 264 hat es kommunale Vorschriften über die Erstellung von Einkaufszentren als zulässig und mit der damaligen Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 22ter aBV; heute Wirtschaftsfreiheit) vereinbar erachtet, soweit sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten. Nach dem damaligen Art. 22quater aBV (Raumplanungsartikel; heute: Art. 75 BV) zulässige raumplanerische Massnahmen können demnach eine Einschränkung der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten mit sich bringen. Eine solche Folge steht grundsätzlich nicht in Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit, solange die Massnahme raumplanerisch bedingt ist und im Zielbereich von Art. 75 BV liegt und sofern die Wirtschaftsfreiheit dadurch nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (a.a.O., E. 4 S. 267 mit Hinweis). Insbesondere stellt auch die Festsetzung der einzelnen Nutzungszonen und deren Begrenzung nach Bedarfskriterien keine verpönte Bedürfnisklausel dar, sondern ergibt sich aus der gesetzlichen Pflicht zur Ausscheidung von Bauzonen gemäss Art. 15 RPG (SR 700; a.a.O., E. 4a S. 267 f. mit Hinweis). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in BGE 111 Ia 93 betreffend einen Wohnanteilsplan der Stadt Zürich bestätigt. Es hat erwogen, der Wohnanteilsplan lasse in allen Wohnzonen und in der Kernzone Raum für eine gewerbliche Nutzung, verlange er doch nirgends einen Wohnanteil von 100 %. Die Liegenschaften der Beschwerdeführerin seien lediglich mit dem untersten Ansatz von 33 % belegt. Eine solche Regelung möge zwar die Tätigkeit von Dienstleistungsbetrieben erschweren, doch könne nicht gesagt werden, der Beschwerdeführerin werde es dadurch verunmöglicht, ihre Dienstleistung zu erbringen (a.a.O., E. 3 S. 100). Ebenso urteilte das Bundesgericht in einem dem vorliegenden sehr ähnlichen Fall betreffend die Stadt Genf. Angefochten war ein städtisches Reglement, das namentlich bezweckte, im vorgesehenen Perimeter die bestehende Hotelnutzung als essenziellen Bestandteil des Quartierlebens zu erhalten. Die Regelung verletzte die Wirtschaftsfreiheit nicht, zumal sie für den Fall, dass die Hotelnutzung sich als unrentabel erweisen würde, eine Ausnahme vorsah (Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4 mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Im Urteil 1C_229/2009 vom 15. Januar 2010 E. 4 erachtete das Bundesgericht eine Reglementsbestimmung, welche den Anwendungsbereich der erwähnten Regelung auf das gesamte Stadtgebiet von Genf ausdehnte, ebenfalls als mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Aus den genannten sowie weiteren Urteilen ergibt sich, dass eine Massnahme, die vorwiegend raumplanerisch bedingt ist, jedoch zu einer Einschränkung der gewerblichen Betätigungsmöglichkeit führt, grundsätzlich nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit steht. Anders verhält es sich, wenn unter dem Deckmantel der Raumplanung ein Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezweckt wird oder die Wirtschaftsfreiheit durch die in Frage stehende Massnahme ihres Gehalts entleert würde (Urteile 1C_253/2013 vom 1. November 2013 E. 4.1, in: SJ 2014 I S. 153 und 1P.160/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.2 sowie die dort zitierte Rechtsprechung). 3.4 Die Beschwerdeführer kritisieren, es fehle eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff. Die von der Vorinstanz angeführten Unterscheidungskriterien - für die Zuweisung in die Tourismuszone - seien in Art. 10 BZR nicht enthalten. § 35 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) sieht vor, dass die Bauzonen unterteilt werden können in Kern- oder Dorfzonen, Wohnzonen, Arbeitszonen, Weilerzonen, Zonen für öffentliche Zwecke, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Grünzonen, Deponiezonen, Abbauzonen und Verkehrszonen. Gemäss Abs. 4 derselben Bestimmung können die Gemeinden weitere Bauzonen vorsehen. Damit besteht Raum für eine Tourismuszone, wie sie die Stadt Luzern in Art. 10 BZR vorsieht. Der Zonenplan und das zugehörige Reglement bilden zusammen die baurechtliche Grundordnung und sind als Ganzes zu würdigen. Es ist nicht erforderlich und auch nicht möglich, dass sich die geografische Ausdehnung einer einzelnen Zone dem Reglement selbst entnehmen lässt. Dessen Aufgabe besteht vielmehr darin, die dort zulässigen Nutzungen näher zu umschreiben. Die präzise örtliche Umgrenzung der einzelnen Zonen erfolgt im Nutzungsplan. Die Erwartung der Beschwerdeführer, aus dem Reglement oder dem Plan sollten die Abgrenzungskriterien für die jeweilige Zonenzuordnung hervorgehen, ist nicht realistisch, müsste dies doch für alle Parzellen des jeweiligen Planperimeters gelten, was sich mit einem vernünftigen Aufwand gar nicht realisieren liesse. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit beruhe nicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, geht aus diesen Gründen fehl. 3.5 Die Beschwerdeführer bestreiten weiter, dass ein zulässiges öffentliches Interesse am Eingriff bestehe. Nur solange eine Massnahme raumplanerisch bedingt sei, seien damit verbundene wirtschaftspolitische Auswirkungen hinzunehmen. Die Schaffung der Tourismuszone in der Stadt Luzern bezweckt unbestrittenermassen, eine (weitgehende) Umnutzung der bestehenden Hotels für Gewerbe oder als Luxuswohnungen zu verhindern. Gerade in touristisch bedeutenden Orten wie Luzern kommt der Erhaltung von Hotelbauten ein grosses öffentliches Interesse zu (BGE 136 II 204 E. 7.3 S. 213). Dieses Interesse ist an der betroffenen Lage direkt am See besonders ausgeprägt, handelt es sich dabei doch um einen städtebaulich und historisch besonders schutzwürdigen Bereich (vgl. Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4a mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Publikumsorientierte Nutzungen tragen im Allgemeinen wesentlich zur Aufwertung und Belebung des öffentlichen Raums bei. Im vorliegenden Fall soll darüber hinaus gewährleistet werden, dass der attraktive Bereich am See der Bevölkerung und den Touristen erhalten bleibt. Gerade dem Hotel Schweizerhof kommt in dieser Hinsicht als Anfangspunkt der Hotelmeile am See für die Siedlungsstruktur der Stadt Luzern eine wichtige Bedeutung zu. Die Stadt Luzern hat offenkundig ein erhebliches Interesse daran, die Seepromenade als kulturell attraktives Zentrum zu erhalten, das auch abends belebt und für die Bevölkerung attraktiv bleibt, einem Zeitraum, in welchem Gewerbezonen mit überwiegender Büronutzung kaum mehr belebt sind. Die planerische Massnahme lässt sich namentlich unter Art. 1 Abs. 1 und 2 RPG subsumieren, wonach bei der Siedlungsentwicklung die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft zu beachten sowie das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben zu fördern sind, aber auch unter Art. 3 Abs. 3 RPG, nach welchem Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten sind. Schliesslich hat der Regierungsrat in seinem Entscheid darauf hingewiesen, dass Hotels gegenüber Ferien- und Zweitwohnungen den Vorteil haben, dass sie die Infrastrukur weniger belasten. Auch dabei handelt es sich um ein raumplanerisches Anliegen. Die genannten öffentlichen Interessen sind bedeutsam und keineswegs vorgeschoben. Sie lassen faktische Auswirkungen auf die Wirtschaftstätigkeit klar in den Hintergrund treten. Wie insbesondere auch aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, lässt sich zudem nicht behaupten, die Wirtschaftsfreiheit werde deshalb ihres Gehalts entleert. 3.6 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Nutzungsbeschränkung, die ihnen Art. 10 BZR auferlege, sei zu hoch; es sei nicht einzusehen, weshalb nur gerade 20 % der Grundstücksfläche frei nutzbar sein sollten. Damit erweise sich der Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit als unverhältnismässig. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es liegt auf der Hand, dass in der Tourismuszone eine überwiegende Nutzung als Hotel oder Restaurant (oder Casino) vorgeschrieben werden muss, wenn das damit angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel erreicht werden soll. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BZR können 20 % der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zugeführt werden, was den betroffenen Hotelbetrieben einen Spielraum für gastgewerbefremde Umnutzungen eröffnet und damit eine gewisse Flexibilität ermöglicht. Darüber hinaus führt Art. 10 Abs. 4 BZR eine Ausnahmeregelung ein, die es erlaubt, weitere Flächen einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zuzuführen, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dadurch besteht eine reglementarische Möglichkeit, einem betroffenen Hotelbetrieb im Falle schwerwiegender Ertragsprobleme über die Grenze von 20 % hinaus weitere Umnutzungen zu erlauben, um den Hotelbetrieb sicherzustellen. Es ist nicht einsichtig, weshalb mit dieser Regelung die Überlebensfähigkeit der unterstellten Hotelbetriebe gefährdet sein sollte; konkrete Hinweise hierfür liefern die Beschwerdeführer nicht. Insgesamt erscheint die Regelung somit hinreichend differenziert, um unterschiedlichen betrieblichen Bedürfnissen gerecht werden zu können; ob dies in jedem Einzelfall auch tatsächlich so wäre, kann nicht im Rahmen dieses Verfahrens geprüft werden. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass die Hotelnutzung mit spezifischen Vorteilen verbunden ist, welche die mit der umstrittenen Planungsmassnahme einhergehende Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit umso mehr als zumutbar erscheinen lässt. Der Regierungsrat führte dazu in seinem Entscheid aus, die Stadt Luzern habe in der Vergangenheit Hotelbetreibern verschiedene Privilegien bezüglich grossem Bauvolumen und attraktiver Lage (See- und Aussichtslage) gewährt und nennt dafür eine Reihe von Hotels aus der gehobenen Klasse, darunter auch das Hotel Schweizerhof. Zu Recht weist er darauf hin, dass sich eine derartige Privilegierung bei einer Umnutzung nicht mehr rechtfertigen liesse. Der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist somit, entgegen der Kritik der Beschwerdeführer, nicht unverhältnismässig. 3.7 3.7.1 Die Beschwerdeführer sind sodann der Auffassung, durch die Dimensionierung der Tourismuszone werde der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt. Mit dem revidierten Zonenplan würden verschiedene Hotels ohne sachlichen Grund nicht der Tourismuszone zugewiesen, was gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität verstosse. Andere Betriebe, mit denen das Hotel Schweizerhof in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehe, seien Art. 10 BZR nicht unterstellt. 3.7.2 Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (zum Ganzen: BGE 141 V 557 E. 7.2 S. 569; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f; je mit Hinweisen). Hinsichtlich des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung festgehalten, es liege in der Natur der Raumplanung, dass die Gebiete, in denen gewisse Nutzungen erlaubt oder aber ausgeschlossen sind, irgendwie bezeichnet und von anderen Gebieten abgegrenzt werden müssen. Im Planungsrecht hat der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung deshalb nur eine abgeschwächte Bedeutung (BGE 121 I 245 E. 6e/bb S. 249; BGE 117 Ia 302 E. 4b S. 307; BGE 116 Ia 193 E. 3b S. 195; Urteil 1C_76/2011 vom 29. Juli 2011 E. 4.1, in: SJ 2012 I S. 77; je mit Hinweisen). Dies ist auch bei der Beurteilung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu berücksichtigen. 3.7.3 Die von den Beschwerdeführern genannten Hotels, die nicht der Tourismuszone zugeteilt sind und zu denen der Schweizerhof in einem Konkurrenzverhältnis stehen soll, gehören allesamt nicht dem Luxussegment an und weisen zum Teil deutlich günstigere Übernachtungspreise auf als das Hotel Schweizerhof. Sie sprechen daher nicht dasselbe Kundensegment an, weshalb zweifelhaft erscheint, ob sie überhaupt als direkte Konkurrenten gelten können. Diese Frage braucht indes nicht vertieft zu werden, denn die Rüge der Ungleichbehandlung ist ohnehin unbegründet. Aus raumplanerischer Sicht ist nicht entscheidend, ob der Betrieb der Beschwerdeführer mit andern Hotels, die nicht in der Tourismuszone liegen, im Wettbewerb steht, sondern ob es planerisch vertretbare Gründe für eine andere Zonenzuordnung gibt. Dies kann nicht zweifelhaft sein. Die von den Beschwerdeführern angeführten Hotels befinden sich überwiegend jenseits der Kapellbrücke oder gar auf der andern Seite der Reuss in Bahnhofsnähe, und die betreffenden Quartiere weisen einen andern Charakter auf als die Seepromenade, was eine planerisch unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Dies trifft zwar nur beschränkt zu für die Hotels Hofgarten und Rebstock. Auch diese liegen aber zurückversetzt an weniger prominenter Lage, und schon allein deshalb ist auch ihre Bedeutung für das kulturelle Leben der Stadt und für den Tourismus geringer. Auch hier erweist sich die zonenmässige Ungleichbehandlung sachlich als vertretbar. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität ist deshalb unbegründet. (...)
de
Art. 27 und 94 BV; Vereinbarkeit einer Tourismuszone mit der Wirtschaftsfreiheit. Übersicht über die Rechtsprechung zur Vereinbarkeit raumplanerischer Massnahmen mit der Wirtschaftsfreiheit (E. 3.3). Gesetzliche Grundlage (E. 3.4). Öffentliches Interesse (E. 3.5). Verhältnismässigkeit (E. 3.6). Gleichbehandlung der Konkurrenten (E. 3.7).
de
constitutional law
2,016
I
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55,585
142 I 162
142 I 162 Sachverhalt ab Seite 163 A. A.A., B.A. und C.A. bilden zusammen die Miteigentümergemeinschaft A. Ihnen gehört das Grundstück Nr. 439 GB Luzern, rechtes Ufer (Parzelle des Hotels Schweizerhof). Zugleich sind sie Gesellschafter der D. & Co., welcher das Baurechtsgrundstück Nr. 4034 GB Luzern, rechtes Ufer, gehört (Bauten des Hotels Schweizerhof). Die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. erhoben am 23. Mai 2012 Einsprache gegen die geplante neue Bau- und Zonenordnung (BZO) der Stadt Luzern, die aus dem Bau- und Zonenreglement (BZR) und dem Zonenplan besteht. Die genannten Einsprecher wehrten sich gegen die vorgesehene Zuweisung der ihnen gehörenden Grundstücke zur Tourismuszone gemäss Art. 10 BZR. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Art. 10 Tourismuszone (TO) 1 Die Tourismuszone dient dem Tourismus. 2 Zulässig sind Bauten, Anlagen und Nutzungen insbesondere a. für Hotels und Restaurants b. für Casinos. 3 Es können 20 Prozent der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos für Wohn- und Arbeitsnutzungen umgenutzt werden. Erstreckt sich die Tourismusnutzung auf mehrere Grundstücke, so ist die Anteilsregelung erfüllt, wenn sie auf diesen Grundstücken insgesamt eingehalten ist. 4 Darüber hinaus sind Wohn- und Arbeitsnutzungen zulässig, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dies ist in einem von Grundeigentümern und vom Stadtrat als unabhängig anerkannten Gutachten nachzuweisen. 5 In jedem Fall ist das Erdgeschoss oder das vom Stadtrat bezeichnete Geschoss publikumsorientiert zu nutzen." Am 17. Januar 2013 stimmte der Grosse Stadtrat Luzern der neuen BZO zu. Zugleich wies er die dagegen erhobenen Einsprachen ab, darunter jene der Miteigentümergemeinschaft A. und der D. & Co. In der Volksabstimmung vom 9. Juni 2013 stimmte das Stimmvolk der Stadt Luzern der neuen BZO ebenfalls zu. Am 3. Juni 2014 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Gesamtrevision der Bau- und Zonenordnung. Die Genehmigung betreffend die Tourismuszonen und die zugehörigen Nutzungsvorschriften stellte er zunächst zurück; sie erfolgte am 18. November 2014. Zugleich wies der Regierungsrat die Beschwerden der Miteigentümergemeinschaft A. sowie der D. & Co. ab. Mit Urteil vom 23. Februar 2016 wies das Kantonsgericht Luzern die von den Grundeigentümern gegen den regierungsrätlichen Genehmigungsbeschluss erhobenen Beschwerden ab. B. Am 24. März 2016 erheben die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Luzern und des Beschlusses des Stimmvolks der Stadt Luzern vom 9. Juni 2013 in Bezug auf die Zuordnung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone; ihre Liegenschaften seien stattdessen der Wohn- und Arbeitszone zuzuweisen. Im Eventualstandpunkt beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV) vor. Die Kriterien für die Zuweisung der einzelnen Hotels in die Tourismuszone seien untauglich, und es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage hierfür. Die Zone sei zudem nicht raumplanerisch bedingt, weshalb eine unzulässige wirtschaftspolitische Massnahme vorliege, was mit den genannten Verfassungsbestimmungen nicht vereinbar sei. Auch sei die Nutzungseinschränkung, die Art. 10 BZR ihnen auferlege, unverhältnismässig. Sodann erachten sie die Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als verletzt, weil andere Hotelbetriebe, die in einer direkten Konkurrenzsituation zu ihrem Betrieb stünden, nicht der Tourismuszone zugeteilt worden seien; diese genössen damit einen Wettbewerbsvorteil, weil sie von besseren Kreditkonditionen profitieren könnten. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie beinhaltet namentlich die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV; BGE 141 V 557 E. 7.1 S. 568 mit Hinweis). Die Wirtschaftsfreiheit steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (BGE 140 I 218 E. 6.3 S. 229 mit Hinweisen). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind freilich eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 1 zu Art. 27 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 175 ff. zu Art. 23, 293 Ziff. 6, 296 zu Art. 85). Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f. mit Hinweisen). 3.2.2 Die Beschwerdeführer können sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, zumal sie durch die Zuweisung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone in der freien Ausübung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit tangiert werden. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschränken (Art. 36 BV) sowie wenn sie nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen (Art. 94 Abs. 4 BV). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und die Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht bei der Beschränkung von Grundrechten frei. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (BGE 132 II 408 E. 4.3 S. 415 f. mit Hinweisen). 3.3 Das Bundesgericht hatte sich seit Jahrzehnten immer wieder mit der Vereinbarkeit raumplanerischer Massnahmen mit der Wirtschaftsfreiheit zu befassen: In seinem Leiturteil BGE 109 Ia 264 hat es kommunale Vorschriften über die Erstellung von Einkaufszentren als zulässig und mit der damaligen Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 22ter aBV; heute Wirtschaftsfreiheit) vereinbar erachtet, soweit sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten. Nach dem damaligen Art. 22quater aBV (Raumplanungsartikel; heute: Art. 75 BV) zulässige raumplanerische Massnahmen können demnach eine Einschränkung der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten mit sich bringen. Eine solche Folge steht grundsätzlich nicht in Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit, solange die Massnahme raumplanerisch bedingt ist und im Zielbereich von Art. 75 BV liegt und sofern die Wirtschaftsfreiheit dadurch nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (a.a.O., E. 4 S. 267 mit Hinweis). Insbesondere stellt auch die Festsetzung der einzelnen Nutzungszonen und deren Begrenzung nach Bedarfskriterien keine verpönte Bedürfnisklausel dar, sondern ergibt sich aus der gesetzlichen Pflicht zur Ausscheidung von Bauzonen gemäss Art. 15 RPG (SR 700; a.a.O., E. 4a S. 267 f. mit Hinweis). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in BGE 111 Ia 93 betreffend einen Wohnanteilsplan der Stadt Zürich bestätigt. Es hat erwogen, der Wohnanteilsplan lasse in allen Wohnzonen und in der Kernzone Raum für eine gewerbliche Nutzung, verlange er doch nirgends einen Wohnanteil von 100 %. Die Liegenschaften der Beschwerdeführerin seien lediglich mit dem untersten Ansatz von 33 % belegt. Eine solche Regelung möge zwar die Tätigkeit von Dienstleistungsbetrieben erschweren, doch könne nicht gesagt werden, der Beschwerdeführerin werde es dadurch verunmöglicht, ihre Dienstleistung zu erbringen (a.a.O., E. 3 S. 100). Ebenso urteilte das Bundesgericht in einem dem vorliegenden sehr ähnlichen Fall betreffend die Stadt Genf. Angefochten war ein städtisches Reglement, das namentlich bezweckte, im vorgesehenen Perimeter die bestehende Hotelnutzung als essenziellen Bestandteil des Quartierlebens zu erhalten. Die Regelung verletzte die Wirtschaftsfreiheit nicht, zumal sie für den Fall, dass die Hotelnutzung sich als unrentabel erweisen würde, eine Ausnahme vorsah (Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4 mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Im Urteil 1C_229/2009 vom 15. Januar 2010 E. 4 erachtete das Bundesgericht eine Reglementsbestimmung, welche den Anwendungsbereich der erwähnten Regelung auf das gesamte Stadtgebiet von Genf ausdehnte, ebenfalls als mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Aus den genannten sowie weiteren Urteilen ergibt sich, dass eine Massnahme, die vorwiegend raumplanerisch bedingt ist, jedoch zu einer Einschränkung der gewerblichen Betätigungsmöglichkeit führt, grundsätzlich nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit steht. Anders verhält es sich, wenn unter dem Deckmantel der Raumplanung ein Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezweckt wird oder die Wirtschaftsfreiheit durch die in Frage stehende Massnahme ihres Gehalts entleert würde (Urteile 1C_253/2013 vom 1. November 2013 E. 4.1, in: SJ 2014 I S. 153 und 1P.160/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.2 sowie die dort zitierte Rechtsprechung). 3.4 Die Beschwerdeführer kritisieren, es fehle eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff. Die von der Vorinstanz angeführten Unterscheidungskriterien - für die Zuweisung in die Tourismuszone - seien in Art. 10 BZR nicht enthalten. § 35 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) sieht vor, dass die Bauzonen unterteilt werden können in Kern- oder Dorfzonen, Wohnzonen, Arbeitszonen, Weilerzonen, Zonen für öffentliche Zwecke, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Grünzonen, Deponiezonen, Abbauzonen und Verkehrszonen. Gemäss Abs. 4 derselben Bestimmung können die Gemeinden weitere Bauzonen vorsehen. Damit besteht Raum für eine Tourismuszone, wie sie die Stadt Luzern in Art. 10 BZR vorsieht. Der Zonenplan und das zugehörige Reglement bilden zusammen die baurechtliche Grundordnung und sind als Ganzes zu würdigen. Es ist nicht erforderlich und auch nicht möglich, dass sich die geografische Ausdehnung einer einzelnen Zone dem Reglement selbst entnehmen lässt. Dessen Aufgabe besteht vielmehr darin, die dort zulässigen Nutzungen näher zu umschreiben. Die präzise örtliche Umgrenzung der einzelnen Zonen erfolgt im Nutzungsplan. Die Erwartung der Beschwerdeführer, aus dem Reglement oder dem Plan sollten die Abgrenzungskriterien für die jeweilige Zonenzuordnung hervorgehen, ist nicht realistisch, müsste dies doch für alle Parzellen des jeweiligen Planperimeters gelten, was sich mit einem vernünftigen Aufwand gar nicht realisieren liesse. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit beruhe nicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, geht aus diesen Gründen fehl. 3.5 Die Beschwerdeführer bestreiten weiter, dass ein zulässiges öffentliches Interesse am Eingriff bestehe. Nur solange eine Massnahme raumplanerisch bedingt sei, seien damit verbundene wirtschaftspolitische Auswirkungen hinzunehmen. Die Schaffung der Tourismuszone in der Stadt Luzern bezweckt unbestrittenermassen, eine (weitgehende) Umnutzung der bestehenden Hotels für Gewerbe oder als Luxuswohnungen zu verhindern. Gerade in touristisch bedeutenden Orten wie Luzern kommt der Erhaltung von Hotelbauten ein grosses öffentliches Interesse zu (BGE 136 II 204 E. 7.3 S. 213). Dieses Interesse ist an der betroffenen Lage direkt am See besonders ausgeprägt, handelt es sich dabei doch um einen städtebaulich und historisch besonders schutzwürdigen Bereich (vgl. Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4a mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Publikumsorientierte Nutzungen tragen im Allgemeinen wesentlich zur Aufwertung und Belebung des öffentlichen Raums bei. Im vorliegenden Fall soll darüber hinaus gewährleistet werden, dass der attraktive Bereich am See der Bevölkerung und den Touristen erhalten bleibt. Gerade dem Hotel Schweizerhof kommt in dieser Hinsicht als Anfangspunkt der Hotelmeile am See für die Siedlungsstruktur der Stadt Luzern eine wichtige Bedeutung zu. Die Stadt Luzern hat offenkundig ein erhebliches Interesse daran, die Seepromenade als kulturell attraktives Zentrum zu erhalten, das auch abends belebt und für die Bevölkerung attraktiv bleibt, einem Zeitraum, in welchem Gewerbezonen mit überwiegender Büronutzung kaum mehr belebt sind. Die planerische Massnahme lässt sich namentlich unter Art. 1 Abs. 1 und 2 RPG subsumieren, wonach bei der Siedlungsentwicklung die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft zu beachten sowie das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben zu fördern sind, aber auch unter Art. 3 Abs. 3 RPG, nach welchem Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten sind. Schliesslich hat der Regierungsrat in seinem Entscheid darauf hingewiesen, dass Hotels gegenüber Ferien- und Zweitwohnungen den Vorteil haben, dass sie die Infrastrukur weniger belasten. Auch dabei handelt es sich um ein raumplanerisches Anliegen. Die genannten öffentlichen Interessen sind bedeutsam und keineswegs vorgeschoben. Sie lassen faktische Auswirkungen auf die Wirtschaftstätigkeit klar in den Hintergrund treten. Wie insbesondere auch aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, lässt sich zudem nicht behaupten, die Wirtschaftsfreiheit werde deshalb ihres Gehalts entleert. 3.6 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Nutzungsbeschränkung, die ihnen Art. 10 BZR auferlege, sei zu hoch; es sei nicht einzusehen, weshalb nur gerade 20 % der Grundstücksfläche frei nutzbar sein sollten. Damit erweise sich der Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit als unverhältnismässig. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es liegt auf der Hand, dass in der Tourismuszone eine überwiegende Nutzung als Hotel oder Restaurant (oder Casino) vorgeschrieben werden muss, wenn das damit angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel erreicht werden soll. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BZR können 20 % der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zugeführt werden, was den betroffenen Hotelbetrieben einen Spielraum für gastgewerbefremde Umnutzungen eröffnet und damit eine gewisse Flexibilität ermöglicht. Darüber hinaus führt Art. 10 Abs. 4 BZR eine Ausnahmeregelung ein, die es erlaubt, weitere Flächen einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zuzuführen, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dadurch besteht eine reglementarische Möglichkeit, einem betroffenen Hotelbetrieb im Falle schwerwiegender Ertragsprobleme über die Grenze von 20 % hinaus weitere Umnutzungen zu erlauben, um den Hotelbetrieb sicherzustellen. Es ist nicht einsichtig, weshalb mit dieser Regelung die Überlebensfähigkeit der unterstellten Hotelbetriebe gefährdet sein sollte; konkrete Hinweise hierfür liefern die Beschwerdeführer nicht. Insgesamt erscheint die Regelung somit hinreichend differenziert, um unterschiedlichen betrieblichen Bedürfnissen gerecht werden zu können; ob dies in jedem Einzelfall auch tatsächlich so wäre, kann nicht im Rahmen dieses Verfahrens geprüft werden. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass die Hotelnutzung mit spezifischen Vorteilen verbunden ist, welche die mit der umstrittenen Planungsmassnahme einhergehende Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit umso mehr als zumutbar erscheinen lässt. Der Regierungsrat führte dazu in seinem Entscheid aus, die Stadt Luzern habe in der Vergangenheit Hotelbetreibern verschiedene Privilegien bezüglich grossem Bauvolumen und attraktiver Lage (See- und Aussichtslage) gewährt und nennt dafür eine Reihe von Hotels aus der gehobenen Klasse, darunter auch das Hotel Schweizerhof. Zu Recht weist er darauf hin, dass sich eine derartige Privilegierung bei einer Umnutzung nicht mehr rechtfertigen liesse. Der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist somit, entgegen der Kritik der Beschwerdeführer, nicht unverhältnismässig. 3.7 3.7.1 Die Beschwerdeführer sind sodann der Auffassung, durch die Dimensionierung der Tourismuszone werde der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt. Mit dem revidierten Zonenplan würden verschiedene Hotels ohne sachlichen Grund nicht der Tourismuszone zugewiesen, was gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität verstosse. Andere Betriebe, mit denen das Hotel Schweizerhof in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehe, seien Art. 10 BZR nicht unterstellt. 3.7.2 Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (zum Ganzen: BGE 141 V 557 E. 7.2 S. 569; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f; je mit Hinweisen). Hinsichtlich des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung festgehalten, es liege in der Natur der Raumplanung, dass die Gebiete, in denen gewisse Nutzungen erlaubt oder aber ausgeschlossen sind, irgendwie bezeichnet und von anderen Gebieten abgegrenzt werden müssen. Im Planungsrecht hat der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung deshalb nur eine abgeschwächte Bedeutung (BGE 121 I 245 E. 6e/bb S. 249; BGE 117 Ia 302 E. 4b S. 307; BGE 116 Ia 193 E. 3b S. 195; Urteil 1C_76/2011 vom 29. Juli 2011 E. 4.1, in: SJ 2012 I S. 77; je mit Hinweisen). Dies ist auch bei der Beurteilung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu berücksichtigen. 3.7.3 Die von den Beschwerdeführern genannten Hotels, die nicht der Tourismuszone zugeteilt sind und zu denen der Schweizerhof in einem Konkurrenzverhältnis stehen soll, gehören allesamt nicht dem Luxussegment an und weisen zum Teil deutlich günstigere Übernachtungspreise auf als das Hotel Schweizerhof. Sie sprechen daher nicht dasselbe Kundensegment an, weshalb zweifelhaft erscheint, ob sie überhaupt als direkte Konkurrenten gelten können. Diese Frage braucht indes nicht vertieft zu werden, denn die Rüge der Ungleichbehandlung ist ohnehin unbegründet. Aus raumplanerischer Sicht ist nicht entscheidend, ob der Betrieb der Beschwerdeführer mit andern Hotels, die nicht in der Tourismuszone liegen, im Wettbewerb steht, sondern ob es planerisch vertretbare Gründe für eine andere Zonenzuordnung gibt. Dies kann nicht zweifelhaft sein. Die von den Beschwerdeführern angeführten Hotels befinden sich überwiegend jenseits der Kapellbrücke oder gar auf der andern Seite der Reuss in Bahnhofsnähe, und die betreffenden Quartiere weisen einen andern Charakter auf als die Seepromenade, was eine planerisch unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Dies trifft zwar nur beschränkt zu für die Hotels Hofgarten und Rebstock. Auch diese liegen aber zurückversetzt an weniger prominenter Lage, und schon allein deshalb ist auch ihre Bedeutung für das kulturelle Leben der Stadt und für den Tourismus geringer. Auch hier erweist sich die zonenmässige Ungleichbehandlung sachlich als vertretbar. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität ist deshalb unbegründet. (...)
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Art. 27 et 94 Cst.; compatibilité d'une zone touristique avec la liberté économique. Aperçu de la jurisprudence sur la compatibilité des mesures d'aménagement du territoire avec la liberté économique (consid. 3.3). Base légale (consid. 3.4). Intérêt public (consid. 3.5). Proportionnalité (consid. 3.6). Egalité de traitement entre concurrents (consid. 3.7).
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142 I 162
142 I 162 Sachverhalt ab Seite 163 A. A.A., B.A. und C.A. bilden zusammen die Miteigentümergemeinschaft A. Ihnen gehört das Grundstück Nr. 439 GB Luzern, rechtes Ufer (Parzelle des Hotels Schweizerhof). Zugleich sind sie Gesellschafter der D. & Co., welcher das Baurechtsgrundstück Nr. 4034 GB Luzern, rechtes Ufer, gehört (Bauten des Hotels Schweizerhof). Die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. erhoben am 23. Mai 2012 Einsprache gegen die geplante neue Bau- und Zonenordnung (BZO) der Stadt Luzern, die aus dem Bau- und Zonenreglement (BZR) und dem Zonenplan besteht. Die genannten Einsprecher wehrten sich gegen die vorgesehene Zuweisung der ihnen gehörenden Grundstücke zur Tourismuszone gemäss Art. 10 BZR. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Art. 10 Tourismuszone (TO) 1 Die Tourismuszone dient dem Tourismus. 2 Zulässig sind Bauten, Anlagen und Nutzungen insbesondere a. für Hotels und Restaurants b. für Casinos. 3 Es können 20 Prozent der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos für Wohn- und Arbeitsnutzungen umgenutzt werden. Erstreckt sich die Tourismusnutzung auf mehrere Grundstücke, so ist die Anteilsregelung erfüllt, wenn sie auf diesen Grundstücken insgesamt eingehalten ist. 4 Darüber hinaus sind Wohn- und Arbeitsnutzungen zulässig, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dies ist in einem von Grundeigentümern und vom Stadtrat als unabhängig anerkannten Gutachten nachzuweisen. 5 In jedem Fall ist das Erdgeschoss oder das vom Stadtrat bezeichnete Geschoss publikumsorientiert zu nutzen." Am 17. Januar 2013 stimmte der Grosse Stadtrat Luzern der neuen BZO zu. Zugleich wies er die dagegen erhobenen Einsprachen ab, darunter jene der Miteigentümergemeinschaft A. und der D. & Co. In der Volksabstimmung vom 9. Juni 2013 stimmte das Stimmvolk der Stadt Luzern der neuen BZO ebenfalls zu. Am 3. Juni 2014 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Gesamtrevision der Bau- und Zonenordnung. Die Genehmigung betreffend die Tourismuszonen und die zugehörigen Nutzungsvorschriften stellte er zunächst zurück; sie erfolgte am 18. November 2014. Zugleich wies der Regierungsrat die Beschwerden der Miteigentümergemeinschaft A. sowie der D. & Co. ab. Mit Urteil vom 23. Februar 2016 wies das Kantonsgericht Luzern die von den Grundeigentümern gegen den regierungsrätlichen Genehmigungsbeschluss erhobenen Beschwerden ab. B. Am 24. März 2016 erheben die Miteigentümergemeinschaft A. und die D. & Co. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Luzern und des Beschlusses des Stimmvolks der Stadt Luzern vom 9. Juni 2013 in Bezug auf die Zuordnung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone; ihre Liegenschaften seien stattdessen der Wohn- und Arbeitszone zuzuweisen. Im Eventualstandpunkt beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV) vor. Die Kriterien für die Zuweisung der einzelnen Hotels in die Tourismuszone seien untauglich, und es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage hierfür. Die Zone sei zudem nicht raumplanerisch bedingt, weshalb eine unzulässige wirtschaftspolitische Massnahme vorliege, was mit den genannten Verfassungsbestimmungen nicht vereinbar sei. Auch sei die Nutzungseinschränkung, die Art. 10 BZR ihnen auferlege, unverhältnismässig. Sodann erachten sie die Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als verletzt, weil andere Hotelbetriebe, die in einer direkten Konkurrenzsituation zu ihrem Betrieb stünden, nicht der Tourismuszone zugeteilt worden seien; diese genössen damit einen Wettbewerbsvorteil, weil sie von besseren Kreditkonditionen profitieren könnten. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie beinhaltet namentlich die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV; BGE 141 V 557 E. 7.1 S. 568 mit Hinweis). Die Wirtschaftsfreiheit steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (BGE 140 I 218 E. 6.3 S. 229 mit Hinweisen). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind freilich eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 1 zu Art. 27 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 175 ff. zu Art. 23, 293 Ziff. 6, 296 zu Art. 85). Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f. mit Hinweisen). 3.2.2 Die Beschwerdeführer können sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, zumal sie durch die Zuweisung ihrer Grundstücke zur Tourismuszone in der freien Ausübung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit tangiert werden. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschränken (Art. 36 BV) sowie wenn sie nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen (Art. 94 Abs. 4 BV). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und die Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht bei der Beschränkung von Grundrechten frei. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (BGE 132 II 408 E. 4.3 S. 415 f. mit Hinweisen). 3.3 Das Bundesgericht hatte sich seit Jahrzehnten immer wieder mit der Vereinbarkeit raumplanerischer Massnahmen mit der Wirtschaftsfreiheit zu befassen: In seinem Leiturteil BGE 109 Ia 264 hat es kommunale Vorschriften über die Erstellung von Einkaufszentren als zulässig und mit der damaligen Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 22ter aBV; heute Wirtschaftsfreiheit) vereinbar erachtet, soweit sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten. Nach dem damaligen Art. 22quater aBV (Raumplanungsartikel; heute: Art. 75 BV) zulässige raumplanerische Massnahmen können demnach eine Einschränkung der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten mit sich bringen. Eine solche Folge steht grundsätzlich nicht in Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit, solange die Massnahme raumplanerisch bedingt ist und im Zielbereich von Art. 75 BV liegt und sofern die Wirtschaftsfreiheit dadurch nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (a.a.O., E. 4 S. 267 mit Hinweis). Insbesondere stellt auch die Festsetzung der einzelnen Nutzungszonen und deren Begrenzung nach Bedarfskriterien keine verpönte Bedürfnisklausel dar, sondern ergibt sich aus der gesetzlichen Pflicht zur Ausscheidung von Bauzonen gemäss Art. 15 RPG (SR 700; a.a.O., E. 4a S. 267 f. mit Hinweis). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in BGE 111 Ia 93 betreffend einen Wohnanteilsplan der Stadt Zürich bestätigt. Es hat erwogen, der Wohnanteilsplan lasse in allen Wohnzonen und in der Kernzone Raum für eine gewerbliche Nutzung, verlange er doch nirgends einen Wohnanteil von 100 %. Die Liegenschaften der Beschwerdeführerin seien lediglich mit dem untersten Ansatz von 33 % belegt. Eine solche Regelung möge zwar die Tätigkeit von Dienstleistungsbetrieben erschweren, doch könne nicht gesagt werden, der Beschwerdeführerin werde es dadurch verunmöglicht, ihre Dienstleistung zu erbringen (a.a.O., E. 3 S. 100). Ebenso urteilte das Bundesgericht in einem dem vorliegenden sehr ähnlichen Fall betreffend die Stadt Genf. Angefochten war ein städtisches Reglement, das namentlich bezweckte, im vorgesehenen Perimeter die bestehende Hotelnutzung als essenziellen Bestandteil des Quartierlebens zu erhalten. Die Regelung verletzte die Wirtschaftsfreiheit nicht, zumal sie für den Fall, dass die Hotelnutzung sich als unrentabel erweisen würde, eine Ausnahme vorsah (Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4 mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Im Urteil 1C_229/2009 vom 15. Januar 2010 E. 4 erachtete das Bundesgericht eine Reglementsbestimmung, welche den Anwendungsbereich der erwähnten Regelung auf das gesamte Stadtgebiet von Genf ausdehnte, ebenfalls als mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Aus den genannten sowie weiteren Urteilen ergibt sich, dass eine Massnahme, die vorwiegend raumplanerisch bedingt ist, jedoch zu einer Einschränkung der gewerblichen Betätigungsmöglichkeit führt, grundsätzlich nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit steht. Anders verhält es sich, wenn unter dem Deckmantel der Raumplanung ein Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezweckt wird oder die Wirtschaftsfreiheit durch die in Frage stehende Massnahme ihres Gehalts entleert würde (Urteile 1C_253/2013 vom 1. November 2013 E. 4.1, in: SJ 2014 I S. 153 und 1P.160/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.2 sowie die dort zitierte Rechtsprechung). 3.4 Die Beschwerdeführer kritisieren, es fehle eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff. Die von der Vorinstanz angeführten Unterscheidungskriterien - für die Zuweisung in die Tourismuszone - seien in Art. 10 BZR nicht enthalten. § 35 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) sieht vor, dass die Bauzonen unterteilt werden können in Kern- oder Dorfzonen, Wohnzonen, Arbeitszonen, Weilerzonen, Zonen für öffentliche Zwecke, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Grünzonen, Deponiezonen, Abbauzonen und Verkehrszonen. Gemäss Abs. 4 derselben Bestimmung können die Gemeinden weitere Bauzonen vorsehen. Damit besteht Raum für eine Tourismuszone, wie sie die Stadt Luzern in Art. 10 BZR vorsieht. Der Zonenplan und das zugehörige Reglement bilden zusammen die baurechtliche Grundordnung und sind als Ganzes zu würdigen. Es ist nicht erforderlich und auch nicht möglich, dass sich die geografische Ausdehnung einer einzelnen Zone dem Reglement selbst entnehmen lässt. Dessen Aufgabe besteht vielmehr darin, die dort zulässigen Nutzungen näher zu umschreiben. Die präzise örtliche Umgrenzung der einzelnen Zonen erfolgt im Nutzungsplan. Die Erwartung der Beschwerdeführer, aus dem Reglement oder dem Plan sollten die Abgrenzungskriterien für die jeweilige Zonenzuordnung hervorgehen, ist nicht realistisch, müsste dies doch für alle Parzellen des jeweiligen Planperimeters gelten, was sich mit einem vernünftigen Aufwand gar nicht realisieren liesse. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit beruhe nicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, geht aus diesen Gründen fehl. 3.5 Die Beschwerdeführer bestreiten weiter, dass ein zulässiges öffentliches Interesse am Eingriff bestehe. Nur solange eine Massnahme raumplanerisch bedingt sei, seien damit verbundene wirtschaftspolitische Auswirkungen hinzunehmen. Die Schaffung der Tourismuszone in der Stadt Luzern bezweckt unbestrittenermassen, eine (weitgehende) Umnutzung der bestehenden Hotels für Gewerbe oder als Luxuswohnungen zu verhindern. Gerade in touristisch bedeutenden Orten wie Luzern kommt der Erhaltung von Hotelbauten ein grosses öffentliches Interesse zu (BGE 136 II 204 E. 7.3 S. 213). Dieses Interesse ist an der betroffenen Lage direkt am See besonders ausgeprägt, handelt es sich dabei doch um einen städtebaulich und historisch besonders schutzwürdigen Bereich (vgl. Urteil 1P.28/1993 vom 5. November 1993 E. 4a mit Hinweisen, in: SJ 1995 S. 85). Publikumsorientierte Nutzungen tragen im Allgemeinen wesentlich zur Aufwertung und Belebung des öffentlichen Raums bei. Im vorliegenden Fall soll darüber hinaus gewährleistet werden, dass der attraktive Bereich am See der Bevölkerung und den Touristen erhalten bleibt. Gerade dem Hotel Schweizerhof kommt in dieser Hinsicht als Anfangspunkt der Hotelmeile am See für die Siedlungsstruktur der Stadt Luzern eine wichtige Bedeutung zu. Die Stadt Luzern hat offenkundig ein erhebliches Interesse daran, die Seepromenade als kulturell attraktives Zentrum zu erhalten, das auch abends belebt und für die Bevölkerung attraktiv bleibt, einem Zeitraum, in welchem Gewerbezonen mit überwiegender Büronutzung kaum mehr belebt sind. Die planerische Massnahme lässt sich namentlich unter Art. 1 Abs. 1 und 2 RPG subsumieren, wonach bei der Siedlungsentwicklung die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft zu beachten sowie das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben zu fördern sind, aber auch unter Art. 3 Abs. 3 RPG, nach welchem Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten sind. Schliesslich hat der Regierungsrat in seinem Entscheid darauf hingewiesen, dass Hotels gegenüber Ferien- und Zweitwohnungen den Vorteil haben, dass sie die Infrastrukur weniger belasten. Auch dabei handelt es sich um ein raumplanerisches Anliegen. Die genannten öffentlichen Interessen sind bedeutsam und keineswegs vorgeschoben. Sie lassen faktische Auswirkungen auf die Wirtschaftstätigkeit klar in den Hintergrund treten. Wie insbesondere auch aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, lässt sich zudem nicht behaupten, die Wirtschaftsfreiheit werde deshalb ihres Gehalts entleert. 3.6 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Nutzungsbeschränkung, die ihnen Art. 10 BZR auferlege, sei zu hoch; es sei nicht einzusehen, weshalb nur gerade 20 % der Grundstücksfläche frei nutzbar sein sollten. Damit erweise sich der Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit als unverhältnismässig. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es liegt auf der Hand, dass in der Tourismuszone eine überwiegende Nutzung als Hotel oder Restaurant (oder Casino) vorgeschrieben werden muss, wenn das damit angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel erreicht werden soll. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BZR können 20 % der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bau- und Zonenordnung bewilligten, tatsächlich touristisch genutzten Fläche voraussetzungslos einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zugeführt werden, was den betroffenen Hotelbetrieben einen Spielraum für gastgewerbefremde Umnutzungen eröffnet und damit eine gewisse Flexibilität ermöglicht. Darüber hinaus führt Art. 10 Abs. 4 BZR eine Ausnahmeregelung ein, die es erlaubt, weitere Flächen einer Wohn- oder Arbeitsnutzung zuzuführen, soweit sie den touristischen Zweck sichern oder optimieren. Dadurch besteht eine reglementarische Möglichkeit, einem betroffenen Hotelbetrieb im Falle schwerwiegender Ertragsprobleme über die Grenze von 20 % hinaus weitere Umnutzungen zu erlauben, um den Hotelbetrieb sicherzustellen. Es ist nicht einsichtig, weshalb mit dieser Regelung die Überlebensfähigkeit der unterstellten Hotelbetriebe gefährdet sein sollte; konkrete Hinweise hierfür liefern die Beschwerdeführer nicht. Insgesamt erscheint die Regelung somit hinreichend differenziert, um unterschiedlichen betrieblichen Bedürfnissen gerecht werden zu können; ob dies in jedem Einzelfall auch tatsächlich so wäre, kann nicht im Rahmen dieses Verfahrens geprüft werden. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass die Hotelnutzung mit spezifischen Vorteilen verbunden ist, welche die mit der umstrittenen Planungsmassnahme einhergehende Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit umso mehr als zumutbar erscheinen lässt. Der Regierungsrat führte dazu in seinem Entscheid aus, die Stadt Luzern habe in der Vergangenheit Hotelbetreibern verschiedene Privilegien bezüglich grossem Bauvolumen und attraktiver Lage (See- und Aussichtslage) gewährt und nennt dafür eine Reihe von Hotels aus der gehobenen Klasse, darunter auch das Hotel Schweizerhof. Zu Recht weist er darauf hin, dass sich eine derartige Privilegierung bei einer Umnutzung nicht mehr rechtfertigen liesse. Der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist somit, entgegen der Kritik der Beschwerdeführer, nicht unverhältnismässig. 3.7 3.7.1 Die Beschwerdeführer sind sodann der Auffassung, durch die Dimensionierung der Tourismuszone werde der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt. Mit dem revidierten Zonenplan würden verschiedene Hotels ohne sachlichen Grund nicht der Tourismuszone zugewiesen, was gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität verstosse. Andere Betriebe, mit denen das Hotel Schweizerhof in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehe, seien Art. 10 BZR nicht unterstellt. 3.7.2 Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (zum Ganzen: BGE 141 V 557 E. 7.2 S. 569; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53; BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f; je mit Hinweisen). Hinsichtlich des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung festgehalten, es liege in der Natur der Raumplanung, dass die Gebiete, in denen gewisse Nutzungen erlaubt oder aber ausgeschlossen sind, irgendwie bezeichnet und von anderen Gebieten abgegrenzt werden müssen. Im Planungsrecht hat der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung deshalb nur eine abgeschwächte Bedeutung (BGE 121 I 245 E. 6e/bb S. 249; BGE 117 Ia 302 E. 4b S. 307; BGE 116 Ia 193 E. 3b S. 195; Urteil 1C_76/2011 vom 29. Juli 2011 E. 4.1, in: SJ 2012 I S. 77; je mit Hinweisen). Dies ist auch bei der Beurteilung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu berücksichtigen. 3.7.3 Die von den Beschwerdeführern genannten Hotels, die nicht der Tourismuszone zugeteilt sind und zu denen der Schweizerhof in einem Konkurrenzverhältnis stehen soll, gehören allesamt nicht dem Luxussegment an und weisen zum Teil deutlich günstigere Übernachtungspreise auf als das Hotel Schweizerhof. Sie sprechen daher nicht dasselbe Kundensegment an, weshalb zweifelhaft erscheint, ob sie überhaupt als direkte Konkurrenten gelten können. Diese Frage braucht indes nicht vertieft zu werden, denn die Rüge der Ungleichbehandlung ist ohnehin unbegründet. Aus raumplanerischer Sicht ist nicht entscheidend, ob der Betrieb der Beschwerdeführer mit andern Hotels, die nicht in der Tourismuszone liegen, im Wettbewerb steht, sondern ob es planerisch vertretbare Gründe für eine andere Zonenzuordnung gibt. Dies kann nicht zweifelhaft sein. Die von den Beschwerdeführern angeführten Hotels befinden sich überwiegend jenseits der Kapellbrücke oder gar auf der andern Seite der Reuss in Bahnhofsnähe, und die betreffenden Quartiere weisen einen andern Charakter auf als die Seepromenade, was eine planerisch unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Dies trifft zwar nur beschränkt zu für die Hotels Hofgarten und Rebstock. Auch diese liegen aber zurückversetzt an weniger prominenter Lage, und schon allein deshalb ist auch ihre Bedeutung für das kulturelle Leben der Stadt und für den Tourismus geringer. Auch hier erweist sich die zonenmässige Ungleichbehandlung sachlich als vertretbar. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität ist deshalb unbegründet. (...)
de
Art. 27 e 94 Cost.; compatibilità di una zona turistica con la libertà economica. Riepilogo della giurisprudenza sulla compatibilità di misure pianificatorie con la libertà economica (consid. 3.3). Base legale (consid. 3.4). Interesse pubblico (consid. 3.5). Proporzionalità (consid. 3.6). Parità di trattamento dei concorrenti (consid. 3.7).
it
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2,016
I
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55,587
142 I 172
142 I 172 Erwägungen ab Seite 173 Extrait des considérants: 3. Dans un grief d'ordre formel, la recourante fait valoir une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Selon elle, c'est de manière arbitraire que le Tribunal cantonal a jugé que la Chambre des notaires avait statué "par délégation", alors qu'à son avis, seule la Chambre in corpore serait compétente selon la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo/VD; RSV 178.11). 3.1 Selon son texte clair, l'art. 30 al. 1 Cst. ne s'applique qu'aux autorités ou magistrats qui exercent des fonctions juridictionnelles, le critère déterminant étant la nature fonctionnelle et non organique de l'autorité (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198 s. et les références citées; arrêt 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1, non publié in ATF 137 II 425). C'est donc à tort que la recourante s'en prévaut pour critiquer la composition de la Chambre des notaires, qui est une autorité administrative (cf. art. 93 al. 1 LNo/VD, selon lequel la Chambre des notaires est présidée par le chef du Département cantonal, ce qui exclut l'existence d'une autorité judiciaire). Cependant, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit également au justiciable, comme l'art. 30 Cst. (ATF 137 I 340 consid. 2.2.3 p. 344), une composition correcte de l'autorité administrative qui rend la décision initiale (cf. arrêts 2C_187/2011 précité consid. 3.1; 2C_865/2010 du 13 avril 2011 consid. 2.4). Partant, pour éviter de tomber dans le formalisme excessif, il convient d'examiner le grief, même si la recourante a invoqué l'art. 30 Cst. et non pas l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. arrêt 2C_187/2011 précité consid. 3.1), étant en outre précisé que le Tribunal cantonal a lui-même faussement appliqué l'art. 30 al. 1 Cst. 3.2 L'art. 29 al. 1 Cst. prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. La jurisprudence a tiré de cette disposition un droit à ce que l'autorité administrative qui statue, le fasse dans une composition correcte et impartiale (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130; arrêt 1C_388/2009 du 17 février 2010 consid. 4.1; BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, nos 34 s. ad art. 29 Cst.). Cette disposition n'exclut pas une certaine liberté dans la composition de l'autorité, par exemple en permettant la participation de suppléants dans le processus décisionnel. Il faut toutefois, lorsque cela est possible, que la composition soit fondée sur des critères objectifs (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.). La composition de l'autorité est définie selon les règles du droit de procédure ou d'organisation. Celui-ci prévoit généralement des quorum afin d'assurer le fonctionnement des autorités collégiales (ATF 137 I 340 consid. 2.2 p. 342 ss; cf. GEROLD STEINMANN, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. [éd.], 3e éd. 2014, n° 34 ad art. 29 Cst.). L'autorité est ainsi valablement constituée lorsqu'elle siège dans une composition qui correspond à ce que le droit d'organisation ou de procédure prévoit. Par conséquent, lorsqu'un membre de l'autorité est appelé à se récuser ou ne peut, pour une autre raison, prendre part à la décision, il doit, dans la mesure du possible, être remplacé (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; WALDMANN, op. cit., n° 34 ad art. 29 Cst.). Si l'autorité statue alors qu'elle n'est pas valablement constituée, elle commet un déni de justice formel (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; ATF 127 I 128 consid. 4b p. 131). Si la composition de l'autorité est prévue par le droit cantonal, le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application de celui-ci que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié). Sous réserve de motivation suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF), il examine en revanche avec une pleine cognition le point de savoir si la composition correcte de l'autorité administrative, telle que prévue par le droit cantonal, remplit les conditions de l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130). Cela signifie que, dans un premier temps, le Tribunal fédéral examinera si l'interprétation et l'application du droit cantonal par le Tribunal cantonal sont ou non arbitraires (cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). Dans une seconde phase, le Tribunal fédéral contrôlera avec une pleine cognition si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie de l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 p. 34 s. et les références citées). Il n'examinera toutefois pas la régularité de la composition des instances précédentes, dans la mesure où celle-ci est régie par le droit cantonal, si aucun grief n'est soulevé à cet égard (art. 106 al. 2 LTF; ATF 140 II 141 consid. 1.2 p. 145 s.; relatif à la correcte composition d'une autorité judiciaire selon l'art. 30 al. 1 Cst., mais applicable également à l'art. 29 al. 1 Cst. quant à la composition d'une autorité administrative). Le droit constitutionnel à une composition correcte de l'autorité décisionnelle est de nature formelle. Sa violation, quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond, conduit à l'annulation de l'arrêt entrepris (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.). Il est en outre exclu d'admettre la réparation d'un tel vice (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.; STEINMANN, op. cit., n° 61 ad art. 29 Cst.; s'agissant de la composition d'une autorité judiciaire, cf. CHRISTIAN WINIGER, Die Organisation des Solothurner Steuergerichts im Lichte ausgewählter verfassungsrechtlicher Grundsätze, Justice-Justiz-Giustizia 2015/1 n. 25). Cela conduirait en effet à permettre à une autorité décisionnelle de se passer systématiquement de statuer dans une composition conforme au droit. 3.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que la Chambre des notaires a statué "par délégation" et non dans sa composition ordinaire. Ce sont la présidente et deux notaires délégués, c'est-à-dire trois personnes, qui ont rendu la décision initiale. Le Tribunal cantonal a considéré en substance que l'art. 37 al. 2 du règlement vaudois du 16 décembre 2004 d'application de la loi du 29 juin 2004 sur le notariat (RLNo/VD; RSV 178.11.1), qui dispose que la Chambre des notaires procède à la modération, mais peut déléguer ses compétences à une commission formée d'au moins deux de ses membres, a son fondement à l'art. 91 al. 1 LNo/VD. Cette disposition prévoit que les autorités de surveillance et disciplinaire, ainsi que leurs délégations, peuvent entendre des témoins ou saisir des documents à titre probatoire ou conservatoire. Se fondant sur cette norme, le Tribunal cantonal a jugé qu'une décision de modération rendue par une délégation de la Chambre des notaires ne violait pas l'art. 30 al. 1 Cst. La recourante considère cette motivation comme arbitraire et contraire à la disposition constitutionnelle précitée (en l'occurrence à l'art. 29 al. 1 Cst.; cf. consid. 3.1 ci-dessus). 3.4 L'art. 91 al. 1 LNo/VD admet que les autorités agissent par délégation, mais limite expressément cette compétence à l'audition de témoins et à la saisie de documents. En ce sens, l'art. 97 al. 1 LNo/VD prévoit que les enquêtes et les inspections de la Chambre des notaires peuvent être déléguées à un ou plusieurs de ses membres, qui lui font rapport pour décision. Hormis ce cas de figure, la LNo/VD ne prévoit en revanche pas que la Chambre des notaires puisse déléguer la compétence de rendre des décisions, d'autant moins que l'art. 94 al. 1 LNo/VD prévoit que celle-ci ne délibère que si cinq membres sont présents, quorum qui n'est donc pas atteint en cas de délégation à une commission formée de moins de cinq membres. Ainsi, en jugeant que la LNo/VD contient une disposition légale suffisante permettant, par voie réglementaire, de confier une compétence décisionnelle par délégation à au moins deux des membres de la Chambre des notaires, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si la solution retenue constitue en plus une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Le recours doit donc être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la Chambre des notaires afin qu'elle statue dans une composition conforme à la LNo/VD. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante. (...)
fr
Art. 29 Abs. 1 BV; Recht auf korrekte und unparteiische Zusammensetzung der zum Entscheid angerufenen zuständigen Verwaltungsbehörde. Anwendungsbereich der Art. 29 Abs. 1 BV und 30 Abs. 1 BV betreffend die Zusammensetzung der zum Entscheid angerufenen zuständigen Verwaltungsbehörde (E. 3.1). Voraussetzungen der Anwendbarkeit von Art. 29 Abs. 1 BV (E. 3.2). Darstellung (E. 3.3) und auf Willkür beschränkte Untersuchung (E. 3.4) der Bestimmungen des waadtländischen Notariatsgesetzes über die Zusammensetzung der Notariatskammer.
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142 I 172 Erwägungen ab Seite 173 Extrait des considérants: 3. Dans un grief d'ordre formel, la recourante fait valoir une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Selon elle, c'est de manière arbitraire que le Tribunal cantonal a jugé que la Chambre des notaires avait statué "par délégation", alors qu'à son avis, seule la Chambre in corpore serait compétente selon la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo/VD; RSV 178.11). 3.1 Selon son texte clair, l'art. 30 al. 1 Cst. ne s'applique qu'aux autorités ou magistrats qui exercent des fonctions juridictionnelles, le critère déterminant étant la nature fonctionnelle et non organique de l'autorité (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198 s. et les références citées; arrêt 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1, non publié in ATF 137 II 425). C'est donc à tort que la recourante s'en prévaut pour critiquer la composition de la Chambre des notaires, qui est une autorité administrative (cf. art. 93 al. 1 LNo/VD, selon lequel la Chambre des notaires est présidée par le chef du Département cantonal, ce qui exclut l'existence d'une autorité judiciaire). Cependant, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit également au justiciable, comme l'art. 30 Cst. (ATF 137 I 340 consid. 2.2.3 p. 344), une composition correcte de l'autorité administrative qui rend la décision initiale (cf. arrêts 2C_187/2011 précité consid. 3.1; 2C_865/2010 du 13 avril 2011 consid. 2.4). Partant, pour éviter de tomber dans le formalisme excessif, il convient d'examiner le grief, même si la recourante a invoqué l'art. 30 Cst. et non pas l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. arrêt 2C_187/2011 précité consid. 3.1), étant en outre précisé que le Tribunal cantonal a lui-même faussement appliqué l'art. 30 al. 1 Cst. 3.2 L'art. 29 al. 1 Cst. prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. La jurisprudence a tiré de cette disposition un droit à ce que l'autorité administrative qui statue, le fasse dans une composition correcte et impartiale (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130; arrêt 1C_388/2009 du 17 février 2010 consid. 4.1; BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, nos 34 s. ad art. 29 Cst.). Cette disposition n'exclut pas une certaine liberté dans la composition de l'autorité, par exemple en permettant la participation de suppléants dans le processus décisionnel. Il faut toutefois, lorsque cela est possible, que la composition soit fondée sur des critères objectifs (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.). La composition de l'autorité est définie selon les règles du droit de procédure ou d'organisation. Celui-ci prévoit généralement des quorum afin d'assurer le fonctionnement des autorités collégiales (ATF 137 I 340 consid. 2.2 p. 342 ss; cf. GEROLD STEINMANN, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. [éd.], 3e éd. 2014, n° 34 ad art. 29 Cst.). L'autorité est ainsi valablement constituée lorsqu'elle siège dans une composition qui correspond à ce que le droit d'organisation ou de procédure prévoit. Par conséquent, lorsqu'un membre de l'autorité est appelé à se récuser ou ne peut, pour une autre raison, prendre part à la décision, il doit, dans la mesure du possible, être remplacé (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; WALDMANN, op. cit., n° 34 ad art. 29 Cst.). Si l'autorité statue alors qu'elle n'est pas valablement constituée, elle commet un déni de justice formel (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; ATF 127 I 128 consid. 4b p. 131). Si la composition de l'autorité est prévue par le droit cantonal, le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application de celui-ci que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié). Sous réserve de motivation suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF), il examine en revanche avec une pleine cognition le point de savoir si la composition correcte de l'autorité administrative, telle que prévue par le droit cantonal, remplit les conditions de l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130). Cela signifie que, dans un premier temps, le Tribunal fédéral examinera si l'interprétation et l'application du droit cantonal par le Tribunal cantonal sont ou non arbitraires (cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). Dans une seconde phase, le Tribunal fédéral contrôlera avec une pleine cognition si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie de l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 p. 34 s. et les références citées). Il n'examinera toutefois pas la régularité de la composition des instances précédentes, dans la mesure où celle-ci est régie par le droit cantonal, si aucun grief n'est soulevé à cet égard (art. 106 al. 2 LTF; ATF 140 II 141 consid. 1.2 p. 145 s.; relatif à la correcte composition d'une autorité judiciaire selon l'art. 30 al. 1 Cst., mais applicable également à l'art. 29 al. 1 Cst. quant à la composition d'une autorité administrative). Le droit constitutionnel à une composition correcte de l'autorité décisionnelle est de nature formelle. Sa violation, quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond, conduit à l'annulation de l'arrêt entrepris (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.). Il est en outre exclu d'admettre la réparation d'un tel vice (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.; STEINMANN, op. cit., n° 61 ad art. 29 Cst.; s'agissant de la composition d'une autorité judiciaire, cf. CHRISTIAN WINIGER, Die Organisation des Solothurner Steuergerichts im Lichte ausgewählter verfassungsrechtlicher Grundsätze, Justice-Justiz-Giustizia 2015/1 n. 25). Cela conduirait en effet à permettre à une autorité décisionnelle de se passer systématiquement de statuer dans une composition conforme au droit. 3.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que la Chambre des notaires a statué "par délégation" et non dans sa composition ordinaire. Ce sont la présidente et deux notaires délégués, c'est-à-dire trois personnes, qui ont rendu la décision initiale. Le Tribunal cantonal a considéré en substance que l'art. 37 al. 2 du règlement vaudois du 16 décembre 2004 d'application de la loi du 29 juin 2004 sur le notariat (RLNo/VD; RSV 178.11.1), qui dispose que la Chambre des notaires procède à la modération, mais peut déléguer ses compétences à une commission formée d'au moins deux de ses membres, a son fondement à l'art. 91 al. 1 LNo/VD. Cette disposition prévoit que les autorités de surveillance et disciplinaire, ainsi que leurs délégations, peuvent entendre des témoins ou saisir des documents à titre probatoire ou conservatoire. Se fondant sur cette norme, le Tribunal cantonal a jugé qu'une décision de modération rendue par une délégation de la Chambre des notaires ne violait pas l'art. 30 al. 1 Cst. La recourante considère cette motivation comme arbitraire et contraire à la disposition constitutionnelle précitée (en l'occurrence à l'art. 29 al. 1 Cst.; cf. consid. 3.1 ci-dessus). 3.4 L'art. 91 al. 1 LNo/VD admet que les autorités agissent par délégation, mais limite expressément cette compétence à l'audition de témoins et à la saisie de documents. En ce sens, l'art. 97 al. 1 LNo/VD prévoit que les enquêtes et les inspections de la Chambre des notaires peuvent être déléguées à un ou plusieurs de ses membres, qui lui font rapport pour décision. Hormis ce cas de figure, la LNo/VD ne prévoit en revanche pas que la Chambre des notaires puisse déléguer la compétence de rendre des décisions, d'autant moins que l'art. 94 al. 1 LNo/VD prévoit que celle-ci ne délibère que si cinq membres sont présents, quorum qui n'est donc pas atteint en cas de délégation à une commission formée de moins de cinq membres. Ainsi, en jugeant que la LNo/VD contient une disposition légale suffisante permettant, par voie réglementaire, de confier une compétence décisionnelle par délégation à au moins deux des membres de la Chambre des notaires, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si la solution retenue constitue en plus une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Le recours doit donc être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la Chambre des notaires afin qu'elle statue dans une composition conforme à la LNo/VD. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante. (...)
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Art. 29 al. 1 Cst.; droit à une composition correcte et impartiale de l'autorité administrative appelée à statuer. Champs d'application respectifs des art. 29 al. 1 Cst. et 30 al. 1 Cst. quant à la composition d'une autorité appelée à statuer (consid. 3.1). Conditions d'application de l'art. 29 al. 1 Cst. (consid. 3.2). Présentation (consid. 3.3), puis examen limité à l'arbitraire (consid. 3.4), des dispositions de la loi vaudoise sur le notariat relatives à la composition de la Chambre des notaires.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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142 I 172 Erwägungen ab Seite 173 Extrait des considérants: 3. Dans un grief d'ordre formel, la recourante fait valoir une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Selon elle, c'est de manière arbitraire que le Tribunal cantonal a jugé que la Chambre des notaires avait statué "par délégation", alors qu'à son avis, seule la Chambre in corpore serait compétente selon la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo/VD; RSV 178.11). 3.1 Selon son texte clair, l'art. 30 al. 1 Cst. ne s'applique qu'aux autorités ou magistrats qui exercent des fonctions juridictionnelles, le critère déterminant étant la nature fonctionnelle et non organique de l'autorité (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198 s. et les références citées; arrêt 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1, non publié in ATF 137 II 425). C'est donc à tort que la recourante s'en prévaut pour critiquer la composition de la Chambre des notaires, qui est une autorité administrative (cf. art. 93 al. 1 LNo/VD, selon lequel la Chambre des notaires est présidée par le chef du Département cantonal, ce qui exclut l'existence d'une autorité judiciaire). Cependant, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit également au justiciable, comme l'art. 30 Cst. (ATF 137 I 340 consid. 2.2.3 p. 344), une composition correcte de l'autorité administrative qui rend la décision initiale (cf. arrêts 2C_187/2011 précité consid. 3.1; 2C_865/2010 du 13 avril 2011 consid. 2.4). Partant, pour éviter de tomber dans le formalisme excessif, il convient d'examiner le grief, même si la recourante a invoqué l'art. 30 Cst. et non pas l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. arrêt 2C_187/2011 précité consid. 3.1), étant en outre précisé que le Tribunal cantonal a lui-même faussement appliqué l'art. 30 al. 1 Cst. 3.2 L'art. 29 al. 1 Cst. prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. La jurisprudence a tiré de cette disposition un droit à ce que l'autorité administrative qui statue, le fasse dans une composition correcte et impartiale (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130; arrêt 1C_388/2009 du 17 février 2010 consid. 4.1; BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, nos 34 s. ad art. 29 Cst.). Cette disposition n'exclut pas une certaine liberté dans la composition de l'autorité, par exemple en permettant la participation de suppléants dans le processus décisionnel. Il faut toutefois, lorsque cela est possible, que la composition soit fondée sur des critères objectifs (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.). La composition de l'autorité est définie selon les règles du droit de procédure ou d'organisation. Celui-ci prévoit généralement des quorum afin d'assurer le fonctionnement des autorités collégiales (ATF 137 I 340 consid. 2.2 p. 342 ss; cf. GEROLD STEINMANN, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. [éd.], 3e éd. 2014, n° 34 ad art. 29 Cst.). L'autorité est ainsi valablement constituée lorsqu'elle siège dans une composition qui correspond à ce que le droit d'organisation ou de procédure prévoit. Par conséquent, lorsqu'un membre de l'autorité est appelé à se récuser ou ne peut, pour une autre raison, prendre part à la décision, il doit, dans la mesure du possible, être remplacé (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; WALDMANN, op. cit., n° 34 ad art. 29 Cst.). Si l'autorité statue alors qu'elle n'est pas valablement constituée, elle commet un déni de justice formel (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; ATF 127 I 128 consid. 4b p. 131). Si la composition de l'autorité est prévue par le droit cantonal, le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application de celui-ci que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié). Sous réserve de motivation suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF), il examine en revanche avec une pleine cognition le point de savoir si la composition correcte de l'autorité administrative, telle que prévue par le droit cantonal, remplit les conditions de l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130). Cela signifie que, dans un premier temps, le Tribunal fédéral examinera si l'interprétation et l'application du droit cantonal par le Tribunal cantonal sont ou non arbitraires (cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). Dans une seconde phase, le Tribunal fédéral contrôlera avec une pleine cognition si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie de l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 p. 34 s. et les références citées). Il n'examinera toutefois pas la régularité de la composition des instances précédentes, dans la mesure où celle-ci est régie par le droit cantonal, si aucun grief n'est soulevé à cet égard (art. 106 al. 2 LTF; ATF 140 II 141 consid. 1.2 p. 145 s.; relatif à la correcte composition d'une autorité judiciaire selon l'art. 30 al. 1 Cst., mais applicable également à l'art. 29 al. 1 Cst. quant à la composition d'une autorité administrative). Le droit constitutionnel à une composition correcte de l'autorité décisionnelle est de nature formelle. Sa violation, quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond, conduit à l'annulation de l'arrêt entrepris (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.). Il est en outre exclu d'admettre la réparation d'un tel vice (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.; STEINMANN, op. cit., n° 61 ad art. 29 Cst.; s'agissant de la composition d'une autorité judiciaire, cf. CHRISTIAN WINIGER, Die Organisation des Solothurner Steuergerichts im Lichte ausgewählter verfassungsrechtlicher Grundsätze, Justice-Justiz-Giustizia 2015/1 n. 25). Cela conduirait en effet à permettre à une autorité décisionnelle de se passer systématiquement de statuer dans une composition conforme au droit. 3.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que la Chambre des notaires a statué "par délégation" et non dans sa composition ordinaire. Ce sont la présidente et deux notaires délégués, c'est-à-dire trois personnes, qui ont rendu la décision initiale. Le Tribunal cantonal a considéré en substance que l'art. 37 al. 2 du règlement vaudois du 16 décembre 2004 d'application de la loi du 29 juin 2004 sur le notariat (RLNo/VD; RSV 178.11.1), qui dispose que la Chambre des notaires procède à la modération, mais peut déléguer ses compétences à une commission formée d'au moins deux de ses membres, a son fondement à l'art. 91 al. 1 LNo/VD. Cette disposition prévoit que les autorités de surveillance et disciplinaire, ainsi que leurs délégations, peuvent entendre des témoins ou saisir des documents à titre probatoire ou conservatoire. Se fondant sur cette norme, le Tribunal cantonal a jugé qu'une décision de modération rendue par une délégation de la Chambre des notaires ne violait pas l'art. 30 al. 1 Cst. La recourante considère cette motivation comme arbitraire et contraire à la disposition constitutionnelle précitée (en l'occurrence à l'art. 29 al. 1 Cst.; cf. consid. 3.1 ci-dessus). 3.4 L'art. 91 al. 1 LNo/VD admet que les autorités agissent par délégation, mais limite expressément cette compétence à l'audition de témoins et à la saisie de documents. En ce sens, l'art. 97 al. 1 LNo/VD prévoit que les enquêtes et les inspections de la Chambre des notaires peuvent être déléguées à un ou plusieurs de ses membres, qui lui font rapport pour décision. Hormis ce cas de figure, la LNo/VD ne prévoit en revanche pas que la Chambre des notaires puisse déléguer la compétence de rendre des décisions, d'autant moins que l'art. 94 al. 1 LNo/VD prévoit que celle-ci ne délibère que si cinq membres sont présents, quorum qui n'est donc pas atteint en cas de délégation à une commission formée de moins de cinq membres. Ainsi, en jugeant que la LNo/VD contient une disposition légale suffisante permettant, par voie réglementaire, de confier une compétence décisionnelle par délégation à au moins deux des membres de la Chambre des notaires, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si la solution retenue constitue en plus une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Le recours doit donc être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la Chambre des notaires afin qu'elle statue dans une composition conforme à la LNo/VD. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante. (...)
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Art. 29 cpv. 1 Cost.; diritto a una composizione corretta e imparziale dell'autorità amministrativa chiamata a decidere. Campi d'applicazione rispettivi degli art. 29 cpv. 1 Cost. e 30 cpv. 1 Cost. per quanto riguarda la composizione di un'autorità chiamata a decidere (consid. 3.1). Condizioni d'applicazione dell'art. 29 cpv. 1 Cost. (consid. 3.2). Presentazione (consid. 3.3), quindi esame limitato all'arbitrio (consid. 3.4), delle disposizioni della legge vodese sul notariato relative alla composizione della Camera dei notai.
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142 I 177
142 I 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein beschloss am 18. September 2013 die Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe". Die Ergänzungsbestimmung erklärt im Absatz 1 Entscheide und Verfügungen in Bausachen für gebührenpflichtig und führt in den Absätzen 2 bis 6 eine Mehrwertabgabe für Grundeigentümer ein, deren Grundstück neu einer Bauzone zugewiesen wird (Einzonung) oder deren Grundstück eine erheblich gesteigerte Nutzungsmöglichkeit erfährt (Aufzonung). B. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die X. AG, die Y. AG sowie die Z. AG Einsprache. Eine Einigung wurde nicht erzielt, die Z. AG zog ihre Einsprache jedoch wieder zurück. Der Gemeinderat Münchenstein unterbreitete dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Ergänzungsbestimmung Nr. 31 zur Genehmigung und beantragte die Abweisung der verbleibenden Einsprachen. Mit Regierungsratsbeschluss vom 23. September 2014 verweigerte der Regierungsrat die von der Gemeinde beantragte Genehmigung und schrieb die Einsprachen als gegenstandslos ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die in Absatz 1 der Ergänzungsbestimmung Nr. 31 geregelte Gebührenpflicht halte vor dem verfassungsmässigen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nicht stand und sei deshalb nicht genehmigungsfähig. Für die in den Absätzen 2 bis 6 vorgesehene Mehrwertabgabe fehle der Gemeinde die Rechtsetzungskompetenz, die Ausgestaltung der Abgabe widerspreche zudem den geltenden bundesrechtlichen Vorgaben. Die Einwohnergemeinde Münchenstein führte gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Kantonsgericht, mit der sie verlangte, dass der Mutation zum Zonenreglement mit Bezug auf die Mehrwertabgabe die Genehmigung erteilt und die Einsprachen abgewiesen würden. Sie berief sich auf ihre Autonomie. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. April 2015 ab. C. Die Einwohnergemeinde Münchenstein hat am 1. Oktober 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. April 2015 und damit zusammenhängend den Beschluss des Regierungsrates vom 23. September 2014 aufzuheben; die von der Einwohnergemeinde Münchenstein am 18. September 2013 geregelte Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe" Absätze 2 bis 6 sei zu genehmigen; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die X. AG und die Y. AG stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Einwohnergemeinde Münchenstein und der Regierungsrat an ihren jeweiligen Anträgen fest. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zwecks Prüfung der Einsprachen an den Regierungsrat zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 397 f. mit Hinweisen). Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht frei (Art. 95 lit. a und c BGG; BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; BGE 135 I 302 E. 1.2; BGE 104 Ia 120 E. 2b), die Handhabung von übrigem kantonalem Recht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 138 I 242 E. 5.3 mit Hinweisen). 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. 3.1.1 Gemäss § 44 Abs. 2 KV/BL (SR 131.222.2) erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten. 3.1.2 § 45 Abs. 1 KV/BL statuiert unter der Marginalie "Selbständigkeit" unter anderem, dass die Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt sind, ihre eigenen Aufgaben nach freiem Ermessen zu erfüllen. Die Bestimmung ist in umfassendem Sinne zu verstehen, sie wird nur durch das übergeordnete Recht begrenzt (DANIEL SCHWÖRER, Bezirke und Gemeinden, in: Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, Kurt Jenny und andere [Hrsg.], 1998, S. 249). Dabei gewährt der kantonale Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 Satz 2 KV/BL "möglichst grosse Handlungsfreiheit". 3.2 Die von der Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein am 18. September 2013 getroffene Regelung der Mehrwertabgabe hat folgenden Wortlaut: 2 Wird mit einer Zonenplanrevision Land von einer Nichtbauzone einer Bauzone zugewiesen (Einzonung) oder erfährt ein Grundstück eine erheblich gesteigerte bauliche Nutzungsmöglichkeit (Aufzonung), hat der Grundeigentümer der Gemeinde einen Mehrwertausgleich zu entrichten. 3 Mehrwertabgaben sind öffentlich-rechtliche Grundlasten. Die Abgabepflicht wird durch die Gemeinde im Grundbuch angemerkt, nachdem die Nutzungsänderung in Rechtskraft erwachsen ist. 4 Der Mehrwert errechnet sich aus der Differenz des Verkehrswertes der betroffenen Fläche unmittelbar vor der Planungsmassnahme und zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung, mit der die Mehrnutzung realisiert werden kann. Vom so errechneten Mehrwert, der den Betrag von Fr. 100'000.- pro Parzelle übersteigt, sind bei Neueinzonungen 40 % und bei Um- oder Aufzonungen und Quartierplänen 25 % geschuldet. 5 Der Mehrwertausgleich wird vom Gemeinderat auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung beim Grundeigentümer erhoben. Wird die Mehrwertabgabe vertraglich geregelt und grundpfandrechtlich sichergestellt, kann die Abgabe zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden. 6 Die Gemeinde hat die Ausgleichszahlung zweckgebunden für Massnahmen der Raumplanung und Raumentwicklung (z.B. Aufwertungsmassnahmen des öffentlichen Raumes, Erschliessungen etc.) zu verwenden. 3.3 Das Kantonsgericht ist mit dem Regierungsrat der Auffassung, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft die Kompetenz fehle, eine Mehrwertabgabe einzuführen, dies mit folgender Argumentation: 3.3.1 § 152 des Gesetzes vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz; SGS 180; nachfolgend: GemG) sehe zwar vor, dass die Gemeinden Gebühren und weitere Abgaben erheben könnten (Abs. 1), welche durch Reglement, d.h. einem kommunalen Gesetz (vgl. § 46 GemG), festzusetzen seien (§ 152 Abs. 2 GemG). Doch sei der Begriff der "weiteren Abgaben" einschränkend zu verstehen. Steuern fielen nicht darunter, weil für diese eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht erforderlich sei (§ 132 Abs. 3 KV/BL; § 151 Abs. 1 GemG). § 152 GemG ermächtige die Gemeinden nur zur Erhebung von Abgaben, die entweder als reine Gebühren zu qualifizieren seien oder als Mischform mit diesen vergleichbare Merkmale aufwiesen; aus dieser Rechtsnatur folge, dass bei der Bemessung vom Wert der staatlichen Leistung auszugehen und insbesondere das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip zu beachten sei. Einer Mehrwertabgabe komme aber nicht Gebührencharakter zu. Selbst wenn aber § 152 GemG auf die in Frage stehende Abgabe grundsätzlich anwendbar wäre, reiche dies nicht aus, weil die Befugnis zur Erhebung von Gebühren akzessorisch zu einer Regelungszuständigkeit in der Sache sei. Der eigene Wirkungskreis einer Gemeinde umfasse die Aufgaben von lokaler Bedeutung (§ 44 Abs. 2 KV/BL), die Einführung eines Planungsmehrwertausgleichs könne aber schwerlich als speziell die Beschwerdeführerin betreffendes und typisch lokales Regelungsbedürfnis bezeichnet werden. 3.3.2 Ausserdem habe das geltende Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) seit jeher in Art. 5 Abs. 1 vorgesehen, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für durch Planungen entstehende Vor- und Nachteile regle. Dem Kanton müsse daher zumindest eine koordinierende Rolle bei der Einführung einer Mehrwertabgabe zukommen. Die Einführung einer Mehrwertabgabe falle damit nicht in den Kreis der Aufgaben, welche die Gemeinde unter Berufung auf § 44 Abs. 2 KV/BL zur selbständigen Erledigung in Anspruch nehmen könne. 3.3.3 Schliesslich scheitere eine autonome Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auch an höherrangigem Recht, indem § 116 Abs. 4 KV/BL vorsehe, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes auszugleichen seien. Mit diesem Gesetzgebungsauftrag weise die Kantonsverfassung die Sachkompetenz für den Ausgleich planerischer Mehrwerte dem Kanton zu, woran nichts ändere, dass der Gesetzgeber sie bis heute nicht wahrgenommen habe. 4. 4.1 Die Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind im Bereich der Raumplanung verzahnt. 4.1.1 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BV legt der Bund die Grundsätze der Raumplanung fest. Das hat er namentlich mit dem Erlass des Raumplanungsgesetzes getan, welches in seinem Zielartikel (Art. 1) schon in der ursprünglichen Fassung festhielt, dass Bund, Kantone und Gemeinden dafür sorgen, dass der Boden haushälterisch genutzt wird, und sie ihre raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abstimmen. Ebenso bestimmte Art. 5 Abs. 1 RPG bereits in der ursprünglichen Fassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1bis -1quinquies RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten und hierfür eine Übergangsbestimmung gilt, nach der die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonst die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38 Abs. 4 und 5 RPG). 4.1.2 Nach § 116 KV/BL stellen Kanton und Gemeinden die geordnete Besiedlung des Landes, die zweckmässige Nutzung des Bodens und die Erhaltung des Lebensraums sicher (Abs. 1). Dabei erlässt der Kanton die Richtpläne (Abs. 2), und die Gemeinden erlassen die Nutzungspläne (Abs. 3). § 116 Abs. 4 KV/BL bestimmt ferner, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes angemessen ausgeglichen werden. Das Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 (RBG; SGS 400) weist die Kantonsplanung dem Kanton zu, die Ortsplanung den Gemeinden (§ 4 RBG/BL). Dabei obliegt den Gemeinden namentlich die kommunale Richt- und Nutzungsplanung (§§ 14-54 RBG/BL). 4.2 Obwohl das Bundesrecht die Erhebung einer Mehrwertabgabe seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes vorschreibt (Art. 5 Abs. 1 RPG) und auch die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft einen entsprechenden Gesetzgebungsauftrag enthält (§ 116 Abs. 4 KV/BL), ist der kantonale Gesetzgeber diesem Auftrag bisher nicht nachgekommen. Vielmehr ist der Landrat am 13. November 1997 auf eine Vorlage vom 14. März 1994 betreffend Planungsmehrwertabgabegesetz nicht eingetreten. Trotzdem bleibt der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet, den ihm weiterhin obliegenden Auftrag zu erfüllen. Die Frage kann aber sein, ob die Gemeinden in einer Situation der durch den Kanton nicht ausgeschöpften Gesetzgebungskompetenz befugt sind, entsprechende Regelungen zu erlassen. 4.2.1 Hierbei ist zu beachten, dass das Bundesrecht mit Art. 5 Abs. 1 RPG den Kanton in die Pflicht nimmt, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene das zu geschehen hat. Entscheidend ist aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und Nachteile geregelt wird (vgl. oben E. 4.1.1). Wesentlich ist dagegen nicht, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschieht. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL dahin auszulegen, dass es den Gemeinden bei nicht erfülltem Gesetzgebungsauftrag durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, den Bundesauftrag zu erfüllen. 4.2.2 Dasselbe gilt auch, weil der Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 KV/BL möglichst grosse Handlungsfreiheit zu gewähren hat (vgl. oben E. 3.1.2). Damit eine Gemeinde bei fehlender Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags auf kantonaler Ebene eine Regelung erlassen kann, muss es sich allerdings um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung im Sinne von § 44 Abs. 2 KV/BL (vgl. oben E. 3.1.1) handeln. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Aufgaben, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich sowie sinnvoll ist (BGE 116 Ia 285 E. 3a S. 287 f.; vgl. auch BGE 96 I 24 E. 4c S. 30 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, S. 73 f.). 4.2.3 Die Ortsplanung ist eine Aufgabe, die unbestritten den Gemeinden obliegt, wenn auch innerhalb der Vorgaben übergeordneten Rechts. Das angefochtene Urteil hat dazu erwogen, dass es sich bei der Abschöpfung von planungsbedingten Mehrwerten um eine Frage handelt, welche schon seit den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts auf kantonaler und eidgenössischer Ebene diskutiert werde; deshalb könne die Problematik schwerlich als von lokaler Bedeutung qualifiziert werden. Indessen wird damit verkannt, dass eine Aufgabe nicht schon darum ihre lokale Bedeutung verliert, weil sie als kantonales oder nationales Anliegen erscheint. Die Beschwerdeführerin betont denn auch zu Recht, dass Nutzungspläne eine typisch lokale Angelegenheit sind; hierbei kann die Gemeinde entscheiden, ob und in welchem Masse sie Gewerbe- oder Wohnzonen möchte, ob sie verdichtet oder locker bebauen will, in welchem Masse die Bebauung in Form von Einfamilien- oder von Mehrfamilienhäusern erfolgt, usw. All diese Entscheide haben starken Einfluss auf die erforderliche Infrastruktur. Namentlich löst eine Umzonung von einer Gewerbe- in eine Wohnzone erheblichen Infrastrukturbedarf aus. Die Erhebung einer Mehrwertabgabe steht entsprechend in engem Zusammenhang mit der Ortsplanung, und die lokale Bedeutung kann ihr nicht mit dem Argument abgesprochen werden, dass eine solche Aufgabe sinnvollerweise auf kantonaler Ebene wahrzunehmen wäre. Vielmehr verhält es sich umgekehrt: Solange der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht Gebrauch macht und die Mehrwertabgabe weder selber regelt noch den Rahmen setzt, innerhalb welchem die Gemeinden verpflichtet oder befugt sind, Mehrwertabgaben zu erheben, kann den Gemeinden nicht verwehrt sein, diese Aufgabe in eigener Kompetenz wahrzunehmen, weil sie eng mit der ihnen obliegenden Ortsplanung verknüpft ist (vgl. zum Ganzen u.a. auch HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1sexies RPG: rechtliche Grundlagen, Umsetzung in den Kantonen, Verhältnis Kanton - Gemeinden, AJP 2016 S. 632 ff. insb. S. 634 u. 636 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Das Kantonsgericht erachtet allerdings auch die Finanzkompetenz der Gemeinden für nicht gegeben (vgl. dazu schon oben E. 3.3.1). 4.3.1 Die Vorinstanz stützt sich dabei auf § 152 GemG, welcher die Gemeinde zur Erhebung von Gebühren und weiteren Abgaben ermächtigt. Sie reduziert den Begriff der "weiteren Abgaben" aber auf Abgaben gebührenähnlicher Natur, welche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten. Mehrwertabgaben gelten zunächst nicht als Steuern, weil sie nicht voraussetzungslos geschuldet sind, sondern an bestimmte dem Abgabepflichtigen zufallende planerische Vorteile anknüpfen. Sie können aber auch nicht als Vorzugslast oder Beitrag qualifiziert werden, weil sie nicht der Finanzierung einer konkreten vorteilsbegründenden Planungsmassnahme dienen und nicht nach dem hierfür erforderlichen Kostenaufwand bemessen werden. Insofern unterliegen sie auch nicht dem Kostendeckungsprinzip. Vielmehr knüpft die Mehrwertabgabe am planerischen Sondervorteil an, stellt das Korrelat zur Minderwertentschädigung bei materieller Enteignung dar und ist dem Gedanken der Rechtsgleichheit sowie der Gerechtigkeit verpflichtet. Als Kausalabgabe soll sie den aufgrund einer staatlichen Planungsmassnahme resultierenden Mehrwert jedenfalls teilweise erfassen und kann als kostenunabhängige Kausalabgabe bezeichnet werden (BGE 121 II 138 E. 3c S. 142 f.; BGE 105 Ia 134 E. 5b S. 145 f.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 511 f.). 4.3.2 Gemäss § 130 Abs. 1 KV/BL erheben Kanton, Gemeinden und Zweckverbände die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Abgaben. Die Erhebung von Steuern ist den Zweckverbänden untersagt (§ 130 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeindesteuern werden von der Verfassung bezeichnet (§ 132 KV/BL), und zugleich wird bestimmt, dass weitere Steuern einer Grundlage im kantonalen Gesetz bedürften (§ 132 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeinden sind entsprechend zwar nicht befugt, in eigener Kompetenz Steuern einzuführen, doch steht die Verfassung nicht entgegen, dass sie andere, nicht als Steuer zu qualifizierende Abgaben erheben. Damit stellt sich die Frage, ob das Gemeindegesetz dahin auszulegen ist, dass die Erhebung von Abgaben, welche nicht Steuern sind, weiter eingeschränkt wird auf Abgaben, die dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen. 4.3.3 Der Wortlaut von § 152 Abs. 1 GemG spricht nicht für eine solche Einschränkung, werden doch dieselben Begriffe verwendet wie in der Verfassung. Ebenso schliesst das Gemeindegesetz in Einklang mit der Verfassung die Erhebung von zusätzlichen, im kantonalen Recht nicht vorgesehenen Steuern aus (§ 151 Abs. 1 GemG). Das spricht bereits dafür, dass die Abgrenzung des Gemeindegesetzes die gleiche ist wie diejenige der Verfassung, dass also einzig als Steuern zu qualifizierende Abgaben der Gemeindekompetenz entzogen sind. Die Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Begriff der Abgabe in § 152 Abs. 1 GemG auf Abgaben zu reduzieren ist, welche gebührenähnlichen Charakter haben und insbesondere dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, ist auch deshalb nicht überzeugend, weil selbst Gebühren nicht notwendig kostenabhängig ausgestaltet sind, so etwa auch Regal- und Monopolgebühren und Gebühren für gesteigerten Gemeingebrauch (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518). Weiter sind Ersatzabgaben zwar nicht als Gebühren zu qualifizieren, doch könnte schwerlich angenommen werden, dass sie durch die Gemeinden deshalb nicht erhoben werden dürften, weil sie kostenunabhängig sind und daher dem Kostendeckungsprinzip nicht genügen müssen (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518). 4.3.4 Die Beschränkung auf Gebühren und Abgaben gebührenähnlichen Charakters, welche dazu noch dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, entspricht einer Reduktion der verfassungsrechtlich den Gemeinden zugewiesenen Abgabeerhebungskompetenzen. Für eine solche Reduktion, die im Lichte des Gemeindegesetzes selber als widersprüchlich erscheint, geht aus diesem Gesetz kein sachlicher Grund hervor. Das gilt namentlich auch deshalb, weil mit der Ortsplanung den Gemeinden eine Sachaufgabe obliegt, für welche von Bundesrechts wegen die Erhebung einer Mehrwertabgabe vorgeschrieben ist. Mit der Sachkompetenz ist aber regelmässig auch die Kompetenz zur Erhebung von damit verbundenen Kausalabgaben verknüpft (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 18; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, S. 112). Das ist jedenfalls so lange verbindlich, als die Problematik nicht durch ein übergeordnetes Gemeinwesen geregelt ist. Entsprechend erweist sich die Auslegung des Gemeindegesetzes einerseits als willkürlich und andererseits als unvereinbar mit der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Abgabeerhebungskompetenzen an die Gemeinden. 4.4 Damit ergibt sich aber, dass Regierungsrat und Kantonsgericht zu Unrecht der Gemeinde die Kompetenz abgesprochen haben, eine Mehrwertabgabe einzuführen und zu regeln. Das angefochtene Urteil verletzt die Gemeindeautonomie. (...)
de
Art. 50 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 BV; § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1, § 116 Abs. 4, § 130 Abs. 1 KV/BL; Art. 5 Abs. 1 RPG; Gemeindeautonomie für Aufgaben von lokaler Bedeutung im Bereich der Raumplanung; Begrenzung durch übergeordnetes Recht; Erhebung einer Mehrwertabgabe durch eine Gemeinde, wenn der Kanton seinen Gesetzgebungsauftrag nicht erfüllt. Gemeindeautonomie (E. 2 und 3.1). Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden im Bereich der Raumplanung (E. 4.1). Die Erhebung einer Mehrwertabgabe entspricht einem durch die Bundesgesetzgebung (Art. 5 Abs. 1 RPG) und die kantonale Verfassung (§ 116 Abs. 4 KV/BL) vorgesehenen Gesetzgebungsauftrag an die kantonale Legislative, dem diese im Kanton Basel-Landschaft bislang nicht nachgekommen ist (E. 4.2 einleitend). Solange der Kanton von seiner Kompetenz zur Erhebung einer Mehrwertabgabe nicht Gebrauch macht, kann den Gemeinden nicht verwehrt sein, diese Aufgabe in eigener Kompetenz wahrzunehmen, weil sie eng mit der ihnen obliegenden Ortsplanung verknüpft ist (E. 4.2.1-4.2.3). Finanzkompetenz der Gemeinden im Bereich der Mehrwertabgaben (E. 4.3).
de
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,591
142 I 177
142 I 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein beschloss am 18. September 2013 die Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe". Die Ergänzungsbestimmung erklärt im Absatz 1 Entscheide und Verfügungen in Bausachen für gebührenpflichtig und führt in den Absätzen 2 bis 6 eine Mehrwertabgabe für Grundeigentümer ein, deren Grundstück neu einer Bauzone zugewiesen wird (Einzonung) oder deren Grundstück eine erheblich gesteigerte Nutzungsmöglichkeit erfährt (Aufzonung). B. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die X. AG, die Y. AG sowie die Z. AG Einsprache. Eine Einigung wurde nicht erzielt, die Z. AG zog ihre Einsprache jedoch wieder zurück. Der Gemeinderat Münchenstein unterbreitete dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Ergänzungsbestimmung Nr. 31 zur Genehmigung und beantragte die Abweisung der verbleibenden Einsprachen. Mit Regierungsratsbeschluss vom 23. September 2014 verweigerte der Regierungsrat die von der Gemeinde beantragte Genehmigung und schrieb die Einsprachen als gegenstandslos ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die in Absatz 1 der Ergänzungsbestimmung Nr. 31 geregelte Gebührenpflicht halte vor dem verfassungsmässigen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nicht stand und sei deshalb nicht genehmigungsfähig. Für die in den Absätzen 2 bis 6 vorgesehene Mehrwertabgabe fehle der Gemeinde die Rechtsetzungskompetenz, die Ausgestaltung der Abgabe widerspreche zudem den geltenden bundesrechtlichen Vorgaben. Die Einwohnergemeinde Münchenstein führte gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Kantonsgericht, mit der sie verlangte, dass der Mutation zum Zonenreglement mit Bezug auf die Mehrwertabgabe die Genehmigung erteilt und die Einsprachen abgewiesen würden. Sie berief sich auf ihre Autonomie. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. April 2015 ab. C. Die Einwohnergemeinde Münchenstein hat am 1. Oktober 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. April 2015 und damit zusammenhängend den Beschluss des Regierungsrates vom 23. September 2014 aufzuheben; die von der Einwohnergemeinde Münchenstein am 18. September 2013 geregelte Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe" Absätze 2 bis 6 sei zu genehmigen; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die X. AG und die Y. AG stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Einwohnergemeinde Münchenstein und der Regierungsrat an ihren jeweiligen Anträgen fest. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zwecks Prüfung der Einsprachen an den Regierungsrat zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 397 f. mit Hinweisen). Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht frei (Art. 95 lit. a und c BGG; BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; BGE 135 I 302 E. 1.2; BGE 104 Ia 120 E. 2b), die Handhabung von übrigem kantonalem Recht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 138 I 242 E. 5.3 mit Hinweisen). 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. 3.1.1 Gemäss § 44 Abs. 2 KV/BL (SR 131.222.2) erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten. 3.1.2 § 45 Abs. 1 KV/BL statuiert unter der Marginalie "Selbständigkeit" unter anderem, dass die Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt sind, ihre eigenen Aufgaben nach freiem Ermessen zu erfüllen. Die Bestimmung ist in umfassendem Sinne zu verstehen, sie wird nur durch das übergeordnete Recht begrenzt (DANIEL SCHWÖRER, Bezirke und Gemeinden, in: Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, Kurt Jenny und andere [Hrsg.], 1998, S. 249). Dabei gewährt der kantonale Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 Satz 2 KV/BL "möglichst grosse Handlungsfreiheit". 3.2 Die von der Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein am 18. September 2013 getroffene Regelung der Mehrwertabgabe hat folgenden Wortlaut: 2 Wird mit einer Zonenplanrevision Land von einer Nichtbauzone einer Bauzone zugewiesen (Einzonung) oder erfährt ein Grundstück eine erheblich gesteigerte bauliche Nutzungsmöglichkeit (Aufzonung), hat der Grundeigentümer der Gemeinde einen Mehrwertausgleich zu entrichten. 3 Mehrwertabgaben sind öffentlich-rechtliche Grundlasten. Die Abgabepflicht wird durch die Gemeinde im Grundbuch angemerkt, nachdem die Nutzungsänderung in Rechtskraft erwachsen ist. 4 Der Mehrwert errechnet sich aus der Differenz des Verkehrswertes der betroffenen Fläche unmittelbar vor der Planungsmassnahme und zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung, mit der die Mehrnutzung realisiert werden kann. Vom so errechneten Mehrwert, der den Betrag von Fr. 100'000.- pro Parzelle übersteigt, sind bei Neueinzonungen 40 % und bei Um- oder Aufzonungen und Quartierplänen 25 % geschuldet. 5 Der Mehrwertausgleich wird vom Gemeinderat auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung beim Grundeigentümer erhoben. Wird die Mehrwertabgabe vertraglich geregelt und grundpfandrechtlich sichergestellt, kann die Abgabe zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden. 6 Die Gemeinde hat die Ausgleichszahlung zweckgebunden für Massnahmen der Raumplanung und Raumentwicklung (z.B. Aufwertungsmassnahmen des öffentlichen Raumes, Erschliessungen etc.) zu verwenden. 3.3 Das Kantonsgericht ist mit dem Regierungsrat der Auffassung, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft die Kompetenz fehle, eine Mehrwertabgabe einzuführen, dies mit folgender Argumentation: 3.3.1 § 152 des Gesetzes vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz; SGS 180; nachfolgend: GemG) sehe zwar vor, dass die Gemeinden Gebühren und weitere Abgaben erheben könnten (Abs. 1), welche durch Reglement, d.h. einem kommunalen Gesetz (vgl. § 46 GemG), festzusetzen seien (§ 152 Abs. 2 GemG). Doch sei der Begriff der "weiteren Abgaben" einschränkend zu verstehen. Steuern fielen nicht darunter, weil für diese eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht erforderlich sei (§ 132 Abs. 3 KV/BL; § 151 Abs. 1 GemG). § 152 GemG ermächtige die Gemeinden nur zur Erhebung von Abgaben, die entweder als reine Gebühren zu qualifizieren seien oder als Mischform mit diesen vergleichbare Merkmale aufwiesen; aus dieser Rechtsnatur folge, dass bei der Bemessung vom Wert der staatlichen Leistung auszugehen und insbesondere das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip zu beachten sei. Einer Mehrwertabgabe komme aber nicht Gebührencharakter zu. Selbst wenn aber § 152 GemG auf die in Frage stehende Abgabe grundsätzlich anwendbar wäre, reiche dies nicht aus, weil die Befugnis zur Erhebung von Gebühren akzessorisch zu einer Regelungszuständigkeit in der Sache sei. Der eigene Wirkungskreis einer Gemeinde umfasse die Aufgaben von lokaler Bedeutung (§ 44 Abs. 2 KV/BL), die Einführung eines Planungsmehrwertausgleichs könne aber schwerlich als speziell die Beschwerdeführerin betreffendes und typisch lokales Regelungsbedürfnis bezeichnet werden. 3.3.2 Ausserdem habe das geltende Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) seit jeher in Art. 5 Abs. 1 vorgesehen, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für durch Planungen entstehende Vor- und Nachteile regle. Dem Kanton müsse daher zumindest eine koordinierende Rolle bei der Einführung einer Mehrwertabgabe zukommen. Die Einführung einer Mehrwertabgabe falle damit nicht in den Kreis der Aufgaben, welche die Gemeinde unter Berufung auf § 44 Abs. 2 KV/BL zur selbständigen Erledigung in Anspruch nehmen könne. 3.3.3 Schliesslich scheitere eine autonome Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auch an höherrangigem Recht, indem § 116 Abs. 4 KV/BL vorsehe, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes auszugleichen seien. Mit diesem Gesetzgebungsauftrag weise die Kantonsverfassung die Sachkompetenz für den Ausgleich planerischer Mehrwerte dem Kanton zu, woran nichts ändere, dass der Gesetzgeber sie bis heute nicht wahrgenommen habe. 4. 4.1 Die Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind im Bereich der Raumplanung verzahnt. 4.1.1 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BV legt der Bund die Grundsätze der Raumplanung fest. Das hat er namentlich mit dem Erlass des Raumplanungsgesetzes getan, welches in seinem Zielartikel (Art. 1) schon in der ursprünglichen Fassung festhielt, dass Bund, Kantone und Gemeinden dafür sorgen, dass der Boden haushälterisch genutzt wird, und sie ihre raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abstimmen. Ebenso bestimmte Art. 5 Abs. 1 RPG bereits in der ursprünglichen Fassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1bis -1quinquies RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten und hierfür eine Übergangsbestimmung gilt, nach der die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonst die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38 Abs. 4 und 5 RPG). 4.1.2 Nach § 116 KV/BL stellen Kanton und Gemeinden die geordnete Besiedlung des Landes, die zweckmässige Nutzung des Bodens und die Erhaltung des Lebensraums sicher (Abs. 1). Dabei erlässt der Kanton die Richtpläne (Abs. 2), und die Gemeinden erlassen die Nutzungspläne (Abs. 3). § 116 Abs. 4 KV/BL bestimmt ferner, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes angemessen ausgeglichen werden. Das Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 (RBG; SGS 400) weist die Kantonsplanung dem Kanton zu, die Ortsplanung den Gemeinden (§ 4 RBG/BL). Dabei obliegt den Gemeinden namentlich die kommunale Richt- und Nutzungsplanung (§§ 14-54 RBG/BL). 4.2 Obwohl das Bundesrecht die Erhebung einer Mehrwertabgabe seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes vorschreibt (Art. 5 Abs. 1 RPG) und auch die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft einen entsprechenden Gesetzgebungsauftrag enthält (§ 116 Abs. 4 KV/BL), ist der kantonale Gesetzgeber diesem Auftrag bisher nicht nachgekommen. Vielmehr ist der Landrat am 13. November 1997 auf eine Vorlage vom 14. März 1994 betreffend Planungsmehrwertabgabegesetz nicht eingetreten. Trotzdem bleibt der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet, den ihm weiterhin obliegenden Auftrag zu erfüllen. Die Frage kann aber sein, ob die Gemeinden in einer Situation der durch den Kanton nicht ausgeschöpften Gesetzgebungskompetenz befugt sind, entsprechende Regelungen zu erlassen. 4.2.1 Hierbei ist zu beachten, dass das Bundesrecht mit Art. 5 Abs. 1 RPG den Kanton in die Pflicht nimmt, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene das zu geschehen hat. Entscheidend ist aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und Nachteile geregelt wird (vgl. oben E. 4.1.1). Wesentlich ist dagegen nicht, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschieht. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL dahin auszulegen, dass es den Gemeinden bei nicht erfülltem Gesetzgebungsauftrag durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, den Bundesauftrag zu erfüllen. 4.2.2 Dasselbe gilt auch, weil der Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 KV/BL möglichst grosse Handlungsfreiheit zu gewähren hat (vgl. oben E. 3.1.2). Damit eine Gemeinde bei fehlender Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags auf kantonaler Ebene eine Regelung erlassen kann, muss es sich allerdings um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung im Sinne von § 44 Abs. 2 KV/BL (vgl. oben E. 3.1.1) handeln. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Aufgaben, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich sowie sinnvoll ist (BGE 116 Ia 285 E. 3a S. 287 f.; vgl. auch BGE 96 I 24 E. 4c S. 30 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, S. 73 f.). 4.2.3 Die Ortsplanung ist eine Aufgabe, die unbestritten den Gemeinden obliegt, wenn auch innerhalb der Vorgaben übergeordneten Rechts. Das angefochtene Urteil hat dazu erwogen, dass es sich bei der Abschöpfung von planungsbedingten Mehrwerten um eine Frage handelt, welche schon seit den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts auf kantonaler und eidgenössischer Ebene diskutiert werde; deshalb könne die Problematik schwerlich als von lokaler Bedeutung qualifiziert werden. Indessen wird damit verkannt, dass eine Aufgabe nicht schon darum ihre lokale Bedeutung verliert, weil sie als kantonales oder nationales Anliegen erscheint. Die Beschwerdeführerin betont denn auch zu Recht, dass Nutzungspläne eine typisch lokale Angelegenheit sind; hierbei kann die Gemeinde entscheiden, ob und in welchem Masse sie Gewerbe- oder Wohnzonen möchte, ob sie verdichtet oder locker bebauen will, in welchem Masse die Bebauung in Form von Einfamilien- oder von Mehrfamilienhäusern erfolgt, usw. All diese Entscheide haben starken Einfluss auf die erforderliche Infrastruktur. Namentlich löst eine Umzonung von einer Gewerbe- in eine Wohnzone erheblichen Infrastrukturbedarf aus. Die Erhebung einer Mehrwertabgabe steht entsprechend in engem Zusammenhang mit der Ortsplanung, und die lokale Bedeutung kann ihr nicht mit dem Argument abgesprochen werden, dass eine solche Aufgabe sinnvollerweise auf kantonaler Ebene wahrzunehmen wäre. Vielmehr verhält es sich umgekehrt: Solange der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht Gebrauch macht und die Mehrwertabgabe weder selber regelt noch den Rahmen setzt, innerhalb welchem die Gemeinden verpflichtet oder befugt sind, Mehrwertabgaben zu erheben, kann den Gemeinden nicht verwehrt sein, diese Aufgabe in eigener Kompetenz wahrzunehmen, weil sie eng mit der ihnen obliegenden Ortsplanung verknüpft ist (vgl. zum Ganzen u.a. auch HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1sexies RPG: rechtliche Grundlagen, Umsetzung in den Kantonen, Verhältnis Kanton - Gemeinden, AJP 2016 S. 632 ff. insb. S. 634 u. 636 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Das Kantonsgericht erachtet allerdings auch die Finanzkompetenz der Gemeinden für nicht gegeben (vgl. dazu schon oben E. 3.3.1). 4.3.1 Die Vorinstanz stützt sich dabei auf § 152 GemG, welcher die Gemeinde zur Erhebung von Gebühren und weiteren Abgaben ermächtigt. Sie reduziert den Begriff der "weiteren Abgaben" aber auf Abgaben gebührenähnlicher Natur, welche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten. Mehrwertabgaben gelten zunächst nicht als Steuern, weil sie nicht voraussetzungslos geschuldet sind, sondern an bestimmte dem Abgabepflichtigen zufallende planerische Vorteile anknüpfen. Sie können aber auch nicht als Vorzugslast oder Beitrag qualifiziert werden, weil sie nicht der Finanzierung einer konkreten vorteilsbegründenden Planungsmassnahme dienen und nicht nach dem hierfür erforderlichen Kostenaufwand bemessen werden. Insofern unterliegen sie auch nicht dem Kostendeckungsprinzip. Vielmehr knüpft die Mehrwertabgabe am planerischen Sondervorteil an, stellt das Korrelat zur Minderwertentschädigung bei materieller Enteignung dar und ist dem Gedanken der Rechtsgleichheit sowie der Gerechtigkeit verpflichtet. Als Kausalabgabe soll sie den aufgrund einer staatlichen Planungsmassnahme resultierenden Mehrwert jedenfalls teilweise erfassen und kann als kostenunabhängige Kausalabgabe bezeichnet werden (BGE 121 II 138 E. 3c S. 142 f.; BGE 105 Ia 134 E. 5b S. 145 f.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 511 f.). 4.3.2 Gemäss § 130 Abs. 1 KV/BL erheben Kanton, Gemeinden und Zweckverbände die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Abgaben. Die Erhebung von Steuern ist den Zweckverbänden untersagt (§ 130 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeindesteuern werden von der Verfassung bezeichnet (§ 132 KV/BL), und zugleich wird bestimmt, dass weitere Steuern einer Grundlage im kantonalen Gesetz bedürften (§ 132 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeinden sind entsprechend zwar nicht befugt, in eigener Kompetenz Steuern einzuführen, doch steht die Verfassung nicht entgegen, dass sie andere, nicht als Steuer zu qualifizierende Abgaben erheben. Damit stellt sich die Frage, ob das Gemeindegesetz dahin auszulegen ist, dass die Erhebung von Abgaben, welche nicht Steuern sind, weiter eingeschränkt wird auf Abgaben, die dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen. 4.3.3 Der Wortlaut von § 152 Abs. 1 GemG spricht nicht für eine solche Einschränkung, werden doch dieselben Begriffe verwendet wie in der Verfassung. Ebenso schliesst das Gemeindegesetz in Einklang mit der Verfassung die Erhebung von zusätzlichen, im kantonalen Recht nicht vorgesehenen Steuern aus (§ 151 Abs. 1 GemG). Das spricht bereits dafür, dass die Abgrenzung des Gemeindegesetzes die gleiche ist wie diejenige der Verfassung, dass also einzig als Steuern zu qualifizierende Abgaben der Gemeindekompetenz entzogen sind. Die Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Begriff der Abgabe in § 152 Abs. 1 GemG auf Abgaben zu reduzieren ist, welche gebührenähnlichen Charakter haben und insbesondere dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, ist auch deshalb nicht überzeugend, weil selbst Gebühren nicht notwendig kostenabhängig ausgestaltet sind, so etwa auch Regal- und Monopolgebühren und Gebühren für gesteigerten Gemeingebrauch (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518). Weiter sind Ersatzabgaben zwar nicht als Gebühren zu qualifizieren, doch könnte schwerlich angenommen werden, dass sie durch die Gemeinden deshalb nicht erhoben werden dürften, weil sie kostenunabhängig sind und daher dem Kostendeckungsprinzip nicht genügen müssen (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518). 4.3.4 Die Beschränkung auf Gebühren und Abgaben gebührenähnlichen Charakters, welche dazu noch dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, entspricht einer Reduktion der verfassungsrechtlich den Gemeinden zugewiesenen Abgabeerhebungskompetenzen. Für eine solche Reduktion, die im Lichte des Gemeindegesetzes selber als widersprüchlich erscheint, geht aus diesem Gesetz kein sachlicher Grund hervor. Das gilt namentlich auch deshalb, weil mit der Ortsplanung den Gemeinden eine Sachaufgabe obliegt, für welche von Bundesrechts wegen die Erhebung einer Mehrwertabgabe vorgeschrieben ist. Mit der Sachkompetenz ist aber regelmässig auch die Kompetenz zur Erhebung von damit verbundenen Kausalabgaben verknüpft (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 18; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, S. 112). Das ist jedenfalls so lange verbindlich, als die Problematik nicht durch ein übergeordnetes Gemeinwesen geregelt ist. Entsprechend erweist sich die Auslegung des Gemeindegesetzes einerseits als willkürlich und andererseits als unvereinbar mit der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Abgabeerhebungskompetenzen an die Gemeinden. 4.4 Damit ergibt sich aber, dass Regierungsrat und Kantonsgericht zu Unrecht der Gemeinde die Kompetenz abgesprochen haben, eine Mehrwertabgabe einzuführen und zu regeln. Das angefochtene Urteil verletzt die Gemeindeautonomie. (...)
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Art. 50 al. 1, art. 75 al. 1 Cst.; § 44 al. 2, § 45 al. 1, § 116 al. 4, § 130 al. 1 Cst./BL; art. 5 al. 1 LAT; autonomie communale par rapport aux tâches d'importance locale dans le domaine de l'aménagement du territoire; limites posées par le droit supérieur; prélèvement d'une taxe sur les plus-values par une commune, lorsque le canton ne remplit pas son mandat de légiférer. Autonomie communale (consid. 2 et 3.1). Tâches de la Confédération, des cantons et des communes dans le domaine de l'aménagement du territoire (consid. 4.1). Le prélèvement d'une taxe sur les plus-values correspond à un mandat législatif dont la législation fédérale (art. 5 al. 1 LAT) et la Constitution cantonale (§ 116 al. 4 Cst./BL) chargent le législateur cantonal; dans le canton de Bâle-Campagne, le pouvoir législatif n'a en l'état pas mis en oeuvre ce mandat (consid. 4.2 in initio). Aussi longtemps que le canton ne fait pas usage de sa compétence de prélever une taxe sur les plus-values, on ne saurait interdire aux communes d'accomplir cette tâche dans l'exercice de leur propre compétence; ladite tâche est en effet étroitement liée à l'aménagement local du territoire incombant aux communes (consid. 4.2.1-4.2.3). Compétence financière des communes dans le domaine des taxes sur les plus-values (consid. 4.3).
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55,592
142 I 177
142 I 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein beschloss am 18. September 2013 die Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe". Die Ergänzungsbestimmung erklärt im Absatz 1 Entscheide und Verfügungen in Bausachen für gebührenpflichtig und führt in den Absätzen 2 bis 6 eine Mehrwertabgabe für Grundeigentümer ein, deren Grundstück neu einer Bauzone zugewiesen wird (Einzonung) oder deren Grundstück eine erheblich gesteigerte Nutzungsmöglichkeit erfährt (Aufzonung). B. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die X. AG, die Y. AG sowie die Z. AG Einsprache. Eine Einigung wurde nicht erzielt, die Z. AG zog ihre Einsprache jedoch wieder zurück. Der Gemeinderat Münchenstein unterbreitete dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Ergänzungsbestimmung Nr. 31 zur Genehmigung und beantragte die Abweisung der verbleibenden Einsprachen. Mit Regierungsratsbeschluss vom 23. September 2014 verweigerte der Regierungsrat die von der Gemeinde beantragte Genehmigung und schrieb die Einsprachen als gegenstandslos ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die in Absatz 1 der Ergänzungsbestimmung Nr. 31 geregelte Gebührenpflicht halte vor dem verfassungsmässigen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nicht stand und sei deshalb nicht genehmigungsfähig. Für die in den Absätzen 2 bis 6 vorgesehene Mehrwertabgabe fehle der Gemeinde die Rechtsetzungskompetenz, die Ausgestaltung der Abgabe widerspreche zudem den geltenden bundesrechtlichen Vorgaben. Die Einwohnergemeinde Münchenstein führte gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Kantonsgericht, mit der sie verlangte, dass der Mutation zum Zonenreglement mit Bezug auf die Mehrwertabgabe die Genehmigung erteilt und die Einsprachen abgewiesen würden. Sie berief sich auf ihre Autonomie. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. April 2015 ab. C. Die Einwohnergemeinde Münchenstein hat am 1. Oktober 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. April 2015 und damit zusammenhängend den Beschluss des Regierungsrates vom 23. September 2014 aufzuheben; die von der Einwohnergemeinde Münchenstein am 18. September 2013 geregelte Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe" Absätze 2 bis 6 sei zu genehmigen; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die X. AG und die Y. AG stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Einwohnergemeinde Münchenstein und der Regierungsrat an ihren jeweiligen Anträgen fest. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zwecks Prüfung der Einsprachen an den Regierungsrat zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 397 f. mit Hinweisen). Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht frei (Art. 95 lit. a und c BGG; BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; BGE 135 I 302 E. 1.2; BGE 104 Ia 120 E. 2b), die Handhabung von übrigem kantonalem Recht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 138 I 242 E. 5.3 mit Hinweisen). 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. 3.1.1 Gemäss § 44 Abs. 2 KV/BL (SR 131.222.2) erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten. 3.1.2 § 45 Abs. 1 KV/BL statuiert unter der Marginalie "Selbständigkeit" unter anderem, dass die Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt sind, ihre eigenen Aufgaben nach freiem Ermessen zu erfüllen. Die Bestimmung ist in umfassendem Sinne zu verstehen, sie wird nur durch das übergeordnete Recht begrenzt (DANIEL SCHWÖRER, Bezirke und Gemeinden, in: Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, Kurt Jenny und andere [Hrsg.], 1998, S. 249). Dabei gewährt der kantonale Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 Satz 2 KV/BL "möglichst grosse Handlungsfreiheit". 3.2 Die von der Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein am 18. September 2013 getroffene Regelung der Mehrwertabgabe hat folgenden Wortlaut: 2 Wird mit einer Zonenplanrevision Land von einer Nichtbauzone einer Bauzone zugewiesen (Einzonung) oder erfährt ein Grundstück eine erheblich gesteigerte bauliche Nutzungsmöglichkeit (Aufzonung), hat der Grundeigentümer der Gemeinde einen Mehrwertausgleich zu entrichten. 3 Mehrwertabgaben sind öffentlich-rechtliche Grundlasten. Die Abgabepflicht wird durch die Gemeinde im Grundbuch angemerkt, nachdem die Nutzungsänderung in Rechtskraft erwachsen ist. 4 Der Mehrwert errechnet sich aus der Differenz des Verkehrswertes der betroffenen Fläche unmittelbar vor der Planungsmassnahme und zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung, mit der die Mehrnutzung realisiert werden kann. Vom so errechneten Mehrwert, der den Betrag von Fr. 100'000.- pro Parzelle übersteigt, sind bei Neueinzonungen 40 % und bei Um- oder Aufzonungen und Quartierplänen 25 % geschuldet. 5 Der Mehrwertausgleich wird vom Gemeinderat auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung beim Grundeigentümer erhoben. Wird die Mehrwertabgabe vertraglich geregelt und grundpfandrechtlich sichergestellt, kann die Abgabe zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden. 6 Die Gemeinde hat die Ausgleichszahlung zweckgebunden für Massnahmen der Raumplanung und Raumentwicklung (z.B. Aufwertungsmassnahmen des öffentlichen Raumes, Erschliessungen etc.) zu verwenden. 3.3 Das Kantonsgericht ist mit dem Regierungsrat der Auffassung, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft die Kompetenz fehle, eine Mehrwertabgabe einzuführen, dies mit folgender Argumentation: 3.3.1 § 152 des Gesetzes vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz; SGS 180; nachfolgend: GemG) sehe zwar vor, dass die Gemeinden Gebühren und weitere Abgaben erheben könnten (Abs. 1), welche durch Reglement, d.h. einem kommunalen Gesetz (vgl. § 46 GemG), festzusetzen seien (§ 152 Abs. 2 GemG). Doch sei der Begriff der "weiteren Abgaben" einschränkend zu verstehen. Steuern fielen nicht darunter, weil für diese eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht erforderlich sei (§ 132 Abs. 3 KV/BL; § 151 Abs. 1 GemG). § 152 GemG ermächtige die Gemeinden nur zur Erhebung von Abgaben, die entweder als reine Gebühren zu qualifizieren seien oder als Mischform mit diesen vergleichbare Merkmale aufwiesen; aus dieser Rechtsnatur folge, dass bei der Bemessung vom Wert der staatlichen Leistung auszugehen und insbesondere das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip zu beachten sei. Einer Mehrwertabgabe komme aber nicht Gebührencharakter zu. Selbst wenn aber § 152 GemG auf die in Frage stehende Abgabe grundsätzlich anwendbar wäre, reiche dies nicht aus, weil die Befugnis zur Erhebung von Gebühren akzessorisch zu einer Regelungszuständigkeit in der Sache sei. Der eigene Wirkungskreis einer Gemeinde umfasse die Aufgaben von lokaler Bedeutung (§ 44 Abs. 2 KV/BL), die Einführung eines Planungsmehrwertausgleichs könne aber schwerlich als speziell die Beschwerdeführerin betreffendes und typisch lokales Regelungsbedürfnis bezeichnet werden. 3.3.2 Ausserdem habe das geltende Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) seit jeher in Art. 5 Abs. 1 vorgesehen, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für durch Planungen entstehende Vor- und Nachteile regle. Dem Kanton müsse daher zumindest eine koordinierende Rolle bei der Einführung einer Mehrwertabgabe zukommen. Die Einführung einer Mehrwertabgabe falle damit nicht in den Kreis der Aufgaben, welche die Gemeinde unter Berufung auf § 44 Abs. 2 KV/BL zur selbständigen Erledigung in Anspruch nehmen könne. 3.3.3 Schliesslich scheitere eine autonome Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auch an höherrangigem Recht, indem § 116 Abs. 4 KV/BL vorsehe, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes auszugleichen seien. Mit diesem Gesetzgebungsauftrag weise die Kantonsverfassung die Sachkompetenz für den Ausgleich planerischer Mehrwerte dem Kanton zu, woran nichts ändere, dass der Gesetzgeber sie bis heute nicht wahrgenommen habe. 4. 4.1 Die Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind im Bereich der Raumplanung verzahnt. 4.1.1 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BV legt der Bund die Grundsätze der Raumplanung fest. Das hat er namentlich mit dem Erlass des Raumplanungsgesetzes getan, welches in seinem Zielartikel (Art. 1) schon in der ursprünglichen Fassung festhielt, dass Bund, Kantone und Gemeinden dafür sorgen, dass der Boden haushälterisch genutzt wird, und sie ihre raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abstimmen. Ebenso bestimmte Art. 5 Abs. 1 RPG bereits in der ursprünglichen Fassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1bis -1quinquies RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten und hierfür eine Übergangsbestimmung gilt, nach der die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonst die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38 Abs. 4 und 5 RPG). 4.1.2 Nach § 116 KV/BL stellen Kanton und Gemeinden die geordnete Besiedlung des Landes, die zweckmässige Nutzung des Bodens und die Erhaltung des Lebensraums sicher (Abs. 1). Dabei erlässt der Kanton die Richtpläne (Abs. 2), und die Gemeinden erlassen die Nutzungspläne (Abs. 3). § 116 Abs. 4 KV/BL bestimmt ferner, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes angemessen ausgeglichen werden. Das Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 (RBG; SGS 400) weist die Kantonsplanung dem Kanton zu, die Ortsplanung den Gemeinden (§ 4 RBG/BL). Dabei obliegt den Gemeinden namentlich die kommunale Richt- und Nutzungsplanung (§§ 14-54 RBG/BL). 4.2 Obwohl das Bundesrecht die Erhebung einer Mehrwertabgabe seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes vorschreibt (Art. 5 Abs. 1 RPG) und auch die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft einen entsprechenden Gesetzgebungsauftrag enthält (§ 116 Abs. 4 KV/BL), ist der kantonale Gesetzgeber diesem Auftrag bisher nicht nachgekommen. Vielmehr ist der Landrat am 13. November 1997 auf eine Vorlage vom 14. März 1994 betreffend Planungsmehrwertabgabegesetz nicht eingetreten. Trotzdem bleibt der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet, den ihm weiterhin obliegenden Auftrag zu erfüllen. Die Frage kann aber sein, ob die Gemeinden in einer Situation der durch den Kanton nicht ausgeschöpften Gesetzgebungskompetenz befugt sind, entsprechende Regelungen zu erlassen. 4.2.1 Hierbei ist zu beachten, dass das Bundesrecht mit Art. 5 Abs. 1 RPG den Kanton in die Pflicht nimmt, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene das zu geschehen hat. Entscheidend ist aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und Nachteile geregelt wird (vgl. oben E. 4.1.1). Wesentlich ist dagegen nicht, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschieht. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL dahin auszulegen, dass es den Gemeinden bei nicht erfülltem Gesetzgebungsauftrag durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, den Bundesauftrag zu erfüllen. 4.2.2 Dasselbe gilt auch, weil der Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 KV/BL möglichst grosse Handlungsfreiheit zu gewähren hat (vgl. oben E. 3.1.2). Damit eine Gemeinde bei fehlender Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags auf kantonaler Ebene eine Regelung erlassen kann, muss es sich allerdings um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung im Sinne von § 44 Abs. 2 KV/BL (vgl. oben E. 3.1.1) handeln. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Aufgaben, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich sowie sinnvoll ist (BGE 116 Ia 285 E. 3a S. 287 f.; vgl. auch BGE 96 I 24 E. 4c S. 30 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, S. 73 f.). 4.2.3 Die Ortsplanung ist eine Aufgabe, die unbestritten den Gemeinden obliegt, wenn auch innerhalb der Vorgaben übergeordneten Rechts. Das angefochtene Urteil hat dazu erwogen, dass es sich bei der Abschöpfung von planungsbedingten Mehrwerten um eine Frage handelt, welche schon seit den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts auf kantonaler und eidgenössischer Ebene diskutiert werde; deshalb könne die Problematik schwerlich als von lokaler Bedeutung qualifiziert werden. Indessen wird damit verkannt, dass eine Aufgabe nicht schon darum ihre lokale Bedeutung verliert, weil sie als kantonales oder nationales Anliegen erscheint. Die Beschwerdeführerin betont denn auch zu Recht, dass Nutzungspläne eine typisch lokale Angelegenheit sind; hierbei kann die Gemeinde entscheiden, ob und in welchem Masse sie Gewerbe- oder Wohnzonen möchte, ob sie verdichtet oder locker bebauen will, in welchem Masse die Bebauung in Form von Einfamilien- oder von Mehrfamilienhäusern erfolgt, usw. All diese Entscheide haben starken Einfluss auf die erforderliche Infrastruktur. Namentlich löst eine Umzonung von einer Gewerbe- in eine Wohnzone erheblichen Infrastrukturbedarf aus. Die Erhebung einer Mehrwertabgabe steht entsprechend in engem Zusammenhang mit der Ortsplanung, und die lokale Bedeutung kann ihr nicht mit dem Argument abgesprochen werden, dass eine solche Aufgabe sinnvollerweise auf kantonaler Ebene wahrzunehmen wäre. Vielmehr verhält es sich umgekehrt: Solange der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht Gebrauch macht und die Mehrwertabgabe weder selber regelt noch den Rahmen setzt, innerhalb welchem die Gemeinden verpflichtet oder befugt sind, Mehrwertabgaben zu erheben, kann den Gemeinden nicht verwehrt sein, diese Aufgabe in eigener Kompetenz wahrzunehmen, weil sie eng mit der ihnen obliegenden Ortsplanung verknüpft ist (vgl. zum Ganzen u.a. auch HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1sexies RPG: rechtliche Grundlagen, Umsetzung in den Kantonen, Verhältnis Kanton - Gemeinden, AJP 2016 S. 632 ff. insb. S. 634 u. 636 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Das Kantonsgericht erachtet allerdings auch die Finanzkompetenz der Gemeinden für nicht gegeben (vgl. dazu schon oben E. 3.3.1). 4.3.1 Die Vorinstanz stützt sich dabei auf § 152 GemG, welcher die Gemeinde zur Erhebung von Gebühren und weiteren Abgaben ermächtigt. Sie reduziert den Begriff der "weiteren Abgaben" aber auf Abgaben gebührenähnlicher Natur, welche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten. Mehrwertabgaben gelten zunächst nicht als Steuern, weil sie nicht voraussetzungslos geschuldet sind, sondern an bestimmte dem Abgabepflichtigen zufallende planerische Vorteile anknüpfen. Sie können aber auch nicht als Vorzugslast oder Beitrag qualifiziert werden, weil sie nicht der Finanzierung einer konkreten vorteilsbegründenden Planungsmassnahme dienen und nicht nach dem hierfür erforderlichen Kostenaufwand bemessen werden. Insofern unterliegen sie auch nicht dem Kostendeckungsprinzip. Vielmehr knüpft die Mehrwertabgabe am planerischen Sondervorteil an, stellt das Korrelat zur Minderwertentschädigung bei materieller Enteignung dar und ist dem Gedanken der Rechtsgleichheit sowie der Gerechtigkeit verpflichtet. Als Kausalabgabe soll sie den aufgrund einer staatlichen Planungsmassnahme resultierenden Mehrwert jedenfalls teilweise erfassen und kann als kostenunabhängige Kausalabgabe bezeichnet werden (BGE 121 II 138 E. 3c S. 142 f.; BGE 105 Ia 134 E. 5b S. 145 f.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 511 f.). 4.3.2 Gemäss § 130 Abs. 1 KV/BL erheben Kanton, Gemeinden und Zweckverbände die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Abgaben. Die Erhebung von Steuern ist den Zweckverbänden untersagt (§ 130 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeindesteuern werden von der Verfassung bezeichnet (§ 132 KV/BL), und zugleich wird bestimmt, dass weitere Steuern einer Grundlage im kantonalen Gesetz bedürften (§ 132 Abs. 3 KV/BL). Die Gemeinden sind entsprechend zwar nicht befugt, in eigener Kompetenz Steuern einzuführen, doch steht die Verfassung nicht entgegen, dass sie andere, nicht als Steuer zu qualifizierende Abgaben erheben. Damit stellt sich die Frage, ob das Gemeindegesetz dahin auszulegen ist, dass die Erhebung von Abgaben, welche nicht Steuern sind, weiter eingeschränkt wird auf Abgaben, die dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen. 4.3.3 Der Wortlaut von § 152 Abs. 1 GemG spricht nicht für eine solche Einschränkung, werden doch dieselben Begriffe verwendet wie in der Verfassung. Ebenso schliesst das Gemeindegesetz in Einklang mit der Verfassung die Erhebung von zusätzlichen, im kantonalen Recht nicht vorgesehenen Steuern aus (§ 151 Abs. 1 GemG). Das spricht bereits dafür, dass die Abgrenzung des Gemeindegesetzes die gleiche ist wie diejenige der Verfassung, dass also einzig als Steuern zu qualifizierende Abgaben der Gemeindekompetenz entzogen sind. Die Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Begriff der Abgabe in § 152 Abs. 1 GemG auf Abgaben zu reduzieren ist, welche gebührenähnlichen Charakter haben und insbesondere dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, ist auch deshalb nicht überzeugend, weil selbst Gebühren nicht notwendig kostenabhängig ausgestaltet sind, so etwa auch Regal- und Monopolgebühren und Gebühren für gesteigerten Gemeingebrauch (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518). Weiter sind Ersatzabgaben zwar nicht als Gebühren zu qualifizieren, doch könnte schwerlich angenommen werden, dass sie durch die Gemeinden deshalb nicht erhoben werden dürften, weil sie kostenunabhängig sind und daher dem Kostendeckungsprinzip nicht genügen müssen (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518). 4.3.4 Die Beschränkung auf Gebühren und Abgaben gebührenähnlichen Charakters, welche dazu noch dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, entspricht einer Reduktion der verfassungsrechtlich den Gemeinden zugewiesenen Abgabeerhebungskompetenzen. Für eine solche Reduktion, die im Lichte des Gemeindegesetzes selber als widersprüchlich erscheint, geht aus diesem Gesetz kein sachlicher Grund hervor. Das gilt namentlich auch deshalb, weil mit der Ortsplanung den Gemeinden eine Sachaufgabe obliegt, für welche von Bundesrechts wegen die Erhebung einer Mehrwertabgabe vorgeschrieben ist. Mit der Sachkompetenz ist aber regelmässig auch die Kompetenz zur Erhebung von damit verbundenen Kausalabgaben verknüpft (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 18; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, S. 112). Das ist jedenfalls so lange verbindlich, als die Problematik nicht durch ein übergeordnetes Gemeinwesen geregelt ist. Entsprechend erweist sich die Auslegung des Gemeindegesetzes einerseits als willkürlich und andererseits als unvereinbar mit der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Abgabeerhebungskompetenzen an die Gemeinden. 4.4 Damit ergibt sich aber, dass Regierungsrat und Kantonsgericht zu Unrecht der Gemeinde die Kompetenz abgesprochen haben, eine Mehrwertabgabe einzuführen und zu regeln. Das angefochtene Urteil verletzt die Gemeindeautonomie. (...)
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Art. 50 cpv. 1, art. 75 cpv. 1 Cost.; § 44 cpv. 2, § 45 cpv. 1, § 116 cpv. 4, § 130 cpv. 1 Cost./BL; art. 5 cpv. 1 LPT; autonomia comunale riguardo a compiti d'importanza locale nell'ambito della pianificazione del territorio; limiti posti dal diritto di rango superiore; prelievo di una tassa sul plusvalore da parte di un Comune, quando il Cantone non adempie al suo mandato di legiferare. Autonomia comunale (consid. 2 e 3.1). Compiti della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni in ambito di pianificazione del territorio (consid. 4.1). Il prelievo di una tassa sul plusvalore corrisponde a un mandato legislativo, che in base alla legislazione federale (art. 5 cpv. 1 LPT) e alla Costituzione cantonale (§ 116 cpv. 4 Cost./BL) compete al legislatore cantonale; nel Cantone di Basilea Campagna, il potere legislativo non ha finora adempiuto a questo mandato (consid. 4.2 in initio). Finché il Cantone non farà uso della sua competenza di prelevare una tassa sul plusvalore, non si può vietare ai Comuni di adempiere a questo compito nell'esercizio delle loro competenze; esso è infatti strettamente legato alla pianificazione locale del territorio che incombe agli stessi (consid. 4.2.1-4.2.3). Competenza finanziaria dei Comuni in ambito di tasse sul plusvalore (consid. 4.3).
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142 I 188
142 I 188 Sachverhalt ab Seite 189 A. A.a A.A. und B.A. sind die Eltern der Kinder C.A. (geb. 2003), D.A. (geb. 2007) und E.A. (geb. 2013). Ab Juni 2011 bestand für die Familie A. eine Familienbegleitung, die durch das Sozialatelier F. durchgeführt wurde. Für C.A. und D.A. wurde am 22. Februar 2011 je eine Beistandschaft errichtet, für E.A. geschah dies am 22. August 2013. Am 5. März 2013 erstattete die Beiständin der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) eine Gefährdungsmeldung und beantragte, den Kindseltern seien umgehend und längerfristig Auflagen bezüglich Ordnung in der Wohnung und Hygiene sowie Zusammenarbeit mit der Schule und dem Erarbeiten von Erziehungs- und Förderungskompetenzen zu machen und diese entsprechend zu überprüfen oder überprüfen zu lassen. Mit Entscheid der KESB vom 21. Mai 2013 wurde die bestehende Familienbegleitung um ein halbes Jahr verlängert und den Kindseltern die Weisung erteilt, mit der Beiständin und der Familienbegleiterin zusammenzuarbeiten. Gestützt auf den Bericht des Sozialateliers F. vom 23. Mai 2013 beantragte die Beiständin am 19. Juli 2013, die klassische sozialpädagogische Familienbegleitung durch eine familienergänzende sozialpädagogische Betreuung der Kinder bei den Eltern zuhause zu ersetzen. Anfang August 2013 gab die KESB beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (KJPD) ein Gutachten in Auftrag, welches am 21./29. November 2013 erstattet wurde (...). Mit Entscheid vom 18. Dezember 2013 entsprach die KESB dem Antrag der Beiständin. Am 27. März 2014 erstattete die Beiständin einen Zwischenbericht und ersuchte die KESB, sie mit der Suche nach einer geeigneten Lösung im Falle einer Fremdplatzierung zu beauftragen. A.b Mit Entscheid vom 17. Dezember 2014 entzog die KESB den Eltern die Obhut über die drei Kinder und platzierte diese bei einer Pflegefamilie. (...) A.c Gegen diesen Entscheid der KESB erhoben die Eltern Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit den Anträgen, den Entscheid der KESB vollumfänglich aufzuheben (...). In der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2015 die Beschwerde ab. B. B.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2015 wenden sich A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie verlangen, die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung resp. einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer vor dem Gesamtgericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie zur Kinderanhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 2. Juni 2016 öffentlich beraten (...) und abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren Titeln eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie machen vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige Ansprüche geltend, d.h. solche formeller Natur, die im Falle der Begründetheit der Rügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen würden. Die Rügen sind folglich vorab zu behandeln. In ihrer Beschwerde erwähnen die Beschwerdeführer auch noch andere Gesetzesbestimmungen, so namentlich § 47 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Solothurn (GO; GS 125.12), ohne indes Willkür in der Anwendung derselben geltend zu machen. Daher prüft das Bundesgericht die Vorhalte einzig unter dem Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Zunächst rügen die Beschwerdeführer, ihr Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sei verletzt worden. Sie hatten eine solche verlangt. 3.1.1 Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (...) von einem (...) Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich (...) verhandelt wird." Der EGMR begründet diese Pflicht mit der Absage an jede Form von Geheimjustiz und der (demokratischen) Kontrolle der Behörden, was letztlich auch das Vertrauen in diese stärke. Die Öffentlichkeit des Verfahrens trägt dazu bei, dass die Garantie auf ein "faires Verfahren" tatsächlich umgesetzt wird (Urteil Osinger gegen Österreich Nr. 54645/00 vom 24. März 2005 § 44). Aus dem Anspruch auf eine (publikums-)öffentliche Verhandlung folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: "[T]heright to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an 'oral hearing' unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a hearing"; Urteil Salomonsson gegen Schweden Nr. 38978/97 vom 12. November 2002 § 34). Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ist indes in zweifacher Hinsicht nicht absolut. Zunächst können die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung - explizit oder stillschweigend - verzichten (statt vieler: Urteil Schuler-Zgraggen gegen Schweiz Nr. 14518/89 vom 24. Juni 1993), was für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht zutrifft. Sodann sind Ausnahmen vom Grundsatz zulässig (Urteile Pakozdi gegen Ungarn Nr. 51269/07 vom 25. November 2014 § 27; Stallinger und Kuso gegen Österreich Nr. 14696/89 und Nr. 14697/89 vom 23. April 1997 § 51; Allan Jacobsson gegen Schweden Nr. 16970/90 [n° 2]vom 19. Februar 1998 § 46). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde." Familienrechtliche Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private gegenüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie "Schutz des Privatlebens der Prozessparteien" (Urteil B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den "Schutz des Privatlebens" ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonderen Begründung (Urteil Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: "Moreover, the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents' dispute over a child's residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. The present case concerns the transfer of custody of the first applicant's son to a public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case from public scrutiny must be subject to careful examination."). 3.1.2 Im vorliegenden Fall geht es um einen Obhutsentzug und eine Fremdplatzierung; es stehen sich der Staat und Private gegenüber, so dass die Öffentlichkeit nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden kann, es handle sich um eine familienrechtliche Auseinandersetzung. Vielmehr bedarf es hierzu spezieller Gründe (Urteil Moser gegen Österreich, a.a.O.). Solche sind hier gegeben. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) beurteilen Fachpersonen die Kinder als gesundheitlich angeschlagen; sie zeigen in ihrem Verhalten erhebliche Defizite auf, sind nicht altersgerecht entwickelt, bedürfen schulischer Sondermassnahmen und haben ein negatives Selbstwertgefühl und ein negatives Selbstbild. Vorliegend geht es mithin um in ihrer Gesundheit und Entwicklung beeinträchtigte Kinder, die Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit haben; dies gilt umso mehr, als der Gesundheitszustand einer Person eine besonders schützenswerte Angabe im Sinne des Datenschutzgesetzes ist (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG [SR 235.1]). Der Verzicht auf die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung durch das Verwaltungsgericht verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. 3.2 Die Beschwerdeführer leiten ferner aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch formeller Natur auf eine mündliche Verhandlung ab, verbunden mit der Möglichkeit, vor dem Spruchkörper plädieren zu können. 3.2.1 Wie soeben dargelegt, folgt der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung aus dem mit der Möglichkeit der demokratischen Kontrolle der Justiz begründeten Anspruch auf eine publikumsöffentliche Verhandlung, denn nur die mündliche Verhandlung ermöglicht überhaupt eine Kontrolle. Ist der Ausschluss der Öffentlichkeit indes ausnahmsweise zulässig, fällt die Kontrollmöglichkeit und damit die darin gründende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung dahin. Folglich gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen formellen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. 3.2.2 Eine vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige und damit abstrakte Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung (damit plädiert werden kann) ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Äusserungsrecht, verstanden als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Äusserungsrecht begründet den Anspruch einer Partei, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, und zwar zu allem, was in den Akten liegt und damit Grundlage des Entscheides sein könnte, d.h. sowohl zu allen Tat- als auch zu allen Rechtsfragen. Das Äusserungsrecht begründet aber keinen abstrakten Anspruch der Partei, sich persönlich äussern zu dürfen. Insbesondere erachtet es der EGMR nicht als konventionswidrig, wenn das anwendbare Prozessrecht einen Anwaltszwang vorsieht (Urteil R.P. und andere gegen Vereinigtes Königreich Nr. 38245/08 vom 9. Oktober 2012 §§ 63-67). Ebenso wenig begründet das Äusserungsrecht einen abstrakten Anspruch der Partei, sich mündlich zu äussern (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 44: "the right to appear in person in a civil case is not, as such guaranteed by the Convention"); es genügt, wenn die Partei schriftlich Stellung nehmen kann. Ein Anspruch der Partei, persönlich und/oder mündlich angehört zu werden, kann sich allerdings unter besonderen Voraussetzungen und als Ausfluss eines anderen konventionsrechtlichen Anspruchs ergeben (vgl. E. 3.3 sogleich). 3.3 Auf dem Anspruch auf ein "faires Verfahren" gründet die Pflicht des Gerichts, die Partei persönlich und mündlich anzuhören, wenn es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei gewinnen kann (Urteil Sporer § 44: "where the court needs to gain a personal impression of the parties"). 3.3.1 Weil der Anspruch, persönlich angehört zu werden, nur unter bestimmten Bedingungen besteht, obliegt es der Partei, die sich darauf beruft, darzulegen, inwiefern es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck als solchen über die Partei gewinnen kann. Die Beschwerdeführer berufen sich in allgemeiner Weise auf die Rechtsprechung des EGMR. Indes unterlassen sie es, dem Bundesgericht näher aufzuzeigen, inwiefern es gerade in ihrem Fall notwendig gewesen wäre, dass sie als Eltern persönlich von der Rechtsmittelinstanz angehört werden. Die Notwendigkeit der persönlichen Anhörung liegt auch nicht geradezu auf der Hand. In der Tat war der Obhutsentzug und die Fremdplatzierung nicht etwa ein Spontanentscheid, sondern das Ergebnis eines Prozesses, der viel, sehr viel Zeit in Anspruch genommen hat (s. nicht publ. E. 6). Über mehrere Jahre haben die Eltern den Beweis erbracht, dass sie nicht in der Lage sind, adäquat für ihre Kinder zu sorgen, auch nicht mit weniger weitreichenden Begleitmassnahmen. Diese Umstände sind umfassend dokumentiert. Es ist daher schwer vorstellbar, dass selbst ein positiver Eindruck, den die Eltern den vorinstanzlichen Richtern hätten vermitteln können, etwas am Ergebnis geändert hätte, denn das Gericht durfte im Kindesinteresse nicht von der Vorgeschichte abstrahieren. Ob die Beschwerdeführer ihrer als Eintretensvoraussetzung zu behandelnden Begründungspflicht nachkommen, kann hier offenbleiben, denn die Rüge erweist sich auch inhaltlich als unbegründet. 3.3.2 Vor der KESB haben zahlreiche Verhandlungen stattgefunden, an welchen sich die Eltern persönlich und mündlich äussern konnten. Auch vor dem Verwaltungsgericht hat eine Verhandlung stattgefunden, an welcher der Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin teilgenommen haben und an welcher sich die Parteien, begleitet von ihrem Anwalt, umfassend persönlich und mündlich äussern konnten. Das durch den Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin vertretene Gericht konnte einen persönlichen Eindruck über die Parteien gewinnen. Die Beschwerdeführer monieren, Art. 6 Ziff. 1 EMRK räume ihnen einen Anspruch ein, vom gesamten Spruchkörper angehört zu werden. Sie irren. Die EMRK enthält keine Vorschriften zum Beweisrecht (Urteil Mantovanelli gegen Frankreich Nr. 21497/93 vom 18. März 1997 § 34), weder über die Beweislast, die Zulässigkeit von Beweismitteln, den Beweiswert derselben (Urteil Tiemann gegen Frankreich und Deutschland Nr. 47458/99 vom 27. April 2000) noch darüber, wie Beweise zu würdigen sind (Urteil Garcia Ruiz gegen Spanien Nr. 30544/96 vom 21. Januar 1999 § 28; zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Urteil Centro Europa 7 S.r.l. und Di Stefano gegen Italien Nr. 38433/09 vom 7. Juni 2012 § 198). Ebenso wenig ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR, dass für die Abnahme von Beweisen stets alle Richter des Spruchkörpers anwesend sein müssten. Die Vorgabe, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei soll gewinnen können, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Würdigung des Sachverhaltes. Was für das Beweisrecht im Allgemeinen gilt, ist auch für die persönliche Anhörung einer Partei massgebend. Daher wird der Pflicht, eine Partei persönlich und mündlich anzuhören, nicht nur dann Genüge getan, wenn alle Richter des Spruchkörpers sich einen persönlichen Eindruck über die Partei machen können; es genügt, wenn eine Delegation dies tun kann. Mithin hat das Verwaltungsgericht dem von den Beschwerdeführern behaupteten, hier nicht ohne Weiteres gegebenen Anspruch, persönlich und mündlich angehört zu werden, Genüge getan. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.(...)
de
Art. 310 ZGB; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Obhutsentzug und Fremdplatzierung von Kindern; Anspruch der Eltern auf öffentliche Verhandlung sowie auf persönliche und mündliche Anhörung. Voraussetzungen, unter denen im Kindesschutzverfahren die kantonale Beschwerdeinstanz ausnahmsweise auf die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung wie auch auf eine persönliche und mündliche Anhörung der Parteien verzichten darf (E. 3).
de
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,594
142 I 188
142 I 188 Sachverhalt ab Seite 189 A. A.a A.A. und B.A. sind die Eltern der Kinder C.A. (geb. 2003), D.A. (geb. 2007) und E.A. (geb. 2013). Ab Juni 2011 bestand für die Familie A. eine Familienbegleitung, die durch das Sozialatelier F. durchgeführt wurde. Für C.A. und D.A. wurde am 22. Februar 2011 je eine Beistandschaft errichtet, für E.A. geschah dies am 22. August 2013. Am 5. März 2013 erstattete die Beiständin der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) eine Gefährdungsmeldung und beantragte, den Kindseltern seien umgehend und längerfristig Auflagen bezüglich Ordnung in der Wohnung und Hygiene sowie Zusammenarbeit mit der Schule und dem Erarbeiten von Erziehungs- und Förderungskompetenzen zu machen und diese entsprechend zu überprüfen oder überprüfen zu lassen. Mit Entscheid der KESB vom 21. Mai 2013 wurde die bestehende Familienbegleitung um ein halbes Jahr verlängert und den Kindseltern die Weisung erteilt, mit der Beiständin und der Familienbegleiterin zusammenzuarbeiten. Gestützt auf den Bericht des Sozialateliers F. vom 23. Mai 2013 beantragte die Beiständin am 19. Juli 2013, die klassische sozialpädagogische Familienbegleitung durch eine familienergänzende sozialpädagogische Betreuung der Kinder bei den Eltern zuhause zu ersetzen. Anfang August 2013 gab die KESB beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (KJPD) ein Gutachten in Auftrag, welches am 21./29. November 2013 erstattet wurde (...). Mit Entscheid vom 18. Dezember 2013 entsprach die KESB dem Antrag der Beiständin. Am 27. März 2014 erstattete die Beiständin einen Zwischenbericht und ersuchte die KESB, sie mit der Suche nach einer geeigneten Lösung im Falle einer Fremdplatzierung zu beauftragen. A.b Mit Entscheid vom 17. Dezember 2014 entzog die KESB den Eltern die Obhut über die drei Kinder und platzierte diese bei einer Pflegefamilie. (...) A.c Gegen diesen Entscheid der KESB erhoben die Eltern Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit den Anträgen, den Entscheid der KESB vollumfänglich aufzuheben (...). In der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2015 die Beschwerde ab. B. B.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2015 wenden sich A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie verlangen, die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung resp. einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer vor dem Gesamtgericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie zur Kinderanhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 2. Juni 2016 öffentlich beraten (...) und abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren Titeln eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie machen vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige Ansprüche geltend, d.h. solche formeller Natur, die im Falle der Begründetheit der Rügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen würden. Die Rügen sind folglich vorab zu behandeln. In ihrer Beschwerde erwähnen die Beschwerdeführer auch noch andere Gesetzesbestimmungen, so namentlich § 47 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Solothurn (GO; GS 125.12), ohne indes Willkür in der Anwendung derselben geltend zu machen. Daher prüft das Bundesgericht die Vorhalte einzig unter dem Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Zunächst rügen die Beschwerdeführer, ihr Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sei verletzt worden. Sie hatten eine solche verlangt. 3.1.1 Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (...) von einem (...) Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich (...) verhandelt wird." Der EGMR begründet diese Pflicht mit der Absage an jede Form von Geheimjustiz und der (demokratischen) Kontrolle der Behörden, was letztlich auch das Vertrauen in diese stärke. Die Öffentlichkeit des Verfahrens trägt dazu bei, dass die Garantie auf ein "faires Verfahren" tatsächlich umgesetzt wird (Urteil Osinger gegen Österreich Nr. 54645/00 vom 24. März 2005 § 44). Aus dem Anspruch auf eine (publikums-)öffentliche Verhandlung folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: "[T]heright to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an 'oral hearing' unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a hearing"; Urteil Salomonsson gegen Schweden Nr. 38978/97 vom 12. November 2002 § 34). Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ist indes in zweifacher Hinsicht nicht absolut. Zunächst können die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung - explizit oder stillschweigend - verzichten (statt vieler: Urteil Schuler-Zgraggen gegen Schweiz Nr. 14518/89 vom 24. Juni 1993), was für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht zutrifft. Sodann sind Ausnahmen vom Grundsatz zulässig (Urteile Pakozdi gegen Ungarn Nr. 51269/07 vom 25. November 2014 § 27; Stallinger und Kuso gegen Österreich Nr. 14696/89 und Nr. 14697/89 vom 23. April 1997 § 51; Allan Jacobsson gegen Schweden Nr. 16970/90 [n° 2]vom 19. Februar 1998 § 46). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde." Familienrechtliche Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private gegenüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie "Schutz des Privatlebens der Prozessparteien" (Urteil B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den "Schutz des Privatlebens" ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonderen Begründung (Urteil Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: "Moreover, the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents' dispute over a child's residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. The present case concerns the transfer of custody of the first applicant's son to a public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case from public scrutiny must be subject to careful examination."). 3.1.2 Im vorliegenden Fall geht es um einen Obhutsentzug und eine Fremdplatzierung; es stehen sich der Staat und Private gegenüber, so dass die Öffentlichkeit nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden kann, es handle sich um eine familienrechtliche Auseinandersetzung. Vielmehr bedarf es hierzu spezieller Gründe (Urteil Moser gegen Österreich, a.a.O.). Solche sind hier gegeben. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) beurteilen Fachpersonen die Kinder als gesundheitlich angeschlagen; sie zeigen in ihrem Verhalten erhebliche Defizite auf, sind nicht altersgerecht entwickelt, bedürfen schulischer Sondermassnahmen und haben ein negatives Selbstwertgefühl und ein negatives Selbstbild. Vorliegend geht es mithin um in ihrer Gesundheit und Entwicklung beeinträchtigte Kinder, die Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit haben; dies gilt umso mehr, als der Gesundheitszustand einer Person eine besonders schützenswerte Angabe im Sinne des Datenschutzgesetzes ist (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG [SR 235.1]). Der Verzicht auf die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung durch das Verwaltungsgericht verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. 3.2 Die Beschwerdeführer leiten ferner aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch formeller Natur auf eine mündliche Verhandlung ab, verbunden mit der Möglichkeit, vor dem Spruchkörper plädieren zu können. 3.2.1 Wie soeben dargelegt, folgt der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung aus dem mit der Möglichkeit der demokratischen Kontrolle der Justiz begründeten Anspruch auf eine publikumsöffentliche Verhandlung, denn nur die mündliche Verhandlung ermöglicht überhaupt eine Kontrolle. Ist der Ausschluss der Öffentlichkeit indes ausnahmsweise zulässig, fällt die Kontrollmöglichkeit und damit die darin gründende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung dahin. Folglich gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen formellen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. 3.2.2 Eine vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige und damit abstrakte Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung (damit plädiert werden kann) ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Äusserungsrecht, verstanden als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Äusserungsrecht begründet den Anspruch einer Partei, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, und zwar zu allem, was in den Akten liegt und damit Grundlage des Entscheides sein könnte, d.h. sowohl zu allen Tat- als auch zu allen Rechtsfragen. Das Äusserungsrecht begründet aber keinen abstrakten Anspruch der Partei, sich persönlich äussern zu dürfen. Insbesondere erachtet es der EGMR nicht als konventionswidrig, wenn das anwendbare Prozessrecht einen Anwaltszwang vorsieht (Urteil R.P. und andere gegen Vereinigtes Königreich Nr. 38245/08 vom 9. Oktober 2012 §§ 63-67). Ebenso wenig begründet das Äusserungsrecht einen abstrakten Anspruch der Partei, sich mündlich zu äussern (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 44: "the right to appear in person in a civil case is not, as such guaranteed by the Convention"); es genügt, wenn die Partei schriftlich Stellung nehmen kann. Ein Anspruch der Partei, persönlich und/oder mündlich angehört zu werden, kann sich allerdings unter besonderen Voraussetzungen und als Ausfluss eines anderen konventionsrechtlichen Anspruchs ergeben (vgl. E. 3.3 sogleich). 3.3 Auf dem Anspruch auf ein "faires Verfahren" gründet die Pflicht des Gerichts, die Partei persönlich und mündlich anzuhören, wenn es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei gewinnen kann (Urteil Sporer § 44: "where the court needs to gain a personal impression of the parties"). 3.3.1 Weil der Anspruch, persönlich angehört zu werden, nur unter bestimmten Bedingungen besteht, obliegt es der Partei, die sich darauf beruft, darzulegen, inwiefern es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck als solchen über die Partei gewinnen kann. Die Beschwerdeführer berufen sich in allgemeiner Weise auf die Rechtsprechung des EGMR. Indes unterlassen sie es, dem Bundesgericht näher aufzuzeigen, inwiefern es gerade in ihrem Fall notwendig gewesen wäre, dass sie als Eltern persönlich von der Rechtsmittelinstanz angehört werden. Die Notwendigkeit der persönlichen Anhörung liegt auch nicht geradezu auf der Hand. In der Tat war der Obhutsentzug und die Fremdplatzierung nicht etwa ein Spontanentscheid, sondern das Ergebnis eines Prozesses, der viel, sehr viel Zeit in Anspruch genommen hat (s. nicht publ. E. 6). Über mehrere Jahre haben die Eltern den Beweis erbracht, dass sie nicht in der Lage sind, adäquat für ihre Kinder zu sorgen, auch nicht mit weniger weitreichenden Begleitmassnahmen. Diese Umstände sind umfassend dokumentiert. Es ist daher schwer vorstellbar, dass selbst ein positiver Eindruck, den die Eltern den vorinstanzlichen Richtern hätten vermitteln können, etwas am Ergebnis geändert hätte, denn das Gericht durfte im Kindesinteresse nicht von der Vorgeschichte abstrahieren. Ob die Beschwerdeführer ihrer als Eintretensvoraussetzung zu behandelnden Begründungspflicht nachkommen, kann hier offenbleiben, denn die Rüge erweist sich auch inhaltlich als unbegründet. 3.3.2 Vor der KESB haben zahlreiche Verhandlungen stattgefunden, an welchen sich die Eltern persönlich und mündlich äussern konnten. Auch vor dem Verwaltungsgericht hat eine Verhandlung stattgefunden, an welcher der Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin teilgenommen haben und an welcher sich die Parteien, begleitet von ihrem Anwalt, umfassend persönlich und mündlich äussern konnten. Das durch den Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin vertretene Gericht konnte einen persönlichen Eindruck über die Parteien gewinnen. Die Beschwerdeführer monieren, Art. 6 Ziff. 1 EMRK räume ihnen einen Anspruch ein, vom gesamten Spruchkörper angehört zu werden. Sie irren. Die EMRK enthält keine Vorschriften zum Beweisrecht (Urteil Mantovanelli gegen Frankreich Nr. 21497/93 vom 18. März 1997 § 34), weder über die Beweislast, die Zulässigkeit von Beweismitteln, den Beweiswert derselben (Urteil Tiemann gegen Frankreich und Deutschland Nr. 47458/99 vom 27. April 2000) noch darüber, wie Beweise zu würdigen sind (Urteil Garcia Ruiz gegen Spanien Nr. 30544/96 vom 21. Januar 1999 § 28; zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Urteil Centro Europa 7 S.r.l. und Di Stefano gegen Italien Nr. 38433/09 vom 7. Juni 2012 § 198). Ebenso wenig ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR, dass für die Abnahme von Beweisen stets alle Richter des Spruchkörpers anwesend sein müssten. Die Vorgabe, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei soll gewinnen können, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Würdigung des Sachverhaltes. Was für das Beweisrecht im Allgemeinen gilt, ist auch für die persönliche Anhörung einer Partei massgebend. Daher wird der Pflicht, eine Partei persönlich und mündlich anzuhören, nicht nur dann Genüge getan, wenn alle Richter des Spruchkörpers sich einen persönlichen Eindruck über die Partei machen können; es genügt, wenn eine Delegation dies tun kann. Mithin hat das Verwaltungsgericht dem von den Beschwerdeführern behaupteten, hier nicht ohne Weiteres gegebenen Anspruch, persönlich und mündlich angehört zu werden, Genüge getan. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.(...)
de
Art. 310 CC; art. 6 par. 1 CEDH; retrait de la garde et placement d'enfants; droit des parents à une audience publique ainsi qu'à une audition personnelle et orale. Conditions auxquelles, dans le cadre de la procédure de protection de l'enfant, l'instance de recours cantonale peut exceptionnellement renoncer à la tenue d'une audience ouverte au public ainsi qu'à l'audition personnelle et orale des parties (consid. 3).
fr
constitutional law
2,016
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,595
142 I 188
142 I 188 Sachverhalt ab Seite 189 A. A.a A.A. und B.A. sind die Eltern der Kinder C.A. (geb. 2003), D.A. (geb. 2007) und E.A. (geb. 2013). Ab Juni 2011 bestand für die Familie A. eine Familienbegleitung, die durch das Sozialatelier F. durchgeführt wurde. Für C.A. und D.A. wurde am 22. Februar 2011 je eine Beistandschaft errichtet, für E.A. geschah dies am 22. August 2013. Am 5. März 2013 erstattete die Beiständin der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) eine Gefährdungsmeldung und beantragte, den Kindseltern seien umgehend und längerfristig Auflagen bezüglich Ordnung in der Wohnung und Hygiene sowie Zusammenarbeit mit der Schule und dem Erarbeiten von Erziehungs- und Förderungskompetenzen zu machen und diese entsprechend zu überprüfen oder überprüfen zu lassen. Mit Entscheid der KESB vom 21. Mai 2013 wurde die bestehende Familienbegleitung um ein halbes Jahr verlängert und den Kindseltern die Weisung erteilt, mit der Beiständin und der Familienbegleiterin zusammenzuarbeiten. Gestützt auf den Bericht des Sozialateliers F. vom 23. Mai 2013 beantragte die Beiständin am 19. Juli 2013, die klassische sozialpädagogische Familienbegleitung durch eine familienergänzende sozialpädagogische Betreuung der Kinder bei den Eltern zuhause zu ersetzen. Anfang August 2013 gab die KESB beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (KJPD) ein Gutachten in Auftrag, welches am 21./29. November 2013 erstattet wurde (...). Mit Entscheid vom 18. Dezember 2013 entsprach die KESB dem Antrag der Beiständin. Am 27. März 2014 erstattete die Beiständin einen Zwischenbericht und ersuchte die KESB, sie mit der Suche nach einer geeigneten Lösung im Falle einer Fremdplatzierung zu beauftragen. A.b Mit Entscheid vom 17. Dezember 2014 entzog die KESB den Eltern die Obhut über die drei Kinder und platzierte diese bei einer Pflegefamilie. (...) A.c Gegen diesen Entscheid der KESB erhoben die Eltern Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit den Anträgen, den Entscheid der KESB vollumfänglich aufzuheben (...). In der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2015 die Beschwerde ab. B. B.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2015 wenden sich A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie verlangen, die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung resp. einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer vor dem Gesamtgericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie zur Kinderanhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 2. Juni 2016 öffentlich beraten (...) und abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren Titeln eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie machen vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige Ansprüche geltend, d.h. solche formeller Natur, die im Falle der Begründetheit der Rügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen würden. Die Rügen sind folglich vorab zu behandeln. In ihrer Beschwerde erwähnen die Beschwerdeführer auch noch andere Gesetzesbestimmungen, so namentlich § 47 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Solothurn (GO; GS 125.12), ohne indes Willkür in der Anwendung derselben geltend zu machen. Daher prüft das Bundesgericht die Vorhalte einzig unter dem Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Zunächst rügen die Beschwerdeführer, ihr Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sei verletzt worden. Sie hatten eine solche verlangt. 3.1.1 Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (...) von einem (...) Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich (...) verhandelt wird." Der EGMR begründet diese Pflicht mit der Absage an jede Form von Geheimjustiz und der (demokratischen) Kontrolle der Behörden, was letztlich auch das Vertrauen in diese stärke. Die Öffentlichkeit des Verfahrens trägt dazu bei, dass die Garantie auf ein "faires Verfahren" tatsächlich umgesetzt wird (Urteil Osinger gegen Österreich Nr. 54645/00 vom 24. März 2005 § 44). Aus dem Anspruch auf eine (publikums-)öffentliche Verhandlung folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: "[T]heright to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an 'oral hearing' unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a hearing"; Urteil Salomonsson gegen Schweden Nr. 38978/97 vom 12. November 2002 § 34). Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ist indes in zweifacher Hinsicht nicht absolut. Zunächst können die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung - explizit oder stillschweigend - verzichten (statt vieler: Urteil Schuler-Zgraggen gegen Schweiz Nr. 14518/89 vom 24. Juni 1993), was für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht zutrifft. Sodann sind Ausnahmen vom Grundsatz zulässig (Urteile Pakozdi gegen Ungarn Nr. 51269/07 vom 25. November 2014 § 27; Stallinger und Kuso gegen Österreich Nr. 14696/89 und Nr. 14697/89 vom 23. April 1997 § 51; Allan Jacobsson gegen Schweden Nr. 16970/90 [n° 2]vom 19. Februar 1998 § 46). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK: "Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde." Familienrechtliche Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private gegenüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie "Schutz des Privatlebens der Prozessparteien" (Urteil B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den "Schutz des Privatlebens" ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonderen Begründung (Urteil Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: "Moreover, the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents' dispute over a child's residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. The present case concerns the transfer of custody of the first applicant's son to a public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case from public scrutiny must be subject to careful examination."). 3.1.2 Im vorliegenden Fall geht es um einen Obhutsentzug und eine Fremdplatzierung; es stehen sich der Staat und Private gegenüber, so dass die Öffentlichkeit nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden kann, es handle sich um eine familienrechtliche Auseinandersetzung. Vielmehr bedarf es hierzu spezieller Gründe (Urteil Moser gegen Österreich, a.a.O.). Solche sind hier gegeben. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) beurteilen Fachpersonen die Kinder als gesundheitlich angeschlagen; sie zeigen in ihrem Verhalten erhebliche Defizite auf, sind nicht altersgerecht entwickelt, bedürfen schulischer Sondermassnahmen und haben ein negatives Selbstwertgefühl und ein negatives Selbstbild. Vorliegend geht es mithin um in ihrer Gesundheit und Entwicklung beeinträchtigte Kinder, die Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit haben; dies gilt umso mehr, als der Gesundheitszustand einer Person eine besonders schützenswerte Angabe im Sinne des Datenschutzgesetzes ist (Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG [SR 235.1]). Der Verzicht auf die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung durch das Verwaltungsgericht verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. 3.2 Die Beschwerdeführer leiten ferner aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch formeller Natur auf eine mündliche Verhandlung ab, verbunden mit der Möglichkeit, vor dem Spruchkörper plädieren zu können. 3.2.1 Wie soeben dargelegt, folgt der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung aus dem mit der Möglichkeit der demokratischen Kontrolle der Justiz begründeten Anspruch auf eine publikumsöffentliche Verhandlung, denn nur die mündliche Verhandlung ermöglicht überhaupt eine Kontrolle. Ist der Ausschluss der Öffentlichkeit indes ausnahmsweise zulässig, fällt die Kontrollmöglichkeit und damit die darin gründende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung dahin. Folglich gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen formellen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. 3.2.2 Eine vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige und damit abstrakte Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung (damit plädiert werden kann) ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Äusserungsrecht, verstanden als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Äusserungsrecht begründet den Anspruch einer Partei, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, und zwar zu allem, was in den Akten liegt und damit Grundlage des Entscheides sein könnte, d.h. sowohl zu allen Tat- als auch zu allen Rechtsfragen. Das Äusserungsrecht begründet aber keinen abstrakten Anspruch der Partei, sich persönlich äussern zu dürfen. Insbesondere erachtet es der EGMR nicht als konventionswidrig, wenn das anwendbare Prozessrecht einen Anwaltszwang vorsieht (Urteil R.P. und andere gegen Vereinigtes Königreich Nr. 38245/08 vom 9. Oktober 2012 §§ 63-67). Ebenso wenig begründet das Äusserungsrecht einen abstrakten Anspruch der Partei, sich mündlich zu äussern (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 44: "the right to appear in person in a civil case is not, as such guaranteed by the Convention"); es genügt, wenn die Partei schriftlich Stellung nehmen kann. Ein Anspruch der Partei, persönlich und/oder mündlich angehört zu werden, kann sich allerdings unter besonderen Voraussetzungen und als Ausfluss eines anderen konventionsrechtlichen Anspruchs ergeben (vgl. E. 3.3 sogleich). 3.3 Auf dem Anspruch auf ein "faires Verfahren" gründet die Pflicht des Gerichts, die Partei persönlich und mündlich anzuhören, wenn es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei gewinnen kann (Urteil Sporer § 44: "where the court needs to gain a personal impression of the parties"). 3.3.1 Weil der Anspruch, persönlich angehört zu werden, nur unter bestimmten Bedingungen besteht, obliegt es der Partei, die sich darauf beruft, darzulegen, inwiefern es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck als solchen über die Partei gewinnen kann. Die Beschwerdeführer berufen sich in allgemeiner Weise auf die Rechtsprechung des EGMR. Indes unterlassen sie es, dem Bundesgericht näher aufzuzeigen, inwiefern es gerade in ihrem Fall notwendig gewesen wäre, dass sie als Eltern persönlich von der Rechtsmittelinstanz angehört werden. Die Notwendigkeit der persönlichen Anhörung liegt auch nicht geradezu auf der Hand. In der Tat war der Obhutsentzug und die Fremdplatzierung nicht etwa ein Spontanentscheid, sondern das Ergebnis eines Prozesses, der viel, sehr viel Zeit in Anspruch genommen hat (s. nicht publ. E. 6). Über mehrere Jahre haben die Eltern den Beweis erbracht, dass sie nicht in der Lage sind, adäquat für ihre Kinder zu sorgen, auch nicht mit weniger weitreichenden Begleitmassnahmen. Diese Umstände sind umfassend dokumentiert. Es ist daher schwer vorstellbar, dass selbst ein positiver Eindruck, den die Eltern den vorinstanzlichen Richtern hätten vermitteln können, etwas am Ergebnis geändert hätte, denn das Gericht durfte im Kindesinteresse nicht von der Vorgeschichte abstrahieren. Ob die Beschwerdeführer ihrer als Eintretensvoraussetzung zu behandelnden Begründungspflicht nachkommen, kann hier offenbleiben, denn die Rüge erweist sich auch inhaltlich als unbegründet. 3.3.2 Vor der KESB haben zahlreiche Verhandlungen stattgefunden, an welchen sich die Eltern persönlich und mündlich äussern konnten. Auch vor dem Verwaltungsgericht hat eine Verhandlung stattgefunden, an welcher der Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin teilgenommen haben und an welcher sich die Parteien, begleitet von ihrem Anwalt, umfassend persönlich und mündlich äussern konnten. Das durch den Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin vertretene Gericht konnte einen persönlichen Eindruck über die Parteien gewinnen. Die Beschwerdeführer monieren, Art. 6 Ziff. 1 EMRK räume ihnen einen Anspruch ein, vom gesamten Spruchkörper angehört zu werden. Sie irren. Die EMRK enthält keine Vorschriften zum Beweisrecht (Urteil Mantovanelli gegen Frankreich Nr. 21497/93 vom 18. März 1997 § 34), weder über die Beweislast, die Zulässigkeit von Beweismitteln, den Beweiswert derselben (Urteil Tiemann gegen Frankreich und Deutschland Nr. 47458/99 vom 27. April 2000) noch darüber, wie Beweise zu würdigen sind (Urteil Garcia Ruiz gegen Spanien Nr. 30544/96 vom 21. Januar 1999 § 28; zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Urteil Centro Europa 7 S.r.l. und Di Stefano gegen Italien Nr. 38433/09 vom 7. Juni 2012 § 198). Ebenso wenig ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR, dass für die Abnahme von Beweisen stets alle Richter des Spruchkörpers anwesend sein müssten. Die Vorgabe, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei soll gewinnen können, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Würdigung des Sachverhaltes. Was für das Beweisrecht im Allgemeinen gilt, ist auch für die persönliche Anhörung einer Partei massgebend. Daher wird der Pflicht, eine Partei persönlich und mündlich anzuhören, nicht nur dann Genüge getan, wenn alle Richter des Spruchkörpers sich einen persönlichen Eindruck über die Partei machen können; es genügt, wenn eine Delegation dies tun kann. Mithin hat das Verwaltungsgericht dem von den Beschwerdeführern behaupteten, hier nicht ohne Weiteres gegebenen Anspruch, persönlich und mündlich angehört zu werden, Genüge getan. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.(...)
de
Art. 310 CC; art. 6 n. 1 CEDU; privazione della custodia e collocamento di minori; diritto dei genitori ad un'udienza pubblica così come ad un'audizione personale ed orale. Condizioni alle quali, nella procedura di protezione del figlio, l'istanza di reclamo cantonale può eccezionalmente rinunciare alla tenuta di un'udienza aperta al pubblico così come ad un'audizione personale ed orale delle parti (consid. 3).
it
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,596
142 I 195
142 I 195 Sachverhalt ab Seite 196 A. Le 4 novembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Grand Conseil) a adopté une loi modifiant la loi du 6 février 1995 de santé (ci-après: LS ou la loi sur la santé; RSN 800.1). A l'issue du délai référendaire, qui n'a pas été utilisé, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a promulgué cette modification législative par arrêté du 4 novembre 2014, publié dans la Feuille d'avis officielle dudit canton du 17 décembre 2014 et entré en vigueur le 1 er janvier 2015. Les nouvelles dispositions ont la teneur suivante: " Art. 35a Assistance au suicide a) principe 1 Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort. 2 Les institutions reconnues d'utilité publique doivent respecter le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide en leur sein, par une aide extérieure à l'institution, si les conditions suivantes sont remplies: a) la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident, graves et incurables; b) toute prise en charge thérapeutique envisageable en fonction de son état de santé, en particulier celle liée aux soins palliatifs, lui a été présentée et la personne a explicitement pris position à ce sujet; c) la personne n'a plus de domicile ou son retour dans son logement n'est pas raisonnablement exigible. 3 Les institutions non reconnues d'utilité publique doivent informer clairement les personnes patientes ou résidentes de leur politique interne en matière d'assistance au suicide. 4 Le Conseil d'Etat précise au besoin les modalités d'application de cet article. Art. 35b b) saisie de l'autorité de surveillance En cas de refus d'une institution de respecter le choix de la personne patiente ou résidente, cette dernière peut saisir l'autorité de surveillance des institutions." B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fondation "Armée du Salut Suisse" et la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre sociale (ci-après: la Société coopérative Armée du Salut) demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi neuchâteloise du 4 novembre 2014 portant modification à la loi sur la santé. Elles invoquent une violation de la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), ainsi que du principe d'égalité (art. 8 Cst.). Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours de la Fondation "Armée du Salut Suisse", subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours de la Société coopérative Armée du Salut. Le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler. Par ordonnance du 17 février 2015, le Président de la II e Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif des recourantes. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La présente cause est en lien direct avec la mise en place d'un système permettant l'accès à l'aide au suicide. Avant de se prononcer sur les griefs invoqués, il convient de déterminer si un droit fondamental est en cause, à savoir un éventuel droit de mettre fin à ses jours comme invoqué par le Grand Conseil, et, plus largement, de rappeler le cadre légal relatif à l'assistance au suicide. 3.1 Le Parlement fédéral n'a pas légiféré en matière d'assistance au suicide, les deux chambres ayant jugé en 2011 et 2012 que le droit actuel était suffisant (à cet égard, cf. Rapport du 15 mai 2009 du Département fédéral de justice et police sur l'assistance organisée au suicide: examen approfondi des solutions envisageables et de la nécessité d'une nouvelle réglementation fédérale). Les dispositions touchant au suicide assisté sont, dès lors, les suivantes: l'assistance au suicide n'est pas punissable sauf si elle est poussée par un mobile égoïste et tombe ainsi sous le coup de l'art. 115 CP; l'euthanasie active indirecte (utilisation de substances dont les effets secondaires peuvent accélérer la survenance du décès) de même que l'euthanasie passive (renonciation à la mise en oeuvre de mesures de maintien de la vie ou interruption de celles-ci) peuvent, selon les circonstances, ne pas être punissables; le meurtre sur demande de la victime est réprimé par l'art. 114 CP et l'euthanasie active directe (homicide intentionnel visant à abréger les souffrances d'une personne), sans demande de la personne, par l'art. 111 CP; (ROUILLER/ROUSSIANOS, Le droit à la vie et le droit de mourir dignement, Jusletter 12 juin 2006, ch. III.2). L'Académie suisse des sciences médicales a édicté des directives intitulées "Prise en charge des patientes et patients en fin de vie" qui traitent notamment de l'assistance au suicide ( www.samw.ch/fr/Ethique/Directives/actualite.html ). Ces directives prévoient que les conditions suivantes doivent être remplies pour accéder à la demande d'assistance au suicide d'un patient (ch. 4.1): - la maladie dont souffre le patient permet de considérer que la fin de la vie est proche; - des alternatives de traitements ont été proposées et, si souhaitées par le patient, mises en oeuvre; - le patient est capable de discernement; son désir de mourir est mûrement réfléchi, il ne résulte pas d'une pression extérieure et il est persistant; cela doit avoir été vérifié par une tierce personne, qui ne doit pas nécessairement être médecin. Le Tribunal fédéral a pris en compte ces directives médico-éthiques dans différents arrêts ( ATF 133 I 58 consid. 6.3.4. p. 73; cf. aussi arrêt 2C_9/2010 du 12 avril 2010 consid. 3), dont le principal en matière de droit public sera détaillé ci-dessous (cf. consid. 3.2). Il a, depuis longtemps, reconnu la légitimité et la pertinence des directives de l'Académie suisse des sciences médicales, notamment pour déterminer le moment de la mort ( ATF 98 Ia 508 ), dans le domaine de la procréation médicale assistée ( ATF 115 Ia 234 consid. 3b p. 242; ATF 119 Ia 460 consid. 4c/cc p. 470), ainsi que des prélèvements et transplantations d'organes et de tissus ( ATF 123 I 112 consid. 7c p. 127). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) admet, elle aussi, un renvoi de la loi à d'autres actes, en particulier lorsque le domaine à réglementer revêt un caractère technique (arrêt de la CourEDH Groppera Radio AG contre Suisse du 28 mars 1990, 10890/84, série A n° 173, p. 25-26, 65-68). En matière d'assistance au suicide, il n'est cependant pas question d'un renvoi direct (sur cette notion et celle du renvoi statique et dynamique, cf. ATF 136 I 316 consid. 2.4.1 p. 320; ATF 123 I 112 consid. 7c/cc p. 129) aux directives susmentionnées et le juge n'est pas lié par celles-ci. S'agissant d'un domaine sensible, le regard des professionnels et de leur commission d'éthique est néanmoins important. Au niveau cantonal, le canton de Vaud a été le premier à autoriser l'assistance au suicide, dans des limites précises, en établissement sanitaire reconnu d'utilité publique (cf. art. 27d de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; RSV 800.01]). 3.2 En ce qui concerne la jurisprudence, dans l' ATF 133 I 58 , le Tribunal fédéral s'est penché sur la question du droit à l'assistance au suicide. Il s'agissait d'un cas impliquant un recourant qui souffrait de sévères troubles bipolaires et qui, estimant que sa vie n'était plus digne d'être vécue, avait demandé à pouvoir obtenir un produit létal sans ordonnance médicale. Le Tribunal de céans a tout d'abord rappelé que la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) garantissait tous les aspects élémentaires de l'épanouissement personnel ("Persönlichkeitsentfaltung"); elle comprenait un seuil minimum de possibilités d'épanouissement ("Entfaltungsmöglichkeit"), ainsi que la faculté du citoyen d'apprécier certains faits et d'agir en conséquence; elle n'incluait, cependant, pas une liberté générale d'agir susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle; la portée de cette liberté, ainsi que la question de savoir dans quelle mesure celle-ci pouvait être limitée, devaient être définies dans chaque cas. Le Tribunal fédéral a ensuite constaté que l'art. 8 par. 1 CEDH conférait une protection analogue, au sein de laquelle les garanties de la liberté personnelle et de la protection de la sphère privée des art. 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst. se recoupaient. De plus, le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH comprenait pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie, à tout le moins lorsque la personne concernée était en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (consid. 6.1 dudit arrêt). Il s'agissait d'une facette de la liberté personnelle qui pouvait devoir souffrir des restrictions (art. 36 Cst. et 8 par. 2 CEDH) au regard du droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH) avec lequel elle devait être conciliée (MICHEL HOTTELIER, L'aide au suicide face aux droits de l'homme, in Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Frank Th. Petermann [éd.], 2010, p. 98 et 105). Cependant, toujours selon le Tribunal fédéral, ce droit de mourir se différenciait du droit à bénéficier d'un suicide assisté par l'Etat ou par un tiers. Ni l'article 10 al. 2 Cst. ni l'article 8 par. 1 CEDH n'incluaient un droit de la personne souhaitant mourir de se voir accorder une assistance lors de son suicide, ou une euthanasie active au cas où elle ne serait pas en mesure de mettre fin à sa vie elle-même. L'Etat avait fondamentalement le devoir de protéger le droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH [consid. 6.2.1 dudit arrêt; arrêt 2C_9/2010 précité consid. 2.1]). Après avoir rappelé que la CEDH garantissait des droits effectifs et concrets, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cas en cause, la liberté de se donner la mort ou celle de pouvoir décider de sa propre qualité de vie n'était pas entravée, au regard des alternatives possibles, par le fait que l'Etat n'autorisait pas la remise sans conditions (nécessité d'obtenir une ordonnance médicale) d'un produit létal; pour une mise en oeuvre efficace de la liberté de décider de la fin de sa propre vie, une remise sans condition de ce produit n'était pas nécessaire. Une obligation pour l'Etat de mettre à disposition le produit approprié permettant de mettre fin à ses jours ne pouvait être déduite ni de l'art. 10 al. 2 Cst. ni de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 6.2 dudit arrêt). Cet arrêt a été porté devant la CourEDH (cf. consid. 3.3 infra). 3.3 Quant à la jurisprudence de la CourEDH relative à l'assistance au suicide, elle a évolué au cours des arrêts rendus en application des art. 2 CEDH (droit à la vie) et 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale). Le premier arrêt( Pretty contre Royaume-Uni du 29 avril 2002 [2346/02]) concernait une requérante qui souffrait d'une maladie neurodégénérative conduisant à la mort dans de grandes souffrances. Ellesouhaitait mettre fin à ses jours mais avait pour cela besoin de la coopération de son mari car elle était totalement paralysée. Ce cas posait la question d'une obligation négative de l'Etat, à savoir celui de ne pas faire obstacle par la loi au choix du suicide assisté. La CourEDH a initialement examiné l'affaire sous l'angle de l'art. 2 CEDH en relevant qu'elle avait toujours mis l'accent sur l'obligation pour l'Etat de protéger la vie et qu'il n'était pas possible de déduire de cette disposition un droit de mourir ni un droit à l'autodétermination qui donnerait un droit de choisir la mort plutôt que la vie (§ 39). En revanche, tout en concluant à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH, la CourEDH a émis l'hypothèse que le suicide assisté relevait du champ de la vie privée et de l'autonomie personnelle (§ 67). L' ATF 133 I 58 susmentionné a été porté devant la CourEDH. Il en est résulté l'arrêt Haas contre Suisse du 20 janvier 2011 (31322/07) qui concernait une éventuelle obligation positive de l'Etat de fournir le moyen de se suicider de façon sûre et indolore; l'exigence d'une ordonnance médicale pour obtenir un produit létal a été jugée comme n'étant pas disproportionnée. La CourEDH y a mentionné que, sur la base de l'art. 8 CEDH, un individu a le droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu'il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et d'agir en conséquence (§ 51). La CourEDH a ensuite jugé l'affaire Koch contre Allemagne du 19 juillet 2012 (497/09) qui traitait d'une personne tétraplégique dont la vie n'était pas menacée et qui avait demandé à l'Institut fédéral des produits pharmaceutiques et médicaux une substance létale pour se suicider à son domicile. Selon la CourEDH, la décision dudit institut de rejeter la demande d'un produit létal et le refus des juridictions administratives d'examiner le fond de cette demande avaient constitué une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l'intéressé. Le droit au suicide assisté devait pouvoir être porté devant les tribunaux malgré l'interdiction pénale en droit interne; l'Etat devait donc justifier son refus de faciliter le suicide (§ 71-72). La CourEDH a ainsi conclu à la violation de l'art. 8 CEDH sur ce point. Finalement, avec l'arrêt Gross contre Suisse du 14 mai 2013 (67810/ 10), la CourEDH a affirmé (§ 60) que le souhait de la requérante de recevoir une substance mortelle afin de mettre fin à ses jours entrait dans le champ du droit au respect de la vie privée de l'art. 8 CEDH. L'intéressée, une octogénaire qui ne voulait pas voir ses facultés physiques et mentales décliner, s'était adressée en vain à plusieurs médecins, afin que lui soit prescrite une substance mortelle. La CourEDH a considéré que la principale question soulevée par l'arrêt était de savoir si l'Etat avait manqué à son obligation positive de définir suffisamment clairement dans quelles circonstances les médecins pouvaient remettre une ordonnance à une personne dans la situation de la requérante (§ 63). En Suisse, la délivrance d'une ordonnance pour du pentobarbital sodique était soumise à la règlementation sur les drogues et aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales qui la réservait aux "cas limites" de patients en fin de vie dont la recourante ne faisait pas partie; ces directives n'avaient pas la qualité formelle de loi, car elles étaient fixées par une organisation non gouvernementale, à savoir l'Académie suisse des sciences médicales (§ 65); le droit suisse, tout en prévoyant la possibilité d'obtenir une dose létale de pentobarbital sodique sur ordonnance, n'offrait pas d'orientations suffisantes permettant de déterminer clairement la portée du droit de mettre fin à ses jours (§ 67). Cet arrêt n'est toutefois jamais entré en force, la Grande Chambre ayant jugé que le comportement de la requérante constituait un abus de droit: celle-ci avait demandé, après avoir finalement obtenu un produit létal, que son décès (survenu alors que sa cause était pendante) ne soit pas divulgué, afin que la CourEDH rende une décision (cf. Grande Chambre, Gross contre Suisse du 30 septembre 2014 [67810/10]). On peut encore signaler que, dans une décision récente (Affaire Lambert et autres contre France du 5 juin 2015 [46043/14]) relative àl'arrêt des traitements maintenant artificiellement la vie, la CourEDH a souligné que, lorsque sont en cause des obligations positives de l'Etat et qu'elle est saisie de questions scientifiques, juridiques et éthiques complexes portant sur le début ou la fin de vie, elle reconnaît aux Etats une certaine marge d'appréciation (§ 144). 3.4 Il découle de ces arrêts qu'il existe pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie fondé sur le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH et la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), à tout le moins lorsque la personne concernée est en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (cf. notamment: YVO HANGARTNER, Schwangerschaftsabbruch und Sterbehilfe: eine grundrechtliche Standortbestimmung, 2000, p. 72; REGINA KIENER, Organisierte Suizidhilfe zwischen Selbstbestimmungsrecht und staatlichen Schutzpflichten, RDS 129/2010 p. 271 ss, ch. 1, p. 275; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [éd.],3 e éd. 2014, n° 22 ad art. 10 Cst., p. 292; le même , in Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, Frank Th. Petermann [éd.], 2008, p. 46;MICAELA VAERINI, Droit à l'autodétermination et nouveau droit de protection de l'adulte: la question de la fin de vie, RMA 2012 p. 378 ss, ch. 1 p. 379). Il n'y a en revanche pas de droit au suicide assisté que l'Etat devrait garantir. Les quatre arrêts de la CourEDH montrent que celle-ci a progressivement étendu le champ d'application de l'art. 8 CEDH: en l'état actuel, la jurisprudence de la CourEDH ne fait pas état d'un droit matériel au suicide assisté avec une obligation positive de l'Etat de garantir ce droit. Même si, selon certains auteurs, une telle obligation semble "être mûre" pour s'autonomiser totalement en découlant directement de la CEDH (PUPPINCK/DE LA HOUGUE, The Right to Assisted Suicide in the Case Law of the European Court of Human Rights, The International Journal of Human Rights, 2014, vol. 18, issue 7-8, p. 735 ss, fin du ch. 1.4; texte en français sur www.academia.edu ; PUPPINCK/POPESCU/DE LA HOUGUE, Observations en tierce intervention dans l'affaire Gross c. Suisse, sur eclj.org, ressources, "Alda Gross contre la Suisse, n° 67810/10, Observations écrites", ch. 5 n° 12), la CourEDH n'a pour l'instant pas fait passer le suicide assisté de la qualité de liberté individuelle à celle de droit conventionnel imposant des obligations positives à l'Etat (HECTOR ENTENZA, La réglementation légale suisse en matière d'accès à l'assistance au suicide: réflexions autour de l'arrêt Gross c. Suisse, RSDIE 2014 p. 189 ss, ch. V p. 205). Ainsi, l'individu qui désire mourir ne dispose pas d'un droit de bénéficier d'une aide au suicide, que ce soit par la mise à disposition des moyens nécessaires (lorsque les personnes concernées ne remplissent pas les conditions pour se voir octroyer une aide au suicide, selon les directives de l'Académie suisse des sciences médicales) ou par le biais d'une aide active (lorsque la personne concernée n'est pas en mesure de mettre elle-même fin à ses jours à cause de la paralysie; cf. MARTIN SCHUBARTH, Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 127/2009 3 p. 7). En revanche, le droit protège l'individu s'il est entravé illicitement dans son projet de suicide. Les personnes capables de discernement qui sont en mesure de prendre elles-mêmes le produit létal bénéficient ainsi d'un droit protégeant leur décision. En ce sens, il ne s'agit pas d'un droit de mourir, mais bien plutôt d'une liberté de mourir, dans la mesure où un droit porte sur une prestation que l'on peut exiger de l'Etat alors qu'une liberté vise à respecter l'autonomie de la personne, c'est-à-dire un choix qui est garanti par l'Etat. Il s'agit à présent d'examiner les conséquences de l'existence de cette liberté. Par la suite, il sera indifféremment fait mention de "liberté" ou de "droit", l'art. 35 Cst., dont il est notamment question ci-dessous, concernant la réalisation des droits comme des libertés (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 35 Cst.). 4. La tâche consistant à garantir aux citoyens l'accès à la jouissance effective de leurs droits incombe en premier lieu au législateur, par le biais du droit infraconstitutionnel (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, n. 163 p. 74, n. 120 p. 57 et n. 129 p. 60). Or, comme le souligne le Grand Conseil dans ses observations, la liberté des patients et des résidents des institutions reconnues d'utilité publique de choisir la forme et le moment de la fin de leur vie pouvait être violée par celles qui s'opposaient à la venue d'une organisation d'aide au suicide dans leurs locaux. C'est d'ailleurs lorsqu'un hôpital a refusé d'accéder à la demande d'un patient que le législateur neuchâtelois s'est saisi de la problématique. Le Parlement de ce canton a alors légiféré relativement à une liberté qui existe pour tout citoyen. Il a ainsi agi conformément à la séparation des pouvoirs qui fait peser la responsabilité de la mise en oeuvre des droits fondamentaux sur le législateur ou l'exécutif plutôt que sur le juge. Ceci est particulièrement judicieux, dans un domaine tel que celui en cause qui met en jeu des valeurs éthiques, philosophiques et théologiques (cf. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Das Mittel zur Suizidbeihilfe und das Recht auf den eigenen Tod, Bulletin des médecins suisses, 2007, n. 19 843, p. 844), et qui relève de choix sociétal et politique qu'il appartient en premier lieu au législateur de trancher (cf. ATF 136 II 415 où le Tribunal fédéral a déclaré nul un accord portant sur l'assistance au suicide fournie par une organisation privée, passé entre le Ministère public du canton de Zurich et cette organisation). Le pouvoir législatif neuchâtelois a donc clarifié la situation juridique relative à l'assistance au suicide pour les citoyens en institutions reconnues d'utilité publique et précisé les contours de la liberté individuelle et de la protection de la vie, entérinant de la sorte un glissement allant de la liberté de mettre fin à ses jours vers un droit subjectif d'obtenir de l'aide d'autrui pour ce faire (OLIVIER GUILLOD, Soins et respect de la volonté du patient en fin de vie: regard de droit comparé, Jusletter 31 janvier 2011). Ainsi, avec la novelle attaquée, le législateur neuchâtelois a garanti l'effectivité de la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie pour les résidents et les patients des institutions reconnues d'utilité publique, à savoir une liberté qui, sans cet acte normatif, resterait théorique pour les personnes concernées. Certes, la liberté de mourir, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 8 CEDH, n'implique que la personne qui veut mettre fin à ses jours. A l'inverse, l'assistance au suicide fait intervenir un tiers qui fournira à la personne concernée de quoi commettre elle-même cet acte. Il faut toutefois constater que la novelle elle-même n'induit pas une obligation de l'Etat dans le sens où ce n'est pas l'Etat, ou l'institution chargée d'une tâche d'utilité publique, qui doit organiser la procédure relative à l'assistance au suicide; elle ne fait qu'imposer aux institutions reconnues d'utilité publique, certes par le biais d'une mesure du législateur, de tolérer la présence des organisations privées d'aide au suicide et prohibe les entraves pratiques qui pourraient être instaurées pour empêcher cette assistance. L'acte normatif ne consacre ainsi pas un droit de mourir avec l'aide de l'Etat: il rend effectif le droit à l'autonomie personnelle qui permet à un individu de choisir la manière dont il entend mourir, par exemple en ayant recours au suicide assisté. Avec ce texte, un résident qui remplirait les conditions strictes de l'art. 35a LS et qui se verrait refuser l'accès à une organisation d'assistance au suicide par un EMS reconnu d'utilité publique pourrait porter sa cause devant l'autorité de surveillance (art. 35b LS). En revanche, comme susmentionné, il ne pourra pas exiger de l'Etat qu'il lui fournisse directement l'assistance au suicide (produit létal, accompagnement, etc.). En d'autres termes, le législateur n'a fait que concrétiser, pour les personnes en institutions reconnues d'utilité publique, le droit de mourir tel qu'il existe pour les personnes n'étant pas dépendantes d'une institution. Ceci ressort d'ailleurs de la novelle: l'art. 35a al. 1 LS rappelle que "Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort". Outre cette condition de la capacité de discernement posée par l'Académie suisse des sciences médicales dans ses directives, l'art. 35a al. 2 LS reprend également celle des alternatives de traitement qui doivent être proposées au patient/ résident; la condition des directives qui veut que le patient soit en "fin de vie" est toutefois devenue "maladie ou [de] séquelles d'accident, graves et incurables" (souffrir d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables ne signifie pas forcément être en fin de vie; cette différence évoque aussi celle importante pour les médecins entre assistance au suicide et aide au décès [cf. Fédération des médecins suisses, Prise de position de janvier 2008; www.fmh.ch/files/pdf2/2008_01_28_meinung_sterbehilfe_f1.pdf ]); l'art. 35a al. 2 LS ajoute une condition par rapport aux directives, à savoir l'absence de logement de la personne en institution ou le retour dans le logement qui n'est pas raisonnablement exigible. 5. La recourante allègue que la novelle en cause viole sa liberté de religion (15 Cst. et 9 CEDH): elle lui impose d'accueillir en son sein des organisations d'assistance au suicide alors qu'elle est opposée à une telle aide. La vie humaine est pour elle une valeur fondamentale et elle la considère comme un don sacré de Dieu; la vie ne saurait être annihilée par la volonté de l'homme. Selon la recourante, son refus de l'assistance au suicide tient à une conviction religieuse, ainsi qu'à la foi qui procède d'une conception spirituelle des rapports entre Dieu et la vie humaine. 5.1 L'art. 15 Cst. prévoit que la liberté de conscience et de croyance est garantie (al. 1); toute personne a le droit de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté (al. 2); toute personne a le droit d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3; portée positive de cette liberté); nul ne peut être contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir, d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al. 4; portée négative). La liberté de conscience et de croyance protège le citoyen de toute ingérence de l'Etat qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses (pour plus de détails, cf. ATF 142 I 49 consid. 3.2 et 3.3 p. 52 ss; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). Elle confère au citoyen le droit d'exiger que l'Etat n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant l'expression et la pratique de ses convictions religieuses ( ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52). Cette liberté comporte la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps sa religion et ses convictions philosophiques; elle comprend également la liberté d'exprimer, de pratiquer et de communiquer ses convictions religieuses ou sa vision du monde, dans certaines limites, ou de ne pas les partager (liberté extérieure). Cela englobe le droit pour le citoyen de se comporter conformément aux enseignements de sa foi et d'agir selon ses croyances intérieures - y compris celle de ne pas suivre de préceptes quelconques. Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de leurs fidèles en Suisse ( ATF 142 I 49 consid. 3.4 p. 53; ATF 139 I 280 consid. 4.1 p. 282; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). La liberté religieuse est également garantie par l'art. 9 par. 1 CEDH, selon lequel toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. La portée de cette disposition est ici pratiquement identique à celle de l'art. 15 Cst. L'art. 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) comporte un principe similaire. Comme tout droit fondamental, la liberté de conscience et de croyance peut être restreinte. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ( ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées); les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. En outre, toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36 al. 2 et 3 Cst.). 5.2 A l'origine, la jurisprudence ne reconnaissait la liberté de conscience et de croyance qu'aux personnes physiques (ATF 4 536 consid. 4 p. 34). Celle-ci a évolué et actuellement, si une société commerciale ne peut pas se prévaloir de ce droit constitutionnel, il en va différemment d'une personne morale qui poursuit, d'après ses statuts, un but religieux ou ecclésiastique ( ATF 95 I 350 [quant à l'impôt ecclésiastique; art. 49 al. 6 aCst.]; ATF 97 I 116 consid. 3a p. 120, 221 [de façon plus générale]; ATF 125 I 369 consid. 1b p. 372; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52 et les références citées; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale [FF 1997 I 1 158 ad art. 13]). Il en va de même selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme: si les entreprises commerciales ne bénéficient pas de la liberté de religion, les églises et les communautés religieuses en jouissent pour elles-mêmes ( Cha'are Shalom Ve Tsedek contre France du 27 juin 2000 [27417/ 95] § 72; cf. également GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6 e éd. 2016, n. 109 p. 361 et les références citées). 5.3 Le Tribunal fédéral a admis que la sphère protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes morales de droit privé pouvait être potentiellement atteinte par des questions d'ordre matériel ou d'une modalité d'exercice de la religion; on parle de liberté religieuse corporative lorsque la personne morale en tant que telle est touchée (UELI FRIEDERICH, Droit d'autodétermination des Eglises et communautés religieuses, in Etat fédéral et communautés religieuses, 2003, cahier 4, p. 79 en allemand et p. 181 en français; PETER KARLEN, Die korporative religiöse Freiheit in der Schweiz, in Le droit des religions dans la nouvelle Constitution fédérale, 2001, p. 33 ss). Le Tribunal fédéral a jugé que les domaines suivants tombaient dans la sphère de protection des personnes morales: un règlement municipal relatif au carillon (la recourante étant en l'occurrence une communauté ecclésiale: la "Kirchgemeinde Neumünster"; cas jugé sous l'angle de la liberté de culte [art. 50 aCst.]; ATF 36 I 374 consid. 2 p. 376); l'impôt ecclésiastique prélevé auprès de l'Eglise néo-apostolique de Suisse ("Neuapostolische Kirche in der Schweiz"; ATF 95 I 350 ); l'interdiction imposée par l'Etat à l'Association Université libre de théologie évangélique de Bâle ("Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel"), à savoir une école privée destinée à la formation de pasteurs au niveau universitaire, de se dénommer " Université libre de théologie évangélique" ( ATF 97 I 116 consid. 3b p. 120); la forme de l'enterrement des membres de la communauté religieuse Eglise néo-apostolique de Suisse (éventuelle obligation pour les pouvoirs publics de veiller à ce que les funérailles correspondent aux dernières volontés du défunt; ATF 97 I 221 consid. 3c p. 227); la contribution accordée par l'Etat à une société privée s'occupant de problèmes posés par les sectes dont les activités de l'Eglise de Scientologie ("Verein Scientology Kirche"; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52; la qualité pour recourir a été admise sur la base du devoir de neutralité de l'Etat découlant des art. 49 et 50 aCst.); l'interdiction de la publicité déloyale ou trompeuse sur le domaine public qui entravait le recrutement d'adeptes de l'Eglise de Scientologie ( ATF 125 I 369 consid. 5c p. 378) et la construction d'un lieu de culte pour l'Association des Témoins de Jéhovah (1C_366/2009 consid. 7.2, in RDAF 2012 I p. 465). Etait en cause dans ces cas la dimension extérieure de la liberté de conscience et de croyance. 5.4 En l'espèce, le but de la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre Sociale, selon le Registre du commerce du canton de Berne, est le suivant: "Die Genossenschaft bezweckt in gemeinsamer Selbsthilfe die Führung und Förderung der sozialen und philanthropischen Tätigkeit der Heilsarmee in der Schweiz in Übereinstimmung mit den Zielen der internationalen Heilsarmee, betreibt im Rahmen ihrer gemeinnützigen Zielsetzung insbesondere soziale Einrichtungen in der Schweiz; kann Liegenschaften erwerben, mieten, vermieten, belasten und veräussern." D'après les statuts de cette société, les activités sociales et philanthropiques qu'elle exerce doivent être menées en accord avec les buts de l'Armée du Salut internationale, étant précisé que, d'après la jurisprudence, "l'Armée du Salut est une association, ou une secte, religieuse" (ATF 15 682 consid. 3 p. 691; cf. aussi ATF 13 6 consid. 2 p. 9). Cette référence confère auxdites activités, qui constituent une spécificité de l'Armée du Salut, un aspect religieux, la vision du monde globalement et fondamentalement religieuse de ce mouvement étant notoire. Partant, la Société coopérative Armée du Salut bénéficie de la protection de la liberté de conscience et de croyance. Cette société coopérative est propriétaire de l'EMS "Le Foyer", reconnu comme étant d'utilité publique, qui est lui-même soumis aux nouvelles dispositions attaquées. Celles-ci l'obligent à ouvrir ses portes aux organisations d'assistance au suicide, alors que la conviction religieuse de la recourante lui interdit d'aider quiconque à se suicider. Avec cette contrainte, le législateur porte atteinte à l'aspect externe de la liberté de conscience et de croyance qui garantit la possibilité d'agir conformément à ses convictions religieuses et de ne pas être astreint à procéder à des actes qui heurtent la croyance (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n os 5 ss ad art. 15 Cst., p. 141; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 471 ss, p. 225; CAVELTI/KLEY, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3 e éd. 2014, n os 10 ss ad art. 15 Cst., p. 398; HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9 e éd. 2016, n. 405 ss, p. 126; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, p. 261 ss; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 315; ANNE KÜHLER, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 2012, p. 203; RENÉ PAHUD DE MORTANGES, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n os 34 ss ad art. 15 Cst., p. 337; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2 e éd. 2009, n. 1463 p. 288 ss; CHRISTOPH WINZELER, in Die Religionsfreiheit als individuelles und korporatives Grundrecht, L'homme et son droit, Zufferey/Dubey/Previtali [éd.], 2011, p. 611 ss). Contrairement à ce que prétend la recourante, le noyau intangible de sa liberté de conscience et de croyance n'est partant pas touché. 5.5 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit de libertés (à distinguer de la notion de concours, cadre dans lequel il peut être question de subsidiarité invoquée par la recourante: cf. ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Un tel conflit existe en l'occurrence entre les deux libertés en cause, à savoir la liberté de conscience et de croyance et celle de se suicider. 5.6 En vue de résoudre un conflit de libertés, il incombe au juge de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212; ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s. et les références citées), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux ( ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux. L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction à un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212 et les références citées). 5.7 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'art. 35a LS constitue une base légale (art. 36 al. 1 Cst.) suffisante pour restreindre la liberté de conscience et de croyance de la recourante. En outre, avec l'adoption de cette norme, il est important de souligner que le législateur neuchâtelois a procédé à une hiérarchisation légale des valeurs dans le contexte des institutions d'utilité publique touchant des subventions et a clairement opéré un choix en faisant prévaloir le droit à l'autodétermination des résidents et patients sur la liberté de conscience et de croyance des institutions reconnues d'utilité publique (art. 36 al. 2 Cst.). Il ressort en effet des travaux préparatoires que l'"Armée du Salut Suisse" avait déjà fait connaître son opposition à la novelle en cause lors de la procédure d'élaboration du projet de loi; la Commission Santé avait alors choisi: "tout en reconnaissant que le recours à l'assistance au suicide par un pensionnaire pouvait être difficile à admettre pour certaines institutions, ce qui a prévalu c'est le respect du choix de l'individu, pour autant que sa capacité de discernement soit toujours pleine et entière" ("Complément au rapport de la Commission santé - assistance au suicide, rapport au Grand Conseil, du 27 mars 2014, à l'appui d'un projet de loi portant modification à la loi de santé", ch. 1 et 4.3). Sous l'angle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il s'agit de déterminer si l'obligation de tolérer en son sein des personnes apportant de l'aide au suicide à un patient ou un résident est ou non supportable pour la recourante qui estime qu'un être humain ne peut pas mettre un terme à sa vie. A cet égard, il faut relever que les cas où une aide est requise en institution devraient rester peu fréquents (le canton de Vaud, pionnier en la matière, a eu douze cas en 2013 dans des hôpitaux ou EMS [ www.npg-rsp.ch/fileadmin /.../VD_2014_interpell_Ehrwein_prevention_suicide.pdf]). De plus, l'Etat neuchâtelois a subordonné le suicide assisté dans les institutions qui touchent des subventions à différentes conditions restrictives: il faut que la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables et que cette personne n'ait plus de domicile ou que son retour dans son logement ne soit pas raisonnablement exigible. Cette dernière condition implique que sont seuls concernés les résidents, dont il est à supposer qu'ils n'ont plus de domicile, et les patients (qui à la différence des résidents devraient encore en avoir un) qui ne peuvent plus y être transportés. En outre, lorsque les patients ont encore un domicile, les cas où le retour s'y avère impossible ne doivent pas être la règle. Ces éléments vont dans le sens d'une atteinte supportable à la garantie invoquée par la recourante. Dans les rares cas où toutes les conditions pour faire appel à une aide au suicide seraient remplies, la liberté de conscience et de croyance de la recourante se heurterait au droit fondamental du résident de choisir le moment et la forme de sa mort qui ne pourrait pas être respecté. Le Tribunal fédéral relève ici que la recourante ne devra prendre aucune part active dans ce processus de l'assistance au suicide et qu'il lui incombera uniquement de le tolérer. La recourante estime à cet égard qu'il faut tenir compte, dans la balance des intérêts, du point de vue de l'ensemble du personnel et des autres résidents; outre que ledit point de vue n'est pas établi, il est souligné qu'est ici en cause la liberté de conscience et de croyance de la recourante et non pas celle de tiers. De plus, en adoptant les conditions restrictives mentionnées à l'art. 35a LS donnant accès à l'aide controversée, le législateur a veillé à empiéter de la façon la plus restreinte possible sur le droit fondamental de la recourante. Il faut ajouter à cela, que la recourante peut se soustraire à l'obligation litigieuse en renonçant à son caractère d'utilité publique et, partant, aux subventions touchées à ce titre. A l'inverse, si la liberté de conscience et de croyance devait l'emporter sur la liberté de mettre fin à sa vie, cela signifierait que les résidents/patients (qui n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner) dans la position de réclamer l'aide en cause (qui ne peuvent donc plus physiquement rentrer chez eux) se verraient définitivement privés de leur droit à l'autodétermination, sans aucune alternative pour en bénéficier. 5.8 En conséquence, la pesée des intérêts en présence fait primer la liberté de choisir le moment et la forme de la fin de sa vie des résidents et patients de l'EMS "Le Foyer" sur la liberté de conscience et croyance de la recourante. 6. Selon la recourante, la novelle en cause viole également le principe d'égalité (art. 8 Cst.) en tant que celle-ci traite de manière différente les institutions reconnues d'utilité publique et celles qui ne le sont pas. Ce texte de loi n'impose, en effet, qu'aux premières de respecter, à certaines conditions, le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide, par une aide extérieure à l'institution, au sein de celle-ci. Les institutions non reconnues d'utilité publique échappent à cette obligation. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil affirme qu'il a légiféré afin, d'une part, d'assurer le respect du droit constitutionnel de chaque personne à mettre fin à ses jours (et d'en choisir les modalités et le moment) et, d'autre part, de respecter l'égalité entre les personnes ayant un logement privé et celles dépendant d'une institution, celles-là pouvant faire appel à une organisation d'assistance au suicide. 6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également se prévaloir de ce principe (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ( ATF 139 I 242 consid. 5.1 p. 254; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes ( ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 p. 229, ATF 138 I 265 consid. 4.1 p. 267; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). En l'espèce, l'obligation faite aux institutions reconnues d'utilité publique de tolérer en leur sein l'aide au suicide assisté, alors même que les organisations privées y échappent, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst. 6.2 6.2.1 Dans le canton de Neuchâtel, les EMS n'appartiennent pas aux collectivités publiques (pour une description des trois régimes juridiques des EMS dans ce canton, cf. ATF 138 II 191 consid. 4.1 p. 196). Une autorisation d'exploiter (cf. règlement neuchâtelois du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la surveillance des institutions [RASI; RSN 800.100.01]) est délivrée par le département compétent à des personnes morales ou physiques (fondations, associations, SA, Sàrl, établissements de droit public, sociétés en nom collectif, sociétés en commandite, raisons individuelles [cf. rapport du 21 mai 2010 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le financement des établissements médico-sociaux, ch. 8.2.2; art. 7 RASI]). L'Etat peut, en outre, conclure un contrat de prestations avec l'EMS qui est au bénéfice d'une autorisation d'exploiter et de la reconnaissance LAMal (art. 12 de la loi neuchâteloise du 28 septembre 2010 sur le financement des établissements médico-sociaux [LFinEMS; RSN 832.30]); il conclut ces contrats en fonction de la planification des besoins (art. 12 al. 2 LFinEMS). Le contrat de prestations, qualifié de contrat de droit administratif (arrêt 2P.83/2002 du 24 juin 2003 consid. 2.2; cf. ATF 128 III 250 consid 2b p. 253), règle les relations entre l'Etat et l'EMS, dans le respect de la politique définie par le Conseil d'Etat en matière de prise en charge des personnes nécessitant un hébergement en EMS. Il définit notamment les missions de l'EMS, les prestations à fournir par celui-ci et leur mode de financement (art. 11 LFinEMS). La conclusion d'un tel contrat entraîne la reconnaissance d'utilité publique (cf. aussi art. 84 al. 1 LS) et permet l'obtention de subventions (art. 14 LFinEMS). 6.2.2 Il ressort de ces dispositions que le système mis en place par le canton de Neuchâtel a un caractère mixte. L'Etat agit dans le cadre de ses compétences légales en vue d'accomplir une tâche d'utilité publique, à savoir l'accès, pour les personnes en âge de bénéficier des prestations selon la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), à des soins de qualité au meilleur coût (art. 1 er al. 2 LFinEMS), tâche d'utilité publique qu'il confie à des entités privées qu'il subventionne. 6.3 Les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]). Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées. Ainsi, selon la jurisprudence, l'application par un canton d'un régime juridique distinct aux seuls EMS reconnus d'utilité publique ne viole pas per se l'égalité de traitement (entre concurrents directs). Par exemple, si ceux-ci ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des EMS qui ne jouissent pas de la reconnaissance d'utilité publique, la possibilité de bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de gestion définies par le canton, notamment la fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203; arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3). Cette jurisprudence démontre que la reconnaissance d'utilité publique et l'octroi de subventions ont des répercussions sur ces établissements. 6.4 En l'espèce, l'EMS "Le Foyer" est une organisation privée chargée d'une tâche d'utilité publique. Il perçoit à ce titre des subventions. Le législateur en a lié le versement à l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide. Il s'agit d'une condition destinée à faire respecter un droit fondamental des résidents/patients que le législateur était légitimé à formuler. Dès lors que les institutions non reconnues d'utilité publique ne reçoivent pas de subventions, un traitement différencié de ces deux types d'entités ne viole pas le principe d'égalité. Il est néanmoins exact, comme le relève la recourante, qu'en imposant l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide uniquement aux institutions reconnues d'utilité publique, la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie n'a pas à être admise par les institutions non reconnues par l'Etat. Cette conséquence de la loi ne consacre cependant pas une violation du principe d'égalité pour la recourante, dès lors que, comme susmentionné, les deux types d'institutions ne sont pas dans la même situation et que seules celles accomplissant une tâche d'utilité publique - ce qui constitue en principe un critère de distinction objectif et raisonnable - touchent des subventions. En conséquence, soumettre les seules institutions d'utilité publique à l'obligation de tolérer en leur sein les organisations privées d'aide au suicide ne viole pas le principe d'égalité. Le grief de violation du principe d'égalité est rejeté. 6.5 Le Tribunal fédéral relève encore ici qu'avec cet acte normatif le législateur a voulu garantir l'égalité (art. 8 al.1 Cst.; principe qui s'adresse en premier lieu au législateur) entre les individus qui peuvent avoir accès à l'assistance au suicide dans le cadre du domicile privé et les personnes se trouvant dans une institution et qui peuvent s'en voir priver par l'EMS où ils séjournent (Rapport du 27 mars 2014 de la Commission santé - assistance au suicide au Grand Conseil à l'appui de la loi portant modification à la loi de santé ch. 4.1, p. 2). Ce point est important dès lors qu'il est de notoriété publique que les places en EMS sont insuffisantes avec pour conséquence que les personnes concernées n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner. (...)
fr
Art. 8 Abs. 1, Art. 10 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1, Art. 15 und 36 BV; Art. 8 und 9 EMRK; Art. 35a des Gesundheitsgesetzes des Kantons Neuenburg. Gesetzliche Verpflichtung der staatlich subventionierten gemeinnützigen Einrichtungen, den begleiteten Suizid bei sich zu dulden; Widerstreit zwischen der Freiheit, die Form und den Zeitpunkt des eigenen Lebensendes selbst zu wählen, und der Glaubens- und Gewissensfreiheit; Grundsatz der Rechtsgleichheit. Übersicht über die Gesetzgebung und Rechtsprechung zum begleiteten Suizid und zum Recht auf Selbstbestimmung (E. 3 und 4). In der Interessenabwägung überwiegt die Freiheit der Bewohner und Patienten des betroffenen Pflegeheims, den Zeitpunkt und die Form ihres Lebensendes selbst zu wählen, gegenüber der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Genossenschaft, die Trägerin des Pflegeheims ist (E. 5). Die Zusprechung von Subventionen kann mit geeigneten Bedingungen verbunden werden; demzufolge ist das Gebot der Rechtsgleichheit nicht verletzt, wenn nur die anerkannten gemeinnützigen Einrichtungen (nicht aber jene, die nicht anerkannt sind) eine externe Unterstützung zum Zweck der begleiteten Suizidhilfe zulassen müssen (E. 6).
de
constitutional law
2,016
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,597
142 I 195
142 I 195 Sachverhalt ab Seite 196 A. Le 4 novembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Grand Conseil) a adopté une loi modifiant la loi du 6 février 1995 de santé (ci-après: LS ou la loi sur la santé; RSN 800.1). A l'issue du délai référendaire, qui n'a pas été utilisé, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a promulgué cette modification législative par arrêté du 4 novembre 2014, publié dans la Feuille d'avis officielle dudit canton du 17 décembre 2014 et entré en vigueur le 1 er janvier 2015. Les nouvelles dispositions ont la teneur suivante: " Art. 35a Assistance au suicide a) principe 1 Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort. 2 Les institutions reconnues d'utilité publique doivent respecter le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide en leur sein, par une aide extérieure à l'institution, si les conditions suivantes sont remplies: a) la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident, graves et incurables; b) toute prise en charge thérapeutique envisageable en fonction de son état de santé, en particulier celle liée aux soins palliatifs, lui a été présentée et la personne a explicitement pris position à ce sujet; c) la personne n'a plus de domicile ou son retour dans son logement n'est pas raisonnablement exigible. 3 Les institutions non reconnues d'utilité publique doivent informer clairement les personnes patientes ou résidentes de leur politique interne en matière d'assistance au suicide. 4 Le Conseil d'Etat précise au besoin les modalités d'application de cet article. Art. 35b b) saisie de l'autorité de surveillance En cas de refus d'une institution de respecter le choix de la personne patiente ou résidente, cette dernière peut saisir l'autorité de surveillance des institutions." B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fondation "Armée du Salut Suisse" et la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre sociale (ci-après: la Société coopérative Armée du Salut) demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi neuchâteloise du 4 novembre 2014 portant modification à la loi sur la santé. Elles invoquent une violation de la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), ainsi que du principe d'égalité (art. 8 Cst.). Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours de la Fondation "Armée du Salut Suisse", subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours de la Société coopérative Armée du Salut. Le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler. Par ordonnance du 17 février 2015, le Président de la II e Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif des recourantes. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La présente cause est en lien direct avec la mise en place d'un système permettant l'accès à l'aide au suicide. Avant de se prononcer sur les griefs invoqués, il convient de déterminer si un droit fondamental est en cause, à savoir un éventuel droit de mettre fin à ses jours comme invoqué par le Grand Conseil, et, plus largement, de rappeler le cadre légal relatif à l'assistance au suicide. 3.1 Le Parlement fédéral n'a pas légiféré en matière d'assistance au suicide, les deux chambres ayant jugé en 2011 et 2012 que le droit actuel était suffisant (à cet égard, cf. Rapport du 15 mai 2009 du Département fédéral de justice et police sur l'assistance organisée au suicide: examen approfondi des solutions envisageables et de la nécessité d'une nouvelle réglementation fédérale). Les dispositions touchant au suicide assisté sont, dès lors, les suivantes: l'assistance au suicide n'est pas punissable sauf si elle est poussée par un mobile égoïste et tombe ainsi sous le coup de l'art. 115 CP; l'euthanasie active indirecte (utilisation de substances dont les effets secondaires peuvent accélérer la survenance du décès) de même que l'euthanasie passive (renonciation à la mise en oeuvre de mesures de maintien de la vie ou interruption de celles-ci) peuvent, selon les circonstances, ne pas être punissables; le meurtre sur demande de la victime est réprimé par l'art. 114 CP et l'euthanasie active directe (homicide intentionnel visant à abréger les souffrances d'une personne), sans demande de la personne, par l'art. 111 CP; (ROUILLER/ROUSSIANOS, Le droit à la vie et le droit de mourir dignement, Jusletter 12 juin 2006, ch. III.2). L'Académie suisse des sciences médicales a édicté des directives intitulées "Prise en charge des patientes et patients en fin de vie" qui traitent notamment de l'assistance au suicide ( www.samw.ch/fr/Ethique/Directives/actualite.html ). Ces directives prévoient que les conditions suivantes doivent être remplies pour accéder à la demande d'assistance au suicide d'un patient (ch. 4.1): - la maladie dont souffre le patient permet de considérer que la fin de la vie est proche; - des alternatives de traitements ont été proposées et, si souhaitées par le patient, mises en oeuvre; - le patient est capable de discernement; son désir de mourir est mûrement réfléchi, il ne résulte pas d'une pression extérieure et il est persistant; cela doit avoir été vérifié par une tierce personne, qui ne doit pas nécessairement être médecin. Le Tribunal fédéral a pris en compte ces directives médico-éthiques dans différents arrêts ( ATF 133 I 58 consid. 6.3.4. p. 73; cf. aussi arrêt 2C_9/2010 du 12 avril 2010 consid. 3), dont le principal en matière de droit public sera détaillé ci-dessous (cf. consid. 3.2). Il a, depuis longtemps, reconnu la légitimité et la pertinence des directives de l'Académie suisse des sciences médicales, notamment pour déterminer le moment de la mort ( ATF 98 Ia 508 ), dans le domaine de la procréation médicale assistée ( ATF 115 Ia 234 consid. 3b p. 242; ATF 119 Ia 460 consid. 4c/cc p. 470), ainsi que des prélèvements et transplantations d'organes et de tissus ( ATF 123 I 112 consid. 7c p. 127). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) admet, elle aussi, un renvoi de la loi à d'autres actes, en particulier lorsque le domaine à réglementer revêt un caractère technique (arrêt de la CourEDH Groppera Radio AG contre Suisse du 28 mars 1990, 10890/84, série A n° 173, p. 25-26, 65-68). En matière d'assistance au suicide, il n'est cependant pas question d'un renvoi direct (sur cette notion et celle du renvoi statique et dynamique, cf. ATF 136 I 316 consid. 2.4.1 p. 320; ATF 123 I 112 consid. 7c/cc p. 129) aux directives susmentionnées et le juge n'est pas lié par celles-ci. S'agissant d'un domaine sensible, le regard des professionnels et de leur commission d'éthique est néanmoins important. Au niveau cantonal, le canton de Vaud a été le premier à autoriser l'assistance au suicide, dans des limites précises, en établissement sanitaire reconnu d'utilité publique (cf. art. 27d de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; RSV 800.01]). 3.2 En ce qui concerne la jurisprudence, dans l' ATF 133 I 58 , le Tribunal fédéral s'est penché sur la question du droit à l'assistance au suicide. Il s'agissait d'un cas impliquant un recourant qui souffrait de sévères troubles bipolaires et qui, estimant que sa vie n'était plus digne d'être vécue, avait demandé à pouvoir obtenir un produit létal sans ordonnance médicale. Le Tribunal de céans a tout d'abord rappelé que la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) garantissait tous les aspects élémentaires de l'épanouissement personnel ("Persönlichkeitsentfaltung"); elle comprenait un seuil minimum de possibilités d'épanouissement ("Entfaltungsmöglichkeit"), ainsi que la faculté du citoyen d'apprécier certains faits et d'agir en conséquence; elle n'incluait, cependant, pas une liberté générale d'agir susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle; la portée de cette liberté, ainsi que la question de savoir dans quelle mesure celle-ci pouvait être limitée, devaient être définies dans chaque cas. Le Tribunal fédéral a ensuite constaté que l'art. 8 par. 1 CEDH conférait une protection analogue, au sein de laquelle les garanties de la liberté personnelle et de la protection de la sphère privée des art. 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst. se recoupaient. De plus, le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH comprenait pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie, à tout le moins lorsque la personne concernée était en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (consid. 6.1 dudit arrêt). Il s'agissait d'une facette de la liberté personnelle qui pouvait devoir souffrir des restrictions (art. 36 Cst. et 8 par. 2 CEDH) au regard du droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH) avec lequel elle devait être conciliée (MICHEL HOTTELIER, L'aide au suicide face aux droits de l'homme, in Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Frank Th. Petermann [éd.], 2010, p. 98 et 105). Cependant, toujours selon le Tribunal fédéral, ce droit de mourir se différenciait du droit à bénéficier d'un suicide assisté par l'Etat ou par un tiers. Ni l'article 10 al. 2 Cst. ni l'article 8 par. 1 CEDH n'incluaient un droit de la personne souhaitant mourir de se voir accorder une assistance lors de son suicide, ou une euthanasie active au cas où elle ne serait pas en mesure de mettre fin à sa vie elle-même. L'Etat avait fondamentalement le devoir de protéger le droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH [consid. 6.2.1 dudit arrêt; arrêt 2C_9/2010 précité consid. 2.1]). Après avoir rappelé que la CEDH garantissait des droits effectifs et concrets, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cas en cause, la liberté de se donner la mort ou celle de pouvoir décider de sa propre qualité de vie n'était pas entravée, au regard des alternatives possibles, par le fait que l'Etat n'autorisait pas la remise sans conditions (nécessité d'obtenir une ordonnance médicale) d'un produit létal; pour une mise en oeuvre efficace de la liberté de décider de la fin de sa propre vie, une remise sans condition de ce produit n'était pas nécessaire. Une obligation pour l'Etat de mettre à disposition le produit approprié permettant de mettre fin à ses jours ne pouvait être déduite ni de l'art. 10 al. 2 Cst. ni de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 6.2 dudit arrêt). Cet arrêt a été porté devant la CourEDH (cf. consid. 3.3 infra). 3.3 Quant à la jurisprudence de la CourEDH relative à l'assistance au suicide, elle a évolué au cours des arrêts rendus en application des art. 2 CEDH (droit à la vie) et 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale). Le premier arrêt( Pretty contre Royaume-Uni du 29 avril 2002 [2346/02]) concernait une requérante qui souffrait d'une maladie neurodégénérative conduisant à la mort dans de grandes souffrances. Ellesouhaitait mettre fin à ses jours mais avait pour cela besoin de la coopération de son mari car elle était totalement paralysée. Ce cas posait la question d'une obligation négative de l'Etat, à savoir celui de ne pas faire obstacle par la loi au choix du suicide assisté. La CourEDH a initialement examiné l'affaire sous l'angle de l'art. 2 CEDH en relevant qu'elle avait toujours mis l'accent sur l'obligation pour l'Etat de protéger la vie et qu'il n'était pas possible de déduire de cette disposition un droit de mourir ni un droit à l'autodétermination qui donnerait un droit de choisir la mort plutôt que la vie (§ 39). En revanche, tout en concluant à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH, la CourEDH a émis l'hypothèse que le suicide assisté relevait du champ de la vie privée et de l'autonomie personnelle (§ 67). L' ATF 133 I 58 susmentionné a été porté devant la CourEDH. Il en est résulté l'arrêt Haas contre Suisse du 20 janvier 2011 (31322/07) qui concernait une éventuelle obligation positive de l'Etat de fournir le moyen de se suicider de façon sûre et indolore; l'exigence d'une ordonnance médicale pour obtenir un produit létal a été jugée comme n'étant pas disproportionnée. La CourEDH y a mentionné que, sur la base de l'art. 8 CEDH, un individu a le droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu'il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et d'agir en conséquence (§ 51). La CourEDH a ensuite jugé l'affaire Koch contre Allemagne du 19 juillet 2012 (497/09) qui traitait d'une personne tétraplégique dont la vie n'était pas menacée et qui avait demandé à l'Institut fédéral des produits pharmaceutiques et médicaux une substance létale pour se suicider à son domicile. Selon la CourEDH, la décision dudit institut de rejeter la demande d'un produit létal et le refus des juridictions administratives d'examiner le fond de cette demande avaient constitué une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l'intéressé. Le droit au suicide assisté devait pouvoir être porté devant les tribunaux malgré l'interdiction pénale en droit interne; l'Etat devait donc justifier son refus de faciliter le suicide (§ 71-72). La CourEDH a ainsi conclu à la violation de l'art. 8 CEDH sur ce point. Finalement, avec l'arrêt Gross contre Suisse du 14 mai 2013 (67810/ 10), la CourEDH a affirmé (§ 60) que le souhait de la requérante de recevoir une substance mortelle afin de mettre fin à ses jours entrait dans le champ du droit au respect de la vie privée de l'art. 8 CEDH. L'intéressée, une octogénaire qui ne voulait pas voir ses facultés physiques et mentales décliner, s'était adressée en vain à plusieurs médecins, afin que lui soit prescrite une substance mortelle. La CourEDH a considéré que la principale question soulevée par l'arrêt était de savoir si l'Etat avait manqué à son obligation positive de définir suffisamment clairement dans quelles circonstances les médecins pouvaient remettre une ordonnance à une personne dans la situation de la requérante (§ 63). En Suisse, la délivrance d'une ordonnance pour du pentobarbital sodique était soumise à la règlementation sur les drogues et aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales qui la réservait aux "cas limites" de patients en fin de vie dont la recourante ne faisait pas partie; ces directives n'avaient pas la qualité formelle de loi, car elles étaient fixées par une organisation non gouvernementale, à savoir l'Académie suisse des sciences médicales (§ 65); le droit suisse, tout en prévoyant la possibilité d'obtenir une dose létale de pentobarbital sodique sur ordonnance, n'offrait pas d'orientations suffisantes permettant de déterminer clairement la portée du droit de mettre fin à ses jours (§ 67). Cet arrêt n'est toutefois jamais entré en force, la Grande Chambre ayant jugé que le comportement de la requérante constituait un abus de droit: celle-ci avait demandé, après avoir finalement obtenu un produit létal, que son décès (survenu alors que sa cause était pendante) ne soit pas divulgué, afin que la CourEDH rende une décision (cf. Grande Chambre, Gross contre Suisse du 30 septembre 2014 [67810/10]). On peut encore signaler que, dans une décision récente (Affaire Lambert et autres contre France du 5 juin 2015 [46043/14]) relative àl'arrêt des traitements maintenant artificiellement la vie, la CourEDH a souligné que, lorsque sont en cause des obligations positives de l'Etat et qu'elle est saisie de questions scientifiques, juridiques et éthiques complexes portant sur le début ou la fin de vie, elle reconnaît aux Etats une certaine marge d'appréciation (§ 144). 3.4 Il découle de ces arrêts qu'il existe pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie fondé sur le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH et la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), à tout le moins lorsque la personne concernée est en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (cf. notamment: YVO HANGARTNER, Schwangerschaftsabbruch und Sterbehilfe: eine grundrechtliche Standortbestimmung, 2000, p. 72; REGINA KIENER, Organisierte Suizidhilfe zwischen Selbstbestimmungsrecht und staatlichen Schutzpflichten, RDS 129/2010 p. 271 ss, ch. 1, p. 275; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [éd.],3 e éd. 2014, n° 22 ad art. 10 Cst., p. 292; le même , in Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, Frank Th. Petermann [éd.], 2008, p. 46;MICAELA VAERINI, Droit à l'autodétermination et nouveau droit de protection de l'adulte: la question de la fin de vie, RMA 2012 p. 378 ss, ch. 1 p. 379). Il n'y a en revanche pas de droit au suicide assisté que l'Etat devrait garantir. Les quatre arrêts de la CourEDH montrent que celle-ci a progressivement étendu le champ d'application de l'art. 8 CEDH: en l'état actuel, la jurisprudence de la CourEDH ne fait pas état d'un droit matériel au suicide assisté avec une obligation positive de l'Etat de garantir ce droit. Même si, selon certains auteurs, une telle obligation semble "être mûre" pour s'autonomiser totalement en découlant directement de la CEDH (PUPPINCK/DE LA HOUGUE, The Right to Assisted Suicide in the Case Law of the European Court of Human Rights, The International Journal of Human Rights, 2014, vol. 18, issue 7-8, p. 735 ss, fin du ch. 1.4; texte en français sur www.academia.edu ; PUPPINCK/POPESCU/DE LA HOUGUE, Observations en tierce intervention dans l'affaire Gross c. Suisse, sur eclj.org, ressources, "Alda Gross contre la Suisse, n° 67810/10, Observations écrites", ch. 5 n° 12), la CourEDH n'a pour l'instant pas fait passer le suicide assisté de la qualité de liberté individuelle à celle de droit conventionnel imposant des obligations positives à l'Etat (HECTOR ENTENZA, La réglementation légale suisse en matière d'accès à l'assistance au suicide: réflexions autour de l'arrêt Gross c. Suisse, RSDIE 2014 p. 189 ss, ch. V p. 205). Ainsi, l'individu qui désire mourir ne dispose pas d'un droit de bénéficier d'une aide au suicide, que ce soit par la mise à disposition des moyens nécessaires (lorsque les personnes concernées ne remplissent pas les conditions pour se voir octroyer une aide au suicide, selon les directives de l'Académie suisse des sciences médicales) ou par le biais d'une aide active (lorsque la personne concernée n'est pas en mesure de mettre elle-même fin à ses jours à cause de la paralysie; cf. MARTIN SCHUBARTH, Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 127/2009 3 p. 7). En revanche, le droit protège l'individu s'il est entravé illicitement dans son projet de suicide. Les personnes capables de discernement qui sont en mesure de prendre elles-mêmes le produit létal bénéficient ainsi d'un droit protégeant leur décision. En ce sens, il ne s'agit pas d'un droit de mourir, mais bien plutôt d'une liberté de mourir, dans la mesure où un droit porte sur une prestation que l'on peut exiger de l'Etat alors qu'une liberté vise à respecter l'autonomie de la personne, c'est-à-dire un choix qui est garanti par l'Etat. Il s'agit à présent d'examiner les conséquences de l'existence de cette liberté. Par la suite, il sera indifféremment fait mention de "liberté" ou de "droit", l'art. 35 Cst., dont il est notamment question ci-dessous, concernant la réalisation des droits comme des libertés (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 35 Cst.). 4. La tâche consistant à garantir aux citoyens l'accès à la jouissance effective de leurs droits incombe en premier lieu au législateur, par le biais du droit infraconstitutionnel (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, n. 163 p. 74, n. 120 p. 57 et n. 129 p. 60). Or, comme le souligne le Grand Conseil dans ses observations, la liberté des patients et des résidents des institutions reconnues d'utilité publique de choisir la forme et le moment de la fin de leur vie pouvait être violée par celles qui s'opposaient à la venue d'une organisation d'aide au suicide dans leurs locaux. C'est d'ailleurs lorsqu'un hôpital a refusé d'accéder à la demande d'un patient que le législateur neuchâtelois s'est saisi de la problématique. Le Parlement de ce canton a alors légiféré relativement à une liberté qui existe pour tout citoyen. Il a ainsi agi conformément à la séparation des pouvoirs qui fait peser la responsabilité de la mise en oeuvre des droits fondamentaux sur le législateur ou l'exécutif plutôt que sur le juge. Ceci est particulièrement judicieux, dans un domaine tel que celui en cause qui met en jeu des valeurs éthiques, philosophiques et théologiques (cf. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Das Mittel zur Suizidbeihilfe und das Recht auf den eigenen Tod, Bulletin des médecins suisses, 2007, n. 19 843, p. 844), et qui relève de choix sociétal et politique qu'il appartient en premier lieu au législateur de trancher (cf. ATF 136 II 415 où le Tribunal fédéral a déclaré nul un accord portant sur l'assistance au suicide fournie par une organisation privée, passé entre le Ministère public du canton de Zurich et cette organisation). Le pouvoir législatif neuchâtelois a donc clarifié la situation juridique relative à l'assistance au suicide pour les citoyens en institutions reconnues d'utilité publique et précisé les contours de la liberté individuelle et de la protection de la vie, entérinant de la sorte un glissement allant de la liberté de mettre fin à ses jours vers un droit subjectif d'obtenir de l'aide d'autrui pour ce faire (OLIVIER GUILLOD, Soins et respect de la volonté du patient en fin de vie: regard de droit comparé, Jusletter 31 janvier 2011). Ainsi, avec la novelle attaquée, le législateur neuchâtelois a garanti l'effectivité de la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie pour les résidents et les patients des institutions reconnues d'utilité publique, à savoir une liberté qui, sans cet acte normatif, resterait théorique pour les personnes concernées. Certes, la liberté de mourir, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 8 CEDH, n'implique que la personne qui veut mettre fin à ses jours. A l'inverse, l'assistance au suicide fait intervenir un tiers qui fournira à la personne concernée de quoi commettre elle-même cet acte. Il faut toutefois constater que la novelle elle-même n'induit pas une obligation de l'Etat dans le sens où ce n'est pas l'Etat, ou l'institution chargée d'une tâche d'utilité publique, qui doit organiser la procédure relative à l'assistance au suicide; elle ne fait qu'imposer aux institutions reconnues d'utilité publique, certes par le biais d'une mesure du législateur, de tolérer la présence des organisations privées d'aide au suicide et prohibe les entraves pratiques qui pourraient être instaurées pour empêcher cette assistance. L'acte normatif ne consacre ainsi pas un droit de mourir avec l'aide de l'Etat: il rend effectif le droit à l'autonomie personnelle qui permet à un individu de choisir la manière dont il entend mourir, par exemple en ayant recours au suicide assisté. Avec ce texte, un résident qui remplirait les conditions strictes de l'art. 35a LS et qui se verrait refuser l'accès à une organisation d'assistance au suicide par un EMS reconnu d'utilité publique pourrait porter sa cause devant l'autorité de surveillance (art. 35b LS). En revanche, comme susmentionné, il ne pourra pas exiger de l'Etat qu'il lui fournisse directement l'assistance au suicide (produit létal, accompagnement, etc.). En d'autres termes, le législateur n'a fait que concrétiser, pour les personnes en institutions reconnues d'utilité publique, le droit de mourir tel qu'il existe pour les personnes n'étant pas dépendantes d'une institution. Ceci ressort d'ailleurs de la novelle: l'art. 35a al. 1 LS rappelle que "Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort". Outre cette condition de la capacité de discernement posée par l'Académie suisse des sciences médicales dans ses directives, l'art. 35a al. 2 LS reprend également celle des alternatives de traitement qui doivent être proposées au patient/ résident; la condition des directives qui veut que le patient soit en "fin de vie" est toutefois devenue "maladie ou [de] séquelles d'accident, graves et incurables" (souffrir d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables ne signifie pas forcément être en fin de vie; cette différence évoque aussi celle importante pour les médecins entre assistance au suicide et aide au décès [cf. Fédération des médecins suisses, Prise de position de janvier 2008; www.fmh.ch/files/pdf2/2008_01_28_meinung_sterbehilfe_f1.pdf ]); l'art. 35a al. 2 LS ajoute une condition par rapport aux directives, à savoir l'absence de logement de la personne en institution ou le retour dans le logement qui n'est pas raisonnablement exigible. 5. La recourante allègue que la novelle en cause viole sa liberté de religion (15 Cst. et 9 CEDH): elle lui impose d'accueillir en son sein des organisations d'assistance au suicide alors qu'elle est opposée à une telle aide. La vie humaine est pour elle une valeur fondamentale et elle la considère comme un don sacré de Dieu; la vie ne saurait être annihilée par la volonté de l'homme. Selon la recourante, son refus de l'assistance au suicide tient à une conviction religieuse, ainsi qu'à la foi qui procède d'une conception spirituelle des rapports entre Dieu et la vie humaine. 5.1 L'art. 15 Cst. prévoit que la liberté de conscience et de croyance est garantie (al. 1); toute personne a le droit de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté (al. 2); toute personne a le droit d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3; portée positive de cette liberté); nul ne peut être contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir, d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al. 4; portée négative). La liberté de conscience et de croyance protège le citoyen de toute ingérence de l'Etat qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses (pour plus de détails, cf. ATF 142 I 49 consid. 3.2 et 3.3 p. 52 ss; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). Elle confère au citoyen le droit d'exiger que l'Etat n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant l'expression et la pratique de ses convictions religieuses ( ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52). Cette liberté comporte la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps sa religion et ses convictions philosophiques; elle comprend également la liberté d'exprimer, de pratiquer et de communiquer ses convictions religieuses ou sa vision du monde, dans certaines limites, ou de ne pas les partager (liberté extérieure). Cela englobe le droit pour le citoyen de se comporter conformément aux enseignements de sa foi et d'agir selon ses croyances intérieures - y compris celle de ne pas suivre de préceptes quelconques. Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de leurs fidèles en Suisse ( ATF 142 I 49 consid. 3.4 p. 53; ATF 139 I 280 consid. 4.1 p. 282; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). La liberté religieuse est également garantie par l'art. 9 par. 1 CEDH, selon lequel toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. La portée de cette disposition est ici pratiquement identique à celle de l'art. 15 Cst. L'art. 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) comporte un principe similaire. Comme tout droit fondamental, la liberté de conscience et de croyance peut être restreinte. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ( ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées); les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. En outre, toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36 al. 2 et 3 Cst.). 5.2 A l'origine, la jurisprudence ne reconnaissait la liberté de conscience et de croyance qu'aux personnes physiques (ATF 4 536 consid. 4 p. 34). Celle-ci a évolué et actuellement, si une société commerciale ne peut pas se prévaloir de ce droit constitutionnel, il en va différemment d'une personne morale qui poursuit, d'après ses statuts, un but religieux ou ecclésiastique ( ATF 95 I 350 [quant à l'impôt ecclésiastique; art. 49 al. 6 aCst.]; ATF 97 I 116 consid. 3a p. 120, 221 [de façon plus générale]; ATF 125 I 369 consid. 1b p. 372; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52 et les références citées; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale [FF 1997 I 1 158 ad art. 13]). Il en va de même selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme: si les entreprises commerciales ne bénéficient pas de la liberté de religion, les églises et les communautés religieuses en jouissent pour elles-mêmes ( Cha'are Shalom Ve Tsedek contre France du 27 juin 2000 [27417/ 95] § 72; cf. également GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6 e éd. 2016, n. 109 p. 361 et les références citées). 5.3 Le Tribunal fédéral a admis que la sphère protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes morales de droit privé pouvait être potentiellement atteinte par des questions d'ordre matériel ou d'une modalité d'exercice de la religion; on parle de liberté religieuse corporative lorsque la personne morale en tant que telle est touchée (UELI FRIEDERICH, Droit d'autodétermination des Eglises et communautés religieuses, in Etat fédéral et communautés religieuses, 2003, cahier 4, p. 79 en allemand et p. 181 en français; PETER KARLEN, Die korporative religiöse Freiheit in der Schweiz, in Le droit des religions dans la nouvelle Constitution fédérale, 2001, p. 33 ss). Le Tribunal fédéral a jugé que les domaines suivants tombaient dans la sphère de protection des personnes morales: un règlement municipal relatif au carillon (la recourante étant en l'occurrence une communauté ecclésiale: la "Kirchgemeinde Neumünster"; cas jugé sous l'angle de la liberté de culte [art. 50 aCst.]; ATF 36 I 374 consid. 2 p. 376); l'impôt ecclésiastique prélevé auprès de l'Eglise néo-apostolique de Suisse ("Neuapostolische Kirche in der Schweiz"; ATF 95 I 350 ); l'interdiction imposée par l'Etat à l'Association Université libre de théologie évangélique de Bâle ("Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel"), à savoir une école privée destinée à la formation de pasteurs au niveau universitaire, de se dénommer " Université libre de théologie évangélique" ( ATF 97 I 116 consid. 3b p. 120); la forme de l'enterrement des membres de la communauté religieuse Eglise néo-apostolique de Suisse (éventuelle obligation pour les pouvoirs publics de veiller à ce que les funérailles correspondent aux dernières volontés du défunt; ATF 97 I 221 consid. 3c p. 227); la contribution accordée par l'Etat à une société privée s'occupant de problèmes posés par les sectes dont les activités de l'Eglise de Scientologie ("Verein Scientology Kirche"; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52; la qualité pour recourir a été admise sur la base du devoir de neutralité de l'Etat découlant des art. 49 et 50 aCst.); l'interdiction de la publicité déloyale ou trompeuse sur le domaine public qui entravait le recrutement d'adeptes de l'Eglise de Scientologie ( ATF 125 I 369 consid. 5c p. 378) et la construction d'un lieu de culte pour l'Association des Témoins de Jéhovah (1C_366/2009 consid. 7.2, in RDAF 2012 I p. 465). Etait en cause dans ces cas la dimension extérieure de la liberté de conscience et de croyance. 5.4 En l'espèce, le but de la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre Sociale, selon le Registre du commerce du canton de Berne, est le suivant: "Die Genossenschaft bezweckt in gemeinsamer Selbsthilfe die Führung und Förderung der sozialen und philanthropischen Tätigkeit der Heilsarmee in der Schweiz in Übereinstimmung mit den Zielen der internationalen Heilsarmee, betreibt im Rahmen ihrer gemeinnützigen Zielsetzung insbesondere soziale Einrichtungen in der Schweiz; kann Liegenschaften erwerben, mieten, vermieten, belasten und veräussern." D'après les statuts de cette société, les activités sociales et philanthropiques qu'elle exerce doivent être menées en accord avec les buts de l'Armée du Salut internationale, étant précisé que, d'après la jurisprudence, "l'Armée du Salut est une association, ou une secte, religieuse" (ATF 15 682 consid. 3 p. 691; cf. aussi ATF 13 6 consid. 2 p. 9). Cette référence confère auxdites activités, qui constituent une spécificité de l'Armée du Salut, un aspect religieux, la vision du monde globalement et fondamentalement religieuse de ce mouvement étant notoire. Partant, la Société coopérative Armée du Salut bénéficie de la protection de la liberté de conscience et de croyance. Cette société coopérative est propriétaire de l'EMS "Le Foyer", reconnu comme étant d'utilité publique, qui est lui-même soumis aux nouvelles dispositions attaquées. Celles-ci l'obligent à ouvrir ses portes aux organisations d'assistance au suicide, alors que la conviction religieuse de la recourante lui interdit d'aider quiconque à se suicider. Avec cette contrainte, le législateur porte atteinte à l'aspect externe de la liberté de conscience et de croyance qui garantit la possibilité d'agir conformément à ses convictions religieuses et de ne pas être astreint à procéder à des actes qui heurtent la croyance (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n os 5 ss ad art. 15 Cst., p. 141; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 471 ss, p. 225; CAVELTI/KLEY, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3 e éd. 2014, n os 10 ss ad art. 15 Cst., p. 398; HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9 e éd. 2016, n. 405 ss, p. 126; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, p. 261 ss; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 315; ANNE KÜHLER, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 2012, p. 203; RENÉ PAHUD DE MORTANGES, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n os 34 ss ad art. 15 Cst., p. 337; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2 e éd. 2009, n. 1463 p. 288 ss; CHRISTOPH WINZELER, in Die Religionsfreiheit als individuelles und korporatives Grundrecht, L'homme et son droit, Zufferey/Dubey/Previtali [éd.], 2011, p. 611 ss). Contrairement à ce que prétend la recourante, le noyau intangible de sa liberté de conscience et de croyance n'est partant pas touché. 5.5 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit de libertés (à distinguer de la notion de concours, cadre dans lequel il peut être question de subsidiarité invoquée par la recourante: cf. ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Un tel conflit existe en l'occurrence entre les deux libertés en cause, à savoir la liberté de conscience et de croyance et celle de se suicider. 5.6 En vue de résoudre un conflit de libertés, il incombe au juge de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212; ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s. et les références citées), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux ( ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux. L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction à un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212 et les références citées). 5.7 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'art. 35a LS constitue une base légale (art. 36 al. 1 Cst.) suffisante pour restreindre la liberté de conscience et de croyance de la recourante. En outre, avec l'adoption de cette norme, il est important de souligner que le législateur neuchâtelois a procédé à une hiérarchisation légale des valeurs dans le contexte des institutions d'utilité publique touchant des subventions et a clairement opéré un choix en faisant prévaloir le droit à l'autodétermination des résidents et patients sur la liberté de conscience et de croyance des institutions reconnues d'utilité publique (art. 36 al. 2 Cst.). Il ressort en effet des travaux préparatoires que l'"Armée du Salut Suisse" avait déjà fait connaître son opposition à la novelle en cause lors de la procédure d'élaboration du projet de loi; la Commission Santé avait alors choisi: "tout en reconnaissant que le recours à l'assistance au suicide par un pensionnaire pouvait être difficile à admettre pour certaines institutions, ce qui a prévalu c'est le respect du choix de l'individu, pour autant que sa capacité de discernement soit toujours pleine et entière" ("Complément au rapport de la Commission santé - assistance au suicide, rapport au Grand Conseil, du 27 mars 2014, à l'appui d'un projet de loi portant modification à la loi de santé", ch. 1 et 4.3). Sous l'angle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il s'agit de déterminer si l'obligation de tolérer en son sein des personnes apportant de l'aide au suicide à un patient ou un résident est ou non supportable pour la recourante qui estime qu'un être humain ne peut pas mettre un terme à sa vie. A cet égard, il faut relever que les cas où une aide est requise en institution devraient rester peu fréquents (le canton de Vaud, pionnier en la matière, a eu douze cas en 2013 dans des hôpitaux ou EMS [ www.npg-rsp.ch/fileadmin /.../VD_2014_interpell_Ehrwein_prevention_suicide.pdf]). De plus, l'Etat neuchâtelois a subordonné le suicide assisté dans les institutions qui touchent des subventions à différentes conditions restrictives: il faut que la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables et que cette personne n'ait plus de domicile ou que son retour dans son logement ne soit pas raisonnablement exigible. Cette dernière condition implique que sont seuls concernés les résidents, dont il est à supposer qu'ils n'ont plus de domicile, et les patients (qui à la différence des résidents devraient encore en avoir un) qui ne peuvent plus y être transportés. En outre, lorsque les patients ont encore un domicile, les cas où le retour s'y avère impossible ne doivent pas être la règle. Ces éléments vont dans le sens d'une atteinte supportable à la garantie invoquée par la recourante. Dans les rares cas où toutes les conditions pour faire appel à une aide au suicide seraient remplies, la liberté de conscience et de croyance de la recourante se heurterait au droit fondamental du résident de choisir le moment et la forme de sa mort qui ne pourrait pas être respecté. Le Tribunal fédéral relève ici que la recourante ne devra prendre aucune part active dans ce processus de l'assistance au suicide et qu'il lui incombera uniquement de le tolérer. La recourante estime à cet égard qu'il faut tenir compte, dans la balance des intérêts, du point de vue de l'ensemble du personnel et des autres résidents; outre que ledit point de vue n'est pas établi, il est souligné qu'est ici en cause la liberté de conscience et de croyance de la recourante et non pas celle de tiers. De plus, en adoptant les conditions restrictives mentionnées à l'art. 35a LS donnant accès à l'aide controversée, le législateur a veillé à empiéter de la façon la plus restreinte possible sur le droit fondamental de la recourante. Il faut ajouter à cela, que la recourante peut se soustraire à l'obligation litigieuse en renonçant à son caractère d'utilité publique et, partant, aux subventions touchées à ce titre. A l'inverse, si la liberté de conscience et de croyance devait l'emporter sur la liberté de mettre fin à sa vie, cela signifierait que les résidents/patients (qui n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner) dans la position de réclamer l'aide en cause (qui ne peuvent donc plus physiquement rentrer chez eux) se verraient définitivement privés de leur droit à l'autodétermination, sans aucune alternative pour en bénéficier. 5.8 En conséquence, la pesée des intérêts en présence fait primer la liberté de choisir le moment et la forme de la fin de sa vie des résidents et patients de l'EMS "Le Foyer" sur la liberté de conscience et croyance de la recourante. 6. Selon la recourante, la novelle en cause viole également le principe d'égalité (art. 8 Cst.) en tant que celle-ci traite de manière différente les institutions reconnues d'utilité publique et celles qui ne le sont pas. Ce texte de loi n'impose, en effet, qu'aux premières de respecter, à certaines conditions, le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide, par une aide extérieure à l'institution, au sein de celle-ci. Les institutions non reconnues d'utilité publique échappent à cette obligation. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil affirme qu'il a légiféré afin, d'une part, d'assurer le respect du droit constitutionnel de chaque personne à mettre fin à ses jours (et d'en choisir les modalités et le moment) et, d'autre part, de respecter l'égalité entre les personnes ayant un logement privé et celles dépendant d'une institution, celles-là pouvant faire appel à une organisation d'assistance au suicide. 6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également se prévaloir de ce principe (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ( ATF 139 I 242 consid. 5.1 p. 254; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes ( ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 p. 229, ATF 138 I 265 consid. 4.1 p. 267; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). En l'espèce, l'obligation faite aux institutions reconnues d'utilité publique de tolérer en leur sein l'aide au suicide assisté, alors même que les organisations privées y échappent, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst. 6.2 6.2.1 Dans le canton de Neuchâtel, les EMS n'appartiennent pas aux collectivités publiques (pour une description des trois régimes juridiques des EMS dans ce canton, cf. ATF 138 II 191 consid. 4.1 p. 196). Une autorisation d'exploiter (cf. règlement neuchâtelois du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la surveillance des institutions [RASI; RSN 800.100.01]) est délivrée par le département compétent à des personnes morales ou physiques (fondations, associations, SA, Sàrl, établissements de droit public, sociétés en nom collectif, sociétés en commandite, raisons individuelles [cf. rapport du 21 mai 2010 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le financement des établissements médico-sociaux, ch. 8.2.2; art. 7 RASI]). L'Etat peut, en outre, conclure un contrat de prestations avec l'EMS qui est au bénéfice d'une autorisation d'exploiter et de la reconnaissance LAMal (art. 12 de la loi neuchâteloise du 28 septembre 2010 sur le financement des établissements médico-sociaux [LFinEMS; RSN 832.30]); il conclut ces contrats en fonction de la planification des besoins (art. 12 al. 2 LFinEMS). Le contrat de prestations, qualifié de contrat de droit administratif (arrêt 2P.83/2002 du 24 juin 2003 consid. 2.2; cf. ATF 128 III 250 consid 2b p. 253), règle les relations entre l'Etat et l'EMS, dans le respect de la politique définie par le Conseil d'Etat en matière de prise en charge des personnes nécessitant un hébergement en EMS. Il définit notamment les missions de l'EMS, les prestations à fournir par celui-ci et leur mode de financement (art. 11 LFinEMS). La conclusion d'un tel contrat entraîne la reconnaissance d'utilité publique (cf. aussi art. 84 al. 1 LS) et permet l'obtention de subventions (art. 14 LFinEMS). 6.2.2 Il ressort de ces dispositions que le système mis en place par le canton de Neuchâtel a un caractère mixte. L'Etat agit dans le cadre de ses compétences légales en vue d'accomplir une tâche d'utilité publique, à savoir l'accès, pour les personnes en âge de bénéficier des prestations selon la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), à des soins de qualité au meilleur coût (art. 1 er al. 2 LFinEMS), tâche d'utilité publique qu'il confie à des entités privées qu'il subventionne. 6.3 Les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]). Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées. Ainsi, selon la jurisprudence, l'application par un canton d'un régime juridique distinct aux seuls EMS reconnus d'utilité publique ne viole pas per se l'égalité de traitement (entre concurrents directs). Par exemple, si ceux-ci ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des EMS qui ne jouissent pas de la reconnaissance d'utilité publique, la possibilité de bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de gestion définies par le canton, notamment la fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203; arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3). Cette jurisprudence démontre que la reconnaissance d'utilité publique et l'octroi de subventions ont des répercussions sur ces établissements. 6.4 En l'espèce, l'EMS "Le Foyer" est une organisation privée chargée d'une tâche d'utilité publique. Il perçoit à ce titre des subventions. Le législateur en a lié le versement à l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide. Il s'agit d'une condition destinée à faire respecter un droit fondamental des résidents/patients que le législateur était légitimé à formuler. Dès lors que les institutions non reconnues d'utilité publique ne reçoivent pas de subventions, un traitement différencié de ces deux types d'entités ne viole pas le principe d'égalité. Il est néanmoins exact, comme le relève la recourante, qu'en imposant l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide uniquement aux institutions reconnues d'utilité publique, la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie n'a pas à être admise par les institutions non reconnues par l'Etat. Cette conséquence de la loi ne consacre cependant pas une violation du principe d'égalité pour la recourante, dès lors que, comme susmentionné, les deux types d'institutions ne sont pas dans la même situation et que seules celles accomplissant une tâche d'utilité publique - ce qui constitue en principe un critère de distinction objectif et raisonnable - touchent des subventions. En conséquence, soumettre les seules institutions d'utilité publique à l'obligation de tolérer en leur sein les organisations privées d'aide au suicide ne viole pas le principe d'égalité. Le grief de violation du principe d'égalité est rejeté. 6.5 Le Tribunal fédéral relève encore ici qu'avec cet acte normatif le législateur a voulu garantir l'égalité (art. 8 al.1 Cst.; principe qui s'adresse en premier lieu au législateur) entre les individus qui peuvent avoir accès à l'assistance au suicide dans le cadre du domicile privé et les personnes se trouvant dans une institution et qui peuvent s'en voir priver par l'EMS où ils séjournent (Rapport du 27 mars 2014 de la Commission santé - assistance au suicide au Grand Conseil à l'appui de la loi portant modification à la loi de santé ch. 4.1, p. 2). Ce point est important dès lors qu'il est de notoriété publique que les places en EMS sont insuffisantes avec pour conséquence que les personnes concernées n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner. (...)
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Art. 8 al. 1, art. 10 al. 2, art. 13 al. 1, art. 15 et 36 Cst.; art. 8 et 9 CEDH; art. 35a de la loi neuchâteloise de santé. Obligation légale pour les institutions reconnues d'utilité publique de tolérer en leur sein une assistance au suicide; conflit entre la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie et la liberté de conscience et de croyance; principe d'égalité. Aperçu du cadre légal et de la jurisprudence relatifs à l'assistance au suicide et au droit à l'autodétermination (consid. 3 et 4). La pesée des intérêts en présence fait primer la liberté de choisir le moment et la forme de la fin de sa vie des résidents et patients de l'EMS en cause sur la liberté de conscience et de croyance de la société coopérative qui le détient (consid. 5). L'octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées; dès lors, imposer la présence d'une aide extérieure aux fins d'assistance au suicide uniquement aux institutions reconnues d'utilité publique (et pas à celles qui ne jouissent pas de cette reconnaissance) ne viole pas le principe d'égalité (consid. 6).
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55,598
142 I 195
142 I 195 Sachverhalt ab Seite 196 A. Le 4 novembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Grand Conseil) a adopté une loi modifiant la loi du 6 février 1995 de santé (ci-après: LS ou la loi sur la santé; RSN 800.1). A l'issue du délai référendaire, qui n'a pas été utilisé, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a promulgué cette modification législative par arrêté du 4 novembre 2014, publié dans la Feuille d'avis officielle dudit canton du 17 décembre 2014 et entré en vigueur le 1 er janvier 2015. Les nouvelles dispositions ont la teneur suivante: " Art. 35a Assistance au suicide a) principe 1 Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort. 2 Les institutions reconnues d'utilité publique doivent respecter le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide en leur sein, par une aide extérieure à l'institution, si les conditions suivantes sont remplies: a) la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident, graves et incurables; b) toute prise en charge thérapeutique envisageable en fonction de son état de santé, en particulier celle liée aux soins palliatifs, lui a été présentée et la personne a explicitement pris position à ce sujet; c) la personne n'a plus de domicile ou son retour dans son logement n'est pas raisonnablement exigible. 3 Les institutions non reconnues d'utilité publique doivent informer clairement les personnes patientes ou résidentes de leur politique interne en matière d'assistance au suicide. 4 Le Conseil d'Etat précise au besoin les modalités d'application de cet article. Art. 35b b) saisie de l'autorité de surveillance En cas de refus d'une institution de respecter le choix de la personne patiente ou résidente, cette dernière peut saisir l'autorité de surveillance des institutions." B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fondation "Armée du Salut Suisse" et la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre sociale (ci-après: la Société coopérative Armée du Salut) demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi neuchâteloise du 4 novembre 2014 portant modification à la loi sur la santé. Elles invoquent une violation de la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), ainsi que du principe d'égalité (art. 8 Cst.). Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours de la Fondation "Armée du Salut Suisse", subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours de la Société coopérative Armée du Salut. Le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler. Par ordonnance du 17 février 2015, le Président de la II e Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif des recourantes. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La présente cause est en lien direct avec la mise en place d'un système permettant l'accès à l'aide au suicide. Avant de se prononcer sur les griefs invoqués, il convient de déterminer si un droit fondamental est en cause, à savoir un éventuel droit de mettre fin à ses jours comme invoqué par le Grand Conseil, et, plus largement, de rappeler le cadre légal relatif à l'assistance au suicide. 3.1 Le Parlement fédéral n'a pas légiféré en matière d'assistance au suicide, les deux chambres ayant jugé en 2011 et 2012 que le droit actuel était suffisant (à cet égard, cf. Rapport du 15 mai 2009 du Département fédéral de justice et police sur l'assistance organisée au suicide: examen approfondi des solutions envisageables et de la nécessité d'une nouvelle réglementation fédérale). Les dispositions touchant au suicide assisté sont, dès lors, les suivantes: l'assistance au suicide n'est pas punissable sauf si elle est poussée par un mobile égoïste et tombe ainsi sous le coup de l'art. 115 CP; l'euthanasie active indirecte (utilisation de substances dont les effets secondaires peuvent accélérer la survenance du décès) de même que l'euthanasie passive (renonciation à la mise en oeuvre de mesures de maintien de la vie ou interruption de celles-ci) peuvent, selon les circonstances, ne pas être punissables; le meurtre sur demande de la victime est réprimé par l'art. 114 CP et l'euthanasie active directe (homicide intentionnel visant à abréger les souffrances d'une personne), sans demande de la personne, par l'art. 111 CP; (ROUILLER/ROUSSIANOS, Le droit à la vie et le droit de mourir dignement, Jusletter 12 juin 2006, ch. III.2). L'Académie suisse des sciences médicales a édicté des directives intitulées "Prise en charge des patientes et patients en fin de vie" qui traitent notamment de l'assistance au suicide ( www.samw.ch/fr/Ethique/Directives/actualite.html ). Ces directives prévoient que les conditions suivantes doivent être remplies pour accéder à la demande d'assistance au suicide d'un patient (ch. 4.1): - la maladie dont souffre le patient permet de considérer que la fin de la vie est proche; - des alternatives de traitements ont été proposées et, si souhaitées par le patient, mises en oeuvre; - le patient est capable de discernement; son désir de mourir est mûrement réfléchi, il ne résulte pas d'une pression extérieure et il est persistant; cela doit avoir été vérifié par une tierce personne, qui ne doit pas nécessairement être médecin. Le Tribunal fédéral a pris en compte ces directives médico-éthiques dans différents arrêts ( ATF 133 I 58 consid. 6.3.4. p. 73; cf. aussi arrêt 2C_9/2010 du 12 avril 2010 consid. 3), dont le principal en matière de droit public sera détaillé ci-dessous (cf. consid. 3.2). Il a, depuis longtemps, reconnu la légitimité et la pertinence des directives de l'Académie suisse des sciences médicales, notamment pour déterminer le moment de la mort ( ATF 98 Ia 508 ), dans le domaine de la procréation médicale assistée ( ATF 115 Ia 234 consid. 3b p. 242; ATF 119 Ia 460 consid. 4c/cc p. 470), ainsi que des prélèvements et transplantations d'organes et de tissus ( ATF 123 I 112 consid. 7c p. 127). La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) admet, elle aussi, un renvoi de la loi à d'autres actes, en particulier lorsque le domaine à réglementer revêt un caractère technique (arrêt de la CourEDH Groppera Radio AG contre Suisse du 28 mars 1990, 10890/84, série A n° 173, p. 25-26, 65-68). En matière d'assistance au suicide, il n'est cependant pas question d'un renvoi direct (sur cette notion et celle du renvoi statique et dynamique, cf. ATF 136 I 316 consid. 2.4.1 p. 320; ATF 123 I 112 consid. 7c/cc p. 129) aux directives susmentionnées et le juge n'est pas lié par celles-ci. S'agissant d'un domaine sensible, le regard des professionnels et de leur commission d'éthique est néanmoins important. Au niveau cantonal, le canton de Vaud a été le premier à autoriser l'assistance au suicide, dans des limites précises, en établissement sanitaire reconnu d'utilité publique (cf. art. 27d de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; RSV 800.01]). 3.2 En ce qui concerne la jurisprudence, dans l' ATF 133 I 58 , le Tribunal fédéral s'est penché sur la question du droit à l'assistance au suicide. Il s'agissait d'un cas impliquant un recourant qui souffrait de sévères troubles bipolaires et qui, estimant que sa vie n'était plus digne d'être vécue, avait demandé à pouvoir obtenir un produit létal sans ordonnance médicale. Le Tribunal de céans a tout d'abord rappelé que la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) garantissait tous les aspects élémentaires de l'épanouissement personnel ("Persönlichkeitsentfaltung"); elle comprenait un seuil minimum de possibilités d'épanouissement ("Entfaltungsmöglichkeit"), ainsi que la faculté du citoyen d'apprécier certains faits et d'agir en conséquence; elle n'incluait, cependant, pas une liberté générale d'agir susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle; la portée de cette liberté, ainsi que la question de savoir dans quelle mesure celle-ci pouvait être limitée, devaient être définies dans chaque cas. Le Tribunal fédéral a ensuite constaté que l'art. 8 par. 1 CEDH conférait une protection analogue, au sein de laquelle les garanties de la liberté personnelle et de la protection de la sphère privée des art. 10 al. 2 et 13 al. 1 Cst. se recoupaient. De plus, le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH comprenait pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie, à tout le moins lorsque la personne concernée était en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (consid. 6.1 dudit arrêt). Il s'agissait d'une facette de la liberté personnelle qui pouvait devoir souffrir des restrictions (art. 36 Cst. et 8 par. 2 CEDH) au regard du droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH) avec lequel elle devait être conciliée (MICHEL HOTTELIER, L'aide au suicide face aux droits de l'homme, in Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, Frank Th. Petermann [éd.], 2010, p. 98 et 105). Cependant, toujours selon le Tribunal fédéral, ce droit de mourir se différenciait du droit à bénéficier d'un suicide assisté par l'Etat ou par un tiers. Ni l'article 10 al. 2 Cst. ni l'article 8 par. 1 CEDH n'incluaient un droit de la personne souhaitant mourir de se voir accorder une assistance lors de son suicide, ou une euthanasie active au cas où elle ne serait pas en mesure de mettre fin à sa vie elle-même. L'Etat avait fondamentalement le devoir de protéger le droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst. et 2 CEDH [consid. 6.2.1 dudit arrêt; arrêt 2C_9/2010 précité consid. 2.1]). Après avoir rappelé que la CEDH garantissait des droits effectifs et concrets, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cas en cause, la liberté de se donner la mort ou celle de pouvoir décider de sa propre qualité de vie n'était pas entravée, au regard des alternatives possibles, par le fait que l'Etat n'autorisait pas la remise sans conditions (nécessité d'obtenir une ordonnance médicale) d'un produit létal; pour une mise en oeuvre efficace de la liberté de décider de la fin de sa propre vie, une remise sans condition de ce produit n'était pas nécessaire. Une obligation pour l'Etat de mettre à disposition le produit approprié permettant de mettre fin à ses jours ne pouvait être déduite ni de l'art. 10 al. 2 Cst. ni de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 6.2 dudit arrêt). Cet arrêt a été porté devant la CourEDH (cf. consid. 3.3 infra). 3.3 Quant à la jurisprudence de la CourEDH relative à l'assistance au suicide, elle a évolué au cours des arrêts rendus en application des art. 2 CEDH (droit à la vie) et 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale). Le premier arrêt( Pretty contre Royaume-Uni du 29 avril 2002 [2346/02]) concernait une requérante qui souffrait d'une maladie neurodégénérative conduisant à la mort dans de grandes souffrances. Ellesouhaitait mettre fin à ses jours mais avait pour cela besoin de la coopération de son mari car elle était totalement paralysée. Ce cas posait la question d'une obligation négative de l'Etat, à savoir celui de ne pas faire obstacle par la loi au choix du suicide assisté. La CourEDH a initialement examiné l'affaire sous l'angle de l'art. 2 CEDH en relevant qu'elle avait toujours mis l'accent sur l'obligation pour l'Etat de protéger la vie et qu'il n'était pas possible de déduire de cette disposition un droit de mourir ni un droit à l'autodétermination qui donnerait un droit de choisir la mort plutôt que la vie (§ 39). En revanche, tout en concluant à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH, la CourEDH a émis l'hypothèse que le suicide assisté relevait du champ de la vie privée et de l'autonomie personnelle (§ 67). L' ATF 133 I 58 susmentionné a été porté devant la CourEDH. Il en est résulté l'arrêt Haas contre Suisse du 20 janvier 2011 (31322/07) qui concernait une éventuelle obligation positive de l'Etat de fournir le moyen de se suicider de façon sûre et indolore; l'exigence d'une ordonnance médicale pour obtenir un produit létal a été jugée comme n'étant pas disproportionnée. La CourEDH y a mentionné que, sur la base de l'art. 8 CEDH, un individu a le droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu'il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et d'agir en conséquence (§ 51). La CourEDH a ensuite jugé l'affaire Koch contre Allemagne du 19 juillet 2012 (497/09) qui traitait d'une personne tétraplégique dont la vie n'était pas menacée et qui avait demandé à l'Institut fédéral des produits pharmaceutiques et médicaux une substance létale pour se suicider à son domicile. Selon la CourEDH, la décision dudit institut de rejeter la demande d'un produit létal et le refus des juridictions administratives d'examiner le fond de cette demande avaient constitué une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l'intéressé. Le droit au suicide assisté devait pouvoir être porté devant les tribunaux malgré l'interdiction pénale en droit interne; l'Etat devait donc justifier son refus de faciliter le suicide (§ 71-72). La CourEDH a ainsi conclu à la violation de l'art. 8 CEDH sur ce point. Finalement, avec l'arrêt Gross contre Suisse du 14 mai 2013 (67810/ 10), la CourEDH a affirmé (§ 60) que le souhait de la requérante de recevoir une substance mortelle afin de mettre fin à ses jours entrait dans le champ du droit au respect de la vie privée de l'art. 8 CEDH. L'intéressée, une octogénaire qui ne voulait pas voir ses facultés physiques et mentales décliner, s'était adressée en vain à plusieurs médecins, afin que lui soit prescrite une substance mortelle. La CourEDH a considéré que la principale question soulevée par l'arrêt était de savoir si l'Etat avait manqué à son obligation positive de définir suffisamment clairement dans quelles circonstances les médecins pouvaient remettre une ordonnance à une personne dans la situation de la requérante (§ 63). En Suisse, la délivrance d'une ordonnance pour du pentobarbital sodique était soumise à la règlementation sur les drogues et aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales qui la réservait aux "cas limites" de patients en fin de vie dont la recourante ne faisait pas partie; ces directives n'avaient pas la qualité formelle de loi, car elles étaient fixées par une organisation non gouvernementale, à savoir l'Académie suisse des sciences médicales (§ 65); le droit suisse, tout en prévoyant la possibilité d'obtenir une dose létale de pentobarbital sodique sur ordonnance, n'offrait pas d'orientations suffisantes permettant de déterminer clairement la portée du droit de mettre fin à ses jours (§ 67). Cet arrêt n'est toutefois jamais entré en force, la Grande Chambre ayant jugé que le comportement de la requérante constituait un abus de droit: celle-ci avait demandé, après avoir finalement obtenu un produit létal, que son décès (survenu alors que sa cause était pendante) ne soit pas divulgué, afin que la CourEDH rende une décision (cf. Grande Chambre, Gross contre Suisse du 30 septembre 2014 [67810/10]). On peut encore signaler que, dans une décision récente (Affaire Lambert et autres contre France du 5 juin 2015 [46043/14]) relative àl'arrêt des traitements maintenant artificiellement la vie, la CourEDH a souligné que, lorsque sont en cause des obligations positives de l'Etat et qu'elle est saisie de questions scientifiques, juridiques et éthiques complexes portant sur le début ou la fin de vie, elle reconnaît aux Etats une certaine marge d'appréciation (§ 144). 3.4 Il découle de ces arrêts qu'il existe pour chacun le droit de choisir la forme et le moment de la fin de sa vie fondé sur le droit à l'autodétermination de l'art. 8 par. 1 CEDH et la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), à tout le moins lorsque la personne concernée est en mesure de se déterminer librement et d'agir en conséquence (cf. notamment: YVO HANGARTNER, Schwangerschaftsabbruch und Sterbehilfe: eine grundrechtliche Standortbestimmung, 2000, p. 72; REGINA KIENER, Organisierte Suizidhilfe zwischen Selbstbestimmungsrecht und staatlichen Schutzpflichten, RDS 129/2010 p. 271 ss, ch. 1, p. 275; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [éd.],3 e éd. 2014, n° 22 ad art. 10 Cst., p. 292; le même , in Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, Frank Th. Petermann [éd.], 2008, p. 46;MICAELA VAERINI, Droit à l'autodétermination et nouveau droit de protection de l'adulte: la question de la fin de vie, RMA 2012 p. 378 ss, ch. 1 p. 379). Il n'y a en revanche pas de droit au suicide assisté que l'Etat devrait garantir. Les quatre arrêts de la CourEDH montrent que celle-ci a progressivement étendu le champ d'application de l'art. 8 CEDH: en l'état actuel, la jurisprudence de la CourEDH ne fait pas état d'un droit matériel au suicide assisté avec une obligation positive de l'Etat de garantir ce droit. Même si, selon certains auteurs, une telle obligation semble "être mûre" pour s'autonomiser totalement en découlant directement de la CEDH (PUPPINCK/DE LA HOUGUE, The Right to Assisted Suicide in the Case Law of the European Court of Human Rights, The International Journal of Human Rights, 2014, vol. 18, issue 7-8, p. 735 ss, fin du ch. 1.4; texte en français sur www.academia.edu ; PUPPINCK/POPESCU/DE LA HOUGUE, Observations en tierce intervention dans l'affaire Gross c. Suisse, sur eclj.org, ressources, "Alda Gross contre la Suisse, n° 67810/10, Observations écrites", ch. 5 n° 12), la CourEDH n'a pour l'instant pas fait passer le suicide assisté de la qualité de liberté individuelle à celle de droit conventionnel imposant des obligations positives à l'Etat (HECTOR ENTENZA, La réglementation légale suisse en matière d'accès à l'assistance au suicide: réflexions autour de l'arrêt Gross c. Suisse, RSDIE 2014 p. 189 ss, ch. V p. 205). Ainsi, l'individu qui désire mourir ne dispose pas d'un droit de bénéficier d'une aide au suicide, que ce soit par la mise à disposition des moyens nécessaires (lorsque les personnes concernées ne remplissent pas les conditions pour se voir octroyer une aide au suicide, selon les directives de l'Académie suisse des sciences médicales) ou par le biais d'une aide active (lorsque la personne concernée n'est pas en mesure de mettre elle-même fin à ses jours à cause de la paralysie; cf. MARTIN SCHUBARTH, Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 127/2009 3 p. 7). En revanche, le droit protège l'individu s'il est entravé illicitement dans son projet de suicide. Les personnes capables de discernement qui sont en mesure de prendre elles-mêmes le produit létal bénéficient ainsi d'un droit protégeant leur décision. En ce sens, il ne s'agit pas d'un droit de mourir, mais bien plutôt d'une liberté de mourir, dans la mesure où un droit porte sur une prestation que l'on peut exiger de l'Etat alors qu'une liberté vise à respecter l'autonomie de la personne, c'est-à-dire un choix qui est garanti par l'Etat. Il s'agit à présent d'examiner les conséquences de l'existence de cette liberté. Par la suite, il sera indifféremment fait mention de "liberté" ou de "droit", l'art. 35 Cst., dont il est notamment question ci-dessous, concernant la réalisation des droits comme des libertés (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 35 Cst.). 4. La tâche consistant à garantir aux citoyens l'accès à la jouissance effective de leurs droits incombe en premier lieu au législateur, par le biais du droit infraconstitutionnel (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, n. 163 p. 74, n. 120 p. 57 et n. 129 p. 60). Or, comme le souligne le Grand Conseil dans ses observations, la liberté des patients et des résidents des institutions reconnues d'utilité publique de choisir la forme et le moment de la fin de leur vie pouvait être violée par celles qui s'opposaient à la venue d'une organisation d'aide au suicide dans leurs locaux. C'est d'ailleurs lorsqu'un hôpital a refusé d'accéder à la demande d'un patient que le législateur neuchâtelois s'est saisi de la problématique. Le Parlement de ce canton a alors légiféré relativement à une liberté qui existe pour tout citoyen. Il a ainsi agi conformément à la séparation des pouvoirs qui fait peser la responsabilité de la mise en oeuvre des droits fondamentaux sur le législateur ou l'exécutif plutôt que sur le juge. Ceci est particulièrement judicieux, dans un domaine tel que celui en cause qui met en jeu des valeurs éthiques, philosophiques et théologiques (cf. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Das Mittel zur Suizidbeihilfe und das Recht auf den eigenen Tod, Bulletin des médecins suisses, 2007, n. 19 843, p. 844), et qui relève de choix sociétal et politique qu'il appartient en premier lieu au législateur de trancher (cf. ATF 136 II 415 où le Tribunal fédéral a déclaré nul un accord portant sur l'assistance au suicide fournie par une organisation privée, passé entre le Ministère public du canton de Zurich et cette organisation). Le pouvoir législatif neuchâtelois a donc clarifié la situation juridique relative à l'assistance au suicide pour les citoyens en institutions reconnues d'utilité publique et précisé les contours de la liberté individuelle et de la protection de la vie, entérinant de la sorte un glissement allant de la liberté de mettre fin à ses jours vers un droit subjectif d'obtenir de l'aide d'autrui pour ce faire (OLIVIER GUILLOD, Soins et respect de la volonté du patient en fin de vie: regard de droit comparé, Jusletter 31 janvier 2011). Ainsi, avec la novelle attaquée, le législateur neuchâtelois a garanti l'effectivité de la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie pour les résidents et les patients des institutions reconnues d'utilité publique, à savoir une liberté qui, sans cet acte normatif, resterait théorique pour les personnes concernées. Certes, la liberté de mourir, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 8 CEDH, n'implique que la personne qui veut mettre fin à ses jours. A l'inverse, l'assistance au suicide fait intervenir un tiers qui fournira à la personne concernée de quoi commettre elle-même cet acte. Il faut toutefois constater que la novelle elle-même n'induit pas une obligation de l'Etat dans le sens où ce n'est pas l'Etat, ou l'institution chargée d'une tâche d'utilité publique, qui doit organiser la procédure relative à l'assistance au suicide; elle ne fait qu'imposer aux institutions reconnues d'utilité publique, certes par le biais d'une mesure du législateur, de tolérer la présence des organisations privées d'aide au suicide et prohibe les entraves pratiques qui pourraient être instaurées pour empêcher cette assistance. L'acte normatif ne consacre ainsi pas un droit de mourir avec l'aide de l'Etat: il rend effectif le droit à l'autonomie personnelle qui permet à un individu de choisir la manière dont il entend mourir, par exemple en ayant recours au suicide assisté. Avec ce texte, un résident qui remplirait les conditions strictes de l'art. 35a LS et qui se verrait refuser l'accès à une organisation d'assistance au suicide par un EMS reconnu d'utilité publique pourrait porter sa cause devant l'autorité de surveillance (art. 35b LS). En revanche, comme susmentionné, il ne pourra pas exiger de l'Etat qu'il lui fournisse directement l'assistance au suicide (produit létal, accompagnement, etc.). En d'autres termes, le législateur n'a fait que concrétiser, pour les personnes en institutions reconnues d'utilité publique, le droit de mourir tel qu'il existe pour les personnes n'étant pas dépendantes d'une institution. Ceci ressort d'ailleurs de la novelle: l'art. 35a al. 1 LS rappelle que "Toute personne capable de discernement a le droit de choisir les modalités et le moment de sa mort". Outre cette condition de la capacité de discernement posée par l'Académie suisse des sciences médicales dans ses directives, l'art. 35a al. 2 LS reprend également celle des alternatives de traitement qui doivent être proposées au patient/ résident; la condition des directives qui veut que le patient soit en "fin de vie" est toutefois devenue "maladie ou [de] séquelles d'accident, graves et incurables" (souffrir d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables ne signifie pas forcément être en fin de vie; cette différence évoque aussi celle importante pour les médecins entre assistance au suicide et aide au décès [cf. Fédération des médecins suisses, Prise de position de janvier 2008; www.fmh.ch/files/pdf2/2008_01_28_meinung_sterbehilfe_f1.pdf ]); l'art. 35a al. 2 LS ajoute une condition par rapport aux directives, à savoir l'absence de logement de la personne en institution ou le retour dans le logement qui n'est pas raisonnablement exigible. 5. La recourante allègue que la novelle en cause viole sa liberté de religion (15 Cst. et 9 CEDH): elle lui impose d'accueillir en son sein des organisations d'assistance au suicide alors qu'elle est opposée à une telle aide. La vie humaine est pour elle une valeur fondamentale et elle la considère comme un don sacré de Dieu; la vie ne saurait être annihilée par la volonté de l'homme. Selon la recourante, son refus de l'assistance au suicide tient à une conviction religieuse, ainsi qu'à la foi qui procède d'une conception spirituelle des rapports entre Dieu et la vie humaine. 5.1 L'art. 15 Cst. prévoit que la liberté de conscience et de croyance est garantie (al. 1); toute personne a le droit de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté (al. 2); toute personne a le droit d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3; portée positive de cette liberté); nul ne peut être contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir, d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al. 4; portée négative). La liberté de conscience et de croyance protège le citoyen de toute ingérence de l'Etat qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses (pour plus de détails, cf. ATF 142 I 49 consid. 3.2 et 3.3 p. 52 ss; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). Elle confère au citoyen le droit d'exiger que l'Etat n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant l'expression et la pratique de ses convictions religieuses ( ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52). Cette liberté comporte la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps sa religion et ses convictions philosophiques; elle comprend également la liberté d'exprimer, de pratiquer et de communiquer ses convictions religieuses ou sa vision du monde, dans certaines limites, ou de ne pas les partager (liberté extérieure). Cela englobe le droit pour le citoyen de se comporter conformément aux enseignements de sa foi et d'agir selon ses croyances intérieures - y compris celle de ne pas suivre de préceptes quelconques. Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de leurs fidèles en Suisse ( ATF 142 I 49 consid. 3.4 p. 53; ATF 139 I 280 consid. 4.1 p. 282; ATF 123 I 296 consid. 2b/aa p. 300). La liberté religieuse est également garantie par l'art. 9 par. 1 CEDH, selon lequel toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. La portée de cette disposition est ici pratiquement identique à celle de l'art. 15 Cst. L'art. 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) comporte un principe similaire. Comme tout droit fondamental, la liberté de conscience et de croyance peut être restreinte. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ( ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées); les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. En outre, toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36 al. 2 et 3 Cst.). 5.2 A l'origine, la jurisprudence ne reconnaissait la liberté de conscience et de croyance qu'aux personnes physiques (ATF 4 536 consid. 4 p. 34). Celle-ci a évolué et actuellement, si une société commerciale ne peut pas se prévaloir de ce droit constitutionnel, il en va différemment d'une personne morale qui poursuit, d'après ses statuts, un but religieux ou ecclésiastique ( ATF 95 I 350 [quant à l'impôt ecclésiastique; art. 49 al. 6 aCst.]; ATF 97 I 116 consid. 3a p. 120, 221 [de façon plus générale]; ATF 125 I 369 consid. 1b p. 372; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52 et les références citées; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale [FF 1997 I 1 158 ad art. 13]). Il en va de même selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme: si les entreprises commerciales ne bénéficient pas de la liberté de religion, les églises et les communautés religieuses en jouissent pour elles-mêmes ( Cha'are Shalom Ve Tsedek contre France du 27 juin 2000 [27417/ 95] § 72; cf. également GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6 e éd. 2016, n. 109 p. 361 et les références citées). 5.3 Le Tribunal fédéral a admis que la sphère protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes morales de droit privé pouvait être potentiellement atteinte par des questions d'ordre matériel ou d'une modalité d'exercice de la religion; on parle de liberté religieuse corporative lorsque la personne morale en tant que telle est touchée (UELI FRIEDERICH, Droit d'autodétermination des Eglises et communautés religieuses, in Etat fédéral et communautés religieuses, 2003, cahier 4, p. 79 en allemand et p. 181 en français; PETER KARLEN, Die korporative religiöse Freiheit in der Schweiz, in Le droit des religions dans la nouvelle Constitution fédérale, 2001, p. 33 ss). Le Tribunal fédéral a jugé que les domaines suivants tombaient dans la sphère de protection des personnes morales: un règlement municipal relatif au carillon (la recourante étant en l'occurrence une communauté ecclésiale: la "Kirchgemeinde Neumünster"; cas jugé sous l'angle de la liberté de culte [art. 50 aCst.]; ATF 36 I 374 consid. 2 p. 376); l'impôt ecclésiastique prélevé auprès de l'Eglise néo-apostolique de Suisse ("Neuapostolische Kirche in der Schweiz"; ATF 95 I 350 ); l'interdiction imposée par l'Etat à l'Association Université libre de théologie évangélique de Bâle ("Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel"), à savoir une école privée destinée à la formation de pasteurs au niveau universitaire, de se dénommer " Université libre de théologie évangélique" ( ATF 97 I 116 consid. 3b p. 120); la forme de l'enterrement des membres de la communauté religieuse Eglise néo-apostolique de Suisse (éventuelle obligation pour les pouvoirs publics de veiller à ce que les funérailles correspondent aux dernières volontés du défunt; ATF 97 I 221 consid. 3c p. 227); la contribution accordée par l'Etat à une société privée s'occupant de problèmes posés par les sectes dont les activités de l'Eglise de Scientologie ("Verein Scientology Kirche"; ATF 118 Ia 46 consid. 3b p. 52; la qualité pour recourir a été admise sur la base du devoir de neutralité de l'Etat découlant des art. 49 et 50 aCst.); l'interdiction de la publicité déloyale ou trompeuse sur le domaine public qui entravait le recrutement d'adeptes de l'Eglise de Scientologie ( ATF 125 I 369 consid. 5c p. 378) et la construction d'un lieu de culte pour l'Association des Témoins de Jéhovah (1C_366/2009 consid. 7.2, in RDAF 2012 I p. 465). Etait en cause dans ces cas la dimension extérieure de la liberté de conscience et de croyance. 5.4 En l'espèce, le but de la Société coopérative Armée du Salut Oeuvre Sociale, selon le Registre du commerce du canton de Berne, est le suivant: "Die Genossenschaft bezweckt in gemeinsamer Selbsthilfe die Führung und Förderung der sozialen und philanthropischen Tätigkeit der Heilsarmee in der Schweiz in Übereinstimmung mit den Zielen der internationalen Heilsarmee, betreibt im Rahmen ihrer gemeinnützigen Zielsetzung insbesondere soziale Einrichtungen in der Schweiz; kann Liegenschaften erwerben, mieten, vermieten, belasten und veräussern." D'après les statuts de cette société, les activités sociales et philanthropiques qu'elle exerce doivent être menées en accord avec les buts de l'Armée du Salut internationale, étant précisé que, d'après la jurisprudence, "l'Armée du Salut est une association, ou une secte, religieuse" (ATF 15 682 consid. 3 p. 691; cf. aussi ATF 13 6 consid. 2 p. 9). Cette référence confère auxdites activités, qui constituent une spécificité de l'Armée du Salut, un aspect religieux, la vision du monde globalement et fondamentalement religieuse de ce mouvement étant notoire. Partant, la Société coopérative Armée du Salut bénéficie de la protection de la liberté de conscience et de croyance. Cette société coopérative est propriétaire de l'EMS "Le Foyer", reconnu comme étant d'utilité publique, qui est lui-même soumis aux nouvelles dispositions attaquées. Celles-ci l'obligent à ouvrir ses portes aux organisations d'assistance au suicide, alors que la conviction religieuse de la recourante lui interdit d'aider quiconque à se suicider. Avec cette contrainte, le législateur porte atteinte à l'aspect externe de la liberté de conscience et de croyance qui garantit la possibilité d'agir conformément à ses convictions religieuses et de ne pas être astreint à procéder à des actes qui heurtent la croyance (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n os 5 ss ad art. 15 Cst., p. 141; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 471 ss, p. 225; CAVELTI/KLEY, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3 e éd. 2014, n os 10 ss ad art. 15 Cst., p. 398; HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9 e éd. 2016, n. 405 ss, p. 126; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, p. 261 ss; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 315; ANNE KÜHLER, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 2012, p. 203; RENÉ PAHUD DE MORTANGES, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n os 34 ss ad art. 15 Cst., p. 337; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2 e éd. 2009, n. 1463 p. 288 ss; CHRISTOPH WINZELER, in Die Religionsfreiheit als individuelles und korporatives Grundrecht, L'homme et son droit, Zufferey/Dubey/Previtali [éd.], 2011, p. 611 ss). Contrairement à ce que prétend la recourante, le noyau intangible de sa liberté de conscience et de croyance n'est partant pas touché. 5.5 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit de libertés (à distinguer de la notion de concours, cadre dans lequel il peut être question de subsidiarité invoquée par la recourante: cf. ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Un tel conflit existe en l'occurrence entre les deux libertés en cause, à savoir la liberté de conscience et de croyance et celle de se suicider. 5.6 En vue de résoudre un conflit de libertés, il incombe au juge de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212; ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s. et les références citées), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux ( ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux. L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction à un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu ( ATF 140 I 201 consid. 6.7 p. 212 et les références citées). 5.7 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'art. 35a LS constitue une base légale (art. 36 al. 1 Cst.) suffisante pour restreindre la liberté de conscience et de croyance de la recourante. En outre, avec l'adoption de cette norme, il est important de souligner que le législateur neuchâtelois a procédé à une hiérarchisation légale des valeurs dans le contexte des institutions d'utilité publique touchant des subventions et a clairement opéré un choix en faisant prévaloir le droit à l'autodétermination des résidents et patients sur la liberté de conscience et de croyance des institutions reconnues d'utilité publique (art. 36 al. 2 Cst.). Il ressort en effet des travaux préparatoires que l'"Armée du Salut Suisse" avait déjà fait connaître son opposition à la novelle en cause lors de la procédure d'élaboration du projet de loi; la Commission Santé avait alors choisi: "tout en reconnaissant que le recours à l'assistance au suicide par un pensionnaire pouvait être difficile à admettre pour certaines institutions, ce qui a prévalu c'est le respect du choix de l'individu, pour autant que sa capacité de discernement soit toujours pleine et entière" ("Complément au rapport de la Commission santé - assistance au suicide, rapport au Grand Conseil, du 27 mars 2014, à l'appui d'un projet de loi portant modification à la loi de santé", ch. 1 et 4.3). Sous l'angle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il s'agit de déterminer si l'obligation de tolérer en son sein des personnes apportant de l'aide au suicide à un patient ou un résident est ou non supportable pour la recourante qui estime qu'un être humain ne peut pas mettre un terme à sa vie. A cet égard, il faut relever que les cas où une aide est requise en institution devraient rester peu fréquents (le canton de Vaud, pionnier en la matière, a eu douze cas en 2013 dans des hôpitaux ou EMS [ www.npg-rsp.ch/fileadmin /.../VD_2014_interpell_Ehrwein_prevention_suicide.pdf]). De plus, l'Etat neuchâtelois a subordonné le suicide assisté dans les institutions qui touchent des subventions à différentes conditions restrictives: il faut que la personne souffre d'une maladie ou de séquelles d'accident graves et incurables et que cette personne n'ait plus de domicile ou que son retour dans son logement ne soit pas raisonnablement exigible. Cette dernière condition implique que sont seuls concernés les résidents, dont il est à supposer qu'ils n'ont plus de domicile, et les patients (qui à la différence des résidents devraient encore en avoir un) qui ne peuvent plus y être transportés. En outre, lorsque les patients ont encore un domicile, les cas où le retour s'y avère impossible ne doivent pas être la règle. Ces éléments vont dans le sens d'une atteinte supportable à la garantie invoquée par la recourante. Dans les rares cas où toutes les conditions pour faire appel à une aide au suicide seraient remplies, la liberté de conscience et de croyance de la recourante se heurterait au droit fondamental du résident de choisir le moment et la forme de sa mort qui ne pourrait pas être respecté. Le Tribunal fédéral relève ici que la recourante ne devra prendre aucune part active dans ce processus de l'assistance au suicide et qu'il lui incombera uniquement de le tolérer. La recourante estime à cet égard qu'il faut tenir compte, dans la balance des intérêts, du point de vue de l'ensemble du personnel et des autres résidents; outre que ledit point de vue n'est pas établi, il est souligné qu'est ici en cause la liberté de conscience et de croyance de la recourante et non pas celle de tiers. De plus, en adoptant les conditions restrictives mentionnées à l'art. 35a LS donnant accès à l'aide controversée, le législateur a veillé à empiéter de la façon la plus restreinte possible sur le droit fondamental de la recourante. Il faut ajouter à cela, que la recourante peut se soustraire à l'obligation litigieuse en renonçant à son caractère d'utilité publique et, partant, aux subventions touchées à ce titre. A l'inverse, si la liberté de conscience et de croyance devait l'emporter sur la liberté de mettre fin à sa vie, cela signifierait que les résidents/patients (qui n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner) dans la position de réclamer l'aide en cause (qui ne peuvent donc plus physiquement rentrer chez eux) se verraient définitivement privés de leur droit à l'autodétermination, sans aucune alternative pour en bénéficier. 5.8 En conséquence, la pesée des intérêts en présence fait primer la liberté de choisir le moment et la forme de la fin de sa vie des résidents et patients de l'EMS "Le Foyer" sur la liberté de conscience et croyance de la recourante. 6. Selon la recourante, la novelle en cause viole également le principe d'égalité (art. 8 Cst.) en tant que celle-ci traite de manière différente les institutions reconnues d'utilité publique et celles qui ne le sont pas. Ce texte de loi n'impose, en effet, qu'aux premières de respecter, à certaines conditions, le choix d'une personne patiente ou résidente de bénéficier d'une assistance au suicide, par une aide extérieure à l'institution, au sein de celle-ci. Les institutions non reconnues d'utilité publique échappent à cette obligation. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil affirme qu'il a légiféré afin, d'une part, d'assurer le respect du droit constitutionnel de chaque personne à mettre fin à ses jours (et d'en choisir les modalités et le moment) et, d'autre part, de respecter l'égalité entre les personnes ayant un logement privé et celles dépendant d'une institution, celles-là pouvant faire appel à une organisation d'assistance au suicide. 6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également se prévaloir de ce principe (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ( ATF 139 I 242 consid. 5.1 p. 254; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes ( ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 p. 229, ATF 138 I 265 consid. 4.1 p. 267; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). En l'espèce, l'obligation faite aux institutions reconnues d'utilité publique de tolérer en leur sein l'aide au suicide assisté, alors même que les organisations privées y échappent, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst. 6.2 6.2.1 Dans le canton de Neuchâtel, les EMS n'appartiennent pas aux collectivités publiques (pour une description des trois régimes juridiques des EMS dans ce canton, cf. ATF 138 II 191 consid. 4.1 p. 196). Une autorisation d'exploiter (cf. règlement neuchâtelois du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la surveillance des institutions [RASI; RSN 800.100.01]) est délivrée par le département compétent à des personnes morales ou physiques (fondations, associations, SA, Sàrl, établissements de droit public, sociétés en nom collectif, sociétés en commandite, raisons individuelles [cf. rapport du 21 mai 2010 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le financement des établissements médico-sociaux, ch. 8.2.2; art. 7 RASI]). L'Etat peut, en outre, conclure un contrat de prestations avec l'EMS qui est au bénéfice d'une autorisation d'exploiter et de la reconnaissance LAMal (art. 12 de la loi neuchâteloise du 28 septembre 2010 sur le financement des établissements médico-sociaux [LFinEMS; RSN 832.30]); il conclut ces contrats en fonction de la planification des besoins (art. 12 al. 2 LFinEMS). Le contrat de prestations, qualifié de contrat de droit administratif (arrêt 2P.83/2002 du 24 juin 2003 consid. 2.2; cf. ATF 128 III 250 consid 2b p. 253), règle les relations entre l'Etat et l'EMS, dans le respect de la politique définie par le Conseil d'Etat en matière de prise en charge des personnes nécessitant un hébergement en EMS. Il définit notamment les missions de l'EMS, les prestations à fournir par celui-ci et leur mode de financement (art. 11 LFinEMS). La conclusion d'un tel contrat entraîne la reconnaissance d'utilité publique (cf. aussi art. 84 al. 1 LS) et permet l'obtention de subventions (art. 14 LFinEMS). 6.2.2 Il ressort de ces dispositions que le système mis en place par le canton de Neuchâtel a un caractère mixte. L'Etat agit dans le cadre de ses compétences légales en vue d'accomplir une tâche d'utilité publique, à savoir l'accès, pour les personnes en âge de bénéficier des prestations selon la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), à des soins de qualité au meilleur coût (art. 1 er al. 2 LFinEMS), tâche d'utilité publique qu'il confie à des entités privées qu'il subventionne. 6.3 Les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]). Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées. Ainsi, selon la jurisprudence, l'application par un canton d'un régime juridique distinct aux seuls EMS reconnus d'utilité publique ne viole pas per se l'égalité de traitement (entre concurrents directs). Par exemple, si ceux-ci ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des EMS qui ne jouissent pas de la reconnaissance d'utilité publique, la possibilité de bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de gestion définies par le canton, notamment la fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203; arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3). Cette jurisprudence démontre que la reconnaissance d'utilité publique et l'octroi de subventions ont des répercussions sur ces établissements. 6.4 En l'espèce, l'EMS "Le Foyer" est une organisation privée chargée d'une tâche d'utilité publique. Il perçoit à ce titre des subventions. Le législateur en a lié le versement à l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide. Il s'agit d'une condition destinée à faire respecter un droit fondamental des résidents/patients que le législateur était légitimé à formuler. Dès lors que les institutions non reconnues d'utilité publique ne reçoivent pas de subventions, un traitement différencié de ces deux types d'entités ne viole pas le principe d'égalité. Il est néanmoins exact, comme le relève la recourante, qu'en imposant l'obligation de tolérer les organisations d'aide au suicide uniquement aux institutions reconnues d'utilité publique, la liberté de choisir la forme et le moment de la fin de la vie n'a pas à être admise par les institutions non reconnues par l'Etat. Cette conséquence de la loi ne consacre cependant pas une violation du principe d'égalité pour la recourante, dès lors que, comme susmentionné, les deux types d'institutions ne sont pas dans la même situation et que seules celles accomplissant une tâche d'utilité publique - ce qui constitue en principe un critère de distinction objectif et raisonnable - touchent des subventions. En conséquence, soumettre les seules institutions d'utilité publique à l'obligation de tolérer en leur sein les organisations privées d'aide au suicide ne viole pas le principe d'égalité. Le grief de violation du principe d'égalité est rejeté. 6.5 Le Tribunal fédéral relève encore ici qu'avec cet acte normatif le législateur a voulu garantir l'égalité (art. 8 al.1 Cst.; principe qui s'adresse en premier lieu au législateur) entre les individus qui peuvent avoir accès à l'assistance au suicide dans le cadre du domicile privé et les personnes se trouvant dans une institution et qui peuvent s'en voir priver par l'EMS où ils séjournent (Rapport du 27 mars 2014 de la Commission santé - assistance au suicide au Grand Conseil à l'appui de la loi portant modification à la loi de santé ch. 4.1, p. 2). Ce point est important dès lors qu'il est de notoriété publique que les places en EMS sont insuffisantes avec pour conséquence que les personnes concernées n'ont pas toujours le choix de l'établissement où séjourner. (...)
fr
Art. 8 cpv. 1, art. 10 cpv. 2, art. 13 cpv. 1, art. 15 e 36 Cost.; art. 8 e 9 CEDU; art. 35a della legge neocastellana sulla salute. Obbligo legale per le istituzioni riconosciute di utilità pubblica di tollerare al loro interno un'assistenza al suicidio; conflitto tra libertà di scegliere la modalità e il momento della fine della propria vita e libertà di credo e di coscienza; principio di uguaglianza. Quadro legislativo e giurisprudenziale relativi all'assistenza al suicidio e al diritto all'autodeterminazione (consid. 3 e 4). La ponderazione degli interessi in discussione porta a concludere che la libertà, di residenti e pazienti dell'istituto in discussione, di scegliere il momento e la modalità della fine della propria vita prevale sulla libertà di credo e di coscienza della società cooperativa che lo detiene (consid. 5). La concessione di sovvenzioni può essere sottoposta a condizioni appropriate; di conseguenza, imporre la presenza di un aiuto esteriore ai fini dell'assistenza al suicidio solo a istituzioni riconosciute di utilità pubblica (e non a quelle che non dispongono di tale riconoscimento) non viola il principio di uguaglianza (consid. 6).
it
constitutional law
2,016
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,599
142 I 216
142 I 216 Sachverhalt ab Seite 218 A. Il 9 marzo 2012 è stata presentata l'iniziativa popolare costituzionale elaborata "Avanti con le nuove città di Locarno e Bellinzona", volta a introdurre nella Costituzione ticinese un nuovo art. 20a del seguente tenore: "Art. 20a: Aggregazione poli urbani del Sopraceneri 1. I Comuni di Ascona, Brione s/Minusio, Brissago, Cavigliano, Centovalli, Cugnasco-Gerra, Gordola, Lavertezzo, Locarno, Losone, Mergoscia, Minusio, Muralto, Orselina, Ronco s/Ascona, Tegna, Tenero-Contra e Verscio sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune denominato Comune di Locarno, a far tempo dalla costituzione del Municipio. 2. I Comuni di Arbedo-Castione, Bellinzona, Cadenazzo, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gorduno, Gudo, Lumino, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonio, Sant'Antonino e Sementina sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune denominato Comune di Bellinzona, a far tempo dalla costituzione del Municipio. 3. Nella prima legislatura il Municipio dei due nuovi Comuni sarà composto di 7 membri e 4 supplenti, mentre il Consiglio comunale sarà composto di 60 membri. 4. Il Cantone verserà un contributo di 24 milioni di franchi al nuovo Comune di Locarno e di 30 milioni di franchi al nuovo Comune di Bellinzona. 5. Sono riservati aggregazioni più estese e contributi più elevati. 6. La legge ne disciplina le condizioni e le modalità." B. L'iniziativa ha raccolto 11'558 firme valide ed è quindi riuscita. Essa è stata trasmessa al Gran Consiglio, che ha licenziato due rapporti, uno di maggioranza del 5 settembre 2013, volto a farla dichiarare irricevibile, l'altro di minoranza di stessa data, tendente ad accertarne la ricevibilità. Con decreto del 14 ottobre 2013 (...), il Gran Consiglio, aderendo al rapporto di maggioranza, ha dichiarato irricevibile l'iniziativa. Ha ritenuto che, oltre ad opporvisi insuperabili problemi relativi al diritto costituzionale di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.), al principio dell'uguaglianza giuridica e alla libertà di voto, perché ai cittadini è preclusa la possibilità di accettare soltanto una o l'altra delle aggregazioni proposte, essa viola l'art. 4 cpv. 6 e l'art. 5 della Carta europea dell'autonomia locale, conclusa a Strasburgo il 15 ottobre 1985, approvata dall'Assemblea federale il 15 dicembre 2004, ratificata dalla Svizzera il 17 febbraio 2005 ed entrata in vigore per il nostro Paese il 1° giugno seguente (RS 0.102; in seguito: la Carta). C. Avverso questo decreto Giorgio Ghiringhelli e otto promotori dell'iniziativa presentano un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione del diritto di voto dei cittadini. (...) In una seduta pubblica il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile. (estratto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Secondo la costante prassi, di regola, un'iniziativa popolare cantonale, indipendentemente dalla sua formulazione, deve rispettare le condizioni materiali che le sono imposte: in particolare non deve contenere nulla che contrasti con il diritto superiore sia esso cantonale, federale o internazionale (DTF 139 I 292 consid. 5.4 pag. 295; DTF 133 I 110 consid. 4.1 pag. 115 seg.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, pag. 90 seg.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3a ed. 2004, n. 697 segg.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, n. 2117 e segg. pag. 838 seg.). In tale ambito occorre ricordare che non sono soltanto le disposizioni cogenti del diritto internazionale che pongono limiti sostanziali alle iniziative cantonali: secondo l'art. 139 cpv. 3 Cost., una tale limitazione vale in effetti unicamente per le iniziative popolari per la revisione parziale della Costituzione federale, norma non applicabile alle iniziative cantonali. Quest'ultime devono invece essere compatibili senza riserve al diritto superiore (DTF 139 I 292 consid. 5.4 in fine pag. 295 e consid. 5.6 pag. 296). 3.2 L'autorità chiamata a esaminare la validità materiale di un'iniziativa deve interpretarne i termini nel senso più favorevole agli iniziativisti; quando, applicando i metodi interpretativi riconosciuti (al riguardo vedi DTF 141 I 78 consid. 4.2 pag. 82; DTF 139 I 292 consid. 5.7 pag. 296), il testo di un'iniziativa si presti a un'interpretazione conforme al diritto superiore, essa dev'essere dichiarata valida e sottoposta al voto popolare. L'interpretazione conforme deve permettere di evitare, in quanto possibile, le dichiarazioni di nullità (DTF 132 I 282 consid. 3.1 pag. 286; DTF 129 I 392 consid. 2.2 pag. 395; DTF 128 I 190 consid. 4; sentenza 1P.531/2006 dell'8 novembre 2006 consid. 3.1, in: RtiD 2007 I n. 1 pag. 3). 3.3 Questo è il senso del detto "in dubio pro populo", richiamato dai ricorrenti, secondo cui un testo che non ha un senso univoco dev' essere interpretato in maniera tale da favorire l'espressione del voto popolare (sentenza 1C_578/2010 del 20 dicembre 2011 consid. 3, non pubblicato in DTF 138 I 131; DTF 134 I 172 consid. 2.1 pag. 177). Questa massima in materia di diritti politici si presta ugualmente alla concretizzazione del principio della proporzionalità (art. 36 cpv. 3 Cost.), secondo cui l'intervento dello Stato deve comportare il minor pregiudizio possibile ai diritti dei cittadini e le decisioni di irricevibilità siano il più possibile limitate a vantaggio della soluzione più favorevole agli iniziativisti. In questo modo, quando soltanto una parte dell'iniziativa risulti irricevibile, la parte restante può nondimeno mantenere, in quanto tale, la sua validità, qualora essa costituisca un insieme coerente, possa ancora corrispondere alla volontà degli iniziativisti e rispetti di per sé il diritto superiore (DTF 139 I 292 consid. 7.2.3 pag. 298 seg. e riferimenti; sentenza 1C_33/2013 del 19 maggio 2014 consid. 4). In concreto un'eventuale validità parziale dell'iniziativa non è ravvisabile, né i ricorrrenti lo pretendono. 3.4 Secondo la giurisprudenza, il testo di un'iniziativa dev'essere interpretato in modo oggettivo, ossia come potevano comprenderlo i cittadini ai quali era rivolto. Di contro, l'interpretazione personale dei promotori e dei redattori dell'iniziativa non è determinante, soprattutto se, come nel caso in esame, essa è fornita a posteriori (DTF 139 I 292 consid. 7.2.1 e 7.2.4 pag. 298 seg.; DTF 139 II 243 consid. 8 in fine pag. 249; DTF 121 I 357 consid. 4b pag. 362; sentenze 1C_186/2011 del 16 aprile 2016 consid. 3.2 e 1P.150/2003 del 5 dicembre 2003 consid. 4.5). In concreto, sul formulario per la raccolta delle firme, all'attenzione dei firmatari non erano indicati altri contenuti o spiegazioni aggiuntive. 4. 4.1 Il Gran Consiglio ha dichiarato l'iniziativa irricevibile aderendo al rapporto di maggioranza della Commissione della legislazione, che costituisce in sostanza la vera e propria motivazione della decisione impugnata (sentenze 1C_91/2009 del 10 novembre 2009 consid. 1.3, in: RtiD 2010 I n. 3 pag. 27 e 1P.531/2006, citata, consid. 2.2). Questa conclusione si fonda, tra l'altro, sull'audizione del primo firmatario dell'iniziativa e quella dei promotori, sulle discussioni commissionali, su una perizia giuridica del luglio 2012 del prof. Andreas Auer, commissionata dal Comune di Ascona che conclude per l'irricevibilità dell'iniziativa ("L'illiceità di trattamenti costituzionali speciali 'Extrawürsten', elusioni normative e scorciatoie di politica del voto in materia di aggregazioni comunali") e su diverse audizioni commissionali del consulente giuridico del Gran Consiglio, poi confluite nel suo parere in versione consolidata del 29 novembre 2013 (MICHELE ALBERTINI, Esame di ricevibilità dell'iniziativa popolare costituzionale elaborata "Avanti con le nuove città di Locarno e Bellinzona", RtiD 2014 I pag. 423 segg.). 4.2 Il Parlamento cantonale ha sottolineato, come rilevato nei rapporti di maggioranza e di minoranza, che oggetto del litigio è soltanto la questione della ricevibilità dell'iniziativa litigiosa e non quella, sulla quale come già osservato insistono a torto i suoi promotori, di esaminare l'opportunità o meno di procedere alle aggregazioni ch'essa prevede. Ciò poiché si tratta di vagliare un quesito meramente tecnico-giuridico e non politico (cfr. DTF 139 I 292 consid. 5.5 pag. 296 e 6.2 pag. 297), ritenuto che, qualora fosse riconosciuta la ricevibilità dell'iniziativa, alla stessa, se del caso, potrebbe essere opposto un controprogetto. Il Legislativo cantonale non ha avuto alcun dubbio a pronunciare l'irricevibilità dell'iniziativa (50 voti in tal senso, 24 contrari e un'astensione). Ciò in quanto, ritenendola ricevibile, tutti i cittadini del Cantone sarebbero chiamati a decidere le sorti di due soli distretti, obbligandoli contro la loro volontà ad aggregarsi, provocando quindi una disparità di trattamento ingiustificata. Ha aggiunto che chi ha firmato l'iniziativa ha semplicemente risposto affermativamente e con spirito paternalistico alla domanda retorica: "cari locarnesi e bellinzonesi, non volete aggregarvi spontaneamente? Allora, vediamo di obbligarvi noi". Secondo il Gran Consiglio, per i 35 Comuni coinvolti l'iniziativa comporterebbe un sistema di aggregazione diretta, senza le garanzie procedurali e partecipative previste dalla Legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni (LAggr; RL 2.1.4.3), mentre queste rimarrebbero applicabili per tutti gli altri Comuni, instaurando in tal modo una non giustificata disparità di trattamento. Sempre secondo il Parlamento cantonale, l'iniziativa, oltre che ledere il diritto costituzionale dei Comuni coinvolti di essere sentiti giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost., viola manifestamente la Carta. Specificamente la popolazione dei Comuni interessati dall'iniziativa, e non i rispettivi Legislativi ed Esecutivi, la cui consultazione comunque nemmeno è prevista, non può in effetti previamente esprimersi al riguardo. Si è insistito anche sulla mancata unità della materia, rilevato che l'iniziativa include due progetti aggregativi diversi, impedendo quindi ai cittadini di esprimere un voto differenziato (estratto dal verbale del Gran Consiglio, seduta XIX del 14 ottobre 2013). 4.3 Il relatore di minoranza, osservato che l'iniziativa presenta manifesti difetti intrinseci, rileva che sui quattro criteri contemplati dalla Costituzione cantonale (art. 86) solo uno può essere oggetto di dubbi legittimi: quello relativo al diritto di essere sentito dei Comuni interessati, che tuttavia potrebbe essere sanato prima della votazione sull'iniziativa. Questo, non per andare incontro "ex post" alle esternazioni degli iniziativisti, che si sarebbero resi conto solo in un secondo tempo che tale aspetto doveva essere approfondito. Ha quindi proposto di applicare per analogia gli strumenti previsti dalla LAggr. Il relatore di maggioranza ha ribadito al proposito che la non conformità dell'iniziativa in esame con gli art. 5 e 4 cpv. 6 della Carta è evidente, poiché la popolazione dei 35 Comuni interessati non può esprimersi previamente sull'aggregazione loro imposta. 4.4 Nelle osservazioni al ricorso, il Consiglio di Stato ricorda che, dinanzi a un'iniziativa elaborata, il Gran Consiglio deve dichiararne irricevibili le parti contrarie al diritto superiore. Rileva che, secondo la giurisprudenza invalsa, il testo di un'iniziativa dev'essere interpretato in modo oggettivo, ossia come potevano comprenderlo i cittadini, motivo per cui l'intenzione dei promotori non è determinante ed essi non possono, come avvenuto, fornire a posteriori una propria interpretazione personale, per tentare di farla apparire conforme ai requisiti di ricevibilità. Secondo il Governo, il testo dell'iniziativa litigiosa è più che chiaro e non può essere oggetto di interpretazione o speculazioni: l'accettazione del nuovo art. 20a Cost./TI implica l'aggregazione diretta dei Comuni menzionati dalla norma ("I comuni di [...] sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune [...]"). Non sussiste pertanto manifestamente la possibilità di un'eventuale informazione e consultazione preventiva dei rispettivi Comuni e dei loro cittadini. Lo sforzo dei promotori di introdurre a posteriori un "diritto" di essere uditi dei Comuni interessati, mediante l'improvvisato tentativo di invitarli a esprimersi prima della votazione, è illegittimo, perché privo della necessaria base legale. Per di più, questa soluzione contravverrebbe allo scopo intrinseco dell'iniziativa che, viste le precedenti bocciature dei progetti aggregativi fondati sulla LAggr, è proprio quello di scardinare le garanzie partecipative e le criticate lungaggini di quella procedura: una siffatta soluzione disattenderebbe pertanto la volontà di chi ha firmato l'iniziativa, volta ad obbligare questi Comuni a fusionare senza essere previamente consultati. (...) 7. 7.1 Occorre esaminare la questione del diritto di essere sentito sotto l'aspetto della Carta. Il suo art. 4 cpv. 6, relativo alla portata dell'autonomia locale, ha il seguente tenore: "Le collettività locali dovranno essere consultate per quanto possibile, in tempo utile ed in maniera opportuna nel corso dei processi di programmazione e di decisione per tutte le questioni che le riguardano direttamente." L'art. 5, concernente la tutela dei limiti territoriali delle collettività locali, dispone che "per ogni modifica dei limiti territoriali, le collettività locali interessate dovranno essere preliminarmente consultate, eventualmente mediante referendum, qualora ciò sia consentito dalla legge". Nel rapporto di maggioranza, richiamando il testo inglese di queste due norme, si sottolinea che con il termine "collettività locali" si intende la popolazione locale e non le autorità locali (quali il Municipio e il Consiglio comunale), motivo per cui è la popolazione che dev'essere sentita preventivamente, questione peraltro non litigiosa, ritenuto che i ricorrenti rettamente non la contestano. Questa conclusione è corretta. I testi originali della Carta sono il francese e l'inglese, "i due testi facenti ugualmente fede" (art. 18 in fine della stessa). Ora, dal testo originario inglese risulta evidente che la garanzia dell'art. 5 si riferisce alla consultazione preliminare della popolazione locale ("local communities") e non alle autorità locali ("local authorities") come previsto dall'art. 4 cpv. 6 della Carta, sebbene nel testo francese delle stesse norme, come nella traduzione italiana, si utilizzi il medesimo termine, segnatamente "collectivités locales" (in tal senso vedi KILIAN MEYER, Gemeindeautonomie im Wandel, 2011, pag. 90 e nota al piede n. 442 e pag. 381 in particolare note al piede n. 1555 e 1557). In effetti, l'art. 5 della Carta si riferisce all'integrità territoriale, ossia alle aggregazioni di Comuni e pertanto a una misura che minaccia direttamente la loro esistenza, motivo per cui in tale ambito esso impone una consultazione qualificata dei loro cittadini, contrariamente all'art. 4 cpv. 6, che prevede meramente la consultazione delle autorità locali per tutte le questioni che le riguardano. Dalla struttura sistematica, dalla ponderazione dei criteri e dagli scopi di queste due norme risulta chiaramente che l'art. 5 ha una portata propria e specifica, prevedendo, nel caso in cui si tratti dell'esistenza stessa del Comune, una tutela accresciuta, cioè un diritto di consultazione qualificato. In caso contrario, qualora questa norma intendesse semplicemente ribadire quanto già previsto dall'art. 4 cpv. 6, essa non avrebbe alcun senso e sarebbe inutile. 7.2 Sempre nel rapporto di maggioranza si ricorda poi che in Ticino la LAggr esplicita i diritti di consultazione preventiva, per cui, come costantemente stabilito dal Tribunale federale, essa adempie le esigenze poste dalla Carta. Si osserva, per converso, che il proposto nuovo art. 20a Cost./TI non contempla alcun diritto di consultazione preventiva delle comunità locali interessate, né un siffatto diritto è previsto dall'art. 20 cpv. 3 Cost./TI (RS 131.229) in vigore, poiché esso si riferisce alle aggregazioni disciplinate dalla LAggr. Se ne conclude che non sussiste alcuna base legale che permetterebbe al Gran Consiglio di promuovere direttamente o di delegare, per esempio alla Sezione degli enti locali, l'organizzazione di una consultazione della popolazione dei Comuni interessati, essendo inoltre esclusa anche la possibilità di far capo a un referendum. Nello stesso rapporto viene pertanto stabilito che neppure la richiesta dei promotori alla Commissione Costituzione e diritti politici, perché proceda alla consultazione dei 35 Comuni da aggregare, poteva essere presa in considerazione. Si precisa inoltre che nemmeno il voto espresso dalla popolazione di questi Comuni nell'ambito della votazione cantonale sull'iniziativa litigiosa potrebbe essere qualificata quale consultazione ai sensi della Carta, poiché coinciderebbe con la decisione di aggregazione medesima. Si rileva infine che lo scritto inviato dagli iniziativisti il giorno della loro audizione ai Comuni interessati, invitandoli a indire una votazione consultiva, "appare come un'azione improvvisata e goffa per sanare un errore". 7.3 Accertato nel preambolo della Carta che le collettività locali costituiscono uno dei principali fondamenti di ogni regime democratico, che il diritto dei cittadini a partecipare alla gestione degli affari pubblici fa parte dei principi democratici e considerato che il rafforzamento dell'autonomia locale rappresenta un importante contributo per i principi democratici e il decentramento del potere, l'art. 1 dispone che le Parti s'impegnano a considerarsi vincolate a determinate disposizioni della Carta, conformemente a quanto indicato all'art. 12 cpv. 1 della stessa. La Svizzera vi ha dato seguito dichiarando d'impegnarsi a considerarsi vincolata da specifiche disposizioni, in particolare dall'art. 4, paragrafi 1, 2, 3, 5 e 6, nonché dall'art. 5. Per quanto qui interessa, si è quindi impegnata a rispettare le due norme in applicazione delle quali il Parlamento ticinese ha dichiarato irricevibile l'iniziativa. 7.4 Giova ricordare, ciò che i ricorrenti non contestano, che le due disposizioni relative alla consultazione dei Comuni sono direttamente applicabili. In effetti, come appena esposto, con riferimento all'art. 12 cpv. 1 della Carta, la Svizzera ha dichiarato d'impegnarsi a considerarsi vincolata da queste norme (Messaggio del 19 dicembre 2003 relativo alla Carta, FF 2004 67, 76 n. 1.4.3 e 84 seg. n. 2.2 e dichiarazione della Svizzera all'art. 12 cpv. 2, dove si precisa che la Carta, secondo il suo art. 13, si applica ai Comuni politici; sentenza 1C_41/2008 del 26 maggio 2009 consid. 11.1, in: RtiD 2010 I n. 2 pag. 25; MEYER, op. cit., pag. 125 seg., 131). Dal Messaggio risulta inoltre che sui contenuti della Carta i Cantoni e i partiti si sono ampiamente espressi. Durante i dibattiti parlamentari, l'art. 5 della Carta non ha dato adito a discussioni. Come visto, questa norma è poi stata vagliata e applicata più volte dal Tribunale federale e, relativamente all'iniziativa in esame, approfonditamente dibattuta dal Gran Consiglio ticinese. 7.5 Nel Rapporto esplicativo della Carta del Consiglio d'Europa del marzo 2010, si rileva che se nella maggior parte dei paesi è considerato come irrealistico aspettarsi che la comunità locale abbia un diritto di veto riguardo alla modifica dei limiti territoriali, una sua consultazione preliminare, diretta o indiretta, è indispensabile. Se del caso, un referendum costituisce una procedura adeguata per questo tipo di consultazione, possibilità comunque non prevista nella legislazione di un certo numero di Paesi. Dove le norme legislative non impongono il ricorso a un referendum, si possono prevedere altri modi di consultazione (pag. 38). La Carta non predispone invero un meccanismo di controllo istituzionale del rispetto delle libertà comunali (pag. 30), che la prassi ha comunque sviluppato attraverso l'elaborazione di rapporti, e nemmeno conferisce alcun diritto di veto (vedi dichiarazione della Svizzera; FF 2004 71 n. 1.3, 76 n. 1.4.3 e 81 n. 2.1), né impedisce di attuare un'aggregazione coatta (sentenza 1C_41/2008, citata, consid. 11.2, con riferimenti anche alla dottrina; MEYER, op. cit., pag. 379 segg. sulla necessità di consultare i comuni in tale ambito e, in generale sulla portata dei citati articoli della Carta, pag. 90, 97, 114 seg.). Riguardo all'art. 5, norma decisiva, il rapporto osserva che le proposte volte a modificare i limiti territoriali, dei quali i progetti di fusione con altre collettività rappresentano il caso estremo, rivestono un'importanza fondamentale per le collettività locali e i loro cittadini. Nel Messaggio si ribadisce che l'art. 5 della Carta riguarda l'integralità territoriale delle collettività locali, osservando che la questione è interessante dal profilo delle fusioni di Comuni (pag. 81). È nondimeno pacifico che le autorità non sono vincolate da un eventuale esito negativo di una consultazione preliminare. 7.6 In questo ambito i ricorrenti richiamano alcuni stralci di sentenze concernenti aggregazioni coatte ticinesi, nelle quali il Tribunale federale si è già pronunciato sulla portata della Carta: ne traggono tuttavia conclusioni manifestamente inesatte. Essi misconoscono infatti che il Tribunale federale sulla base di una prassi invalsa ha costantemente ritenuto che aggregazioni disciplinate dalla LAggr, segnatamente quelle coatte, sono costituzionalmente ammissibili e rispettano in particolare le garanzie previste dall'art. 5 della Carta. Ciò poiché gli aventi diritto di voto dei Comuni interessati possono previamente esprimersi nel quadro di una votazione consultiva sulla prospettata fusione, che a sua volta poteva essere oggetto di un referendum (all'epoca per lo meno finanziario; sentenze 1C_287/2014 del 25 agosto 2015 consid. 7.1, in: RtiD 2016 I n. 1 pag. 3; 1C_87/2014 dell'8 aprile 2015 consid. 6.1; 1C_91/2009, citata, consid. 3; 1C_415/2008 del 24 agosto 2009 consid. 12 e 1C_41/2008, citata, consid. 11). Il Tribunale federale ha poi stabilito che anche le recenti modifiche apportate alla LAggr sono compatibili con l'art. 5 della Carta: riguardo alla consultazione preliminare esse eccedono anzi largamente la garanzia fornita dalla stessa poiché, oltre alle votazioni consultive indette nei Comuni interessati, attualmente i decreti aggregativi soggiacciono indistintamente al referendum facoltativo (sentenza 1C_459/2011 del 4 settembre 2013 consid. 7, in: RtiD 2014 I n. 22 pag. 87; sul tema vedi TIZIANO CRAMERI, Alcune peculiarità delle aggregazioni comunali nel Cantone Ticino, in: RtiD 2015 I, Omaggio a Guido Corti, pag. 131 segg., 138). I ricorrenti ignorano che, contrariamente all'iniziativa in esame, in quelle cause i cittadini dei Comuni interessati dalle aggregazioni, e peraltro non quelli di tutto il Cantone Ticino, sono stati previamente consultati e hanno potuto esprimersi nel quadro delle votazioni consultive con piena cognizione di causa, anche alla luce dei preliminari rapporti alla cittadinanza e dei preventivi studi, che illustravano compiutamente le diverse sfaccettature dei progetti aggregativi (art. 6 e 9 LAggr; su queste garanzie vedi sentenza 1C_459/2011, citata, consid. 7. L'iniziativa litigiosa non prevede per contro, volutamente, una consultazione preventiva dei Comuni interessati: la violazione dell'art. 5 della Carta è quindi manifesta. Al riguardo, i generici accenni ricorsuali addotti in replica relativi a un'asserita prassi del Consiglio costituzionale francese, attinente alla creazione mediante legge di enti metropolitani, e a quella italiana, inerente all'istituzione per via legislativa di città metropolitane e non meglio precisate "unioni e fusioni di Comuni", nulla mutano alla esposta conclusione. 7.7 L'accenno di critica dei ricorrenti all'applicabilità dell'art. 29 cpv. 2 Cost. alla consultazione dei Comuni non dev'essere vagliato oltre. Tale quesito è ormai superato, poiché la garanzia offerta dall'art. 5 della Carta comprende ed eccede il diritto di essere sentito previsto dalla citata norma, siccome si riferisce espressamente alla consultazione della popolazione. Anche la dottrina sottolinea che, indipendentemente dalla scelta dell'atto d'aggregazione e dalla sua natura giuridica, l'obbligo imposto dall'art. 5 della Carta di consultare previamente le collettività locali, dev'essere imperativamente rispettato e non può essere semplicemente raggirato (MEYER, op. cit., pag. 90, 125 seg., 379, 381 seg.; VINCENT MARTENET, La fusion de communes entre elles ou avec le canton, in: L'avenir juridique des communes, Tanquerel/Bellanger [ed.], 2007, pag. 225-228; URSIN FETZ, Gemeindefusion, 2009, pag. 159 seg.; JAAG/RÜSSLI, Kantone ohne Gemeinden?, in: Mehr oder weniger Staat? Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, pagg. 219 segg., 226 segg.). 8. 8.1 Certo, riconosciuto implicitamente, in un secondo tempo, che l'iniziativa viola il diritto superiore, i ricorrenti in maniera speciosa adducono che in un quadro come quello in esame, più che di un'iniziativa popolare costituzionale elaborata si sarebbe in presenza di una consultazione preventiva, poiché il decreto è obbligatoriamente sottoposto al voto popolare (art. 87 cpv. 2 Cost./TI). Al loro dire, ciò sarebbe sufficiente, ritenuto che i voti dei cittadini dei Comuni interessati sono presi in considerazione nel risultato complessivo del Cantone. 8.2 L'assunto è chiaramente infondato. È infatti manifesto che nell'ambito della votazione sull'iniziativa litigiosa le collettività locali interessate non sono consultate "preliminarmente" (in tal senso anche MEYER, op. cit., pag. 357 seg.). Come rettamente ritenuto dalle autorità cantonali, il voto sull'iniziativa da parte di tutti gli aventi diritto di voto ticinesi, e non solo di quelli dei Comuni toccati dall'iniziativa, comporta la loro aggregazione immediata, senza che questi siano stati previamente consultati; l'elettorato cantonale non può pertanto esprimersi, in un secondo tempo e con conoscenza di causa, tenendo conto anche del precedente voto dei Comuni interessati dalla fusione. Adducendo che la Carta non istituisce un diritto di veto, ma si limita a prevedere una consultazione diretta o indiretta, i ricorrenti disattendono ch'essa la impone "preliminarmente", ciò che non si verifica con la votazione sull'iniziativa, che per di più, come visto, non concerne direttamente le collettività locali, ma tutto il Cantone. La contestata dichiarazione di irricevibilità è quindi corretta. 8.3 8.3.1 La violazione della Carta e della Costituzione appare essere stata implicitamente condivisa anche dai promotori medesimi, i quali, resisi conto che l'iniziativa violava il diritto superiore, hanno vanamente tentato di correggerne la portata, invitando i Comuni ad esprimersi previamente sulla stessa e chiedendo alle autorità cantonali d'indire votazioni consultive prima del voto sull'iniziativa. Nel rapporto di minoranza, accertata una violazione del diritto costituzionale di essere sentito dei Comuni interessati, si rileva la "singolare" azione del Comitato di iniziativa d'invitare i Municipi interessati a organizzare votazioni consultive e, con riferimento anche alla lesione dell'art. 5 della Carta, a prospettare la possibilità di applicare per analogia le garanzie previste dalla LAggr: queste soluzioni non sono state escluse dai promotori allo scopo di impedire l'inevitabile dichiarazione d'irricevibilità (pag. 19 seg., 26, 29, 30 e 32). Simili stratagemmi non sono tuttavia attuabili in concreto e contraddicono per di più lo scopo stesso dell'iniziativa, snaturandola. È manifesto, come pertinentemente stabilito nel rapporto di maggioranza, che in assenza di una base legale le autorità cantonali non possono ordinare votazioni consultive o invitare le autorità comunali a pronunciarsi: ciò a maggior ragione ricordato che lo scopo esplicito e precipuo dell'iniziativa è proprio quello di imporre dall'alto le aggregazioni dei due poli urbani, senza consultare previamente né le autorità né la popolazione degli enti pubblici interessati. Disporre votazioni consultive in un tale contesto contravverrebbe inoltre alla volontà dei cittadini che hanno sottoscritto l'iniziativa e che intendevano per il suo tramite imporre l'aggregazione diretta dei Comuni considerati dalla stessa, senza previamente udirli (cfr. DTF 139 I 292 consid. 7.2.4 pag. 300). È pure evidente che i Comuni non avevano alcun obbligo di dare seguito a un invito di privati cittadini, quali i promotori dell'iniziativa, e di organizzare in assenza delle necessarie basi legali, in considerazione non da ultimo dei relativi costi e in difetto di un qualsiasi rapporto o studio sulle conseguenze delle prospettate fusioni, votazioni consultive al proposito. Nulla impediva invece ai promotori, preso atto della manifesta irricevibilità dell'iniziativa, di ritirarla o, sin dall'inizio, di presentarne una generica. La causa d'irricevibilità dell'iniziativa risiede proprio nella sua errata impostazione e formulazione. 8.3.2 Certo, i promotori sostengono in maniera del tutto imprecisa che per rispettare le esigenze della Carta spetterebbe semmai al Gran Consiglio approntare direttamente le necessarie consultazioni preventive. Al riguardo tuttavia, essi neppure tentano di dimostrare perché il relativo rifiuto da parte del Parlamento, fondato sulla legislazione cantonale, sarebbe addirittura insostenibile e quindi arbitrario (DTF 141 I 70 consid. 2.2 pag. 72, DTF 141 I 49 consid. 3.4 pag. 53) nonché lesivo del principio di legalità (DTF 141 II 169 consid. 3.1; DTF 140 I 381 consid. 4.4 pag. 386). Il contestato diniego è peraltro corretto, ritenuto che la generica tesi ricorsuale, secondo cui votazioni consultive nei Comuni sarebbero possibili anche al di fuori di una procedura retta dalla LAggr, manifestamente non regge. In assenza di una base legale, il Gran Consiglio o un'altra autorità cantonale, tranne in situazioni di evidente necessità, non possono infatti indire votazioni consultive: la tenuta di tali votazioni può essere in effetti impugnata con successo da cittadini che ne chiedono l'annullamento (DTF 104 Ia 226 consid. 2 e 3; sentenze 1C_51/2014 del 25 marzo 2014 consid. 2, con numerosi riferimenti alla dottrina, in: ZBl 116/2015 pag. 87, relativa alla riorganizzazione dei Comuni del Canton Sciaffusa, e 1P.470/2005 del 23 dicembre 2005 consid. 4.1 e 4.2). D'altra parte è palese che la consultazione imposta dall'art. 5 della Carta non può avvenire in maniera improvvisata e informale e, allo scopo di tutelare efficacemente questa garanzia, essa deve aver luogo nell'ambito di una procedura affidabile, corretta e formale. 8.3.3 I ricorrenti, contravvenendo al loro obbligo di motivazione (art. 42 LTF), non si esprimono sul diniego in questione, né indicano una qualsiasi base legale del diritto cantonale che avrebbe permesso un tale modo di procedere. Nemmeno si è in presenza di una situazione eccezionale, che imporrebbe di rinunciare all'esigenza di una base legale. L'accenno ricorsuale al fatto che contro misure di pianificazione derivanti da un'iniziativa dovrebbe essere previsto un ricorso in applicazione diretta dell'art. 33 LPT (RS 700) (cfr. al riguardo DTF 138 I 131 consid. 5.4.4 pag. 140), norma manifestamente non applicabile in concreto, concerne tutt'altra fattispecie ed è chiaramente ininfluente. È quindi a ragione che i Comuni interessati non hanno dato seguito all'invito, specioso e scorretto, rivolto loro dai promotori dell'iniziativa riguardo a un'asserita "libera facoltà di indire votazioni consultive". Ne segue che l'assunto ricorsuale secondo cui il diritto di essere sentito dei Comuni interessati sarebbe perento, perché avrebbero dovuto farsi parte diligente e come proposto loro dai promotori inoltrare osservazioni al Gran Consiglio, invito al quale del resto a ragione nessun Comune ha dato seguito, è privo di ogni fondamento. L'ignorare un invito errato, formulato da persone private al di fuori di una qualsiasi procedura disciplinata dalla legge, chiaramente non comporta il decadimento di un diritto previsto dalla Costituzione e dalla Carta. 8.4 Nel rapporto di maggioranza si conclude quindi rettamente che in assenza di elementi essenziali e indispensabili per dichiarare ricevibile l'iniziativa, non vi è spazio per il principio "in dubio pro populo", applicabile solo quando vi sarebbero dubbi, ma non certezze sull'irricevibilità di un'iniziativa, come nella fattispecie. Al riguardo, i ricorrenti si limitano a osservare che la decisione granconsiliare si esprime in più parti in maniera dubitativa, per cui occorrerebbe dar preferenza all'interpretazione più favorevole al popolo. Ora, come esposto, la lesione del diritto superiore è manifesta, per cui la conclusione del Parlamento ticinese, peraltro sorretta indirettamente anche dal rapporto di minoranza e dai promotori stessi, è corretta. (...)
it
Art. 4 Abs. 6 und Art. 5 der Europäischen Charta der kommunalen Selbstverwaltung; Ungültigerklärung der Verfassungsinitiative zum Zusammenschluss von Agglomerationsgemeinden des Sopraceneri durch den Grossen Rat wegen Verletzung übergeordneten Rechts bestätigt. Auslegung einer kantonalen Volksinitiative; Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht (E. 3). Konkret verlangt die Initiative - die bewusst keine vorgängige Konsultation der betroffenen Gemeinden vorsieht - die unmittelbare Fusion von Locarno mit 17 und von Bellinzona mit 16 umliegenden Gemeinden. Begründung des Grossen Rats für die Ungültigerklärung (E. 4). Die Grenzen von kommunalen Gebietskörperschaften werden durch Art. 5 der Charta geschützt. Diese unmittelbar anwendbare Norm, die sich - anders als Art. 4 Abs. 6 - nicht auf die Behörden, sondern auf die Gemeindebevölkerung bezieht, verlangt eine vorgängige Befragung der Stimmbürger der betroffenen Gemeinden. Diese Garantie muss unabhängig von der gewählten Art der Fusion und ihrer Rechtsnatur eingehalten werden (E. 7). Die Volksabstimmung über die Initiative auf Kantonsebene genügt nicht zur Einhaltung von Art. 5 der Carta - der Zwangsfusionen nicht grundsätzlich entgegensteht -, weil die Stimmbürger der betroffenen Gemeinden nicht vorab konsultiert worden sind. Die von den Initianten verlangte nachträgliche Organisation von Konsultativabstimmungen durch die betroffenen Gemeinden und die kantonalen Behörden bedürfte einer gesetzlichen Grundlage; im Übrigen würde dies die Initiative verfälschen und dem Willen ihrer Unterzeichner widersprechen (E. 8).
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constitutional law
2,016
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