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143 I 361
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143 I 361
Sachverhalt ab Seite 363
A. Am 27. November 2013 wurde bei der Standeskanzlei des Kantons Graubünden die kantonale Volksinitiative "Nur eine Fremdsprache in der Primarschule (Fremdspracheninitiative)" in der Form der allgemeinen Anregung mit dem folgenden Wortlaut eingereicht:
"Das Gesetz für die Volksschulen des Kantons Graubünden ist so abzuändern und auszugestalten, dass in der Primarschule für den Fremdsprachenunterricht im ganzen Kanton folgende Regel gilt: In der Primarschule ist nur eine Fremdsprache obligatorisch, je nach Sprachregion ist dies Deutsch oder Englisch."
Im Auftrag des Vereins "Pro Grigioni Italiano" erstellte Prof. Adriano Previtali ein Rechtsgutachten hinsichtlich der Gültigkeit der Fremdspracheninitiative (ADRIANO PREVITALI, Nur eine Fremdsprache in der Primarschule?, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 33/2014 S. 93 ff.), welches am 4. Dezember 2013 der Regierung des Kantons Graubünden überreicht wurde. Der Gutachter kam zum Schluss, die Fremdspracheninitiative sei für ungültig zu erklären. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2013 stellte die Regierung des Kantons Graubünden fest, die Volksinitiative sei mit 3'709 gültigen Unterschriften zustande gekommen. Im Auftrag des zuständigen Departements erstellte Prof. Bernhard Ehrenzeller im September 2014 ebenfalls ein Rechtsgutachten zur Frage der Gültigkeit der Fremdspracheninitiative (BERNHARD EHRENZELLER, Gutachten zur Frage der Gültigkeit der kantonalen Volksinitiative "Nur eine Fremdsprache in der Primarschule", www.alexandria.unisg.ch/238236/). Der Gutachter kam ebenfalls zum Schluss, die Fremdspracheninitiative müsse für ungültig erklärt werden. Am 18. November 2014 stellte die Regierung zuhanden des Grossen Rats des Kantons Graubünden den Antrag, die Fremdspracheninitiative sei für ungültig zu erklären, weil sie in offensichtlichem Widerspruch zum Bundesrecht sowie zur Kantonsverfassung stehe. Am 20. April 2015 beschloss der Grosse Rat mit 82 zu 34 Stimmen, die Fremdspracheninitiative werde für ungültig erklärt.
B. Mit Urteil vom 15. März 2016 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eine (...) gegen die Ungültigerklärung erhobene Beschwerde gut. Es stellte die Gültigkeit der Fremdspracheninitiative fest und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an den Grossen Rat zurück.
C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts haben 18 Privatpersonen am 9. Juni 2016 gemeinsam Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschluss des Grossen Rates vom 20. April 2015 betreffend Ungültigerklärung der Fremdspracheninitiative zu bestätigen. (...)
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 3. Mai 2017 in öffentlicher Sitzung beraten und weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) ist eine Initiative ganz oder teilweise ungültig, wenn sie die Einheit der Form oder der Materie nicht wahrt (Ziff. 1), in offensichtlichem Widerspruch zu übergeordnetem Recht steht (Ziff. 2), undurchführbar ist (Ziff. 3) oder eine Rückwirkung vorsieht, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar ist (Ziff. 4).
Im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten war, dass die Fremdspracheninitiative den Grundsatz der Einheit der Materie wahrt und keine Ungültigkeitsgründe gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 KV/GR bestehen. Die Beschwerdeführer stellen sodann nicht in Abrede, dass die Initiative den Grundsatz der Einheit der Form wahre. Im Verfahren vor der Vorinstanz machte zwar der Grosse Rat noch geltend, die Fremdspracheninitiative sei schon deshalb für ungültig zu erklären, weil sie den Grundsatz der Einheit der Form verletze, wobei die Vorinstanz im angefochtenen Urteil mit überzeugender Begründung zum gegenteiligen Schluss gelangte. Im Verfahren vor Bundesgericht erhebt auch der Grosse Rat keinen entsprechenden Einwand mehr.
Indessen machen die Beschwerdeführer geltend, die Fremdspracheninitiative müsse für ungültig erklärt werden, weil sie in offensichtlichem Widerspruch zum übergeordneten Recht stehe. Weil die Vorinstanz zum gegenteiligen Schluss gelangt sei, verletze das angefochtene Urteil Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit nur die Frage, ob die Fremdspracheninitiative wegen offensichtlichen Widerspruchs zu übergeordnetem Recht für ungültig erklärt werden muss bzw. ob die Vorinstanz den entsprechenden Beschluss des Grossen Rats hätte bestätigen müssen.
3.2 Zum übergeordneten Recht zählen das Völkerrecht, das Bundesrecht, das interkantonale Recht sowie im Falle einer Gesetzesinitiative die Kantonsverfassung (BGE 132 I 282 E. 3.1 S. 286). Offensichtlich ist der Widerspruch einer Initiative zu übergeordnetem Recht nach der Praxis der Vorinstanz und der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn kein (begründeter) Zweifel an der Widerrechtlichkeit besteht bzw. wenn der Widerspruch ins Auge springt und vernünftigerweise nicht verneint werden kann (vgl. Urteile 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.3 sowie 1P.451/2006 vom 28. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen, in: AJP 2007 S. 902; ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, 1987, N. 94 f.). Hingegen darf eine Volksinitiative im Kanton Graubünden nicht für ungültig erklärt werden, wenn bloss zweifelhaft erscheint, ob sie mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Daran, dass eine Volksinitiative nach kantonalem Recht nur dann für ungültig zu erklären ist, wenn ihr Widerspruch zum übergeordneten Recht offensichtlich ist, hat sich auch das Bundesgericht zu halten, wenn mittels Stimmrechtsbeschwerde geltend gemacht wird, eine Volksinitiative sei zu Unrecht für ungültig oder gültig erklärt worden (BGE 132 I 282 E. 1.3 S. 284 f.; AUER, a.a.O., N. 96).
3.3 Zu berücksichtigen ist überdies, dass die Fremdspracheninitiative als allgemeine Anregung eingereicht wurde, welche im Falle ihrer Annahme der Umsetzung durch den Gesetzgeber bedürfte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Behörden, welche den in einer nicht ausformulierten Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht. Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden und ist der Sinn der Initiative einzuhalten. Innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu. Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus (BGE 141 I 186 E. 5.3 S. 195 f. mit Hinweisen).
Nach dem Ausgeführten setzt die Ungültigerklärung einer in der Form der allgemeinen Anregung eingereichten Initiative wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht im Kanton Graubünden voraus, dass eine Umsetzung der Initiative ohne offensichtlichen Widerspruch zum übergeordnetem Recht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Lässt sich eine in der Form der allgemeinen Anregung eingereichte Initiative hingegen auf eine Art und Weise umsetzen, dass kein offensichtlicher Widerspruch zum übergeordneten Recht resultiert, darf sie nicht für ungültig erklärt werden. Zu Recht hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass (überwindbare) praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Initiative sowie allenfalls mit der Umsetzung verbundene hohe Kosten für das Gemeinwesen nicht zur Ungültigerklärung der Initiative führen können.
4. Die obligatorische Schulzeit setzt sich im Kanton Graubünden zusammen aus der sechs Jahre dauernden Primarschule sowie der dreijährigen Sekundarstufe I (Art. 6 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 sowie Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes vom 21. März 2012 für die Volksschulen des Kantons Graubünden [Schulgesetz; BR 421.000]). Die Fremdspracheninitiative sieht vor, dass in der Primarschule nur eine Fremdsprache obligatorisch unterrichtet werden soll und zwar je nach Sprachregion Deutsch oder Englisch (vgl. Sachverhalt lit. A). Das Initiativbegehren wird von den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend so ausgelegt, dass die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen einzig in der Fremdsprache Deutsch und die Primarschüler aus den deutschsprachigen Regionen einzig in der Fremdsprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden könnten. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausführte und von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten wird, würde die Initiative indessen das Angebot einer zweiten Fremdsprache in der Primarschule auf freiwilliger Basis nicht ausschliessen. Auch beschneidet die Initiative gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz nicht die im geltenden Recht bestehende Möglichkeit, in mehrsprachigen und deutschsprachigen Gemeinden zweisprachige Volksschulen zu führen, wobei in deutsch-/italienisch- oder deutsch-/rätoromanischsprachigen Schulen Englisch als Fremdsprache in der Primarschule unterrichtet werden könnte. Unbestritten ist schliesslich, dass die Fremdspracheninitiative einzig auf den Fremdsprachenunterricht auf der Primarstufe abzielt, während der Fremdsprachenunterricht auf der Oberstufe von ihr nicht erfasst wird.
5. Die Beschwerdeführer erblicken im Umstand, dass die Primarschüler gemäss der Fremdspracheninitiative je nach Sprachregion entweder nur in der Fremdsprache Deutsch oder nur in der Fremdsprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden, eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Dass gemäss dem Initiativbegehren die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen im Gegensatz zu den Primarschülern aus den deutschsprachigen Regionen nicht obligatorisch in der für sie ebenfalls wichtigen Fremdsprache Englisch unterrichtet würden, stellt nach Ansicht der Beschwerdeführer sodann eine unzulässige Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV dar (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 106 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 19 f.; ANDREAS GLASER, Die Kompetenz der Kantone zur Regelung des Fremdsprachenunterrichts in der Primarschule, ZBl 117/2016 S. 148 f.).
5.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 141 I 78 E. 9.1 S. 90, BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird (BGE 139 I 169 E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 139 I 169 E. 7.2.3 S. 175 mit Hinweisen).
5.2 Hinsichtlich der in der Schule unterrichteten Sprachen (Haupt- und Fremdsprachen) ist eine absolute Gleichbehandlung aller Schüler von vornherein ausgeschlossen, wenn die Schüler - wie im Kanton Graubünden - je nach Sprachregion unterschiedlicher Muttersprache sind. Vielmehr bedingt gerade der Umstand, dass es im Kanton Graubünden verschiedene Sprachregionen gibt, unterschiedliche Regelungen je Sprachregion, wobei die Wichtigkeit einer guten Verständigung zwischen den Bewohnern der verschiedenen Sprachregionen nicht ausser Acht zu lassen ist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die im Kanton Graubünden angestammten Landessprachen Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch (vgl. Art. 3 Abs. 1 KV/GR) unterschiedlich stark verbreitet sind, was unter Umständen eine unterschiedliche Behandlung erfordern bzw. rechtfertigen kann. Das Diskriminierungsverbot gebietet immerhin, dass die Schüler aus den verschiedenen Sprachregionen eine gleichwertige Fremdsprachenausbildung erhalten.
Die Frage, unter welchen Umständen die Fremdsprachenausbildung von Schülern verschiedener Sprachregionen als gleichwertig einzustufen ist, lässt sich indessen nicht einfach beantworten. Ein möglicher Ansatzpunkt wäre, dass die Schüler einer Sprachregion primär in denjenigen Fremdsprachen zu unterrichten sind, die für ihr berufliches und privates Fortkommen am wichtigsten sind. Welche Fremdsprachen dies sind, ist allerdings auch eine Wertungsfrage und hängt ausserdem stark von der weiteren Lebensgestaltung der Schüler ab, welche naturgemäss völlig unterschiedlich sein kann. Bei der Beantwortung der Frage, wie im Kanton Graubünden den Schülern aus den verschiedenen Sprachregionen eine gleichwertige Fremdsprachenausbildung geboten werden kann, ist dem Gesetzgeber jedenfalls ein grosser Spielraum zuzugestehen, welchen die rechtsanwendenden Behörden zu respektieren haben.
5.3
5.3.1 Die Vorgabe der Fremdspracheninitiative, wonach im mehrsprachigen Kanton Graubünden die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen nur in der Landessprache Deutsch und die Primarschüler aus den deutschsprachigen Regionen nur in der Nicht-Landessprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden sollen, leuchtet tatsächlich nicht ohne weiteres ein. Insbesondere gewährleistet diese Lösung nicht, dass die Schüler aus den verschiedenen Sprachregionen zu jedem Zeitpunkt ihrer Ausbildung bzw. am Ende der Primarschule über vergleichbare Kompetenzen in einer zweiten Landessprache sowie in Englisch verfügen. Die Schlussfolgerung, wonach die Fremdspracheninitiative zum Rechtsgleichheitsgebot oder zum Diskriminierungsverbot in einem gewissen Spannungsverhältnis steht, ist deshalb nicht abwegig. Die kantonalen Behörden sowie das Bundesgericht haben sich im vorliegenden Verfahren indessen auf die Beantwortung der Frage zu beschränken, ob sich die als allgemeine Anregung eingereichte Initiative vom Gesetzgeber in einer Art und Weise umsetzen lässt, dass jedenfalls nicht ein im Sinne der Praxis der Vorinstanz und des Bundesgerichts offensichtlicher Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV bzw. zum Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV resultiert (vgl. E. 3.3 hiervor).
5.3.2 Unbestritten ist, dass der Unterricht in der Fremdsprache Deutsch für die Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen und der Unterricht in der Fremdsprache Englisch für die Schüler aus den deutschsprachigen Regionen wichtig ist. Zwar anerkennt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht, dass das Erlernen von Englisch auch für Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen bedeutsam ist. Zudem ist in Anbetracht der Relevanz der italienischen und rätoromanischen Sprache für den Kanton Graubünden das Erlernen einer zweiten Kantonssprache für Schüler aus den deutschsprachigen Regionen ebenfalls als wichtig einzustufen. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, verunmöglicht die Fremdspracheninitiative bei entsprechender Umsetzung allerdings nicht, dass alle Schüler bis zum Ende der obligatorischen Schulzeit eine gleichwertige Sprachausbildung erhalten bzw. am Ende der obligatorischen Schulzeit über vergleichbare Fremdsprachenkenntnisse verfügen. Dies zumal die zweite Fremdsprache in der Oberstufe relativ effizient erlernt werden kann, wobei der spätere Beginn des Unterrichts in der zweiten Fremdsprache wenn nötig durch eine höhere Lektionendotation kompensiert werden könnte.
Die Ansicht der Vorinstanz, wonach aus dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Diskriminierungsverbot nicht zweifelsfrei geschlossen werden kann, dass die Schüler aus allen Sprachregionen zu jedem Zeitpunkt ihrer Ausbildung bzw. bereits am Ende der Primarschule über vergleichbare Fremdsprachen- bzw. Englischkenntnisse verfügen müssen, ist nachvollziehbar, zumal hinsichtlich der anzustrebenden Fremdsprachenkompetenzen auch Art. 15 Abs. 3 des Sprachengesetzes vom 5. Oktober 2007 (SpG; SR 441.1) nicht das Ende der Primarschule, sondern das Ende der obligatorischen Schulzeit als massgeblichen Zeitpunkt nennt (vgl. auch E. 8.1 nachfolgend).
Was sodann die von den Beschwerdeführern angesprochene interkantonale Mobilität angeht, ist zu bedenken, dass eine insoweit für alle Schüler optimale Fremdsprachenregelung ohnehin nicht möglich ist, zumal sich die Situation völlig unterschiedlich präsentiert, je nachdem in welchen Kanton ein Schüler umzieht, bzw. wie dort der (Fremd-)Sprachenunterricht geregelt ist. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die mit der Fremdspracheninitiative angestrebte Lösung die Schüler aus der einen oder anderen Sprachregion im Hinblick auf einen möglichen Umzug in einen anderen Kanton systematisch benachteiligen würde.
5.3.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt, was der Gesetzgeber im Hinblick auf eine mit dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Diskriminierungsverbot vereinbare Umsetzung der Fremdspracheninitiative konkret vorsehen kann bzw. möglicherweise auch vorsehen muss. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Überlegung, wonach in Gebieten, in denen auf der Oberstufe Schüler aus verschiedenen Sprachregionen zusammenkommen, die Schulträgerschaften ermächtigt oder verpflichtet werden könnten, den unterschiedlichen Vorkenntnissen der Schüler auf der Oberstufe mit der Einführung von getrennten Fremdsprachen-Klassen Rechnung zu tragen. Ausserdem hat die Vorinstanz aufgezeigt, dass besonderen Bedürfnissen von Schülern aus den Randregionen des Kantons oder von Schülern, die innerhalb einer Sprachregion einer sprachlichen Minderheit angehören, mit Sonderregelungen oder mittels eines zusätzlichen, nicht obligatorisch zu besuchenden Fremdsprachenangebots Rechnung getragen werden könnte bzw. möglicherweise auch müsste.
5.3.4 Allein im Umstand, dass gemäss der Fremdspracheninitiative die Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen in der Primarschule nicht obligatorisch in der Fremdsprache Englisch und die Schüler aus den deutschsprachigen Regionen nicht obligatorisch in einer zweiten Landessprache unterrichtet werden, ist somit kein offensichtlicher Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot oder das Diskriminierungsverbot zu erblicken. Wohl mag die Vorgabe der Fremdspracheninitiative Erschwernisse im Hinblick auf eine rechtsgleiche Sprachenausbildung zur Folge haben. Defizite in die eine oder in die andere Richtung können jedoch nach der Primarschulstufe, noch innerhalb der obligatorischen Schulzeit, mit einem angepassten Angebot ausgeglichen werden. Das muss für die hier vorzunehmende Prüfung genügen.
6. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, die mit der Fremdspracheninitiative beabsichtigte Beschränkung auf nur eine obligatorische Fremdsprache in der Primarschule sei mit dem Anspruch auf einen ausreichenden Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 i.V.m. Art. 62 Abs. 2 BV nicht vereinbar. Im Kanton Graubünden gehöre die Möglichkeit, sowohl Englisch als auch eine zweite Landessprache erlernen zu können, zu den Voraussetzungen eines ausreichenden Grundschulunterrichts.
6.1 Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Nach Art. 62 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 BV sind die Kantone für das Schulwesen zuständig. Gemäss Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV sorgen sie für einen ausreichenden Grundschulunterricht, der allen Kindern offensteht.
Die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 19 sowie Art. 62 Abs. 2 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellen ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum (BGE 141 I 9 E. 3.3 S. 13 mit Hinweisen). Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein sowie genügen, um die Schülerinnen und Schüler gebührend auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (BGE 141 I 9 E. 3.2 S. 12 mit Hinweisen). Der Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht wird unter anderem verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist oder wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Urteil 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 3.1 f. mit Hinweisen).
6.2 Soweit die Wertordnung im Kanton Graubünden - wie von den Beschwerdeführern vorgebracht - die Möglichkeit, in der Grundschule sowohl Englisch als auch eine zweite Landessprache erlernen zu können, als unverzichtbar vorgibt, steht es nicht in einem im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlichen Widerspruch zu Art. 19 sowie Art. 62 Abs. 2 BV, wenn mit dem obligatorischen Unterricht in der zweiten Fremdsprache nicht bereits in der Primarschule, sondern erst in der Oberstufe begonnen wird. Fremdsprachliche Mängel können durch geeignete Angebote auf dieser Stufe behoben werden. Das Initiativbegehren schliesst - wie bereits ausgeführt - das Unterrichten einer zweiten Fremdsprache in der Primarschule auf freiwilliger Basis sowie einen gegenüber heute intensivierten Unterricht einer zweiten Fremdsprache in der Oberstufe nicht aus.
7. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Fremdspracheninitiative lasse sich nicht mit Art. 61a sowie Art. 62 Abs. 4 BV vereinbaren (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 100 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 21 ff.).
7.1 Nach Art. 61a Abs. 1 BV sorgen Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten gemeinsam für eine hohe Qualität und Durchlässigkeit des Bildungsraumes Schweiz. Gemäss Art. 61a Abs. 2 BV koordinieren sie ihre Anstrengungen und stellen ihre Zusammenarbeit durch gemeinsame Organe und andere Vorkehren sicher. Art. 62 Abs. 4 BV bestimmt, dass der Bund die notwendigen Vorschriften erlässt, falls auf dem Koordinationsweg keine Harmonisierung des Schulwesens im Bereich des Schuleintrittsalters und der Schulpflicht, der Dauer und Ziele der Bildungsstufen und von deren Übergängen sowie der Anerkennung von Abschlüssen zustande kommt.
Die Schweizerische Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren (EDK) hat zum Fremdsprachenunterricht am 25. März 2004 ein gesamtschweizerisches Lösungskonzept beschlossen. Der Beschluss sieht unter anderem vor, dass bis zum 5. Schuljahr der Unterricht von mindestens zwei Fremdsprachen einsetzen soll, wovon mindestens eine Landessprache. Die Eckwerte der von der EDK verabschiedeten Sprachenstrategie haben Eingang gefunden in die Interkantonale Vereinbarung vom 14. Juni 2007 über die Harmonisierung der obligatorischen Schule (HarmoS-Konkordat), welche den Koordinationsauftrag von Art. 62 Abs. 4 BV in genereller Weise umsetzt und für die Konkordatsmitglieder in Bezug auf die Regelung der Fremdsprachen im Grundschulunterricht eine verbindliche Vorgabe darstellt.
7.2 Der Kanton Graubünden ist dem HarmoS-Konkordat nicht beigetreten. Bei der Sprachenstrategie der EDK handelt es sich sodann nicht um einen für die Kantone rechtsverbindlichen Akt, auch wenn sich die meisten Kantone, die dem Konkordat nicht beigetreten sind, daran orientieren. Die Beschwerdeführer sind indessen der Ansicht, der Kanton Graubünden sei gestützt auf Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV an die erwähnten Harmonisierungsbestrebungen gebunden bzw. verpflichtet, sich beim Fremdsprachenunterricht - wie bis anhin - am gesamtschweizerischen Harmonisierungskonzept zu orientieren.
Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf unterschiedliche Lehrmeinungen nachvollziehbar ausgeführt hat, erscheint eine entsprechende Auslegung von Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV aber keineswegs zwingend. Vielmehr lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, ein Kanton, welcher dem HarmoS-Konkordat nicht beigetreten ist, sei nicht von Verfassungs wegen verpflichtet, sich beim Fremdsprachenunterricht an der Sprachenstrategie der EDK bzw. am HarmoS-Konkordat zu orientieren. Dies zumal die Bundesverfassung zwei Instrumente kennt, mit welcher unter bestimmten Voraussetzungen die von ihr in bestimmten Bereichen des Schulwesens geforderte Harmonisierung erzwungen werden könnte. Zum einen statuiert Art. 62 Abs. 4 BV eine subsidiäre bundesrechtliche Regelungskompetenz für den Fall, dass in den genannten Bereichen keine Harmonisierung zustande kommt. Zum anderen kann der Bund gemäss Art. 48a Abs. 1 lit. b BV für die in Art. 62 Abs. 4 BV genannten Bereiche unter bestimmten Voraussetzungen interkantonale Verträge allgemein verbindlich erklären oder Kantone zur Beteiligung an interkantonalen Verträgen verpflichten. Von beiden Instrumenten hat der Bund bis anhin keinen Gebrauch gemacht (zum Ganzen vgl. GLASER, a.a.O., S. 142 ff., mit Hinweisen). Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach die gemäss der Fremdspracheninitiative angestrebte Regelung jedenfalls nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlich Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV widerspricht, ist unter den angeführten Umständen zuzustimmen.
8. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, die Fremdspracheninitiative lasse sich nicht umsetzen, ohne dass bundesrechtliche Zielvorgaben im Bereiche des Schulwesens vereitelt würden. Sie stützen sich insoweit namentlich auf Art. 15 Abs. 3 SpG sowie Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., S. 26 ff.).
8.1 Gemäss Art. 15 Abs. 3 SpG setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit für einen Fremdsprachenunterricht ein, der gewährleistet, dass die Schülerinnen und Schüler am Ende der obligatorischen Schulzeit über Kompetenzen in mindestens einer zweiten Landessprache und einer weiteren Fremdsprache verfügen. Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV bilden die Grundlage für die finanzielle Unterstützung mehrsprachiger Kantone. Der Bund gewährt den mehrsprachigen Kantonen im Rahmen der bewilligten Kredite Finanzhilfen für die Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben (Art. 21 Abs. 1 SpG). Als mehrsprachig werden die Kantone Bern, Freiburg, Graubünden und Wallis bezeichnet (Art. 21 Abs. 2 SpG). Als besondere Aufgaben gelten die Schaffung geeigneter Voraussetzungen und Hilfsmittel für die mehrsprachige Arbeit in politischen Behörden, Justiz und Verwaltung sowie die Förderung der Mehrsprachigkeit der Lernenden und Lehrenden in den Amtssprachen des Kantons auf allen Unterrichtsstufen (Art. 21 Abs. 3 SpG).
8.2 Wie bereits ausgeführt, zielt die Fremdspracheninitiative einzig auf den Fremdsprachenunterricht auf der Primarstufe ab, während der Fremdsprachenunterricht auf der Oberstufe von ihr nicht erfasst wird. Das Initiativbegehren lässt sich so umsetzen, dass alle Schülerinnen und Schüler am Ende der obligatorischen Schulzeit über Kompetenzen in mindestens einer zweiten Landessprache und einer weiteren Fremdsprache verfügen, wie dies Art. 15 Abs. 3 SpG als Ziel formuliert. Eine bundesrechtliche Norm, welche den Kanton Graubünden zweifelsfrei verpflichtet, alle Schüler bereits auf der Primarstufe obligatorisch in einer zweiten Landessprache zu unterrichten, ist nicht ersichtlich. Namentlich lässt sich auch aus Art. 21 SpG keine entsprechende Verpflichtung ableiten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um die gesetzliche Grundlage für bundesrechtliche Finanzhilfen und nicht um eine Kompetenznorm. Ausserdem wäre eine Förderung der Mehrsprachigkeit der Primarschüler in den Amtssprachen des Kantons beispielsweise auch im Rahmen eines nicht obligatorisch zu besuchenden Unterrichts denkbar. Dass gemäss der Fremdspracheninitiative erst in der Oberstufe eine zweite Landessprache bzw. Englisch obligatorisch unterrichtet würde, steht somit jedenfalls nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu Art. 15 Abs. 3 sowie Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV.
9. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Fremdspracheninitiative stehe in offensichtlichem Widerspruch zur in Art. 3 Abs. 1 KV/GR festgeschriebenen Gleichwertigkeit der Landes- und Amtssprachen des Kantons (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 108 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 32 f.).
9.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KV/GR sind Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons Graubünden.
Nach Ansicht der Vorinstanz lassen sich aus dieser Bestimmung für die Ausgestaltung des Fremdsprachenunterrichts keine verbindlichen Vorgaben ableiten. Auch gemäss bestehender Regelung könne die Stellung der Minderheitensprachen im Bereich des Fremdsprachenunterrichts nicht als gleichwertig bezeichnet werden, zumal alle Schüler zwar Deutsch, nicht aber auch Rätoromanisch und Italienisch zu lernen hätten, und der in der Primarschule in der dritten Klasse beginnende Deutschunterricht an rätoromanischsprachigen Schulen hinsichtlich der Wochenlektionen höher dotiert sei als an italienischsprachigen Schulen. Aber selbst wenn man aus Art. 3 Abs. 1 KV/GR Vorgaben für den Fremdsprachenunterricht ableiten wolle, lasse sich die Fremdspracheninitiative so umsetzen, dass jedenfalls nicht eine offensichtliche Verletzung des Grundsatzes der Gleichwertigkeit resultiere.
9.2 Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, verunmöglicht die Fremdspracheninitiative bei entsprechender Umsetzung nicht, dass alle Schüler bis zum Ende der obligatorischen Schulzeit eine gleichwertige Sprachausbildung erhalten bzw. am Ende der obligatorischen Schulzeit über vergleichbare Fremdsprachenkenntnisse verfügen. Namentlich lässt die Initiative zu, dass die Schüler in deutschsprachigen Regionen auf der Oberstufe intensiv in einer zweiten Kantonssprache unterrichtet werden. Soweit man aus Art. 3 Abs. 1 KV/GR überhaupt verbindliche Vorgaben für die Ausgestaltung des Fremdsprachenunterrichts ableiten kann, lässt sich die Fremdspracheninitiative so umsetzen, dass jedenfalls kein im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlicher Widerspruch zu dieser Bestimmung auszumachen ist. (...)
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 19 Cst. en lien avec l'art. 62 al. 2, art. 61a et art. 62 al. 4 Cst.; art. 15 al. 3 et art. 21 LLC en relation avec l'art. 70 al. 4 et 5 Cst.; art. 3 al. 1 et art. 14 al. 1 ch. 2 de la Constitution du canton des Grisons (KV/GR); recours pour violation des droits politiques. Examen de la question de savoir si une initiative populaire revêtant la forme d'une proposition conçue en termes généraux manifestement contraire au droit supérieur doit être déclarée nulle. L'invalidation d'une initiative populaire revêtant la forme d'une proposition conçue en termes généraux au motif d'une incompatibilité avec le droit supérieur suppose, dans le canton des Grisons, qu'une mise en oeuvre de celle-ci conciliable avec le droit supérieur apparaisse d'emblée et manifestement exclue (consid. 3). Aux termes de l'initiative "Une seule langue étrangère à l'école primaire", seul l'allemand peut être enseigné obligatoirement, au titre de langue étrangère, aux élèves des régions italo- et romanchophones; pour les élèves de niveau primaire des régions germanophones, seul l'apprentissage de l'anglais peut être imposé (consid. 4). Le fait que, selon l'initiative, l'anglais ne soit pas obligatoirement enseigné aux élèves des régions italo- et romanchophones et que les élèves des régions germanophones ne se voient pas imposer l'apprentissage d'une deuxième langue nationale n'est pas manifestement contraire à l'égalité de traitement ou à l'interdiction de la discrimination (consid. 5). L'initiative ne contrevient pas non plus de façon évidente au droit à un enseignement de base suffisant (consid. 6), à l'exigence constitutionnelle d'harmonisation de l'instruction publique et aux objectifs définis par le droit fédéral en matière d'enseignement (consid. 7 et 8) ni au principe d'équivalence des langues nationales et officielles du canton des Grisons (consid. 9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,501
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143 I 361
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143 I 361
Sachverhalt ab Seite 363
A. Am 27. November 2013 wurde bei der Standeskanzlei des Kantons Graubünden die kantonale Volksinitiative "Nur eine Fremdsprache in der Primarschule (Fremdspracheninitiative)" in der Form der allgemeinen Anregung mit dem folgenden Wortlaut eingereicht:
"Das Gesetz für die Volksschulen des Kantons Graubünden ist so abzuändern und auszugestalten, dass in der Primarschule für den Fremdsprachenunterricht im ganzen Kanton folgende Regel gilt: In der Primarschule ist nur eine Fremdsprache obligatorisch, je nach Sprachregion ist dies Deutsch oder Englisch."
Im Auftrag des Vereins "Pro Grigioni Italiano" erstellte Prof. Adriano Previtali ein Rechtsgutachten hinsichtlich der Gültigkeit der Fremdspracheninitiative (ADRIANO PREVITALI, Nur eine Fremdsprache in der Primarschule?, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 33/2014 S. 93 ff.), welches am 4. Dezember 2013 der Regierung des Kantons Graubünden überreicht wurde. Der Gutachter kam zum Schluss, die Fremdspracheninitiative sei für ungültig zu erklären. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2013 stellte die Regierung des Kantons Graubünden fest, die Volksinitiative sei mit 3'709 gültigen Unterschriften zustande gekommen. Im Auftrag des zuständigen Departements erstellte Prof. Bernhard Ehrenzeller im September 2014 ebenfalls ein Rechtsgutachten zur Frage der Gültigkeit der Fremdspracheninitiative (BERNHARD EHRENZELLER, Gutachten zur Frage der Gültigkeit der kantonalen Volksinitiative "Nur eine Fremdsprache in der Primarschule", www.alexandria.unisg.ch/238236/). Der Gutachter kam ebenfalls zum Schluss, die Fremdspracheninitiative müsse für ungültig erklärt werden. Am 18. November 2014 stellte die Regierung zuhanden des Grossen Rats des Kantons Graubünden den Antrag, die Fremdspracheninitiative sei für ungültig zu erklären, weil sie in offensichtlichem Widerspruch zum Bundesrecht sowie zur Kantonsverfassung stehe. Am 20. April 2015 beschloss der Grosse Rat mit 82 zu 34 Stimmen, die Fremdspracheninitiative werde für ungültig erklärt.
B. Mit Urteil vom 15. März 2016 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eine (...) gegen die Ungültigerklärung erhobene Beschwerde gut. Es stellte die Gültigkeit der Fremdspracheninitiative fest und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an den Grossen Rat zurück.
C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts haben 18 Privatpersonen am 9. Juni 2016 gemeinsam Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beschluss des Grossen Rates vom 20. April 2015 betreffend Ungültigerklärung der Fremdspracheninitiative zu bestätigen. (...)
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 3. Mai 2017 in öffentlicher Sitzung beraten und weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) ist eine Initiative ganz oder teilweise ungültig, wenn sie die Einheit der Form oder der Materie nicht wahrt (Ziff. 1), in offensichtlichem Widerspruch zu übergeordnetem Recht steht (Ziff. 2), undurchführbar ist (Ziff. 3) oder eine Rückwirkung vorsieht, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar ist (Ziff. 4).
Im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten war, dass die Fremdspracheninitiative den Grundsatz der Einheit der Materie wahrt und keine Ungültigkeitsgründe gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 KV/GR bestehen. Die Beschwerdeführer stellen sodann nicht in Abrede, dass die Initiative den Grundsatz der Einheit der Form wahre. Im Verfahren vor der Vorinstanz machte zwar der Grosse Rat noch geltend, die Fremdspracheninitiative sei schon deshalb für ungültig zu erklären, weil sie den Grundsatz der Einheit der Form verletze, wobei die Vorinstanz im angefochtenen Urteil mit überzeugender Begründung zum gegenteiligen Schluss gelangte. Im Verfahren vor Bundesgericht erhebt auch der Grosse Rat keinen entsprechenden Einwand mehr.
Indessen machen die Beschwerdeführer geltend, die Fremdspracheninitiative müsse für ungültig erklärt werden, weil sie in offensichtlichem Widerspruch zum übergeordneten Recht stehe. Weil die Vorinstanz zum gegenteiligen Schluss gelangt sei, verletze das angefochtene Urteil Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit nur die Frage, ob die Fremdspracheninitiative wegen offensichtlichen Widerspruchs zu übergeordnetem Recht für ungültig erklärt werden muss bzw. ob die Vorinstanz den entsprechenden Beschluss des Grossen Rats hätte bestätigen müssen.
3.2 Zum übergeordneten Recht zählen das Völkerrecht, das Bundesrecht, das interkantonale Recht sowie im Falle einer Gesetzesinitiative die Kantonsverfassung (BGE 132 I 282 E. 3.1 S. 286). Offensichtlich ist der Widerspruch einer Initiative zu übergeordnetem Recht nach der Praxis der Vorinstanz und der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn kein (begründeter) Zweifel an der Widerrechtlichkeit besteht bzw. wenn der Widerspruch ins Auge springt und vernünftigerweise nicht verneint werden kann (vgl. Urteile 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.3 sowie 1P.451/2006 vom 28. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen, in: AJP 2007 S. 902; ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, 1987, N. 94 f.). Hingegen darf eine Volksinitiative im Kanton Graubünden nicht für ungültig erklärt werden, wenn bloss zweifelhaft erscheint, ob sie mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Daran, dass eine Volksinitiative nach kantonalem Recht nur dann für ungültig zu erklären ist, wenn ihr Widerspruch zum übergeordneten Recht offensichtlich ist, hat sich auch das Bundesgericht zu halten, wenn mittels Stimmrechtsbeschwerde geltend gemacht wird, eine Volksinitiative sei zu Unrecht für ungültig oder gültig erklärt worden (BGE 132 I 282 E. 1.3 S. 284 f.; AUER, a.a.O., N. 96).
3.3 Zu berücksichtigen ist überdies, dass die Fremdspracheninitiative als allgemeine Anregung eingereicht wurde, welche im Falle ihrer Annahme der Umsetzung durch den Gesetzgeber bedürfte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Behörden, welche den in einer nicht ausformulierten Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht. Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden und ist der Sinn der Initiative einzuhalten. Innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu. Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus (BGE 141 I 186 E. 5.3 S. 195 f. mit Hinweisen).
Nach dem Ausgeführten setzt die Ungültigerklärung einer in der Form der allgemeinen Anregung eingereichten Initiative wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht im Kanton Graubünden voraus, dass eine Umsetzung der Initiative ohne offensichtlichen Widerspruch zum übergeordnetem Recht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Lässt sich eine in der Form der allgemeinen Anregung eingereichte Initiative hingegen auf eine Art und Weise umsetzen, dass kein offensichtlicher Widerspruch zum übergeordneten Recht resultiert, darf sie nicht für ungültig erklärt werden. Zu Recht hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass (überwindbare) praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Initiative sowie allenfalls mit der Umsetzung verbundene hohe Kosten für das Gemeinwesen nicht zur Ungültigerklärung der Initiative führen können.
4. Die obligatorische Schulzeit setzt sich im Kanton Graubünden zusammen aus der sechs Jahre dauernden Primarschule sowie der dreijährigen Sekundarstufe I (Art. 6 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 sowie Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes vom 21. März 2012 für die Volksschulen des Kantons Graubünden [Schulgesetz; BR 421.000]). Die Fremdspracheninitiative sieht vor, dass in der Primarschule nur eine Fremdsprache obligatorisch unterrichtet werden soll und zwar je nach Sprachregion Deutsch oder Englisch (vgl. Sachverhalt lit. A). Das Initiativbegehren wird von den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend so ausgelegt, dass die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen einzig in der Fremdsprache Deutsch und die Primarschüler aus den deutschsprachigen Regionen einzig in der Fremdsprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden könnten. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil ausführte und von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten wird, würde die Initiative indessen das Angebot einer zweiten Fremdsprache in der Primarschule auf freiwilliger Basis nicht ausschliessen. Auch beschneidet die Initiative gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz nicht die im geltenden Recht bestehende Möglichkeit, in mehrsprachigen und deutschsprachigen Gemeinden zweisprachige Volksschulen zu führen, wobei in deutsch-/italienisch- oder deutsch-/rätoromanischsprachigen Schulen Englisch als Fremdsprache in der Primarschule unterrichtet werden könnte. Unbestritten ist schliesslich, dass die Fremdspracheninitiative einzig auf den Fremdsprachenunterricht auf der Primarstufe abzielt, während der Fremdsprachenunterricht auf der Oberstufe von ihr nicht erfasst wird.
5. Die Beschwerdeführer erblicken im Umstand, dass die Primarschüler gemäss der Fremdspracheninitiative je nach Sprachregion entweder nur in der Fremdsprache Deutsch oder nur in der Fremdsprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden, eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Dass gemäss dem Initiativbegehren die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen im Gegensatz zu den Primarschülern aus den deutschsprachigen Regionen nicht obligatorisch in der für sie ebenfalls wichtigen Fremdsprache Englisch unterrichtet würden, stellt nach Ansicht der Beschwerdeführer sodann eine unzulässige Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV dar (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 106 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 19 f.; ANDREAS GLASER, Die Kompetenz der Kantone zur Regelung des Fremdsprachenunterrichts in der Primarschule, ZBl 117/2016 S. 148 f.).
5.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 141 I 78 E. 9.1 S. 90, BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird (BGE 139 I 169 E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 139 I 169 E. 7.2.3 S. 175 mit Hinweisen).
5.2 Hinsichtlich der in der Schule unterrichteten Sprachen (Haupt- und Fremdsprachen) ist eine absolute Gleichbehandlung aller Schüler von vornherein ausgeschlossen, wenn die Schüler - wie im Kanton Graubünden - je nach Sprachregion unterschiedlicher Muttersprache sind. Vielmehr bedingt gerade der Umstand, dass es im Kanton Graubünden verschiedene Sprachregionen gibt, unterschiedliche Regelungen je Sprachregion, wobei die Wichtigkeit einer guten Verständigung zwischen den Bewohnern der verschiedenen Sprachregionen nicht ausser Acht zu lassen ist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die im Kanton Graubünden angestammten Landessprachen Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch (vgl. Art. 3 Abs. 1 KV/GR) unterschiedlich stark verbreitet sind, was unter Umständen eine unterschiedliche Behandlung erfordern bzw. rechtfertigen kann. Das Diskriminierungsverbot gebietet immerhin, dass die Schüler aus den verschiedenen Sprachregionen eine gleichwertige Fremdsprachenausbildung erhalten.
Die Frage, unter welchen Umständen die Fremdsprachenausbildung von Schülern verschiedener Sprachregionen als gleichwertig einzustufen ist, lässt sich indessen nicht einfach beantworten. Ein möglicher Ansatzpunkt wäre, dass die Schüler einer Sprachregion primär in denjenigen Fremdsprachen zu unterrichten sind, die für ihr berufliches und privates Fortkommen am wichtigsten sind. Welche Fremdsprachen dies sind, ist allerdings auch eine Wertungsfrage und hängt ausserdem stark von der weiteren Lebensgestaltung der Schüler ab, welche naturgemäss völlig unterschiedlich sein kann. Bei der Beantwortung der Frage, wie im Kanton Graubünden den Schülern aus den verschiedenen Sprachregionen eine gleichwertige Fremdsprachenausbildung geboten werden kann, ist dem Gesetzgeber jedenfalls ein grosser Spielraum zuzugestehen, welchen die rechtsanwendenden Behörden zu respektieren haben.
5.3
5.3.1 Die Vorgabe der Fremdspracheninitiative, wonach im mehrsprachigen Kanton Graubünden die Primarschüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen nur in der Landessprache Deutsch und die Primarschüler aus den deutschsprachigen Regionen nur in der Nicht-Landessprache Englisch obligatorisch unterrichtet werden sollen, leuchtet tatsächlich nicht ohne weiteres ein. Insbesondere gewährleistet diese Lösung nicht, dass die Schüler aus den verschiedenen Sprachregionen zu jedem Zeitpunkt ihrer Ausbildung bzw. am Ende der Primarschule über vergleichbare Kompetenzen in einer zweiten Landessprache sowie in Englisch verfügen. Die Schlussfolgerung, wonach die Fremdspracheninitiative zum Rechtsgleichheitsgebot oder zum Diskriminierungsverbot in einem gewissen Spannungsverhältnis steht, ist deshalb nicht abwegig. Die kantonalen Behörden sowie das Bundesgericht haben sich im vorliegenden Verfahren indessen auf die Beantwortung der Frage zu beschränken, ob sich die als allgemeine Anregung eingereichte Initiative vom Gesetzgeber in einer Art und Weise umsetzen lässt, dass jedenfalls nicht ein im Sinne der Praxis der Vorinstanz und des Bundesgerichts offensichtlicher Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV bzw. zum Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV resultiert (vgl. E. 3.3 hiervor).
5.3.2 Unbestritten ist, dass der Unterricht in der Fremdsprache Deutsch für die Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen und der Unterricht in der Fremdsprache Englisch für die Schüler aus den deutschsprachigen Regionen wichtig ist. Zwar anerkennt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht, dass das Erlernen von Englisch auch für Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen bedeutsam ist. Zudem ist in Anbetracht der Relevanz der italienischen und rätoromanischen Sprache für den Kanton Graubünden das Erlernen einer zweiten Kantonssprache für Schüler aus den deutschsprachigen Regionen ebenfalls als wichtig einzustufen. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, verunmöglicht die Fremdspracheninitiative bei entsprechender Umsetzung allerdings nicht, dass alle Schüler bis zum Ende der obligatorischen Schulzeit eine gleichwertige Sprachausbildung erhalten bzw. am Ende der obligatorischen Schulzeit über vergleichbare Fremdsprachenkenntnisse verfügen. Dies zumal die zweite Fremdsprache in der Oberstufe relativ effizient erlernt werden kann, wobei der spätere Beginn des Unterrichts in der zweiten Fremdsprache wenn nötig durch eine höhere Lektionendotation kompensiert werden könnte.
Die Ansicht der Vorinstanz, wonach aus dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Diskriminierungsverbot nicht zweifelsfrei geschlossen werden kann, dass die Schüler aus allen Sprachregionen zu jedem Zeitpunkt ihrer Ausbildung bzw. bereits am Ende der Primarschule über vergleichbare Fremdsprachen- bzw. Englischkenntnisse verfügen müssen, ist nachvollziehbar, zumal hinsichtlich der anzustrebenden Fremdsprachenkompetenzen auch Art. 15 Abs. 3 des Sprachengesetzes vom 5. Oktober 2007 (SpG; SR 441.1) nicht das Ende der Primarschule, sondern das Ende der obligatorischen Schulzeit als massgeblichen Zeitpunkt nennt (vgl. auch E. 8.1 nachfolgend).
Was sodann die von den Beschwerdeführern angesprochene interkantonale Mobilität angeht, ist zu bedenken, dass eine insoweit für alle Schüler optimale Fremdsprachenregelung ohnehin nicht möglich ist, zumal sich die Situation völlig unterschiedlich präsentiert, je nachdem in welchen Kanton ein Schüler umzieht, bzw. wie dort der (Fremd-)Sprachenunterricht geregelt ist. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die mit der Fremdspracheninitiative angestrebte Lösung die Schüler aus der einen oder anderen Sprachregion im Hinblick auf einen möglichen Umzug in einen anderen Kanton systematisch benachteiligen würde.
5.3.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt, was der Gesetzgeber im Hinblick auf eine mit dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Diskriminierungsverbot vereinbare Umsetzung der Fremdspracheninitiative konkret vorsehen kann bzw. möglicherweise auch vorsehen muss. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Überlegung, wonach in Gebieten, in denen auf der Oberstufe Schüler aus verschiedenen Sprachregionen zusammenkommen, die Schulträgerschaften ermächtigt oder verpflichtet werden könnten, den unterschiedlichen Vorkenntnissen der Schüler auf der Oberstufe mit der Einführung von getrennten Fremdsprachen-Klassen Rechnung zu tragen. Ausserdem hat die Vorinstanz aufgezeigt, dass besonderen Bedürfnissen von Schülern aus den Randregionen des Kantons oder von Schülern, die innerhalb einer Sprachregion einer sprachlichen Minderheit angehören, mit Sonderregelungen oder mittels eines zusätzlichen, nicht obligatorisch zu besuchenden Fremdsprachenangebots Rechnung getragen werden könnte bzw. möglicherweise auch müsste.
5.3.4 Allein im Umstand, dass gemäss der Fremdspracheninitiative die Schüler aus den italienisch- und rätoromanischsprachigen Regionen in der Primarschule nicht obligatorisch in der Fremdsprache Englisch und die Schüler aus den deutschsprachigen Regionen nicht obligatorisch in einer zweiten Landessprache unterrichtet werden, ist somit kein offensichtlicher Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot oder das Diskriminierungsverbot zu erblicken. Wohl mag die Vorgabe der Fremdspracheninitiative Erschwernisse im Hinblick auf eine rechtsgleiche Sprachenausbildung zur Folge haben. Defizite in die eine oder in die andere Richtung können jedoch nach der Primarschulstufe, noch innerhalb der obligatorischen Schulzeit, mit einem angepassten Angebot ausgeglichen werden. Das muss für die hier vorzunehmende Prüfung genügen.
6. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, die mit der Fremdspracheninitiative beabsichtigte Beschränkung auf nur eine obligatorische Fremdsprache in der Primarschule sei mit dem Anspruch auf einen ausreichenden Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 i.V.m. Art. 62 Abs. 2 BV nicht vereinbar. Im Kanton Graubünden gehöre die Möglichkeit, sowohl Englisch als auch eine zweite Landessprache erlernen zu können, zu den Voraussetzungen eines ausreichenden Grundschulunterrichts.
6.1 Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Nach Art. 62 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 BV sind die Kantone für das Schulwesen zuständig. Gemäss Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV sorgen sie für einen ausreichenden Grundschulunterricht, der allen Kindern offensteht.
Die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 19 sowie Art. 62 Abs. 2 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellen ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum (BGE 141 I 9 E. 3.3 S. 13 mit Hinweisen). Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein sowie genügen, um die Schülerinnen und Schüler gebührend auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (BGE 141 I 9 E. 3.2 S. 12 mit Hinweisen). Der Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht wird unter anderem verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist oder wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Urteil 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 3.1 f. mit Hinweisen).
6.2 Soweit die Wertordnung im Kanton Graubünden - wie von den Beschwerdeführern vorgebracht - die Möglichkeit, in der Grundschule sowohl Englisch als auch eine zweite Landessprache erlernen zu können, als unverzichtbar vorgibt, steht es nicht in einem im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlichen Widerspruch zu Art. 19 sowie Art. 62 Abs. 2 BV, wenn mit dem obligatorischen Unterricht in der zweiten Fremdsprache nicht bereits in der Primarschule, sondern erst in der Oberstufe begonnen wird. Fremdsprachliche Mängel können durch geeignete Angebote auf dieser Stufe behoben werden. Das Initiativbegehren schliesst - wie bereits ausgeführt - das Unterrichten einer zweiten Fremdsprache in der Primarschule auf freiwilliger Basis sowie einen gegenüber heute intensivierten Unterricht einer zweiten Fremdsprache in der Oberstufe nicht aus.
7. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Fremdspracheninitiative lasse sich nicht mit Art. 61a sowie Art. 62 Abs. 4 BV vereinbaren (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 100 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 21 ff.).
7.1 Nach Art. 61a Abs. 1 BV sorgen Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten gemeinsam für eine hohe Qualität und Durchlässigkeit des Bildungsraumes Schweiz. Gemäss Art. 61a Abs. 2 BV koordinieren sie ihre Anstrengungen und stellen ihre Zusammenarbeit durch gemeinsame Organe und andere Vorkehren sicher. Art. 62 Abs. 4 BV bestimmt, dass der Bund die notwendigen Vorschriften erlässt, falls auf dem Koordinationsweg keine Harmonisierung des Schulwesens im Bereich des Schuleintrittsalters und der Schulpflicht, der Dauer und Ziele der Bildungsstufen und von deren Übergängen sowie der Anerkennung von Abschlüssen zustande kommt.
Die Schweizerische Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren (EDK) hat zum Fremdsprachenunterricht am 25. März 2004 ein gesamtschweizerisches Lösungskonzept beschlossen. Der Beschluss sieht unter anderem vor, dass bis zum 5. Schuljahr der Unterricht von mindestens zwei Fremdsprachen einsetzen soll, wovon mindestens eine Landessprache. Die Eckwerte der von der EDK verabschiedeten Sprachenstrategie haben Eingang gefunden in die Interkantonale Vereinbarung vom 14. Juni 2007 über die Harmonisierung der obligatorischen Schule (HarmoS-Konkordat), welche den Koordinationsauftrag von Art. 62 Abs. 4 BV in genereller Weise umsetzt und für die Konkordatsmitglieder in Bezug auf die Regelung der Fremdsprachen im Grundschulunterricht eine verbindliche Vorgabe darstellt.
7.2 Der Kanton Graubünden ist dem HarmoS-Konkordat nicht beigetreten. Bei der Sprachenstrategie der EDK handelt es sich sodann nicht um einen für die Kantone rechtsverbindlichen Akt, auch wenn sich die meisten Kantone, die dem Konkordat nicht beigetreten sind, daran orientieren. Die Beschwerdeführer sind indessen der Ansicht, der Kanton Graubünden sei gestützt auf Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV an die erwähnten Harmonisierungsbestrebungen gebunden bzw. verpflichtet, sich beim Fremdsprachenunterricht - wie bis anhin - am gesamtschweizerischen Harmonisierungskonzept zu orientieren.
Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf unterschiedliche Lehrmeinungen nachvollziehbar ausgeführt hat, erscheint eine entsprechende Auslegung von Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV aber keineswegs zwingend. Vielmehr lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, ein Kanton, welcher dem HarmoS-Konkordat nicht beigetreten ist, sei nicht von Verfassungs wegen verpflichtet, sich beim Fremdsprachenunterricht an der Sprachenstrategie der EDK bzw. am HarmoS-Konkordat zu orientieren. Dies zumal die Bundesverfassung zwei Instrumente kennt, mit welcher unter bestimmten Voraussetzungen die von ihr in bestimmten Bereichen des Schulwesens geforderte Harmonisierung erzwungen werden könnte. Zum einen statuiert Art. 62 Abs. 4 BV eine subsidiäre bundesrechtliche Regelungskompetenz für den Fall, dass in den genannten Bereichen keine Harmonisierung zustande kommt. Zum anderen kann der Bund gemäss Art. 48a Abs. 1 lit. b BV für die in Art. 62 Abs. 4 BV genannten Bereiche unter bestimmten Voraussetzungen interkantonale Verträge allgemein verbindlich erklären oder Kantone zur Beteiligung an interkantonalen Verträgen verpflichten. Von beiden Instrumenten hat der Bund bis anhin keinen Gebrauch gemacht (zum Ganzen vgl. GLASER, a.a.O., S. 142 ff., mit Hinweisen). Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach die gemäss der Fremdspracheninitiative angestrebte Regelung jedenfalls nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlich Art. 61a Abs. 2 und Art. 62 Abs. 4 BV widerspricht, ist unter den angeführten Umständen zuzustimmen.
8. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, die Fremdspracheninitiative lasse sich nicht umsetzen, ohne dass bundesrechtliche Zielvorgaben im Bereiche des Schulwesens vereitelt würden. Sie stützen sich insoweit namentlich auf Art. 15 Abs. 3 SpG sowie Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., S. 26 ff.).
8.1 Gemäss Art. 15 Abs. 3 SpG setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit für einen Fremdsprachenunterricht ein, der gewährleistet, dass die Schülerinnen und Schüler am Ende der obligatorischen Schulzeit über Kompetenzen in mindestens einer zweiten Landessprache und einer weiteren Fremdsprache verfügen. Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV bilden die Grundlage für die finanzielle Unterstützung mehrsprachiger Kantone. Der Bund gewährt den mehrsprachigen Kantonen im Rahmen der bewilligten Kredite Finanzhilfen für die Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben (Art. 21 Abs. 1 SpG). Als mehrsprachig werden die Kantone Bern, Freiburg, Graubünden und Wallis bezeichnet (Art. 21 Abs. 2 SpG). Als besondere Aufgaben gelten die Schaffung geeigneter Voraussetzungen und Hilfsmittel für die mehrsprachige Arbeit in politischen Behörden, Justiz und Verwaltung sowie die Förderung der Mehrsprachigkeit der Lernenden und Lehrenden in den Amtssprachen des Kantons auf allen Unterrichtsstufen (Art. 21 Abs. 3 SpG).
8.2 Wie bereits ausgeführt, zielt die Fremdspracheninitiative einzig auf den Fremdsprachenunterricht auf der Primarstufe ab, während der Fremdsprachenunterricht auf der Oberstufe von ihr nicht erfasst wird. Das Initiativbegehren lässt sich so umsetzen, dass alle Schülerinnen und Schüler am Ende der obligatorischen Schulzeit über Kompetenzen in mindestens einer zweiten Landessprache und einer weiteren Fremdsprache verfügen, wie dies Art. 15 Abs. 3 SpG als Ziel formuliert. Eine bundesrechtliche Norm, welche den Kanton Graubünden zweifelsfrei verpflichtet, alle Schüler bereits auf der Primarstufe obligatorisch in einer zweiten Landessprache zu unterrichten, ist nicht ersichtlich. Namentlich lässt sich auch aus Art. 21 SpG keine entsprechende Verpflichtung ableiten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um die gesetzliche Grundlage für bundesrechtliche Finanzhilfen und nicht um eine Kompetenznorm. Ausserdem wäre eine Förderung der Mehrsprachigkeit der Primarschüler in den Amtssprachen des Kantons beispielsweise auch im Rahmen eines nicht obligatorisch zu besuchenden Unterrichts denkbar. Dass gemäss der Fremdspracheninitiative erst in der Oberstufe eine zweite Landessprache bzw. Englisch obligatorisch unterrichtet würde, steht somit jedenfalls nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu Art. 15 Abs. 3 sowie Art. 21 SpG i.V.m. Art. 70 Abs. 4 und 5 BV.
9. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Fremdspracheninitiative stehe in offensichtlichem Widerspruch zur in Art. 3 Abs. 1 KV/GR festgeschriebenen Gleichwertigkeit der Landes- und Amtssprachen des Kantons (vgl. PREVITALI, a.a.O., S. 108 ff.; EHRENZELLER, a.a.O., S. 32 f.).
9.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KV/GR sind Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons Graubünden.
Nach Ansicht der Vorinstanz lassen sich aus dieser Bestimmung für die Ausgestaltung des Fremdsprachenunterrichts keine verbindlichen Vorgaben ableiten. Auch gemäss bestehender Regelung könne die Stellung der Minderheitensprachen im Bereich des Fremdsprachenunterrichts nicht als gleichwertig bezeichnet werden, zumal alle Schüler zwar Deutsch, nicht aber auch Rätoromanisch und Italienisch zu lernen hätten, und der in der Primarschule in der dritten Klasse beginnende Deutschunterricht an rätoromanischsprachigen Schulen hinsichtlich der Wochenlektionen höher dotiert sei als an italienischsprachigen Schulen. Aber selbst wenn man aus Art. 3 Abs. 1 KV/GR Vorgaben für den Fremdsprachenunterricht ableiten wolle, lasse sich die Fremdspracheninitiative so umsetzen, dass jedenfalls nicht eine offensichtliche Verletzung des Grundsatzes der Gleichwertigkeit resultiere.
9.2 Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, verunmöglicht die Fremdspracheninitiative bei entsprechender Umsetzung nicht, dass alle Schüler bis zum Ende der obligatorischen Schulzeit eine gleichwertige Sprachausbildung erhalten bzw. am Ende der obligatorischen Schulzeit über vergleichbare Fremdsprachenkenntnisse verfügen. Namentlich lässt die Initiative zu, dass die Schüler in deutschsprachigen Regionen auf der Oberstufe intensiv in einer zweiten Kantonssprache unterrichtet werden. Soweit man aus Art. 3 Abs. 1 KV/GR überhaupt verbindliche Vorgaben für die Ausgestaltung des Fremdsprachenunterrichts ableiten kann, lässt sich die Fremdspracheninitiative so umsetzen, dass jedenfalls kein im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV/GR offensichtlicher Widerspruch zu dieser Bestimmung auszumachen ist. (...)
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de
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 19 in relazione con l'art. 62 cpv. 2, art. 61a e art. 62 cpv. 4 Cost.; art. 15 cpv. 3 e art. 21 LLing in relazione con l'art. 70 cpv. 4 e 5 Cost.; art. 3 cpv. 1 e art. 14 cpv. 1 cifra 2 Cost./GR; ricorso per violazione dei diritti politici. Esame della questione di sapere se un'iniziativa popolare cantonale presentata nella forma di una proposta generica debba essere dichiarata nulla per contrapposizione evidente con il diritto di rango superiore. Nel Cantone dei Grigioni, la dichiarazione di nullità di un'iniziativa popolare presentata nella forma di proposta generica per incompatibilità con il diritto di rango superiore presuppone che una sua attuazione compatibile con il diritto superiore appaia esclusa a prima vista (consid. 3). Secondo il testo dell'iniziativa popolare "Solo una lingua straniera nelle scuole elementari" agli allievi delle scuole elementari delle regioni italofone e retoromance potrebbe essere insegnato obbligatoriamente, quale lingua straniera, solo il tedesco, mentre a quelli delle regioni tedescofone solo l'inglese (consid. 4). Nel fatto che secondo l'iniziativa agli allievi delle regioni italofone e retoromance non sarà obbligatoriamente insegnato l'inglese e che a quelli delle regioni germanofone non una seconda lingua nazionale, non è ravvisabile una violazione manifesta del principio di uguaglianza o del divieto di discriminazione (consid. 5). L'iniziativa non implica neppure una contrapposizione manifesta con il diritto a una sufficiente istruzione scolastica di base (consid. 6), con l'esigenza costituzionale dell'armonizzazione del settore scolastico (consid. 7 e 8) e neppure con il principio di equivalenza delle lingue nazionali e ufficiali del Cantone dei Grigioni (consid. 9).
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constitutional law
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56,502
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143 I 37
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143 I 37
Sachverhalt ab Seite 38
A. X. est inscrit au registre du commerce de Genève depuis le 12 janvier 2012 en tant que titulaire de l'entreprise individuelle X., qui a notamment pour but de fournir un service de voiturier et valet de parking.
Depuis le 24 mai 2012, l'Aéroport International de Genève (ci-après: l'Aéroport) a invité sans succès et à plusieurs reprises X. à cesser ses activités de valet de parking sur les différents parkings du site aéroportuaire en l'absence de concession délivrée. La rencontre des clients et l'encaissement des prestations à l'intérieur des parkings créaient de nombreux attroupements et gênaient la bonne exploitation du site.
B. Par décision du 23 septembre 2013, l'Aéroport a fait interdiction à X., ainsi qu'à ses organes, collaborateurs et autres auxiliaires, d'accéder au site aéroportuaire, sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP. Cette décision était déclarée immédiatement exécutoire nonobstant recours.
X. a recouru contre cette décision sur le plan cantonal en demandant son annulation et, à titre de mesures provisionnelles urgentes, la suspension de l'exécution de ladite décision et la restitution de l'effet suspensif.
Le 7 novembre 2013, le Président de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif et de mesures provisionnelles. Par arrêt du 27 février 2014 (cause 2C_1161/2013), le Tribunal fédéral a admis le recours de X., annulé la décision du 7 novembre 2013 et restitué l'effet suspensif du recours déposé sur le plan cantonal à l'encontre de la décision du 23 septembre 2013.
Par arrêt au fond du 23 juin 2015 notifié le 30 juin 2015, la Cour de justice a rejeté le recours de X.
C. Contre cet arrêt, X. a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral le 31 juillet 2015 et a complété sa motivation le 1er septembre 2015. Il conclut à son annulation et à ce que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, annule la décision de l'Aéroport du 23 septembre 2013 et dise que X. peut exercer son activité de valet de parking sur le site aéroportuaire de l'Aéroport, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 3 septembre 2015, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif formée par X.
La Cour de justice a déclaré s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Aéroport a déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Les parties ont respectivement formé une réplique et une duplique.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Avant d'examiner les griefs de nature constitutionnelle concernant le fond invoqués par le recourant, il convient de qualifier juridiquement les lieux où, sur le site de l'Aéroport, l'exercice de l'activité de voiturier s'effectue (consid. 6.1-6.3), puis d'examiner l'usage qui en est fait par le recourant (consid. 6.4). En effet, selon que les parkings relèvent du domaine public ou du patrimoine administratif et en fonction de l'usage que l'activité litigieuse nécessite, la possibilité d'interdire ladite activité en lien notamment avec les droits constitutionnels invoqués sera soumise à des exigences différentes (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89).
6.1 Ce qui différencie l'appartenance d'un bien au domaine public ou au patrimoine administratif est fondamentalement le cercle des utilisateurs. Le domaine public comprend l'ensemble des biens qui peuvent être utilisés librement par tout un chacun (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Il est donc ouvert à tous, en principe de manière libre, égale et gratuite (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 199). Appartiennent au domaine public les espaces naturels publics, tels les cours d'eau et les ouvrages affectés à un but d'intérêt général, comme les routes et les places (cf. art. 664 CC;TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 469). Le patrimoine administratif vise pour sa part un cercle d'utilisateurs plus limité (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Relèvent du patrimoine administratif les biens des collectivités publiques qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. En font partie les immeubles qui abritent les écoles, les hôpitaux, les gares (avec des nuances concernant les zones commerciales ou les parois des couloirs; cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284), les musées, les bibliothèques et, de manière générale, les établissements publics et les services administratifs de l'Etat (arrêts 4A_250/2015 du 21 juillet 2015 consid. 4.1; 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3, in SJ 2015 I p. 322).
Lorsque le patrimoine administratif est affecté à des fins particulières d'intérêt public au bénéfice des citoyens, il est le plus fréquemment séparé du patrimoine administratif ordinaire et est institué en patrimoine distinct sous la forme d'un établissement public (p. ex. les établissements scolaires ou universitaires, les hôpitaux, les théâtres municipaux, les musées, etc.). Dans ces cas, l'utilisation du patrimoine administratif se confond avec l'usage de l'établissement public en cause, lequel est en principe défini par son affectation spécifique et par les conditions mises à son accès par une loi (arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2 et les références, in RDAF 2011 I p. 48). Le patrimoine administratif est régi par le principe selon lequel l'autorité concernée accorde la priorité à une utilisation ordinaire (conforme au droit) par rapport à une utilisation extraordinaire par des personnes privées, cette dernière utilisation n'entrant en considération que si elle est compatible avec la destination de l'ouvrage ou de l'installation en question (ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89). L'établissement de droit public chargé de gérer le patrimoine administratif est donc en droit de refuser que des activités qui ne sont pas conformes à un usage ordinaire s'y développent ou d'en limiter l'ampleur par un système d'autorisation et/ou de concession (cf. sur la nature juridique de ces restrictions, qui dépasse l'objet du présent litige, MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, p. 124 ss).
6.2 L'exploitation d'un aéroport à titre commercial est soumise à concession octroyée par le Département fédéral compétent (cf. art. 36a al. 1 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation [LA]; RS 748.0). Selon l'art. 36a al. 2 LA, le concessionnaire a notamment l'obligation de mettre à la disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs d'une exploitation sûre et rationnelle (cf. art. 36a al. 2 LA). L'exploitation des aérodromes est réglée, sur le plan fédéral, par l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1). L'art. 23 OSIA prévoit que le règlement d'exploitation régit tous les aspects opérationnels de l'aérodrome. Il contient notamment des prescriptions sur l'utilisation des installations de l'aérodrome par les passagers, les aéronefs et les véhicules terrestres ainsi que par les autres usagers (let. d).
Le canton de Genève a confié la gestion et l'exploitation de l'Aéroport, dans les limites de la concession fédérale, à un établissement de droit public autonome et doté de la personnalité juridique, à savoir l'intimé (cf. art. 1 de la loi cantonale genevoise du 10 juin 1993 sur l'Aéroport international de Genève [LAIG]; rs/GE H 3 25). Celui-ci a pour mission de gérer et d'exploiter l'Aéroport et ses installations en offrant, au meilleur coût, les conditions optimales de sécurité, d'efficacité et de confort pour ses utilisateurs (art. 2 al. 1 LAIG). Il doit prendre toutes les mesures propres à remplir sa mission (cf. art. 30 LAIG). Les bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire sont propriété de l'Aéroport (art. 4 al. 1 LAIG). Celui-ci peut donner en location ou en concession les locaux techniques, administratifs et commerciaux dont il est propriétaire et dont il n'a pas lui-même l'usage (art. 31 LAIG). L'art. 3 let. b du règlement d'application du 13 décembre 1993 de la loi sur l'Aéroport international de Genève (RAIG; rs/GE H 3 25.01) précise que, dans le cadre de la gestion de l'établissement, le conseil d'administration de l'Aéroport édicte notamment un règlement général sur l'organisation de l'Aéroport.
Faisant usage de cette compétence, le conseil d'administration a adopté un règlement d'exploitation de l'Aéroport international de Genève le 31 mai 2001 (ci-après: le règlement d'exploitation). Son article 15 prévoit qu'aucune activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale ne peut être exercée à l'Aéroport sans une concession accordée par l'exploitant. En outre, il découle de l'art. 12 al. 1 et 2 let. d du règlement d'exploitation que l'exploitant édicte et publie des prescriptions complémentaires d'utilisation de l'Aéroport, qui portent notamment sur la circulation et le stationnement des véhicules dans l'enceinte aéroportuaire. Sur cette base, l'intimé a adopté, le 21 mai 2013, un nouveau règlement d'utilisation des parkings publics du site aéroportuaire (ci-après: le règlement d'utilisation des parkings), qui prévoit notamment, à son article 12 ch. 3, que les transactions commerciales et/ou financières ne sont admises ni au sein des Parkings et/ou de la (des) zone(s) de dépose-rapide ni à leur proximité immédiate, sauf autorisation préalable et écrite de l'Aéroport.
6.3 Il découle de cette réglementation que, contrairement à ce que soutient le recourant, les parkings situés sur le site aéroportuaire ne remplissent pas les caractéristiques propres au domaine public. Leur accès n'est pas libre, égal et gratuit. Leur utilisation est limitée, car l'exploitation d'un aéroport international implique que les utilisateurs de l'Aéroport, en particulier le personnel, les voyageurs et les personnes venant amener des passagers, puissent accéder dans des conditions optimales au site, ce qui suppose en particulier que les parkings leur soient accessibles en priorité; dans ce contexte, le rôle des parkings de courte durée consiste à offrir suffisamment de places pour permettre en permanence aux personnes amenant ou recherchant des voyageurs d'y laisser leur véhicule pour une courte période. Ces parkings sont en ce sens affectés à des fins particulières d'intérêt public. Le canton de Genève a du reste, de manière caractéristique, créé un établissement de droit public doté de la personnalité juridique à qui il a conféré la propriété de l'ensemble des bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire, dont les parkings font parties, à charge pour celui-ci de gérer et de réglementer l'ensemble en offrant aux utilisateurs les meilleures conditions possibles. Les parkings de l'Aéroport apparaissent ainsi comme des biens appartenant à un établissement de droit public autonome qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. Il convient donc de considérer, à l'instar de la Cour de justice, que ces parkings relèvent du patrimoine administratif, propriété de l'Aéroport, et que celui-ci a la compétence et aussi l'obligation, en vertu de la législation fédérale et cantonale, de les gérer dans le respect des impératifs d'intérêt public poursuivis; il peut donc, dans le cadre de ces impératifs, poser des conditions à leur usage et limiter une utilisation qui n'est pas conforme à leur but premier. Dans ce cadre, l'intimé a, d'une part, soumis l'exercice d'une activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale sur le site de l'Aéroport à concession (cf. art. 15 du règlement d'utilisation) et, d'autre part, subordonné les transactions commerciales et/ou financières dans les parkings, les zones de dépose-rapide et leur proximité immédiate, à l'octroi d'une autorisation préalable (cf. art. 12 ch. 3 du règlement d'utilisation des parkings).
6.4 Pour savoir si les restrictions posées, conformément aux règlements précités, par l'Aéroport à l'usage du parking par le recourant sont admissibles, il convient d'examiner quelle est la nature de cette utilisation.
Selon les juges cantonaux, le recourant, par son activité exercée sur le site, consistant à réceptionner et à remettre des véhicules, fait un usage qui ne correspond pas à l'utilisation des parkings de courte durée de l'Aéroport.
Le recourant conteste en vain cette appréciation. En effet, dès lors qu'il n'invoque pas l'arbitraire en lien avec les faits retenus dans l'arrêt attaqué, ceux-ci lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Or, il en découle que, par l'entremise de plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité dans le parking de courte durée de l'Aéroport, le recourant prend contact avec le client en s'identifiant au moyen d'une pancarte ou d'un uniforme, vérifie l'état du véhicule, le kilométrage, ainsi que les objets laissés par le client à l'intérieur, puis consigne ces éléments par écrit, fait signer le contrat au client et lui remet un double de ces documents. Ensuite, l'employé réceptionne les clefs et sort du parking à l'aide du ticket remis par le client pour amener le véhicule sur un parking extérieur au site. A la restitution du véhicule, les formalités nécessaires sont réalisées. Même si, comme l'admettent du reste les juges cantonaux, ces activités ne prennent pas forcément beaucoup de temps, elles consistent en l'exercice d'une activité de nature commerciale, qui ne correspond pas à l'usage ordinaire des parkings de courte durée de l'Aéroport, destinés avant tout à permettre aux accompagnants des voyageurs de parquer leur véhicule pour un bref moment, le temps d'amener ou de rechercher les voyageurs. L'activité litigieuse, si elle comprend matériellement le parcage d'un véhicule pour une brève durée dans le parking de l'Aéroport, ne se limite pas à cet aspect. Elle implique parallèlement la présence des employés du recourant, qui doivent s'identifier auprès des clients, ainsi que des démarches de type commercial en amont tel que décrites ci-dessus et une occupation des places destinées en priorité aux accompagnants des voyageurs à d'autres fins. Du reste, il ressort aussi des constatations cantonales qu'hormis les employés du recourant, d'autres entreprises exercent aussi cette activité, en sorte que l'utilisation du parking de courte durée par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise.
Il en découle que l'on est en présence d'une utilisation du patrimoine administratif qui n'est pas conforme à sa destination. Comme l'a admis la Cour de justice, le recourant exerce dans les parkings de l'Aéroport, soit dans des lieux relevant du patrimoine administratif appartenant à l'intimé, une activité de valet de parking qui entre dans la catégorie des activités commerciales et qui implique une sollicitation des infrastructures qui dépasse celle de leur utilisation ordinaire. Dès lors que le recourant n'est pas titulaire d'une concession ni d'une autorisation écrite, l'interdiction qui lui a été faite s'insère dans le cadre de la législation applicable et est conforme aux dispositions réglementaires fixées par l'intimé.
Encore faut-il vérifier que cette interdiction ne viole pas les droits constitutionnels invoqués dans le recours (art. 106 al. 2 LTF).
7. Le recourant soutient que l'interdiction qui lui a été faite d'exercer toute activité de voiturier dans les parkings de l'Aéroport en l'absence d'une concession ad hoc viole sa la liberté économique (art. 27 Cst.).
7.1 Un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat est lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (ATF 140 I 201 consid. 5 p. 204 et 6.4.1 p. 208; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341). Tel est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'utilisation du patrimoine administratif qui lui est confié. Même s'il dispose d'une certaine liberté d'appréciation dans l'exercice de sa tâche, il doit respecter les principes généraux du droit public, dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283).
7.2 Selon la jurisprudence en lien avec l'art. 27 Cst. et contrairement à l'usage accru du domaine public (cf. ATF 132 I 97 consid. 2.2 p. 100; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 88; arrêts 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.2 et les références, in PJA 2015 p. 1301; 1C_35/2013 du 16 mai 2014 consid. 7.1), la liberté économique ne permet toutefois pas d'exiger de bénéficier d'un usage du patrimoine administratif à d'autres fins que le but d'intérêt général recherché par l'Etat (arrêt 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 4.2 qui concernait l'octroi au recourant de l'effet suspensif; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.; ETIENNE GRISEL, Liberté économique: Libéralisme et droit économique en Suisse, 2006, p. 444); en effet, l'utilisation du patrimoine administratif conforme à son but d'intérêt public est considérée comme prioritaire sur un usage extraordinaire par les particuliers, qui doit d'ailleurs toujours être compatible avec le but d'intérêt public recherché (cf. ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.).
7.3 Les parkings de l'Aéroport faisant partie du patrimoine administratif que l'intimé est tenu de gérer, le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. dès lors qu'il entend utiliser ces parkings pour exercer son activité à d'autres fins que le but d'intérêt public poursuivi par l'Aéroport en relation avec les parkings de courte durée du site aéroportuaire (cf. aussi, dans le contexte aéroportuaire, ATF 125 I 182 consid. 5b p. 199; ATF 117 Ib 387 consid. 6c/bb p. 394 s. et l'arrêt 2C_488/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.1, qui retiennent que la liberté économique ne confère pas de droit à utiliser un aéroport dans un but commercial). Partant, le recourant ne peut invoquer valablement sa liberté économique pour s'opposer au refus prononcé par les autorités cantonales de le laisser exercer son activité économique, afin de donner la priorité aux usagers visés par la destination du parking. Le fait que l'activité déployée par le recourant n'empêche pas toute utilisation du parking de courte durée conforme à son but ne change rien au fait que l'entité gérant le patrimoine administratif en cause est en droit de le réserver en priorité à l'usage prévu.
7.4 Le recourant ne pouvant se prévaloir de sa liberté économique pour s'opposer à l'interdiction litigieuse, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si les conditions permettant de justifier une restriction à l'art. 27 Cst. au sens de l'art. 36 Cst. sont réalisées, ce que le recours conteste.
7.5 En revanche, dans la mesure où le recourant invoque d'une manière suffisante (art. 106 al. 2 LTF) une violation du principe de la proportionnalité (sur cette notion, cf. ATF 141 I 20 consid. 6.2.1 p. 32; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 p. 173) et qu'il remet en cause l'intérêt public de la décision prise à son encontre, il convient d'examiner ces griefs non pas sous l'angle, invoqué, de l'art. 36 al. 2 et 3 Cst. en lien avec la liberté économique, mais en application de l'art. 5 al. 2 Cst., disposition qui prévoit que l'activité de l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé et que l'Aéroport se doit de respecter dans l'exercice de sa tâche (cf. supra consid. 7.1 et ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393). Toutefois, lorsqu'il s'agit de droit cantonal et que les droits fondamentaux ne sont pas en cause, le Tribunal fédéral ne contrôle le respect des principes de l'art. 5 al. 2 Cst.que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 141 I 1 consid. 5.3.1 p. 7 s.; ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393; ATF 135 V 172 consid. 7.3.2 p. 182; ATF 134 I 153 consid. 4 p. 156).
7.5.1 Il ressort des constatations cantonales que le recourant a plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité sur les parkings et que cette même activité est déployée par de nombreux concurrents, de sorte que l'utilisation des parkings par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise. La Cour de justice a également retenu que le recourant pourrait exercer son activité selon des modalités différentes, sans utilisation des parkings de l'Aéroport, en accueillant ses clients et leur véhicule en dehors du site, en procédant aux différents contrôles, signature et encaissements nécessaires, puis en acheminant les clients vers le terminal d'embarquement en navette ou même dans leur véhicule en utilisant la zone de dépose rapide. Sur la base de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), on ne voit pas qu'en prononçant l'interdiction litigieuse l'intimé ait arbitrairement contrevenu à l'art. 5 al. 2 Cst., dès lors qu'il existe un intérêt public évident à ce que l'utilisation des parkings de courte durée par ses usagers ordinaires soit sauvegardée et que l'activité accrue déployée par les entreprises de valets de parking sur le site de l'Aéroport, dont fait partie le recourant, pourrait aussi être exercée ailleurs que sur le site de l'Aéroport.
7.5.2 Le recourant n'apporte pas d'arguments propres à modifier cette appréciation. Lorsqu'il soutient que son élimination n'est pas indispensable pour aboutir à une utilisation des parkings conforme à leur usage, laissant entendre que celle-ci est surtout entravée par des travaux sur le site de l'Aéroport, il se fonde sur des difficultés temporaires d'accès au parking, mais qui n'ont rien à voir avec l'utilisation normale de celui-ci. En outre, il s'écarte des faits constatés, selon lesquels l'utilisation des parkings conforme à leur usage est compromise, lorsqu'il affirme que son activité n'empêche pas le confort des utilisateurs de l'Aéroport, ne compromet pas la sécurité des autres usages et ne cause pas de difficulté de circulation. Enfin, il n'apparaît pas inconcevable que l'activité du recourant ne puisse s'exercer depuis l'extérieur de l'Aéroport, comme le suggèrent les juges cantonaux.
Certes, il est vrai que, comme le soutient le recourant, son activité a pour résultat de désengorger les parkings aéroportuaires en permettant un stationnement de longue durée à l'extérieur du site. Celui-ci perd toutefois de vue que le litige ne porte pas sur la façon dont l'intimé gère le problème du stationnement de longue durée, notamment son choix d'octroyer une concession à une seule entreprise en lien avec ce service ni sur le prix exigé de la part de cette entreprise qui serait supérieur aux prix pratiqués par le recourant, mais sur le maintien d'un usage conforme à leurs buts des parkings de l'Aéroport, en particulier de courte durée; la mesure ne supprime du reste pas la possibilité de parquer hors du site. L'intimé reconnaît d'ailleurs lui-même la nécessité de fournir des moyens de parkings longue durée suffisants.
8. Hormis la liberté économique, le recourant invoque l'égalité de traitement, y compris entre concurrents, au sens des art. 8 et 27 Cst. Il reproche à la Cour de justice de ne pas avoir retenu qu'il était traité de manière inégale par rapport à A., qui était le concessionnaire officiel de l'Aéroport, ni par rapport à d'autres utilisateurs des parkings de l'Aéroport, comme les minibus de skieurs. Il se prévaut aussi d'une inégalité en lien avec le concept "resapark" développé par l'intimé et qui permet au voyageur de réserver par internet une place de parking longue durée dans l'un des parkings de l'Aéroport.
8.1 Si le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. pour prétendre à un usage extraordinaire du patrimoine administratif (cf. supra consid. 7.2), il peut en revanche invoquer sa liberté économique pour se plaindre d'une inégalité de traitement avec des entreprises concurrentes en lien avec cet usage (cf. en lien avec un système de numerus clausus, arrêt 2C_829/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.3, in ZBl 117/2016 p. 493; HEER, op. cit., p. 37 et 59 ss). Dès lors que l'art. 27 Cst. offre sous cet angle une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (ATF 141 V 557 consid. 7.2 et les arrêts cités), le grief sera examiné exclusivement à la lumière de la liberté économique.
8.2 La liberté économique comprend le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; ATF 138 I 289 consid. 2.3 p. 292; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2).
8.3 Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement par rapport à la société A., dans la mesure où celle-ci peut exercer une activité comparable à la sienne, alors que la seule différence réside dans son statut "officiel" reconnu par l'intimé.
Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, ce dernier élément est pourtant déterminant. En effet, l'intimé est en droit, afin de préserver un usage ordinaire des parkings qui font partie du patrimoine administratif, de restreindre le nombre d'entreprises exerçant des activités de valet de parking. Or A. est au bénéfice d'une concession octroyée par l'Aéroport et qui l'autorise à exercer son activité économique sur le site, conformément à l'art. 15 du règlement d'exploitation; en vertu de ce critère, objectif, elle ne se trouve par définition pas dans une situation comparable à celle du recourant, qui entend exercer une activité similaire, mais sans concession. Partant, on ne voit pas que ce dernier puisse se prévaloir d'une inégalité de traitement entre entreprises concurrentes sous cet angle. Au surplus, comme l'a relevé pertinemment la Cour de justice, la concession ne fait pas l'objet de la présente procédure, de sorte que son bien-fondé, le choix de ne l'accorder qu'à une seule entreprise et l'existence d'une éventuelle inégalité de traitement envers d'autres entreprises qui serait survenue lors de son octroi ne peuvent être revus.
8.4 En lien avec les minibus de skieurs qui disposeraient d'une place pour pouvoir accueillir leurs clients, le recourant perd de vue qu'il s'agit là d'un usage des parkings conforme à leur utilisation, tendant à permettre aux personnes venant chercher ou amener des voyageurs de pouvoir accéder au site dans les meilleures conditions. Il ne s'agit pas d'une activité relevant de la même branche économique que celle qui est exercée par le recourant et qui dépasse l'usage ordinaire des parkings de courte durée, de sorte que l'on ne voit pas non plus à cet égard de violation de l'art. 27 Cst. ni, a fortiori, de l'art. 8 al. 1 Cst.
8.5 Enfin, on ne discerne pas non plus de lien entre la possibilité offerte par l'Aéroport de réserver une place de parking longue durée sur son site internet et l'activité exercée par le recourant, qui ne fait que mentionner cette possibilité en lien avec les art. 8 al. 1 et 27 Cst., mais sans expliquer en quoi consisterait l'inégalité de traitement, ce qui n'est pas suffisant (art. 106 al. 2 LTF). (...)
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Art. 5 Abs. 2, 27 und 94 BV; Parkservice ("Valet-Parken") auf dem Internationalen Flughafen Genf; Verwaltungsvermögen; Wirtschaftsfreiheit; Verhältnismässigkeit; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten. Die Parkplätze, die im Eigentum des Internationalen Flughafens Genf stehen, gehören zu dessen Verwaltungsvermögen; er kann deren Benutzung regulieren und einen nicht zweckkonformen Gebrauch wie das "Valet-Parken" beschränken (E. 6). Keine Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit für die Ausübung dieser Tätigkeit; demgegenüber kann sie angerufen werden im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen; was die Erteilung der Konzession betrifft, ist sie nicht Verfahrensgegenstand (E. 7 und 8). Die Verhältnismässigkeit des Verbots richtet sich nach Art. 5 Abs. 2 BV (E. 7.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 38
A. X. est inscrit au registre du commerce de Genève depuis le 12 janvier 2012 en tant que titulaire de l'entreprise individuelle X., qui a notamment pour but de fournir un service de voiturier et valet de parking.
Depuis le 24 mai 2012, l'Aéroport International de Genève (ci-après: l'Aéroport) a invité sans succès et à plusieurs reprises X. à cesser ses activités de valet de parking sur les différents parkings du site aéroportuaire en l'absence de concession délivrée. La rencontre des clients et l'encaissement des prestations à l'intérieur des parkings créaient de nombreux attroupements et gênaient la bonne exploitation du site.
B. Par décision du 23 septembre 2013, l'Aéroport a fait interdiction à X., ainsi qu'à ses organes, collaborateurs et autres auxiliaires, d'accéder au site aéroportuaire, sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP. Cette décision était déclarée immédiatement exécutoire nonobstant recours.
X. a recouru contre cette décision sur le plan cantonal en demandant son annulation et, à titre de mesures provisionnelles urgentes, la suspension de l'exécution de ladite décision et la restitution de l'effet suspensif.
Le 7 novembre 2013, le Président de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif et de mesures provisionnelles. Par arrêt du 27 février 2014 (cause 2C_1161/2013), le Tribunal fédéral a admis le recours de X., annulé la décision du 7 novembre 2013 et restitué l'effet suspensif du recours déposé sur le plan cantonal à l'encontre de la décision du 23 septembre 2013.
Par arrêt au fond du 23 juin 2015 notifié le 30 juin 2015, la Cour de justice a rejeté le recours de X.
C. Contre cet arrêt, X. a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral le 31 juillet 2015 et a complété sa motivation le 1er septembre 2015. Il conclut à son annulation et à ce que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, annule la décision de l'Aéroport du 23 septembre 2013 et dise que X. peut exercer son activité de valet de parking sur le site aéroportuaire de l'Aéroport, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 3 septembre 2015, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif formée par X.
La Cour de justice a déclaré s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Aéroport a déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Les parties ont respectivement formé une réplique et une duplique.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Avant d'examiner les griefs de nature constitutionnelle concernant le fond invoqués par le recourant, il convient de qualifier juridiquement les lieux où, sur le site de l'Aéroport, l'exercice de l'activité de voiturier s'effectue (consid. 6.1-6.3), puis d'examiner l'usage qui en est fait par le recourant (consid. 6.4). En effet, selon que les parkings relèvent du domaine public ou du patrimoine administratif et en fonction de l'usage que l'activité litigieuse nécessite, la possibilité d'interdire ladite activité en lien notamment avec les droits constitutionnels invoqués sera soumise à des exigences différentes (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89).
6.1 Ce qui différencie l'appartenance d'un bien au domaine public ou au patrimoine administratif est fondamentalement le cercle des utilisateurs. Le domaine public comprend l'ensemble des biens qui peuvent être utilisés librement par tout un chacun (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Il est donc ouvert à tous, en principe de manière libre, égale et gratuite (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 199). Appartiennent au domaine public les espaces naturels publics, tels les cours d'eau et les ouvrages affectés à un but d'intérêt général, comme les routes et les places (cf. art. 664 CC;TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 469). Le patrimoine administratif vise pour sa part un cercle d'utilisateurs plus limité (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Relèvent du patrimoine administratif les biens des collectivités publiques qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. En font partie les immeubles qui abritent les écoles, les hôpitaux, les gares (avec des nuances concernant les zones commerciales ou les parois des couloirs; cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284), les musées, les bibliothèques et, de manière générale, les établissements publics et les services administratifs de l'Etat (arrêts 4A_250/2015 du 21 juillet 2015 consid. 4.1; 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3, in SJ 2015 I p. 322).
Lorsque le patrimoine administratif est affecté à des fins particulières d'intérêt public au bénéfice des citoyens, il est le plus fréquemment séparé du patrimoine administratif ordinaire et est institué en patrimoine distinct sous la forme d'un établissement public (p. ex. les établissements scolaires ou universitaires, les hôpitaux, les théâtres municipaux, les musées, etc.). Dans ces cas, l'utilisation du patrimoine administratif se confond avec l'usage de l'établissement public en cause, lequel est en principe défini par son affectation spécifique et par les conditions mises à son accès par une loi (arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2 et les références, in RDAF 2011 I p. 48). Le patrimoine administratif est régi par le principe selon lequel l'autorité concernée accorde la priorité à une utilisation ordinaire (conforme au droit) par rapport à une utilisation extraordinaire par des personnes privées, cette dernière utilisation n'entrant en considération que si elle est compatible avec la destination de l'ouvrage ou de l'installation en question (ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89). L'établissement de droit public chargé de gérer le patrimoine administratif est donc en droit de refuser que des activités qui ne sont pas conformes à un usage ordinaire s'y développent ou d'en limiter l'ampleur par un système d'autorisation et/ou de concession (cf. sur la nature juridique de ces restrictions, qui dépasse l'objet du présent litige, MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, p. 124 ss).
6.2 L'exploitation d'un aéroport à titre commercial est soumise à concession octroyée par le Département fédéral compétent (cf. art. 36a al. 1 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation [LA]; RS 748.0). Selon l'art. 36a al. 2 LA, le concessionnaire a notamment l'obligation de mettre à la disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs d'une exploitation sûre et rationnelle (cf. art. 36a al. 2 LA). L'exploitation des aérodromes est réglée, sur le plan fédéral, par l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1). L'art. 23 OSIA prévoit que le règlement d'exploitation régit tous les aspects opérationnels de l'aérodrome. Il contient notamment des prescriptions sur l'utilisation des installations de l'aérodrome par les passagers, les aéronefs et les véhicules terrestres ainsi que par les autres usagers (let. d).
Le canton de Genève a confié la gestion et l'exploitation de l'Aéroport, dans les limites de la concession fédérale, à un établissement de droit public autonome et doté de la personnalité juridique, à savoir l'intimé (cf. art. 1 de la loi cantonale genevoise du 10 juin 1993 sur l'Aéroport international de Genève [LAIG]; rs/GE H 3 25). Celui-ci a pour mission de gérer et d'exploiter l'Aéroport et ses installations en offrant, au meilleur coût, les conditions optimales de sécurité, d'efficacité et de confort pour ses utilisateurs (art. 2 al. 1 LAIG). Il doit prendre toutes les mesures propres à remplir sa mission (cf. art. 30 LAIG). Les bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire sont propriété de l'Aéroport (art. 4 al. 1 LAIG). Celui-ci peut donner en location ou en concession les locaux techniques, administratifs et commerciaux dont il est propriétaire et dont il n'a pas lui-même l'usage (art. 31 LAIG). L'art. 3 let. b du règlement d'application du 13 décembre 1993 de la loi sur l'Aéroport international de Genève (RAIG; rs/GE H 3 25.01) précise que, dans le cadre de la gestion de l'établissement, le conseil d'administration de l'Aéroport édicte notamment un règlement général sur l'organisation de l'Aéroport.
Faisant usage de cette compétence, le conseil d'administration a adopté un règlement d'exploitation de l'Aéroport international de Genève le 31 mai 2001 (ci-après: le règlement d'exploitation). Son article 15 prévoit qu'aucune activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale ne peut être exercée à l'Aéroport sans une concession accordée par l'exploitant. En outre, il découle de l'art. 12 al. 1 et 2 let. d du règlement d'exploitation que l'exploitant édicte et publie des prescriptions complémentaires d'utilisation de l'Aéroport, qui portent notamment sur la circulation et le stationnement des véhicules dans l'enceinte aéroportuaire. Sur cette base, l'intimé a adopté, le 21 mai 2013, un nouveau règlement d'utilisation des parkings publics du site aéroportuaire (ci-après: le règlement d'utilisation des parkings), qui prévoit notamment, à son article 12 ch. 3, que les transactions commerciales et/ou financières ne sont admises ni au sein des Parkings et/ou de la (des) zone(s) de dépose-rapide ni à leur proximité immédiate, sauf autorisation préalable et écrite de l'Aéroport.
6.3 Il découle de cette réglementation que, contrairement à ce que soutient le recourant, les parkings situés sur le site aéroportuaire ne remplissent pas les caractéristiques propres au domaine public. Leur accès n'est pas libre, égal et gratuit. Leur utilisation est limitée, car l'exploitation d'un aéroport international implique que les utilisateurs de l'Aéroport, en particulier le personnel, les voyageurs et les personnes venant amener des passagers, puissent accéder dans des conditions optimales au site, ce qui suppose en particulier que les parkings leur soient accessibles en priorité; dans ce contexte, le rôle des parkings de courte durée consiste à offrir suffisamment de places pour permettre en permanence aux personnes amenant ou recherchant des voyageurs d'y laisser leur véhicule pour une courte période. Ces parkings sont en ce sens affectés à des fins particulières d'intérêt public. Le canton de Genève a du reste, de manière caractéristique, créé un établissement de droit public doté de la personnalité juridique à qui il a conféré la propriété de l'ensemble des bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire, dont les parkings font parties, à charge pour celui-ci de gérer et de réglementer l'ensemble en offrant aux utilisateurs les meilleures conditions possibles. Les parkings de l'Aéroport apparaissent ainsi comme des biens appartenant à un établissement de droit public autonome qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. Il convient donc de considérer, à l'instar de la Cour de justice, que ces parkings relèvent du patrimoine administratif, propriété de l'Aéroport, et que celui-ci a la compétence et aussi l'obligation, en vertu de la législation fédérale et cantonale, de les gérer dans le respect des impératifs d'intérêt public poursuivis; il peut donc, dans le cadre de ces impératifs, poser des conditions à leur usage et limiter une utilisation qui n'est pas conforme à leur but premier. Dans ce cadre, l'intimé a, d'une part, soumis l'exercice d'une activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale sur le site de l'Aéroport à concession (cf. art. 15 du règlement d'utilisation) et, d'autre part, subordonné les transactions commerciales et/ou financières dans les parkings, les zones de dépose-rapide et leur proximité immédiate, à l'octroi d'une autorisation préalable (cf. art. 12 ch. 3 du règlement d'utilisation des parkings).
6.4 Pour savoir si les restrictions posées, conformément aux règlements précités, par l'Aéroport à l'usage du parking par le recourant sont admissibles, il convient d'examiner quelle est la nature de cette utilisation.
Selon les juges cantonaux, le recourant, par son activité exercée sur le site, consistant à réceptionner et à remettre des véhicules, fait un usage qui ne correspond pas à l'utilisation des parkings de courte durée de l'Aéroport.
Le recourant conteste en vain cette appréciation. En effet, dès lors qu'il n'invoque pas l'arbitraire en lien avec les faits retenus dans l'arrêt attaqué, ceux-ci lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Or, il en découle que, par l'entremise de plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité dans le parking de courte durée de l'Aéroport, le recourant prend contact avec le client en s'identifiant au moyen d'une pancarte ou d'un uniforme, vérifie l'état du véhicule, le kilométrage, ainsi que les objets laissés par le client à l'intérieur, puis consigne ces éléments par écrit, fait signer le contrat au client et lui remet un double de ces documents. Ensuite, l'employé réceptionne les clefs et sort du parking à l'aide du ticket remis par le client pour amener le véhicule sur un parking extérieur au site. A la restitution du véhicule, les formalités nécessaires sont réalisées. Même si, comme l'admettent du reste les juges cantonaux, ces activités ne prennent pas forcément beaucoup de temps, elles consistent en l'exercice d'une activité de nature commerciale, qui ne correspond pas à l'usage ordinaire des parkings de courte durée de l'Aéroport, destinés avant tout à permettre aux accompagnants des voyageurs de parquer leur véhicule pour un bref moment, le temps d'amener ou de rechercher les voyageurs. L'activité litigieuse, si elle comprend matériellement le parcage d'un véhicule pour une brève durée dans le parking de l'Aéroport, ne se limite pas à cet aspect. Elle implique parallèlement la présence des employés du recourant, qui doivent s'identifier auprès des clients, ainsi que des démarches de type commercial en amont tel que décrites ci-dessus et une occupation des places destinées en priorité aux accompagnants des voyageurs à d'autres fins. Du reste, il ressort aussi des constatations cantonales qu'hormis les employés du recourant, d'autres entreprises exercent aussi cette activité, en sorte que l'utilisation du parking de courte durée par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise.
Il en découle que l'on est en présence d'une utilisation du patrimoine administratif qui n'est pas conforme à sa destination. Comme l'a admis la Cour de justice, le recourant exerce dans les parkings de l'Aéroport, soit dans des lieux relevant du patrimoine administratif appartenant à l'intimé, une activité de valet de parking qui entre dans la catégorie des activités commerciales et qui implique une sollicitation des infrastructures qui dépasse celle de leur utilisation ordinaire. Dès lors que le recourant n'est pas titulaire d'une concession ni d'une autorisation écrite, l'interdiction qui lui a été faite s'insère dans le cadre de la législation applicable et est conforme aux dispositions réglementaires fixées par l'intimé.
Encore faut-il vérifier que cette interdiction ne viole pas les droits constitutionnels invoqués dans le recours (art. 106 al. 2 LTF).
7. Le recourant soutient que l'interdiction qui lui a été faite d'exercer toute activité de voiturier dans les parkings de l'Aéroport en l'absence d'une concession ad hoc viole sa la liberté économique (art. 27 Cst.).
7.1 Un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat est lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (ATF 140 I 201 consid. 5 p. 204 et 6.4.1 p. 208; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341). Tel est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'utilisation du patrimoine administratif qui lui est confié. Même s'il dispose d'une certaine liberté d'appréciation dans l'exercice de sa tâche, il doit respecter les principes généraux du droit public, dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283).
7.2 Selon la jurisprudence en lien avec l'art. 27 Cst. et contrairement à l'usage accru du domaine public (cf. ATF 132 I 97 consid. 2.2 p. 100; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 88; arrêts 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.2 et les références, in PJA 2015 p. 1301; 1C_35/2013 du 16 mai 2014 consid. 7.1), la liberté économique ne permet toutefois pas d'exiger de bénéficier d'un usage du patrimoine administratif à d'autres fins que le but d'intérêt général recherché par l'Etat (arrêt 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 4.2 qui concernait l'octroi au recourant de l'effet suspensif; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.; ETIENNE GRISEL, Liberté économique: Libéralisme et droit économique en Suisse, 2006, p. 444); en effet, l'utilisation du patrimoine administratif conforme à son but d'intérêt public est considérée comme prioritaire sur un usage extraordinaire par les particuliers, qui doit d'ailleurs toujours être compatible avec le but d'intérêt public recherché (cf. ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.).
7.3 Les parkings de l'Aéroport faisant partie du patrimoine administratif que l'intimé est tenu de gérer, le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. dès lors qu'il entend utiliser ces parkings pour exercer son activité à d'autres fins que le but d'intérêt public poursuivi par l'Aéroport en relation avec les parkings de courte durée du site aéroportuaire (cf. aussi, dans le contexte aéroportuaire, ATF 125 I 182 consid. 5b p. 199; ATF 117 Ib 387 consid. 6c/bb p. 394 s. et l'arrêt 2C_488/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.1, qui retiennent que la liberté économique ne confère pas de droit à utiliser un aéroport dans un but commercial). Partant, le recourant ne peut invoquer valablement sa liberté économique pour s'opposer au refus prononcé par les autorités cantonales de le laisser exercer son activité économique, afin de donner la priorité aux usagers visés par la destination du parking. Le fait que l'activité déployée par le recourant n'empêche pas toute utilisation du parking de courte durée conforme à son but ne change rien au fait que l'entité gérant le patrimoine administratif en cause est en droit de le réserver en priorité à l'usage prévu.
7.4 Le recourant ne pouvant se prévaloir de sa liberté économique pour s'opposer à l'interdiction litigieuse, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si les conditions permettant de justifier une restriction à l'art. 27 Cst. au sens de l'art. 36 Cst. sont réalisées, ce que le recours conteste.
7.5 En revanche, dans la mesure où le recourant invoque d'une manière suffisante (art. 106 al. 2 LTF) une violation du principe de la proportionnalité (sur cette notion, cf. ATF 141 I 20 consid. 6.2.1 p. 32; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 p. 173) et qu'il remet en cause l'intérêt public de la décision prise à son encontre, il convient d'examiner ces griefs non pas sous l'angle, invoqué, de l'art. 36 al. 2 et 3 Cst. en lien avec la liberté économique, mais en application de l'art. 5 al. 2 Cst., disposition qui prévoit que l'activité de l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé et que l'Aéroport se doit de respecter dans l'exercice de sa tâche (cf. supra consid. 7.1 et ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393). Toutefois, lorsqu'il s'agit de droit cantonal et que les droits fondamentaux ne sont pas en cause, le Tribunal fédéral ne contrôle le respect des principes de l'art. 5 al. 2 Cst.que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 141 I 1 consid. 5.3.1 p. 7 s.; ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393; ATF 135 V 172 consid. 7.3.2 p. 182; ATF 134 I 153 consid. 4 p. 156).
7.5.1 Il ressort des constatations cantonales que le recourant a plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité sur les parkings et que cette même activité est déployée par de nombreux concurrents, de sorte que l'utilisation des parkings par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise. La Cour de justice a également retenu que le recourant pourrait exercer son activité selon des modalités différentes, sans utilisation des parkings de l'Aéroport, en accueillant ses clients et leur véhicule en dehors du site, en procédant aux différents contrôles, signature et encaissements nécessaires, puis en acheminant les clients vers le terminal d'embarquement en navette ou même dans leur véhicule en utilisant la zone de dépose rapide. Sur la base de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), on ne voit pas qu'en prononçant l'interdiction litigieuse l'intimé ait arbitrairement contrevenu à l'art. 5 al. 2 Cst., dès lors qu'il existe un intérêt public évident à ce que l'utilisation des parkings de courte durée par ses usagers ordinaires soit sauvegardée et que l'activité accrue déployée par les entreprises de valets de parking sur le site de l'Aéroport, dont fait partie le recourant, pourrait aussi être exercée ailleurs que sur le site de l'Aéroport.
7.5.2 Le recourant n'apporte pas d'arguments propres à modifier cette appréciation. Lorsqu'il soutient que son élimination n'est pas indispensable pour aboutir à une utilisation des parkings conforme à leur usage, laissant entendre que celle-ci est surtout entravée par des travaux sur le site de l'Aéroport, il se fonde sur des difficultés temporaires d'accès au parking, mais qui n'ont rien à voir avec l'utilisation normale de celui-ci. En outre, il s'écarte des faits constatés, selon lesquels l'utilisation des parkings conforme à leur usage est compromise, lorsqu'il affirme que son activité n'empêche pas le confort des utilisateurs de l'Aéroport, ne compromet pas la sécurité des autres usages et ne cause pas de difficulté de circulation. Enfin, il n'apparaît pas inconcevable que l'activité du recourant ne puisse s'exercer depuis l'extérieur de l'Aéroport, comme le suggèrent les juges cantonaux.
Certes, il est vrai que, comme le soutient le recourant, son activité a pour résultat de désengorger les parkings aéroportuaires en permettant un stationnement de longue durée à l'extérieur du site. Celui-ci perd toutefois de vue que le litige ne porte pas sur la façon dont l'intimé gère le problème du stationnement de longue durée, notamment son choix d'octroyer une concession à une seule entreprise en lien avec ce service ni sur le prix exigé de la part de cette entreprise qui serait supérieur aux prix pratiqués par le recourant, mais sur le maintien d'un usage conforme à leurs buts des parkings de l'Aéroport, en particulier de courte durée; la mesure ne supprime du reste pas la possibilité de parquer hors du site. L'intimé reconnaît d'ailleurs lui-même la nécessité de fournir des moyens de parkings longue durée suffisants.
8. Hormis la liberté économique, le recourant invoque l'égalité de traitement, y compris entre concurrents, au sens des art. 8 et 27 Cst. Il reproche à la Cour de justice de ne pas avoir retenu qu'il était traité de manière inégale par rapport à A., qui était le concessionnaire officiel de l'Aéroport, ni par rapport à d'autres utilisateurs des parkings de l'Aéroport, comme les minibus de skieurs. Il se prévaut aussi d'une inégalité en lien avec le concept "resapark" développé par l'intimé et qui permet au voyageur de réserver par internet une place de parking longue durée dans l'un des parkings de l'Aéroport.
8.1 Si le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. pour prétendre à un usage extraordinaire du patrimoine administratif (cf. supra consid. 7.2), il peut en revanche invoquer sa liberté économique pour se plaindre d'une inégalité de traitement avec des entreprises concurrentes en lien avec cet usage (cf. en lien avec un système de numerus clausus, arrêt 2C_829/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.3, in ZBl 117/2016 p. 493; HEER, op. cit., p. 37 et 59 ss). Dès lors que l'art. 27 Cst. offre sous cet angle une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (ATF 141 V 557 consid. 7.2 et les arrêts cités), le grief sera examiné exclusivement à la lumière de la liberté économique.
8.2 La liberté économique comprend le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; ATF 138 I 289 consid. 2.3 p. 292; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2).
8.3 Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement par rapport à la société A., dans la mesure où celle-ci peut exercer une activité comparable à la sienne, alors que la seule différence réside dans son statut "officiel" reconnu par l'intimé.
Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, ce dernier élément est pourtant déterminant. En effet, l'intimé est en droit, afin de préserver un usage ordinaire des parkings qui font partie du patrimoine administratif, de restreindre le nombre d'entreprises exerçant des activités de valet de parking. Or A. est au bénéfice d'une concession octroyée par l'Aéroport et qui l'autorise à exercer son activité économique sur le site, conformément à l'art. 15 du règlement d'exploitation; en vertu de ce critère, objectif, elle ne se trouve par définition pas dans une situation comparable à celle du recourant, qui entend exercer une activité similaire, mais sans concession. Partant, on ne voit pas que ce dernier puisse se prévaloir d'une inégalité de traitement entre entreprises concurrentes sous cet angle. Au surplus, comme l'a relevé pertinemment la Cour de justice, la concession ne fait pas l'objet de la présente procédure, de sorte que son bien-fondé, le choix de ne l'accorder qu'à une seule entreprise et l'existence d'une éventuelle inégalité de traitement envers d'autres entreprises qui serait survenue lors de son octroi ne peuvent être revus.
8.4 En lien avec les minibus de skieurs qui disposeraient d'une place pour pouvoir accueillir leurs clients, le recourant perd de vue qu'il s'agit là d'un usage des parkings conforme à leur utilisation, tendant à permettre aux personnes venant chercher ou amener des voyageurs de pouvoir accéder au site dans les meilleures conditions. Il ne s'agit pas d'une activité relevant de la même branche économique que celle qui est exercée par le recourant et qui dépasse l'usage ordinaire des parkings de courte durée, de sorte que l'on ne voit pas non plus à cet égard de violation de l'art. 27 Cst. ni, a fortiori, de l'art. 8 al. 1 Cst.
8.5 Enfin, on ne discerne pas non plus de lien entre la possibilité offerte par l'Aéroport de réserver une place de parking longue durée sur son site internet et l'activité exercée par le recourant, qui ne fait que mentionner cette possibilité en lien avec les art. 8 al. 1 et 27 Cst., mais sans expliquer en quoi consisterait l'inégalité de traitement, ce qui n'est pas suffisant (art. 106 al. 2 LTF). (...)
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Art. 5 al. 2, 27 et 94 Cst.; activité de valet de parking sur le site de l'Aéroport International de Genève; patrimoine administratif; liberté économique; proportionnalité; égalité de traitement entre concurrents directs. Les parkings dont l'Aéroport International de Genève est propriétaire font partie de son patrimoine administratif, de sorte que l'Aéroport peut poser des conditions à leur usage et en limiter une utilisation qui ne serait pas conforme à leur but, comme tel est le cas de l'activité de valet de parking (consid. 6). Non-invocabilité de la liberté économique pour exercer cette activité sur les parkings de l'Aéroport; en revanche cette liberté peut être invoquée en lien avec l'égalité entre concurrents; quant à l'octroi de la concession, elle ne fait pas l'objet de la procédure (consid. 7 et 8). La proportionnalité de l'interdiction découle de l'art. 5 al. 2 Cst. (consid. 7.5).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 38
A. X. est inscrit au registre du commerce de Genève depuis le 12 janvier 2012 en tant que titulaire de l'entreprise individuelle X., qui a notamment pour but de fournir un service de voiturier et valet de parking.
Depuis le 24 mai 2012, l'Aéroport International de Genève (ci-après: l'Aéroport) a invité sans succès et à plusieurs reprises X. à cesser ses activités de valet de parking sur les différents parkings du site aéroportuaire en l'absence de concession délivrée. La rencontre des clients et l'encaissement des prestations à l'intérieur des parkings créaient de nombreux attroupements et gênaient la bonne exploitation du site.
B. Par décision du 23 septembre 2013, l'Aéroport a fait interdiction à X., ainsi qu'à ses organes, collaborateurs et autres auxiliaires, d'accéder au site aéroportuaire, sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP. Cette décision était déclarée immédiatement exécutoire nonobstant recours.
X. a recouru contre cette décision sur le plan cantonal en demandant son annulation et, à titre de mesures provisionnelles urgentes, la suspension de l'exécution de ladite décision et la restitution de l'effet suspensif.
Le 7 novembre 2013, le Président de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif et de mesures provisionnelles. Par arrêt du 27 février 2014 (cause 2C_1161/2013), le Tribunal fédéral a admis le recours de X., annulé la décision du 7 novembre 2013 et restitué l'effet suspensif du recours déposé sur le plan cantonal à l'encontre de la décision du 23 septembre 2013.
Par arrêt au fond du 23 juin 2015 notifié le 30 juin 2015, la Cour de justice a rejeté le recours de X.
C. Contre cet arrêt, X. a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral le 31 juillet 2015 et a complété sa motivation le 1er septembre 2015. Il conclut à son annulation et à ce que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, annule la décision de l'Aéroport du 23 septembre 2013 et dise que X. peut exercer son activité de valet de parking sur le site aéroportuaire de l'Aéroport, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 3 septembre 2015, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif formée par X.
La Cour de justice a déclaré s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Aéroport a déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Les parties ont respectivement formé une réplique et une duplique.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Avant d'examiner les griefs de nature constitutionnelle concernant le fond invoqués par le recourant, il convient de qualifier juridiquement les lieux où, sur le site de l'Aéroport, l'exercice de l'activité de voiturier s'effectue (consid. 6.1-6.3), puis d'examiner l'usage qui en est fait par le recourant (consid. 6.4). En effet, selon que les parkings relèvent du domaine public ou du patrimoine administratif et en fonction de l'usage que l'activité litigieuse nécessite, la possibilité d'interdire ladite activité en lien notamment avec les droits constitutionnels invoqués sera soumise à des exigences différentes (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89).
6.1 Ce qui différencie l'appartenance d'un bien au domaine public ou au patrimoine administratif est fondamentalement le cercle des utilisateurs. Le domaine public comprend l'ensemble des biens qui peuvent être utilisés librement par tout un chacun (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Il est donc ouvert à tous, en principe de manière libre, égale et gratuite (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 199). Appartiennent au domaine public les espaces naturels publics, tels les cours d'eau et les ouvrages affectés à un but d'intérêt général, comme les routes et les places (cf. art. 664 CC;TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 469). Le patrimoine administratif vise pour sa part un cercle d'utilisateurs plus limité (ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284). Relèvent du patrimoine administratif les biens des collectivités publiques qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. En font partie les immeubles qui abritent les écoles, les hôpitaux, les gares (avec des nuances concernant les zones commerciales ou les parois des couloirs; cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284), les musées, les bibliothèques et, de manière générale, les établissements publics et les services administratifs de l'Etat (arrêts 4A_250/2015 du 21 juillet 2015 consid. 4.1; 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3, in SJ 2015 I p. 322).
Lorsque le patrimoine administratif est affecté à des fins particulières d'intérêt public au bénéfice des citoyens, il est le plus fréquemment séparé du patrimoine administratif ordinaire et est institué en patrimoine distinct sous la forme d'un établissement public (p. ex. les établissements scolaires ou universitaires, les hôpitaux, les théâtres municipaux, les musées, etc.). Dans ces cas, l'utilisation du patrimoine administratif se confond avec l'usage de l'établissement public en cause, lequel est en principe défini par son affectation spécifique et par les conditions mises à son accès par une loi (arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2 et les références, in RDAF 2011 I p. 48). Le patrimoine administratif est régi par le principe selon lequel l'autorité concernée accorde la priorité à une utilisation ordinaire (conforme au droit) par rapport à une utilisation extraordinaire par des personnes privées, cette dernière utilisation n'entrant en considération que si elle est compatible avec la destination de l'ouvrage ou de l'installation en question (ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89). L'établissement de droit public chargé de gérer le patrimoine administratif est donc en droit de refuser que des activités qui ne sont pas conformes à un usage ordinaire s'y développent ou d'en limiter l'ampleur par un système d'autorisation et/ou de concession (cf. sur la nature juridique de ces restrictions, qui dépasse l'objet du présent litige, MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, p. 124 ss).
6.2 L'exploitation d'un aéroport à titre commercial est soumise à concession octroyée par le Département fédéral compétent (cf. art. 36a al. 1 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation [LA]; RS 748.0). Selon l'art. 36a al. 2 LA, le concessionnaire a notamment l'obligation de mettre à la disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs d'une exploitation sûre et rationnelle (cf. art. 36a al. 2 LA). L'exploitation des aérodromes est réglée, sur le plan fédéral, par l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1). L'art. 23 OSIA prévoit que le règlement d'exploitation régit tous les aspects opérationnels de l'aérodrome. Il contient notamment des prescriptions sur l'utilisation des installations de l'aérodrome par les passagers, les aéronefs et les véhicules terrestres ainsi que par les autres usagers (let. d).
Le canton de Genève a confié la gestion et l'exploitation de l'Aéroport, dans les limites de la concession fédérale, à un établissement de droit public autonome et doté de la personnalité juridique, à savoir l'intimé (cf. art. 1 de la loi cantonale genevoise du 10 juin 1993 sur l'Aéroport international de Genève [LAIG]; rs/GE H 3 25). Celui-ci a pour mission de gérer et d'exploiter l'Aéroport et ses installations en offrant, au meilleur coût, les conditions optimales de sécurité, d'efficacité et de confort pour ses utilisateurs (art. 2 al. 1 LAIG). Il doit prendre toutes les mesures propres à remplir sa mission (cf. art. 30 LAIG). Les bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire sont propriété de l'Aéroport (art. 4 al. 1 LAIG). Celui-ci peut donner en location ou en concession les locaux techniques, administratifs et commerciaux dont il est propriétaire et dont il n'a pas lui-même l'usage (art. 31 LAIG). L'art. 3 let. b du règlement d'application du 13 décembre 1993 de la loi sur l'Aéroport international de Genève (RAIG; rs/GE H 3 25.01) précise que, dans le cadre de la gestion de l'établissement, le conseil d'administration de l'Aéroport édicte notamment un règlement général sur l'organisation de l'Aéroport.
Faisant usage de cette compétence, le conseil d'administration a adopté un règlement d'exploitation de l'Aéroport international de Genève le 31 mai 2001 (ci-après: le règlement d'exploitation). Son article 15 prévoit qu'aucune activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale ne peut être exercée à l'Aéroport sans une concession accordée par l'exploitant. En outre, il découle de l'art. 12 al. 1 et 2 let. d du règlement d'exploitation que l'exploitant édicte et publie des prescriptions complémentaires d'utilisation de l'Aéroport, qui portent notamment sur la circulation et le stationnement des véhicules dans l'enceinte aéroportuaire. Sur cette base, l'intimé a adopté, le 21 mai 2013, un nouveau règlement d'utilisation des parkings publics du site aéroportuaire (ci-après: le règlement d'utilisation des parkings), qui prévoit notamment, à son article 12 ch. 3, que les transactions commerciales et/ou financières ne sont admises ni au sein des Parkings et/ou de la (des) zone(s) de dépose-rapide ni à leur proximité immédiate, sauf autorisation préalable et écrite de l'Aéroport.
6.3 Il découle de cette réglementation que, contrairement à ce que soutient le recourant, les parkings situés sur le site aéroportuaire ne remplissent pas les caractéristiques propres au domaine public. Leur accès n'est pas libre, égal et gratuit. Leur utilisation est limitée, car l'exploitation d'un aéroport international implique que les utilisateurs de l'Aéroport, en particulier le personnel, les voyageurs et les personnes venant amener des passagers, puissent accéder dans des conditions optimales au site, ce qui suppose en particulier que les parkings leur soient accessibles en priorité; dans ce contexte, le rôle des parkings de courte durée consiste à offrir suffisamment de places pour permettre en permanence aux personnes amenant ou recherchant des voyageurs d'y laisser leur véhicule pour une courte période. Ces parkings sont en ce sens affectés à des fins particulières d'intérêt public. Le canton de Genève a du reste, de manière caractéristique, créé un établissement de droit public doté de la personnalité juridique à qui il a conféré la propriété de l'ensemble des bâtiments, installations et aménagements extérieurs compris dans le périmètre aéroportuaire, dont les parkings font parties, à charge pour celui-ci de gérer et de réglementer l'ensemble en offrant aux utilisateurs les meilleures conditions possibles. Les parkings de l'Aéroport apparaissent ainsi comme des biens appartenant à un établissement de droit public autonome qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique. Il convient donc de considérer, à l'instar de la Cour de justice, que ces parkings relèvent du patrimoine administratif, propriété de l'Aéroport, et que celui-ci a la compétence et aussi l'obligation, en vertu de la législation fédérale et cantonale, de les gérer dans le respect des impératifs d'intérêt public poursuivis; il peut donc, dans le cadre de ces impératifs, poser des conditions à leur usage et limiter une utilisation qui n'est pas conforme à leur but premier. Dans ce cadre, l'intimé a, d'une part, soumis l'exercice d'une activité commerciale, financière, industrielle ou artisanale sur le site de l'Aéroport à concession (cf. art. 15 du règlement d'utilisation) et, d'autre part, subordonné les transactions commerciales et/ou financières dans les parkings, les zones de dépose-rapide et leur proximité immédiate, à l'octroi d'une autorisation préalable (cf. art. 12 ch. 3 du règlement d'utilisation des parkings).
6.4 Pour savoir si les restrictions posées, conformément aux règlements précités, par l'Aéroport à l'usage du parking par le recourant sont admissibles, il convient d'examiner quelle est la nature de cette utilisation.
Selon les juges cantonaux, le recourant, par son activité exercée sur le site, consistant à réceptionner et à remettre des véhicules, fait un usage qui ne correspond pas à l'utilisation des parkings de courte durée de l'Aéroport.
Le recourant conteste en vain cette appréciation. En effet, dès lors qu'il n'invoque pas l'arbitraire en lien avec les faits retenus dans l'arrêt attaqué, ceux-ci lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Or, il en découle que, par l'entremise de plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité dans le parking de courte durée de l'Aéroport, le recourant prend contact avec le client en s'identifiant au moyen d'une pancarte ou d'un uniforme, vérifie l'état du véhicule, le kilométrage, ainsi que les objets laissés par le client à l'intérieur, puis consigne ces éléments par écrit, fait signer le contrat au client et lui remet un double de ces documents. Ensuite, l'employé réceptionne les clefs et sort du parking à l'aide du ticket remis par le client pour amener le véhicule sur un parking extérieur au site. A la restitution du véhicule, les formalités nécessaires sont réalisées. Même si, comme l'admettent du reste les juges cantonaux, ces activités ne prennent pas forcément beaucoup de temps, elles consistent en l'exercice d'une activité de nature commerciale, qui ne correspond pas à l'usage ordinaire des parkings de courte durée de l'Aéroport, destinés avant tout à permettre aux accompagnants des voyageurs de parquer leur véhicule pour un bref moment, le temps d'amener ou de rechercher les voyageurs. L'activité litigieuse, si elle comprend matériellement le parcage d'un véhicule pour une brève durée dans le parking de l'Aéroport, ne se limite pas à cet aspect. Elle implique parallèlement la présence des employés du recourant, qui doivent s'identifier auprès des clients, ainsi que des démarches de type commercial en amont tel que décrites ci-dessus et une occupation des places destinées en priorité aux accompagnants des voyageurs à d'autres fins. Du reste, il ressort aussi des constatations cantonales qu'hormis les employés du recourant, d'autres entreprises exercent aussi cette activité, en sorte que l'utilisation du parking de courte durée par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise.
Il en découle que l'on est en présence d'une utilisation du patrimoine administratif qui n'est pas conforme à sa destination. Comme l'a admis la Cour de justice, le recourant exerce dans les parkings de l'Aéroport, soit dans des lieux relevant du patrimoine administratif appartenant à l'intimé, une activité de valet de parking qui entre dans la catégorie des activités commerciales et qui implique une sollicitation des infrastructures qui dépasse celle de leur utilisation ordinaire. Dès lors que le recourant n'est pas titulaire d'une concession ni d'une autorisation écrite, l'interdiction qui lui a été faite s'insère dans le cadre de la législation applicable et est conforme aux dispositions réglementaires fixées par l'intimé.
Encore faut-il vérifier que cette interdiction ne viole pas les droits constitutionnels invoqués dans le recours (art. 106 al. 2 LTF).
7. Le recourant soutient que l'interdiction qui lui a été faite d'exercer toute activité de voiturier dans les parkings de l'Aéroport en l'absence d'une concession ad hoc viole sa la liberté économique (art. 27 Cst.).
7.1 Un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat est lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (ATF 140 I 201 consid. 5 p. 204 et 6.4.1 p. 208; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341). Tel est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'utilisation du patrimoine administratif qui lui est confié. Même s'il dispose d'une certaine liberté d'appréciation dans l'exercice de sa tâche, il doit respecter les principes généraux du droit public, dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283).
7.2 Selon la jurisprudence en lien avec l'art. 27 Cst. et contrairement à l'usage accru du domaine public (cf. ATF 132 I 97 consid. 2.2 p. 100; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 88; arrêts 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.2 et les références, in PJA 2015 p. 1301; 1C_35/2013 du 16 mai 2014 consid. 7.1), la liberté économique ne permet toutefois pas d'exiger de bénéficier d'un usage du patrimoine administratif à d'autres fins que le but d'intérêt général recherché par l'Etat (arrêt 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 4.2 qui concernait l'octroi au recourant de l'effet suspensif; ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.; ETIENNE GRISEL, Liberté économique: Libéralisme et droit économique en Suisse, 2006, p. 444); en effet, l'utilisation du patrimoine administratif conforme à son but d'intérêt public est considérée comme prioritaire sur un usage extraordinaire par les particuliers, qui doit d'ailleurs toujours être compatible avec le but d'intérêt public recherché (cf. ATF 127 I 84 consid. 4b p. 89 s.).
7.3 Les parkings de l'Aéroport faisant partie du patrimoine administratif que l'intimé est tenu de gérer, le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. dès lors qu'il entend utiliser ces parkings pour exercer son activité à d'autres fins que le but d'intérêt public poursuivi par l'Aéroport en relation avec les parkings de courte durée du site aéroportuaire (cf. aussi, dans le contexte aéroportuaire, ATF 125 I 182 consid. 5b p. 199; ATF 117 Ib 387 consid. 6c/bb p. 394 s. et l'arrêt 2C_488/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.1, qui retiennent que la liberté économique ne confère pas de droit à utiliser un aéroport dans un but commercial). Partant, le recourant ne peut invoquer valablement sa liberté économique pour s'opposer au refus prononcé par les autorités cantonales de le laisser exercer son activité économique, afin de donner la priorité aux usagers visés par la destination du parking. Le fait que l'activité déployée par le recourant n'empêche pas toute utilisation du parking de courte durée conforme à son but ne change rien au fait que l'entité gérant le patrimoine administratif en cause est en droit de le réserver en priorité à l'usage prévu.
7.4 Le recourant ne pouvant se prévaloir de sa liberté économique pour s'opposer à l'interdiction litigieuse, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si les conditions permettant de justifier une restriction à l'art. 27 Cst. au sens de l'art. 36 Cst. sont réalisées, ce que le recours conteste.
7.5 En revanche, dans la mesure où le recourant invoque d'une manière suffisante (art. 106 al. 2 LTF) une violation du principe de la proportionnalité (sur cette notion, cf. ATF 141 I 20 consid. 6.2.1 p. 32; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 p. 173) et qu'il remet en cause l'intérêt public de la décision prise à son encontre, il convient d'examiner ces griefs non pas sous l'angle, invoqué, de l'art. 36 al. 2 et 3 Cst. en lien avec la liberté économique, mais en application de l'art. 5 al. 2 Cst., disposition qui prévoit que l'activité de l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé et que l'Aéroport se doit de respecter dans l'exercice de sa tâche (cf. supra consid. 7.1 et ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393). Toutefois, lorsqu'il s'agit de droit cantonal et que les droits fondamentaux ne sont pas en cause, le Tribunal fédéral ne contrôle le respect des principes de l'art. 5 al. 2 Cst.que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 141 I 1 consid. 5.3.1 p. 7 s.; ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; ATF 138 I 378 consid. 8.2 p. 393; ATF 135 V 172 consid. 7.3.2 p. 182; ATF 134 I 153 consid. 4 p. 156).
7.5.1 Il ressort des constatations cantonales que le recourant a plusieurs employés qui exercent conjointement leur activité sur les parkings et que cette même activité est déployée par de nombreux concurrents, de sorte que l'utilisation des parkings par les personnes qui souhaitent en faire l'emploi prévu par sa destination est compromise. La Cour de justice a également retenu que le recourant pourrait exercer son activité selon des modalités différentes, sans utilisation des parkings de l'Aéroport, en accueillant ses clients et leur véhicule en dehors du site, en procédant aux différents contrôles, signature et encaissements nécessaires, puis en acheminant les clients vers le terminal d'embarquement en navette ou même dans leur véhicule en utilisant la zone de dépose rapide. Sur la base de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), on ne voit pas qu'en prononçant l'interdiction litigieuse l'intimé ait arbitrairement contrevenu à l'art. 5 al. 2 Cst., dès lors qu'il existe un intérêt public évident à ce que l'utilisation des parkings de courte durée par ses usagers ordinaires soit sauvegardée et que l'activité accrue déployée par les entreprises de valets de parking sur le site de l'Aéroport, dont fait partie le recourant, pourrait aussi être exercée ailleurs que sur le site de l'Aéroport.
7.5.2 Le recourant n'apporte pas d'arguments propres à modifier cette appréciation. Lorsqu'il soutient que son élimination n'est pas indispensable pour aboutir à une utilisation des parkings conforme à leur usage, laissant entendre que celle-ci est surtout entravée par des travaux sur le site de l'Aéroport, il se fonde sur des difficultés temporaires d'accès au parking, mais qui n'ont rien à voir avec l'utilisation normale de celui-ci. En outre, il s'écarte des faits constatés, selon lesquels l'utilisation des parkings conforme à leur usage est compromise, lorsqu'il affirme que son activité n'empêche pas le confort des utilisateurs de l'Aéroport, ne compromet pas la sécurité des autres usages et ne cause pas de difficulté de circulation. Enfin, il n'apparaît pas inconcevable que l'activité du recourant ne puisse s'exercer depuis l'extérieur de l'Aéroport, comme le suggèrent les juges cantonaux.
Certes, il est vrai que, comme le soutient le recourant, son activité a pour résultat de désengorger les parkings aéroportuaires en permettant un stationnement de longue durée à l'extérieur du site. Celui-ci perd toutefois de vue que le litige ne porte pas sur la façon dont l'intimé gère le problème du stationnement de longue durée, notamment son choix d'octroyer une concession à une seule entreprise en lien avec ce service ni sur le prix exigé de la part de cette entreprise qui serait supérieur aux prix pratiqués par le recourant, mais sur le maintien d'un usage conforme à leurs buts des parkings de l'Aéroport, en particulier de courte durée; la mesure ne supprime du reste pas la possibilité de parquer hors du site. L'intimé reconnaît d'ailleurs lui-même la nécessité de fournir des moyens de parkings longue durée suffisants.
8. Hormis la liberté économique, le recourant invoque l'égalité de traitement, y compris entre concurrents, au sens des art. 8 et 27 Cst. Il reproche à la Cour de justice de ne pas avoir retenu qu'il était traité de manière inégale par rapport à A., qui était le concessionnaire officiel de l'Aéroport, ni par rapport à d'autres utilisateurs des parkings de l'Aéroport, comme les minibus de skieurs. Il se prévaut aussi d'une inégalité en lien avec le concept "resapark" développé par l'intimé et qui permet au voyageur de réserver par internet une place de parking longue durée dans l'un des parkings de l'Aéroport.
8.1 Si le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 27 Cst. pour prétendre à un usage extraordinaire du patrimoine administratif (cf. supra consid. 7.2), il peut en revanche invoquer sa liberté économique pour se plaindre d'une inégalité de traitement avec des entreprises concurrentes en lien avec cet usage (cf. en lien avec un système de numerus clausus, arrêt 2C_829/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.3, in ZBl 117/2016 p. 493; HEER, op. cit., p. 37 et 59 ss). Dès lors que l'art. 27 Cst. offre sous cet angle une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (ATF 141 V 557 consid. 7.2 et les arrêts cités), le grief sera examiné exclusivement à la lumière de la liberté économique.
8.2 La liberté économique comprend le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; ATF 138 I 289 consid. 2.3 p. 292; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2).
8.3 Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement par rapport à la société A., dans la mesure où celle-ci peut exercer une activité comparable à la sienne, alors que la seule différence réside dans son statut "officiel" reconnu par l'intimé.
Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, ce dernier élément est pourtant déterminant. En effet, l'intimé est en droit, afin de préserver un usage ordinaire des parkings qui font partie du patrimoine administratif, de restreindre le nombre d'entreprises exerçant des activités de valet de parking. Or A. est au bénéfice d'une concession octroyée par l'Aéroport et qui l'autorise à exercer son activité économique sur le site, conformément à l'art. 15 du règlement d'exploitation; en vertu de ce critère, objectif, elle ne se trouve par définition pas dans une situation comparable à celle du recourant, qui entend exercer une activité similaire, mais sans concession. Partant, on ne voit pas que ce dernier puisse se prévaloir d'une inégalité de traitement entre entreprises concurrentes sous cet angle. Au surplus, comme l'a relevé pertinemment la Cour de justice, la concession ne fait pas l'objet de la présente procédure, de sorte que son bien-fondé, le choix de ne l'accorder qu'à une seule entreprise et l'existence d'une éventuelle inégalité de traitement envers d'autres entreprises qui serait survenue lors de son octroi ne peuvent être revus.
8.4 En lien avec les minibus de skieurs qui disposeraient d'une place pour pouvoir accueillir leurs clients, le recourant perd de vue qu'il s'agit là d'un usage des parkings conforme à leur utilisation, tendant à permettre aux personnes venant chercher ou amener des voyageurs de pouvoir accéder au site dans les meilleures conditions. Il ne s'agit pas d'une activité relevant de la même branche économique que celle qui est exercée par le recourant et qui dépasse l'usage ordinaire des parkings de courte durée, de sorte que l'on ne voit pas non plus à cet égard de violation de l'art. 27 Cst. ni, a fortiori, de l'art. 8 al. 1 Cst.
8.5 Enfin, on ne discerne pas non plus de lien entre la possibilité offerte par l'Aéroport de réserver une place de parking longue durée sur son site internet et l'activité exercée par le recourant, qui ne fait que mentionner cette possibilité en lien avec les art. 8 al. 1 et 27 Cst., mais sans expliquer en quoi consisterait l'inégalité de traitement, ce qui n'est pas suffisant (art. 106 al. 2 LTF). (...)
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fr
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Art. 5 cpv. 2, 27 e 94 Cost.; attività di car valet sul sito dell'Aeroporto Internazionale di Ginevra; patrimonio amministrativo; libertà economica; proporzionalità; parità di trattamento tra concorrenti diretti. I parcheggi di cui l'Aeroporto Internazionale di Ginevra è proprietario fanno parte del suo patrimonio amministrativo, di modo che l'Aeroporto può porre delle condizioni al loro utilizzo e limitarne l'uso non conforme al loro scopo, come ciò è il caso per l'attività di car valet (consid. 6). Non ci si può appellare alla libertà economica per svolgere l'attività di car valet sui parcheggi dell'Aeroporto; per contro questa libertà può essere invocata in relazione alla parità tra concorrenti; il rilascio della concessione non è invece oggetto della procedura (consid. 7 e 8). La proporzionalità dell'interdizione è retta dall'art. 5 cpv. 2 Cost. (consid. 7.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,505
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143 I 377
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143 I 377
Sachverhalt ab Seite 378
A.
A.a
Der 1972 geborene A. bezog gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zug vom 6. Januar 2010 seit Februar 2008 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 53 %). Ausserdem hatte ihm die IV-Stelle diverse Hilfsmittel, unter anderem die leihweise Abgabe von Gehstöcken, zugesprochen.
Die IV-Stelle liess den Versicherten zwischen dem 9. und 22. November 2010 an vier verschiedenen Tagen observieren. Infolge der Observationsergebnisse sistierte sie die Leistungen (Verfügung vom 13. April 2011) und traf weitere Abklärungen, namentlich veranlasste sie eine psychiatrische Expertise bei Dr. med. B., FMH Psychiatrie und Psychotherapie. Mit Verfügung vom 5. November 2012 hob die Verwaltung den Rentenanspruch rückwirkend per 1. Februar 2008 auf. Mit einer weiteren Verfügung vom 9. November 2012 forderte sie zu Unrecht bezogene Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. April 2011 zurück.
A.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hob die Verfügung vom 5. November 2012 auf und wies die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 26. Juni 2014). Diese hob den Rentenanspruch auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Verfügung vom 9. September 2015). Ausserdem hob es die Rückerstattungsverfügung vom 9. November 2012 auf und sprach A. rückwirkend ab Mai 2011 bis zur Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 wieder Rentenleistungen zu (Verfügung vom 22. September 2015).
B.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2016 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die gegen die Verfügungen vom 9. und vom 22. September 2015 eingereichte Beschwerde ab.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 13. Oktober 2016 und die Verfügung der IV-Stelle vom 22. (recte: 9.) September 2015 seien aufzuheben. Es seien ihm über den 31. Oktober 2015 hinaus die bisherigen Rentenleistungen (Invaliditätsgrad von 53 %), nebst 5 % Verzugszins, auszurichten und sämtliche Hinweise auf die im November 2010 erfolgte Foto- und Videoobservation, inklusive das Revisionsgutachten des Dr. med. B., aus den Akten zu entfernen. Eventualiter sei die Sache zu medizinischen und beruflich-erwerbsbezogenen Abklärungen sowie zum Neuentscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, bzw. auf Abweisung der Beschwerde. Am 20. März 2017 hat A. dazu Stellung genommen.
D.
Die erste und zweite sozialrechtliche sowie die erste öffentlich-rechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1.- Hat das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Januar 2017 auch in der Invalidenversicherung Gültigkeit, indem eine von der IV-Stelle angeordnete Observation einer genügenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und daher Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt?
2.- Ist das Beweismaterial, das - im Rahmen einer von der IV-Stelle rechtswidrig angeordneten Observation - im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wurde, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar?"
Die drei Abteilungen haben die Rechtsfragen bejaht.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2
Die Beschwerde hat unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form - unter Bezugnahme auf und in Auseinandersetzung mit den entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen - darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Dabei gilt in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch die Vorinstanz wie auch in Bezug auf die Verletzung von Grundrechten eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_306/2016 vom 4. Juli 2016 E. 1.1 mit Hinweis auf
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 und Urteil 9C_619/2014 vom 31. März 2015 E. 2.2).
1.3
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. E. 1.2 vorne), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236).
2.
Die Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 basiert hauptsächlich auf dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. B. vom 21. Dezember 2011, das unter anderem unter Einbezug des Überwachungsberichts und der Fotodokumentation eines Mitarbeiters der C. AG vom 24. November 2010 erging. Das ebenfalls erstellte Videomaterial hat der Gutachter nicht gesichtet.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das besagte Gutachten eine rechtskonforme Entscheidgrundlage für die durchgeführte
Rentenrevision nach Art. 17 ATSG darstellt, da eine ausdrückliche und hinreichende gesetzliche Grundlage zur Foto- und Videoobservation im Bereich der Invalidenversicherung fehle. Das Abstellen auf diese Unterlagen resp. auf solche, die sich darauf abstützten, verletze den Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf das Urteil 61838/10 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 (endgültig am 18. Januar 2017).
3.
3.1
Das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 betrifft die Streitsache
Vukota-Bojic gegen die Schweiz
. Die Versicherte war im Auftrage des Unfallversicherers von einem Privatdetektiv überwacht worden. Darin erblickte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK, wonach jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz hat (Ziff. 1), sowie eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2; vgl. auch Art. 13 BV in Verbindung mit Art. 36 BV, die im Wesentlichen den gleichen Gehalt wie Art. 8 EMRK aufweisen [
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, u.a. publ. in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 13 BV]).
3.2
In der Unfallversicherung dient(e) primär Art. 43 ATSG in Verbindung mit Art. 28 ATSG als gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer privatdetektivlichen Observation im öffentlichen Raum. Während letztere Bestimmung unter anderem eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert (Art. 28 Abs. 2 ATSG), handelt erstere von der Abklärungspflicht des Versicherungsträgers. Dieser hat die Begehren zu prüfen, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte einzuholen (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Dazu sieht Art. 96 Abs. 1 lit. b UVG vor, dass die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der
Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe befugt sind, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach dem UVG übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um die Leistungsansprüche zu beurteilen sowie Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversicherungen zu koordinieren.
Hintergrund dieser Praxis bildet
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173. In diesem Leiturteil hatte das Bundesgericht für das unfallversicherungsrechtliche Verfahren erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränke.
3.3
In den § 66-68 des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016 legt der EGMR zunächst in allgemeiner Weise dar, wie die Formulierung "soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen" in Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu verstehen ist: Die entsprechende Massnahme muss in einem nationalen Gesetz verankert sein, das der betroffenen Person zugänglich ist. Ihre Konsequenzen müssen für diese vorhersehbar sein. Vorhersehbarkeit heisst dabei, dass das nationale Gesetz hinsichtlich Umstände und Voraussetzungen, unter denen staatliche Behörden zu einem Eingriff ins Privatleben ermächtigt werden, genügend klar sein muss. Mit Blick auf das Missbrauchspotential, das einer verdeckten Überwachung immanent ist, muss sich diese auf ein Gesetz abstützen, das besonders präzise ist, zumal die zur Verfügung stehende Technologie immer ausgeklügelter wird. Das Gesetz muss Schutz vor einem willkürlichen Eingriff bieten.
Ob dieser Schutz gegeben ist, überprüft der EGMR anhand aller Faktoren des konkreten Falles. Mit anderen Worten müssen sich die Art und Weise der Überwachung (beispielsweise "nur" reines Berichten oder auch Fotografieren bzw. Filmen), der Umfang der Massnahme ("nur" statische oder aktiv verfolgende Überwachung), die Dauer der Massnahme (insbesondere bezüglich der gesamten Überwachungsaktion), der Grund der Anordnung, die Zuständigkeit betreffend die Anordnung sowie Durchführung und Beaufsichtigung der Observation wie auch die Rechtsmittelmöglichkeiten aus dem nationalen Gesetz ergeben.
3.4
In Bezug auf den konkreten Fall der Savjeta Vukota-Bojic kam der EGMR sodann zum Schluss, dass Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG hinsichtlich der strittigen Observation (Bericht, Fotodokumentation und Videoaufnahmen) keine angemessene und wirksame Garantie gegen Missbrauch boten, an welchem Ergebnis sich nichts ändere, dass die fragliche Überwachung weniger ins Privatleben eingreife als zum Beispiel eine Telefonabhörung (§ 76 f. des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
Der EGMR anerkannte wohl, dass die zitierten Gesetzesbestimmungen der Versicherten frei zugänglich waren (§ 69 f.). Auch erinnerte er mit Blick auf die Frage, ob Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG explizit oder zumindest implizit das Aufnehmen von Fotos oder Videos erlaubten, daran, dass die Auslegung und Anwendung nationalen Rechts Sache der nationalen Gerichte sei (§ 71). Eine
im Gesamten
hinreichend klare und detaillierte Gesetzesbestimmung vermochte er jedoch nicht auszumachen. Art. 28 ZGB (zivilrechtlicher Schutz der Persönlichkeit) und Art. 179
quater
StGB (strafrechtlicher Schutz des Privatbereichs) in Verbindung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Beschränkung der Observation auf den öffentlichen Raum; Verbot der Kontaktaufnahme mit der versicherten Person zwecks Eindringens in deren Privatleben) allein genügten nicht (§ 72 f.). Sie umfassten keine versicherungsspezifischen Vorschriften betreffend die Bewilligung oder die Beaufsichtigung der Durchführung einer Observation. Ferner eröffneten sich Versicherungsgesellschaften (in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe) infolge fehlender Regelung der Höchstdauer der Überwachung bzw. infolge fehlender Regelung deren gerichtlichen Überprüfbarkeit ein weiter Ermessensspielraum über den Beschluss, unter welchen Umständen eine Observation eingeleitet wird und wie lange eine solche dauert (§ 74). Im Weiteren schwiegen sich Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG über die örtliche und zeitliche Aufbewahrung der Aufzeichnungen, über die Zugangsbefugnis zu den gesammelten Daten und über die Anfechtungsmöglichkeit der diesbezüglichen Handhabung wie auch über die Durchsicht, die Verwendung, die Weitergabe oder die Zerstörung der Aufzeichnungen aus (§ 75).
3.5
In der Folge erübrigte sich ein Eingehen auf die Frage nach der Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft, wie es Art. 8 Ziff. 2 EMRK zusätzlich fordert (§ 78 des EGMR-Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
4.
In der Invalidenversicherung findet sich in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermöglicht, zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Observation durch eine Privatdetektei davon mitumfasst (
BGE 137 I 327
E. 5.2 S. 331 mit Hinweis auf die Materialien). Insgesamt präsentiert sich jedoch keine andere Rechtslage als im UV-Verfahren. Es mag durchaus sein, dass verschiedene Punkte wie die Aktenführung und Aufbewahrung, das Bearbeiten und die Bekanntgabe von Personendaten sowie das sozialversicherungsrechtliche Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Verfügung heute schon in anderen Gesetzen geregelt werden, wie das BSV festhält, ohne dass es aber die entsprechenden gesetzlichen Fundstellen angibt. Indes räumt es selber ein, dass die weiteren Punkte wie die Dauer der Observation, das Verfahren der Anordnung oder die zulässigen Observationsumstände nicht in einem Gesetz selber geregelt sind. Dass diese Punkte mehr oder weniger detailliert in "etliche(n) Urteile(n) des Bundesgerichts" konkretisiert sind, wie das BSV meint, genügt nach Auffassung des EGMR eben nicht. Für ihn ist diesbezüglich nicht massgebend, dass Nachforschungen durch einen Privatdetektiv Ausnahmecharakter haben (
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 174: "nur in einem verschwindend kleinen Promillesatz"). Vielmehr bemisst er das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage sowie das Ausmass deren Bestimmtheit am erheblichen Missbrauchs- und Willkürpotential, das einer Observation innewohnt.
Nach dem Gesagten fehlt es in der Invalidenversicherung - gleichermassen wie im Unfallversicherungsrecht - an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung
umfassend
klar und detailliert regelt, mithin die Observation des Beschwerdeführers im November 2010 an und für sich rechtswidrig, das heisst in Verletzung von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV erfolgte. An
BGE 137 I 327
kann nicht weiter festgehalten werden.
5.
Eine andere Frage ist, ob das Material, das im Rahmen der widerrechtlichen Observation gesammelt wurde, im vorliegenden Verfahren beweismässig verwertbar ist. Wie aus dem EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 erhellt, ist sie allein nach schweizerischem Recht zu beantworten. Der EGMR prüft nur, aber immerhin, ob ein Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewesen ist (§ 91, 93 f. und 96).
5.1
5.1.1
Im Strafrecht dürfen Beweise, welche die
Strafbehörden
in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 war nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht derart absolut ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Die ältere Rechtsprechung hat sie zugelassen, wenn das Beweismittel an sich zulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg erreichbar war. Nach der neueren Rechtsprechung genügte dies nicht mehr. Vielmehr war eine Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat war, umso eher überwog das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet blieb (
BGE 131 I 272
E. 4.1.1 und 4.1.2 S. 278 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf das Gebot eines fairen Verfahrens ergab sich sodann insoweit eine weitere Präzisierung, als eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme zu strafprozessualen Zwecken solange verwertbar war, als der Beschuldigte die aufgezeichneten Handlungen aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht hatte und ihm dabei keine Falle gestellt worden war (
BGE 131 I 272
E. 4.2 S. 279). Diese Rechtsprechung ist mangels fachspezifischer Kodifizierung auch ins Sozialversicherungsrecht eingeflossen (Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2).
In diesem Bereich findet sich keine Bestimmung des Beweisverwertungsverbots. Die stattgefundene Observation entbehrt einer formellen Voraussetzung in dem Sinne, dass der Gesetzgeber wohl in der Invalidenversicherung eine Observationsmöglichkeit durch eine Privatdetektei ausdrücklich installieren wollte, diese jedoch nicht hinreichend legiferierte (vgl. E. 3.4 und 4 vorne). Wie der erläuternde Bericht des BSV vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens über die Revision des ATSG (S. 5 f. unten) zeigt, soll dieses Manko rasch behoben werden. Da am 1. Januar 2011 zudem die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten ist, mit der nebst dem Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Verfahrensrechts aktualisiert wurde, rechtfertigt es sich, dass für den Entscheid über die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Beweises (vgl. E. 4 vorne) somit hauptsächlich die Interessenabwägung
zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend ist (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Dies gilt umso mehr, als die meisten kantonalen Verfahrensordnungen (vgl. Art. 61 ATSG) subsidiär auf die ZPO verweisen, so auch § 14 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zug vom 1. April 1976 (VRG; BGS 162.1), und weder das VRG noch die ZPO eine zusätzliche Hürde aufstellen.
5.1.2
In concreto handelt es sich um (unbeeinflusste) Handlungen des Beschwerdeführers, die im öffentlichen Raum aufgenommen wurden. Zudem war die Observation, eingeleitet auf Grund ausgewiesener Zweifel über die Leistungs(un)fähigkeit des Versicherten, auf vier Tage innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen begrenzt, wobei die einzelnen Überwachungsphasen zwischen fünf und neun Stunden dauerten. Der Beschwerdeführer war somit weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und erlitt in dieser Hinsicht einen relativ bescheidenen Eingriff in seine grundrechtliche Position. Stellt man diesen Aspekten das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs (vgl. dazu Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.1 Abs. 2 und dortige Hinweise) entgegen, ergibt sich, dass der vorliegende Observationsbericht (inklusive Fotodokumentation und Videoaufnahmen) in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden können.
5.1.3
Anzufügen ist, dass im Sozialversicherungsrecht wohl insoweit von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist, als es sich um Beweismaterial handelt, das im
nicht
öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (vgl. Urteil 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4). Diese Situation ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdeführer macht keinen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Das Bundesgericht hat daher im vorliegenden Fall keinen Anlass zu überprüfen, ob der Miteinbezug des fraglichen Observationsmaterials, das in Verletzung von Art. 8 EMRK erlangt wurde, das Verfahren als Ganzes unfair erscheinen lässt (vgl. E. 1.2 und 1.3 vorne). Dessen ungeachtet sei an dieser Stelle zumindest kurz und beispielhaft skizziert, welche Kriterien im Falle einer Überprüfung von Relevanz sind: Die versicherte Person muss Gelegenheit haben, die Echtheit des rechtswidrig erlangten Beweises und dessen Verwendung (in einem streitigen Verfahren) anzufechten. Eine Rolle kommt ferner der Beweisqualität
zu. Ebenso den Umständen, unter denen der Beweis gewonnen wurde (vgl. dazu E. 5.1.2 in initio), und der Frage, ob sie geeignet sind, Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit oder Aussagekraft zu wecken. Ins Gewicht fällt ausserdem, welchen Einfluss der rechtswidrig erlangte Beweis auf den Prozessausgang hat (EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 § 95).
5.2.2
Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass der EGMR im Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint hat (§ 100).
5.3
Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestützt auf eine unzensierte Aktenlage zu beurteilen ist.
6.
In materieller Hinsicht ist das Vorliegen einer Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes ab dem Untersuchungszeitpunkt (16. Dezember 2011) durch Dr. med. B. streitig. Das kantonale Gericht hat bereits in seinem Rückweisungsentscheid vom 26. Juni 2014 dessen Gutachten, in welchem dem Versicherten
aktuell
eine leichtgradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Umfang von 20 % attestiert wird, als beweiskräftig qualifiziert (die Begründung ist in E. 6.2 des angefochtenen Entscheides wiedergegeben; zur sachverhaltlichen und rechtlichen Bindung von Rückweisungsentscheiden vgl. statt vieler Urteil 1C_205/2016 vom 10. November 2016 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen).
Der Beschwerdeführer bemängelt, im besagten Gutachten werde bloss eine abweichende Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes vorgenommen. Dr. med. B. nenne keine Fakten, die eine Verbesserung der Gesundheitslage gegenüber der Rentenzusprache vom 6. Januar 2010 zu begründen vermöchten. Dabei übersieht der Versicherte, dass die Vorinstanz die Tatfrage, ob sich der psychische Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache verändert hat, in Würdigung verschiedener medizinischer Berichte, die aktenkundig sind, insbesondere in Anbetracht der ergänzenden Stellungnahme des Dr. med. D. vom 19. März 2015, bejaht hat. Qualifiziert anzufechten (vgl. E. 1.2 vorne) ist daher nicht die
retrospektiv
andere Einschätzung des Dr. med. B., sondern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung, was unterblieben ist, weshalb sie auch für das Bundesgericht gilt (vgl. E. 1.1 vorne). Es ergeben sich immer wieder Konstellationen, bei welchen von einer im medizinischen Gutachten festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzuweichen ist, ohne dass dieses
seinen Beweiswert verlöre (vgl. statt vieler Urteil 8C_92/2017 vom 20. März 2017 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.
7.
Gemäss Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der IV-Stelle ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 59 Abs. 5 IVG; Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Zulässigkeit und Verwertbarkeit einer im Invalidenversicherungsverfahren angeordneten Observation. Eine von der IV-Stelle angeordnete Observation entbehrt einer genügenden gesetzlichen Grundlage und verletzt daher Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (E. 4).
Das Beweismaterial, das im Rahmen einer rechtswidrig angeordneten Observation im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wurde, ist im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar. In casu überwiegt das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs den hier relativ bescheidenen Eingriff in die grundrechtliche Position der versicherten Person (E. 5).
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143 I 377
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143 I 377
Sachverhalt ab Seite 378
A.
A.a
Der 1972 geborene A. bezog gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zug vom 6. Januar 2010 seit Februar 2008 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 53 %). Ausserdem hatte ihm die IV-Stelle diverse Hilfsmittel, unter anderem die leihweise Abgabe von Gehstöcken, zugesprochen.
Die IV-Stelle liess den Versicherten zwischen dem 9. und 22. November 2010 an vier verschiedenen Tagen observieren. Infolge der Observationsergebnisse sistierte sie die Leistungen (Verfügung vom 13. April 2011) und traf weitere Abklärungen, namentlich veranlasste sie eine psychiatrische Expertise bei Dr. med. B., FMH Psychiatrie und Psychotherapie. Mit Verfügung vom 5. November 2012 hob die Verwaltung den Rentenanspruch rückwirkend per 1. Februar 2008 auf. Mit einer weiteren Verfügung vom 9. November 2012 forderte sie zu Unrecht bezogene Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. April 2011 zurück.
A.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hob die Verfügung vom 5. November 2012 auf und wies die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 26. Juni 2014). Diese hob den Rentenanspruch auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Verfügung vom 9. September 2015). Ausserdem hob es die Rückerstattungsverfügung vom 9. November 2012 auf und sprach A. rückwirkend ab Mai 2011 bis zur Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 wieder Rentenleistungen zu (Verfügung vom 22. September 2015).
B.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2016 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die gegen die Verfügungen vom 9. und vom 22. September 2015 eingereichte Beschwerde ab.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 13. Oktober 2016 und die Verfügung der IV-Stelle vom 22. (recte: 9.) September 2015 seien aufzuheben. Es seien ihm über den 31. Oktober 2015 hinaus die bisherigen Rentenleistungen (Invaliditätsgrad von 53 %), nebst 5 % Verzugszins, auszurichten und sämtliche Hinweise auf die im November 2010 erfolgte Foto- und Videoobservation, inklusive das Revisionsgutachten des Dr. med. B., aus den Akten zu entfernen. Eventualiter sei die Sache zu medizinischen und beruflich-erwerbsbezogenen Abklärungen sowie zum Neuentscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, bzw. auf Abweisung der Beschwerde. Am 20. März 2017 hat A. dazu Stellung genommen.
D.
Die erste und zweite sozialrechtliche sowie die erste öffentlich-rechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1.- Hat das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Januar 2017 auch in der Invalidenversicherung Gültigkeit, indem eine von der IV-Stelle angeordnete Observation einer genügenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und daher Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt?
2.- Ist das Beweismaterial, das - im Rahmen einer von der IV-Stelle rechtswidrig angeordneten Observation - im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wurde, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar?"
Die drei Abteilungen haben die Rechtsfragen bejaht.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2
Die Beschwerde hat unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form - unter Bezugnahme auf und in Auseinandersetzung mit den entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen - darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Dabei gilt in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch die Vorinstanz wie auch in Bezug auf die Verletzung von Grundrechten eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_306/2016 vom 4. Juli 2016 E. 1.1 mit Hinweis auf
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 und Urteil 9C_619/2014 vom 31. März 2015 E. 2.2).
1.3
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. E. 1.2 vorne), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236).
2.
Die Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 basiert hauptsächlich auf dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. B. vom 21. Dezember 2011, das unter anderem unter Einbezug des Überwachungsberichts und der Fotodokumentation eines Mitarbeiters der C. AG vom 24. November 2010 erging. Das ebenfalls erstellte Videomaterial hat der Gutachter nicht gesichtet.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das besagte Gutachten eine rechtskonforme Entscheidgrundlage für die durchgeführte
Rentenrevision nach Art. 17 ATSG darstellt, da eine ausdrückliche und hinreichende gesetzliche Grundlage zur Foto- und Videoobservation im Bereich der Invalidenversicherung fehle. Das Abstellen auf diese Unterlagen resp. auf solche, die sich darauf abstützten, verletze den Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf das Urteil 61838/10 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 (endgültig am 18. Januar 2017).
3.
3.1
Das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 betrifft die Streitsache
Vukota-Bojic gegen die Schweiz
. Die Versicherte war im Auftrage des Unfallversicherers von einem Privatdetektiv überwacht worden. Darin erblickte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK, wonach jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz hat (Ziff. 1), sowie eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2; vgl. auch Art. 13 BV in Verbindung mit Art. 36 BV, die im Wesentlichen den gleichen Gehalt wie Art. 8 EMRK aufweisen [
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, u.a. publ. in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 13 BV]).
3.2
In der Unfallversicherung dient(e) primär Art. 43 ATSG in Verbindung mit Art. 28 ATSG als gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer privatdetektivlichen Observation im öffentlichen Raum. Während letztere Bestimmung unter anderem eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert (Art. 28 Abs. 2 ATSG), handelt erstere von der Abklärungspflicht des Versicherungsträgers. Dieser hat die Begehren zu prüfen, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte einzuholen (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Dazu sieht Art. 96 Abs. 1 lit. b UVG vor, dass die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der
Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe befugt sind, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach dem UVG übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um die Leistungsansprüche zu beurteilen sowie Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversicherungen zu koordinieren.
Hintergrund dieser Praxis bildet
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173. In diesem Leiturteil hatte das Bundesgericht für das unfallversicherungsrechtliche Verfahren erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränke.
3.3
In den § 66-68 des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016 legt der EGMR zunächst in allgemeiner Weise dar, wie die Formulierung "soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen" in Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu verstehen ist: Die entsprechende Massnahme muss in einem nationalen Gesetz verankert sein, das der betroffenen Person zugänglich ist. Ihre Konsequenzen müssen für diese vorhersehbar sein. Vorhersehbarkeit heisst dabei, dass das nationale Gesetz hinsichtlich Umstände und Voraussetzungen, unter denen staatliche Behörden zu einem Eingriff ins Privatleben ermächtigt werden, genügend klar sein muss. Mit Blick auf das Missbrauchspotential, das einer verdeckten Überwachung immanent ist, muss sich diese auf ein Gesetz abstützen, das besonders präzise ist, zumal die zur Verfügung stehende Technologie immer ausgeklügelter wird. Das Gesetz muss Schutz vor einem willkürlichen Eingriff bieten.
Ob dieser Schutz gegeben ist, überprüft der EGMR anhand aller Faktoren des konkreten Falles. Mit anderen Worten müssen sich die Art und Weise der Überwachung (beispielsweise "nur" reines Berichten oder auch Fotografieren bzw. Filmen), der Umfang der Massnahme ("nur" statische oder aktiv verfolgende Überwachung), die Dauer der Massnahme (insbesondere bezüglich der gesamten Überwachungsaktion), der Grund der Anordnung, die Zuständigkeit betreffend die Anordnung sowie Durchführung und Beaufsichtigung der Observation wie auch die Rechtsmittelmöglichkeiten aus dem nationalen Gesetz ergeben.
3.4
In Bezug auf den konkreten Fall der Savjeta Vukota-Bojic kam der EGMR sodann zum Schluss, dass Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG hinsichtlich der strittigen Observation (Bericht, Fotodokumentation und Videoaufnahmen) keine angemessene und wirksame Garantie gegen Missbrauch boten, an welchem Ergebnis sich nichts ändere, dass die fragliche Überwachung weniger ins Privatleben eingreife als zum Beispiel eine Telefonabhörung (§ 76 f. des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
Der EGMR anerkannte wohl, dass die zitierten Gesetzesbestimmungen der Versicherten frei zugänglich waren (§ 69 f.). Auch erinnerte er mit Blick auf die Frage, ob Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG explizit oder zumindest implizit das Aufnehmen von Fotos oder Videos erlaubten, daran, dass die Auslegung und Anwendung nationalen Rechts Sache der nationalen Gerichte sei (§ 71). Eine
im Gesamten
hinreichend klare und detaillierte Gesetzesbestimmung vermochte er jedoch nicht auszumachen. Art. 28 ZGB (zivilrechtlicher Schutz der Persönlichkeit) und Art. 179
quater
StGB (strafrechtlicher Schutz des Privatbereichs) in Verbindung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Beschränkung der Observation auf den öffentlichen Raum; Verbot der Kontaktaufnahme mit der versicherten Person zwecks Eindringens in deren Privatleben) allein genügten nicht (§ 72 f.). Sie umfassten keine versicherungsspezifischen Vorschriften betreffend die Bewilligung oder die Beaufsichtigung der Durchführung einer Observation. Ferner eröffneten sich Versicherungsgesellschaften (in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe) infolge fehlender Regelung der Höchstdauer der Überwachung bzw. infolge fehlender Regelung deren gerichtlichen Überprüfbarkeit ein weiter Ermessensspielraum über den Beschluss, unter welchen Umständen eine Observation eingeleitet wird und wie lange eine solche dauert (§ 74). Im Weiteren schwiegen sich Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG über die örtliche und zeitliche Aufbewahrung der Aufzeichnungen, über die Zugangsbefugnis zu den gesammelten Daten und über die Anfechtungsmöglichkeit der diesbezüglichen Handhabung wie auch über die Durchsicht, die Verwendung, die Weitergabe oder die Zerstörung der Aufzeichnungen aus (§ 75).
3.5
In der Folge erübrigte sich ein Eingehen auf die Frage nach der Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft, wie es Art. 8 Ziff. 2 EMRK zusätzlich fordert (§ 78 des EGMR-Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
4.
In der Invalidenversicherung findet sich in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermöglicht, zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Observation durch eine Privatdetektei davon mitumfasst (
BGE 137 I 327
E. 5.2 S. 331 mit Hinweis auf die Materialien). Insgesamt präsentiert sich jedoch keine andere Rechtslage als im UV-Verfahren. Es mag durchaus sein, dass verschiedene Punkte wie die Aktenführung und Aufbewahrung, das Bearbeiten und die Bekanntgabe von Personendaten sowie das sozialversicherungsrechtliche Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Verfügung heute schon in anderen Gesetzen geregelt werden, wie das BSV festhält, ohne dass es aber die entsprechenden gesetzlichen Fundstellen angibt. Indes räumt es selber ein, dass die weiteren Punkte wie die Dauer der Observation, das Verfahren der Anordnung oder die zulässigen Observationsumstände nicht in einem Gesetz selber geregelt sind. Dass diese Punkte mehr oder weniger detailliert in "etliche(n) Urteile(n) des Bundesgerichts" konkretisiert sind, wie das BSV meint, genügt nach Auffassung des EGMR eben nicht. Für ihn ist diesbezüglich nicht massgebend, dass Nachforschungen durch einen Privatdetektiv Ausnahmecharakter haben (
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 174: "nur in einem verschwindend kleinen Promillesatz"). Vielmehr bemisst er das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage sowie das Ausmass deren Bestimmtheit am erheblichen Missbrauchs- und Willkürpotential, das einer Observation innewohnt.
Nach dem Gesagten fehlt es in der Invalidenversicherung - gleichermassen wie im Unfallversicherungsrecht - an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung
umfassend
klar und detailliert regelt, mithin die Observation des Beschwerdeführers im November 2010 an und für sich rechtswidrig, das heisst in Verletzung von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV erfolgte. An
BGE 137 I 327
kann nicht weiter festgehalten werden.
5.
Eine andere Frage ist, ob das Material, das im Rahmen der widerrechtlichen Observation gesammelt wurde, im vorliegenden Verfahren beweismässig verwertbar ist. Wie aus dem EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 erhellt, ist sie allein nach schweizerischem Recht zu beantworten. Der EGMR prüft nur, aber immerhin, ob ein Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewesen ist (§ 91, 93 f. und 96).
5.1
5.1.1
Im Strafrecht dürfen Beweise, welche die
Strafbehörden
in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 war nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht derart absolut ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Die ältere Rechtsprechung hat sie zugelassen, wenn das Beweismittel an sich zulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg erreichbar war. Nach der neueren Rechtsprechung genügte dies nicht mehr. Vielmehr war eine Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat war, umso eher überwog das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet blieb (
BGE 131 I 272
E. 4.1.1 und 4.1.2 S. 278 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf das Gebot eines fairen Verfahrens ergab sich sodann insoweit eine weitere Präzisierung, als eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme zu strafprozessualen Zwecken solange verwertbar war, als der Beschuldigte die aufgezeichneten Handlungen aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht hatte und ihm dabei keine Falle gestellt worden war (
BGE 131 I 272
E. 4.2 S. 279). Diese Rechtsprechung ist mangels fachspezifischer Kodifizierung auch ins Sozialversicherungsrecht eingeflossen (Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2).
In diesem Bereich findet sich keine Bestimmung des Beweisverwertungsverbots. Die stattgefundene Observation entbehrt einer formellen Voraussetzung in dem Sinne, dass der Gesetzgeber wohl in der Invalidenversicherung eine Observationsmöglichkeit durch eine Privatdetektei ausdrücklich installieren wollte, diese jedoch nicht hinreichend legiferierte (vgl. E. 3.4 und 4 vorne). Wie der erläuternde Bericht des BSV vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens über die Revision des ATSG (S. 5 f. unten) zeigt, soll dieses Manko rasch behoben werden. Da am 1. Januar 2011 zudem die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten ist, mit der nebst dem Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Verfahrensrechts aktualisiert wurde, rechtfertigt es sich, dass für den Entscheid über die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Beweises (vgl. E. 4 vorne) somit hauptsächlich die Interessenabwägung
zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend ist (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Dies gilt umso mehr, als die meisten kantonalen Verfahrensordnungen (vgl. Art. 61 ATSG) subsidiär auf die ZPO verweisen, so auch § 14 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zug vom 1. April 1976 (VRG; BGS 162.1), und weder das VRG noch die ZPO eine zusätzliche Hürde aufstellen.
5.1.2
In concreto handelt es sich um (unbeeinflusste) Handlungen des Beschwerdeführers, die im öffentlichen Raum aufgenommen wurden. Zudem war die Observation, eingeleitet auf Grund ausgewiesener Zweifel über die Leistungs(un)fähigkeit des Versicherten, auf vier Tage innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen begrenzt, wobei die einzelnen Überwachungsphasen zwischen fünf und neun Stunden dauerten. Der Beschwerdeführer war somit weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und erlitt in dieser Hinsicht einen relativ bescheidenen Eingriff in seine grundrechtliche Position. Stellt man diesen Aspekten das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs (vgl. dazu Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.1 Abs. 2 und dortige Hinweise) entgegen, ergibt sich, dass der vorliegende Observationsbericht (inklusive Fotodokumentation und Videoaufnahmen) in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden können.
5.1.3
Anzufügen ist, dass im Sozialversicherungsrecht wohl insoweit von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist, als es sich um Beweismaterial handelt, das im
nicht
öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (vgl. Urteil 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4). Diese Situation ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdeführer macht keinen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Das Bundesgericht hat daher im vorliegenden Fall keinen Anlass zu überprüfen, ob der Miteinbezug des fraglichen Observationsmaterials, das in Verletzung von Art. 8 EMRK erlangt wurde, das Verfahren als Ganzes unfair erscheinen lässt (vgl. E. 1.2 und 1.3 vorne). Dessen ungeachtet sei an dieser Stelle zumindest kurz und beispielhaft skizziert, welche Kriterien im Falle einer Überprüfung von Relevanz sind: Die versicherte Person muss Gelegenheit haben, die Echtheit des rechtswidrig erlangten Beweises und dessen Verwendung (in einem streitigen Verfahren) anzufechten. Eine Rolle kommt ferner der Beweisqualität
zu. Ebenso den Umständen, unter denen der Beweis gewonnen wurde (vgl. dazu E. 5.1.2 in initio), und der Frage, ob sie geeignet sind, Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit oder Aussagekraft zu wecken. Ins Gewicht fällt ausserdem, welchen Einfluss der rechtswidrig erlangte Beweis auf den Prozessausgang hat (EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 § 95).
5.2.2
Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass der EGMR im Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint hat (§ 100).
5.3
Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestützt auf eine unzensierte Aktenlage zu beurteilen ist.
6.
In materieller Hinsicht ist das Vorliegen einer Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes ab dem Untersuchungszeitpunkt (16. Dezember 2011) durch Dr. med. B. streitig. Das kantonale Gericht hat bereits in seinem Rückweisungsentscheid vom 26. Juni 2014 dessen Gutachten, in welchem dem Versicherten
aktuell
eine leichtgradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Umfang von 20 % attestiert wird, als beweiskräftig qualifiziert (die Begründung ist in E. 6.2 des angefochtenen Entscheides wiedergegeben; zur sachverhaltlichen und rechtlichen Bindung von Rückweisungsentscheiden vgl. statt vieler Urteil 1C_205/2016 vom 10. November 2016 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen).
Der Beschwerdeführer bemängelt, im besagten Gutachten werde bloss eine abweichende Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes vorgenommen. Dr. med. B. nenne keine Fakten, die eine Verbesserung der Gesundheitslage gegenüber der Rentenzusprache vom 6. Januar 2010 zu begründen vermöchten. Dabei übersieht der Versicherte, dass die Vorinstanz die Tatfrage, ob sich der psychische Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache verändert hat, in Würdigung verschiedener medizinischer Berichte, die aktenkundig sind, insbesondere in Anbetracht der ergänzenden Stellungnahme des Dr. med. D. vom 19. März 2015, bejaht hat. Qualifiziert anzufechten (vgl. E. 1.2 vorne) ist daher nicht die
retrospektiv
andere Einschätzung des Dr. med. B., sondern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung, was unterblieben ist, weshalb sie auch für das Bundesgericht gilt (vgl. E. 1.1 vorne). Es ergeben sich immer wieder Konstellationen, bei welchen von einer im medizinischen Gutachten festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzuweichen ist, ohne dass dieses
seinen Beweiswert verlöre (vgl. statt vieler Urteil 8C_92/2017 vom 20. März 2017 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.
7.
Gemäss Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der IV-Stelle ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 59 al. 5 LAI; art. 13 Cst.; art. 8 CEDH; admissibilité et caractère exploitable d'une surveillance ordonnée dans la procédure de l'assurance-invalidité. Une surveillance ordonnée par l'office AI est dénuée d'une base légale suffisante et viole donc l'art. 8 CEDH respectivement l'art. 13 Cst. (consid. 4).
Le moyen de preuve, qui a été obtenu dans le cadre d'une surveillance ordonnée de manière illicite dans l'espace public librement visible, peut être exploité dans la procédure de l'assurance-invalidité en fonction d'une pesée des intérêts privés et publics. En l'espèce, l'intérêt public prépondérant et important à empêcher la fraude à l'assurance l'emporte sur l'atteinte relativement modeste aux droits fondamentaux de la personne assurée (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 378
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A.a
Der 1972 geborene A. bezog gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zug vom 6. Januar 2010 seit Februar 2008 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 53 %). Ausserdem hatte ihm die IV-Stelle diverse Hilfsmittel, unter anderem die leihweise Abgabe von Gehstöcken, zugesprochen.
Die IV-Stelle liess den Versicherten zwischen dem 9. und 22. November 2010 an vier verschiedenen Tagen observieren. Infolge der Observationsergebnisse sistierte sie die Leistungen (Verfügung vom 13. April 2011) und traf weitere Abklärungen, namentlich veranlasste sie eine psychiatrische Expertise bei Dr. med. B., FMH Psychiatrie und Psychotherapie. Mit Verfügung vom 5. November 2012 hob die Verwaltung den Rentenanspruch rückwirkend per 1. Februar 2008 auf. Mit einer weiteren Verfügung vom 9. November 2012 forderte sie zu Unrecht bezogene Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. April 2011 zurück.
A.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hob die Verfügung vom 5. November 2012 auf und wies die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 26. Juni 2014). Diese hob den Rentenanspruch auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Verfügung vom 9. September 2015). Ausserdem hob es die Rückerstattungsverfügung vom 9. November 2012 auf und sprach A. rückwirkend ab Mai 2011 bis zur Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 wieder Rentenleistungen zu (Verfügung vom 22. September 2015).
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Mit Entscheid vom 13. Oktober 2016 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die gegen die Verfügungen vom 9. und vom 22. September 2015 eingereichte Beschwerde ab.
C.
A. beantragt vor Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 13. Oktober 2016 und die Verfügung der IV-Stelle vom 22. (recte: 9.) September 2015 seien aufzuheben. Es seien ihm über den 31. Oktober 2015 hinaus die bisherigen Rentenleistungen (Invaliditätsgrad von 53 %), nebst 5 % Verzugszins, auszurichten und sämtliche Hinweise auf die im November 2010 erfolgte Foto- und Videoobservation, inklusive das Revisionsgutachten des Dr. med. B., aus den Akten zu entfernen. Eventualiter sei die Sache zu medizinischen und beruflich-erwerbsbezogenen Abklärungen sowie zum Neuentscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, bzw. auf Abweisung der Beschwerde. Am 20. März 2017 hat A. dazu Stellung genommen.
D.
Die erste und zweite sozialrechtliche sowie die erste öffentlich-rechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1.- Hat das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Januar 2017 auch in der Invalidenversicherung Gültigkeit, indem eine von der IV-Stelle angeordnete Observation einer genügenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und daher Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt?
2.- Ist das Beweismaterial, das - im Rahmen einer von der IV-Stelle rechtswidrig angeordneten Observation - im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wurde, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar?"
Die drei Abteilungen haben die Rechtsfragen bejaht.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2
Die Beschwerde hat unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form - unter Bezugnahme auf und in Auseinandersetzung mit den entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen - darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Dabei gilt in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch die Vorinstanz wie auch in Bezug auf die Verletzung von Grundrechten eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_306/2016 vom 4. Juli 2016 E. 1.1 mit Hinweis auf
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 und Urteil 9C_619/2014 vom 31. März 2015 E. 2.2).
1.3
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. E. 1.2 vorne), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 141 V 234
E. 1 S. 236).
2.
Die Rentenaufhebung per Ende Oktober 2015 basiert hauptsächlich auf dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. B. vom 21. Dezember 2011, das unter anderem unter Einbezug des Überwachungsberichts und der Fotodokumentation eines Mitarbeiters der C. AG vom 24. November 2010 erging. Das ebenfalls erstellte Videomaterial hat der Gutachter nicht gesichtet.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das besagte Gutachten eine rechtskonforme Entscheidgrundlage für die durchgeführte
Rentenrevision nach Art. 17 ATSG darstellt, da eine ausdrückliche und hinreichende gesetzliche Grundlage zur Foto- und Videoobservation im Bereich der Invalidenversicherung fehle. Das Abstellen auf diese Unterlagen resp. auf solche, die sich darauf abstützten, verletze den Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf das Urteil 61838/10 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 (endgültig am 18. Januar 2017).
3.
3.1
Das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 betrifft die Streitsache
Vukota-Bojic gegen die Schweiz
. Die Versicherte war im Auftrage des Unfallversicherers von einem Privatdetektiv überwacht worden. Darin erblickte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK, wonach jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz hat (Ziff. 1), sowie eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2; vgl. auch Art. 13 BV in Verbindung mit Art. 36 BV, die im Wesentlichen den gleichen Gehalt wie Art. 8 EMRK aufweisen [
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, u.a. publ. in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 13 BV]).
3.2
In der Unfallversicherung dient(e) primär Art. 43 ATSG in Verbindung mit Art. 28 ATSG als gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer privatdetektivlichen Observation im öffentlichen Raum. Während letztere Bestimmung unter anderem eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert (Art. 28 Abs. 2 ATSG), handelt erstere von der Abklärungspflicht des Versicherungsträgers. Dieser hat die Begehren zu prüfen, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte einzuholen (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Dazu sieht Art. 96 Abs. 1 lit. b UVG vor, dass die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der
Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe befugt sind, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach dem UVG übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um die Leistungsansprüche zu beurteilen sowie Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversicherungen zu koordinieren.
Hintergrund dieser Praxis bildet
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173. In diesem Leiturteil hatte das Bundesgericht für das unfallversicherungsrechtliche Verfahren erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränke.
3.3
In den § 66-68 des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016 legt der EGMR zunächst in allgemeiner Weise dar, wie die Formulierung "soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen" in Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu verstehen ist: Die entsprechende Massnahme muss in einem nationalen Gesetz verankert sein, das der betroffenen Person zugänglich ist. Ihre Konsequenzen müssen für diese vorhersehbar sein. Vorhersehbarkeit heisst dabei, dass das nationale Gesetz hinsichtlich Umstände und Voraussetzungen, unter denen staatliche Behörden zu einem Eingriff ins Privatleben ermächtigt werden, genügend klar sein muss. Mit Blick auf das Missbrauchspotential, das einer verdeckten Überwachung immanent ist, muss sich diese auf ein Gesetz abstützen, das besonders präzise ist, zumal die zur Verfügung stehende Technologie immer ausgeklügelter wird. Das Gesetz muss Schutz vor einem willkürlichen Eingriff bieten.
Ob dieser Schutz gegeben ist, überprüft der EGMR anhand aller Faktoren des konkreten Falles. Mit anderen Worten müssen sich die Art und Weise der Überwachung (beispielsweise "nur" reines Berichten oder auch Fotografieren bzw. Filmen), der Umfang der Massnahme ("nur" statische oder aktiv verfolgende Überwachung), die Dauer der Massnahme (insbesondere bezüglich der gesamten Überwachungsaktion), der Grund der Anordnung, die Zuständigkeit betreffend die Anordnung sowie Durchführung und Beaufsichtigung der Observation wie auch die Rechtsmittelmöglichkeiten aus dem nationalen Gesetz ergeben.
3.4
In Bezug auf den konkreten Fall der Savjeta Vukota-Bojic kam der EGMR sodann zum Schluss, dass Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG hinsichtlich der strittigen Observation (Bericht, Fotodokumentation und Videoaufnahmen) keine angemessene und wirksame Garantie gegen Missbrauch boten, an welchem Ergebnis sich nichts ändere, dass die fragliche Überwachung weniger ins Privatleben eingreife als zum Beispiel eine Telefonabhörung (§ 76 f. des Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
Der EGMR anerkannte wohl, dass die zitierten Gesetzesbestimmungen der Versicherten frei zugänglich waren (§ 69 f.). Auch erinnerte er mit Blick auf die Frage, ob Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG explizit oder zumindest implizit das Aufnehmen von Fotos oder Videos erlaubten, daran, dass die Auslegung und Anwendung nationalen Rechts Sache der nationalen Gerichte sei (§ 71). Eine
im Gesamten
hinreichend klare und detaillierte Gesetzesbestimmung vermochte er jedoch nicht auszumachen. Art. 28 ZGB (zivilrechtlicher Schutz der Persönlichkeit) und Art. 179
quater
StGB (strafrechtlicher Schutz des Privatbereichs) in Verbindung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Beschränkung der Observation auf den öffentlichen Raum; Verbot der Kontaktaufnahme mit der versicherten Person zwecks Eindringens in deren Privatleben) allein genügten nicht (§ 72 f.). Sie umfassten keine versicherungsspezifischen Vorschriften betreffend die Bewilligung oder die Beaufsichtigung der Durchführung einer Observation. Ferner eröffneten sich Versicherungsgesellschaften (in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe) infolge fehlender Regelung der Höchstdauer der Überwachung bzw. infolge fehlender Regelung deren gerichtlichen Überprüfbarkeit ein weiter Ermessensspielraum über den Beschluss, unter welchen Umständen eine Observation eingeleitet wird und wie lange eine solche dauert (§ 74). Im Weiteren schwiegen sich Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG über die örtliche und zeitliche Aufbewahrung der Aufzeichnungen, über die Zugangsbefugnis zu den gesammelten Daten und über die Anfechtungsmöglichkeit der diesbezüglichen Handhabung wie auch über die Durchsicht, die Verwendung, die Weitergabe oder die Zerstörung der Aufzeichnungen aus (§ 75).
3.5
In der Folge erübrigte sich ein Eingehen auf die Frage nach der Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft, wie es Art. 8 Ziff. 2 EMRK zusätzlich fordert (§ 78 des EGMR-Urteils 61838/10 vom 18. Oktober 2016).
4.
In der Invalidenversicherung findet sich in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermöglicht, zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Observation durch eine Privatdetektei davon mitumfasst (
BGE 137 I 327
E. 5.2 S. 331 mit Hinweis auf die Materialien). Insgesamt präsentiert sich jedoch keine andere Rechtslage als im UV-Verfahren. Es mag durchaus sein, dass verschiedene Punkte wie die Aktenführung und Aufbewahrung, das Bearbeiten und die Bekanntgabe von Personendaten sowie das sozialversicherungsrechtliche Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Verfügung heute schon in anderen Gesetzen geregelt werden, wie das BSV festhält, ohne dass es aber die entsprechenden gesetzlichen Fundstellen angibt. Indes räumt es selber ein, dass die weiteren Punkte wie die Dauer der Observation, das Verfahren der Anordnung oder die zulässigen Observationsumstände nicht in einem Gesetz selber geregelt sind. Dass diese Punkte mehr oder weniger detailliert in "etliche(n) Urteile(n) des Bundesgerichts" konkretisiert sind, wie das BSV meint, genügt nach Auffassung des EGMR eben nicht. Für ihn ist diesbezüglich nicht massgebend, dass Nachforschungen durch einen Privatdetektiv Ausnahmecharakter haben (
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 174: "nur in einem verschwindend kleinen Promillesatz"). Vielmehr bemisst er das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage sowie das Ausmass deren Bestimmtheit am erheblichen Missbrauchs- und Willkürpotential, das einer Observation innewohnt.
Nach dem Gesagten fehlt es in der Invalidenversicherung - gleichermassen wie im Unfallversicherungsrecht - an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung
umfassend
klar und detailliert regelt, mithin die Observation des Beschwerdeführers im November 2010 an und für sich rechtswidrig, das heisst in Verletzung von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV erfolgte. An
BGE 137 I 327
kann nicht weiter festgehalten werden.
5.
Eine andere Frage ist, ob das Material, das im Rahmen der widerrechtlichen Observation gesammelt wurde, im vorliegenden Verfahren beweismässig verwertbar ist. Wie aus dem EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 erhellt, ist sie allein nach schweizerischem Recht zu beantworten. Der EGMR prüft nur, aber immerhin, ob ein Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewesen ist (§ 91, 93 f. und 96).
5.1
5.1.1
Im Strafrecht dürfen Beweise, welche die
Strafbehörden
in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 war nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht derart absolut ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Die ältere Rechtsprechung hat sie zugelassen, wenn das Beweismittel an sich zulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg erreichbar war. Nach der neueren Rechtsprechung genügte dies nicht mehr. Vielmehr war eine Interessenabwägung anzustellen: Je schwerer die zu beurteilende Straftat war, umso eher überwog das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet blieb (
BGE 131 I 272
E. 4.1.1 und 4.1.2 S. 278 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf das Gebot eines fairen Verfahrens ergab sich sodann insoweit eine weitere Präzisierung, als eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme zu strafprozessualen Zwecken solange verwertbar war, als der Beschuldigte die aufgezeichneten Handlungen aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht hatte und ihm dabei keine Falle gestellt worden war (
BGE 131 I 272
E. 4.2 S. 279). Diese Rechtsprechung ist mangels fachspezifischer Kodifizierung auch ins Sozialversicherungsrecht eingeflossen (Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2).
In diesem Bereich findet sich keine Bestimmung des Beweisverwertungsverbots. Die stattgefundene Observation entbehrt einer formellen Voraussetzung in dem Sinne, dass der Gesetzgeber wohl in der Invalidenversicherung eine Observationsmöglichkeit durch eine Privatdetektei ausdrücklich installieren wollte, diese jedoch nicht hinreichend legiferierte (vgl. E. 3.4 und 4 vorne). Wie der erläuternde Bericht des BSV vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens über die Revision des ATSG (S. 5 f. unten) zeigt, soll dieses Manko rasch behoben werden. Da am 1. Januar 2011 zudem die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten ist, mit der nebst dem Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Verfahrensrechts aktualisiert wurde, rechtfertigt es sich, dass für den Entscheid über die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Beweises (vgl. E. 4 vorne) somit hauptsächlich die Interessenabwägung
zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend ist (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Dies gilt umso mehr, als die meisten kantonalen Verfahrensordnungen (vgl. Art. 61 ATSG) subsidiär auf die ZPO verweisen, so auch § 14 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zug vom 1. April 1976 (VRG; BGS 162.1), und weder das VRG noch die ZPO eine zusätzliche Hürde aufstellen.
5.1.2
In concreto handelt es sich um (unbeeinflusste) Handlungen des Beschwerdeführers, die im öffentlichen Raum aufgenommen wurden. Zudem war die Observation, eingeleitet auf Grund ausgewiesener Zweifel über die Leistungs(un)fähigkeit des Versicherten, auf vier Tage innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen begrenzt, wobei die einzelnen Überwachungsphasen zwischen fünf und neun Stunden dauerten. Der Beschwerdeführer war somit weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und erlitt in dieser Hinsicht einen relativ bescheidenen Eingriff in seine grundrechtliche Position. Stellt man diesen Aspekten das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs (vgl. dazu Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.1 Abs. 2 und dortige Hinweise) entgegen, ergibt sich, dass der vorliegende Observationsbericht (inklusive Fotodokumentation und Videoaufnahmen) in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden können.
5.1.3
Anzufügen ist, dass im Sozialversicherungsrecht wohl insoweit von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist, als es sich um Beweismaterial handelt, das im
nicht
öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (vgl. Urteil 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4). Diese Situation ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdeführer macht keinen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Das Bundesgericht hat daher im vorliegenden Fall keinen Anlass zu überprüfen, ob der Miteinbezug des fraglichen Observationsmaterials, das in Verletzung von Art. 8 EMRK erlangt wurde, das Verfahren als Ganzes unfair erscheinen lässt (vgl. E. 1.2 und 1.3 vorne). Dessen ungeachtet sei an dieser Stelle zumindest kurz und beispielhaft skizziert, welche Kriterien im Falle einer Überprüfung von Relevanz sind: Die versicherte Person muss Gelegenheit haben, die Echtheit des rechtswidrig erlangten Beweises und dessen Verwendung (in einem streitigen Verfahren) anzufechten. Eine Rolle kommt ferner der Beweisqualität
zu. Ebenso den Umständen, unter denen der Beweis gewonnen wurde (vgl. dazu E. 5.1.2 in initio), und der Frage, ob sie geeignet sind, Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit oder Aussagekraft zu wecken. Ins Gewicht fällt ausserdem, welchen Einfluss der rechtswidrig erlangte Beweis auf den Prozessausgang hat (EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 § 95).
5.2.2
Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass der EGMR im Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint hat (§ 100).
5.3
Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestützt auf eine unzensierte Aktenlage zu beurteilen ist.
6.
In materieller Hinsicht ist das Vorliegen einer Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes ab dem Untersuchungszeitpunkt (16. Dezember 2011) durch Dr. med. B. streitig. Das kantonale Gericht hat bereits in seinem Rückweisungsentscheid vom 26. Juni 2014 dessen Gutachten, in welchem dem Versicherten
aktuell
eine leichtgradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Umfang von 20 % attestiert wird, als beweiskräftig qualifiziert (die Begründung ist in E. 6.2 des angefochtenen Entscheides wiedergegeben; zur sachverhaltlichen und rechtlichen Bindung von Rückweisungsentscheiden vgl. statt vieler Urteil 1C_205/2016 vom 10. November 2016 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen).
Der Beschwerdeführer bemängelt, im besagten Gutachten werde bloss eine abweichende Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes vorgenommen. Dr. med. B. nenne keine Fakten, die eine Verbesserung der Gesundheitslage gegenüber der Rentenzusprache vom 6. Januar 2010 zu begründen vermöchten. Dabei übersieht der Versicherte, dass die Vorinstanz die Tatfrage, ob sich der psychische Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache verändert hat, in Würdigung verschiedener medizinischer Berichte, die aktenkundig sind, insbesondere in Anbetracht der ergänzenden Stellungnahme des Dr. med. D. vom 19. März 2015, bejaht hat. Qualifiziert anzufechten (vgl. E. 1.2 vorne) ist daher nicht die
retrospektiv
andere Einschätzung des Dr. med. B., sondern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung, was unterblieben ist, weshalb sie auch für das Bundesgericht gilt (vgl. E. 1.1 vorne). Es ergeben sich immer wieder Konstellationen, bei welchen von einer im medizinischen Gutachten festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzuweichen ist, ohne dass dieses
seinen Beweiswert verlöre (vgl. statt vieler Urteil 8C_92/2017 vom 20. März 2017 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.
7.
Gemäss Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der IV-Stelle ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 59 cpv. 5 LAI; art. 13 Cost.; art. 8 CEDU; ammissibilità e utilizzabilità di dati di una sorveglianza ordinata nella procedura dell'assicurazione per l'invalidità. Una sorveglianza ordinata dall'ufficio AI è sprovvista di una base legale sufficiente e viola dunque l'art. 8 CEDU rispettivamente l'art. 13 Cost. (consid. 4).
Il materiale probatorio, ottenuto nell'ambito di una sorveglianza ordinata in modo illecito nello spazio pubblico liberamente visibile, può essere utilizzato nella procedura dell'assicurazione per l'invalidità dopo una ponderazione degli interessi privati e pubblici. In concreto, l'interesse pubblico notevole e preponderante per impedire la frode all'assicurazione prevale sul pregiudizio relativamente modesto dei diritti fondamentali della persona assicurata (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,508
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143 I 388
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143 I 388
Sachverhalt ab Seite 390
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue Bestattungsverordnung (BesV/ZH; LS 818.61). § 29 BesV/ZH hat folgenden Wortlaut:
"1 Urnen und Kremationsasche dürfen ausserhalb von Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn
a. die Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und Umweltrechts eingehalten werden,
b. Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können.
2 Die Gemeinden können das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die Direktion zuständig.
3 Das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen ist verboten."
Am 5. Juni 2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert, wonach die BesV/ZH erlassen und auf den 1. Januar 2016 unter Aufhebung der bisherigen in Kraft gesetzt werde.
B. Gegen diesen am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss des Regierungsrates liess der Verein Dignitas am 4. Juli 2015 Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 BesV/ZH sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Am 15. September 2015 setzte der Regierungsrat die BesV/ZH unter Ausnahme dessen § 29 Abs. 3 in Kraft. Mit Urteil vom 28. Januar 2016 wies das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde vom 14. März 2016 an das Bundesgericht beantragt der Verein Dignitas, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2016 und § 29 Abs. 3 BesV/ZH seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Zürich aufzuheben.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer repliziert mit Eingabe vom 23. Mai 2016.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, der Verordnungsgeber und die Vorinstanz hätten die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt. Im Kanton Zürich gelte zwar auf Grund einer kantonalen Regelung für Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich oder für Personen ohne Wohnsitz im Kanton Zürich, die im Kanton verstorben sind, ein Bestattungsmonopol. Falls jedoch eine Feuerbestattung stattfinde, könnten die sterblichen Überreste der verstorbenen Person den Angehörigen überlassen werden, die im Rahmen der Schicklichkeit darüber verfügen dürften. § 29 Abs. 3 BesV/ZH, welcher das Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verbietet, falls dies gewerbsmässig erfolgt, schränke demzufolge Art. 27 BV ein, ohne dass dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage oder ein öffentliches Interesse vorliege, und wahre den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
2.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 164 f.; BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BGE 136 I 29 E. 3.2 S. 32 f.; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 70; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2. Aufl. 2006, S. 130 ff.). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165 mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 175 ff., 293, 296; REICH, a.a.O., S. 436). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947) ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg- und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist; insbesondere im Lichte von Art. 94 Abs. 4 BV grundsätzlich unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen (BGE 132 I 282 E. 3.3 S. 287 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; BGE 124 I 11 E. 3b S. 15 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis).
2.2 Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte; hatte der oder die Verstorbene nicht im Kanton Zürich Wohnsitz und wird die Leiche nicht an den ausserkantonalen Friedhof überführt, erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist (§ 55 Abs. 2 GesG/ZH). In der Wohngemeinde ist die Bestattung unentgeltlich (§ 56 GesG/ZH). Die Gemeinden stellen auf den Friedhöfen genügend Grabplätze für Erd- und Urnenbestattungen zur Verfügung (§ 57 GesG/ZH). Bei Kremationen können die Angehörigen der verstorbenen Person über die in einer Urne gesammelte Leichenasche im Rahmen der Schicklichkeit verfügen (§ 55 Abs. 4 GesG/ZH; vgl. BGE 129 I 173 E. 2.1 S. 177 mit zahlreichen Hinweisen; so auch PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, 1948, S. 152 ff.). Das Bestattungswesen ist im Kanton Zürich, wie in anderen Kantonen auch (vgl. etwa für den Kanton Wallis § 129 Abs. 4 des Gesundheitsgesetzes vom 14. Februar 2008, abweichend die Rechtslage im Kanton Bern gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über das Bestattungswesen vom 27. Oktober 2010), monopolisiert und als öffentliche Aufgabe der Gemeinde ausgestaltet worden (zu Art. 53 Abs. 2 aBV bereits BGE 43 I 167 E. 3 S. 178; 45 I 119 E. 5 S. 132; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8; REMUND, a.a.O., S. 72 ff.; und neustens RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Historische Entwicklung des Bestattungsrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 17 f.; vgl. auch die Übersicht bei BURIM RAMAJ, Dokumentation des Friedhofrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 65 ff.). Die rechtliche Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich hält vor den Schranken von Art. 36 BV (BGE 132 I 282 E. 3.2 und 3.3 S. 287; BGE 128 I 3 E. 3a und b S. 9 ff.; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.2) und von Art. 94 Abs. 4 BV (BGE 142 I 99 E. 2.4.1 S. 111, BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165) stand, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
2.2.1 Gemäss § 55 Abs. 1 GesG/ZH erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte. Unter Beachtung der langjährigen höchstrichterlichen Praxis, wonach die (Leichen-)Bestattung sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung umfasst (BGE 43 I 167 E. 3 S. 179; 45 I 119 E. 5 S. 132), beruht die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich auf einer formell-gesetzlichen und damit einer Art. 36 Abs. 1 BV genügenden rechtlichen Grundlage. Die Monopolisierung ist des Weiteren aus überwiegenden sozialpolitischen und polizeilichen Gründen gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8b). Die Wurzeln des Bestattungswesens als öffentliche Aufgabe des Gemeinwesens liegen in seiner Säkularisierung. Ausgehend von der Überlegung, dass gemäss "Sitte sämtlicher gebildeter Völker" dem Leichnam Achtung gebührt (grundlegend ALBERT MÄCHLER, Das Begräbniswesen nach schweizerischem Bundesrecht, 1892, S. 48; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 464; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, S. 380; ebenso BGE 125 I 300 E. 2a S. 305), wurde das Begräbniswesen nicht mehr als religiös, sondern als bürgerlich (im Sinne von "weltlich" [BGE 45 I 119 E. 6 S. 134]) eingestuft, und dem Gemeinwesen aus Gründen der Menschenwürde die Aufgabe übertragen, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich begraben werden kann (Art. 53 Abs. 2 aBV; vgl. ausführlich MÄCHLER, a.a.O., S. 36 ff.; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 160; zur Rechtslage seit Inkrafttreten von Art. 7 BV siehe Botschaft, a.a.O., S. 141 zu Art. 6; bestätigt in BGE 129 I 302 E. 1.2.5 S. 311; BGE 125 I 300 E. 2a S. 306; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 29 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 464, 508). Seit Inkrafttreten raumplanungs- und gewässerschutzrechtlicher Vorschriften insbesondere rechtfertigt sich eine Monopolisierung des Bestattungswesens auch aus polizeilichen Gründen, wird auf diesem Weg doch zuverlässig verhindert, dass etwa öffentliche Gewässer als Entsorgungsstätten für Urnen mit Totenasche zweckentfremdet werden (siehe "Versenkte Urnen im Zürichsee", Zeitungsartikel NZZ vom 19. April 2010; "Anzeige wegen 'Störung des Totenfriedens' nach Urnenfund", Zeitungsartikel Tagesanzeiger vom 19. April 2010). Angesichts dessen, dass gemäss der anwendbaren gesetzlichen Grundlage (§ 56 GesG/ZH) die Bestattung in der Wohngemeinde unentgeltlich ist, wird von vornherein ausgeschlossen, dass die Monopolisierung des Begräbniswesens aus fiskalischen Gründen erfolgt, weshalb ihre Vereinbarkeit mit Art. 94 BV offensichtlich vorliegt.
2.2.2 Wie aufgezeigt (oben, E. 2.2.1) erstreckt sich die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich sowohl auf Erd- wie auch auf Feuerbestattungen und wurde das Bestattungswesen in seiner Gesamtheit gesetzlich der Gemeinde zur Erfüllung zugewiesen. Durch die zulässige Monopolisierung (oben, E. 2.2.1) wurde das Bestattungswesen im Kanton Zürich dem sachlichen Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) entzogen (BGE 140 II 112 E. 3.1.1 S. 116; BGE 130 I 26 E. 4.1 S. 40; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.1). § 55 Abs. 4 GesG/ZH, wonach die Angehörigen im Rahmen der Schicklichkeit über die in einer Urne gesammelte Totenasche verfügen können, weicht, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dieses Bestattungsmonopol nicht auf. Er bringt vielmehr das im Anspruch auf schickliches Begräbnis mitenthaltene negative Abwehrrecht zum Ausdruck, durch das staatliche Recht, sofern vom Gesichtspunkt der polizeilichen Interessen und der Schicklichkeit nicht zu beanstanden, nicht in der Wahl der Bestattung (Erd- oder Feuerbestattung) eingeschränkt zu werden (BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 ff.; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 125 I 300 E. 2a S. 305; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; CLA RETO FAMOS, Religiöse Gräberfelder auf öffentlichen Friedhöfen, verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 40 f.) und in Fragen der Betätigung der geistigen und sittlichen Individualität betreffend keinen Zwang zu erleiden (BGE 45 I 119 E. 6. S. 133). Dieser als individuelles Abwehrrecht zu verstehende Anspruch des Verstorbenen bzw. seiner Angehörigen, über den Leichnam zu bestimmen und insbesondere die Art und den Ort der Bestattung festzulegen, kann jedoch bereits angesichts der zulässigen Monopolisierung keinen aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessenden Anspruch darauf vermitteln, das Bestattungswesen ausserhalb von öffentlichen Friedhöfen nach der Art eines Gewerbes zu betreiben und damit als eigentliche privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Die Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, ohne dass näher zu prüfen wäre, inwiefern der Beschwerdeführer zur Verfolgung seines ideellen Vereinszweckes überhaupt ein Gewerbe betreiben könnte (vgl. dazu BGE 90 II 333 E. 2 S. 335, E. 7 S. 345, bestätigt in BGE 131 III 97 E. 3.1 S. 103). (...)
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Art. 7, 8, 27 und 94 BV; § 55 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH); § 29 Bestattungsverordnung des Kantons Zürich vom 20. Mai 2015; gewerbsmässige Bestattungen ausserhalb von öffentlichen Friedhöfen. Sachlicher Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) (E. 2.1). Das Bestattungswesen ist im Kanton Zürich monopolisiert und als öffentliche Aufgabe der Gemeinde ausgestaltet worden (E. 2.2). Das Monopol beruht mit § 55 GesG/ZH auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, umfasst sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung und ist aus sozialpolitischen und polizeilichen Gründen gerechtfertigt, wird doch dem Gemeinwesen aus Gründen der Menschenwürde die Aufgabe übertragen, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich begraben werden kann (E. 2.2.1). Das (Selbst-)Bestimmungsrecht über den Leichnam innerhalb der gebotenen Schicklichkeit kann bereits angesichts des zulässigen staatlichen Monopols keinen aus der Wirtschaftsfreiheit fliessenden Anspruch darauf vermitteln, das Bestattungswesen ausserhalb von öffentlichen Friedhöfen nach der Art eines Gewerbes zu betreiben und damit als eine privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ausüben zu können (E. 2.2.2).
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constitutional law
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56,509
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143 I 388
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143 I 388
Sachverhalt ab Seite 390
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue Bestattungsverordnung (BesV/ZH; LS 818.61). § 29 BesV/ZH hat folgenden Wortlaut:
"1 Urnen und Kremationsasche dürfen ausserhalb von Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn
a. die Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und Umweltrechts eingehalten werden,
b. Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können.
2 Die Gemeinden können das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die Direktion zuständig.
3 Das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen ist verboten."
Am 5. Juni 2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert, wonach die BesV/ZH erlassen und auf den 1. Januar 2016 unter Aufhebung der bisherigen in Kraft gesetzt werde.
B. Gegen diesen am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss des Regierungsrates liess der Verein Dignitas am 4. Juli 2015 Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 BesV/ZH sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Am 15. September 2015 setzte der Regierungsrat die BesV/ZH unter Ausnahme dessen § 29 Abs. 3 in Kraft. Mit Urteil vom 28. Januar 2016 wies das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde vom 14. März 2016 an das Bundesgericht beantragt der Verein Dignitas, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2016 und § 29 Abs. 3 BesV/ZH seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Zürich aufzuheben.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer repliziert mit Eingabe vom 23. Mai 2016.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, der Verordnungsgeber und die Vorinstanz hätten die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt. Im Kanton Zürich gelte zwar auf Grund einer kantonalen Regelung für Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich oder für Personen ohne Wohnsitz im Kanton Zürich, die im Kanton verstorben sind, ein Bestattungsmonopol. Falls jedoch eine Feuerbestattung stattfinde, könnten die sterblichen Überreste der verstorbenen Person den Angehörigen überlassen werden, die im Rahmen der Schicklichkeit darüber verfügen dürften. § 29 Abs. 3 BesV/ZH, welcher das Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verbietet, falls dies gewerbsmässig erfolgt, schränke demzufolge Art. 27 BV ein, ohne dass dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage oder ein öffentliches Interesse vorliege, und wahre den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
2.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 164 f.; BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BGE 136 I 29 E. 3.2 S. 32 f.; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 70; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2. Aufl. 2006, S. 130 ff.). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165 mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 175 ff., 293, 296; REICH, a.a.O., S. 436). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947) ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg- und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist; insbesondere im Lichte von Art. 94 Abs. 4 BV grundsätzlich unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen (BGE 132 I 282 E. 3.3 S. 287 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; BGE 124 I 11 E. 3b S. 15 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis).
2.2 Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte; hatte der oder die Verstorbene nicht im Kanton Zürich Wohnsitz und wird die Leiche nicht an den ausserkantonalen Friedhof überführt, erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist (§ 55 Abs. 2 GesG/ZH). In der Wohngemeinde ist die Bestattung unentgeltlich (§ 56 GesG/ZH). Die Gemeinden stellen auf den Friedhöfen genügend Grabplätze für Erd- und Urnenbestattungen zur Verfügung (§ 57 GesG/ZH). Bei Kremationen können die Angehörigen der verstorbenen Person über die in einer Urne gesammelte Leichenasche im Rahmen der Schicklichkeit verfügen (§ 55 Abs. 4 GesG/ZH; vgl. BGE 129 I 173 E. 2.1 S. 177 mit zahlreichen Hinweisen; so auch PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, 1948, S. 152 ff.). Das Bestattungswesen ist im Kanton Zürich, wie in anderen Kantonen auch (vgl. etwa für den Kanton Wallis § 129 Abs. 4 des Gesundheitsgesetzes vom 14. Februar 2008, abweichend die Rechtslage im Kanton Bern gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über das Bestattungswesen vom 27. Oktober 2010), monopolisiert und als öffentliche Aufgabe der Gemeinde ausgestaltet worden (zu Art. 53 Abs. 2 aBV bereits BGE 43 I 167 E. 3 S. 178; 45 I 119 E. 5 S. 132; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8; REMUND, a.a.O., S. 72 ff.; und neustens RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Historische Entwicklung des Bestattungsrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 17 f.; vgl. auch die Übersicht bei BURIM RAMAJ, Dokumentation des Friedhofrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 65 ff.). Die rechtliche Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich hält vor den Schranken von Art. 36 BV (BGE 132 I 282 E. 3.2 und 3.3 S. 287; BGE 128 I 3 E. 3a und b S. 9 ff.; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.2) und von Art. 94 Abs. 4 BV (BGE 142 I 99 E. 2.4.1 S. 111, BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165) stand, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
2.2.1 Gemäss § 55 Abs. 1 GesG/ZH erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte. Unter Beachtung der langjährigen höchstrichterlichen Praxis, wonach die (Leichen-)Bestattung sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung umfasst (BGE 43 I 167 E. 3 S. 179; 45 I 119 E. 5 S. 132), beruht die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich auf einer formell-gesetzlichen und damit einer Art. 36 Abs. 1 BV genügenden rechtlichen Grundlage. Die Monopolisierung ist des Weiteren aus überwiegenden sozialpolitischen und polizeilichen Gründen gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8b). Die Wurzeln des Bestattungswesens als öffentliche Aufgabe des Gemeinwesens liegen in seiner Säkularisierung. Ausgehend von der Überlegung, dass gemäss "Sitte sämtlicher gebildeter Völker" dem Leichnam Achtung gebührt (grundlegend ALBERT MÄCHLER, Das Begräbniswesen nach schweizerischem Bundesrecht, 1892, S. 48; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 464; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, S. 380; ebenso BGE 125 I 300 E. 2a S. 305), wurde das Begräbniswesen nicht mehr als religiös, sondern als bürgerlich (im Sinne von "weltlich" [BGE 45 I 119 E. 6 S. 134]) eingestuft, und dem Gemeinwesen aus Gründen der Menschenwürde die Aufgabe übertragen, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich begraben werden kann (Art. 53 Abs. 2 aBV; vgl. ausführlich MÄCHLER, a.a.O., S. 36 ff.; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 160; zur Rechtslage seit Inkrafttreten von Art. 7 BV siehe Botschaft, a.a.O., S. 141 zu Art. 6; bestätigt in BGE 129 I 302 E. 1.2.5 S. 311; BGE 125 I 300 E. 2a S. 306; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 29 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 464, 508). Seit Inkrafttreten raumplanungs- und gewässerschutzrechtlicher Vorschriften insbesondere rechtfertigt sich eine Monopolisierung des Bestattungswesens auch aus polizeilichen Gründen, wird auf diesem Weg doch zuverlässig verhindert, dass etwa öffentliche Gewässer als Entsorgungsstätten für Urnen mit Totenasche zweckentfremdet werden (siehe "Versenkte Urnen im Zürichsee", Zeitungsartikel NZZ vom 19. April 2010; "Anzeige wegen 'Störung des Totenfriedens' nach Urnenfund", Zeitungsartikel Tagesanzeiger vom 19. April 2010). Angesichts dessen, dass gemäss der anwendbaren gesetzlichen Grundlage (§ 56 GesG/ZH) die Bestattung in der Wohngemeinde unentgeltlich ist, wird von vornherein ausgeschlossen, dass die Monopolisierung des Begräbniswesens aus fiskalischen Gründen erfolgt, weshalb ihre Vereinbarkeit mit Art. 94 BV offensichtlich vorliegt.
2.2.2 Wie aufgezeigt (oben, E. 2.2.1) erstreckt sich die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich sowohl auf Erd- wie auch auf Feuerbestattungen und wurde das Bestattungswesen in seiner Gesamtheit gesetzlich der Gemeinde zur Erfüllung zugewiesen. Durch die zulässige Monopolisierung (oben, E. 2.2.1) wurde das Bestattungswesen im Kanton Zürich dem sachlichen Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) entzogen (BGE 140 II 112 E. 3.1.1 S. 116; BGE 130 I 26 E. 4.1 S. 40; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.1). § 55 Abs. 4 GesG/ZH, wonach die Angehörigen im Rahmen der Schicklichkeit über die in einer Urne gesammelte Totenasche verfügen können, weicht, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dieses Bestattungsmonopol nicht auf. Er bringt vielmehr das im Anspruch auf schickliches Begräbnis mitenthaltene negative Abwehrrecht zum Ausdruck, durch das staatliche Recht, sofern vom Gesichtspunkt der polizeilichen Interessen und der Schicklichkeit nicht zu beanstanden, nicht in der Wahl der Bestattung (Erd- oder Feuerbestattung) eingeschränkt zu werden (BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 ff.; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 125 I 300 E. 2a S. 305; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; CLA RETO FAMOS, Religiöse Gräberfelder auf öffentlichen Friedhöfen, verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 40 f.) und in Fragen der Betätigung der geistigen und sittlichen Individualität betreffend keinen Zwang zu erleiden (BGE 45 I 119 E. 6. S. 133). Dieser als individuelles Abwehrrecht zu verstehende Anspruch des Verstorbenen bzw. seiner Angehörigen, über den Leichnam zu bestimmen und insbesondere die Art und den Ort der Bestattung festzulegen, kann jedoch bereits angesichts der zulässigen Monopolisierung keinen aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessenden Anspruch darauf vermitteln, das Bestattungswesen ausserhalb von öffentlichen Friedhöfen nach der Art eines Gewerbes zu betreiben und damit als eigentliche privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Die Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, ohne dass näher zu prüfen wäre, inwiefern der Beschwerdeführer zur Verfolgung seines ideellen Vereinszweckes überhaupt ein Gewerbe betreiben könnte (vgl. dazu BGE 90 II 333 E. 2 S. 335, E. 7 S. 345, bestätigt in BGE 131 III 97 E. 3.1 S. 103). (...)
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Art. 7, 8, 27 et 94 Cst.; § 55 de la loi sur la santé du canton de Zurich du 2 avril 2007 (GesG/ZH); § 29 du règlement sur les services funéraires du canton de Zurich du 20 mai 2015; sépultures commerciales hors des cimetières publics. Champ d'application concret de la liberté économique (art. 27 Cst.) (consid. 2.1). Dans le canton de Zurich, les services funéraires font l'objet d'un monopole et sont considérés comme relevant de l'exercice d'une tâche publique de la commune (consid. 2.2). Fondé sur le § 55 GesG/ZH, le monopole repose sur une base légale suffisante; il concerne aussi bien l'ensevelissement que l'incinération et il est justifié par des motifs de politique sociale et de police, puisqu'il transfère à la communauté, dans le souci de la dignité humaine, le soin de veiller à ce que chaque défunt puisse être inhumé de manière décente (consid. 2.2.1). Le droit de se déterminer (soi-même) sur le sort de sa dépouille dans le cadre de la décence qui s'impose ne peut pas, déjà eu égard au monopole étatique admissible en la matière, ouvrir un droit, découlant de la liberté économique, d'exploiter en la forme commerciale des services funéraires hors des cimetières publics et d'exercer ainsi cette activité comme une activité lucrative du secteur privé (consid. 2.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 390
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue Bestattungsverordnung (BesV/ZH; LS 818.61). § 29 BesV/ZH hat folgenden Wortlaut:
"1 Urnen und Kremationsasche dürfen ausserhalb von Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn
a. die Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und Umweltrechts eingehalten werden,
b. Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können.
2 Die Gemeinden können das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die Direktion zuständig.
3 Das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen ist verboten."
Am 5. Juni 2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert, wonach die BesV/ZH erlassen und auf den 1. Januar 2016 unter Aufhebung der bisherigen in Kraft gesetzt werde.
B. Gegen diesen am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss des Regierungsrates liess der Verein Dignitas am 4. Juli 2015 Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 BesV/ZH sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Am 15. September 2015 setzte der Regierungsrat die BesV/ZH unter Ausnahme dessen § 29 Abs. 3 in Kraft. Mit Urteil vom 28. Januar 2016 wies das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde vom 14. März 2016 an das Bundesgericht beantragt der Verein Dignitas, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2016 und § 29 Abs. 3 BesV/ZH seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Zürich aufzuheben.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer repliziert mit Eingabe vom 23. Mai 2016.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, der Verordnungsgeber und die Vorinstanz hätten die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt. Im Kanton Zürich gelte zwar auf Grund einer kantonalen Regelung für Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich oder für Personen ohne Wohnsitz im Kanton Zürich, die im Kanton verstorben sind, ein Bestattungsmonopol. Falls jedoch eine Feuerbestattung stattfinde, könnten die sterblichen Überreste der verstorbenen Person den Angehörigen überlassen werden, die im Rahmen der Schicklichkeit darüber verfügen dürften. § 29 Abs. 3 BesV/ZH, welcher das Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verbietet, falls dies gewerbsmässig erfolgt, schränke demzufolge Art. 27 BV ein, ohne dass dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage oder ein öffentliches Interesse vorliege, und wahre den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
2.1 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 164 f.; BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BGE 136 I 29 E. 3.2 S. 32 f.; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 70; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2. Aufl. 2006, S. 130 ff.). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165 mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 175 ff., 293, 296; REICH, a.a.O., S. 436). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947) ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg- und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist; insbesondere im Lichte von Art. 94 Abs. 4 BV grundsätzlich unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen (BGE 132 I 282 E. 3.3 S. 287 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; BGE 124 I 11 E. 3b S. 15 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis).
2.2 Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte; hatte der oder die Verstorbene nicht im Kanton Zürich Wohnsitz und wird die Leiche nicht an den ausserkantonalen Friedhof überführt, erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist (§ 55 Abs. 2 GesG/ZH). In der Wohngemeinde ist die Bestattung unentgeltlich (§ 56 GesG/ZH). Die Gemeinden stellen auf den Friedhöfen genügend Grabplätze für Erd- und Urnenbestattungen zur Verfügung (§ 57 GesG/ZH). Bei Kremationen können die Angehörigen der verstorbenen Person über die in einer Urne gesammelte Leichenasche im Rahmen der Schicklichkeit verfügen (§ 55 Abs. 4 GesG/ZH; vgl. BGE 129 I 173 E. 2.1 S. 177 mit zahlreichen Hinweisen; so auch PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, 1948, S. 152 ff.). Das Bestattungswesen ist im Kanton Zürich, wie in anderen Kantonen auch (vgl. etwa für den Kanton Wallis § 129 Abs. 4 des Gesundheitsgesetzes vom 14. Februar 2008, abweichend die Rechtslage im Kanton Bern gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über das Bestattungswesen vom 27. Oktober 2010), monopolisiert und als öffentliche Aufgabe der Gemeinde ausgestaltet worden (zu Art. 53 Abs. 2 aBV bereits BGE 43 I 167 E. 3 S. 178; 45 I 119 E. 5 S. 132; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8; REMUND, a.a.O., S. 72 ff.; und neustens RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Historische Entwicklung des Bestattungsrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 17 f.; vgl. auch die Übersicht bei BURIM RAMAJ, Dokumentation des Friedhofrechts in der Schweiz, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 65 ff.). Die rechtliche Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich hält vor den Schranken von Art. 36 BV (BGE 132 I 282 E. 3.2 und 3.3 S. 287; BGE 128 I 3 E. 3a und b S. 9 ff.; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.2) und von Art. 94 Abs. 4 BV (BGE 142 I 99 E. 2.4.1 S. 111, BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165) stand, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
2.2.1 Gemäss § 55 Abs. 1 GesG/ZH erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte. Unter Beachtung der langjährigen höchstrichterlichen Praxis, wonach die (Leichen-)Bestattung sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung umfasst (BGE 43 I 167 E. 3 S. 179; 45 I 119 E. 5 S. 132), beruht die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich auf einer formell-gesetzlichen und damit einer Art. 36 Abs. 1 BV genügenden rechtlichen Grundlage. Die Monopolisierung ist des Weiteren aus überwiegenden sozialpolitischen und polizeilichen Gründen gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Urteil 2P.156/1991 vom 31. Januar 1992 E. 8b). Die Wurzeln des Bestattungswesens als öffentliche Aufgabe des Gemeinwesens liegen in seiner Säkularisierung. Ausgehend von der Überlegung, dass gemäss "Sitte sämtlicher gebildeter Völker" dem Leichnam Achtung gebührt (grundlegend ALBERT MÄCHLER, Das Begräbniswesen nach schweizerischem Bundesrecht, 1892, S. 48; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 464; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1987, S. 380; ebenso BGE 125 I 300 E. 2a S. 305), wurde das Begräbniswesen nicht mehr als religiös, sondern als bürgerlich (im Sinne von "weltlich" [BGE 45 I 119 E. 6 S. 134]) eingestuft, und dem Gemeinwesen aus Gründen der Menschenwürde die Aufgabe übertragen, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich begraben werden kann (Art. 53 Abs. 2 aBV; vgl. ausführlich MÄCHLER, a.a.O., S. 36 ff.; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 160; zur Rechtslage seit Inkrafttreten von Art. 7 BV siehe Botschaft, a.a.O., S. 141 zu Art. 6; bestätigt in BGE 129 I 302 E. 1.2.5 S. 311; BGE 125 I 300 E. 2a S. 306; PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 29 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 464, 508). Seit Inkrafttreten raumplanungs- und gewässerschutzrechtlicher Vorschriften insbesondere rechtfertigt sich eine Monopolisierung des Bestattungswesens auch aus polizeilichen Gründen, wird auf diesem Weg doch zuverlässig verhindert, dass etwa öffentliche Gewässer als Entsorgungsstätten für Urnen mit Totenasche zweckentfremdet werden (siehe "Versenkte Urnen im Zürichsee", Zeitungsartikel NZZ vom 19. April 2010; "Anzeige wegen 'Störung des Totenfriedens' nach Urnenfund", Zeitungsartikel Tagesanzeiger vom 19. April 2010). Angesichts dessen, dass gemäss der anwendbaren gesetzlichen Grundlage (§ 56 GesG/ZH) die Bestattung in der Wohngemeinde unentgeltlich ist, wird von vornherein ausgeschlossen, dass die Monopolisierung des Begräbniswesens aus fiskalischen Gründen erfolgt, weshalb ihre Vereinbarkeit mit Art. 94 BV offensichtlich vorliegt.
2.2.2 Wie aufgezeigt (oben, E. 2.2.1) erstreckt sich die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich sowohl auf Erd- wie auch auf Feuerbestattungen und wurde das Bestattungswesen in seiner Gesamtheit gesetzlich der Gemeinde zur Erfüllung zugewiesen. Durch die zulässige Monopolisierung (oben, E. 2.2.1) wurde das Bestattungswesen im Kanton Zürich dem sachlichen Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) entzogen (BGE 140 II 112 E. 3.1.1 S. 116; BGE 130 I 26 E. 4.1 S. 40; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.1). § 55 Abs. 4 GesG/ZH, wonach die Angehörigen im Rahmen der Schicklichkeit über die in einer Urne gesammelte Totenasche verfügen können, weicht, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dieses Bestattungsmonopol nicht auf. Er bringt vielmehr das im Anspruch auf schickliches Begräbnis mitenthaltene negative Abwehrrecht zum Ausdruck, durch das staatliche Recht, sofern vom Gesichtspunkt der polizeilichen Interessen und der Schicklichkeit nicht zu beanstanden, nicht in der Wahl der Bestattung (Erd- oder Feuerbestattung) eingeschränkt zu werden (BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 ff.; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 125 I 300 E. 2a S. 305; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 161; CLA RETO FAMOS, Religiöse Gräberfelder auf öffentlichen Friedhöfen, verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Konfessionelle Grabfelder auf öffentlichen Friedhöfen, 2016, S. 40 f.) und in Fragen der Betätigung der geistigen und sittlichen Individualität betreffend keinen Zwang zu erleiden (BGE 45 I 119 E. 6. S. 133). Dieser als individuelles Abwehrrecht zu verstehende Anspruch des Verstorbenen bzw. seiner Angehörigen, über den Leichnam zu bestimmen und insbesondere die Art und den Ort der Bestattung festzulegen, kann jedoch bereits angesichts der zulässigen Monopolisierung keinen aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessenden Anspruch darauf vermitteln, das Bestattungswesen ausserhalb von öffentlichen Friedhöfen nach der Art eines Gewerbes zu betreiben und damit als eigentliche privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Die Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, ohne dass näher zu prüfen wäre, inwiefern der Beschwerdeführer zur Verfolgung seines ideellen Vereinszweckes überhaupt ein Gewerbe betreiben könnte (vgl. dazu BGE 90 II 333 E. 2 S. 335, E. 7 S. 345, bestätigt in BGE 131 III 97 E. 3.1 S. 103). (...)
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Art. 7, 8, 27 e 94 Cost.; § 55 della legge sanitaria del Cantone di Zurigo del 2 aprile 2007 (GesG/ZH); § 29 del regolamento sulle sepolture del Cantone di Zurigo del 20 maggio 2015; inumazioni commerciali fuori dai cimiteri pubblici. Campo di applicazione materiale della libertà economica (art. 27 Cost.) (consid. 2.1). Nel Canton Zurigo le sepolture sono oggetto di monopolio e sono considerate come facenti parte dei compiti pubblici del Comune (consid. 2.2). Fondato sul § 55 GesG/ZH, il monopolio poggia su una base legale sufficiente, comprende sia l'inumazione che la cremazione ed è giustificato da motivi di politica sociale e di polizia dato che conferisce all'ente pubblico, affinché la dignità umana sia rispettata, il compito di provvedere alla sepoltura decente di ogni defunto (consid. 2.2.1). Il diritto a (auto)determinare la sorte delle proprie spoglie con il necessario decoro non può, già in ragione del monopolio statale ammissibile al riguardo, fondare un diritto, derivante dalla libertà economica, di esercitare nella forma commerciale dei servizi funebri fuori dai cimiteri pubblici e di svolgere quindi questa attività come un'attività lucrativa del settore privato (consid. 2.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 396
A. A. betreibt drei Photovoltaikanlagen (182 kWp und 47 kWp in U. und 130 kWp in V.). Netzbetreiberin an den Standorten der Anlagen ist die C. AG. B. ersuchte im Auftrag von A. die C. AG am 6. Juni 2014 gestützt auf Art. 8 Abs 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) um Mitteilung der Messpunkte der Photovoltaikanlagen, ferner um Auskunft über die von der C. AG verrechneten Kosten für den Betrieb der Messstelle(n), wenn die Fernauslesung durch einen alternativen Dienstleister erfolge, sowie um Mitteilung, auf welchen Zeitpunkt hin ein Wechsel des Messdienstleisters möglich sei. Am 6. Juni 2014 und 24. Juni 2014 erklärte die C. AG, A. könne den Messdienstleister nicht frei wählen. Gemäss rechtlichen Rahmenbedingungen und Metering Code Schweiz liege die Verantwortung für die Messdatenbereitstellung und die Zuständigkeit für die Wahl der Messapparate beim Netzbetreiber. Man habe im Interesse der Gesamteffizienz und der Gesamtverantwortung kein Bedürfnis, Einzelmessungen von weiteren Dritten betreiben zu lassen. Eine Zustimmung zur Erbringung von Teilen von Messdienstleistungen werde ausdrücklich nicht erteilt.
B. Am 1. Juli 2014 beantragte B. sowohl im eigenen Namen als auch im Namen von A. bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom), die C. AG sei anzuweisen, A. die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters für die Zählerfernauslesung (ZFA), ggf. auch für den Betrieb der Messstelle zu erteilen.
Nach einigen Schriftenwechseln zog B. sein eigenes Gesuch zurück und führte das Verfahren ausschliesslich im Namen von A. weiter. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 wies die ElCom das Gesuch ab. Von der Gebühr von Fr. 23'600.- auferlegte sie Fr. 21'240.- A. und Fr. 2'360.- B.
C. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. am 20. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. A. beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die C. AG sei anzuweisen, die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters und zum Wechsel des Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle zu erteilen, eventuell die Sache an die ElCom zurückzuweisen. A. und B. beantragten zudem, die Kosten der angefochtenen Verfügung seien von der ElCom oder der C. AG zu tragen, eventualiter seien die Kosten erheblich zu reduzieren. Mit Urteil vom 8. November 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, indem es die von der ElCom den Beschwerdeführern auferlegten Kosten halbierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat.
D. A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) erheben mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. A. beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die C. AG anzuweisen, ihm die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. beantragt, das angefochtene Urteil im Kostenpunkt aufzuheben.
Die C. AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und die ElCom verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da die streitigen Messdienstleistungen nicht zum Netzbetrieb gehören.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer 1 betreibt Photovoltaikanlagen und ist damit Elektrizitätserzeuger. Die Beschwerdegegnerin ist an den Standorten dieser Anlagen zuständige Verteilnetzbetreiberin im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG; SR 734.7). Als solche ist sie verpflichtet, den Beschwerdeführer 1 als Elektrizitätserzeuger an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 1 die Messdienstleistungen von der Beschwerdegegnerin beziehen muss oder ob er damit einen anderen Dienstleister beauftragen kann.
3.1 Die ElCom hat ihre Verfügung damit begründet, es bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol der Netzbetreiber für Messdienstleistungen. Aus technischer und ökonomischer Sicht sei Wettbewerb möglich. Der Gesetzgeber betrachte aber das Messwesen insgesamt und damit auch die Messdienstleistungen als Teil des Netzbetriebs und reguliere sie in der Stromversorgungsgesetzgebung entsprechend zusammen mit dem Netz. Das aktuelle Stromversorgungsrecht sei nicht auf Wettbewerb im Messwesen ausgerichtet und sehe keine Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers im Bereich der Messdienstleistungen vor. Eine allfällige Liberalisierung des Messwesens hätte aufgrund ihrer Konsequenzen und der Notwendigkeit der Einführung einer Kontrahierungspflicht auf Gesetzesstufe zu erfolgen. Aus dem StromVG gehe kein Anspruch eines Produzenten auf Wahl seines Messdienstleisters hervor. Der Gesuchsteller führe keine Bestimmungen ausserhalb des Stromversorgungsrechts an, welche als Anspruchsgrundlage dienen könnten. Die Auslegung von Artikel 8 Absatz 2 StromVV ergebe, dass ein Netzbetreiber die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters auch ohne Angabe eines Grundes verweigern dürfe.
3.2 Die Vorinstanz hat ebenfalls erwogen, im Bereich des Messwesens bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol. Alsdann führte sie Argumente für und gegen die Zugehörigkeit der Messdienstleistungen zum Netzbetrieb auf, liess jedoch schliesslich ausdrücklich die Frage offen, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehörten oder nicht, da die Beschwerde aus anderen Gründen abzuweisen sei: Die Verteilnetzbetreiber würden nämlich mit dem Messwesen wichtige Einnahmen generieren und das Messwesen sei von gewisser finanzieller Bedeutung. Bei einer Liberalisierung des Messwesens sei von einer relativ hohen Zahl von Betroffenen auszugehen (Endverbraucher, Drittanbieter von Messdienstleistungen, Netzbetreiber, Inhaber von Photovoltaikanlagen). Aufgrund der Folgen für die Netzbetreiber sei mit deren Widerstand gegen eine Liberalisierung zu rechnen. Nach Auffassung der Netzbetreiber liege der Entscheid über die Auslagerung von Messdienstleistungen beim Netzbetreiber. Es könne offenbleiben, ob ein allfälliger Vertrag zur Erbringung von Messdienstleistungen zwischen dem Netzbetreiber und dem dritten Messdienstleister oder zwischen diesem und dem Produzenten zu schliessen wäre und zu wessen Lasten die Liberalisierung allenfalls eine Kontrahierungspflicht mit sich bringen würde; jedenfalls wären zwingend gewisse Regeln zu statuieren und Absprachen zwischen den Beteiligten zu treffen, womit grundlegende Rechte und Pflichten der Beteiligten betroffen und die finanziellen Auswirkungen von gewisser Tragweite wären. Die Liberalisierung stelle eine grundlegende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV dar, welche einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Art. 8 Abs. 2 StromVV, auf den der Beschwerdeführer 1 seinen Anspruch stütze, sei als blosse Verordnungsbestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, indem die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer 1 den Wechsel des Messdienstleisters untersage, schränke sie dessen Wirtschaftsfreiheit ein; für diese Einschränkung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Nur wenn die Verrechnungsmessung zum Netzbetrieb gehörte, bestünde eine gesetzliche Grundlage; das sei jedoch zu verneinen. So oder so wäre die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit nicht durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt.
3.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Messwesen sei nicht liberalisiert und unterstehe nicht dem freien Wettbewerb, sondern liege in der unübertragbaren Verantwortung des Netzbetreibers. Nur mit dessen Zustimmung könnten die Dienstleistungen von Dritten erbracht werden. Alles andere käme einer Kontrahierungspflicht gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestehe. Auch müssten die Bedingungen für den Wechsel des Messdienstleisters geregelt werden; dieser hätte zudem Koordinations- und Überwachungskosten zur Folge, die der Solidargemeinschaft der Netznutzer auferlegt werden müssten.
4. Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden:
4.1 Die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit steht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dazu gehört auch die Vertragsfreiheit mit Einschluss der freien Wahl der Vertragspartner (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 S. 203 f.; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339, BGE 131 I 223 E. 4.1 S. 230 f.). Nicht die Liberalisierung bzw. die Zulassung von Wettbewerb, sondern im Gegenteil die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und des Wettbewerbs bedarf einer verfassungsmässigen und gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 und Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. BGE 138 II 440 E. 16 S. 455 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.), wobei die Einräumung eines rechtlichen Monopols als schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 152 f.). Der Beschwerdeführer 1 produziert in seinen Photovoltaikanlagen Elektrizität; er will in diesem Zusammenhang Messdienstleistungen einem Vertragspartner seiner Wahl übertragen und beruft sich dazu auf seine Wirtschaftsfreiheit. Zu prüfen ist in erster Linie, ob er sich im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit befindet. Ist das zu bejahen, so ist nicht zu fragen, ob eine gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung des Messwesens besteht, sondern im Gegenteil, ob eine gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung dieser Freiheit vorhanden ist.
4.2 Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren (vgl. Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1; Übersicht über die Diskussion bei MARKUS KERN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 5 zu Art. 91 BV; SCHAFFHAUSER/UHLMANN, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 91 BV), hat der Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die Produktion von Elektrizität untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw. der Wirtschaftsfreiheit, ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.1]; BGE 129 II 497 E. 4.5 S. 519 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; Urteil 2C_12/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2), ausser für die festen Endverbraucher (Art. 6 Abs. 1 und 6 StromVG). Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 153; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff. und E. 6 S. 536 ff.). Um trotzdem eine marktwirtschaftliche Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das Gesetz einerseits vor, dass für jedes Gebiet ein Verteilnetzbetreiber bezeichnet wird, der in seinem Gebiet ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5 Abs. 1 StromVG); andere Betreiber können nicht im gleichen Gebiet ein Netz betreiben. Andererseits verpflichtet das Gesetz die Verteilnetzbetreiber, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an das Netz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG) und Dritten (mit Ausnahme der festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG). Das StromVG schafft damit die netzseitigen Voraussetzungen, damit der freie Strommarkt in der Praxis funktionieren kann (Art. 1 Abs. 1 StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3.3).
4.3 Es besteht somit ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber Wirtschaftsfreiheit. Insbesondere besteht kein (ausdrückliches) rechtliches Monopol für das Messwesen. Entscheidend für die Beurteilung der Streitfrage ist somit, ob die streitigen Messdienstleistungen zum Verteilnetz bzw. zum Netzbetrieb gehören oder nicht. Im ersten Fall stehen sie ausschliesslich dem Verteilnetzbetreiber zu. Im zweiten Fall unterliegt hingegen die Wahl des Messdienstleisters der Wirtschaftsfreiheit des Produzenten und es wäre eine gesetzliche Grundlage erforderlich, um diese Freiheit einzuschränken. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb nicht offengelassen werden, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehören. Das ist vielmehr die entscheidende Frage.
4.4 Das Argument der ElCom und der Beschwerdegegnerin, wonach ein Anspruch auf Beizug eines Dritten einem Kontrahierungszwang zu Lasten des Netzbetreibers gleichkomme, für den keine gesetzliche Grundlage bestehe, ist demnach zu differenzieren: Der Netzbetreiber ist gesetzlich verpflichtet, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger anzuschliessen und ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 StromVG), ausser wenn gesetzlich vorgesehene Verweigerungsgründe bestehen (Art. 13 Abs. 2 StromVG). Ausserdem sind die Netzbetreiber nach Massgabe der Art. 7 ff. EnG verpflichtet, in ihrem Netzgebiet erzeugte Energie abzunehmen und zu vergüten. Insofern besteht eine klare gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung des Netzbetreibers, mit dem Produzenten zu kontrahieren. Auch unter diesem Aspekt ist somit entscheidend, ob das Messwesen zum Netzbetrieb gehört oder zum Betrieb des Elektrizitätsproduzenten. Im ersten Fall ist es Sache des Netzbetreibers (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und ein Anspruch auf Beizug eines beliebigen Dritten wäre eine Kontrahierungspflicht zu Lasten des Netzbetreibers. Im zweiten Fall ist es Sache des Produzenten (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und eine entsprechende Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers ist ohne weiteres im Gesetz enthalten, soweit diese Dienstleistungen erforderlich sind, um den gesetzlich vorgesehenen Netzzugang durchführen zu können. Deshalb kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht offenbleiben, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten erfolgen müsste oder zwischen dem Produzenten und dem Dritten: Denn wenn die Beziehung zwischen dem Produzenten und dem Dritten erfolgen müsste, wäre keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche dem Produzenten vorschreiben würde, diesen Vertrag mit dem Netzbetreiber (und nicht mit einem Dritten) abzuschliessen.
4.5
BGE 131 II 13, auf den sich die Vorinstanzen berufen, ist nicht einschlägig: Dort entschied das Bundesgericht, die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich bedürfe aufgrund von Art. 164 BV einer formellgesetzlichen Grundlage und könne nicht auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (E. 6.4-6.6). Dabei war aber vorausgesetzt, dass die Interkonnektionspflicht einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldedienstanbieters darstellt (Zwangsvermietung der Leitungen, a.a.O., E. 6.4.3). Hier ist hingegen gerade die zentrale Frage, ob ein solcher Eingriff in die Rechtsstellung des Netzbetreibers vorliegt. Dies ist zu verneinen, wenn sich ergibt, dass die streitigen Messdienstleistungen gar nicht zum rechtlich dem Netzbetreiber vorbehaltenen Netzbetrieb gehören. (...)
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Art. 27 und 91 BV, Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 ff. EnG, Art. 1, 5, 6, 13 StromVG, Art. 8 Abs. 2 StromVV; es besteht kein Monopol für das Messwesen; die Wahl des Messdienstleisters unterliegt der Wirtschaftsfreiheit des Produzenten. Der Betreiber von Photovoltaikanlagen ist Elektrizitätserzeuger; die zuständige Verteilnetzbetreiberin ist daher verpflichtet, ihn an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen. Streitig war, ob der Elektrizitätserzeuger die Messdienstleistungen von der Verteilnetzbetreiberin beziehen muss oder ob er damit einen anderen Dienstleister beauftragen darf (E. 3.1-3.4). Er befindet sich im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, weshalb nicht zu fragen ist, ob eine gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung des Messwesens besteht, sondern ob eine solche für die Einschränkung dieser Freiheit vorhanden ist. Zwar besteht ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber Wirtschaftsfreiheit; entscheidend ist deshalb die Frage, ob die Messdienstleistungen zum Netzbereich gehören (E. 4.1-4.5). Diese von der Vorinstanz zu Unrecht offengelassene Frage verneint das Bundesgericht und heisst die Beschwerde gut.
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143 I 395
Sachverhalt ab Seite 396
A. A. betreibt drei Photovoltaikanlagen (182 kWp und 47 kWp in U. und 130 kWp in V.). Netzbetreiberin an den Standorten der Anlagen ist die C. AG. B. ersuchte im Auftrag von A. die C. AG am 6. Juni 2014 gestützt auf Art. 8 Abs 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) um Mitteilung der Messpunkte der Photovoltaikanlagen, ferner um Auskunft über die von der C. AG verrechneten Kosten für den Betrieb der Messstelle(n), wenn die Fernauslesung durch einen alternativen Dienstleister erfolge, sowie um Mitteilung, auf welchen Zeitpunkt hin ein Wechsel des Messdienstleisters möglich sei. Am 6. Juni 2014 und 24. Juni 2014 erklärte die C. AG, A. könne den Messdienstleister nicht frei wählen. Gemäss rechtlichen Rahmenbedingungen und Metering Code Schweiz liege die Verantwortung für die Messdatenbereitstellung und die Zuständigkeit für die Wahl der Messapparate beim Netzbetreiber. Man habe im Interesse der Gesamteffizienz und der Gesamtverantwortung kein Bedürfnis, Einzelmessungen von weiteren Dritten betreiben zu lassen. Eine Zustimmung zur Erbringung von Teilen von Messdienstleistungen werde ausdrücklich nicht erteilt.
B. Am 1. Juli 2014 beantragte B. sowohl im eigenen Namen als auch im Namen von A. bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom), die C. AG sei anzuweisen, A. die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters für die Zählerfernauslesung (ZFA), ggf. auch für den Betrieb der Messstelle zu erteilen.
Nach einigen Schriftenwechseln zog B. sein eigenes Gesuch zurück und führte das Verfahren ausschliesslich im Namen von A. weiter. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 wies die ElCom das Gesuch ab. Von der Gebühr von Fr. 23'600.- auferlegte sie Fr. 21'240.- A. und Fr. 2'360.- B.
C. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. am 20. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. A. beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die C. AG sei anzuweisen, die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters und zum Wechsel des Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle zu erteilen, eventuell die Sache an die ElCom zurückzuweisen. A. und B. beantragten zudem, die Kosten der angefochtenen Verfügung seien von der ElCom oder der C. AG zu tragen, eventualiter seien die Kosten erheblich zu reduzieren. Mit Urteil vom 8. November 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, indem es die von der ElCom den Beschwerdeführern auferlegten Kosten halbierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat.
D. A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) erheben mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. A. beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die C. AG anzuweisen, ihm die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. beantragt, das angefochtene Urteil im Kostenpunkt aufzuheben.
Die C. AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und die ElCom verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da die streitigen Messdienstleistungen nicht zum Netzbetrieb gehören.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer 1 betreibt Photovoltaikanlagen und ist damit Elektrizitätserzeuger. Die Beschwerdegegnerin ist an den Standorten dieser Anlagen zuständige Verteilnetzbetreiberin im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG; SR 734.7). Als solche ist sie verpflichtet, den Beschwerdeführer 1 als Elektrizitätserzeuger an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 1 die Messdienstleistungen von der Beschwerdegegnerin beziehen muss oder ob er damit einen anderen Dienstleister beauftragen kann.
3.1 Die ElCom hat ihre Verfügung damit begründet, es bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol der Netzbetreiber für Messdienstleistungen. Aus technischer und ökonomischer Sicht sei Wettbewerb möglich. Der Gesetzgeber betrachte aber das Messwesen insgesamt und damit auch die Messdienstleistungen als Teil des Netzbetriebs und reguliere sie in der Stromversorgungsgesetzgebung entsprechend zusammen mit dem Netz. Das aktuelle Stromversorgungsrecht sei nicht auf Wettbewerb im Messwesen ausgerichtet und sehe keine Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers im Bereich der Messdienstleistungen vor. Eine allfällige Liberalisierung des Messwesens hätte aufgrund ihrer Konsequenzen und der Notwendigkeit der Einführung einer Kontrahierungspflicht auf Gesetzesstufe zu erfolgen. Aus dem StromVG gehe kein Anspruch eines Produzenten auf Wahl seines Messdienstleisters hervor. Der Gesuchsteller führe keine Bestimmungen ausserhalb des Stromversorgungsrechts an, welche als Anspruchsgrundlage dienen könnten. Die Auslegung von Artikel 8 Absatz 2 StromVV ergebe, dass ein Netzbetreiber die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters auch ohne Angabe eines Grundes verweigern dürfe.
3.2 Die Vorinstanz hat ebenfalls erwogen, im Bereich des Messwesens bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol. Alsdann führte sie Argumente für und gegen die Zugehörigkeit der Messdienstleistungen zum Netzbetrieb auf, liess jedoch schliesslich ausdrücklich die Frage offen, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehörten oder nicht, da die Beschwerde aus anderen Gründen abzuweisen sei: Die Verteilnetzbetreiber würden nämlich mit dem Messwesen wichtige Einnahmen generieren und das Messwesen sei von gewisser finanzieller Bedeutung. Bei einer Liberalisierung des Messwesens sei von einer relativ hohen Zahl von Betroffenen auszugehen (Endverbraucher, Drittanbieter von Messdienstleistungen, Netzbetreiber, Inhaber von Photovoltaikanlagen). Aufgrund der Folgen für die Netzbetreiber sei mit deren Widerstand gegen eine Liberalisierung zu rechnen. Nach Auffassung der Netzbetreiber liege der Entscheid über die Auslagerung von Messdienstleistungen beim Netzbetreiber. Es könne offenbleiben, ob ein allfälliger Vertrag zur Erbringung von Messdienstleistungen zwischen dem Netzbetreiber und dem dritten Messdienstleister oder zwischen diesem und dem Produzenten zu schliessen wäre und zu wessen Lasten die Liberalisierung allenfalls eine Kontrahierungspflicht mit sich bringen würde; jedenfalls wären zwingend gewisse Regeln zu statuieren und Absprachen zwischen den Beteiligten zu treffen, womit grundlegende Rechte und Pflichten der Beteiligten betroffen und die finanziellen Auswirkungen von gewisser Tragweite wären. Die Liberalisierung stelle eine grundlegende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV dar, welche einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Art. 8 Abs. 2 StromVV, auf den der Beschwerdeführer 1 seinen Anspruch stütze, sei als blosse Verordnungsbestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, indem die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer 1 den Wechsel des Messdienstleisters untersage, schränke sie dessen Wirtschaftsfreiheit ein; für diese Einschränkung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Nur wenn die Verrechnungsmessung zum Netzbetrieb gehörte, bestünde eine gesetzliche Grundlage; das sei jedoch zu verneinen. So oder so wäre die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit nicht durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt.
3.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Messwesen sei nicht liberalisiert und unterstehe nicht dem freien Wettbewerb, sondern liege in der unübertragbaren Verantwortung des Netzbetreibers. Nur mit dessen Zustimmung könnten die Dienstleistungen von Dritten erbracht werden. Alles andere käme einer Kontrahierungspflicht gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestehe. Auch müssten die Bedingungen für den Wechsel des Messdienstleisters geregelt werden; dieser hätte zudem Koordinations- und Überwachungskosten zur Folge, die der Solidargemeinschaft der Netznutzer auferlegt werden müssten.
4. Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden:
4.1 Die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit steht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dazu gehört auch die Vertragsfreiheit mit Einschluss der freien Wahl der Vertragspartner (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 S. 203 f.; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339, BGE 131 I 223 E. 4.1 S. 230 f.). Nicht die Liberalisierung bzw. die Zulassung von Wettbewerb, sondern im Gegenteil die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und des Wettbewerbs bedarf einer verfassungsmässigen und gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 und Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. BGE 138 II 440 E. 16 S. 455 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.), wobei die Einräumung eines rechtlichen Monopols als schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 152 f.). Der Beschwerdeführer 1 produziert in seinen Photovoltaikanlagen Elektrizität; er will in diesem Zusammenhang Messdienstleistungen einem Vertragspartner seiner Wahl übertragen und beruft sich dazu auf seine Wirtschaftsfreiheit. Zu prüfen ist in erster Linie, ob er sich im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit befindet. Ist das zu bejahen, so ist nicht zu fragen, ob eine gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung des Messwesens besteht, sondern im Gegenteil, ob eine gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung dieser Freiheit vorhanden ist.
4.2 Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren (vgl. Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1; Übersicht über die Diskussion bei MARKUS KERN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 5 zu Art. 91 BV; SCHAFFHAUSER/UHLMANN, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 91 BV), hat der Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die Produktion von Elektrizität untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw. der Wirtschaftsfreiheit, ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.1]; BGE 129 II 497 E. 4.5 S. 519 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; Urteil 2C_12/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2), ausser für die festen Endverbraucher (Art. 6 Abs. 1 und 6 StromVG). Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 153; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff. und E. 6 S. 536 ff.). Um trotzdem eine marktwirtschaftliche Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das Gesetz einerseits vor, dass für jedes Gebiet ein Verteilnetzbetreiber bezeichnet wird, der in seinem Gebiet ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5 Abs. 1 StromVG); andere Betreiber können nicht im gleichen Gebiet ein Netz betreiben. Andererseits verpflichtet das Gesetz die Verteilnetzbetreiber, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an das Netz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG) und Dritten (mit Ausnahme der festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG). Das StromVG schafft damit die netzseitigen Voraussetzungen, damit der freie Strommarkt in der Praxis funktionieren kann (Art. 1 Abs. 1 StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3.3).
4.3 Es besteht somit ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber Wirtschaftsfreiheit. Insbesondere besteht kein (ausdrückliches) rechtliches Monopol für das Messwesen. Entscheidend für die Beurteilung der Streitfrage ist somit, ob die streitigen Messdienstleistungen zum Verteilnetz bzw. zum Netzbetrieb gehören oder nicht. Im ersten Fall stehen sie ausschliesslich dem Verteilnetzbetreiber zu. Im zweiten Fall unterliegt hingegen die Wahl des Messdienstleisters der Wirtschaftsfreiheit des Produzenten und es wäre eine gesetzliche Grundlage erforderlich, um diese Freiheit einzuschränken. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb nicht offengelassen werden, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehören. Das ist vielmehr die entscheidende Frage.
4.4 Das Argument der ElCom und der Beschwerdegegnerin, wonach ein Anspruch auf Beizug eines Dritten einem Kontrahierungszwang zu Lasten des Netzbetreibers gleichkomme, für den keine gesetzliche Grundlage bestehe, ist demnach zu differenzieren: Der Netzbetreiber ist gesetzlich verpflichtet, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger anzuschliessen und ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 StromVG), ausser wenn gesetzlich vorgesehene Verweigerungsgründe bestehen (Art. 13 Abs. 2 StromVG). Ausserdem sind die Netzbetreiber nach Massgabe der Art. 7 ff. EnG verpflichtet, in ihrem Netzgebiet erzeugte Energie abzunehmen und zu vergüten. Insofern besteht eine klare gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung des Netzbetreibers, mit dem Produzenten zu kontrahieren. Auch unter diesem Aspekt ist somit entscheidend, ob das Messwesen zum Netzbetrieb gehört oder zum Betrieb des Elektrizitätsproduzenten. Im ersten Fall ist es Sache des Netzbetreibers (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und ein Anspruch auf Beizug eines beliebigen Dritten wäre eine Kontrahierungspflicht zu Lasten des Netzbetreibers. Im zweiten Fall ist es Sache des Produzenten (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und eine entsprechende Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers ist ohne weiteres im Gesetz enthalten, soweit diese Dienstleistungen erforderlich sind, um den gesetzlich vorgesehenen Netzzugang durchführen zu können. Deshalb kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht offenbleiben, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten erfolgen müsste oder zwischen dem Produzenten und dem Dritten: Denn wenn die Beziehung zwischen dem Produzenten und dem Dritten erfolgen müsste, wäre keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche dem Produzenten vorschreiben würde, diesen Vertrag mit dem Netzbetreiber (und nicht mit einem Dritten) abzuschliessen.
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BGE 131 II 13, auf den sich die Vorinstanzen berufen, ist nicht einschlägig: Dort entschied das Bundesgericht, die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich bedürfe aufgrund von Art. 164 BV einer formellgesetzlichen Grundlage und könne nicht auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (E. 6.4-6.6). Dabei war aber vorausgesetzt, dass die Interkonnektionspflicht einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldedienstanbieters darstellt (Zwangsvermietung der Leitungen, a.a.O., E. 6.4.3). Hier ist hingegen gerade die zentrale Frage, ob ein solcher Eingriff in die Rechtsstellung des Netzbetreibers vorliegt. Dies ist zu verneinen, wenn sich ergibt, dass die streitigen Messdienstleistungen gar nicht zum rechtlich dem Netzbetreiber vorbehaltenen Netzbetrieb gehören. (...)
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Art. 27 et 91 Cst., art. 4 al. 2 et art. 7 ss LEne, art. 1, 5, 6, 13 LApEl, art. 8 al. 2 OApEl; il n'existe aucun monopole en matière de système de mesure; le choix du prestataire du système de mesure relève de la liberté économique du producteur. L'exploitant d'installations photovoltaïques est un producteur d'électricité; l'entreprise gestionnaire compétente du réseau de distribution a donc l'obligation de lui fournir un raccordement au réseau d'électricité. Le litige portait sur le point de savoir si le producteur d'électricité devait utiliser les prestations de système de mesure de l'entreprise gestionnaire du réseau de distribution ou s'il pouvait mandater un autre prestataire (consid. 3.1-3.4). Cette question relève de la sphère de protection de la liberté économique, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander s'il existe une base légale pour la libéralisation du système de mesure, mais de savoir si la restriction à cette liberté repose sur une base légale. Le gestionnaire de réseau a certes, de par la loi, un droit exclusif à l'exploitation du réseau dans sa zone, mais qui trouve néanmoins une limite dans la liberté économique. Est donc décisive la question de savoir si les prestations de système de mesure appartiennent à la gestion du réseau (consid. 4.1-4.5). Ce point, laissé ouvert à tort par l'instance précédente, a été nié par le Tribunal fédéral, qui a admis le recours.
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Sachverhalt ab Seite 396
A. A. betreibt drei Photovoltaikanlagen (182 kWp und 47 kWp in U. und 130 kWp in V.). Netzbetreiberin an den Standorten der Anlagen ist die C. AG. B. ersuchte im Auftrag von A. die C. AG am 6. Juni 2014 gestützt auf Art. 8 Abs 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) um Mitteilung der Messpunkte der Photovoltaikanlagen, ferner um Auskunft über die von der C. AG verrechneten Kosten für den Betrieb der Messstelle(n), wenn die Fernauslesung durch einen alternativen Dienstleister erfolge, sowie um Mitteilung, auf welchen Zeitpunkt hin ein Wechsel des Messdienstleisters möglich sei. Am 6. Juni 2014 und 24. Juni 2014 erklärte die C. AG, A. könne den Messdienstleister nicht frei wählen. Gemäss rechtlichen Rahmenbedingungen und Metering Code Schweiz liege die Verantwortung für die Messdatenbereitstellung und die Zuständigkeit für die Wahl der Messapparate beim Netzbetreiber. Man habe im Interesse der Gesamteffizienz und der Gesamtverantwortung kein Bedürfnis, Einzelmessungen von weiteren Dritten betreiben zu lassen. Eine Zustimmung zur Erbringung von Teilen von Messdienstleistungen werde ausdrücklich nicht erteilt.
B. Am 1. Juli 2014 beantragte B. sowohl im eigenen Namen als auch im Namen von A. bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom), die C. AG sei anzuweisen, A. die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters für die Zählerfernauslesung (ZFA), ggf. auch für den Betrieb der Messstelle zu erteilen.
Nach einigen Schriftenwechseln zog B. sein eigenes Gesuch zurück und führte das Verfahren ausschliesslich im Namen von A. weiter. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 wies die ElCom das Gesuch ab. Von der Gebühr von Fr. 23'600.- auferlegte sie Fr. 21'240.- A. und Fr. 2'360.- B.
C. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. am 20. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. A. beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die C. AG sei anzuweisen, die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters und zum Wechsel des Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle zu erteilen, eventuell die Sache an die ElCom zurückzuweisen. A. und B. beantragten zudem, die Kosten der angefochtenen Verfügung seien von der ElCom oder der C. AG zu tragen, eventualiter seien die Kosten erheblich zu reduzieren. Mit Urteil vom 8. November 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, indem es die von der ElCom den Beschwerdeführern auferlegten Kosten halbierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat.
D. A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) erheben mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. A. beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die C. AG anzuweisen, ihm die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. beantragt, das angefochtene Urteil im Kostenpunkt aufzuheben.
Die C. AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und die ElCom verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da die streitigen Messdienstleistungen nicht zum Netzbetrieb gehören.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer 1 betreibt Photovoltaikanlagen und ist damit Elektrizitätserzeuger. Die Beschwerdegegnerin ist an den Standorten dieser Anlagen zuständige Verteilnetzbetreiberin im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG; SR 734.7). Als solche ist sie verpflichtet, den Beschwerdeführer 1 als Elektrizitätserzeuger an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 1 die Messdienstleistungen von der Beschwerdegegnerin beziehen muss oder ob er damit einen anderen Dienstleister beauftragen kann.
3.1 Die ElCom hat ihre Verfügung damit begründet, es bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol der Netzbetreiber für Messdienstleistungen. Aus technischer und ökonomischer Sicht sei Wettbewerb möglich. Der Gesetzgeber betrachte aber das Messwesen insgesamt und damit auch die Messdienstleistungen als Teil des Netzbetriebs und reguliere sie in der Stromversorgungsgesetzgebung entsprechend zusammen mit dem Netz. Das aktuelle Stromversorgungsrecht sei nicht auf Wettbewerb im Messwesen ausgerichtet und sehe keine Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers im Bereich der Messdienstleistungen vor. Eine allfällige Liberalisierung des Messwesens hätte aufgrund ihrer Konsequenzen und der Notwendigkeit der Einführung einer Kontrahierungspflicht auf Gesetzesstufe zu erfolgen. Aus dem StromVG gehe kein Anspruch eines Produzenten auf Wahl seines Messdienstleisters hervor. Der Gesuchsteller führe keine Bestimmungen ausserhalb des Stromversorgungsrechts an, welche als Anspruchsgrundlage dienen könnten. Die Auslegung von Artikel 8 Absatz 2 StromVV ergebe, dass ein Netzbetreiber die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters auch ohne Angabe eines Grundes verweigern dürfe.
3.2 Die Vorinstanz hat ebenfalls erwogen, im Bereich des Messwesens bestehe weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol. Alsdann führte sie Argumente für und gegen die Zugehörigkeit der Messdienstleistungen zum Netzbetrieb auf, liess jedoch schliesslich ausdrücklich die Frage offen, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehörten oder nicht, da die Beschwerde aus anderen Gründen abzuweisen sei: Die Verteilnetzbetreiber würden nämlich mit dem Messwesen wichtige Einnahmen generieren und das Messwesen sei von gewisser finanzieller Bedeutung. Bei einer Liberalisierung des Messwesens sei von einer relativ hohen Zahl von Betroffenen auszugehen (Endverbraucher, Drittanbieter von Messdienstleistungen, Netzbetreiber, Inhaber von Photovoltaikanlagen). Aufgrund der Folgen für die Netzbetreiber sei mit deren Widerstand gegen eine Liberalisierung zu rechnen. Nach Auffassung der Netzbetreiber liege der Entscheid über die Auslagerung von Messdienstleistungen beim Netzbetreiber. Es könne offenbleiben, ob ein allfälliger Vertrag zur Erbringung von Messdienstleistungen zwischen dem Netzbetreiber und dem dritten Messdienstleister oder zwischen diesem und dem Produzenten zu schliessen wäre und zu wessen Lasten die Liberalisierung allenfalls eine Kontrahierungspflicht mit sich bringen würde; jedenfalls wären zwingend gewisse Regeln zu statuieren und Absprachen zwischen den Beteiligten zu treffen, womit grundlegende Rechte und Pflichten der Beteiligten betroffen und die finanziellen Auswirkungen von gewisser Tragweite wären. Die Liberalisierung stelle eine grundlegende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV dar, welche einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Art. 8 Abs. 2 StromVV, auf den der Beschwerdeführer 1 seinen Anspruch stütze, sei als blosse Verordnungsbestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, indem die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer 1 den Wechsel des Messdienstleisters untersage, schränke sie dessen Wirtschaftsfreiheit ein; für diese Einschränkung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Nur wenn die Verrechnungsmessung zum Netzbetrieb gehörte, bestünde eine gesetzliche Grundlage; das sei jedoch zu verneinen. So oder so wäre die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit nicht durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt.
3.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Messwesen sei nicht liberalisiert und unterstehe nicht dem freien Wettbewerb, sondern liege in der unübertragbaren Verantwortung des Netzbetreibers. Nur mit dessen Zustimmung könnten die Dienstleistungen von Dritten erbracht werden. Alles andere käme einer Kontrahierungspflicht gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestehe. Auch müssten die Bedingungen für den Wechsel des Messdienstleisters geregelt werden; dieser hätte zudem Koordinations- und Überwachungskosten zur Folge, die der Solidargemeinschaft der Netznutzer auferlegt werden müssten.
4. Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden:
4.1 Die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit steht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dazu gehört auch die Vertragsfreiheit mit Einschluss der freien Wahl der Vertragspartner (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 S. 203 f.; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339, BGE 131 I 223 E. 4.1 S. 230 f.). Nicht die Liberalisierung bzw. die Zulassung von Wettbewerb, sondern im Gegenteil die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und des Wettbewerbs bedarf einer verfassungsmässigen und gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 und Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. BGE 138 II 440 E. 16 S. 455 f.; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.), wobei die Einräumung eines rechtlichen Monopols als schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 152 f.). Der Beschwerdeführer 1 produziert in seinen Photovoltaikanlagen Elektrizität; er will in diesem Zusammenhang Messdienstleistungen einem Vertragspartner seiner Wahl übertragen und beruft sich dazu auf seine Wirtschaftsfreiheit. Zu prüfen ist in erster Linie, ob er sich im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit befindet. Ist das zu bejahen, so ist nicht zu fragen, ob eine gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung des Messwesens besteht, sondern im Gegenteil, ob eine gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung dieser Freiheit vorhanden ist.
4.2 Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren (vgl. Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1; Übersicht über die Diskussion bei MARKUS KERN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 5 zu Art. 91 BV; SCHAFFHAUSER/UHLMANN, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 91 BV), hat der Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die Produktion von Elektrizität untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw. der Wirtschaftsfreiheit, ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.1]; BGE 129 II 497 E. 4.5 S. 519 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; Urteil 2C_12/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2), ausser für die festen Endverbraucher (Art. 6 Abs. 1 und 6 StromVG). Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 153; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff. und E. 6 S. 536 ff.). Um trotzdem eine marktwirtschaftliche Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das Gesetz einerseits vor, dass für jedes Gebiet ein Verteilnetzbetreiber bezeichnet wird, der in seinem Gebiet ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5 Abs. 1 StromVG); andere Betreiber können nicht im gleichen Gebiet ein Netz betreiben. Andererseits verpflichtet das Gesetz die Verteilnetzbetreiber, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an das Netz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG) und Dritten (mit Ausnahme der festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG). Das StromVG schafft damit die netzseitigen Voraussetzungen, damit der freie Strommarkt in der Praxis funktionieren kann (Art. 1 Abs. 1 StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.; zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3.3).
4.3 Es besteht somit ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber Wirtschaftsfreiheit. Insbesondere besteht kein (ausdrückliches) rechtliches Monopol für das Messwesen. Entscheidend für die Beurteilung der Streitfrage ist somit, ob die streitigen Messdienstleistungen zum Verteilnetz bzw. zum Netzbetrieb gehören oder nicht. Im ersten Fall stehen sie ausschliesslich dem Verteilnetzbetreiber zu. Im zweiten Fall unterliegt hingegen die Wahl des Messdienstleisters der Wirtschaftsfreiheit des Produzenten und es wäre eine gesetzliche Grundlage erforderlich, um diese Freiheit einzuschränken. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb nicht offengelassen werden, ob die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehören. Das ist vielmehr die entscheidende Frage.
4.4 Das Argument der ElCom und der Beschwerdegegnerin, wonach ein Anspruch auf Beizug eines Dritten einem Kontrahierungszwang zu Lasten des Netzbetreibers gleichkomme, für den keine gesetzliche Grundlage bestehe, ist demnach zu differenzieren: Der Netzbetreiber ist gesetzlich verpflichtet, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger anzuschliessen und ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 StromVG), ausser wenn gesetzlich vorgesehene Verweigerungsgründe bestehen (Art. 13 Abs. 2 StromVG). Ausserdem sind die Netzbetreiber nach Massgabe der Art. 7 ff. EnG verpflichtet, in ihrem Netzgebiet erzeugte Energie abzunehmen und zu vergüten. Insofern besteht eine klare gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung des Netzbetreibers, mit dem Produzenten zu kontrahieren. Auch unter diesem Aspekt ist somit entscheidend, ob das Messwesen zum Netzbetrieb gehört oder zum Betrieb des Elektrizitätsproduzenten. Im ersten Fall ist es Sache des Netzbetreibers (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und ein Anspruch auf Beizug eines beliebigen Dritten wäre eine Kontrahierungspflicht zu Lasten des Netzbetreibers. Im zweiten Fall ist es Sache des Produzenten (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und eine entsprechende Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers ist ohne weiteres im Gesetz enthalten, soweit diese Dienstleistungen erforderlich sind, um den gesetzlich vorgesehenen Netzzugang durchführen zu können. Deshalb kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht offenbleiben, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten erfolgen müsste oder zwischen dem Produzenten und dem Dritten: Denn wenn die Beziehung zwischen dem Produzenten und dem Dritten erfolgen müsste, wäre keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche dem Produzenten vorschreiben würde, diesen Vertrag mit dem Netzbetreiber (und nicht mit einem Dritten) abzuschliessen.
4.5
BGE 131 II 13, auf den sich die Vorinstanzen berufen, ist nicht einschlägig: Dort entschied das Bundesgericht, die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich bedürfe aufgrund von Art. 164 BV einer formellgesetzlichen Grundlage und könne nicht auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (E. 6.4-6.6). Dabei war aber vorausgesetzt, dass die Interkonnektionspflicht einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des davon berührten Fernmeldedienstanbieters darstellt (Zwangsvermietung der Leitungen, a.a.O., E. 6.4.3). Hier ist hingegen gerade die zentrale Frage, ob ein solcher Eingriff in die Rechtsstellung des Netzbetreibers vorliegt. Dies ist zu verneinen, wenn sich ergibt, dass die streitigen Messdienstleistungen gar nicht zum rechtlich dem Netzbetreiber vorbehaltenen Netzbetrieb gehören. (...)
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Art. 27 e 91 Cost., art. 4 cpv. 2 e art. 7 segg. LEne, art. 1, 5, 6, 13 LAEl, art. 8 cpv. 2 OAEl; non esiste alcun monopolio in materia di metrologia; la scelta del prestatore di metrologia rientra nella libertà economica del produttore. Il gestore d'impianti fotovoltaici è un produttore di elettricità; il competente gestore di rete di distribuzione è quindi tenuto ad allacciarlo alla rete elettrica. Litigiosa era la questione di sapere se il produttore di elettricità doveva utilizzare le prestazioni di metrologia del gestore di rete di distribuzione o se poteva incaricare un altro prestatore (consid. 3.1-3.4). La vertenza ricade nella sfera di protezione della libertà economica, motivo per cui non si tratta di sapere se esiste una base legale per la liberalizzazione della metrologia, ma se la restrizione di questa libertà poggia su una base legale. Certo, il gestore di rete fruisce per legge di un diritto esclusivo alla gestione della rete nel suo comprensorio, che tuttavia è limitato dalla libertà economica. È quindi decisiva la questione di sapere se le prestazioni della metrologia fanno parte della gestione della rete (consid. 4.1-4.5). Questo punto, rimasto a torto irrisolto da parte dell'autorità precedente, è stato negato dal Tribunal federale, che ha accolto il ricorso.
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143 I 403
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143 I 403
Sachverhalt ab Seite 404
A.
A.a Le 27 novembre 2011, le peuple neuchâtelois a accepté un décret constitutionnel introduisant dans la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RSN 101) un nouvel art. 34a intitulé "salaire minimum", dont la teneur est la suivante:
L'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique, en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives, afin que toute personne exerçant une activité salariée puisse disposer d'un salaire lui garantissant des conditions de vie décentes.
L'Assemblée fédérale a octroyé la garantie fédérale à l'art. 34a Cst./NE par arrêté fédéral du 11 mars 2013 (FF 2013 2335 ch. 6).
A.b Le 28 mai 2014, le Grand Conseil a modifié comme suit la loi cantonale du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE; RSN 813.10):
Article premier, al. 1bis (nouveau)
1bis Elle vise en outre à assurer la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution relatif au salaire minimum.
Art. 21
1 Les employeurs appliquent des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région et veillent ainsi à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'article 32d.
2 Ils fixent notamment les conditions de travail et de salaire de façon à exclure toute discrimination en raison de l'origine ou du sexe.
3 Ils se réfèrent pour le surplus aux conventions collectives de travail de la branche dans laquelle ils exercent leurs activités.
Section 3a: Mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution cantonale
Art. 32a (nouveau)
L'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine.
Art. 32b (nouveau)
Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32c (nouveau)
Le Conseil d'Etat peut édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle.
Art. 32c bis (nouveau)
Les salaires de minime importance pour lesquels la perception de cotisations n'est pas obligatoire en vertu de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas soumis aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32d (nouveau)
1 Le salaire minimum au sens de l'article 34a de la Constitution est de 20 francs par heure.
2 Ce montant est adapté chaque année à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation du mois d'août de l'année précédente, l'indice de base étant celui du mois d'août 2014.
3 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants, indemnités de vacances et pour jours fériés non comprises.
Art. 32e (nouveau)
Pour les secteurs économiques visés par l'article 2, alinéa 1, lettres d et e, de la Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minimum dérogeant à l'article 32d, alinéa 1, dans le respect de l'article 32a.
Art. 76 (nouveau)
1 Les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les conventions collectives de travail existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'article 32d.
2 A défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'article 32d, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Art. 76a (nouveau)
Sur préavis favorable de la commission tripartite "salaire minimum", au sens de l'article 77, prise à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres, le Conseil d'Etat peut exceptionnellement prolonger, au maximum jusqu'au 31 décembre 2016, le délai fixé à l'article qui précède lorsque la situation particulière d'une catégorie de travailleurs ou d'un secteur économique l'exige.
Art. 77 (nouveau)
Le Conseil d'Etat désigne une commission tripartite "salaire minimum" chargée d'appuyer le Conseil d'Etat dans la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution.
Art. 77a (nouveau)
Pendant une période de huit années, la commission "salaire minimum" observe l'application des dispositions relatives au salaire minimum. Elle fait parvenir annuellement un rapport au Conseil d'Etat sur le résultat de ses observations. Elle peut faire des propositions.
B. La loi portant modification de la loi du 28 mai 2014 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE) (salaire minimum) a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel du 13 juin 2014. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) l'a promulguée le 28 mai 2014, précisant que ses art. 76 et 77 entreraient en vigueur au 1er octobre 2014 et les autres articles au 1er janvier 2015.
C. Cette modification législative a fait l'objet de quatre recours en matière de droit public, qui ont été enregistrés sous les numéros d'ordre 2C_774/2014, 2C_813/2014, 2C_815/2014 et 2C_816/2014. Le premier recours demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les art. 21, 32d, 32e, 76 et 76a LEmpl/NE. Les trois autres recours concluent à l'annulation de toutes les nouvelles dispositions légales.
Après avoir joint les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure de leur recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants invoquent une violation tant des principes de l'ordre économique que de leur liberté économique individuelle.
5.1 La liberté économique fait partie des droits fondamentaux, qui confèrent des droits subjectifs justiciables aux particuliers dont ils protègent les intérêts (individuels) essentiels (cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 116 LTF p. 1375; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2006, p. 71 ss, 78). Quant à l'art. 94 Cst., il garantit, d'après son intitulé, un principe constitutionnel justiciable. Ce dernier vise à protéger la liberté économique, à savoir le droit fondamental précité dans sa dimension institutionnelle ou systémique.
5.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 228 s.; ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en règle générale interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 104 Ia 196 consid. 2b p. 198; ATF 103 Ia 259 consid. 2a p. 262; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 543; ATF 97 I 499 consid. 4a p. 504; cf. aussi ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.1). L'art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 128 I 3 consid. 3a p. 10).
Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (cf., dans ce sens, ATF 142 I 162 consid. 3.3 p. 165 s.; ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 374). La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs (cf. ATF 120 Ia 299 consid. 3b p. 306; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414; ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 544; ATF 97 I 499 consid. 4 p. 504).
5.3 D'après les recourants, le montant du minimum salarial, prévu à l'art. 32d LEmpl/NE, ne répondrait pas à de véritables motifs de politique sociale, mais relèverait de la politique économique contraire au principe de la liberté économique, dans la mesure où il ne se limiterait pas à ce qui est vraiment nécessaire au travailleur pour mener une existence décente. Ils considèrent par ailleurs que la méthode choisie par le législateur neuchâtelois pour fixer le montant de 20 fr. par heure sort du cadre de la politique sociale, dès lors qu'elle se fonde sur le modèle des assurances sociales, soit sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, sans égard notamment aux charges effectives des intéressés et leurs véritables conditions de vie, d'une part, et, sans tenir compte de l'ensemble des prestations offertes par l'employeur, soit d'éventuelles prestations en nature, la durée des vacances, les jours fériés, les heures supplémentaires, l'horaire et les autres conditions de travail, d'autre part.
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Il estime que la fixation d'un montant minimum, conformément à la volonté des initiants, qui se base sur le système des assurances sociales, reste dans le cadre de la politique sociale; le montant prévu par la réglementation cantonale constitue le seuil permettant à un travailleur de subvenir à ses besoins vitaux, sans recourir à l'aide des services sociaux.
5.4 Il sied de déterminer si les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d'adopter, ou d'une mesure de politique économique, qu'en principe seule la Confédération serait en droit d'adopter, aux conditions de l'art. 94 Cst. (cf. KIENER/KÄLIN, op. cit., p. 374: "system- bzw. grundsatzwidriger Eingriff"; KLAUS A. VALLENDER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 94 Cst. p. 1794).
5.4.1 Aux termes de l'art. 32a LEmpl/NE, l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.). Selon le Rapport du Conseil d'Etat, l'objectif principal de l'instauration d'un salaire minimum à Neuchâtel est d'assurer aux travailleurs des conditions de vie décentes. En 2014, le canton de Neuchâtel disposait d'un taux d'aide sociale de 7,2 %, ce qui constitue le taux le plus élevé de Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, Bénéficiaires de l'aide sociale et taux d'aide sociale par canton, 2014). Le Grand Conseil expose que, en 2013, 2'359 personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel étaient bénéficiaires de l'aide sociale. L'instauration d'un salaire minimum toucherait 4,3 % des travailleurs du canton de Neuchâtel - dont la majorité sont des femmes -, lesquels gagnent moins de 20 fr. par heure (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 12 et 13). Dans son rapport, le Conseil d'Etat souligne que ces "working poor" (à savoir les travailleurs qui, bien qu'exerçant une activité réelle et effective, touchent un revenu qui ne suffit pas pour vivre ou faire vivre leur famille [cf. arrêts 2C_669/2015 du 30 mars 2016 consid. 5.3.1 et 2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 consid. 4.2.1]) sont voués à la précarité et au soutien de l'aide sociale, malgré leur emploi (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2).
5.4.2 Il suit des motifs fournis par la loi cantonale et les travaux préparatoires que l'instauration d'un salaire minimum vise tant à lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel qu'à enrayer, de façon spécifique, le phénomène des "working poor", en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale étatique.
5.4.3 En ce qui concerne le montant d'un salaire minimum cantonal, le Tribunal fédéral a jugé que les montants des salaires minima "devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la 'politique sociale' pour entrer dans celui de la 'politique économique' [...]" (arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
En l'occurrence, le salaire minimum instauré se fonde sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Celles-ci sont destinées à la couverture des besoins vitaux (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires; LPC; RS 831. 30). D'emblée, cette circonstance répond donc à la préoccupation énoncée par la jurisprudence, en se limitant au cadre de la politique sociale (cf., en ce sens, LAURENT BIERI, Le salaire minimum neuchâtelois, Jusletter 11 août 2014 p. 4, qui considère que le montant retenu à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, fondé sur le montant des prestations complémentaires AVS/AI, est suffisamment bas pour que l'on puisse considérer que la mesure relève de la politique sociale). Par ailleurs, s'agissant de la méthode de calcul du montant litigieux, pour déterminer un salaire minimum qui garantisse à la fois des conditions de vie décentes et ne sorte pas du cadre de la politique sociale, les autorités cantonales disposaient de deux possibilités pour rester dans les limites fixées par le droit fédéral, à savoir se fonder sur le revenu minimal résultant des systèmes soit de l'assurance sociale, soit de l'assistance sociale (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3). En se basant sur diverses études et rapports, notamment les travaux de la Commission extraparlementaire instaurée le 4 juillet 2012 et composée des principaux partis politiques du canton de Neuchâtel et de représentants des partenaires sociaux (ci-après: la Commission extraparlementaire), les autorités cantonales ont estimé que le modèle de l'aide sociale cantonale posait de nombreux problèmes pour le calcul d'un revenu minimum unique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). En effet, l'aide sociale prévoit, hormis un forfait fixe pour l'entretien, d'autres frais qui dépendent de la situation personnelle du bénéficiaire, tels que les coûts de son logement. Dans le cadre de la mise en oeuvre de l'initiative, les autorités cantonales ont en effet constaté que si elles partaient du système de l'aide sociale - comme le préconisent les recourants - cela aurait pour conséquence que les employeurs devraient enquêter sur la situation financière de chaque employé avant de fixer le salaire, ce qui posait des difficultés pratiques non négligeables (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2 et 6). Il n'était pas raisonnablement envisageable de déterminer un salaire minimum pour chaque travailleur fondé sur sa situation individuelle. Les autorités cantonales ont donc estimé qu'il était préférable de se fonder sur le revenu minimal net selon les prestations complémentaires (PC) à l'AVS/AI, lesquelles servent à venir "en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux" (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). Les autorités cantonales ont, en outre, considéré, d'une part, qu'il se justifiait de prévoir un montant minimum permettant à toute personne salariée seule exerçant une activité lucrative à plein temps de subvenir à ses propres besoins, sans tenir compte, dans chaque cas particulier, de ses charges effectives, soit en particulier de la nécessité, le cas échéant, de contribuer à l'entretien des enfants dont elle a la charge. D'autre part, elles ont estimé que, dans la mesure où il s'agissait d'un seuil plancher, les autres éléments tels que la qualification et l'expérience de l'employé devaient être traités dans le cadre du partenariat social, notamment au travers des conventions collectives de
travail (Rapport du Conseil d'Etat, p. 5). Or, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu'elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l'instauration d'un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, on ne voit pas que l'on puisse les qualifier de contraires au principe de la liberté économique.
5.5 En conclusion, les justifications fournies par les autorités à l'appui de l'introduction du salaire minimum cantonal dénotent, de façon prépondérante, des préoccupations de politique sociale et ne poursuivent pas, quoi qu'en disent les recourants, la finalité d'influencer la libre concurrence. La modification législative sous examen s'avère ainsi conforme au principe constitutionnel de la liberté économique. Il y a donc lieu d'écarter les griefs fondés sur l'art. 94 Cst.
5.6 Etant donné que la consécration d'un salaire minimum cantonal ne contredit pas le principe de la liberté économique dans sa dimension institutionnelle, il convient encore d'examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la loi cantonale litigieuse se conforme, à l'aune des conditions prévues à l'art. 36 Cst., à la liberté économique individuelle dont les recourants se prévalent également (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 139; ATF 111 Ia 23 consid. 4b p. 29; ATF 99 Ia 604 consid. 5a p. 619; arrêts 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252; 2P.52/2001 du 24 octobre 2001 consid. 4a, in ZBl 103/2002 p. 322; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, Die Wirtschaftsfreiheit und ihre Einschränkungen, ius.full 1/2003 p. 2 ss, 10; RHINOW ET AL., Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2e éd. 2011, n. 83 p. 100 et n. 98 p. 103).
5.6.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 140 I 218 consid. 6.3 p. 229; ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; arrêt 2C_991/2015 du 29 juin 2016 consid. 5.1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
5.6.2 La novelle de la LEmpl/NE impose aux employeurs l'obligation de verser un salaire minimum déterminé aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton de Neuchâtel. Cette obligation limite le libre exercice de la liberté économique des employeurs sur le territoire du canton et représente dès lors une restriction à ce droit fondamental (cf., dans ce sens, arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252). Introduit par une modification de la LEmpl/NE adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois, l'acte entrepris constitue une loi au sens formel, si bien que la restriction repose sur une base légale suffisante, au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Comme il a été vu auparavant (consid. 5.5 supra), l'acte attaqué poursuit des objectifs de politique sociale, ce qui fonde un intérêt public reconnu au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l'acte attaqué porterait atteinte à l'essence de la liberté économique (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Reste donc la question de savoir si, tel que le soutiennent les recourants, les dispositions litigieuses ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. infra consid. 5.6.3 ss).
5.6.3 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 p. 84; ATF 138 I 331 consid. 7.4.3.1 p. 346; arrêt 8C_781/2015 du 8 août 2016 consid. 10.2).
5.6.4 Du point de vue de la règle de l'aptitude, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu'ils affirment que le salaire minimum prévu par la réglementation litigieuse ne constitue pas un moyen propre à remédier à la pauvreté, objectif que le canton de Neuchâtel s'est fixé. Ce faisant, ils évoquent des arguments relatifs à l'opportunité ou la prérogative décisionnelle du législateur cantonal, sans toutefois démontrer concrètement en quoi le salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Il en va ainsi de l'avis des recourants selon lequel l'instauration d'un salaire minimum ne contribuera pas à diminuer le taux d'aide sociale dans le canton de Neuchâtel et pourrait, au contraire, avoir pour conséquence que les propriétaires de petites entreprises se trouvent dans l'incapacité de verser les salaires fixés par l'Etat et dès lors contraints de licencier du personnel. Il en va de même des autres arguments des recourants, tels que le fait que le Conseil fédéral aurait constaté que la pauvreté en Suisse serait due à des causes multiples et ne s'expliquerait qu'en partie par des salaires bas ou que l'instauration d'un salaire minimum ne saurait amener une amélioration des conditions de vie pour les personnes sans activité lucrative.
5.6.5 S'agissant du critère de la nécessité, les recourants soutiennent que les buts poursuivis par l'introduction du salaire minimum neuchâtelois peuvent être atteints par des mesures moins intrusives prévues dans des conventions collectives de travail et des contrats-types de travail. Ils relèvent, en particulier, que l'art. 360a (du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 [CO; RS 220])permet d'édicter des salaires minima impératifs sur demande de la commission tripartite lorsque des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives sont détectées.
Le but de l'instauration d'un salaire minimum cantonal n'est pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l'aide sociale. Le problème des "working poor" dans le canton de Neuchâtel ne se limite d'ailleurs pas à un secteur économique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 9). En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, pour les travailleurs non couverts par une convention collective, les commissions tripartites n'ont pas de moyen découlant du droit fédéral pour lutter contre la sous-enchère salariale, dans la mesure où leurs compétences se limitent à la possibilité de proposer aux autorités compétentes l'extension des dispositions d'une convention collective, mais uniquement si le secteur en est pourvu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 3). C'est donc à tort que les recourants estiment que le recours, considéré comme moins incisif, aux mesures prévues dans les CCT permettrait d'atteindre des résultats équivalents à ceux poursuivis par la législation querellée.
5.6.6 Sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, les recourants considèrent que le tarif de 20 fr. par heure "dépasse de loin le montant permettant de garantir des conditions de vie décentes". Ils reprochent en outre au législateur neuchâtelois de ne pas avoir tenu compte des salaires prévus dans les CCT et d'avoir instauré un salaire minimum pour tous les travailleurs, indépendamment de leur âge, de leur formation, ainsi que d'autres critères objectifs. Partant, la loi cantonale entreprise ferait, en substance, porter un fardeau économique disproportionné et déraisonnable aux employeurs concernés.
S'agissant de la fixation d'un tarif horaire minimum unique de 20 fr., le Grand Conseil explique de manière convaincante que l'art. 34a Cst./NE vise à assurer des conditions de vie décentes à toute personne exerçant une activité salariale dans le canton de Neuchâtel; l'art. 34a Cst./NE prévoit en effet que "l'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique" [...]. Or, le montant permettant dans un même canton de vivre "décemment" ne diffère pas d'un secteur économique à l'autre, ni d'ailleurs en principe d'une personne à l'autre. Par ailleurs, le Grand Conseil a considéré qu'il n'était pas légitimé au regard du droit fédéral pour fixer des montants différents pour chaque secteur économique (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
Contrairement à ce que prétendent les recourants, la réglementation litigieuse prend par ailleurs en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques - en particulier agricoles - rencontrent dans l'application du salaire de 20 fr. par heure (art. 32d al. 1 LEmpl/NE), notamment en raison du nombre élevé d'heures pratiquées dans ce domaine, d'une concurrence importante et des faibles revenus que cette activité génère de manière générale (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 2 s. et annexe: il ressort des travaux préparatoires que les secteurs agricole, viticole et maraîcher ont particulièrement préoccupé la Commission parlementaire; celle-ci s'est d'ailleurs réunie à deux reprises avec des représentants de la Chambre neuchâteloise d'agriculture et de viticulture). L'art. 32e LEmpl/NE prévoit que, pour les secteurs économiques visés par l'art. 2 al. 1 let. d et e de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) - soit certaines entreprises agricoles ou se livrant à la production horticole, lesquelles sont du reste exclues du champ d'application de la LTr -, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minima dérogeant à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, dans le respect de l'art. 32a LEmpl/NE. L'art. 32e LEmpl/NE a pour but de concilier l'objectif d'un salaire décent avec la volonté de ne pas mettre en péril ces secteurs (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). La loi litigieuse permet en outre de tenir compte du fait que les employés dans ce secteur travaillent plus de 45 heures par semaine. Afin de concilier les limites posées par le droit fédéral, d'une part (cf., notamment, s'agissant de la question particulière de la lutte contre la sous-enchère salariale, art. 360a CO et arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.5 et 7.6), et le risque que les entreprises agricoles et viticoles du canton ne puissent pas payer le salaire minimum prévu par la LEmpl/NE, d'autre part, la solution envisagée est de prévoir par voie réglementaire que ces travailleurs jouissent du même revenu mensuel minimum que les autres personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel; ils effectueront cependant un nombre plus élevé d'heures de travail par semaine selon un salaire horaire de l'ordre de 17 fr. par heure (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). Il convient également de relever que l'art. 32c LEmpl/NE investit expressément le Conseil d'Etat du droit d'édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle. Enfin, les art. 77 et 77a LEmpl/NE prévoient qu'une commission composée de représentants des employeurs, des travailleurs et de l'administration observera l'application des dispositions relatives au salaire minimum pendant une période de huit ans, durant laquelle elle soumettra ses remarques et ses propositions au Conseil d'Etat.
Il suit de cette réglementation que l'introduction par le législateur cantonal d'un salaire minimum unique s'accompagne de suffisamment de clauses de souplesse et de réévaluations périodiques aux fins de sauvegarder l'intérêt à prémunir les travailleurs contre le phénomène des "working poor" et, simultanément, de tenir compte des situations particulières, qui se présentent notamment dans certains secteurs économiques.
5.6.7 En tant que les recourants perçoivent, toujours sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, un rapport déraisonnable entre la détermination du montant du salaire minimum dans la loi attaquée et la liberté économique (entrepreneuriale) dans le canton, il est vrai que la question de savoir quel est le montant qui permettrait de garantir des conditions de vie décentes ne ressort ni de la législation fédérale, ni de la jurisprudence. Pour fixer le tarif horaire minimum, le Grand Conseil, auquel un grand pouvoir d'appréciation législatif doit être reconnu en la matière, s'est toutefois fondé sur des critères objectifs et raisonnables. Il est en effet parti du revenu minimal selon les prestations complémentaires AVS/AI pour une personne seule vivant dans le canton de Neuchâtel, en supposant que la personne travaille 52 semaines par année et 41 heures par semaine (cf. consid. 5.4.3 supra; Rapport du Conseil d'Etat, p. 6; BIERI, op. cit., p. 4). La durée hebdomadaire de travail de 41 heures repose sur les données de l'Office fédéral de la statistique relatives à la durée normale du travail dans les entreprises selon les cantons (cf. Office fédéral de la statistique, "Durée normale du travail dans les entreprises selon les sections économiques et les cantons en heures par semaine", 2012). Le calcul du salaire comprend un montant destiné à la couverture des besoins vitaux, soit 19'219 fr. par année, auquel s'ajoute un montant de 13'200 fr. par année pour le loyer et les frais accessoires (depuis le 1er janvier 2015, le montant destiné à la couverture des besoins vitaux par année s'élève à 19'290 fr.; cf. Mémento, "Prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", Centre d'information AVS/AI, 1er janvier 2015, p. 3). A cela s'ajoute encore le montant forfaitaire annuel pour l'assurance obligatoire des soins, fixé par la Confédération pour le canton de Neuchâtel à 4'776 fr. par année, ce qui donne un revenu annuel minimal net total de 37'286 fr. (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 7; Mémento, "Votre droit aux prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", état au 1er janvier 2013, Centre d'information AVS/AI, décembre 2012, p. 5). Un montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales de 4'573 fr. a été additionné pour arriver à un salaire minimum annuel brut de 41'759 fr., soit un salaire minimum brut horaire de 19 fr. 59 par heure, lequel a été arrondi à 20 fr. pour tenir compte notamment des frais potentiellement liés à l'acquisition du revenu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6-8). En outre, selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), en 2010, selon la méthode appliquée et la source de données utilisées, le seuil de bas salaire en Suisse se situait entre 22 fr. et 23 fr. 90 de l'heure (cf. SECO, "Bas salaires en Suisse et alternatives à l'initiative sur les salaires minimums dans le domaine des conditions aux conventions collectives de travail étendues et à l'adoption de contrats-types de travail", CER-E août 2013, p. 6), ce qui dépasse le salaire cantonal de 20 fr. par heure prévu par la réglementation neuchâteloise (cf. aussi Rapport du Conseil d'Etat, p. 7).
On relèvera par ailleurs que les auteurs de l'initiative populaire neuchâteloise avaient initialement envisagé l'introduction d'un salaire horaire de 22 fr., lequel a été réduit à 20 fr. à la suite des négociations qui ont eu lieu dans le cadre des travaux législatifs. Le projet de loi jurassien mettant en oeuvre une initiative populaire similaire prévoyait un salaire minimum de 19 fr. 25 par heure. L'initiative populaire fédérale du 23 janvier 2012 pour l'introduction d'un salaire minimum en Suisse (initiative "Pour la protection de salaires équitables [initiative sur les salaires minimums]"), qui a certes été rejetée lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait quant à elle un salaire minimum de 22 fr. par heure. En outre, dans le cadre d'une étude récente sur les pays de l'OCDE relative aux inégalités salariales, les calculs - pour la Suisse - ont été effectués sur la base "d'un hypothétique salaire minimal de 22 francs de l'heure" (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2013, p. 1120).
5.6.8 Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la réglementation litigieuse fixe un tarif général dont le montant se situe dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contient des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent. En conséquence, l'on ne saurait affirmer, dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, que l'instauration d'un salaire minimum d'un montant de 20 fr. par heure constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique des recourants.
5.7 En conclusion, la réglementation prévue constitue une mesure de politique sociale qui repose sur une base légale suffisante et poursuit un intérêt public reconnu par le droit constitutionnel. Elle n'apparaît par ailleurs pas disproportionnée et est en conséquence conforme à la liberté économique. Les griefs développés sous l'angle de l'art. 27 Cst. seront partant écartés.
6. Les recourants mettent ensuite en cause la conformité de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE avec la liberté syndicale garantie par l'art. 28 Cst., dans la mesure où cette disposition fixe un délai aux partenaires sociaux pour adapter les conventions collectives. Ce faisant, elle obligerait les organisations d'employeurs à conclure une nouvelle CCT avec un contenu déterminé. En outre, cette disposition légale s'adresse aux parties à la convention collective et non aux salariés, de sorte qu'elle ne poursuit pas, selon les recourants, d'intérêt public de politique sociale. Une telle obligation serait en outre disproportionnée.
6.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La première donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. La seconde garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 140 I 257 consid. 5 p. 261 et les références citées).
6.2 En l'occurrence, aux termes de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE, les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les CCT existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'art. 32d LEmpl/NE. L'alinéa 2 prévoit qu'à défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'art. 32d LEmpl/NE, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Comme le relèvent les recourants, une modification des CCT n'est pas nécessaire, l'Etat pouvant mettre en oeuvre le salaire minimum sans passer par une modification des conventions collectives. Le Grand Conseil explique, pour sa part, que l'art. 76 LEmpl/NE n'oblige pas les partenaires sociaux à conclure une convention collective, ni à en modifier le contenu. Cette disposition vise à donner la possibilité aux partenaires sociaux de modifier leurs CCT, mais ne les y oblige pas. Comme le relève le Grand Conseil, l'art. 76 LEmpl/NE pourrait être supprimé sans nuire à l'application du reste de la loi. Il s'ensuit que cette disposition n'a pas de portée propre par rapport aux autres dispositions litigieuses. En effet, dans la mesure où les CCT ne sont pas modifiées, c'est le salaire minimum qui s'appliquera automatiquement en lieu et place des dispositions relatives aux salaires prévues dans les conventions collectives, si le montant de certaines de ces CCT s'avérait être inférieur à celui instauré par le salaire minimum. Le grief des recourants est dès lors rejeté.
7. Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ils soutiennent, en substance, que les dispositions litigieuses seraient, d'une part, contraires à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires. D'autre part, elles violeraient le sens et l'esprit de l'art. 357 CO en relation avec l'art. 4 al. 1 (de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]) et les conventions collectives en vigueur, à savoir, en particulier, la Convention collective de la branche du travail temporaire, dont le champ d'application a été étendu - pour la dernière fois jusqu'au 30 juin 2016 - par un arrêté du Conseil fédéral (cf. art. 1 al. 1 LECCT; arrêté du Conseil fédéral du 13 décembre 2011 étendant le champ d'application de la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, FF 2011 8459), respectivement la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés conclue le 6 juillet 1998, dont le champ d'application a été étendu par un arrêté du Conseil fédéral, pour la dernière fois jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. Arrêté du Conseil fédéral du 19 novembre 1998 étendant le champ d'application de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, FF 1998 V 4856).
7.1 En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 137 I 135 consid. 2.5.2 p. 140; ATF 135 I 233 consid. 8.2 p. 253, ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336).
L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116; ATF 131 I 333 consid. 2.2 p. 336). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 109 consid. 4.2.2 p. 114;
ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221; ATF 140 II 46 consid. 2.5.1 p. 54; ATF 139 I 242 consid. 3.2 p. 248).
Enfin, il convient de relever que l'un des principes essentiels d'interprétation en matière de fédéralisme est celui de l'interprétation conforme à la Constitution (cf. ATF 137 I 31 consid. 2 p. 40; ATF 116 Ia 359 consid. 5c p. 368 s.; arrêts 2C_66/2015 du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195; 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.2). Ce principe prend un sens particulier dans ce domaine. Non seulement le Tribunal fédéral recherchera s'il est possible de conférer à la norme cantonale une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la répartition des compétences et à la règle fédérale applicable, mais il s'efforcera encore d'interpréter cette règle fédérale de façon à éviter qu'elle entre en conflit avec la première. Tant qu'il est possible, d'après les méthodes et les principes d'interprétation traditionnels, d'établir une concordance entre les deux normes, il n'y a pas de conflit; celles-ci peuvent coexister, et le principe de la primauté du droit fédéral n'est pas violé (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, n. 1104 p. 379).
7.2 La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail - dans le cadre duquel s'inscrit la problématique d'un salaire minimum (cf. Message du Conseil fédéral du 10 octobre 2012, FF 2012 7877, 7886) - résulte de l'art. 110 Cst. pour le droit public (cf. consid. 7.4 et 7.5 infra) et de l'art. 122 Cst. pour le droit civil (cf. consid. 7.3 infra; arrêts 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.4, non publié in ATF 138 II 191; 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.2, in RDAF 2010 I p. 252).
7.3 En vertu de l'art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.
7.3.1 En adoptant, en particulier, le CC (RS 210) et le CO, le législateur fédéral a entendu codifier l'ensemble du droit privé. Sous réserve des compétences que le droit privé fédéral a expressément laissées aux cantons (cf. art. 5 CC), le volet du droit privé fédéral relatif au droit du travail a été, par conséquent, exhaustivement réglementé par le droit fédéral (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 122 Cst. p. 977; GIOVANNI BIAGGINI, in BV [...], 2007, n° 2 ad art. 122 Cst. p. 572;TARKAN GÖKSU, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, nos 3 ss ad art. 122 Cst. p. 1986 s.; CHRISTOPH LEUENBERGER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 4 ad art. 122 Cst. p. 2214).
7.3.2 Les règles relatives à la conclusion et aux effets des conventions collectives de travail sont fixées aux art. 356 ss CO et relèvent elles aussi du droit privé fédéral. L'art. 110 al. 1 let. d et al. 2 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer sur l'extension du champ d'application des CCT, ce à quoi elle a exhaustivement procédé en adoptant la LECCT, qui permet d'étendre la validité de la convention collective à tous les employeurs et travailleurs de la branche considérée (art. 1er LECCT; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.2; voir aussi ATF 128 II 13 consid. 1d/cc p. 18). Le Tribunal fédéral a précisé que la déclaration d'extension ne modifie pas le contenu de la convention collective de travail; la nature juridique du contrat collectif subsiste: il s'agit toujours de droit objectif né de l'accord entre deux sujets de droit investis à cet effet par le législateur (ATF 128 II 13 consid. 1 d/bb p. 17; cf. aussi Message du 29 janvier 1954 à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954 I 125 ss, 149 et VISCHER, Le contrat de travail, in TDPS, vol. II/1, 1982, p. 223 et les références citées). Ainsi, même lorsqu'elles ont fait l'objet d'une décision d'extension par le Conseil fédéral, les CCT renferment du droit privé fédéral, y compris pour les personnes qui ne sont pas assujetties à la convention (ATF 137 II 399 consid. 1.6 p. 403; ATF 118 II 528 consid. 2b p. 531; ATF 98 II 205 consid. 1 p. 207 s.). Il s'ensuit que les clauses des CCT étendues conservent leur caractère de droit privé, sans réglementer par des prescriptions de droit public la relation entre les acteurs des arts et métiers et l'Etat (cf. ATF 137 III 556 consid. 3 p. 557 s.; GIACOMO RONCORONI, Les art. 1 à 21 LECCT, in Droit collectif du travail, 2010, p. 393 et les références citées; cf. aussi CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, p. 57; BERENSTEIN/MAHON/DUNAND, Labour Law in Switzerland, 2e éd. 2012, n. 628 p. 202).
7.4 Les rapports de travail ne sont pas uniquement soumis au droit privé (art. 319 ss CO), mais également à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d'assurer une protection minimale des travailleurs (MAHON/JEANNERAT, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 16 ad art. 342 CO p. 890). L'art. 342 al. 1 let. b CO rappelle d'ailleurs que "sont réservées les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle". S'agissant spécifiquement des CCT, l'art. 358 CO prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément. Selon la doctrine, le droit impératif au sens de l'art. 358 CO comprend toutes les dispositions impératives, fédérales ou cantonales, qui s'appliquent directement aux rapports de travail individuels ou collectifs, quels que soient la loi, l'ordonnance ou le règlement dont elles émanent (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 3 ad art. 358 CO p. 1232).
7.5 La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, conformément à l'art. 110 al. 1 let. a et b Cst.
7.5.1 Selon la doctrine, la Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes (cf. GIOVANNI BIAGGINI, op. cit., n° 3 ad art. 110 Cst. p. 533; THOMAS GÄCHTER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 26 ad art. 110 Cst. p. 1987; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 13 ad art. 110 Cst. p. 853). Elle a fait usage de ses compétences en adoptant la LTr qui contient, notamment, des dispositions sur la protection de la santé (art. 6 LTr; arrêt 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4). D'après la jurisprudence, avec l'adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des travailleurs (ATF 139 I 242 consid. 3.1 p. 247 s., in JdT 2014 I p. 71, 75 s.; cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 ss, in JdT 2006 I p. 212; ATF 136 I 29 consid. 3.4.2 p. 34, in JdT 2010 I p. 447; ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; ATF 132 III 257 consid. 5 p. 259 ss).
7.5.2 En vertu de son champ d'application, la LTr règle d'une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle; la LTr n'empêche cependant pas l'adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur (cf. ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; arrêt 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.2). D'une part, l'art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d'ouverture de certaines entreprises (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.5 p. 54). D'autre part, elle ne fait pas obstacle à l'adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l'art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative (MAHON/BENOÎT, in Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, nos 16 s. ad art. 71 LTr p. 700 s.). Dans ces limites, les cantons restent partant libres d'édicter des dispositions de droit public visant un autre but que la protection des travailleurs.
7.5.3 En l'occurrence, l'examen des griefs développés au titre de la liberté économique (consid. 5 supra) a permis de conclure que la loi querellée poursuit les objectifs consistant tant à lutter contre la pauvreté qu'à enrayer le phénomène des "working poor" dans le canton de Neuchâtel, en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale (cf. aussi art. 32a [nouveau] LEmpl/NE qui prévoit que "l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine"; comparer avec le nouvel al. 3 de l'art. 13 Cst./TI [RL 1.1.1.1], adopté par vote populaire du 14 juin 2015 [cf. RS 131. 229], selon la première phrase duquel: "Ogni persona ha diritto ad un salario minimo che le assicuri un tenore di vita dignitoso"). L'art. 21 al. 1 LEmpl/NE précise d'ailleurs que les employeurs veillent "à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'art. 32d" (cf. également le Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl) (Salaire minimum) du 4 novembre 2013, p. 2 et 6 [ci-après: Rapport du Conseil d'Etat], dans lequel celui-ci souligne "son attachement à la justice sociale, à la lutte contre les inégalités qui touchent une part croissante de la population [working poor]").
Les objectifs ainsi poursuivis par la législation cantonale neuchâteloise relèvent, de façon prépondérante, de la politique sociale. Les mesures consacrées par la LEmpl/NE modifiée s'insèrent, par conséquent, dans la législation protectrice de droit public que les cantons demeurent en principe autorisés à adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu'en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances. On précisera, de surcroît, que la LTr ne régit pas la question des salaires minima, mais prévoit que, dans certaines situations, par exemple en cas de travail du dimanche, des suppléments de salaire doivent être versés (cf. art. 20 LTr; cf. aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 16 ad art. 71 LTr p. 700; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2008, p. 42; Rapport du Conseil d'Etat genevois au Grand Conseil du 30 janvier 2009 sur la validité et la prise en considération de l'initiative populaire 142 "Pour le droit à un salaire minimum", p. 11).
7.5.4 S'il se peut, certes, que de telles prescriptions cantonales déploient, indirectement, un effet protecteur pour les travailleurs, un tel effet est néanmoins admis dans la mesure où ces règles poursuivent un autre objectif principal que celui visé par la LTr (cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284; arrêt 2P.270/1996 du 21 mars 1997 consid. 2c, in SJ 1997 p. 421; voir aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 21 ad art. 71 LTr p. 702 s.; MAHON/JEANNERAT, op. cit., n° 17 ad. art. 342 CO p. 891; BASILE CARDINAUX, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 31 ad art. 110 Cst. p. 1724). Or, en l'espèce, il apparaît, tel que le soutiennent également les autorités neuchâteloises (cf. Observations du Grand Conseil du 26 mai 2015 dans la cause 2C_813/2014; Rapport du Conseil d'Etat, p. 3), que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral.
7.5.5 Il y a également lieu de rappeler que ce sont les cantons qui sont compétents en matière d'aide sociale (art. 115 Cst.), laquelle a pour but non seulement de fournir une aide matérielle, mais également de favoriser l'intégration professionnelle des personnes dans le besoin. L'aide matérielle est donc subsidiaire par rapport au revenu que les personnes concernées peuvent se procurer par leurs propres moyens en exerçant une activité lucrative (cf. ATF 139 I 218 consid. 3.5 p. 222; ATF 130 I 71 consid. 5.4 p. 79; Conférence suisse des institutions d'action sociale [CSIAS], Aide sociale - concepts et normes de calcul, 4e éd. 2005). Cela suppose toutefois que les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps perçoivent un revenu qui leur suffit pour vivre. L'art. 41 al. 1 let. d Cst. énonce en outre comme but social que la Confédération et les cantons s'engagent à ce que toutes les personnes capables de travailler puissent assurer leur entretien par un travail qu'elles exercent dans des conditions équitables.
7.6 Au vu de ce qui précède, les recourants affirment à tort que les cantons n'ont pas la compétence de fixer un salaire minimum pour des motifs de politique sociale (cf., à ce titre, BIERI, op. cit., ch. 19 et 20).
7.7 Les recourants ne peuvent être davantage suivis lorsqu'ils soutiennent que, en vertu de l'art. 322 CO, le salaire convenu entre les parties ne peut de toute façon pas être inférieur au salaire usuel ou à celui fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, l'art. 322 CO prévoit que l'employeur paie au travailleur - alternativement - le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective, si bien que la systématique de l'art. 322 CO n'exclut pas qu'un salaire convenu puisse se situer au-dessous du salaire usuel et potentiellement affecter le droit de l'employé d'obtenir une rémunération suffisante pour vivre dignement. On ajoutera, de façon plus générale, que l'application d'un contrat individuel de travail, d'une CCT, voire du salaire usuel ne fait pas obstacle à ce qu'un canton définisse, à la manière d'un filet de sécurité, une limite salariale en-deçà de laquelle l'employé ne saurait être rémunéré.
Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral est dès lors rejeté. (...)
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Art. 27, 28 Abs. 1, 36, 49 Abs. 1, 94, 110 und 122 BV; Art. 71 ArG; ELG; Art. 4 AVEG; Art. 342 und 356 ff. OR; Art. 34a KV/NE; abstrakte Normenkontrolle des Gesetzes des Kantons Neuenburg vom 28. Mai 2014 zur Änderung des Gesetzes über die Beschäftigung und die Arbeitslosenversicherung (LEmpl/NE); Verfassungs- und Rechtmässigkeit eines kantonalen Minimallohns. Eine Gesetzesänderung, die für den Kanton Neuenburg einen Mindestlohn bestimmt mit dem Ziel, allen Arbeitnehmenden einen angemessenen Lebensstandard zu ermöglichen, ohne dass sie Sozialhilfe beanspruchen müssen, und die Armut zu bekämpfen, ist keine wirtschafts-, sondern eine sozialpolitische Massnahme. Sie verstösst nicht gegen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (E. 5.1-5.5). Vereinbarkeit des kantonalen Gesetzes mit dem individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit (E. 5.6 und 5.7) und der Koalitionsfreiheit vor dem Hintergrund der Gesetzgebung über die Gesamtarbeitsverträge (E. 6). Die Einführung eines minimalen Stundenlohns auf kantonaler Ebene verletzt den Vorrang des Bundesrechts weder im Hinblick auf das private noch das öffentliche Arbeitsrecht (E. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 I 403
Sachverhalt ab Seite 404
A.
A.a Le 27 novembre 2011, le peuple neuchâtelois a accepté un décret constitutionnel introduisant dans la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RSN 101) un nouvel art. 34a intitulé "salaire minimum", dont la teneur est la suivante:
L'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique, en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives, afin que toute personne exerçant une activité salariée puisse disposer d'un salaire lui garantissant des conditions de vie décentes.
L'Assemblée fédérale a octroyé la garantie fédérale à l'art. 34a Cst./NE par arrêté fédéral du 11 mars 2013 (FF 2013 2335 ch. 6).
A.b Le 28 mai 2014, le Grand Conseil a modifié comme suit la loi cantonale du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE; RSN 813.10):
Article premier, al. 1bis (nouveau)
1bis Elle vise en outre à assurer la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution relatif au salaire minimum.
Art. 21
1 Les employeurs appliquent des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région et veillent ainsi à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'article 32d.
2 Ils fixent notamment les conditions de travail et de salaire de façon à exclure toute discrimination en raison de l'origine ou du sexe.
3 Ils se réfèrent pour le surplus aux conventions collectives de travail de la branche dans laquelle ils exercent leurs activités.
Section 3a: Mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution cantonale
Art. 32a (nouveau)
L'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine.
Art. 32b (nouveau)
Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32c (nouveau)
Le Conseil d'Etat peut édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle.
Art. 32c bis (nouveau)
Les salaires de minime importance pour lesquels la perception de cotisations n'est pas obligatoire en vertu de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas soumis aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32d (nouveau)
1 Le salaire minimum au sens de l'article 34a de la Constitution est de 20 francs par heure.
2 Ce montant est adapté chaque année à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation du mois d'août de l'année précédente, l'indice de base étant celui du mois d'août 2014.
3 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants, indemnités de vacances et pour jours fériés non comprises.
Art. 32e (nouveau)
Pour les secteurs économiques visés par l'article 2, alinéa 1, lettres d et e, de la Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minimum dérogeant à l'article 32d, alinéa 1, dans le respect de l'article 32a.
Art. 76 (nouveau)
1 Les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les conventions collectives de travail existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'article 32d.
2 A défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'article 32d, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Art. 76a (nouveau)
Sur préavis favorable de la commission tripartite "salaire minimum", au sens de l'article 77, prise à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres, le Conseil d'Etat peut exceptionnellement prolonger, au maximum jusqu'au 31 décembre 2016, le délai fixé à l'article qui précède lorsque la situation particulière d'une catégorie de travailleurs ou d'un secteur économique l'exige.
Art. 77 (nouveau)
Le Conseil d'Etat désigne une commission tripartite "salaire minimum" chargée d'appuyer le Conseil d'Etat dans la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution.
Art. 77a (nouveau)
Pendant une période de huit années, la commission "salaire minimum" observe l'application des dispositions relatives au salaire minimum. Elle fait parvenir annuellement un rapport au Conseil d'Etat sur le résultat de ses observations. Elle peut faire des propositions.
B. La loi portant modification de la loi du 28 mai 2014 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE) (salaire minimum) a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel du 13 juin 2014. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) l'a promulguée le 28 mai 2014, précisant que ses art. 76 et 77 entreraient en vigueur au 1er octobre 2014 et les autres articles au 1er janvier 2015.
C. Cette modification législative a fait l'objet de quatre recours en matière de droit public, qui ont été enregistrés sous les numéros d'ordre 2C_774/2014, 2C_813/2014, 2C_815/2014 et 2C_816/2014. Le premier recours demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les art. 21, 32d, 32e, 76 et 76a LEmpl/NE. Les trois autres recours concluent à l'annulation de toutes les nouvelles dispositions légales.
Après avoir joint les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure de leur recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants invoquent une violation tant des principes de l'ordre économique que de leur liberté économique individuelle.
5.1 La liberté économique fait partie des droits fondamentaux, qui confèrent des droits subjectifs justiciables aux particuliers dont ils protègent les intérêts (individuels) essentiels (cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 116 LTF p. 1375; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2006, p. 71 ss, 78). Quant à l'art. 94 Cst., il garantit, d'après son intitulé, un principe constitutionnel justiciable. Ce dernier vise à protéger la liberté économique, à savoir le droit fondamental précité dans sa dimension institutionnelle ou systémique.
5.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 228 s.; ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en règle générale interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 104 Ia 196 consid. 2b p. 198; ATF 103 Ia 259 consid. 2a p. 262; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 543; ATF 97 I 499 consid. 4a p. 504; cf. aussi ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.1). L'art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 128 I 3 consid. 3a p. 10).
Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (cf., dans ce sens, ATF 142 I 162 consid. 3.3 p. 165 s.; ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 374). La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs (cf. ATF 120 Ia 299 consid. 3b p. 306; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414; ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 544; ATF 97 I 499 consid. 4 p. 504).
5.3 D'après les recourants, le montant du minimum salarial, prévu à l'art. 32d LEmpl/NE, ne répondrait pas à de véritables motifs de politique sociale, mais relèverait de la politique économique contraire au principe de la liberté économique, dans la mesure où il ne se limiterait pas à ce qui est vraiment nécessaire au travailleur pour mener une existence décente. Ils considèrent par ailleurs que la méthode choisie par le législateur neuchâtelois pour fixer le montant de 20 fr. par heure sort du cadre de la politique sociale, dès lors qu'elle se fonde sur le modèle des assurances sociales, soit sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, sans égard notamment aux charges effectives des intéressés et leurs véritables conditions de vie, d'une part, et, sans tenir compte de l'ensemble des prestations offertes par l'employeur, soit d'éventuelles prestations en nature, la durée des vacances, les jours fériés, les heures supplémentaires, l'horaire et les autres conditions de travail, d'autre part.
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Il estime que la fixation d'un montant minimum, conformément à la volonté des initiants, qui se base sur le système des assurances sociales, reste dans le cadre de la politique sociale; le montant prévu par la réglementation cantonale constitue le seuil permettant à un travailleur de subvenir à ses besoins vitaux, sans recourir à l'aide des services sociaux.
5.4 Il sied de déterminer si les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d'adopter, ou d'une mesure de politique économique, qu'en principe seule la Confédération serait en droit d'adopter, aux conditions de l'art. 94 Cst. (cf. KIENER/KÄLIN, op. cit., p. 374: "system- bzw. grundsatzwidriger Eingriff"; KLAUS A. VALLENDER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 94 Cst. p. 1794).
5.4.1 Aux termes de l'art. 32a LEmpl/NE, l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.). Selon le Rapport du Conseil d'Etat, l'objectif principal de l'instauration d'un salaire minimum à Neuchâtel est d'assurer aux travailleurs des conditions de vie décentes. En 2014, le canton de Neuchâtel disposait d'un taux d'aide sociale de 7,2 %, ce qui constitue le taux le plus élevé de Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, Bénéficiaires de l'aide sociale et taux d'aide sociale par canton, 2014). Le Grand Conseil expose que, en 2013, 2'359 personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel étaient bénéficiaires de l'aide sociale. L'instauration d'un salaire minimum toucherait 4,3 % des travailleurs du canton de Neuchâtel - dont la majorité sont des femmes -, lesquels gagnent moins de 20 fr. par heure (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 12 et 13). Dans son rapport, le Conseil d'Etat souligne que ces "working poor" (à savoir les travailleurs qui, bien qu'exerçant une activité réelle et effective, touchent un revenu qui ne suffit pas pour vivre ou faire vivre leur famille [cf. arrêts 2C_669/2015 du 30 mars 2016 consid. 5.3.1 et 2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 consid. 4.2.1]) sont voués à la précarité et au soutien de l'aide sociale, malgré leur emploi (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2).
5.4.2 Il suit des motifs fournis par la loi cantonale et les travaux préparatoires que l'instauration d'un salaire minimum vise tant à lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel qu'à enrayer, de façon spécifique, le phénomène des "working poor", en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale étatique.
5.4.3 En ce qui concerne le montant d'un salaire minimum cantonal, le Tribunal fédéral a jugé que les montants des salaires minima "devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la 'politique sociale' pour entrer dans celui de la 'politique économique' [...]" (arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
En l'occurrence, le salaire minimum instauré se fonde sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Celles-ci sont destinées à la couverture des besoins vitaux (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires; LPC; RS 831. 30). D'emblée, cette circonstance répond donc à la préoccupation énoncée par la jurisprudence, en se limitant au cadre de la politique sociale (cf., en ce sens, LAURENT BIERI, Le salaire minimum neuchâtelois, Jusletter 11 août 2014 p. 4, qui considère que le montant retenu à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, fondé sur le montant des prestations complémentaires AVS/AI, est suffisamment bas pour que l'on puisse considérer que la mesure relève de la politique sociale). Par ailleurs, s'agissant de la méthode de calcul du montant litigieux, pour déterminer un salaire minimum qui garantisse à la fois des conditions de vie décentes et ne sorte pas du cadre de la politique sociale, les autorités cantonales disposaient de deux possibilités pour rester dans les limites fixées par le droit fédéral, à savoir se fonder sur le revenu minimal résultant des systèmes soit de l'assurance sociale, soit de l'assistance sociale (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3). En se basant sur diverses études et rapports, notamment les travaux de la Commission extraparlementaire instaurée le 4 juillet 2012 et composée des principaux partis politiques du canton de Neuchâtel et de représentants des partenaires sociaux (ci-après: la Commission extraparlementaire), les autorités cantonales ont estimé que le modèle de l'aide sociale cantonale posait de nombreux problèmes pour le calcul d'un revenu minimum unique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). En effet, l'aide sociale prévoit, hormis un forfait fixe pour l'entretien, d'autres frais qui dépendent de la situation personnelle du bénéficiaire, tels que les coûts de son logement. Dans le cadre de la mise en oeuvre de l'initiative, les autorités cantonales ont en effet constaté que si elles partaient du système de l'aide sociale - comme le préconisent les recourants - cela aurait pour conséquence que les employeurs devraient enquêter sur la situation financière de chaque employé avant de fixer le salaire, ce qui posait des difficultés pratiques non négligeables (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2 et 6). Il n'était pas raisonnablement envisageable de déterminer un salaire minimum pour chaque travailleur fondé sur sa situation individuelle. Les autorités cantonales ont donc estimé qu'il était préférable de se fonder sur le revenu minimal net selon les prestations complémentaires (PC) à l'AVS/AI, lesquelles servent à venir "en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux" (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). Les autorités cantonales ont, en outre, considéré, d'une part, qu'il se justifiait de prévoir un montant minimum permettant à toute personne salariée seule exerçant une activité lucrative à plein temps de subvenir à ses propres besoins, sans tenir compte, dans chaque cas particulier, de ses charges effectives, soit en particulier de la nécessité, le cas échéant, de contribuer à l'entretien des enfants dont elle a la charge. D'autre part, elles ont estimé que, dans la mesure où il s'agissait d'un seuil plancher, les autres éléments tels que la qualification et l'expérience de l'employé devaient être traités dans le cadre du partenariat social, notamment au travers des conventions collectives de
travail (Rapport du Conseil d'Etat, p. 5). Or, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu'elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l'instauration d'un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, on ne voit pas que l'on puisse les qualifier de contraires au principe de la liberté économique.
5.5 En conclusion, les justifications fournies par les autorités à l'appui de l'introduction du salaire minimum cantonal dénotent, de façon prépondérante, des préoccupations de politique sociale et ne poursuivent pas, quoi qu'en disent les recourants, la finalité d'influencer la libre concurrence. La modification législative sous examen s'avère ainsi conforme au principe constitutionnel de la liberté économique. Il y a donc lieu d'écarter les griefs fondés sur l'art. 94 Cst.
5.6 Etant donné que la consécration d'un salaire minimum cantonal ne contredit pas le principe de la liberté économique dans sa dimension institutionnelle, il convient encore d'examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la loi cantonale litigieuse se conforme, à l'aune des conditions prévues à l'art. 36 Cst., à la liberté économique individuelle dont les recourants se prévalent également (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 139; ATF 111 Ia 23 consid. 4b p. 29; ATF 99 Ia 604 consid. 5a p. 619; arrêts 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252; 2P.52/2001 du 24 octobre 2001 consid. 4a, in ZBl 103/2002 p. 322; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, Die Wirtschaftsfreiheit und ihre Einschränkungen, ius.full 1/2003 p. 2 ss, 10; RHINOW ET AL., Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2e éd. 2011, n. 83 p. 100 et n. 98 p. 103).
5.6.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 140 I 218 consid. 6.3 p. 229; ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; arrêt 2C_991/2015 du 29 juin 2016 consid. 5.1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
5.6.2 La novelle de la LEmpl/NE impose aux employeurs l'obligation de verser un salaire minimum déterminé aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton de Neuchâtel. Cette obligation limite le libre exercice de la liberté économique des employeurs sur le territoire du canton et représente dès lors une restriction à ce droit fondamental (cf., dans ce sens, arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252). Introduit par une modification de la LEmpl/NE adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois, l'acte entrepris constitue une loi au sens formel, si bien que la restriction repose sur une base légale suffisante, au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Comme il a été vu auparavant (consid. 5.5 supra), l'acte attaqué poursuit des objectifs de politique sociale, ce qui fonde un intérêt public reconnu au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l'acte attaqué porterait atteinte à l'essence de la liberté économique (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Reste donc la question de savoir si, tel que le soutiennent les recourants, les dispositions litigieuses ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. infra consid. 5.6.3 ss).
5.6.3 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 p. 84; ATF 138 I 331 consid. 7.4.3.1 p. 346; arrêt 8C_781/2015 du 8 août 2016 consid. 10.2).
5.6.4 Du point de vue de la règle de l'aptitude, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu'ils affirment que le salaire minimum prévu par la réglementation litigieuse ne constitue pas un moyen propre à remédier à la pauvreté, objectif que le canton de Neuchâtel s'est fixé. Ce faisant, ils évoquent des arguments relatifs à l'opportunité ou la prérogative décisionnelle du législateur cantonal, sans toutefois démontrer concrètement en quoi le salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Il en va ainsi de l'avis des recourants selon lequel l'instauration d'un salaire minimum ne contribuera pas à diminuer le taux d'aide sociale dans le canton de Neuchâtel et pourrait, au contraire, avoir pour conséquence que les propriétaires de petites entreprises se trouvent dans l'incapacité de verser les salaires fixés par l'Etat et dès lors contraints de licencier du personnel. Il en va de même des autres arguments des recourants, tels que le fait que le Conseil fédéral aurait constaté que la pauvreté en Suisse serait due à des causes multiples et ne s'expliquerait qu'en partie par des salaires bas ou que l'instauration d'un salaire minimum ne saurait amener une amélioration des conditions de vie pour les personnes sans activité lucrative.
5.6.5 S'agissant du critère de la nécessité, les recourants soutiennent que les buts poursuivis par l'introduction du salaire minimum neuchâtelois peuvent être atteints par des mesures moins intrusives prévues dans des conventions collectives de travail et des contrats-types de travail. Ils relèvent, en particulier, que l'art. 360a (du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 [CO; RS 220])permet d'édicter des salaires minima impératifs sur demande de la commission tripartite lorsque des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives sont détectées.
Le but de l'instauration d'un salaire minimum cantonal n'est pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l'aide sociale. Le problème des "working poor" dans le canton de Neuchâtel ne se limite d'ailleurs pas à un secteur économique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 9). En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, pour les travailleurs non couverts par une convention collective, les commissions tripartites n'ont pas de moyen découlant du droit fédéral pour lutter contre la sous-enchère salariale, dans la mesure où leurs compétences se limitent à la possibilité de proposer aux autorités compétentes l'extension des dispositions d'une convention collective, mais uniquement si le secteur en est pourvu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 3). C'est donc à tort que les recourants estiment que le recours, considéré comme moins incisif, aux mesures prévues dans les CCT permettrait d'atteindre des résultats équivalents à ceux poursuivis par la législation querellée.
5.6.6 Sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, les recourants considèrent que le tarif de 20 fr. par heure "dépasse de loin le montant permettant de garantir des conditions de vie décentes". Ils reprochent en outre au législateur neuchâtelois de ne pas avoir tenu compte des salaires prévus dans les CCT et d'avoir instauré un salaire minimum pour tous les travailleurs, indépendamment de leur âge, de leur formation, ainsi que d'autres critères objectifs. Partant, la loi cantonale entreprise ferait, en substance, porter un fardeau économique disproportionné et déraisonnable aux employeurs concernés.
S'agissant de la fixation d'un tarif horaire minimum unique de 20 fr., le Grand Conseil explique de manière convaincante que l'art. 34a Cst./NE vise à assurer des conditions de vie décentes à toute personne exerçant une activité salariale dans le canton de Neuchâtel; l'art. 34a Cst./NE prévoit en effet que "l'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique" [...]. Or, le montant permettant dans un même canton de vivre "décemment" ne diffère pas d'un secteur économique à l'autre, ni d'ailleurs en principe d'une personne à l'autre. Par ailleurs, le Grand Conseil a considéré qu'il n'était pas légitimé au regard du droit fédéral pour fixer des montants différents pour chaque secteur économique (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
Contrairement à ce que prétendent les recourants, la réglementation litigieuse prend par ailleurs en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques - en particulier agricoles - rencontrent dans l'application du salaire de 20 fr. par heure (art. 32d al. 1 LEmpl/NE), notamment en raison du nombre élevé d'heures pratiquées dans ce domaine, d'une concurrence importante et des faibles revenus que cette activité génère de manière générale (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 2 s. et annexe: il ressort des travaux préparatoires que les secteurs agricole, viticole et maraîcher ont particulièrement préoccupé la Commission parlementaire; celle-ci s'est d'ailleurs réunie à deux reprises avec des représentants de la Chambre neuchâteloise d'agriculture et de viticulture). L'art. 32e LEmpl/NE prévoit que, pour les secteurs économiques visés par l'art. 2 al. 1 let. d et e de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) - soit certaines entreprises agricoles ou se livrant à la production horticole, lesquelles sont du reste exclues du champ d'application de la LTr -, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minima dérogeant à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, dans le respect de l'art. 32a LEmpl/NE. L'art. 32e LEmpl/NE a pour but de concilier l'objectif d'un salaire décent avec la volonté de ne pas mettre en péril ces secteurs (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). La loi litigieuse permet en outre de tenir compte du fait que les employés dans ce secteur travaillent plus de 45 heures par semaine. Afin de concilier les limites posées par le droit fédéral, d'une part (cf., notamment, s'agissant de la question particulière de la lutte contre la sous-enchère salariale, art. 360a CO et arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.5 et 7.6), et le risque que les entreprises agricoles et viticoles du canton ne puissent pas payer le salaire minimum prévu par la LEmpl/NE, d'autre part, la solution envisagée est de prévoir par voie réglementaire que ces travailleurs jouissent du même revenu mensuel minimum que les autres personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel; ils effectueront cependant un nombre plus élevé d'heures de travail par semaine selon un salaire horaire de l'ordre de 17 fr. par heure (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). Il convient également de relever que l'art. 32c LEmpl/NE investit expressément le Conseil d'Etat du droit d'édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle. Enfin, les art. 77 et 77a LEmpl/NE prévoient qu'une commission composée de représentants des employeurs, des travailleurs et de l'administration observera l'application des dispositions relatives au salaire minimum pendant une période de huit ans, durant laquelle elle soumettra ses remarques et ses propositions au Conseil d'Etat.
Il suit de cette réglementation que l'introduction par le législateur cantonal d'un salaire minimum unique s'accompagne de suffisamment de clauses de souplesse et de réévaluations périodiques aux fins de sauvegarder l'intérêt à prémunir les travailleurs contre le phénomène des "working poor" et, simultanément, de tenir compte des situations particulières, qui se présentent notamment dans certains secteurs économiques.
5.6.7 En tant que les recourants perçoivent, toujours sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, un rapport déraisonnable entre la détermination du montant du salaire minimum dans la loi attaquée et la liberté économique (entrepreneuriale) dans le canton, il est vrai que la question de savoir quel est le montant qui permettrait de garantir des conditions de vie décentes ne ressort ni de la législation fédérale, ni de la jurisprudence. Pour fixer le tarif horaire minimum, le Grand Conseil, auquel un grand pouvoir d'appréciation législatif doit être reconnu en la matière, s'est toutefois fondé sur des critères objectifs et raisonnables. Il est en effet parti du revenu minimal selon les prestations complémentaires AVS/AI pour une personne seule vivant dans le canton de Neuchâtel, en supposant que la personne travaille 52 semaines par année et 41 heures par semaine (cf. consid. 5.4.3 supra; Rapport du Conseil d'Etat, p. 6; BIERI, op. cit., p. 4). La durée hebdomadaire de travail de 41 heures repose sur les données de l'Office fédéral de la statistique relatives à la durée normale du travail dans les entreprises selon les cantons (cf. Office fédéral de la statistique, "Durée normale du travail dans les entreprises selon les sections économiques et les cantons en heures par semaine", 2012). Le calcul du salaire comprend un montant destiné à la couverture des besoins vitaux, soit 19'219 fr. par année, auquel s'ajoute un montant de 13'200 fr. par année pour le loyer et les frais accessoires (depuis le 1er janvier 2015, le montant destiné à la couverture des besoins vitaux par année s'élève à 19'290 fr.; cf. Mémento, "Prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", Centre d'information AVS/AI, 1er janvier 2015, p. 3). A cela s'ajoute encore le montant forfaitaire annuel pour l'assurance obligatoire des soins, fixé par la Confédération pour le canton de Neuchâtel à 4'776 fr. par année, ce qui donne un revenu annuel minimal net total de 37'286 fr. (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 7; Mémento, "Votre droit aux prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", état au 1er janvier 2013, Centre d'information AVS/AI, décembre 2012, p. 5). Un montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales de 4'573 fr. a été additionné pour arriver à un salaire minimum annuel brut de 41'759 fr., soit un salaire minimum brut horaire de 19 fr. 59 par heure, lequel a été arrondi à 20 fr. pour tenir compte notamment des frais potentiellement liés à l'acquisition du revenu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6-8). En outre, selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), en 2010, selon la méthode appliquée et la source de données utilisées, le seuil de bas salaire en Suisse se situait entre 22 fr. et 23 fr. 90 de l'heure (cf. SECO, "Bas salaires en Suisse et alternatives à l'initiative sur les salaires minimums dans le domaine des conditions aux conventions collectives de travail étendues et à l'adoption de contrats-types de travail", CER-E août 2013, p. 6), ce qui dépasse le salaire cantonal de 20 fr. par heure prévu par la réglementation neuchâteloise (cf. aussi Rapport du Conseil d'Etat, p. 7).
On relèvera par ailleurs que les auteurs de l'initiative populaire neuchâteloise avaient initialement envisagé l'introduction d'un salaire horaire de 22 fr., lequel a été réduit à 20 fr. à la suite des négociations qui ont eu lieu dans le cadre des travaux législatifs. Le projet de loi jurassien mettant en oeuvre une initiative populaire similaire prévoyait un salaire minimum de 19 fr. 25 par heure. L'initiative populaire fédérale du 23 janvier 2012 pour l'introduction d'un salaire minimum en Suisse (initiative "Pour la protection de salaires équitables [initiative sur les salaires minimums]"), qui a certes été rejetée lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait quant à elle un salaire minimum de 22 fr. par heure. En outre, dans le cadre d'une étude récente sur les pays de l'OCDE relative aux inégalités salariales, les calculs - pour la Suisse - ont été effectués sur la base "d'un hypothétique salaire minimal de 22 francs de l'heure" (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2013, p. 1120).
5.6.8 Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la réglementation litigieuse fixe un tarif général dont le montant se situe dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contient des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent. En conséquence, l'on ne saurait affirmer, dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, que l'instauration d'un salaire minimum d'un montant de 20 fr. par heure constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique des recourants.
5.7 En conclusion, la réglementation prévue constitue une mesure de politique sociale qui repose sur une base légale suffisante et poursuit un intérêt public reconnu par le droit constitutionnel. Elle n'apparaît par ailleurs pas disproportionnée et est en conséquence conforme à la liberté économique. Les griefs développés sous l'angle de l'art. 27 Cst. seront partant écartés.
6. Les recourants mettent ensuite en cause la conformité de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE avec la liberté syndicale garantie par l'art. 28 Cst., dans la mesure où cette disposition fixe un délai aux partenaires sociaux pour adapter les conventions collectives. Ce faisant, elle obligerait les organisations d'employeurs à conclure une nouvelle CCT avec un contenu déterminé. En outre, cette disposition légale s'adresse aux parties à la convention collective et non aux salariés, de sorte qu'elle ne poursuit pas, selon les recourants, d'intérêt public de politique sociale. Une telle obligation serait en outre disproportionnée.
6.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La première donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. La seconde garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 140 I 257 consid. 5 p. 261 et les références citées).
6.2 En l'occurrence, aux termes de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE, les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les CCT existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'art. 32d LEmpl/NE. L'alinéa 2 prévoit qu'à défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'art. 32d LEmpl/NE, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Comme le relèvent les recourants, une modification des CCT n'est pas nécessaire, l'Etat pouvant mettre en oeuvre le salaire minimum sans passer par une modification des conventions collectives. Le Grand Conseil explique, pour sa part, que l'art. 76 LEmpl/NE n'oblige pas les partenaires sociaux à conclure une convention collective, ni à en modifier le contenu. Cette disposition vise à donner la possibilité aux partenaires sociaux de modifier leurs CCT, mais ne les y oblige pas. Comme le relève le Grand Conseil, l'art. 76 LEmpl/NE pourrait être supprimé sans nuire à l'application du reste de la loi. Il s'ensuit que cette disposition n'a pas de portée propre par rapport aux autres dispositions litigieuses. En effet, dans la mesure où les CCT ne sont pas modifiées, c'est le salaire minimum qui s'appliquera automatiquement en lieu et place des dispositions relatives aux salaires prévues dans les conventions collectives, si le montant de certaines de ces CCT s'avérait être inférieur à celui instauré par le salaire minimum. Le grief des recourants est dès lors rejeté.
7. Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ils soutiennent, en substance, que les dispositions litigieuses seraient, d'une part, contraires à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires. D'autre part, elles violeraient le sens et l'esprit de l'art. 357 CO en relation avec l'art. 4 al. 1 (de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]) et les conventions collectives en vigueur, à savoir, en particulier, la Convention collective de la branche du travail temporaire, dont le champ d'application a été étendu - pour la dernière fois jusqu'au 30 juin 2016 - par un arrêté du Conseil fédéral (cf. art. 1 al. 1 LECCT; arrêté du Conseil fédéral du 13 décembre 2011 étendant le champ d'application de la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, FF 2011 8459), respectivement la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés conclue le 6 juillet 1998, dont le champ d'application a été étendu par un arrêté du Conseil fédéral, pour la dernière fois jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. Arrêté du Conseil fédéral du 19 novembre 1998 étendant le champ d'application de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, FF 1998 V 4856).
7.1 En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 137 I 135 consid. 2.5.2 p. 140; ATF 135 I 233 consid. 8.2 p. 253, ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336).
L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116; ATF 131 I 333 consid. 2.2 p. 336). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 109 consid. 4.2.2 p. 114;
ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221; ATF 140 II 46 consid. 2.5.1 p. 54; ATF 139 I 242 consid. 3.2 p. 248).
Enfin, il convient de relever que l'un des principes essentiels d'interprétation en matière de fédéralisme est celui de l'interprétation conforme à la Constitution (cf. ATF 137 I 31 consid. 2 p. 40; ATF 116 Ia 359 consid. 5c p. 368 s.; arrêts 2C_66/2015 du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195; 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.2). Ce principe prend un sens particulier dans ce domaine. Non seulement le Tribunal fédéral recherchera s'il est possible de conférer à la norme cantonale une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la répartition des compétences et à la règle fédérale applicable, mais il s'efforcera encore d'interpréter cette règle fédérale de façon à éviter qu'elle entre en conflit avec la première. Tant qu'il est possible, d'après les méthodes et les principes d'interprétation traditionnels, d'établir une concordance entre les deux normes, il n'y a pas de conflit; celles-ci peuvent coexister, et le principe de la primauté du droit fédéral n'est pas violé (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, n. 1104 p. 379).
7.2 La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail - dans le cadre duquel s'inscrit la problématique d'un salaire minimum (cf. Message du Conseil fédéral du 10 octobre 2012, FF 2012 7877, 7886) - résulte de l'art. 110 Cst. pour le droit public (cf. consid. 7.4 et 7.5 infra) et de l'art. 122 Cst. pour le droit civil (cf. consid. 7.3 infra; arrêts 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.4, non publié in ATF 138 II 191; 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.2, in RDAF 2010 I p. 252).
7.3 En vertu de l'art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.
7.3.1 En adoptant, en particulier, le CC (RS 210) et le CO, le législateur fédéral a entendu codifier l'ensemble du droit privé. Sous réserve des compétences que le droit privé fédéral a expressément laissées aux cantons (cf. art. 5 CC), le volet du droit privé fédéral relatif au droit du travail a été, par conséquent, exhaustivement réglementé par le droit fédéral (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 122 Cst. p. 977; GIOVANNI BIAGGINI, in BV [...], 2007, n° 2 ad art. 122 Cst. p. 572;TARKAN GÖKSU, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, nos 3 ss ad art. 122 Cst. p. 1986 s.; CHRISTOPH LEUENBERGER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 4 ad art. 122 Cst. p. 2214).
7.3.2 Les règles relatives à la conclusion et aux effets des conventions collectives de travail sont fixées aux art. 356 ss CO et relèvent elles aussi du droit privé fédéral. L'art. 110 al. 1 let. d et al. 2 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer sur l'extension du champ d'application des CCT, ce à quoi elle a exhaustivement procédé en adoptant la LECCT, qui permet d'étendre la validité de la convention collective à tous les employeurs et travailleurs de la branche considérée (art. 1er LECCT; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.2; voir aussi ATF 128 II 13 consid. 1d/cc p. 18). Le Tribunal fédéral a précisé que la déclaration d'extension ne modifie pas le contenu de la convention collective de travail; la nature juridique du contrat collectif subsiste: il s'agit toujours de droit objectif né de l'accord entre deux sujets de droit investis à cet effet par le législateur (ATF 128 II 13 consid. 1 d/bb p. 17; cf. aussi Message du 29 janvier 1954 à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954 I 125 ss, 149 et VISCHER, Le contrat de travail, in TDPS, vol. II/1, 1982, p. 223 et les références citées). Ainsi, même lorsqu'elles ont fait l'objet d'une décision d'extension par le Conseil fédéral, les CCT renferment du droit privé fédéral, y compris pour les personnes qui ne sont pas assujetties à la convention (ATF 137 II 399 consid. 1.6 p. 403; ATF 118 II 528 consid. 2b p. 531; ATF 98 II 205 consid. 1 p. 207 s.). Il s'ensuit que les clauses des CCT étendues conservent leur caractère de droit privé, sans réglementer par des prescriptions de droit public la relation entre les acteurs des arts et métiers et l'Etat (cf. ATF 137 III 556 consid. 3 p. 557 s.; GIACOMO RONCORONI, Les art. 1 à 21 LECCT, in Droit collectif du travail, 2010, p. 393 et les références citées; cf. aussi CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, p. 57; BERENSTEIN/MAHON/DUNAND, Labour Law in Switzerland, 2e éd. 2012, n. 628 p. 202).
7.4 Les rapports de travail ne sont pas uniquement soumis au droit privé (art. 319 ss CO), mais également à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d'assurer une protection minimale des travailleurs (MAHON/JEANNERAT, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 16 ad art. 342 CO p. 890). L'art. 342 al. 1 let. b CO rappelle d'ailleurs que "sont réservées les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle". S'agissant spécifiquement des CCT, l'art. 358 CO prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément. Selon la doctrine, le droit impératif au sens de l'art. 358 CO comprend toutes les dispositions impératives, fédérales ou cantonales, qui s'appliquent directement aux rapports de travail individuels ou collectifs, quels que soient la loi, l'ordonnance ou le règlement dont elles émanent (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 3 ad art. 358 CO p. 1232).
7.5 La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, conformément à l'art. 110 al. 1 let. a et b Cst.
7.5.1 Selon la doctrine, la Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes (cf. GIOVANNI BIAGGINI, op. cit., n° 3 ad art. 110 Cst. p. 533; THOMAS GÄCHTER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 26 ad art. 110 Cst. p. 1987; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 13 ad art. 110 Cst. p. 853). Elle a fait usage de ses compétences en adoptant la LTr qui contient, notamment, des dispositions sur la protection de la santé (art. 6 LTr; arrêt 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4). D'après la jurisprudence, avec l'adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des travailleurs (ATF 139 I 242 consid. 3.1 p. 247 s., in JdT 2014 I p. 71, 75 s.; cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 ss, in JdT 2006 I p. 212; ATF 136 I 29 consid. 3.4.2 p. 34, in JdT 2010 I p. 447; ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; ATF 132 III 257 consid. 5 p. 259 ss).
7.5.2 En vertu de son champ d'application, la LTr règle d'une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle; la LTr n'empêche cependant pas l'adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur (cf. ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; arrêt 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.2). D'une part, l'art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d'ouverture de certaines entreprises (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.5 p. 54). D'autre part, elle ne fait pas obstacle à l'adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l'art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative (MAHON/BENOÎT, in Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, nos 16 s. ad art. 71 LTr p. 700 s.). Dans ces limites, les cantons restent partant libres d'édicter des dispositions de droit public visant un autre but que la protection des travailleurs.
7.5.3 En l'occurrence, l'examen des griefs développés au titre de la liberté économique (consid. 5 supra) a permis de conclure que la loi querellée poursuit les objectifs consistant tant à lutter contre la pauvreté qu'à enrayer le phénomène des "working poor" dans le canton de Neuchâtel, en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale (cf. aussi art. 32a [nouveau] LEmpl/NE qui prévoit que "l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine"; comparer avec le nouvel al. 3 de l'art. 13 Cst./TI [RL 1.1.1.1], adopté par vote populaire du 14 juin 2015 [cf. RS 131. 229], selon la première phrase duquel: "Ogni persona ha diritto ad un salario minimo che le assicuri un tenore di vita dignitoso"). L'art. 21 al. 1 LEmpl/NE précise d'ailleurs que les employeurs veillent "à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'art. 32d" (cf. également le Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl) (Salaire minimum) du 4 novembre 2013, p. 2 et 6 [ci-après: Rapport du Conseil d'Etat], dans lequel celui-ci souligne "son attachement à la justice sociale, à la lutte contre les inégalités qui touchent une part croissante de la population [working poor]").
Les objectifs ainsi poursuivis par la législation cantonale neuchâteloise relèvent, de façon prépondérante, de la politique sociale. Les mesures consacrées par la LEmpl/NE modifiée s'insèrent, par conséquent, dans la législation protectrice de droit public que les cantons demeurent en principe autorisés à adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu'en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances. On précisera, de surcroît, que la LTr ne régit pas la question des salaires minima, mais prévoit que, dans certaines situations, par exemple en cas de travail du dimanche, des suppléments de salaire doivent être versés (cf. art. 20 LTr; cf. aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 16 ad art. 71 LTr p. 700; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2008, p. 42; Rapport du Conseil d'Etat genevois au Grand Conseil du 30 janvier 2009 sur la validité et la prise en considération de l'initiative populaire 142 "Pour le droit à un salaire minimum", p. 11).
7.5.4 S'il se peut, certes, que de telles prescriptions cantonales déploient, indirectement, un effet protecteur pour les travailleurs, un tel effet est néanmoins admis dans la mesure où ces règles poursuivent un autre objectif principal que celui visé par la LTr (cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284; arrêt 2P.270/1996 du 21 mars 1997 consid. 2c, in SJ 1997 p. 421; voir aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 21 ad art. 71 LTr p. 702 s.; MAHON/JEANNERAT, op. cit., n° 17 ad. art. 342 CO p. 891; BASILE CARDINAUX, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 31 ad art. 110 Cst. p. 1724). Or, en l'espèce, il apparaît, tel que le soutiennent également les autorités neuchâteloises (cf. Observations du Grand Conseil du 26 mai 2015 dans la cause 2C_813/2014; Rapport du Conseil d'Etat, p. 3), que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral.
7.5.5 Il y a également lieu de rappeler que ce sont les cantons qui sont compétents en matière d'aide sociale (art. 115 Cst.), laquelle a pour but non seulement de fournir une aide matérielle, mais également de favoriser l'intégration professionnelle des personnes dans le besoin. L'aide matérielle est donc subsidiaire par rapport au revenu que les personnes concernées peuvent se procurer par leurs propres moyens en exerçant une activité lucrative (cf. ATF 139 I 218 consid. 3.5 p. 222; ATF 130 I 71 consid. 5.4 p. 79; Conférence suisse des institutions d'action sociale [CSIAS], Aide sociale - concepts et normes de calcul, 4e éd. 2005). Cela suppose toutefois que les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps perçoivent un revenu qui leur suffit pour vivre. L'art. 41 al. 1 let. d Cst. énonce en outre comme but social que la Confédération et les cantons s'engagent à ce que toutes les personnes capables de travailler puissent assurer leur entretien par un travail qu'elles exercent dans des conditions équitables.
7.6 Au vu de ce qui précède, les recourants affirment à tort que les cantons n'ont pas la compétence de fixer un salaire minimum pour des motifs de politique sociale (cf., à ce titre, BIERI, op. cit., ch. 19 et 20).
7.7 Les recourants ne peuvent être davantage suivis lorsqu'ils soutiennent que, en vertu de l'art. 322 CO, le salaire convenu entre les parties ne peut de toute façon pas être inférieur au salaire usuel ou à celui fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, l'art. 322 CO prévoit que l'employeur paie au travailleur - alternativement - le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective, si bien que la systématique de l'art. 322 CO n'exclut pas qu'un salaire convenu puisse se situer au-dessous du salaire usuel et potentiellement affecter le droit de l'employé d'obtenir une rémunération suffisante pour vivre dignement. On ajoutera, de façon plus générale, que l'application d'un contrat individuel de travail, d'une CCT, voire du salaire usuel ne fait pas obstacle à ce qu'un canton définisse, à la manière d'un filet de sécurité, une limite salariale en-deçà de laquelle l'employé ne saurait être rémunéré.
Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral est dès lors rejeté. (...)
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Art. 27, 28 al. 1, 36, 49 al. 1, 94, 110 et 122 Cst.; art. 71 LTr; LPC; art. 4 LECCT; art. 342 et 356 ss CO; art. 34a Cst./NE; contrôle abstrait de la loi portant modification de la loi cantonale neuchâteloise du 28 mai 2014 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE); constitutionnalité et légalité de l'introduction d'un salaire minimum cantonal. La modification législative qui concrétise, dans le canton de Neuchâtel, un salaire minimum en vue de garantir à tout salarié des conditions de vie décentes, à l'abri du recours à l'aide sociale, et ainsi de lutter contre la pauvreté, ne relève pas de la politique économique mais sociale, et n'est donc pas contraire au principe de la liberté économique (consid. 5.1-5.5). Conformité de la loi cantonale avec la liberté économique individuelle (consid. 5.6 et 5.7) et avec la liberté syndicale, à l'aune du droit des conventions collectives de travail (consid. 6). L'introduction d'un salaire horaire minimum cantonal ne viole la primauté du droit fédéral ni par rapport au droit privé du travail, ni par rapport au droit public (consid. 7).
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constitutional law
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143 I 403
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143 I 403
Sachverhalt ab Seite 404
A.
A.a Le 27 novembre 2011, le peuple neuchâtelois a accepté un décret constitutionnel introduisant dans la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RSN 101) un nouvel art. 34a intitulé "salaire minimum", dont la teneur est la suivante:
L'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique, en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives, afin que toute personne exerçant une activité salariée puisse disposer d'un salaire lui garantissant des conditions de vie décentes.
L'Assemblée fédérale a octroyé la garantie fédérale à l'art. 34a Cst./NE par arrêté fédéral du 11 mars 2013 (FF 2013 2335 ch. 6).
A.b Le 28 mai 2014, le Grand Conseil a modifié comme suit la loi cantonale du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE; RSN 813.10):
Article premier, al. 1bis (nouveau)
1bis Elle vise en outre à assurer la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution relatif au salaire minimum.
Art. 21
1 Les employeurs appliquent des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région et veillent ainsi à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'article 32d.
2 Ils fixent notamment les conditions de travail et de salaire de façon à exclure toute discrimination en raison de l'origine ou du sexe.
3 Ils se réfèrent pour le surplus aux conventions collectives de travail de la branche dans laquelle ils exercent leurs activités.
Section 3a: Mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution cantonale
Art. 32a (nouveau)
L'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine.
Art. 32b (nouveau)
Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32c (nouveau)
Le Conseil d'Etat peut édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle.
Art. 32c bis (nouveau)
Les salaires de minime importance pour lesquels la perception de cotisations n'est pas obligatoire en vertu de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas soumis aux dispositions relatives au salaire minimum.
Art. 32d (nouveau)
1 Le salaire minimum au sens de l'article 34a de la Constitution est de 20 francs par heure.
2 Ce montant est adapté chaque année à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation du mois d'août de l'année précédente, l'indice de base étant celui du mois d'août 2014.
3 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants, indemnités de vacances et pour jours fériés non comprises.
Art. 32e (nouveau)
Pour les secteurs économiques visés par l'article 2, alinéa 1, lettres d et e, de la Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minimum dérogeant à l'article 32d, alinéa 1, dans le respect de l'article 32a.
Art. 76 (nouveau)
1 Les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les conventions collectives de travail existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'article 32d.
2 A défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'article 32d, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Art. 76a (nouveau)
Sur préavis favorable de la commission tripartite "salaire minimum", au sens de l'article 77, prise à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres, le Conseil d'Etat peut exceptionnellement prolonger, au maximum jusqu'au 31 décembre 2016, le délai fixé à l'article qui précède lorsque la situation particulière d'une catégorie de travailleurs ou d'un secteur économique l'exige.
Art. 77 (nouveau)
Le Conseil d'Etat désigne une commission tripartite "salaire minimum" chargée d'appuyer le Conseil d'Etat dans la mise en oeuvre de l'article 34a de la Constitution.
Art. 77a (nouveau)
Pendant une période de huit années, la commission "salaire minimum" observe l'application des dispositions relatives au salaire minimum. Elle fait parvenir annuellement un rapport au Conseil d'Etat sur le résultat de ses observations. Elle peut faire des propositions.
B. La loi portant modification de la loi du 28 mai 2014 sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl/NE) (salaire minimum) a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel du 13 juin 2014. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) l'a promulguée le 28 mai 2014, précisant que ses art. 76 et 77 entreraient en vigueur au 1er octobre 2014 et les autres articles au 1er janvier 2015.
C. Cette modification législative a fait l'objet de quatre recours en matière de droit public, qui ont été enregistrés sous les numéros d'ordre 2C_774/2014, 2C_813/2014, 2C_815/2014 et 2C_816/2014. Le premier recours demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les art. 21, 32d, 32e, 76 et 76a LEmpl/NE. Les trois autres recours concluent à l'annulation de toutes les nouvelles dispositions légales.
Après avoir joint les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure de leur recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Les recourants invoquent une violation tant des principes de l'ordre économique que de leur liberté économique individuelle.
5.1 La liberté économique fait partie des droits fondamentaux, qui confèrent des droits subjectifs justiciables aux particuliers dont ils protègent les intérêts (individuels) essentiels (cf. JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 116 LTF p. 1375; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2006, p. 71 ss, 78). Quant à l'art. 94 Cst., il garantit, d'après son intitulé, un principe constitutionnel justiciable. Ce dernier vise à protéger la liberté économique, à savoir le droit fondamental précité dans sa dimension institutionnelle ou systémique.
5.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 228 s.; ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en règle générale interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 104 Ia 196 consid. 2b p. 198; ATF 103 Ia 259 consid. 2a p. 262; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 543; ATF 97 I 499 consid. 4a p. 504; cf. aussi ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.1). L'art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 128 I 3 consid. 3a p. 10).
Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (cf., dans ce sens, ATF 142 I 162 consid. 3.3 p. 165 s.; ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2 e éd. 2013, p. 374). La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs (cf. ATF 120 Ia 299 consid. 3b p. 306; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353 s.; ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414; ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 138; ATF 102 Ia 533 consid. 10e p. 544; ATF 97 I 499 consid. 4 p. 504).
5.3 D'après les recourants, le montant du minimum salarial, prévu à l'art. 32d LEmpl/NE, ne répondrait pas à de véritables motifs de politique sociale, mais relèverait de la politique économique contraire au principe de la liberté économique, dans la mesure où il ne se limiterait pas à ce qui est vraiment nécessaire au travailleur pour mener une existence décente. Ils considèrent par ailleurs que la méthode choisie par le législateur neuchâtelois pour fixer le montant de 20 fr. par heure sort du cadre de la politique sociale, dès lors qu'elle se fonde sur le modèle des assurances sociales, soit sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, sans égard notamment aux charges effectives des intéressés et leurs véritables conditions de vie, d'une part, et, sans tenir compte de l'ensemble des prestations offertes par l'employeur, soit d'éventuelles prestations en nature, la durée des vacances, les jours fériés, les heures supplémentaires, l'horaire et les autres conditions de travail, d'autre part.
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Il estime que la fixation d'un montant minimum, conformément à la volonté des initiants, qui se base sur le système des assurances sociales, reste dans le cadre de la politique sociale; le montant prévu par la réglementation cantonale constitue le seuil permettant à un travailleur de subvenir à ses besoins vitaux, sans recourir à l'aide des services sociaux.
5.4 Il sied de déterminer si les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d'adopter, ou d'une mesure de politique économique, qu'en principe seule la Confédération serait en droit d'adopter, aux conditions de l'art. 94 Cst. (cf. KIENER/KÄLIN, op. cit., p. 374: "system- bzw. grundsatzwidriger Eingriff"; KLAUS A. VALLENDER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 94 Cst. p. 1794).
5.4.1 Aux termes de l'art. 32a LEmpl/NE, l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.). Selon le Rapport du Conseil d'Etat, l'objectif principal de l'instauration d'un salaire minimum à Neuchâtel est d'assurer aux travailleurs des conditions de vie décentes. En 2014, le canton de Neuchâtel disposait d'un taux d'aide sociale de 7,2 %, ce qui constitue le taux le plus élevé de Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, Bénéficiaires de l'aide sociale et taux d'aide sociale par canton, 2014). Le Grand Conseil expose que, en 2013, 2'359 personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel étaient bénéficiaires de l'aide sociale. L'instauration d'un salaire minimum toucherait 4,3 % des travailleurs du canton de Neuchâtel - dont la majorité sont des femmes -, lesquels gagnent moins de 20 fr. par heure (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 12 et 13). Dans son rapport, le Conseil d'Etat souligne que ces "working poor" (à savoir les travailleurs qui, bien qu'exerçant une activité réelle et effective, touchent un revenu qui ne suffit pas pour vivre ou faire vivre leur famille [cf. arrêts 2C_669/2015 du 30 mars 2016 consid. 5.3.1 et 2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 consid. 4.2.1]) sont voués à la précarité et au soutien de l'aide sociale, malgré leur emploi (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2).
5.4.2 Il suit des motifs fournis par la loi cantonale et les travaux préparatoires que l'instauration d'un salaire minimum vise tant à lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel qu'à enrayer, de façon spécifique, le phénomène des "working poor", en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale étatique.
5.4.3 En ce qui concerne le montant d'un salaire minimum cantonal, le Tribunal fédéral a jugé que les montants des salaires minima "devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la 'politique sociale' pour entrer dans celui de la 'politique économique' [...]" (arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
En l'occurrence, le salaire minimum instauré se fonde sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Celles-ci sont destinées à la couverture des besoins vitaux (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires; LPC; RS 831. 30). D'emblée, cette circonstance répond donc à la préoccupation énoncée par la jurisprudence, en se limitant au cadre de la politique sociale (cf., en ce sens, LAURENT BIERI, Le salaire minimum neuchâtelois, Jusletter 11 août 2014 p. 4, qui considère que le montant retenu à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, fondé sur le montant des prestations complémentaires AVS/AI, est suffisamment bas pour que l'on puisse considérer que la mesure relève de la politique sociale). Par ailleurs, s'agissant de la méthode de calcul du montant litigieux, pour déterminer un salaire minimum qui garantisse à la fois des conditions de vie décentes et ne sorte pas du cadre de la politique sociale, les autorités cantonales disposaient de deux possibilités pour rester dans les limites fixées par le droit fédéral, à savoir se fonder sur le revenu minimal résultant des systèmes soit de l'assurance sociale, soit de l'assistance sociale (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3). En se basant sur diverses études et rapports, notamment les travaux de la Commission extraparlementaire instaurée le 4 juillet 2012 et composée des principaux partis politiques du canton de Neuchâtel et de représentants des partenaires sociaux (ci-après: la Commission extraparlementaire), les autorités cantonales ont estimé que le modèle de l'aide sociale cantonale posait de nombreux problèmes pour le calcul d'un revenu minimum unique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). En effet, l'aide sociale prévoit, hormis un forfait fixe pour l'entretien, d'autres frais qui dépendent de la situation personnelle du bénéficiaire, tels que les coûts de son logement. Dans le cadre de la mise en oeuvre de l'initiative, les autorités cantonales ont en effet constaté que si elles partaient du système de l'aide sociale - comme le préconisent les recourants - cela aurait pour conséquence que les employeurs devraient enquêter sur la situation financière de chaque employé avant de fixer le salaire, ce qui posait des difficultés pratiques non négligeables (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 2 et 6). Il n'était pas raisonnablement envisageable de déterminer un salaire minimum pour chaque travailleur fondé sur sa situation individuelle. Les autorités cantonales ont donc estimé qu'il était préférable de se fonder sur le revenu minimal net selon les prestations complémentaires (PC) à l'AVS/AI, lesquelles servent à venir "en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux" (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6). Les autorités cantonales ont, en outre, considéré, d'une part, qu'il se justifiait de prévoir un montant minimum permettant à toute personne salariée seule exerçant une activité lucrative à plein temps de subvenir à ses propres besoins, sans tenir compte, dans chaque cas particulier, de ses charges effectives, soit en particulier de la nécessité, le cas échéant, de contribuer à l'entretien des enfants dont elle a la charge. D'autre part, elles ont estimé que, dans la mesure où il s'agissait d'un seuil plancher, les autres éléments tels que la qualification et l'expérience de l'employé devaient être traités dans le cadre du partenariat social, notamment au travers des conventions collectives de
travail (Rapport du Conseil d'Etat, p. 5). Or, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu'elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l'instauration d'un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, on ne voit pas que l'on puisse les qualifier de contraires au principe de la liberté économique.
5.5 En conclusion, les justifications fournies par les autorités à l'appui de l'introduction du salaire minimum cantonal dénotent, de façon prépondérante, des préoccupations de politique sociale et ne poursuivent pas, quoi qu'en disent les recourants, la finalité d'influencer la libre concurrence. La modification législative sous examen s'avère ainsi conforme au principe constitutionnel de la liberté économique. Il y a donc lieu d'écarter les griefs fondés sur l'art. 94 Cst.
5.6 Etant donné que la consécration d'un salaire minimum cantonal ne contredit pas le principe de la liberté économique dans sa dimension institutionnelle, il convient encore d'examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la loi cantonale litigieuse se conforme, à l'aune des conditions prévues à l'art. 36 Cst., à la liberté économique individuelle dont les recourants se prévalent également (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 8b p. 139; ATF 111 Ia 23 consid. 4b p. 29; ATF 99 Ia 604 consid. 5a p. 619; arrêts 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252; 2P.52/2001 du 24 octobre 2001 consid. 4a, in ZBl 103/2002 p. 322; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, Die Wirtschaftsfreiheit und ihre Einschränkungen, ius.full 1/2003 p. 2 ss, 10; RHINOW ET AL., Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2e éd. 2011, n. 83 p. 100 et n. 98 p. 103).
5.6.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 140 I 218 consid. 6.3 p. 229; ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; arrêt 2C_991/2015 du 29 juin 2016 consid. 5.1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
5.6.2 La novelle de la LEmpl/NE impose aux employeurs l'obligation de verser un salaire minimum déterminé aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton de Neuchâtel. Cette obligation limite le libre exercice de la liberté économique des employeurs sur le territoire du canton et représente dès lors une restriction à ce droit fondamental (cf., dans ce sens, arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3, in RDAF 2010 I p. 252). Introduit par une modification de la LEmpl/NE adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois, l'acte entrepris constitue une loi au sens formel, si bien que la restriction repose sur une base légale suffisante, au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Comme il a été vu auparavant (consid. 5.5 supra), l'acte attaqué poursuit des objectifs de politique sociale, ce qui fonde un intérêt public reconnu au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l'acte attaqué porterait atteinte à l'essence de la liberté économique (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Reste donc la question de savoir si, tel que le soutiennent les recourants, les dispositions litigieuses ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. infra consid. 5.6.3 ss).
5.6.3 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 p. 84; ATF 138 I 331 consid. 7.4.3.1 p. 346; arrêt 8C_781/2015 du 8 août 2016 consid. 10.2).
5.6.4 Du point de vue de la règle de l'aptitude, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu'ils affirment que le salaire minimum prévu par la réglementation litigieuse ne constitue pas un moyen propre à remédier à la pauvreté, objectif que le canton de Neuchâtel s'est fixé. Ce faisant, ils évoquent des arguments relatifs à l'opportunité ou la prérogative décisionnelle du législateur cantonal, sans toutefois démontrer concrètement en quoi le salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Il en va ainsi de l'avis des recourants selon lequel l'instauration d'un salaire minimum ne contribuera pas à diminuer le taux d'aide sociale dans le canton de Neuchâtel et pourrait, au contraire, avoir pour conséquence que les propriétaires de petites entreprises se trouvent dans l'incapacité de verser les salaires fixés par l'Etat et dès lors contraints de licencier du personnel. Il en va de même des autres arguments des recourants, tels que le fait que le Conseil fédéral aurait constaté que la pauvreté en Suisse serait due à des causes multiples et ne s'expliquerait qu'en partie par des salaires bas ou que l'instauration d'un salaire minimum ne saurait amener une amélioration des conditions de vie pour les personnes sans activité lucrative.
5.6.5 S'agissant du critère de la nécessité, les recourants soutiennent que les buts poursuivis par l'introduction du salaire minimum neuchâtelois peuvent être atteints par des mesures moins intrusives prévues dans des conventions collectives de travail et des contrats-types de travail. Ils relèvent, en particulier, que l'art. 360a (du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 [CO; RS 220])permet d'édicter des salaires minima impératifs sur demande de la commission tripartite lorsque des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives sont détectées.
Le but de l'instauration d'un salaire minimum cantonal n'est pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l'aide sociale. Le problème des "working poor" dans le canton de Neuchâtel ne se limite d'ailleurs pas à un secteur économique (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 9). En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, pour les travailleurs non couverts par une convention collective, les commissions tripartites n'ont pas de moyen découlant du droit fédéral pour lutter contre la sous-enchère salariale, dans la mesure où leurs compétences se limitent à la possibilité de proposer aux autorités compétentes l'extension des dispositions d'une convention collective, mais uniquement si le secteur en est pourvu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 3). C'est donc à tort que les recourants estiment que le recours, considéré comme moins incisif, aux mesures prévues dans les CCT permettrait d'atteindre des résultats équivalents à ceux poursuivis par la législation querellée.
5.6.6 Sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, les recourants considèrent que le tarif de 20 fr. par heure "dépasse de loin le montant permettant de garantir des conditions de vie décentes". Ils reprochent en outre au législateur neuchâtelois de ne pas avoir tenu compte des salaires prévus dans les CCT et d'avoir instauré un salaire minimum pour tous les travailleurs, indépendamment de leur âge, de leur formation, ainsi que d'autres critères objectifs. Partant, la loi cantonale entreprise ferait, en substance, porter un fardeau économique disproportionné et déraisonnable aux employeurs concernés.
S'agissant de la fixation d'un tarif horaire minimum unique de 20 fr., le Grand Conseil explique de manière convaincante que l'art. 34a Cst./NE vise à assurer des conditions de vie décentes à toute personne exerçant une activité salariale dans le canton de Neuchâtel; l'art. 34a Cst./NE prévoit en effet que "l'Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d'activité économique" [...]. Or, le montant permettant dans un même canton de vivre "décemment" ne diffère pas d'un secteur économique à l'autre, ni d'ailleurs en principe d'une personne à l'autre. Par ailleurs, le Grand Conseil a considéré qu'il n'était pas légitimé au regard du droit fédéral pour fixer des montants différents pour chaque secteur économique (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).
Contrairement à ce que prétendent les recourants, la réglementation litigieuse prend par ailleurs en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques - en particulier agricoles - rencontrent dans l'application du salaire de 20 fr. par heure (art. 32d al. 1 LEmpl/NE), notamment en raison du nombre élevé d'heures pratiquées dans ce domaine, d'une concurrence importante et des faibles revenus que cette activité génère de manière générale (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 2 s. et annexe: il ressort des travaux préparatoires que les secteurs agricole, viticole et maraîcher ont particulièrement préoccupé la Commission parlementaire; celle-ci s'est d'ailleurs réunie à deux reprises avec des représentants de la Chambre neuchâteloise d'agriculture et de viticulture). L'art. 32e LEmpl/NE prévoit que, pour les secteurs économiques visés par l'art. 2 al. 1 let. d et e de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) - soit certaines entreprises agricoles ou se livrant à la production horticole, lesquelles sont du reste exclues du champ d'application de la LTr -, le Conseil d'Etat peut fixer des salaires minima dérogeant à l'art. 32d al. 1 LEmpl/NE, dans le respect de l'art. 32a LEmpl/NE. L'art. 32e LEmpl/NE a pour but de concilier l'objectif d'un salaire décent avec la volonté de ne pas mettre en péril ces secteurs (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). La loi litigieuse permet en outre de tenir compte du fait que les employés dans ce secteur travaillent plus de 45 heures par semaine. Afin de concilier les limites posées par le droit fédéral, d'une part (cf., notamment, s'agissant de la question particulière de la lutte contre la sous-enchère salariale, art. 360a CO et arrêt 4C_1/2014 du 11 mai 2015 consid. 7.5 et 7.6), et le risque que les entreprises agricoles et viticoles du canton ne puissent pas payer le salaire minimum prévu par la LEmpl/NE, d'autre part, la solution envisagée est de prévoir par voie réglementaire que ces travailleurs jouissent du même revenu mensuel minimum que les autres personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel; ils effectueront cependant un nombre plus élevé d'heures de travail par semaine selon un salaire horaire de l'ordre de 17 fr. par heure (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). Il convient également de relever que l'art. 32c LEmpl/NE investit expressément le Conseil d'Etat du droit d'édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s'inscrivant dans un contexte de formation ou d'intégration professionnelle. Enfin, les art. 77 et 77a LEmpl/NE prévoient qu'une commission composée de représentants des employeurs, des travailleurs et de l'administration observera l'application des dispositions relatives au salaire minimum pendant une période de huit ans, durant laquelle elle soumettra ses remarques et ses propositions au Conseil d'Etat.
Il suit de cette réglementation que l'introduction par le législateur cantonal d'un salaire minimum unique s'accompagne de suffisamment de clauses de souplesse et de réévaluations périodiques aux fins de sauvegarder l'intérêt à prémunir les travailleurs contre le phénomène des "working poor" et, simultanément, de tenir compte des situations particulières, qui se présentent notamment dans certains secteurs économiques.
5.6.7 En tant que les recourants perçoivent, toujours sous l'angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, un rapport déraisonnable entre la détermination du montant du salaire minimum dans la loi attaquée et la liberté économique (entrepreneuriale) dans le canton, il est vrai que la question de savoir quel est le montant qui permettrait de garantir des conditions de vie décentes ne ressort ni de la législation fédérale, ni de la jurisprudence. Pour fixer le tarif horaire minimum, le Grand Conseil, auquel un grand pouvoir d'appréciation législatif doit être reconnu en la matière, s'est toutefois fondé sur des critères objectifs et raisonnables. Il est en effet parti du revenu minimal selon les prestations complémentaires AVS/AI pour une personne seule vivant dans le canton de Neuchâtel, en supposant que la personne travaille 52 semaines par année et 41 heures par semaine (cf. consid. 5.4.3 supra; Rapport du Conseil d'Etat, p. 6; BIERI, op. cit., p. 4). La durée hebdomadaire de travail de 41 heures repose sur les données de l'Office fédéral de la statistique relatives à la durée normale du travail dans les entreprises selon les cantons (cf. Office fédéral de la statistique, "Durée normale du travail dans les entreprises selon les sections économiques et les cantons en heures par semaine", 2012). Le calcul du salaire comprend un montant destiné à la couverture des besoins vitaux, soit 19'219 fr. par année, auquel s'ajoute un montant de 13'200 fr. par année pour le loyer et les frais accessoires (depuis le 1er janvier 2015, le montant destiné à la couverture des besoins vitaux par année s'élève à 19'290 fr.; cf. Mémento, "Prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", Centre d'information AVS/AI, 1er janvier 2015, p. 3). A cela s'ajoute encore le montant forfaitaire annuel pour l'assurance obligatoire des soins, fixé par la Confédération pour le canton de Neuchâtel à 4'776 fr. par année, ce qui donne un revenu annuel minimal net total de 37'286 fr. (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 7; Mémento, "Votre droit aux prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI", état au 1er janvier 2013, Centre d'information AVS/AI, décembre 2012, p. 5). Un montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales de 4'573 fr. a été additionné pour arriver à un salaire minimum annuel brut de 41'759 fr., soit un salaire minimum brut horaire de 19 fr. 59 par heure, lequel a été arrondi à 20 fr. pour tenir compte notamment des frais potentiellement liés à l'acquisition du revenu (cf. Rapport du Conseil d'Etat, p. 6-8). En outre, selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), en 2010, selon la méthode appliquée et la source de données utilisées, le seuil de bas salaire en Suisse se situait entre 22 fr. et 23 fr. 90 de l'heure (cf. SECO, "Bas salaires en Suisse et alternatives à l'initiative sur les salaires minimums dans le domaine des conditions aux conventions collectives de travail étendues et à l'adoption de contrats-types de travail", CER-E août 2013, p. 6), ce qui dépasse le salaire cantonal de 20 fr. par heure prévu par la réglementation neuchâteloise (cf. aussi Rapport du Conseil d'Etat, p. 7).
On relèvera par ailleurs que les auteurs de l'initiative populaire neuchâteloise avaient initialement envisagé l'introduction d'un salaire horaire de 22 fr., lequel a été réduit à 20 fr. à la suite des négociations qui ont eu lieu dans le cadre des travaux législatifs. Le projet de loi jurassien mettant en oeuvre une initiative populaire similaire prévoyait un salaire minimum de 19 fr. 25 par heure. L'initiative populaire fédérale du 23 janvier 2012 pour l'introduction d'un salaire minimum en Suisse (initiative "Pour la protection de salaires équitables [initiative sur les salaires minimums]"), qui a certes été rejetée lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait quant à elle un salaire minimum de 22 fr. par heure. En outre, dans le cadre d'une étude récente sur les pays de l'OCDE relative aux inégalités salariales, les calculs - pour la Suisse - ont été effectués sur la base "d'un hypothétique salaire minimal de 22 francs de l'heure" (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2013, p. 1120).
5.6.8 Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la réglementation litigieuse fixe un tarif général dont le montant se situe dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contient des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent. En conséquence, l'on ne saurait affirmer, dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, que l'instauration d'un salaire minimum d'un montant de 20 fr. par heure constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique des recourants.
5.7 En conclusion, la réglementation prévue constitue une mesure de politique sociale qui repose sur une base légale suffisante et poursuit un intérêt public reconnu par le droit constitutionnel. Elle n'apparaît par ailleurs pas disproportionnée et est en conséquence conforme à la liberté économique. Les griefs développés sous l'angle de l'art. 27 Cst. seront partant écartés.
6. Les recourants mettent ensuite en cause la conformité de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE avec la liberté syndicale garantie par l'art. 28 Cst., dans la mesure où cette disposition fixe un délai aux partenaires sociaux pour adapter les conventions collectives. Ce faisant, elle obligerait les organisations d'employeurs à conclure une nouvelle CCT avec un contenu déterminé. En outre, cette disposition légale s'adresse aux parties à la convention collective et non aux salariés, de sorte qu'elle ne poursuit pas, selon les recourants, d'intérêt public de politique sociale. Une telle obligation serait en outre disproportionnée.
6.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La première donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. La seconde garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 140 I 257 consid. 5 p. 261 et les références citées).
6.2 En l'occurrence, aux termes de l'art. 76 al. 1 LEmpl/NE, les partenaires sociaux disposent d'un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les CCT existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l'art. 32d LEmpl/NE. L'alinéa 2 prévoit qu'à défaut d'accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l'art. 32d LEmpl/NE, c'est ce dernier qui s'applique à partir du 1er janvier 2015.
Comme le relèvent les recourants, une modification des CCT n'est pas nécessaire, l'Etat pouvant mettre en oeuvre le salaire minimum sans passer par une modification des conventions collectives. Le Grand Conseil explique, pour sa part, que l'art. 76 LEmpl/NE n'oblige pas les partenaires sociaux à conclure une convention collective, ni à en modifier le contenu. Cette disposition vise à donner la possibilité aux partenaires sociaux de modifier leurs CCT, mais ne les y oblige pas. Comme le relève le Grand Conseil, l'art. 76 LEmpl/NE pourrait être supprimé sans nuire à l'application du reste de la loi. Il s'ensuit que cette disposition n'a pas de portée propre par rapport aux autres dispositions litigieuses. En effet, dans la mesure où les CCT ne sont pas modifiées, c'est le salaire minimum qui s'appliquera automatiquement en lieu et place des dispositions relatives aux salaires prévues dans les conventions collectives, si le montant de certaines de ces CCT s'avérait être inférieur à celui instauré par le salaire minimum. Le grief des recourants est dès lors rejeté.
7. Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ils soutiennent, en substance, que les dispositions litigieuses seraient, d'une part, contraires à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires. D'autre part, elles violeraient le sens et l'esprit de l'art. 357 CO en relation avec l'art. 4 al. 1 (de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]) et les conventions collectives en vigueur, à savoir, en particulier, la Convention collective de la branche du travail temporaire, dont le champ d'application a été étendu - pour la dernière fois jusqu'au 30 juin 2016 - par un arrêté du Conseil fédéral (cf. art. 1 al. 1 LECCT; arrêté du Conseil fédéral du 13 décembre 2011 étendant le champ d'application de la convention collective de travail de la branche du travail temporaire, FF 2011 8459), respectivement la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés conclue le 6 juillet 1998, dont le champ d'application a été étendu par un arrêté du Conseil fédéral, pour la dernière fois jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. Arrêté du Conseil fédéral du 19 novembre 1998 étendant le champ d'application de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, FF 1998 V 4856).
7.1 En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 137 I 135 consid. 2.5.2 p. 140; ATF 135 I 233 consid. 8.2 p. 253, ATF 135 I 106 consid. 2.1 p. 108; ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336).
L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116; ATF 131 I 333 consid. 2.2 p. 336). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 109 consid. 4.2.2 p. 114;
ATF 141 V 455 consid. 6.1 p. 462; ATF 140 I 218 consid. 5.1 p. 221; ATF 140 II 46 consid. 2.5.1 p. 54; ATF 139 I 242 consid. 3.2 p. 248).
Enfin, il convient de relever que l'un des principes essentiels d'interprétation en matière de fédéralisme est celui de l'interprétation conforme à la Constitution (cf. ATF 137 I 31 consid. 2 p. 40; ATF 116 Ia 359 consid. 5c p. 368 s.; arrêts 2C_66/2015 du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195; 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.2). Ce principe prend un sens particulier dans ce domaine. Non seulement le Tribunal fédéral recherchera s'il est possible de conférer à la norme cantonale une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la répartition des compétences et à la règle fédérale applicable, mais il s'efforcera encore d'interpréter cette règle fédérale de façon à éviter qu'elle entre en conflit avec la première. Tant qu'il est possible, d'après les méthodes et les principes d'interprétation traditionnels, d'établir une concordance entre les deux normes, il n'y a pas de conflit; celles-ci peuvent coexister, et le principe de la primauté du droit fédéral n'est pas violé (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, n. 1104 p. 379).
7.2 La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail - dans le cadre duquel s'inscrit la problématique d'un salaire minimum (cf. Message du Conseil fédéral du 10 octobre 2012, FF 2012 7877, 7886) - résulte de l'art. 110 Cst. pour le droit public (cf. consid. 7.4 et 7.5 infra) et de l'art. 122 Cst. pour le droit civil (cf. consid. 7.3 infra; arrêts 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.4, non publié in ATF 138 II 191; 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.2, in RDAF 2010 I p. 252).
7.3 En vertu de l'art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.
7.3.1 En adoptant, en particulier, le CC (RS 210) et le CO, le législateur fédéral a entendu codifier l'ensemble du droit privé. Sous réserve des compétences que le droit privé fédéral a expressément laissées aux cantons (cf. art. 5 CC), le volet du droit privé fédéral relatif au droit du travail a été, par conséquent, exhaustivement réglementé par le droit fédéral (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 1 ad art. 122 Cst. p. 977; GIOVANNI BIAGGINI, in BV [...], 2007, n° 2 ad art. 122 Cst. p. 572;TARKAN GÖKSU, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, nos 3 ss ad art. 122 Cst. p. 1986 s.; CHRISTOPH LEUENBERGER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 4 ad art. 122 Cst. p. 2214).
7.3.2 Les règles relatives à la conclusion et aux effets des conventions collectives de travail sont fixées aux art. 356 ss CO et relèvent elles aussi du droit privé fédéral. L'art. 110 al. 1 let. d et al. 2 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer sur l'extension du champ d'application des CCT, ce à quoi elle a exhaustivement procédé en adoptant la LECCT, qui permet d'étendre la validité de la convention collective à tous les employeurs et travailleurs de la branche considérée (art. 1er LECCT; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.2; voir aussi ATF 128 II 13 consid. 1d/cc p. 18). Le Tribunal fédéral a précisé que la déclaration d'extension ne modifie pas le contenu de la convention collective de travail; la nature juridique du contrat collectif subsiste: il s'agit toujours de droit objectif né de l'accord entre deux sujets de droit investis à cet effet par le législateur (ATF 128 II 13 consid. 1 d/bb p. 17; cf. aussi Message du 29 janvier 1954 à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954 I 125 ss, 149 et VISCHER, Le contrat de travail, in TDPS, vol. II/1, 1982, p. 223 et les références citées). Ainsi, même lorsqu'elles ont fait l'objet d'une décision d'extension par le Conseil fédéral, les CCT renferment du droit privé fédéral, y compris pour les personnes qui ne sont pas assujetties à la convention (ATF 137 II 399 consid. 1.6 p. 403; ATF 118 II 528 consid. 2b p. 531; ATF 98 II 205 consid. 1 p. 207 s.). Il s'ensuit que les clauses des CCT étendues conservent leur caractère de droit privé, sans réglementer par des prescriptions de droit public la relation entre les acteurs des arts et métiers et l'Etat (cf. ATF 137 III 556 consid. 3 p. 557 s.; GIACOMO RONCORONI, Les art. 1 à 21 LECCT, in Droit collectif du travail, 2010, p. 393 et les références citées; cf. aussi CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, p. 57; BERENSTEIN/MAHON/DUNAND, Labour Law in Switzerland, 2e éd. 2012, n. 628 p. 202).
7.4 Les rapports de travail ne sont pas uniquement soumis au droit privé (art. 319 ss CO), mais également à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d'assurer une protection minimale des travailleurs (MAHON/JEANNERAT, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 16 ad art. 342 CO p. 890). L'art. 342 al. 1 let. b CO rappelle d'ailleurs que "sont réservées les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle". S'agissant spécifiquement des CCT, l'art. 358 CO prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément. Selon la doctrine, le droit impératif au sens de l'art. 358 CO comprend toutes les dispositions impératives, fédérales ou cantonales, qui s'appliquent directement aux rapports de travail individuels ou collectifs, quels que soient la loi, l'ordonnance ou le règlement dont elles émanent (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 3 ad art. 358 CO p. 1232).
7.5 La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, conformément à l'art. 110 al. 1 let. a et b Cst.
7.5.1 Selon la doctrine, la Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes (cf. GIOVANNI BIAGGINI, op. cit., n° 3 ad art. 110 Cst. p. 533; THOMAS GÄCHTER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 26 ad art. 110 Cst. p. 1987; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], Aubert/Mahon [éd.], 2003, n° 13 ad art. 110 Cst. p. 853). Elle a fait usage de ses compétences en adoptant la LTr qui contient, notamment, des dispositions sur la protection de la santé (art. 6 LTr; arrêt 2C_922/2011 du 29 mai 2012 consid. 3.4). D'après la jurisprudence, avec l'adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des travailleurs (ATF 139 I 242 consid. 3.1 p. 247 s., in JdT 2014 I p. 71, 75 s.; cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 ss, in JdT 2006 I p. 212; ATF 136 I 29 consid. 3.4.2 p. 34, in JdT 2010 I p. 447; ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; ATF 132 III 257 consid. 5 p. 259 ss).
7.5.2 En vertu de son champ d'application, la LTr règle d'une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle; la LTr n'empêche cependant pas l'adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur (cf. ATF 133 I 110 consid. 4.3 p. 117; arrêt 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.2). D'une part, l'art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d'ouverture de certaines entreprises (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.5 p. 54). D'autre part, elle ne fait pas obstacle à l'adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l'art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative (MAHON/BENOÎT, in Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, nos 16 s. ad art. 71 LTr p. 700 s.). Dans ces limites, les cantons restent partant libres d'édicter des dispositions de droit public visant un autre but que la protection des travailleurs.
7.5.3 En l'occurrence, l'examen des griefs développés au titre de la liberté économique (consid. 5 supra) a permis de conclure que la loi querellée poursuit les objectifs consistant tant à lutter contre la pauvreté qu'à enrayer le phénomène des "working poor" dans le canton de Neuchâtel, en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale (cf. aussi art. 32a [nouveau] LEmpl/NE qui prévoit que "l'institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine"; comparer avec le nouvel al. 3 de l'art. 13 Cst./TI [RL 1.1.1.1], adopté par vote populaire du 14 juin 2015 [cf. RS 131. 229], selon la première phrase duquel: "Ogni persona ha diritto ad un salario minimo che le assicuri un tenore di vita dignitoso"). L'art. 21 al. 1 LEmpl/NE précise d'ailleurs que les employeurs veillent "à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l'art. 32d" (cf. également le Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl) (Salaire minimum) du 4 novembre 2013, p. 2 et 6 [ci-après: Rapport du Conseil d'Etat], dans lequel celui-ci souligne "son attachement à la justice sociale, à la lutte contre les inégalités qui touchent une part croissante de la population [working poor]").
Les objectifs ainsi poursuivis par la législation cantonale neuchâteloise relèvent, de façon prépondérante, de la politique sociale. Les mesures consacrées par la LEmpl/NE modifiée s'insèrent, par conséquent, dans la législation protectrice de droit public que les cantons demeurent en principe autorisés à adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu'en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances. On précisera, de surcroît, que la LTr ne régit pas la question des salaires minima, mais prévoit que, dans certaines situations, par exemple en cas de travail du dimanche, des suppléments de salaire doivent être versés (cf. art. 20 LTr; cf. aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 16 ad art. 71 LTr p. 700; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2008, p. 42; Rapport du Conseil d'Etat genevois au Grand Conseil du 30 janvier 2009 sur la validité et la prise en considération de l'initiative populaire 142 "Pour le droit à un salaire minimum", p. 11).
7.5.4 S'il se peut, certes, que de telles prescriptions cantonales déploient, indirectement, un effet protecteur pour les travailleurs, un tel effet est néanmoins admis dans la mesure où ces règles poursuivent un autre objectif principal que celui visé par la LTr (cf. ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284; arrêt 2P.270/1996 du 21 mars 1997 consid. 2c, in SJ 1997 p. 421; voir aussi MAHON/BENOÎT, op. cit., n° 21 ad art. 71 LTr p. 702 s.; MAHON/JEANNERAT, op. cit., n° 17 ad. art. 342 CO p. 891; BASILE CARDINAUX, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 31 ad art. 110 Cst. p. 1724). Or, en l'espèce, il apparaît, tel que le soutiennent également les autorités neuchâteloises (cf. Observations du Grand Conseil du 26 mai 2015 dans la cause 2C_813/2014; Rapport du Conseil d'Etat, p. 3), que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral.
7.5.5 Il y a également lieu de rappeler que ce sont les cantons qui sont compétents en matière d'aide sociale (art. 115 Cst.), laquelle a pour but non seulement de fournir une aide matérielle, mais également de favoriser l'intégration professionnelle des personnes dans le besoin. L'aide matérielle est donc subsidiaire par rapport au revenu que les personnes concernées peuvent se procurer par leurs propres moyens en exerçant une activité lucrative (cf. ATF 139 I 218 consid. 3.5 p. 222; ATF 130 I 71 consid. 5.4 p. 79; Conférence suisse des institutions d'action sociale [CSIAS], Aide sociale - concepts et normes de calcul, 4e éd. 2005). Cela suppose toutefois que les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps perçoivent un revenu qui leur suffit pour vivre. L'art. 41 al. 1 let. d Cst. énonce en outre comme but social que la Confédération et les cantons s'engagent à ce que toutes les personnes capables de travailler puissent assurer leur entretien par un travail qu'elles exercent dans des conditions équitables.
7.6 Au vu de ce qui précède, les recourants affirment à tort que les cantons n'ont pas la compétence de fixer un salaire minimum pour des motifs de politique sociale (cf., à ce titre, BIERI, op. cit., ch. 19 et 20).
7.7 Les recourants ne peuvent être davantage suivis lorsqu'ils soutiennent que, en vertu de l'art. 322 CO, le salaire convenu entre les parties ne peut de toute façon pas être inférieur au salaire usuel ou à celui fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, l'art. 322 CO prévoit que l'employeur paie au travailleur - alternativement - le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective, si bien que la systématique de l'art. 322 CO n'exclut pas qu'un salaire convenu puisse se situer au-dessous du salaire usuel et potentiellement affecter le droit de l'employé d'obtenir une rémunération suffisante pour vivre dignement. On ajoutera, de façon plus générale, que l'application d'un contrat individuel de travail, d'une CCT, voire du salaire usuel ne fait pas obstacle à ce qu'un canton définisse, à la manière d'un filet de sécurité, une limite salariale en-deçà de laquelle l'employé ne saurait être rémunéré.
Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral est dès lors rejeté. (...)
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fr
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Art. 27, 28 cpv. 1, 36, 49 cpv.1, 94, 110 e 122 Cost.; art. 71 LL; LPC; art. 4 LOCCL; art. 342 e 356 segg. CO; art. 34a Cost./NE; controllo astratto della legge che modifica la legge cantonale neocastellana del 28 maggio 2014 sull'impiego e l'assicurazione contro la disoccupazione (LEmpl/NE); costituzionalità e legalità del salario minimo cantonale. La modifica legislativa che, nel Cantone di Neuchâtel, concretizza un salario minimo nell'ottica di garantire ad ogni salariato delle condizioni di vita decenti, senza dovere ricorrere all'aiuto sociale, e in tal modo di lottare contro la povertà, non attiene alla politica economica ma sociale, motivo per cui non è contraria al principio della libertà economica (consid. 5.1-5.5). Conformità della legge cantonale con la libertà economica individuale (consid. 5.6 e 5.7) e con la libertà sindacale, alla luce del diritto delle convenzioni collettive di lavoro (consid. 6). L'introduzione di un salario orario minimo cantonale non disattende la preminenza del diritto federale né in relazione al diritto privato del lavoro, né con riguardo al diritto pubblico (consid. 7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,517
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143 I 426
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143 I 426
Sachverhalt ab Seite 428
A. Der Kantonsrat des Kantons Schwyz hat am 25. März 2015 das kantonale Wahl- und Abstimmungsgesetz vom 15. Oktober 1970 (WAG/SZ; SRSZ 120.100) teilrevidiert (Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 14 vom 2. April 2015, S. 771 ff.). Unter anderem wurden die §§ 53 und 53a wie folgt geändert:
§ 53 d) Einsprachen bei Kantons- und Regierungsratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig. Kann ein Entscheid erst nach dem Wahltag erfolgen, geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat gemäss Abs. 3 über.
3 Einsprachen gegen die Ergebnisse der Wahlen übermittelt der Regierungsrat mit Bericht und Antrag dem Kantonsrat, der gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig entscheidet. Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
§ 53a e) Einsprachen bei Ständeratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen zusammen mit der Erwahrung endgültig.
3 Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
B. Nachdem gegen die Revision des Wahl- und Abstimmungsgesetzes das Referendum ergriffen worden war, wurde die Änderung vom 25. März 2015 in der kantonalen Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 angenommen (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 23 vom 10. Juni 2016, S. 1336). Am 16. November 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Schwyz fest, dass gegen das Abstimmungsergebnis keine Beschwerde eingegangen war. Gleichzeitig beschloss er, dass die Änderung des WAG/SZ vom 25. März 2015 per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt wird (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 47 vom 25. November 2016, S. 2674).
C. Toni Reichmuth, Andreas Marty, Stefan Paradowski, Jonathan Prelicz und Dario Langenegger haben am 24. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 seien aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 den Erfordernissen von Art. 29a BV und Art. 88 BGG nicht standhielten und der Kantonsrat des Kantons Schwyz sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Beschwerden in Stimmrechtssachen betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a), gegen kantonale Erlasse (lit. b) sowie betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen (lit. c). Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (BGE 136 I 241 E. 1.1.1 S. 245 f.; Urteil 1C_127/2010 und 1C_491/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 136 I 376). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (vgl. zit. Urteil 1C_127/2010 / 1C_491/2010 E. 3.2 f., nicht publ. in: BGE 136 I 376; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 87 zu Art. 82 BGG).
Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde gegen § 53 und § 53a des am 25. März 2015 revidierten WAG/SZ (vgl. Sachverhalt Lit. A), welche den Rechtsschutz im Zusammenhang mit kantonalen Volkswahlen betreffen. Sie rügen, die genannten Bestimmungen stünden im Widerspruch zu übergeordnetem Recht, namentlich zu Art. 88 BGG i.V.m. Art. 29a BV. Die Garantie der politischen Rechte verlangt einen wirksamen Rechtsschutz (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 8 und N. 29 zu Art. 34 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 13 zu Art. 34 BV) und die §§ 53 und 53a WAG/SZ stehen in unmittelbarem Zusammenhang zu den politischen Rechten der Wählerinnen und Wähler. Die Beschwerde ist als Beschwerde in Stimmrechtssachen gemäss Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen.
1.2 Ein kantonales Rechtsmittel im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle gegen die Änderung des WAG/SZ steht unbestrittenerweise nicht zur Verfügung (vgl. § 51 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Schwyz vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ; SRSZ 234. 110]), so dass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 88 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG). Als im Kanton Schwyz wahlberechtigte Personen sind die Beschwerdeführer nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab der nach kantonalem Recht massgebenden Veröffentlichung (Art. 101 BGG), wenn eine Volksabstimmung stattgefunden hat, mit der Erwahrung von deren Ergebnissen (BGE 142 I 99 E. 1.3 S. 104 mit Hinweis). Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 25. November 2016 publiziert. Die Beschwerdefrist ist mit der am 24. Dezember 2016 eingereichten Beschwerde eingehalten. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 1.3 nachfolgend einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist auf das Begehren um Feststellung, dass die §§ 53 und 53a WAG/SZ Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG widersprächen, zumal ihm neben dem Antrag auf Aufhebung der genannten Bestimmungen keine selbständige Bedeutung zukommt. Ebenfalls nicht einzutreten ist im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle auf den Antrag, der Kantonsrat sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Stimmrechtsbeschwerden betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215), fehlt es an einer Begründung in der Beschwerdeschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG. Die in diesem Zusammenhang in der Replik vom 28. Februar 2017 nachgereichten Vorbringen sind verspätet, zumal dazu nicht erst die Vernehmlassung des Regierungsrats vom 31. Januar 2017 Anlass gab. Auf die Rüge, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 KV/SZ, ist nicht einzutreten.
2. Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine mit übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufgrund materieller Prüfung aufzuheben oder mit übergeordnetem Recht konform auszulegen sei, ist im Einzelnen auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abzustellen. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV sowie damit verbunden zu Art. 88 BGG.
3.1 Gemäss Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen können. Nach Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG sehen die Kantone gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vor. Gemäss Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG erstreckt sich diese Pflicht nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung.
Rechtsmittelentscheide eines Parlaments oder einer Regierung gehören grundsätzlich nicht in die Kategorie der Akte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2 mit Hinweis). Immerhin kann ein Einspracheentscheid, welcher die Funktion hat, dass die Regierung einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände von Einsprechern in Wiedererwägung zieht, als Akt der Regierung im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG bezeichnet werden, wenn die Regierung damit nicht als Rechtsmittelinstanz einer untergeordneten Behörde entscheidet. Es ist mit Art. 88 Abs. 2 BGG sowie Art. 29a BV vereinbar, eine solche im kantonalen Gesetzesrecht verankerte Ausnahme von der Rechtsweggarantie zuzulassen (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen (BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201 mit Hinweisen). Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Wahl- und Stimmrechtsangelegenheiten. Seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 ist der bundesrechtlich verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlen sollte (Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 vom 8. August 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: ZBl 118/2017 S. 33). Im Kanton Schwyz kann es sich bei der angesprochenen gerichtlichen Behörde nach der kantonalgesetzlichen Ordnung nur um das Verwaltungsgericht handeln (vgl. § 66 Abs. 1 KV/ SZ sowie §§ 50 ff. VRP/SZ; zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2.2).
3.2 Im Kanton Schwyz können Verfügungen und Entscheide des Regierungsrats grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 51 lit. a VRP/SZ). Zu den grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheiden gelten auch Einsprache- und Rechtsmittelentscheide (vgl. § 7 VRP/SZ). Verfügungen und Entscheide anderer Instanzen sind beim Verwaltungsgericht anfechtbar, sofern dies durch einen Rechtssatz vorgesehen ist (§ 51 lit. b VRP/SZ). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausnahmsweise unzulässig, wenn eine Verfügung oder ein Entscheid durch einen Rechtssatz ausdrücklich als endgültig erklärt wird (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ). Dieser Ausschlussgrund gilt allerdings nicht, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (§ 53 Abs. 3 VRP/SZ).
Nach § 53 WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet über die Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig, wenn ein Entscheid vor dem Wahltag erfolgen kann; ansonsten geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat über (Abs. 2). Über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen, die nicht vom Regierungsrat vor dem Wahltag entschieden werden, sowie über Einsprachen gegen das Ergebnis der Wahlen entscheidet der Kantonsrat gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig (Abs. 3).
Gemäss § 53a WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen ebenfalls beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet darüber zusammen mit der Erwahrung endgültig (Abs. 2).
3.3 Nach kantonalem Recht ist gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats und des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen die Möglichkeit einer Beschwerde ans Verwaltungsgericht somit nicht nur nicht vorgesehen, sondern im Grundsatz ausdrücklich ausgeschlossen. Dies erscheint mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG zulässig, sofern der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände der Einsprecher in Wiedererwägung zieht (vgl. E. 3.1 hiervor).
Allerdings sind an der Vorbereitung und Durchführung der kantonalen Wahlen (inklusive Ständeratswahlen) weitere, dem Kantonsrat bzw. dem Regierungsrat untergeordnete Behörden beteiligt, namentlich die Staatskanzlei, kantonale Departemente sowie kommunale Behörden. Soweit im Rahmen von solchen Wahlen Verfügungen und Entscheide von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden angefochten werden, erweist sich ein Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG als unzulässig (vgl. zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2), was der Regierungsrat anerkennt. Das Gleiche gilt für die Anfechtung von Realakten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung kantonaler Wahlen, welche nicht dem Kantonsrat oder dem Regierungsrat zuzuordnen sind, sondern einer kommunalen oder einer untergeordneten kantonalen Behörde. Der Regierungsrat scheint davon auszugehen, dass gegen solche Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden nicht direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offensteht, sondern dass dagegen zunächst eine Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat zu erheben ist (vgl. Ziff. 4 der Stellungnahme des Regierungsrats vom 14. März 2007). Wenn die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ in diesen Fällen möglich sein soll, handelt es sich beim entsprechenden Entscheid des Regierungsrats oder des Kantonsrats allerdings nicht um einen eigentlichen Einspracheentscheid im Sinne eines Wiedererwägungsentscheids (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 411 f.), sondern um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz, gegen den die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. E. 3.1 hiervor).
Entscheidet der Kantonsrat nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über eine angefochtene Verfügung, einen angefochtenen Entscheid oder einen angefochtenen Realakt des Regierungsrats, handelt es sich beim Entscheid des Kantonsrats ebenfalls um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz und nicht um einen Wiedererwägungsentscheid. Auch gegen einen solchen Rechtsmittelentscheid des Kantonsrats kann die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass üblicherweise auch Beschwerden gegen das Ergebnis einer Wahl auf einen vorausgegangenen Akt Bezug nehmen und der Kantonsrat immer dann als Rechtsmittelinstanz entscheidet, wenn sich die Einsprache nach § 53 WAG/ SZ auch gegen einen solchen vorausgegangenen Akt einer anderen Behörde richtet.
3.4 Nach dem Ausgeführten wird die Anwendung von § 53 und § 53a WAG/SZ mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG keine Probleme bieten, wenn der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt auf Einsprache hin in Wiedererwägung zieht. Wie der Regierungsrat zu Recht vorbringt und nachfolgend aufzuzeigen ist, werden sich § 53 und § 53a WAG/SZ aber auch in den weiteren bereits skizzierten Konstellationen bundesrechtskonform auslegen lassen.
3.4.1 Werden im Rahmen von kantonalen Wahlen Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden als mit der Garantie der politischen Rechte nicht vereinbar gerügt, wird im konkreten Anwendungsfall mittels Auslegung des kantonalen Rechts zu entscheiden sein, ob gegen solche Akte zunächst die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat offensteht oder ob diese ausgeschlossen ist, weil eine eigentliche Einsprache im Sinne eines Wiedererwägungsgesuchs an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat in diesen Konstellationen ausser Betracht fällt.
Kommt man zum Schluss, gegen Akte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden sei die Einsprache nach § 53 bzw. 53a WAG/SZ nicht möglich, stünde gegen sie direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offen, zumal seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 der gemäss Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten ist, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlt (vgl. E. 3.1 hiervor). Gelangt man hingegen zum Schluss, gegen solche Akte sei zunächst Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ zu erheben, liesse sich das kantonale Recht ebenfalls bundesrechtskonform auslegen, auch wenn die entsprechenden Einspracheentscheide als endgültig bezeichnet werden und die Beschwerde ans Verwaltungsgericht gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats sowie des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen im Grundsatz ausgeschlossen ist (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ; vgl. E. 3.2 hiervor). Diesfalls käme nämlich § 53 Abs. 3 VRP/SZ zum Tragen, wonach der Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht nicht gilt, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (vgl. E. 3.2 hiervor).
3.4.2 Entscheidet der Kantonsrat anlässlich von Kantons- oder Regierungsratswahlen nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über einen angefochtenen Akt des Regierungsrats, weil die Zuständigkeit auf den Kantonsrat übergegangen ist oder weil sich eine Einsprache gegen das Ergebnis der Wahl auch gegen einen vorausgegangenen Akt des Regierungsrats richtet, gelangt ebenfalls § 53 Abs. 3 VRP/SZ zur Anwendung, sodass die Beschwerde ans Verwaltungsgericht möglich ist, zumal Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt.
4. Wie den vorstehenden Erwägungen zu entnehmen ist und die Beschwerdeführer vorbringen, ist der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit Kantons- und Regierungsratswahlen sowie Ständeratswahlen für die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des Kantons Schwyz je nach Konstellation nicht einfach zu erkennen. Dies ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) sowie die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zwar nicht unproblematisch und wird je nach Konstellation im konkreten Anwendungsfall zu berücksichtigen sein. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung von § 53 und § 53a WAG/SZ im Verfahren der abstrakten Normenkontolle sind allerdings nicht erfüllt, zumal ihre Anwendung in der Konstellation, dass der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Wiedererwägung zieht, keine Probleme bieten wird und sich die genannten Normen auch in den weiteren Konstellationen nicht jeder Auslegung entziehen, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, sondern sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich sind (vgl. E. 3.4 hiervor). Hinzu kommt, dass der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit kantonalen Wahlen nicht abschliessend in den §§ 53 und 53a WAG/SZ geregelt ist, sondern dass namentlich auch verschiedene andere Bestimmungen des VRP/SZ zu berücksichtigen sind, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.
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Änderung des Wahl- und Abstimmungsgesetzes des Kantons Schwyz; Beschwerde in Stimmrechtssachen; abstrakte Normenkontrolle; Art. 29a BV, Art. 82 lit. c und Art. 88 Abs. 2 BGG. Wird im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte, übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (E. 1).
Vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes müssen die Kantone in kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen. Die Ausnahme gemäss Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG, wonach die Kantone gegen Akte des Parlaments und der Regierung in kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten nicht zwingend ein Rechtsmittel vorsehen müssen, gilt nicht für Rechtsmittelentscheide (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.1).
Die Regelung des Kantons Schwyz, wonach gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats oder des Kantonsrats, welche im Zusammenhang mit kantonalen Volkswahlen ergehen, die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht grundsätzlich ausgeschlossen ist, bietet keine Probleme, wenn der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt auf Einsprache hin in Wiedererwägung zieht. Sie lässt sich aber auch in den anderen Konstellationen, in denen ein kantonales Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde von Bundesrechts wegen vorzusehen ist, bundesrechtskonform auslegen (E. 3.2-3.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,518
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143 I 426
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143 I 426
Sachverhalt ab Seite 428
A. Der Kantonsrat des Kantons Schwyz hat am 25. März 2015 das kantonale Wahl- und Abstimmungsgesetz vom 15. Oktober 1970 (WAG/SZ; SRSZ 120.100) teilrevidiert (Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 14 vom 2. April 2015, S. 771 ff.). Unter anderem wurden die §§ 53 und 53a wie folgt geändert:
§ 53 d) Einsprachen bei Kantons- und Regierungsratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig. Kann ein Entscheid erst nach dem Wahltag erfolgen, geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat gemäss Abs. 3 über.
3 Einsprachen gegen die Ergebnisse der Wahlen übermittelt der Regierungsrat mit Bericht und Antrag dem Kantonsrat, der gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig entscheidet. Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
§ 53a e) Einsprachen bei Ständeratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen zusammen mit der Erwahrung endgültig.
3 Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
B. Nachdem gegen die Revision des Wahl- und Abstimmungsgesetzes das Referendum ergriffen worden war, wurde die Änderung vom 25. März 2015 in der kantonalen Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 angenommen (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 23 vom 10. Juni 2016, S. 1336). Am 16. November 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Schwyz fest, dass gegen das Abstimmungsergebnis keine Beschwerde eingegangen war. Gleichzeitig beschloss er, dass die Änderung des WAG/SZ vom 25. März 2015 per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt wird (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 47 vom 25. November 2016, S. 2674).
C. Toni Reichmuth, Andreas Marty, Stefan Paradowski, Jonathan Prelicz und Dario Langenegger haben am 24. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 seien aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 den Erfordernissen von Art. 29a BV und Art. 88 BGG nicht standhielten und der Kantonsrat des Kantons Schwyz sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Beschwerden in Stimmrechtssachen betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a), gegen kantonale Erlasse (lit. b) sowie betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen (lit. c). Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (BGE 136 I 241 E. 1.1.1 S. 245 f.; Urteil 1C_127/2010 und 1C_491/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 136 I 376). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (vgl. zit. Urteil 1C_127/2010 / 1C_491/2010 E. 3.2 f., nicht publ. in: BGE 136 I 376; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 87 zu Art. 82 BGG).
Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde gegen § 53 und § 53a des am 25. März 2015 revidierten WAG/SZ (vgl. Sachverhalt Lit. A), welche den Rechtsschutz im Zusammenhang mit kantonalen Volkswahlen betreffen. Sie rügen, die genannten Bestimmungen stünden im Widerspruch zu übergeordnetem Recht, namentlich zu Art. 88 BGG i.V.m. Art. 29a BV. Die Garantie der politischen Rechte verlangt einen wirksamen Rechtsschutz (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 8 und N. 29 zu Art. 34 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 13 zu Art. 34 BV) und die §§ 53 und 53a WAG/SZ stehen in unmittelbarem Zusammenhang zu den politischen Rechten der Wählerinnen und Wähler. Die Beschwerde ist als Beschwerde in Stimmrechtssachen gemäss Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen.
1.2 Ein kantonales Rechtsmittel im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle gegen die Änderung des WAG/SZ steht unbestrittenerweise nicht zur Verfügung (vgl. § 51 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Schwyz vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ; SRSZ 234. 110]), so dass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 88 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG). Als im Kanton Schwyz wahlberechtigte Personen sind die Beschwerdeführer nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab der nach kantonalem Recht massgebenden Veröffentlichung (Art. 101 BGG), wenn eine Volksabstimmung stattgefunden hat, mit der Erwahrung von deren Ergebnissen (BGE 142 I 99 E. 1.3 S. 104 mit Hinweis). Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 25. November 2016 publiziert. Die Beschwerdefrist ist mit der am 24. Dezember 2016 eingereichten Beschwerde eingehalten. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 1.3 nachfolgend einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist auf das Begehren um Feststellung, dass die §§ 53 und 53a WAG/SZ Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG widersprächen, zumal ihm neben dem Antrag auf Aufhebung der genannten Bestimmungen keine selbständige Bedeutung zukommt. Ebenfalls nicht einzutreten ist im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle auf den Antrag, der Kantonsrat sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Stimmrechtsbeschwerden betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215), fehlt es an einer Begründung in der Beschwerdeschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG. Die in diesem Zusammenhang in der Replik vom 28. Februar 2017 nachgereichten Vorbringen sind verspätet, zumal dazu nicht erst die Vernehmlassung des Regierungsrats vom 31. Januar 2017 Anlass gab. Auf die Rüge, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 KV/SZ, ist nicht einzutreten.
2. Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine mit übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufgrund materieller Prüfung aufzuheben oder mit übergeordnetem Recht konform auszulegen sei, ist im Einzelnen auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abzustellen. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV sowie damit verbunden zu Art. 88 BGG.
3.1 Gemäss Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen können. Nach Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG sehen die Kantone gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vor. Gemäss Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG erstreckt sich diese Pflicht nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung.
Rechtsmittelentscheide eines Parlaments oder einer Regierung gehören grundsätzlich nicht in die Kategorie der Akte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2 mit Hinweis). Immerhin kann ein Einspracheentscheid, welcher die Funktion hat, dass die Regierung einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände von Einsprechern in Wiedererwägung zieht, als Akt der Regierung im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG bezeichnet werden, wenn die Regierung damit nicht als Rechtsmittelinstanz einer untergeordneten Behörde entscheidet. Es ist mit Art. 88 Abs. 2 BGG sowie Art. 29a BV vereinbar, eine solche im kantonalen Gesetzesrecht verankerte Ausnahme von der Rechtsweggarantie zuzulassen (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen (BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201 mit Hinweisen). Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Wahl- und Stimmrechtsangelegenheiten. Seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 ist der bundesrechtlich verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlen sollte (Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 vom 8. August 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: ZBl 118/2017 S. 33). Im Kanton Schwyz kann es sich bei der angesprochenen gerichtlichen Behörde nach der kantonalgesetzlichen Ordnung nur um das Verwaltungsgericht handeln (vgl. § 66 Abs. 1 KV/ SZ sowie §§ 50 ff. VRP/SZ; zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2.2).
3.2 Im Kanton Schwyz können Verfügungen und Entscheide des Regierungsrats grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 51 lit. a VRP/SZ). Zu den grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheiden gelten auch Einsprache- und Rechtsmittelentscheide (vgl. § 7 VRP/SZ). Verfügungen und Entscheide anderer Instanzen sind beim Verwaltungsgericht anfechtbar, sofern dies durch einen Rechtssatz vorgesehen ist (§ 51 lit. b VRP/SZ). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausnahmsweise unzulässig, wenn eine Verfügung oder ein Entscheid durch einen Rechtssatz ausdrücklich als endgültig erklärt wird (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ). Dieser Ausschlussgrund gilt allerdings nicht, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (§ 53 Abs. 3 VRP/SZ).
Nach § 53 WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet über die Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig, wenn ein Entscheid vor dem Wahltag erfolgen kann; ansonsten geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat über (Abs. 2). Über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen, die nicht vom Regierungsrat vor dem Wahltag entschieden werden, sowie über Einsprachen gegen das Ergebnis der Wahlen entscheidet der Kantonsrat gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig (Abs. 3).
Gemäss § 53a WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen ebenfalls beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet darüber zusammen mit der Erwahrung endgültig (Abs. 2).
3.3 Nach kantonalem Recht ist gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats und des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen die Möglichkeit einer Beschwerde ans Verwaltungsgericht somit nicht nur nicht vorgesehen, sondern im Grundsatz ausdrücklich ausgeschlossen. Dies erscheint mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG zulässig, sofern der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände der Einsprecher in Wiedererwägung zieht (vgl. E. 3.1 hiervor).
Allerdings sind an der Vorbereitung und Durchführung der kantonalen Wahlen (inklusive Ständeratswahlen) weitere, dem Kantonsrat bzw. dem Regierungsrat untergeordnete Behörden beteiligt, namentlich die Staatskanzlei, kantonale Departemente sowie kommunale Behörden. Soweit im Rahmen von solchen Wahlen Verfügungen und Entscheide von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden angefochten werden, erweist sich ein Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG als unzulässig (vgl. zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2), was der Regierungsrat anerkennt. Das Gleiche gilt für die Anfechtung von Realakten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung kantonaler Wahlen, welche nicht dem Kantonsrat oder dem Regierungsrat zuzuordnen sind, sondern einer kommunalen oder einer untergeordneten kantonalen Behörde. Der Regierungsrat scheint davon auszugehen, dass gegen solche Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden nicht direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offensteht, sondern dass dagegen zunächst eine Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat zu erheben ist (vgl. Ziff. 4 der Stellungnahme des Regierungsrats vom 14. März 2007). Wenn die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ in diesen Fällen möglich sein soll, handelt es sich beim entsprechenden Entscheid des Regierungsrats oder des Kantonsrats allerdings nicht um einen eigentlichen Einspracheentscheid im Sinne eines Wiedererwägungsentscheids (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 411 f.), sondern um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz, gegen den die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. E. 3.1 hiervor).
Entscheidet der Kantonsrat nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über eine angefochtene Verfügung, einen angefochtenen Entscheid oder einen angefochtenen Realakt des Regierungsrats, handelt es sich beim Entscheid des Kantonsrats ebenfalls um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz und nicht um einen Wiedererwägungsentscheid. Auch gegen einen solchen Rechtsmittelentscheid des Kantonsrats kann die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass üblicherweise auch Beschwerden gegen das Ergebnis einer Wahl auf einen vorausgegangenen Akt Bezug nehmen und der Kantonsrat immer dann als Rechtsmittelinstanz entscheidet, wenn sich die Einsprache nach § 53 WAG/ SZ auch gegen einen solchen vorausgegangenen Akt einer anderen Behörde richtet.
3.4 Nach dem Ausgeführten wird die Anwendung von § 53 und § 53a WAG/SZ mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG keine Probleme bieten, wenn der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt auf Einsprache hin in Wiedererwägung zieht. Wie der Regierungsrat zu Recht vorbringt und nachfolgend aufzuzeigen ist, werden sich § 53 und § 53a WAG/SZ aber auch in den weiteren bereits skizzierten Konstellationen bundesrechtskonform auslegen lassen.
3.4.1 Werden im Rahmen von kantonalen Wahlen Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden als mit der Garantie der politischen Rechte nicht vereinbar gerügt, wird im konkreten Anwendungsfall mittels Auslegung des kantonalen Rechts zu entscheiden sein, ob gegen solche Akte zunächst die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat offensteht oder ob diese ausgeschlossen ist, weil eine eigentliche Einsprache im Sinne eines Wiedererwägungsgesuchs an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat in diesen Konstellationen ausser Betracht fällt.
Kommt man zum Schluss, gegen Akte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden sei die Einsprache nach § 53 bzw. 53a WAG/SZ nicht möglich, stünde gegen sie direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offen, zumal seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 der gemäss Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten ist, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlt (vgl. E. 3.1 hiervor). Gelangt man hingegen zum Schluss, gegen solche Akte sei zunächst Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ zu erheben, liesse sich das kantonale Recht ebenfalls bundesrechtskonform auslegen, auch wenn die entsprechenden Einspracheentscheide als endgültig bezeichnet werden und die Beschwerde ans Verwaltungsgericht gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats sowie des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen im Grundsatz ausgeschlossen ist (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ; vgl. E. 3.2 hiervor). Diesfalls käme nämlich § 53 Abs. 3 VRP/SZ zum Tragen, wonach der Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht nicht gilt, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (vgl. E. 3.2 hiervor).
3.4.2 Entscheidet der Kantonsrat anlässlich von Kantons- oder Regierungsratswahlen nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über einen angefochtenen Akt des Regierungsrats, weil die Zuständigkeit auf den Kantonsrat übergegangen ist oder weil sich eine Einsprache gegen das Ergebnis der Wahl auch gegen einen vorausgegangenen Akt des Regierungsrats richtet, gelangt ebenfalls § 53 Abs. 3 VRP/SZ zur Anwendung, sodass die Beschwerde ans Verwaltungsgericht möglich ist, zumal Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt.
4. Wie den vorstehenden Erwägungen zu entnehmen ist und die Beschwerdeführer vorbringen, ist der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit Kantons- und Regierungsratswahlen sowie Ständeratswahlen für die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des Kantons Schwyz je nach Konstellation nicht einfach zu erkennen. Dies ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) sowie die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zwar nicht unproblematisch und wird je nach Konstellation im konkreten Anwendungsfall zu berücksichtigen sein. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung von § 53 und § 53a WAG/SZ im Verfahren der abstrakten Normenkontolle sind allerdings nicht erfüllt, zumal ihre Anwendung in der Konstellation, dass der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Wiedererwägung zieht, keine Probleme bieten wird und sich die genannten Normen auch in den weiteren Konstellationen nicht jeder Auslegung entziehen, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, sondern sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich sind (vgl. E. 3.4 hiervor). Hinzu kommt, dass der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit kantonalen Wahlen nicht abschliessend in den §§ 53 und 53a WAG/SZ geregelt ist, sondern dass namentlich auch verschiedene andere Bestimmungen des VRP/SZ zu berücksichtigen sind, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.
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Modification de la loi sur les élections et les votations du canton de Schwyz; recours en matière de droits politiques; contrôle abstrait des normes; art. 29a Cst., art. 82 let. c et art. 88 al. 2 LTF. Lorsque, dans une procédure de contrôle abstrait des normes, il est allégué qu'un arrêté viole, dans la définition du contenu et de l'étendue des droits politiques, des droits de rang supérieur, le recours en vertu de l'art. 82 let. c LTF prévaut sur le recours de l'art. 82 let. b LTF. La qualité pour recourir et les voies de droit sont régies par les règles spécifiques du recours en matière de droits politiques (consid. 1).
Conformément à l'art. 29a Cst. et aux objectifs de la LTF, les cantons doivent instituer une autorité judiciaire comme instance de recours au sens de l'art. 88 al. 2, 1re phrase, LTF dans les affaires cantonales de droits politiques. L'exception de l'art. 88 al. 2, 2e phrase, LTF, en vertu de laquelle les cantons ne doivent pas nécessairement prévoir une voie de droit contre les actes du parlement et du gouvernement dans les affaires cantonales de droits politiques, ne vaut pas pour les décisions sur recours (confirmation de jurisprudence; consid. 3.1).
Selon la réglementation du canton de Schwyz, un recours auprès du Tribunal administratif cantonal est en principe exclu contre les décisions du Conseil d'Etat ou du Grand Conseil prises sur opposition dans le cadre des élections cantonales populaires. Cela ne présente aucun problème dès lors que le Conseil d'Etat ou le Grand Conseil réexamine ses propres décisions ou actes matériels sur demande de réexamen. Cette réglementation peut également être interprétée de façon conforme au droit fédéral dans les autres cas de figure dans lesquels une voie de droit cantonale doit être prévue auprès d'une instance judiciaire en vertu du droit fédéral (consid. 3.2-3.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,519
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143 I 426
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143 I 426
Sachverhalt ab Seite 428
A. Der Kantonsrat des Kantons Schwyz hat am 25. März 2015 das kantonale Wahl- und Abstimmungsgesetz vom 15. Oktober 1970 (WAG/SZ; SRSZ 120.100) teilrevidiert (Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 14 vom 2. April 2015, S. 771 ff.). Unter anderem wurden die §§ 53 und 53a wie folgt geändert:
§ 53 d) Einsprachen bei Kantons- und Regierungsratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig. Kann ein Entscheid erst nach dem Wahltag erfolgen, geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat gemäss Abs. 3 über.
3 Einsprachen gegen die Ergebnisse der Wahlen übermittelt der Regierungsrat mit Bericht und Antrag dem Kantonsrat, der gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig entscheidet. Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
§ 53a e) Einsprachen bei Ständeratswahlen
1 Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen sind innert drei Tagen beim Regierungsrat einzureichen. Die Frist für Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen beginnt mit Entdeckung des Einsprachegrundes und gegen das Ergebnis mit dessen Veröffentlichung.
2 Der Regierungsrat entscheidet über Einsprachen zusammen mit der Erwahrung endgültig.
3 Vorbehalten bleibt die Beschwerde ans Bundesgericht.
B. Nachdem gegen die Revision des Wahl- und Abstimmungsgesetzes das Referendum ergriffen worden war, wurde die Änderung vom 25. März 2015 in der kantonalen Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 angenommen (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 23 vom 10. Juni 2016, S. 1336). Am 16. November 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Schwyz fest, dass gegen das Abstimmungsergebnis keine Beschwerde eingegangen war. Gleichzeitig beschloss er, dass die Änderung des WAG/SZ vom 25. März 2015 per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt wird (vgl. Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. 47 vom 25. November 2016, S. 2674).
C. Toni Reichmuth, Andreas Marty, Stefan Paradowski, Jonathan Prelicz und Dario Langenegger haben am 24. Dezember 2016 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 seien aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass § 53 und § 53a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes in der Fassung vom 25. März 2015 den Erfordernissen von Art. 29a BV und Art. 88 BGG nicht standhielten und der Kantonsrat des Kantons Schwyz sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Beschwerden in Stimmrechtssachen betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a), gegen kantonale Erlasse (lit. b) sowie betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen (lit. c). Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (BGE 136 I 241 E. 1.1.1 S. 245 f.; Urteil 1C_127/2010 und 1C_491/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 136 I 376). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (vgl. zit. Urteil 1C_127/2010 / 1C_491/2010 E. 3.2 f., nicht publ. in: BGE 136 I 376; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 87 zu Art. 82 BGG).
Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde gegen § 53 und § 53a des am 25. März 2015 revidierten WAG/SZ (vgl. Sachverhalt Lit. A), welche den Rechtsschutz im Zusammenhang mit kantonalen Volkswahlen betreffen. Sie rügen, die genannten Bestimmungen stünden im Widerspruch zu übergeordnetem Recht, namentlich zu Art. 88 BGG i.V.m. Art. 29a BV. Die Garantie der politischen Rechte verlangt einen wirksamen Rechtsschutz (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 8 und N. 29 zu Art. 34 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 13 zu Art. 34 BV) und die §§ 53 und 53a WAG/SZ stehen in unmittelbarem Zusammenhang zu den politischen Rechten der Wählerinnen und Wähler. Die Beschwerde ist als Beschwerde in Stimmrechtssachen gemäss Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen.
1.2 Ein kantonales Rechtsmittel im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle gegen die Änderung des WAG/SZ steht unbestrittenerweise nicht zur Verfügung (vgl. § 51 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Schwyz vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ; SRSZ 234. 110]), so dass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 88 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG). Als im Kanton Schwyz wahlberechtigte Personen sind die Beschwerdeführer nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab der nach kantonalem Recht massgebenden Veröffentlichung (Art. 101 BGG), wenn eine Volksabstimmung stattgefunden hat, mit der Erwahrung von deren Ergebnissen (BGE 142 I 99 E. 1.3 S. 104 mit Hinweis). Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 25. November 2016 publiziert. Die Beschwerdefrist ist mit der am 24. Dezember 2016 eingereichten Beschwerde eingehalten. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 1.3 nachfolgend einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist auf das Begehren um Feststellung, dass die §§ 53 und 53a WAG/SZ Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG widersprächen, zumal ihm neben dem Antrag auf Aufhebung der genannten Bestimmungen keine selbständige Bedeutung zukommt. Ebenfalls nicht einzutreten ist im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle auf den Antrag, der Kantonsrat sei anzuweisen, die Rechtsweggarantie bei Stimmrechtsbeschwerden betreffend kantonale Wahlen vollumfänglich umzusetzen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215), fehlt es an einer Begründung in der Beschwerdeschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG. Die in diesem Zusammenhang in der Replik vom 28. Februar 2017 nachgereichten Vorbringen sind verspätet, zumal dazu nicht erst die Vernehmlassung des Regierungsrats vom 31. Januar 2017 Anlass gab. Auf die Rüge, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zu § 66 Abs. 2 KV/SZ, ist nicht einzutreten.
2. Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine mit übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufgrund materieller Prüfung aufzuheben oder mit übergeordnetem Recht konform auszulegen sei, ist im Einzelnen auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abzustellen. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer rügen, § 53 und § 53a WAG/SZ stünden im Widerspruch zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV sowie damit verbunden zu Art. 88 BGG.
3.1 Gemäss Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen können. Nach Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG sehen die Kantone gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vor. Gemäss Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG erstreckt sich diese Pflicht nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung.
Rechtsmittelentscheide eines Parlaments oder einer Regierung gehören grundsätzlich nicht in die Kategorie der Akte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2 mit Hinweis). Immerhin kann ein Einspracheentscheid, welcher die Funktion hat, dass die Regierung einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände von Einsprechern in Wiedererwägung zieht, als Akt der Regierung im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG bezeichnet werden, wenn die Regierung damit nicht als Rechtsmittelinstanz einer untergeordneten Behörde entscheidet. Es ist mit Art. 88 Abs. 2 BGG sowie Art. 29a BV vereinbar, eine solche im kantonalen Gesetzesrecht verankerte Ausnahme von der Rechtsweggarantie zuzulassen (Urteil 1C_570/2013 vom 7. Januar 2014 E. 1.2.2).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen (BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201 mit Hinweisen). Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Wahl- und Stimmrechtsangelegenheiten. Seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 ist der bundesrechtlich verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlen sollte (Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 vom 8. August 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: ZBl 118/2017 S. 33). Im Kanton Schwyz kann es sich bei der angesprochenen gerichtlichen Behörde nach der kantonalgesetzlichen Ordnung nur um das Verwaltungsgericht handeln (vgl. § 66 Abs. 1 KV/ SZ sowie §§ 50 ff. VRP/SZ; zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2.2).
3.2 Im Kanton Schwyz können Verfügungen und Entscheide des Regierungsrats grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 51 lit. a VRP/SZ). Zu den grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheiden gelten auch Einsprache- und Rechtsmittelentscheide (vgl. § 7 VRP/SZ). Verfügungen und Entscheide anderer Instanzen sind beim Verwaltungsgericht anfechtbar, sofern dies durch einen Rechtssatz vorgesehen ist (§ 51 lit. b VRP/SZ). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausnahmsweise unzulässig, wenn eine Verfügung oder ein Entscheid durch einen Rechtssatz ausdrücklich als endgültig erklärt wird (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ). Dieser Ausschlussgrund gilt allerdings nicht, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (§ 53 Abs. 3 VRP/SZ).
Nach § 53 WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet über die Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen endgültig, wenn ein Entscheid vor dem Wahltag erfolgen kann; ansonsten geht die Zuständigkeit an den Kantonsrat über (Abs. 2). Über Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Wahlen, die nicht vom Regierungsrat vor dem Wahltag entschieden werden, sowie über Einsprachen gegen das Ergebnis der Wahlen entscheidet der Kantonsrat gleichzeitig mit der Erwahrung endgültig (Abs. 3).
Gemäss § 53a WAG/SZ sind Einsprachen gegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder das Ergebnis von Ständeratswahlen ebenfalls beim Regierungsrat einzureichen (Abs. 1). Der Regierungsrat entscheidet darüber zusammen mit der Erwahrung endgültig (Abs. 2).
3.3 Nach kantonalem Recht ist gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats und des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen die Möglichkeit einer Beschwerde ans Verwaltungsgericht somit nicht nur nicht vorgesehen, sondern im Grundsatz ausdrücklich ausgeschlossen. Dies erscheint mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG zulässig, sofern der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Kenntnis der Einwände der Einsprecher in Wiedererwägung zieht (vgl. E. 3.1 hiervor).
Allerdings sind an der Vorbereitung und Durchführung der kantonalen Wahlen (inklusive Ständeratswahlen) weitere, dem Kantonsrat bzw. dem Regierungsrat untergeordnete Behörden beteiligt, namentlich die Staatskanzlei, kantonale Departemente sowie kommunale Behörden. Soweit im Rahmen von solchen Wahlen Verfügungen und Entscheide von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden angefochten werden, erweist sich ein Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 Abs. 2 BGG als unzulässig (vgl. zit. Urteil 1C_45/2016 / 1C_147/2016 E. 3.2), was der Regierungsrat anerkennt. Das Gleiche gilt für die Anfechtung von Realakten im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung kantonaler Wahlen, welche nicht dem Kantonsrat oder dem Regierungsrat zuzuordnen sind, sondern einer kommunalen oder einer untergeordneten kantonalen Behörde. Der Regierungsrat scheint davon auszugehen, dass gegen solche Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden nicht direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offensteht, sondern dass dagegen zunächst eine Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat zu erheben ist (vgl. Ziff. 4 der Stellungnahme des Regierungsrats vom 14. März 2007). Wenn die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ in diesen Fällen möglich sein soll, handelt es sich beim entsprechenden Entscheid des Regierungsrats oder des Kantonsrats allerdings nicht um einen eigentlichen Einspracheentscheid im Sinne eines Wiedererwägungsentscheids (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 411 f.), sondern um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz, gegen den die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. E. 3.1 hiervor).
Entscheidet der Kantonsrat nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über eine angefochtene Verfügung, einen angefochtenen Entscheid oder einen angefochtenen Realakt des Regierungsrats, handelt es sich beim Entscheid des Kantonsrats ebenfalls um einen Rechtsmittelentscheid einer anderen Instanz und nicht um einen Wiedererwägungsentscheid. Auch gegen einen solchen Rechtsmittelentscheid des Kantonsrats kann die Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG nicht ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass üblicherweise auch Beschwerden gegen das Ergebnis einer Wahl auf einen vorausgegangenen Akt Bezug nehmen und der Kantonsrat immer dann als Rechtsmittelinstanz entscheidet, wenn sich die Einsprache nach § 53 WAG/ SZ auch gegen einen solchen vorausgegangenen Akt einer anderen Behörde richtet.
3.4 Nach dem Ausgeführten wird die Anwendung von § 53 und § 53a WAG/SZ mit Blick auf Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG keine Probleme bieten, wenn der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt auf Einsprache hin in Wiedererwägung zieht. Wie der Regierungsrat zu Recht vorbringt und nachfolgend aufzuzeigen ist, werden sich § 53 und § 53a WAG/SZ aber auch in den weiteren bereits skizzierten Konstellationen bundesrechtskonform auslegen lassen.
3.4.1 Werden im Rahmen von kantonalen Wahlen Verfügungen, Entscheide oder Realakte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden als mit der Garantie der politischen Rechte nicht vereinbar gerügt, wird im konkreten Anwendungsfall mittels Auslegung des kantonalen Rechts zu entscheiden sein, ob gegen solche Akte zunächst die Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat offensteht oder ob diese ausgeschlossen ist, weil eine eigentliche Einsprache im Sinne eines Wiedererwägungsgesuchs an den Regierungsrat bzw. den Kantonsrat in diesen Konstellationen ausser Betracht fällt.
Kommt man zum Schluss, gegen Akte von kommunalen oder untergeordneten kantonalen Behörden sei die Einsprache nach § 53 bzw. 53a WAG/SZ nicht möglich, stünde gegen sie direkt die Beschwerde ans Verwaltungsgericht offen, zumal seit dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG am 1. Januar 2009 der gemäss Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten ist, wenn entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehlt (vgl. E. 3.1 hiervor). Gelangt man hingegen zum Schluss, gegen solche Akte sei zunächst Einsprache nach § 53 bzw. § 53a WAG/SZ zu erheben, liesse sich das kantonale Recht ebenfalls bundesrechtskonform auslegen, auch wenn die entsprechenden Einspracheentscheide als endgültig bezeichnet werden und die Beschwerde ans Verwaltungsgericht gegen Einspracheentscheide des Regierungsrats sowie des Kantonsrats betreffend Unregelmässigkeiten oder das Ergebnis von Kantons- und Regierungsratswahlen bzw. Ständeratswahlen im Grundsatz ausgeschlossen ist (§ 53 Abs. 1 lit. a VRP/SZ; vgl. E. 3.2 hiervor). Diesfalls käme nämlich § 53 Abs. 3 VRP/SZ zum Tragen, wonach der Ausschluss der Beschwerde ans Verwaltungsgericht nicht gilt, soweit übergeordnetes Recht eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt (vgl. E. 3.2 hiervor).
3.4.2 Entscheidet der Kantonsrat anlässlich von Kantons- oder Regierungsratswahlen nach § 53 Abs. 2 und 3 WAG/SZ über einen angefochtenen Akt des Regierungsrats, weil die Zuständigkeit auf den Kantonsrat übergegangen ist oder weil sich eine Einsprache gegen das Ergebnis der Wahl auch gegen einen vorausgegangenen Akt des Regierungsrats richtet, gelangt ebenfalls § 53 Abs. 3 VRP/SZ zur Anwendung, sodass die Beschwerde ans Verwaltungsgericht möglich ist, zumal Art. 29a BV i.V.m. Art. 88 BGG eine gerichtliche Beurteilung durch eine kantonale Gerichtsinstanz zwingend verlangt.
4. Wie den vorstehenden Erwägungen zu entnehmen ist und die Beschwerdeführer vorbringen, ist der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit Kantons- und Regierungsratswahlen sowie Ständeratswahlen für die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des Kantons Schwyz je nach Konstellation nicht einfach zu erkennen. Dies ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) sowie die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zwar nicht unproblematisch und wird je nach Konstellation im konkreten Anwendungsfall zu berücksichtigen sein. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung von § 53 und § 53a WAG/SZ im Verfahren der abstrakten Normenkontolle sind allerdings nicht erfüllt, zumal ihre Anwendung in der Konstellation, dass der Regierungsrat oder der Kantonsrat einen eigenen Entscheid oder Realakt in Wiedererwägung zieht, keine Probleme bieten wird und sich die genannten Normen auch in den weiteren Konstellationen nicht jeder Auslegung entziehen, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, sondern sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich sind (vgl. E. 3.4 hiervor). Hinzu kommt, dass der Instanzenzug bei der Anfechtung von Akten im Zusammenhang mit kantonalen Wahlen nicht abschliessend in den §§ 53 und 53a WAG/SZ geregelt ist, sondern dass namentlich auch verschiedene andere Bestimmungen des VRP/SZ zu berücksichtigen sind, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.
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Modifica della legge sulle elezioni e votazioni del Cantone di Svitto; ricorso nelle cause concernenti il diritto di voto; controllo astratto delle norme; art. 29a Cost., art. 82 lett. c e art. 88 cpv. 2 LTF. Qualora nel contesto di una procedura del controllo astratto delle norme è fatto valere che un atto normativo nella definizione dei diritti politici viola diritti garantiti di rango superiore, il ricorso ai sensi dell'art. 82 lett. c LTF assume le funzioni dell'art. 82 lett. b LTF. La legittimazione e le vie di ricorso si orientano tuttavia alle specifiche regole del ricorso concernente il diritto di voto (consid. 1).
Sotto il profilo dell'art. 29a Cost. e delle finalità della LTF, nell'ambito dei diritti politici in materia cantonale, i Cantoni devono istituire, quale autorità di ricorso ai sensi dell'art. 88 cpv. 2 primo periodo LTF, un'autorità giudiziaria. L'eccezione dell'art. 88 cpv. 2 secondo periodo LTF, secondo cui contro atti del Parlamento e del Governo nell'ambito di diritti politici in materia cantonale i Cantoni non devono imperativamente prevedere un rimedio giuridico, non vale per le decisioni rese su ricorso (conferma della giurisprudenza; consid. 3.1)
La regolamentazione del Cantone Svitto, secondo la quale avverso le decisioni su opposizione del Consiglio di Stato o del Parlamento cantonale emanate in relazione a elezioni popolari cantonali è di massima escluso il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo, non pone nessun problema nella misura in cui il Consiglio di Stato o il Gran Consiglio riconsiderano una loro decisione o un atto reale in seguito a un'opposizione. Essa può essere interpretata in maniera conforme al diritto federale anche nel quadro di altre costellazioni, nelle quali un rimedio di diritto cantonale a un'autorità giudiziaria debba essere previsto in virtù del diritto federale (consid. 3.2-3.4).
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143 I 437
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143 I 437
Sachverhalt ab Seite 439
A. A.A. (Jahrgang 1983) ist afghanische Staatsangehörige. Sie reiste am 30. Mai 2016 im achten Monat schwanger zusammen mit ihrem Ehemann B.A. (Jahrgang 1985) und den drei Kindern C.A. (Jahrgang 2008), D.A. (Jahrgang 2010) und E.A. (Jahrgang 2013) von Norwegen über Deutschland kommend illegal in die Schweiz ein. Die Familie reichte gleichentags ein Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein, worauf sie für die Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens dem Kanton Zug zugewiesen wurden. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der Schweiz nach Norwegen weg. Am 20. Juli 2016 wurde ihnen dieser Entscheid eröffnet und das rechtliche Gehör gewährt. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde gegen den Asylentscheid mit Urteil vom 16. August 2016 ab, worauf der Nichteintretensentscheid per 19. August 2016 in Rechtskraft erwuchs. Das Amt für Migration des Kantons Zug teilte A.A. am 13. September 2016 mit, dass die Beschwerde abgewiesen worden sei und sie nach Norwegen müsse. A.A. gab zu Protokoll, sie sei nicht gewillt, nach Norwegen zurückzukehren.
Am 4. Oktober 2016, 10.45 Uhr, verhaftete die Polizei des Kantons Zug A.A. und B.A. Die per 5. Oktober 2016 durch einen unbegleiteten Flug nach Oslo organisierte Rückführung wurde jedoch abgebrochen, worauf das kantonale Migrationsamt eine begleitete Rückführung in die Wege leitete. A.A. wurde mit ihrer Familie nach Zug zurückgebracht und mit ihrer vier Monate alten Tochter im Flughafengefängnis Zürich untergebracht. B.A. verblieb in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug, und die drei grösseren Kinder wurden von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB mit Entscheid vom 5. Oktober 2016 unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht. Mit Verfügung desselben Datums ordnete das kantonale Amt für Migration gegenüber A.A. und B.A. zwecks Sicherstellung des Vollzugs der Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. b AuG eine Administrativhaft (so genannte "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014] BBl 2014 2694) von sechs Wochen an.
B. In ihren Eingaben vom 11. Oktober 2016 liessen A.A. und B.A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug einen Antrag auf Haftüberprüfung einreichen und beantragen, es seien die Haftanordnungen des kantonalen Amtes für Migration des Kantons Zug vom 5. Oktober 2016 aufzuheben, und sie seien umgehend aus der Haft zu entlassen. Mit zwei separaten Verfügungen vom 16. Oktober 2016 bestätigte die Haftrichterin am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angeordnete Haft für sechs Wochen (bis zum 15. November 2016). Am 25. Oktober 2016 wurden A.A. und B.A. zusammen mit ihren Kindern in Begleitung von Polizistinnen und Polizisten, medizinischem Fachpersonal und einer Vertretung der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter in einem eigens dafür gecharterten Sonderflug nach Norwegen zurückgeführt.
C. Mit (in einer Eingabe eingereichten) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 17. November 2016 beantragen A.A. und B.A., die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2016 (recte: Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2016) seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden in ihren Rechten aus Art. 3, Art. 5 Ziff. 1 EMRK und Art. 36 Abs. 1 BV sowie in ihren Rechten aus Art. 13, Art. 14 BV und Art. 8 EMRK verletzt worden seien.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 EMRK verletzt. Die Beschwerdeführerin sei durch die Inhaftierung körperlich am Arm verletzt und psychisch traumatisiert worden, so dass sie während ihres Aufenthalts im Flughafengefängnis oft völlig apathisch gewesen sei und sich nicht korrekt um ihr vier Monate altes Baby habe kümmern können. Ihre psychosomatischen Beschwerden hätten während der Haft ärztlich behandelt werden müssen. Die Tatsache, dass die Kinder als Druckmittel verwendet, beide Eltern in Haft versetzt, die gesamte Familie durch die Unterstellung, die Kinder verstecken zu wollen, kriminalisiert und die Kontaktmöglichkeiten zwischen den Eltern und den Kindern fast vollständig sowie diejenige zwischen den Ehepartnern vollständig verunmöglicht worden seien, komme einer unmenschlichen Behandlung, wenn nicht sogar einer psychischen Folter gleich.
2.1 Zu prüfen ist, ob die gesonderte Inhaftierung der Familienmitglieder gegen die konventionsrechtliche Garantie des Verbots von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung (Art. 3 EMRK) die Beschwerdeführenden betreffend (vgl. nicht publ. E. 1.3) verstösst.
2.2 Gemäss Art. 3 EMRK, Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (BGE 141 I 141 E. 6.3.1 S. 144; BGE 140 I 246 E. 2.4.1 S. 249; BGE 139 II 65 E. 6.4 S. 76), wofür konkrete und auf den Einzelfall bezogene Anhaltspunkte einer gewissen Schwere geltend gemacht werden müssen. Art. 3 in Verbindung mit Art. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten, aktiv darauf hinzuwirken, dass sämtliche ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen keine durch Art. 3 EMRK verbotene Behandlung erfahren. Unter diesem Titel haben die Vertragsstaaten dafür zu sorgen, dass schutzbedürftige Personen wie Familien mit Minderjährigen oder unbegleitete Minderjährige keinen solchen verbotenen Behandlungen ausgesetzt werden (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga contre Belgique vom 12. Oktober 2006 [Nr. 13178/03], §§ 53 ff.; Muskhadzhiyeva et autres contre Belgique vom 19. Januar 2010 [Nr. 41442/07], § 55). Bei der Konkretisierung der aus Art. 3 EMRK fliessenden Rechtspositionen sind insbesondere die Vorgaben des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) mitzuberücksichtigen (Urteile des EGMR Popov contre France vom 19. Januar 2012 [Nr. 39472/07 und 39474/07], §§ 70 ff., 91; zit. Urteile Muskhadzhiyeva, §§ 43, 58, 62 f.; Mubilanzila Mayeka, §§ 39, 57).
2.3 Eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung kann in einer (auch relativ kurzen) Inhaftierung von Kindern in einer nicht kindergerecht ausgestalteten Umgebung liegen (Urteil des EGMR A.B. et autres contre France vom 12. Juli 2016 [Nr. 11593/12], § 109, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; ANTONIN GELBLAT, La CEDH et la pratique française de rétention des mineurs étrangers: L'impossibilité pratique plutôt que l'interdiction de principe?, La Revue des droits de l'homme 2016, Actualités Droits-Libertés, https://revdh.revues.org/2513, consulté le 09 mars 2017, N. 12 ff.). In ihrer geschützten Rechtsstellung verletzt werden durch eine solche Inhaftierung nicht nur die Kinder, die dadurch einer von Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung ausgesetzt werden, sondern unter Umständen auch die nahen Familienangehörigen der Kinder. Ausschlaggebend für eine solche Verletzung der Rechte der nahen Familienangehörigen sind nach der Rechtsprechung des EGMR die nahe und schutzwürdige Beziehung zwischen dem betreffenden Kind und dem Familienangehörigen, die Art und Weise, wie der Familienangehörige selbst Zeuge dieser Behandlung wird und die Reaktion der Behörden auf die Beanstandungen der Familienangehörigen; den Familienangehörigen selbst widerfährt vorab durch die (fehlende) Reaktion der Behörden auf ihre Beanstandungen eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche und erniedrigende Behandlung (zit. Urteile Popov, § 104; Mubilanzila Mayeka, § 61; Muskhadzhiyeva § 64; Urteil des EGMR Kanagratnam et autres contre Belgique vom 13. Dezember 2011 [Nr. 15297/09], § 70).
2.4 In der vorliegenden Konstellation wurde die Beschwerdeführerin nach Abbruch des auf den 4. Oktober 2016 angesetzten Vollzugs der Ausschaffung zusammen mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis Zürich inhaftiert, während der Beschwerdeführer in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug festgehalten und die drei grösseren Kinder von der KESB unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht wurden. Die Trennung von den übrigen Familienmitgliedern, insbesondere den älteren drei Kindern, hat die Beschwerdeführenden zweifelsohne erheblichem Stress ausgesetzt und sie mit Ohnmachtsgefühlen zurückgelassen, was unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sein wird. Verstärkt wurde diese ausserordentlich schwerwiegende Situation zusätzlich dadurch, dass die Beschwerdeführenden (im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung) nicht untereinander und insbesondere mit ihren Kindern nicht einmal telefonisch in Kontakt treten konnten. Zuversicht konnten die Beschwerdeführenden selbst in diesen widrigen Umständen jedoch aus der Gewissheit schöpfen, dass sich ihre Kinder in einem Kinderheim und damit einer kindergerecht ausgestalteten Umgebung (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 83) aufhielten. Ohne die menschliche Not zu verkennen, in welcher sich die Beschwerdeführenden insbesondere aufgrund der fehlenden Möglichkeit, untereinander und mit ihren Kindern in Kontakt zu treten, während ihrer Inhaftierung befunden haben, erreicht die erfahrene Behandlung unter Berücksichtigung der kindgerechten Unterbringung die Schwelle einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK knapp noch nicht.
3. Die Beschwerdeführenden rügen des Weiteren, die Vorinstanz habe Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt, weil kein Haftgrund im Sinne von Art. 76a AuG (SR 142.20) vorgelegen habe. Die Familie habe am 5. Oktober 2016 nur deswegen nicht den gebuchten Linienflug angetreten, weil ihnen vor dem Besteigen des Flugzeugs die Identitätspapiere der Kinder nicht übergeben worden seien, welche sie vorgängig zu den Akten gegeben hätten. Aus diesem Verhalten könne nicht auf eine Fluchtgefahr geschlossen werden. Ihre Inhaftierung im Flughafengefängnis und getrennt von ihren älteren drei Kindern sei zudem unverhältnismässig gewesen, weil durchaus mildere Massnahmen wie die Platzierung mit ihren Kindern in einer betreuten Asylunterkunft und/oder eine regelmässige Meldepflicht zur Verfügung gestanden hätten.
3.1 Die Haftgründe der Dublin-Haft sind in Art. 76a AuG geregelt. Art. 76a AuG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142. 392.68) eingegangenen Verpflichtung zur Übernahme und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AuG ist in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Sinne des zu übernehmenden Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (BGE 142 II 135 E. 4.1 S. 150).
3.2 Eine Person kann nicht einzig deswegen inhaftiert werden, weil sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [Neufassung] [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-53] [nachfolgend: Dublin-Verordnung]; Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2689). Gemäss Art. 76a AuG kann, zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Staat, die betroffene Person inhaftiert werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist, und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 76a AuG; unter Verweis auf Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung); die Anzeichen für eine Vereitelung müssen erheblich sein (HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; BUSSLINGER/SEGESSENMANN, Ausschaffungshaft in Dublin-Verfahren, 2013, S. 223). Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung enthält, von im Dublin-Verfahren selbst gründenden Abweichungen abgesehen, inhaltlich denselben Standard wie andere sekundärrechtliche Normen zur ausländerrechtlichen Haft, wie insbesondere Art. 8 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116; HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; für eine Übersicht über prozedurale Garantien im europäischen Migrationsrecht siehe CHRISTOPHE POULY, Les garanties procédurales dans le nouveau régime d'asile européen commun, L'actualité juridique Droit administratif [AJDA] 41/2013 S. 2358 ff.). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, hat der Gesetzgeber in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend umschrieben (BGE 142 I 135 E. 4.1 S. 150).
3.3
3.3.1 Gemäss Art. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den einzeln enumerierten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Urteile Jusic contre Suisse vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 68 ff.; Bozano Lorenzo contre France vom 18. Dezember 1986 [Nr. 9990/82], §§ 54 ff.). Im Gegensatz zuder in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehenen Konstellation genügt es in Fällen von Auslieferungs- oder Ausschaffungshaft (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK), wenn ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren hängig ist und die Haft zu dessen Sicherstellung angeordnet worden ist. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK prüft der EGMR grundsätzlich nicht im Einzelnen nach, ob die auf das interne Recht des betreffenden Staates abgestützte Ausweisungs- oder Auslieferungsverfügung als rechtmässig oder die angeordnete Haft, etwa wie in Konstellationen von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wegen Fluchtgefahr, als verhältnismässig zu gelten hatte; Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK bietet dem Rechtssuchenden (in einem Verfahren vor dem EGMR) einen weniger weit gehenden Schutz als Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK (Urteil Chahal versus the United Kingdom vom 15. November 1996 [Nr. 22414/93], §§ 111 ff.; zit. Urteile Jusic, § 71; A.B., § 120; Popov, § 120).
3.3.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht jedoch die jeweiligen Umstände des Einzelfalles in die Würdigung mit ein und hat eine spezifische Rechtsprechung zur ausländerrechtlichen Inhaftierung von Erwachsenen entwickelt, die auf ihrer Flucht von ihren Kindern begleitet werden. Ob im vorliegenden Fall den Beschwerdeführenden rechtmässig die Freiheit entzogen wurde bzw. der in der Heimeinweisung zu erblickende rechtliche Freiheitsentzug der Kinder (BGE 121 III 306 E. 2 S. 307 ff.; bestätigt in Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3; im Gegensatz dazu der faktische Freiheitsentzug [Art. 80a Abs. 5 AuG] beim Verbleib der Kinder bei den inhaftierten Eltern vgl. zit. Urteil A.B., § 122 ff.; kritisch zu einer ausländerrechtlichen Inhaftierung unter Platzierung der Kinder in Pflegeverhältnisse PETER UEBERSAX, Das AuG von 2005: zwischen Erwartungen und Erfahrungen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, S. 45; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft - die rechtliche Umsetzung im schweizerischen Recht, Diss. Basel [in Vorbereitung], S. 145) rechtmässig war, kann insbesondere deswegen offenbleiben, weil die Beschwerde, wie nachfolgend dargelegt, wegen Verletzung von Art. 8 EMRK ohnehin gutzuheissen ist.
4.
4.1 Gemäss den angefochtenen Verfügungen war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass die Beschwerdeführenden und ihre Kinder ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK pflegen, weshalb der Schutzbereich dieser konventionsrechtlichen Garantie eröffnet ist. Diese Garantie hindert die Konventionsstaaten grundsätzlich nicht daran, die Anwesenheit ausländischer Staatsangehöriger auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und deren Aufenthalt unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig steht diese Garantie als solche einer ausländerrechtlichen Inhaftierung von Familien mit Kindern absolut entgegen (vgl. GELBLAT, a.a.O., N. 26). Dessen ungeachtet kann sich ein Staat zur Durchsetzung eines hängigen Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahrens nicht sämtlicher konventionsrechtlicher Garantien entledigen, und dies insbesondere nicht mit Blick auf besonders schutzbedürftige Personen (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 81).
4.2 Werden Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, die nach innerstaatlichem Recht nicht in ausländerrechtliche Dublin-Haft genommen werden können (Art. 80a Abs. 5 AuG), im Zusammenhang der Inhaftierung ihrer Eltern in ein Heim eingewiesen, führt die Behörde selbst deren Status als unbegleitete Minderjährige herbei und verunmöglicht eine Zusammenführung mit nahen Familienangehörigen, wozu sie unter Art. 8 EMRK geradezu verpflichtet wäre (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, §§ 82, 85; Urteil des EGMR Johansen versus Norway vom 27. Juni 1996 [Nr. 530/616], § 78). Ein solcher Eingriff in die konventionsrechtliche Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist nur zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im überwiegenden öffentlichen Interesse erfolgt (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). In dieser Interessenabwägung kommt dem vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl eine herausragende Bedeutung zu (zit. Urteile A.B., § 152; Popov, § 140 f.; GELBLAT, a.a.O., N. 25). Ein Eingriff in das Familienleben der Beschwerdeführenden erweist sich unter Berücksichtigung des Wohls ihrer Kinder nur als verhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, wenn die Inhaftierung als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme - im Kanton Zug etwa die Platzierung der Familie in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige - sowie unter akribischer Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes angeordnet wird (zit. Urteile A.B., § 153 f.; Popov, § 141; GELBLAT, a.a.O., N. 25).
4.3 Aus den angefochtenen Verfügungen geht nicht hervor, wo die Beschwerdeführenden und ihre Kinder zwischen ihrer Einreise in die Schweiz am 30. Mai 2016 und ihrer Inhaftierung am 5. Oktober 2016 untergebracht waren. Die separate Inhaftierung der Familienmitglieder lässt sich jedoch, entgegen den angefochtenen Verfügungen, nicht mit Art. 8 EMRK vereinbaren. Anlässlich der Überprüfung der angeordneten ausländerrechtlichen Dublin-Haft hat sich die Vorinstanz nicht mit dem im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Argument, sie hätten die auf den 4. Oktober 2016 angesetzte Ausreise nur wegen der fehlenden Identitätspapiere der Kinder nicht angetreten, auseinandergesetzt, sondern sich darauf beschränkt festzuhalten, die Beschwerdeführenden hätten ihre Inhaftierung durch ihr renitentes Verhalten verursacht. Unter dem Gesichtspunkt, ob ein milderes Mittel als die Inhaftierung zur Verfügung gestanden hätte, machte die Vorinstanz geltend, ein solches - wie etwa der gescheiterte unbegleitete Flug - sei nicht ersichtlich; eine Evaluation anderer Möglichkeiten als die Inhaftierung der Eltern, den Entzug deren Obhutsrechts und die Fremdplatzierung der Kinder in einem Kinderheim (wie etwa die Unterbringung in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige) fand nicht statt. Die separate Inhaftierung des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführerin mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis in Zürich unter Trennung von ihren älteren drei Kindern wurde somit nicht als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme angeordnet, weshalb sich der Eingriff in ihr konventionsrechtlich geschütztes Privat- und Familienleben als unverhältnismässig (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) erweist. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Beschwerdeführenden Art. 8 EMRK verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. (...)
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Art. 3, Art. 5 Ziff. 1 lit. f, Art. 8 EMRK; Art. 10 Abs. 3, Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 76a, Art. 80a Abs. 5 AuG; Art. 1 Abs. 3, Art. 4 Dublin-Assoziierungsabkommen; Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung. Ein durch das Folterverbot bzw. das Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung (Art. 3 EMRK) untersagtes Verhalten kann auch in einer Inhaftierung von Kindern in einer nicht kindergerecht ausgestalteten Umgebung liegen, wodurch sowohl die Rechtsstellung der Kinder wie auch diejenige naher Familienangehöriger tangiert sein kann (E. 2.2 und 2.3). Die getrennte Inhaftierung der Eltern unter Platzierung ihrer älteren drei Kinder in einem Heim ohne Möglichkeit eines telefonischen Kontakts erreicht die Schwelle von Art. 3 EMRK knapp noch nicht (E. 2.4). Frage offengelassen, ob die Ausschaffungshaft der Eltern im Lichte von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK und die als rechtlicher Freiheitsentzug zu qualifizierende Heimeinweisung der Kinder rechtmässig war (E. 3). Werden Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, die nach innerstaatlichem Recht nicht in ausländerrechtliche Dublin-Haft genommen werden können, im Zusammenhang der Inhaftierung ihrer Eltern in ein Heim eingewiesen, führt die Behörde deren Status als unbegleitete Minderjährige herbei und vereitelt eine Zusammenführung mit nahen Familienangehörigen, wozu sie unter Art. 8 EMRK geradezu verpflichtet wäre. Ein solcher Eingriff in das Familienleben erweist sich unter Berücksichtigung des Kindeswohls nur als verhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, wenn die Inhaftierung als ultima ratio und nach gründlicher Prüfung weniger einschneidender Massnahmen sowie akribischer Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots angeordnet wird. Fehlende Prüfung weniger einschneidender Massnahmen als einer Inhaftierung im vorliegenden Fall, weshalb Art. 8 EMRK verletzt worden ist (E. 4).
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constitutional law
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I
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143 I 437
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143 I 437
Sachverhalt ab Seite 439
A. A.A. (Jahrgang 1983) ist afghanische Staatsangehörige. Sie reiste am 30. Mai 2016 im achten Monat schwanger zusammen mit ihrem Ehemann B.A. (Jahrgang 1985) und den drei Kindern C.A. (Jahrgang 2008), D.A. (Jahrgang 2010) und E.A. (Jahrgang 2013) von Norwegen über Deutschland kommend illegal in die Schweiz ein. Die Familie reichte gleichentags ein Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein, worauf sie für die Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens dem Kanton Zug zugewiesen wurden. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der Schweiz nach Norwegen weg. Am 20. Juli 2016 wurde ihnen dieser Entscheid eröffnet und das rechtliche Gehör gewährt. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde gegen den Asylentscheid mit Urteil vom 16. August 2016 ab, worauf der Nichteintretensentscheid per 19. August 2016 in Rechtskraft erwuchs. Das Amt für Migration des Kantons Zug teilte A.A. am 13. September 2016 mit, dass die Beschwerde abgewiesen worden sei und sie nach Norwegen müsse. A.A. gab zu Protokoll, sie sei nicht gewillt, nach Norwegen zurückzukehren.
Am 4. Oktober 2016, 10.45 Uhr, verhaftete die Polizei des Kantons Zug A.A. und B.A. Die per 5. Oktober 2016 durch einen unbegleiteten Flug nach Oslo organisierte Rückführung wurde jedoch abgebrochen, worauf das kantonale Migrationsamt eine begleitete Rückführung in die Wege leitete. A.A. wurde mit ihrer Familie nach Zug zurückgebracht und mit ihrer vier Monate alten Tochter im Flughafengefängnis Zürich untergebracht. B.A. verblieb in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug, und die drei grösseren Kinder wurden von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB mit Entscheid vom 5. Oktober 2016 unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht. Mit Verfügung desselben Datums ordnete das kantonale Amt für Migration gegenüber A.A. und B.A. zwecks Sicherstellung des Vollzugs der Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. b AuG eine Administrativhaft (so genannte "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014] BBl 2014 2694) von sechs Wochen an.
B. In ihren Eingaben vom 11. Oktober 2016 liessen A.A. und B.A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug einen Antrag auf Haftüberprüfung einreichen und beantragen, es seien die Haftanordnungen des kantonalen Amtes für Migration des Kantons Zug vom 5. Oktober 2016 aufzuheben, und sie seien umgehend aus der Haft zu entlassen. Mit zwei separaten Verfügungen vom 16. Oktober 2016 bestätigte die Haftrichterin am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angeordnete Haft für sechs Wochen (bis zum 15. November 2016). Am 25. Oktober 2016 wurden A.A. und B.A. zusammen mit ihren Kindern in Begleitung von Polizistinnen und Polizisten, medizinischem Fachpersonal und einer Vertretung der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter in einem eigens dafür gecharterten Sonderflug nach Norwegen zurückgeführt.
C. Mit (in einer Eingabe eingereichten) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 17. November 2016 beantragen A.A. und B.A., die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2016 (recte: Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2016) seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden in ihren Rechten aus Art. 3, Art. 5 Ziff. 1 EMRK und Art. 36 Abs. 1 BV sowie in ihren Rechten aus Art. 13, Art. 14 BV und Art. 8 EMRK verletzt worden seien.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 EMRK verletzt. Die Beschwerdeführerin sei durch die Inhaftierung körperlich am Arm verletzt und psychisch traumatisiert worden, so dass sie während ihres Aufenthalts im Flughafengefängnis oft völlig apathisch gewesen sei und sich nicht korrekt um ihr vier Monate altes Baby habe kümmern können. Ihre psychosomatischen Beschwerden hätten während der Haft ärztlich behandelt werden müssen. Die Tatsache, dass die Kinder als Druckmittel verwendet, beide Eltern in Haft versetzt, die gesamte Familie durch die Unterstellung, die Kinder verstecken zu wollen, kriminalisiert und die Kontaktmöglichkeiten zwischen den Eltern und den Kindern fast vollständig sowie diejenige zwischen den Ehepartnern vollständig verunmöglicht worden seien, komme einer unmenschlichen Behandlung, wenn nicht sogar einer psychischen Folter gleich.
2.1 Zu prüfen ist, ob die gesonderte Inhaftierung der Familienmitglieder gegen die konventionsrechtliche Garantie des Verbots von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung (Art. 3 EMRK) die Beschwerdeführenden betreffend (vgl. nicht publ. E. 1.3) verstösst.
2.2 Gemäss Art. 3 EMRK, Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (BGE 141 I 141 E. 6.3.1 S. 144; BGE 140 I 246 E. 2.4.1 S. 249; BGE 139 II 65 E. 6.4 S. 76), wofür konkrete und auf den Einzelfall bezogene Anhaltspunkte einer gewissen Schwere geltend gemacht werden müssen. Art. 3 in Verbindung mit Art. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten, aktiv darauf hinzuwirken, dass sämtliche ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen keine durch Art. 3 EMRK verbotene Behandlung erfahren. Unter diesem Titel haben die Vertragsstaaten dafür zu sorgen, dass schutzbedürftige Personen wie Familien mit Minderjährigen oder unbegleitete Minderjährige keinen solchen verbotenen Behandlungen ausgesetzt werden (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga contre Belgique vom 12. Oktober 2006 [Nr. 13178/03], §§ 53 ff.; Muskhadzhiyeva et autres contre Belgique vom 19. Januar 2010 [Nr. 41442/07], § 55). Bei der Konkretisierung der aus Art. 3 EMRK fliessenden Rechtspositionen sind insbesondere die Vorgaben des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) mitzuberücksichtigen (Urteile des EGMR Popov contre France vom 19. Januar 2012 [Nr. 39472/07 und 39474/07], §§ 70 ff., 91; zit. Urteile Muskhadzhiyeva, §§ 43, 58, 62 f.; Mubilanzila Mayeka, §§ 39, 57).
2.3 Eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung kann in einer (auch relativ kurzen) Inhaftierung von Kindern in einer nicht kindergerecht ausgestalteten Umgebung liegen (Urteil des EGMR A.B. et autres contre France vom 12. Juli 2016 [Nr. 11593/12], § 109, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; ANTONIN GELBLAT, La CEDH et la pratique française de rétention des mineurs étrangers: L'impossibilité pratique plutôt que l'interdiction de principe?, La Revue des droits de l'homme 2016, Actualités Droits-Libertés, https://revdh.revues.org/2513, consulté le 09 mars 2017, N. 12 ff.). In ihrer geschützten Rechtsstellung verletzt werden durch eine solche Inhaftierung nicht nur die Kinder, die dadurch einer von Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung ausgesetzt werden, sondern unter Umständen auch die nahen Familienangehörigen der Kinder. Ausschlaggebend für eine solche Verletzung der Rechte der nahen Familienangehörigen sind nach der Rechtsprechung des EGMR die nahe und schutzwürdige Beziehung zwischen dem betreffenden Kind und dem Familienangehörigen, die Art und Weise, wie der Familienangehörige selbst Zeuge dieser Behandlung wird und die Reaktion der Behörden auf die Beanstandungen der Familienangehörigen; den Familienangehörigen selbst widerfährt vorab durch die (fehlende) Reaktion der Behörden auf ihre Beanstandungen eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche und erniedrigende Behandlung (zit. Urteile Popov, § 104; Mubilanzila Mayeka, § 61; Muskhadzhiyeva § 64; Urteil des EGMR Kanagratnam et autres contre Belgique vom 13. Dezember 2011 [Nr. 15297/09], § 70).
2.4 In der vorliegenden Konstellation wurde die Beschwerdeführerin nach Abbruch des auf den 4. Oktober 2016 angesetzten Vollzugs der Ausschaffung zusammen mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis Zürich inhaftiert, während der Beschwerdeführer in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug festgehalten und die drei grösseren Kinder von der KESB unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht wurden. Die Trennung von den übrigen Familienmitgliedern, insbesondere den älteren drei Kindern, hat die Beschwerdeführenden zweifelsohne erheblichem Stress ausgesetzt und sie mit Ohnmachtsgefühlen zurückgelassen, was unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sein wird. Verstärkt wurde diese ausserordentlich schwerwiegende Situation zusätzlich dadurch, dass die Beschwerdeführenden (im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung) nicht untereinander und insbesondere mit ihren Kindern nicht einmal telefonisch in Kontakt treten konnten. Zuversicht konnten die Beschwerdeführenden selbst in diesen widrigen Umständen jedoch aus der Gewissheit schöpfen, dass sich ihre Kinder in einem Kinderheim und damit einer kindergerecht ausgestalteten Umgebung (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 83) aufhielten. Ohne die menschliche Not zu verkennen, in welcher sich die Beschwerdeführenden insbesondere aufgrund der fehlenden Möglichkeit, untereinander und mit ihren Kindern in Kontakt zu treten, während ihrer Inhaftierung befunden haben, erreicht die erfahrene Behandlung unter Berücksichtigung der kindgerechten Unterbringung die Schwelle einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK knapp noch nicht.
3. Die Beschwerdeführenden rügen des Weiteren, die Vorinstanz habe Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt, weil kein Haftgrund im Sinne von Art. 76a AuG (SR 142.20) vorgelegen habe. Die Familie habe am 5. Oktober 2016 nur deswegen nicht den gebuchten Linienflug angetreten, weil ihnen vor dem Besteigen des Flugzeugs die Identitätspapiere der Kinder nicht übergeben worden seien, welche sie vorgängig zu den Akten gegeben hätten. Aus diesem Verhalten könne nicht auf eine Fluchtgefahr geschlossen werden. Ihre Inhaftierung im Flughafengefängnis und getrennt von ihren älteren drei Kindern sei zudem unverhältnismässig gewesen, weil durchaus mildere Massnahmen wie die Platzierung mit ihren Kindern in einer betreuten Asylunterkunft und/oder eine regelmässige Meldepflicht zur Verfügung gestanden hätten.
3.1 Die Haftgründe der Dublin-Haft sind in Art. 76a AuG geregelt. Art. 76a AuG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142. 392.68) eingegangenen Verpflichtung zur Übernahme und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AuG ist in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Sinne des zu übernehmenden Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (BGE 142 II 135 E. 4.1 S. 150).
3.2 Eine Person kann nicht einzig deswegen inhaftiert werden, weil sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [Neufassung] [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-53] [nachfolgend: Dublin-Verordnung]; Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2689). Gemäss Art. 76a AuG kann, zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Staat, die betroffene Person inhaftiert werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist, und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 76a AuG; unter Verweis auf Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung); die Anzeichen für eine Vereitelung müssen erheblich sein (HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; BUSSLINGER/SEGESSENMANN, Ausschaffungshaft in Dublin-Verfahren, 2013, S. 223). Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung enthält, von im Dublin-Verfahren selbst gründenden Abweichungen abgesehen, inhaltlich denselben Standard wie andere sekundärrechtliche Normen zur ausländerrechtlichen Haft, wie insbesondere Art. 8 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116; HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; für eine Übersicht über prozedurale Garantien im europäischen Migrationsrecht siehe CHRISTOPHE POULY, Les garanties procédurales dans le nouveau régime d'asile européen commun, L'actualité juridique Droit administratif [AJDA] 41/2013 S. 2358 ff.). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, hat der Gesetzgeber in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend umschrieben (BGE 142 I 135 E. 4.1 S. 150).
3.3
3.3.1 Gemäss Art. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den einzeln enumerierten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Urteile Jusic contre Suisse vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 68 ff.; Bozano Lorenzo contre France vom 18. Dezember 1986 [Nr. 9990/82], §§ 54 ff.). Im Gegensatz zuder in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehenen Konstellation genügt es in Fällen von Auslieferungs- oder Ausschaffungshaft (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK), wenn ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren hängig ist und die Haft zu dessen Sicherstellung angeordnet worden ist. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK prüft der EGMR grundsätzlich nicht im Einzelnen nach, ob die auf das interne Recht des betreffenden Staates abgestützte Ausweisungs- oder Auslieferungsverfügung als rechtmässig oder die angeordnete Haft, etwa wie in Konstellationen von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wegen Fluchtgefahr, als verhältnismässig zu gelten hatte; Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK bietet dem Rechtssuchenden (in einem Verfahren vor dem EGMR) einen weniger weit gehenden Schutz als Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK (Urteil Chahal versus the United Kingdom vom 15. November 1996 [Nr. 22414/93], §§ 111 ff.; zit. Urteile Jusic, § 71; A.B., § 120; Popov, § 120).
3.3.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht jedoch die jeweiligen Umstände des Einzelfalles in die Würdigung mit ein und hat eine spezifische Rechtsprechung zur ausländerrechtlichen Inhaftierung von Erwachsenen entwickelt, die auf ihrer Flucht von ihren Kindern begleitet werden. Ob im vorliegenden Fall den Beschwerdeführenden rechtmässig die Freiheit entzogen wurde bzw. der in der Heimeinweisung zu erblickende rechtliche Freiheitsentzug der Kinder (BGE 121 III 306 E. 2 S. 307 ff.; bestätigt in Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3; im Gegensatz dazu der faktische Freiheitsentzug [Art. 80a Abs. 5 AuG] beim Verbleib der Kinder bei den inhaftierten Eltern vgl. zit. Urteil A.B., § 122 ff.; kritisch zu einer ausländerrechtlichen Inhaftierung unter Platzierung der Kinder in Pflegeverhältnisse PETER UEBERSAX, Das AuG von 2005: zwischen Erwartungen und Erfahrungen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, S. 45; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft - die rechtliche Umsetzung im schweizerischen Recht, Diss. Basel [in Vorbereitung], S. 145) rechtmässig war, kann insbesondere deswegen offenbleiben, weil die Beschwerde, wie nachfolgend dargelegt, wegen Verletzung von Art. 8 EMRK ohnehin gutzuheissen ist.
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4.1 Gemäss den angefochtenen Verfügungen war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass die Beschwerdeführenden und ihre Kinder ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK pflegen, weshalb der Schutzbereich dieser konventionsrechtlichen Garantie eröffnet ist. Diese Garantie hindert die Konventionsstaaten grundsätzlich nicht daran, die Anwesenheit ausländischer Staatsangehöriger auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und deren Aufenthalt unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig steht diese Garantie als solche einer ausländerrechtlichen Inhaftierung von Familien mit Kindern absolut entgegen (vgl. GELBLAT, a.a.O., N. 26). Dessen ungeachtet kann sich ein Staat zur Durchsetzung eines hängigen Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahrens nicht sämtlicher konventionsrechtlicher Garantien entledigen, und dies insbesondere nicht mit Blick auf besonders schutzbedürftige Personen (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 81).
4.2 Werden Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, die nach innerstaatlichem Recht nicht in ausländerrechtliche Dublin-Haft genommen werden können (Art. 80a Abs. 5 AuG), im Zusammenhang der Inhaftierung ihrer Eltern in ein Heim eingewiesen, führt die Behörde selbst deren Status als unbegleitete Minderjährige herbei und verunmöglicht eine Zusammenführung mit nahen Familienangehörigen, wozu sie unter Art. 8 EMRK geradezu verpflichtet wäre (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, §§ 82, 85; Urteil des EGMR Johansen versus Norway vom 27. Juni 1996 [Nr. 530/616], § 78). Ein solcher Eingriff in die konventionsrechtliche Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist nur zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im überwiegenden öffentlichen Interesse erfolgt (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). In dieser Interessenabwägung kommt dem vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl eine herausragende Bedeutung zu (zit. Urteile A.B., § 152; Popov, § 140 f.; GELBLAT, a.a.O., N. 25). Ein Eingriff in das Familienleben der Beschwerdeführenden erweist sich unter Berücksichtigung des Wohls ihrer Kinder nur als verhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, wenn die Inhaftierung als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme - im Kanton Zug etwa die Platzierung der Familie in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige - sowie unter akribischer Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes angeordnet wird (zit. Urteile A.B., § 153 f.; Popov, § 141; GELBLAT, a.a.O., N. 25).
4.3 Aus den angefochtenen Verfügungen geht nicht hervor, wo die Beschwerdeführenden und ihre Kinder zwischen ihrer Einreise in die Schweiz am 30. Mai 2016 und ihrer Inhaftierung am 5. Oktober 2016 untergebracht waren. Die separate Inhaftierung der Familienmitglieder lässt sich jedoch, entgegen den angefochtenen Verfügungen, nicht mit Art. 8 EMRK vereinbaren. Anlässlich der Überprüfung der angeordneten ausländerrechtlichen Dublin-Haft hat sich die Vorinstanz nicht mit dem im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Argument, sie hätten die auf den 4. Oktober 2016 angesetzte Ausreise nur wegen der fehlenden Identitätspapiere der Kinder nicht angetreten, auseinandergesetzt, sondern sich darauf beschränkt festzuhalten, die Beschwerdeführenden hätten ihre Inhaftierung durch ihr renitentes Verhalten verursacht. Unter dem Gesichtspunkt, ob ein milderes Mittel als die Inhaftierung zur Verfügung gestanden hätte, machte die Vorinstanz geltend, ein solches - wie etwa der gescheiterte unbegleitete Flug - sei nicht ersichtlich; eine Evaluation anderer Möglichkeiten als die Inhaftierung der Eltern, den Entzug deren Obhutsrechts und die Fremdplatzierung der Kinder in einem Kinderheim (wie etwa die Unterbringung in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige) fand nicht statt. Die separate Inhaftierung des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführerin mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis in Zürich unter Trennung von ihren älteren drei Kindern wurde somit nicht als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme angeordnet, weshalb sich der Eingriff in ihr konventionsrechtlich geschütztes Privat- und Familienleben als unverhältnismässig (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) erweist. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Beschwerdeführenden Art. 8 EMRK verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. (...)
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Art. 3, art. 5 par. 1 let. f, art. 8 CEDH; art. 10 al. 3, art. 25 al. 3 Cst.; art. 76a, art. 80a al. 5 LEtr; art. 1 al. 3, art. 4 de l'Accord d'association à Dublin; art. 28 al. 1 et 2 du Règlement Dublin III. Un comportement contraire à l'interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH) peut aussi résulter de la détention d'enfants dans un environnement inadapté à ces derniers et porter atteinte à leurs droits ainsi qu'aux droits des membres de leur famille proche (consid. 2.2 et 2.3). La détention séparée des parents et le placement de leurs trois enfants plus âgés dans un home sans possibilité de contacts téléphoniques ne dépasse, de peu, pas encore le seuil de l'art. 3 CEDH (consid. 2.4). La question de savoir si la détention en vue de renvoi des parents et le placement des enfants en home équivalant à une privation de liberté est conforme à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH a été laissée ouverte (consid. 3). Lorsque des enfants de moins de 15 ans, que le droit interne ne permet pas de mettre en détention en vue de renvoi selon la procédure Dublin, sont placés dans un home tandis que leurs parents sont mis en détention en vue de renvoi, les autorités confèrent elles-mêmes aux premiers le statut de mineurs étrangers non accompagnés et portent atteinte à la réunification familiale qu'elles ont pourtant l'obligation de faciliter en application de l'art. 8 CEDH. Au regard du bien des enfants, une telle ingérence dans la vie de la famille n'est proportionnée au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH que si la mise en détention n'est ordonnée que comme ultima ratio, après avoir éliminé, au terme d'un examen approfondi et dans le respect méticuleux du principe de célérité, d'autres mesures moins incisives. En l'espèce, absence d'examen de mesures moins incisives qu'une mise en détention de sorte que l'art. 8 CEDH a été violé (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 439
A. A.A. (Jahrgang 1983) ist afghanische Staatsangehörige. Sie reiste am 30. Mai 2016 im achten Monat schwanger zusammen mit ihrem Ehemann B.A. (Jahrgang 1985) und den drei Kindern C.A. (Jahrgang 2008), D.A. (Jahrgang 2010) und E.A. (Jahrgang 2013) von Norwegen über Deutschland kommend illegal in die Schweiz ein. Die Familie reichte gleichentags ein Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein, worauf sie für die Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens dem Kanton Zug zugewiesen wurden. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der Schweiz nach Norwegen weg. Am 20. Juli 2016 wurde ihnen dieser Entscheid eröffnet und das rechtliche Gehör gewährt. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde gegen den Asylentscheid mit Urteil vom 16. August 2016 ab, worauf der Nichteintretensentscheid per 19. August 2016 in Rechtskraft erwuchs. Das Amt für Migration des Kantons Zug teilte A.A. am 13. September 2016 mit, dass die Beschwerde abgewiesen worden sei und sie nach Norwegen müsse. A.A. gab zu Protokoll, sie sei nicht gewillt, nach Norwegen zurückzukehren.
Am 4. Oktober 2016, 10.45 Uhr, verhaftete die Polizei des Kantons Zug A.A. und B.A. Die per 5. Oktober 2016 durch einen unbegleiteten Flug nach Oslo organisierte Rückführung wurde jedoch abgebrochen, worauf das kantonale Migrationsamt eine begleitete Rückführung in die Wege leitete. A.A. wurde mit ihrer Familie nach Zug zurückgebracht und mit ihrer vier Monate alten Tochter im Flughafengefängnis Zürich untergebracht. B.A. verblieb in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug, und die drei grösseren Kinder wurden von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB mit Entscheid vom 5. Oktober 2016 unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht. Mit Verfügung desselben Datums ordnete das kantonale Amt für Migration gegenüber A.A. und B.A. zwecks Sicherstellung des Vollzugs der Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. b AuG eine Administrativhaft (so genannte "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014] BBl 2014 2694) von sechs Wochen an.
B. In ihren Eingaben vom 11. Oktober 2016 liessen A.A. und B.A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug einen Antrag auf Haftüberprüfung einreichen und beantragen, es seien die Haftanordnungen des kantonalen Amtes für Migration des Kantons Zug vom 5. Oktober 2016 aufzuheben, und sie seien umgehend aus der Haft zu entlassen. Mit zwei separaten Verfügungen vom 16. Oktober 2016 bestätigte die Haftrichterin am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die angeordnete Haft für sechs Wochen (bis zum 15. November 2016). Am 25. Oktober 2016 wurden A.A. und B.A. zusammen mit ihren Kindern in Begleitung von Polizistinnen und Polizisten, medizinischem Fachpersonal und einer Vertretung der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter in einem eigens dafür gecharterten Sonderflug nach Norwegen zurückgeführt.
C. Mit (in einer Eingabe eingereichten) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 17. November 2016 beantragen A.A. und B.A., die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2016 (recte: Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2016) seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden in ihren Rechten aus Art. 3, Art. 5 Ziff. 1 EMRK und Art. 36 Abs. 1 BV sowie in ihren Rechten aus Art. 13, Art. 14 BV und Art. 8 EMRK verletzt worden seien.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 EMRK verletzt. Die Beschwerdeführerin sei durch die Inhaftierung körperlich am Arm verletzt und psychisch traumatisiert worden, so dass sie während ihres Aufenthalts im Flughafengefängnis oft völlig apathisch gewesen sei und sich nicht korrekt um ihr vier Monate altes Baby habe kümmern können. Ihre psychosomatischen Beschwerden hätten während der Haft ärztlich behandelt werden müssen. Die Tatsache, dass die Kinder als Druckmittel verwendet, beide Eltern in Haft versetzt, die gesamte Familie durch die Unterstellung, die Kinder verstecken zu wollen, kriminalisiert und die Kontaktmöglichkeiten zwischen den Eltern und den Kindern fast vollständig sowie diejenige zwischen den Ehepartnern vollständig verunmöglicht worden seien, komme einer unmenschlichen Behandlung, wenn nicht sogar einer psychischen Folter gleich.
2.1 Zu prüfen ist, ob die gesonderte Inhaftierung der Familienmitglieder gegen die konventionsrechtliche Garantie des Verbots von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung (Art. 3 EMRK) die Beschwerdeführenden betreffend (vgl. nicht publ. E. 1.3) verstösst.
2.2 Gemäss Art. 3 EMRK, Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (BGE 141 I 141 E. 6.3.1 S. 144; BGE 140 I 246 E. 2.4.1 S. 249; BGE 139 II 65 E. 6.4 S. 76), wofür konkrete und auf den Einzelfall bezogene Anhaltspunkte einer gewissen Schwere geltend gemacht werden müssen. Art. 3 in Verbindung mit Art. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten, aktiv darauf hinzuwirken, dass sämtliche ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen keine durch Art. 3 EMRK verbotene Behandlung erfahren. Unter diesem Titel haben die Vertragsstaaten dafür zu sorgen, dass schutzbedürftige Personen wie Familien mit Minderjährigen oder unbegleitete Minderjährige keinen solchen verbotenen Behandlungen ausgesetzt werden (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga contre Belgique vom 12. Oktober 2006 [Nr. 13178/03], §§ 53 ff.; Muskhadzhiyeva et autres contre Belgique vom 19. Januar 2010 [Nr. 41442/07], § 55). Bei der Konkretisierung der aus Art. 3 EMRK fliessenden Rechtspositionen sind insbesondere die Vorgaben des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) mitzuberücksichtigen (Urteile des EGMR Popov contre France vom 19. Januar 2012 [Nr. 39472/07 und 39474/07], §§ 70 ff., 91; zit. Urteile Muskhadzhiyeva, §§ 43, 58, 62 f.; Mubilanzila Mayeka, §§ 39, 57).
2.3 Eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung kann in einer (auch relativ kurzen) Inhaftierung von Kindern in einer nicht kindergerecht ausgestalteten Umgebung liegen (Urteil des EGMR A.B. et autres contre France vom 12. Juli 2016 [Nr. 11593/12], § 109, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; ANTONIN GELBLAT, La CEDH et la pratique française de rétention des mineurs étrangers: L'impossibilité pratique plutôt que l'interdiction de principe?, La Revue des droits de l'homme 2016, Actualités Droits-Libertés, https://revdh.revues.org/2513, consulté le 09 mars 2017, N. 12 ff.). In ihrer geschützten Rechtsstellung verletzt werden durch eine solche Inhaftierung nicht nur die Kinder, die dadurch einer von Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung ausgesetzt werden, sondern unter Umständen auch die nahen Familienangehörigen der Kinder. Ausschlaggebend für eine solche Verletzung der Rechte der nahen Familienangehörigen sind nach der Rechtsprechung des EGMR die nahe und schutzwürdige Beziehung zwischen dem betreffenden Kind und dem Familienangehörigen, die Art und Weise, wie der Familienangehörige selbst Zeuge dieser Behandlung wird und die Reaktion der Behörden auf die Beanstandungen der Familienangehörigen; den Familienangehörigen selbst widerfährt vorab durch die (fehlende) Reaktion der Behörden auf ihre Beanstandungen eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche und erniedrigende Behandlung (zit. Urteile Popov, § 104; Mubilanzila Mayeka, § 61; Muskhadzhiyeva § 64; Urteil des EGMR Kanagratnam et autres contre Belgique vom 13. Dezember 2011 [Nr. 15297/09], § 70).
2.4 In der vorliegenden Konstellation wurde die Beschwerdeführerin nach Abbruch des auf den 4. Oktober 2016 angesetzten Vollzugs der Ausschaffung zusammen mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis Zürich inhaftiert, während der Beschwerdeführer in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug festgehalten und die drei grösseren Kinder von der KESB unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht wurden. Die Trennung von den übrigen Familienmitgliedern, insbesondere den älteren drei Kindern, hat die Beschwerdeführenden zweifelsohne erheblichem Stress ausgesetzt und sie mit Ohnmachtsgefühlen zurückgelassen, was unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sein wird. Verstärkt wurde diese ausserordentlich schwerwiegende Situation zusätzlich dadurch, dass die Beschwerdeführenden (im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung) nicht untereinander und insbesondere mit ihren Kindern nicht einmal telefonisch in Kontakt treten konnten. Zuversicht konnten die Beschwerdeführenden selbst in diesen widrigen Umständen jedoch aus der Gewissheit schöpfen, dass sich ihre Kinder in einem Kinderheim und damit einer kindergerecht ausgestalteten Umgebung (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 83) aufhielten. Ohne die menschliche Not zu verkennen, in welcher sich die Beschwerdeführenden insbesondere aufgrund der fehlenden Möglichkeit, untereinander und mit ihren Kindern in Kontakt zu treten, während ihrer Inhaftierung befunden haben, erreicht die erfahrene Behandlung unter Berücksichtigung der kindgerechten Unterbringung die Schwelle einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK knapp noch nicht.
3. Die Beschwerdeführenden rügen des Weiteren, die Vorinstanz habe Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt, weil kein Haftgrund im Sinne von Art. 76a AuG (SR 142.20) vorgelegen habe. Die Familie habe am 5. Oktober 2016 nur deswegen nicht den gebuchten Linienflug angetreten, weil ihnen vor dem Besteigen des Flugzeugs die Identitätspapiere der Kinder nicht übergeben worden seien, welche sie vorgängig zu den Akten gegeben hätten. Aus diesem Verhalten könne nicht auf eine Fluchtgefahr geschlossen werden. Ihre Inhaftierung im Flughafengefängnis und getrennt von ihren älteren drei Kindern sei zudem unverhältnismässig gewesen, weil durchaus mildere Massnahmen wie die Platzierung mit ihren Kindern in einer betreuten Asylunterkunft und/oder eine regelmässige Meldepflicht zur Verfügung gestanden hätten.
3.1 Die Haftgründe der Dublin-Haft sind in Art. 76a AuG geregelt. Art. 76a AuG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142. 392.68) eingegangenen Verpflichtung zur Übernahme und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AuG ist in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Sinne des zu übernehmenden Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (BGE 142 II 135 E. 4.1 S. 150).
3.2 Eine Person kann nicht einzig deswegen inhaftiert werden, weil sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [Neufassung] [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-53] [nachfolgend: Dublin-Verordnung]; Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2689). Gemäss Art. 76a AuG kann, zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Staat, die betroffene Person inhaftiert werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist, und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 76a AuG; unter Verweis auf Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung); die Anzeichen für eine Vereitelung müssen erheblich sein (HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; BUSSLINGER/SEGESSENMANN, Ausschaffungshaft in Dublin-Verfahren, 2013, S. 223). Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung enthält, von im Dublin-Verfahren selbst gründenden Abweichungen abgesehen, inhaltlich denselben Standard wie andere sekundärrechtliche Normen zur ausländerrechtlichen Haft, wie insbesondere Art. 8 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116; HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 28 Dublin III Verordnung [EU] Nr. 604/2013; für eine Übersicht über prozedurale Garantien im europäischen Migrationsrecht siehe CHRISTOPHE POULY, Les garanties procédurales dans le nouveau régime d'asile européen commun, L'actualité juridique Droit administratif [AJDA] 41/2013 S. 2358 ff.). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, hat der Gesetzgeber in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend umschrieben (BGE 142 I 135 E. 4.1 S. 150).
3.3
3.3.1 Gemäss Art. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den einzeln enumerierten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Urteile Jusic contre Suisse vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 68 ff.; Bozano Lorenzo contre France vom 18. Dezember 1986 [Nr. 9990/82], §§ 54 ff.). Im Gegensatz zuder in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehenen Konstellation genügt es in Fällen von Auslieferungs- oder Ausschaffungshaft (Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK), wenn ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren hängig ist und die Haft zu dessen Sicherstellung angeordnet worden ist. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK prüft der EGMR grundsätzlich nicht im Einzelnen nach, ob die auf das interne Recht des betreffenden Staates abgestützte Ausweisungs- oder Auslieferungsverfügung als rechtmässig oder die angeordnete Haft, etwa wie in Konstellationen von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wegen Fluchtgefahr, als verhältnismässig zu gelten hatte; Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK bietet dem Rechtssuchenden (in einem Verfahren vor dem EGMR) einen weniger weit gehenden Schutz als Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK (Urteil Chahal versus the United Kingdom vom 15. November 1996 [Nr. 22414/93], §§ 111 ff.; zit. Urteile Jusic, § 71; A.B., § 120; Popov, § 120).
3.3.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht jedoch die jeweiligen Umstände des Einzelfalles in die Würdigung mit ein und hat eine spezifische Rechtsprechung zur ausländerrechtlichen Inhaftierung von Erwachsenen entwickelt, die auf ihrer Flucht von ihren Kindern begleitet werden. Ob im vorliegenden Fall den Beschwerdeführenden rechtmässig die Freiheit entzogen wurde bzw. der in der Heimeinweisung zu erblickende rechtliche Freiheitsentzug der Kinder (BGE 121 III 306 E. 2 S. 307 ff.; bestätigt in Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3; im Gegensatz dazu der faktische Freiheitsentzug [Art. 80a Abs. 5 AuG] beim Verbleib der Kinder bei den inhaftierten Eltern vgl. zit. Urteil A.B., § 122 ff.; kritisch zu einer ausländerrechtlichen Inhaftierung unter Platzierung der Kinder in Pflegeverhältnisse PETER UEBERSAX, Das AuG von 2005: zwischen Erwartungen und Erfahrungen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, S. 45; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft - die rechtliche Umsetzung im schweizerischen Recht, Diss. Basel [in Vorbereitung], S. 145) rechtmässig war, kann insbesondere deswegen offenbleiben, weil die Beschwerde, wie nachfolgend dargelegt, wegen Verletzung von Art. 8 EMRK ohnehin gutzuheissen ist.
4.
4.1 Gemäss den angefochtenen Verfügungen war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass die Beschwerdeführenden und ihre Kinder ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK pflegen, weshalb der Schutzbereich dieser konventionsrechtlichen Garantie eröffnet ist. Diese Garantie hindert die Konventionsstaaten grundsätzlich nicht daran, die Anwesenheit ausländischer Staatsangehöriger auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und deren Aufenthalt unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig steht diese Garantie als solche einer ausländerrechtlichen Inhaftierung von Familien mit Kindern absolut entgegen (vgl. GELBLAT, a.a.O., N. 26). Dessen ungeachtet kann sich ein Staat zur Durchsetzung eines hängigen Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahrens nicht sämtlicher konventionsrechtlicher Garantien entledigen, und dies insbesondere nicht mit Blick auf besonders schutzbedürftige Personen (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, § 81).
4.2 Werden Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, die nach innerstaatlichem Recht nicht in ausländerrechtliche Dublin-Haft genommen werden können (Art. 80a Abs. 5 AuG), im Zusammenhang der Inhaftierung ihrer Eltern in ein Heim eingewiesen, führt die Behörde selbst deren Status als unbegleitete Minderjährige herbei und verunmöglicht eine Zusammenführung mit nahen Familienangehörigen, wozu sie unter Art. 8 EMRK geradezu verpflichtet wäre (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka, §§ 82, 85; Urteil des EGMR Johansen versus Norway vom 27. Juni 1996 [Nr. 530/616], § 78). Ein solcher Eingriff in die konventionsrechtliche Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist nur zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im überwiegenden öffentlichen Interesse erfolgt (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). In dieser Interessenabwägung kommt dem vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl eine herausragende Bedeutung zu (zit. Urteile A.B., § 152; Popov, § 140 f.; GELBLAT, a.a.O., N. 25). Ein Eingriff in das Familienleben der Beschwerdeführenden erweist sich unter Berücksichtigung des Wohls ihrer Kinder nur als verhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, wenn die Inhaftierung als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme - im Kanton Zug etwa die Platzierung der Familie in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige - sowie unter akribischer Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes angeordnet wird (zit. Urteile A.B., § 153 f.; Popov, § 141; GELBLAT, a.a.O., N. 25).
4.3 Aus den angefochtenen Verfügungen geht nicht hervor, wo die Beschwerdeführenden und ihre Kinder zwischen ihrer Einreise in die Schweiz am 30. Mai 2016 und ihrer Inhaftierung am 5. Oktober 2016 untergebracht waren. Die separate Inhaftierung der Familienmitglieder lässt sich jedoch, entgegen den angefochtenen Verfügungen, nicht mit Art. 8 EMRK vereinbaren. Anlässlich der Überprüfung der angeordneten ausländerrechtlichen Dublin-Haft hat sich die Vorinstanz nicht mit dem im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Argument, sie hätten die auf den 4. Oktober 2016 angesetzte Ausreise nur wegen der fehlenden Identitätspapiere der Kinder nicht angetreten, auseinandergesetzt, sondern sich darauf beschränkt festzuhalten, die Beschwerdeführenden hätten ihre Inhaftierung durch ihr renitentes Verhalten verursacht. Unter dem Gesichtspunkt, ob ein milderes Mittel als die Inhaftierung zur Verfügung gestanden hätte, machte die Vorinstanz geltend, ein solches - wie etwa der gescheiterte unbegleitete Flug - sei nicht ersichtlich; eine Evaluation anderer Möglichkeiten als die Inhaftierung der Eltern, den Entzug deren Obhutsrechts und die Fremdplatzierung der Kinder in einem Kinderheim (wie etwa die Unterbringung in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige) fand nicht statt. Die separate Inhaftierung des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführerin mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis in Zürich unter Trennung von ihren älteren drei Kindern wurde somit nicht als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme angeordnet, weshalb sich der Eingriff in ihr konventionsrechtlich geschütztes Privat- und Familienleben als unverhältnismässig (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) erweist. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Beschwerdeführenden Art. 8 EMRK verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. (...)
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Art. 3, art. 5 n. 1 lett. f, art. 8 CEDU; art. 10 cpv. 3, art. 25 cpv. 3 Cost.; art. 76a, art. 80a cpv. 5 LStr; art. 1 cpv. 3, art. 4 dell'Accordo di associazione alla normativa di Dublino; art. 28 cpv. 1 e 2 del Regolamento Dublino III. Un comportamento contrario al divieto di tortura rispettivamente di pene e trattamenti inumani o degradanti (art. 3 CEDU) può risultare anche dalla detenzione di bambini in un ambiente inadatto agli stessi; ciò può comportare sia una lesione della loro posizione giuridica sia di quella dei membri più prossimi della famiglia (consid. 2.2 e 2.3). La carcerazione separata dei genitori e la collocazione dei loro tre figli più grandi in un istituto senza la possibilità di un contatto telefonico non raggiunge ancora, anche se di poco, la soglia dell'art. 3 CEDU (consid. 2.4). La questione a sapere se, nell'ottica dell'art. 5 n. 1 lett. f CEDU, la carcerazione in vista di rinvio coatto dei genitori e la collocazione dei figli in un istituto, giuridicamente equivalente a una privazione della libertà, era legale può rimanere indecisa (consid. 3). Quando bambini e giovani di meno di 15 anni, che in base al diritto interno non possono essere posti in carcerazione in vista di rinvio coatto secondo la procedura di Dublino, sono collocati in un istituto nel contesto della carcerazione dei loro genitori, l'autorità conferisce ai primi lo statuto di minori stranieri non accompagnati e impedisce il ricongiungimento con i familiari più prossimi, che avrebbe tuttavia l'obbligo di facilitare in applicazione dell'art. 8 CEDU. Tenuto conto del bene dei figli, una simile ingerenza è proporzionata ai sensi dell'art. 8 n. 2 CEDU solo se la carcerazione è ordinata come ultima ratio, dopo avere scartato, al termine di un esame approfondito e nel rispetto meticoloso del principio di celerità, altre misure meno incisive. Nella fattispecie, assenza di un esame delle misure meno incisive di una carcerazione, di modo che l'art. 8 CEDU è stato violato (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die 1977 geborene A., seit 6. Februar 2004 Mutter von Zwillingen, meldete sich im Oktober 2003 wegen lumbaler Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen prüfte die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung ging sie davon aus, dass A. (hypothetisch) ohne Gesundheitsschaden bis zur Geburt ihrer Kinder einer Erwerbstätigkeit zu einem Pensum von 100 % nachgegangen wäre und ab 1. Juni 2004 ein erwerbliches Pensum von 50 % innehätte und daneben im Haushalt beschäftigt wäre. Unter Zugrundelegung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ermittelte sie gestützt auf einen Einkommensvergleich für die Zeit vom 1. Juni 2003 (Ablauf der einjährigen Wartezeit) bis 31. August 2004 einen Invaliditätsgrad von 50 %. Für die Zeit danach brachte sie die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung, aus welcher sich ein Invaliditätsgrad von 22 % ergab (bei einer je hälftigen Gewichtung der erwerblichen Einschränkung von 0 % [Teilinvaliditätsgrad von 0 %] und der Einschränkung in der Haushalttätigkeit von 44 % [Teilinvaliditätsgrad von 22 %]). Mit Verfügungen vom 26. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten demgemäss vom 1. Juni 2003 bis 31. August 2004 eine halbe Invalidenrente nebst Zusatzrente für den Ehemann und Kinderrenten (ab 1. Februar 2004) zu. Sie verneinte einen Rentenanspruch für die Zeit ab 1. September 2004.
Auf Einsprache der A. anerkannte die IV-Stelle im erwerblichen Bereich eine Einschränkung von 10 % (gewichtet: 5 %), was unverändert zu einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von nun 27 statt 22 % führte. Dementsprechend lehnte sie die von der Versicherten erhobene Einsprache ab (Entscheid vom 14. Juli 2006).
A.b Die von A. gegen die Befristung des Rentenanspruches eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. November 2007 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück.
A.c Die IV-Stelle erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung ihres Einspracheentscheides. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 gut und hob den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 auf.
B.
B.a Am 3. Februar 2009 liess A. gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 2008 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) Beschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 6, 8 und 14 EMRK einreichen (Verfahren 7186/09). Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie werde durch die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung in zweifacher Hinsicht - sowohl gegenüber einer nicht- als auch gegenüber einer vollerwerbstätigen Person - benachteiligt: Als im Gesundheitsfall hypothetisch Nichterwerbstätige hätte sie aufgrund eines Invaliditätsgrades von 44 % Anspruch auf eine Viertelsrente und als hypothetisch Vollerwerbstätige stünde ihr bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. Die gemischte Methode führe im Ergebnis zu einer Benachteiligung teilerwerbstätiger Behinderter wegen ihrer Erwerbstätigkeit. Des Weitern werde sie aufgrund ihres Geschlechtes diskriminiert, da die Geburt ihrer Kinder den Anlass zur Anwendung der gemischten Methode gegeben habe.
B.b Mit Urteil vom 2. Februar 2016 trat der EGMR auf die Beschwerde ein, soweit sie sich nicht auf Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) stützte (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Er stellte mit vier zu drei Stimmen fest, dass die Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt worden ist (Dispositiv-Ziffer 3). Weiter lehnte er es mit dem gleichen Stimmenverhältnis ab, zusätzlich eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK oder eine eigenständige Verletzung des Art. 8 EMRK ("pris isolément") zu prüfen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Der Versicherten wurde eine Entschädigung von 5'000 Euro als Genugtuung und 24'000 Euro als Ersatz für ihre Kosten zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 6). Eine darüber hinausgehende Entschädigung an die Versicherte lehnte der Gerichtshof einstimmig ab (Dispositiv-Ziffer 7).
B.c Die Schweiz beantragte am 29. April 2016 die Verweisung an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 4. Juli 2016 ablehnte.
C. Mit Eingabe vom 8. September 2016 lässt A. beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - gestützt auf die vorgeschlagene angepasste gemischte Methode - rückwirkend ab 1. September 2004 mindestens eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Ausserdem stellt sie - in Bezug auf das vorliegende Revisionsverfahren - Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt, das Revisionsgesuch sei in dem Sinne gutzuheissen, als der Gesuchstellerin auch für die Zeit nach dem 1. September 2004 weiterhin eine halbe Rente auszurichten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Gutheissung des Revisionsgesuchs. Der Versicherten seien die gesetzlichen Rentenleistungen zuzusprechen. Eventualiter habe das Bundesgericht ein Gerichtsgutachten einzuholen und danach über den Rentenanspruch der Versicherten zu befinden.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c; vgl. BGE 136 I 158 E. 2.1 S. 163 f. mit Hinweisen). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR gemäss Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG).
1.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 2. Februar 2016 ist mit der am 4. Juli 2016 erfolgten Ablehnung des Antrages der Schweiz auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und Art. 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 8. September 2016 ist die 90-tägige Frist gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten. Es ist somit zu prüfen, ob die Revision nach den Voraussetzungen der lit. a-c von Art. 122 BGG, die kumulativ erfüllt sein müssen, zulässig ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist für eine Revision zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil eine Verletzung der EMRK oder der Protokolle dazu festgestellt hat.
In seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (Dispositiv-Ziffer 3) hat der EGMR eine Verletzung der Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) festgestellt. Das Urteil ist am 4. Juli 2016 endgültig geworden (Art. 42 und 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Die Voraussetzung des Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2 Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen.
Nach der Rechtsprechung (BGE 137 I 86 E. 3.2.2 S. 90 mit Hinweisen) besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage.
Gemäss Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils vom 2. Februar 2016 steht der Versicherten eine Genugtuung von 5'000 Euro und eine Parteientschädigung von 24'000 Euro zu. Den von ihr geforderten Ersatz des als materieller Schaden geltend gemachten "Rentenverlusts" in der Höhe von Fr. 88'135.- (etwa 85'818 Euro [Urteil § 116]) für die Zeit vom 1. September 2004 bis 31. März 2011 hat der EGMR nicht zugesprochen, weil die Versicherte selber angegeben hatte, dass ihr dieser materielle Schaden im Rahmen ihres gestützt auf Art. 122 BGG einzureichenden Gesuches um Revision des Urteils vom 28. Juli 2008 ersetzt werden könne (§ 120).
Hat der EGMR der Gesuchstellerin demnach keine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zuerkannt, steht die Voraussetzung des Art. 122 lit. b BGG einer Revision nicht entgegen.
2.3 Schliesslich setzt eine Revision wegen Verletzung der EMRK nach Art. 122 lit. c BGG voraus, dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen. Dies ist der Fall, wenn das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können und somit nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung fortbestehen (BGE 142 I 42 E. 2.3 S. 47 f.; BGE 137 I 86 E. 3.2.3 S. 91 und E. 7.3.1 S. 97).
Es steht fest, dass das Verfahren vor Bundesgericht, wenn die gemischte Methode nicht in der vom EGMR im Urteil vom 2. Februar 2016 beanstandeten Weise angewendet worden wäre, einen anderen Verlauf genommen hätte. Der in der Beschwerde an den EGMR als materieller Schaden geltend gemachte "Rentenverlust" bleibt als konkrete nachteilige Auswirkung der Konventionsverletzung bestehen, wenn und solange der Invaliditätsgrad der Gesuchstellerin nach dieser Methode ermittelt wird. Da die Revision in diesem Sinne notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen, ist auch die Voraussetzung des Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Das Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juli 2008 geführt hat, ist demnach wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die EMRK-Verletzung geschehen wäre (Art. 128 Abs. 1 BGG; BGE 136 I 158 E. 3 S. 164).
3. Im Urteil vom 2. Februar 2016 wird die (von der Mehrheit bejahte) Konventionsverletzung (Art. 14 [Diskriminierungsverbot] in Verbindung mit Art. 8 EMRK [Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens]) wie folgt begründet (zur abweichenden Minderheitsauffassung: E. 3.6 nachfolgend):
3.1 Vorab rief der EGMR in Erinnerung, dass es sich bei Art. 14 EMRK nicht um ein selbständiges Diskriminierungsverbot handle und die Konventionsstaaten nur verpflichtet seien, die in der EMRK garantierten Rechte diskriminierungsfrei zu gewähren. Die Anwendung des Art. 14 EMRK setze indessen nicht voraus, dass ein EMRK-Recht substanziell verletzt sei; es genüge vielmehr, wenn der zu beurteilende Fall in den Schutzbereich eines EMRK-Rechts falle (§ 58). Andererseits lasse sich aus der EMRK kein Anspruch auf eine (bestimmte) Sozialleistung ableiten (§ 59). Der Begriff "Familienleben" im Sinne von Art. 8 EMRK umfasse aber nicht nur soziale, moralische oder kulturelle, sondern auch wirtschaftliche Aspekte (§ 60). Massnahmen, die einen Einfluss auf die innerfamiliäre Organisation hätten - indem sie einem Elternteil erlaubten, zu Hause zu bleiben und sich um die Kinder zu kümmern - fielen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK (§ 61). In der zu beurteilenden Streitigkeit sei auch das in Art. 8 EMRK ebenfalls aufgeführte, im Sinne einer weiten Begriffsumschreibung zu verstehende "Privatleben" betroffen; die Anwendung der gemischten Methode könne Fragen der Lebensgestaltung hinsichtlich Erwerbs- und Familienleben beeinflussen (§ 63 f.). Da die gemischte Methode in der überwiegenden Mehrheit auf Frauen angewendet werde, die nach der Geburt eines oder mehrerer Kinder ihren Beschäftigungsgrad reduzieren wollten, könne die Versicherte zu Recht behaupten, Opfer einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 14 EMRK geworden zu sein (§ 66). Bei dieser Sachlage erübrige es sich, eine Ungleichbehandlung auch aufgrund der Behinderung zu prüfen (§ 67). Die Bestimmung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK sei vorliegend anwendbar (§ 68).
3.2 Nach der Rechtsprechung liege eine indirekte Diskriminierung vor, wenn die nachteiligen Auswirkungen einer staatlichen Massnahme überproportional eine vor Diskriminierung geschützte Gruppe treffe (§ 80 am Ende). Die Mitgliedstaaten hätten zwar einen gewissen Ermessensspielraum zu bestimmen, ob und inwiefern sich unterschiedliche Behandlungen rechtfertigten (§ 81). Allerdings sei die Geschlechtergleichheit in den Mitgliedstaaten des Europarates ein wichtiges Ziel und eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts nur in sehr engen Grenzen zulässig. Namentlich genüge eine Bezugnahme auf Traditionen oder allgemeine gesellschaftliche Vorstellungen hierfür nicht (§ 82). Bewiesen werden könne eine indirekte Diskriminierung auch unter Berufung auf offizielle Statistiken (§ 86).
3.3 Gemäss der von der schweizerischen Regierung zur Verfügung gestellten Statistik sei die gemischte Methode im Jahr 2009 in etwa 7,5 % aller IV-Rentenentscheide (in 4168 Fällen im Jahr 2009) angewendet worden. Davon hätten 97 % (4045) Frauen und nur 3 % (123) Männer betroffen (§ 88). In seinen Urteilen vom 28. Juli 2008 (9C_49/2008) und vom 8. Juli 2011 (BGE 137 V 334) habe im Übrigen auch das Bundesgericht anerkannt, dass die gemischte Methode hauptsächlich auf Frauen, welche nach der Geburt eines Kindes ihr erwerbliches Pensum reduzierten, Anwendung finde. Dies bestreite auch die schweizerische Regierung nicht. Im Übrigen habe auch der Bundesrat in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 (in Erfüllung des Postulates Jans [12.3960 "Schlechterstellung von Teilerwerbstätigen bei der Invalidenversicherung"] vom 28. September 2012) angegeben, dass die gemischte Methode zu 98 % auf Frauen angewendet werde (bei den im Jahr 2013 berechneten Renten [§ 89]).
3.4 Die schweizerische Regierung bemühe sich, die aus der streitigen Regelung resultierende Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, dies unter Berufung auf Sinn und Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin bestehe, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (§ 92). Der Gerichtshof anerkannte, dass der vom Gesetz über die Invalidenversicherung verfolgte Zweck Ungleichbehandlungen grundsätzlich rechtfertigen könne (§ 93).
3.5 Dieser Zweck sei nun aber vor dem Hintergrund der Gleichstellung von Frau und Mann zu beurteilen. Unter diesem Blickwinkel könne eine Ungleichbehandlung nur bei sehr gewichtigen Überlegungen als konventionskonform betrachtet werden; insofern bestehe vorliegend ein sehr eingeschränkter Ermessensspielraum ("La Cour en conclut que la marge d'appréciation des autorités était fortement réduite en l'espèce."; § 96). Es sei zwar in erster Linie Sache der nationalen Behörden, insbesondere der gerichtlichen Instanzen, das interne Recht auszulegen und anzuwenden. Im zu beurteilenden Fall sei es aber wahrscheinlich, dass die Versicherte, wäre sie (hypothetisch) vollerwerbstätig gewesen oder hätte sie sich ausschliesslich um den häuslichen Aufgabenbereich gekümmert, eine Teilrente erhalten hätte. Im Übrigen sei ihr anfänglich, nachdem sie vollerwerbstätig gewesen war, eine solche zugesprochen worden, dies bis zum Zeitpunkt der Geburt ihrer Kinder. Daraus ergebe sich klar, dass ein Rentenanspruch verneint worden sei, weil die Versicherte angegeben hatte, sie hätte ihre Erwerbstätigkeit einschränken wollen, um sich um den Haushalt und die Kinder zu kümmern. Für die Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt ihrer Kinder teilzeitlich erwerbstätig sein möchten, erweise sich die gemischte Methode damit faktisch als diskriminierend (§ 97). Die gemischte Methode stehe denn auch seit längerer Zeit in der Kritik (§ 98). Auch der Bundesrat habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 anerkannt, dass sie zu tieferen Invaliditätsgraden führen könne und sich die Frage einer indirekten Diskriminierung stelle (§ 100). Die von der Regierung vorgebrachten Argumente vermöchten die aus der Anwendung der gemischten Methode resultierende Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen (§ 103 f.).
3.6 In ihrer "opinion dissidente" erklärte die unterliegende Gerichtsminderheit, die Rügen der Versicherten fielen nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Es fehle an einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Privat- und Familienleben. Die Vorbringen der Versicherten seien in erster Linie vermögensrechtlicher Natur und fielen somit unter die Eigentumsgarantie des ersten Zusatzprotokolls vom 20. März 1952 zur EMRK, welches die Schweiz allerdings nicht ratifiziert habe.
4.
4.1 Das Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 betrifft eine versicherte Person, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt allein aufgrund des Umstandes verliert, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wird. Denn diese als Revisionsgrund geltende Statusänderung (Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E. 3.1.1, in: SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG) hat zur Folge, dass der Invaliditätsgrad nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren) Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG (SR 830.1) ermittelt wird, sondern nach der (auf Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich anwendbaren) gemischten Methode im Sinne von Art. 28a Abs. 3 IVG, was im Falle der am Recht stehenden Versicherten zur revisionsweisen Aufhebung der Invalidenrente bzw. zur Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente führt (BGE 131 V 164 und BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f.; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 11 und 19 zu Art. 30-31 IVG).
Als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ist demnach zu betrachten, wenn die von der versicherten Person getroffenen, in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallenden Dispositionen - die Geburt von Kindern und die damit (hypothetisch) verbundene teilweise Aufgabe der Erwerbstätigkeit - die einzige Grundlage des Statuswechsels bilden und aus der Änderung der Invaliditätsbemessungsmethode (Anwendbarkeit der gemischten statt der Einkommensvergleichsmethode) die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente(bzw. die Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente) resultiert.
4.2 Zur Herstellung des konventionskonformen Zustandes ist in der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG alleine zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten. In diesem Fall ist die Aufhebung der Invalidenrente EMRK-widrig. Für die Gesuchstellerin bedeutet dies, dass sie über den 31. August 2004 hinaus unverändert Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat; Sachverhalt (vgl. lit. A.a) und geltende Rechtslage belassen keinen Spielraum.
4.3 Diese Erwägungen führen zur Gutheissung des Revisionsgesuches der Versicherten vom 8. September 2016 und zur Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008, mit welcher die damalige (mit dem Antrag auf Bestätigung des Einspracheentscheides eingereichte) Beschwerde der IV-Stelle gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 aufgehoben wurde, so dass es bei der Verneinung eines Rentenanspruchs der Versicherten für die Zeit ab 1. September 2004 blieb (mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2006 bestätigte Verfügungen vom 26. Mai 2006). Die damalige Beschwerde der IV-Stelle ist abzuweisen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 insoweit abzuändern, als die Rückweisung an die IV-Stelle aufgehoben und festgestellt wird, dass die Versicherte über den 31. August 2004 hinaus Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat. Das Bundesgericht geht damit nicht über das Begehren der Gesuchstellerin hinaus (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Abgesehen davon, dass ihr Hauptantrag im Revisionsgesuch - wie bereits ihr Antrag im Einspracheverfahren - auf Zusprechung mindestens einer IV-Viertelsrente lautet, beruht er auf einer rechtlichen Begründung, die von der geltenden Rechtslage abweicht und das Bundesgericht nicht bindet. Dazu kommt, dass es der Versicherten aus prozessualen Gründen nicht möglich war, den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 anzufechten. Ob und inwieweit die gemischte Bemessungsmethode als solche rechtlich neu zu ordnen ist, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beantworten. Weiterungen zu den diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchstellerin erübrigen sich daher.
4.4 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 unter der geltenden Rechtslage nichts daran ändert, dass die gemischte Methode in Fällen, welche ausserhalb der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation (vgl. IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016) liegen, weiterhin Anwendung finden kann. Zu denken ist beispielsweise an eine versicherte Person, deren Statusfestsetzung als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich nicht familiär bedingt ist (Urteile 9C_179/2016 vom 11. August 2016 E. 5 und 9C_650/2015 vom 11. August 2016 E. 5.5), oder an die erstmalige Rentenzusprache an eine während des ganzen massgebenden Beurteilungszeitraums als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu qualifizierende versicherte Person (in diesem Sinne auch Urteil 8C_633/2015 vom 12. Februar 2016 E. 4.3). (...)
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Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK; Art. 122 BGG; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 28a IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung. Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 betreffend das Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008: Die revisionsweise Aufhebung einer Invalidenrente ist EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente weiterhin auszurichten (E. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,524
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143 I 50
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143 I 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die 1977 geborene A., seit 6. Februar 2004 Mutter von Zwillingen, meldete sich im Oktober 2003 wegen lumbaler Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen prüfte die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung ging sie davon aus, dass A. (hypothetisch) ohne Gesundheitsschaden bis zur Geburt ihrer Kinder einer Erwerbstätigkeit zu einem Pensum von 100 % nachgegangen wäre und ab 1. Juni 2004 ein erwerbliches Pensum von 50 % innehätte und daneben im Haushalt beschäftigt wäre. Unter Zugrundelegung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ermittelte sie gestützt auf einen Einkommensvergleich für die Zeit vom 1. Juni 2003 (Ablauf der einjährigen Wartezeit) bis 31. August 2004 einen Invaliditätsgrad von 50 %. Für die Zeit danach brachte sie die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung, aus welcher sich ein Invaliditätsgrad von 22 % ergab (bei einer je hälftigen Gewichtung der erwerblichen Einschränkung von 0 % [Teilinvaliditätsgrad von 0 %] und der Einschränkung in der Haushalttätigkeit von 44 % [Teilinvaliditätsgrad von 22 %]). Mit Verfügungen vom 26. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten demgemäss vom 1. Juni 2003 bis 31. August 2004 eine halbe Invalidenrente nebst Zusatzrente für den Ehemann und Kinderrenten (ab 1. Februar 2004) zu. Sie verneinte einen Rentenanspruch für die Zeit ab 1. September 2004.
Auf Einsprache der A. anerkannte die IV-Stelle im erwerblichen Bereich eine Einschränkung von 10 % (gewichtet: 5 %), was unverändert zu einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von nun 27 statt 22 % führte. Dementsprechend lehnte sie die von der Versicherten erhobene Einsprache ab (Entscheid vom 14. Juli 2006).
A.b Die von A. gegen die Befristung des Rentenanspruches eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. November 2007 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück.
A.c Die IV-Stelle erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung ihres Einspracheentscheides. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 gut und hob den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 auf.
B.
B.a Am 3. Februar 2009 liess A. gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 2008 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) Beschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 6, 8 und 14 EMRK einreichen (Verfahren 7186/09). Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie werde durch die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung in zweifacher Hinsicht - sowohl gegenüber einer nicht- als auch gegenüber einer vollerwerbstätigen Person - benachteiligt: Als im Gesundheitsfall hypothetisch Nichterwerbstätige hätte sie aufgrund eines Invaliditätsgrades von 44 % Anspruch auf eine Viertelsrente und als hypothetisch Vollerwerbstätige stünde ihr bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. Die gemischte Methode führe im Ergebnis zu einer Benachteiligung teilerwerbstätiger Behinderter wegen ihrer Erwerbstätigkeit. Des Weitern werde sie aufgrund ihres Geschlechtes diskriminiert, da die Geburt ihrer Kinder den Anlass zur Anwendung der gemischten Methode gegeben habe.
B.b Mit Urteil vom 2. Februar 2016 trat der EGMR auf die Beschwerde ein, soweit sie sich nicht auf Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) stützte (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Er stellte mit vier zu drei Stimmen fest, dass die Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt worden ist (Dispositiv-Ziffer 3). Weiter lehnte er es mit dem gleichen Stimmenverhältnis ab, zusätzlich eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK oder eine eigenständige Verletzung des Art. 8 EMRK ("pris isolément") zu prüfen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Der Versicherten wurde eine Entschädigung von 5'000 Euro als Genugtuung und 24'000 Euro als Ersatz für ihre Kosten zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 6). Eine darüber hinausgehende Entschädigung an die Versicherte lehnte der Gerichtshof einstimmig ab (Dispositiv-Ziffer 7).
B.c Die Schweiz beantragte am 29. April 2016 die Verweisung an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 4. Juli 2016 ablehnte.
C. Mit Eingabe vom 8. September 2016 lässt A. beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - gestützt auf die vorgeschlagene angepasste gemischte Methode - rückwirkend ab 1. September 2004 mindestens eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Ausserdem stellt sie - in Bezug auf das vorliegende Revisionsverfahren - Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt, das Revisionsgesuch sei in dem Sinne gutzuheissen, als der Gesuchstellerin auch für die Zeit nach dem 1. September 2004 weiterhin eine halbe Rente auszurichten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Gutheissung des Revisionsgesuchs. Der Versicherten seien die gesetzlichen Rentenleistungen zuzusprechen. Eventualiter habe das Bundesgericht ein Gerichtsgutachten einzuholen und danach über den Rentenanspruch der Versicherten zu befinden.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c; vgl. BGE 136 I 158 E. 2.1 S. 163 f. mit Hinweisen). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR gemäss Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG).
1.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 2. Februar 2016 ist mit der am 4. Juli 2016 erfolgten Ablehnung des Antrages der Schweiz auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und Art. 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 8. September 2016 ist die 90-tägige Frist gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten. Es ist somit zu prüfen, ob die Revision nach den Voraussetzungen der lit. a-c von Art. 122 BGG, die kumulativ erfüllt sein müssen, zulässig ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist für eine Revision zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil eine Verletzung der EMRK oder der Protokolle dazu festgestellt hat.
In seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (Dispositiv-Ziffer 3) hat der EGMR eine Verletzung der Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) festgestellt. Das Urteil ist am 4. Juli 2016 endgültig geworden (Art. 42 und 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Die Voraussetzung des Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2 Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen.
Nach der Rechtsprechung (BGE 137 I 86 E. 3.2.2 S. 90 mit Hinweisen) besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage.
Gemäss Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils vom 2. Februar 2016 steht der Versicherten eine Genugtuung von 5'000 Euro und eine Parteientschädigung von 24'000 Euro zu. Den von ihr geforderten Ersatz des als materieller Schaden geltend gemachten "Rentenverlusts" in der Höhe von Fr. 88'135.- (etwa 85'818 Euro [Urteil § 116]) für die Zeit vom 1. September 2004 bis 31. März 2011 hat der EGMR nicht zugesprochen, weil die Versicherte selber angegeben hatte, dass ihr dieser materielle Schaden im Rahmen ihres gestützt auf Art. 122 BGG einzureichenden Gesuches um Revision des Urteils vom 28. Juli 2008 ersetzt werden könne (§ 120).
Hat der EGMR der Gesuchstellerin demnach keine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zuerkannt, steht die Voraussetzung des Art. 122 lit. b BGG einer Revision nicht entgegen.
2.3 Schliesslich setzt eine Revision wegen Verletzung der EMRK nach Art. 122 lit. c BGG voraus, dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen. Dies ist der Fall, wenn das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können und somit nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung fortbestehen (BGE 142 I 42 E. 2.3 S. 47 f.; BGE 137 I 86 E. 3.2.3 S. 91 und E. 7.3.1 S. 97).
Es steht fest, dass das Verfahren vor Bundesgericht, wenn die gemischte Methode nicht in der vom EGMR im Urteil vom 2. Februar 2016 beanstandeten Weise angewendet worden wäre, einen anderen Verlauf genommen hätte. Der in der Beschwerde an den EGMR als materieller Schaden geltend gemachte "Rentenverlust" bleibt als konkrete nachteilige Auswirkung der Konventionsverletzung bestehen, wenn und solange der Invaliditätsgrad der Gesuchstellerin nach dieser Methode ermittelt wird. Da die Revision in diesem Sinne notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen, ist auch die Voraussetzung des Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Das Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juli 2008 geführt hat, ist demnach wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die EMRK-Verletzung geschehen wäre (Art. 128 Abs. 1 BGG; BGE 136 I 158 E. 3 S. 164).
3. Im Urteil vom 2. Februar 2016 wird die (von der Mehrheit bejahte) Konventionsverletzung (Art. 14 [Diskriminierungsverbot] in Verbindung mit Art. 8 EMRK [Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens]) wie folgt begründet (zur abweichenden Minderheitsauffassung: E. 3.6 nachfolgend):
3.1 Vorab rief der EGMR in Erinnerung, dass es sich bei Art. 14 EMRK nicht um ein selbständiges Diskriminierungsverbot handle und die Konventionsstaaten nur verpflichtet seien, die in der EMRK garantierten Rechte diskriminierungsfrei zu gewähren. Die Anwendung des Art. 14 EMRK setze indessen nicht voraus, dass ein EMRK-Recht substanziell verletzt sei; es genüge vielmehr, wenn der zu beurteilende Fall in den Schutzbereich eines EMRK-Rechts falle (§ 58). Andererseits lasse sich aus der EMRK kein Anspruch auf eine (bestimmte) Sozialleistung ableiten (§ 59). Der Begriff "Familienleben" im Sinne von Art. 8 EMRK umfasse aber nicht nur soziale, moralische oder kulturelle, sondern auch wirtschaftliche Aspekte (§ 60). Massnahmen, die einen Einfluss auf die innerfamiliäre Organisation hätten - indem sie einem Elternteil erlaubten, zu Hause zu bleiben und sich um die Kinder zu kümmern - fielen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK (§ 61). In der zu beurteilenden Streitigkeit sei auch das in Art. 8 EMRK ebenfalls aufgeführte, im Sinne einer weiten Begriffsumschreibung zu verstehende "Privatleben" betroffen; die Anwendung der gemischten Methode könne Fragen der Lebensgestaltung hinsichtlich Erwerbs- und Familienleben beeinflussen (§ 63 f.). Da die gemischte Methode in der überwiegenden Mehrheit auf Frauen angewendet werde, die nach der Geburt eines oder mehrerer Kinder ihren Beschäftigungsgrad reduzieren wollten, könne die Versicherte zu Recht behaupten, Opfer einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 14 EMRK geworden zu sein (§ 66). Bei dieser Sachlage erübrige es sich, eine Ungleichbehandlung auch aufgrund der Behinderung zu prüfen (§ 67). Die Bestimmung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK sei vorliegend anwendbar (§ 68).
3.2 Nach der Rechtsprechung liege eine indirekte Diskriminierung vor, wenn die nachteiligen Auswirkungen einer staatlichen Massnahme überproportional eine vor Diskriminierung geschützte Gruppe treffe (§ 80 am Ende). Die Mitgliedstaaten hätten zwar einen gewissen Ermessensspielraum zu bestimmen, ob und inwiefern sich unterschiedliche Behandlungen rechtfertigten (§ 81). Allerdings sei die Geschlechtergleichheit in den Mitgliedstaaten des Europarates ein wichtiges Ziel und eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts nur in sehr engen Grenzen zulässig. Namentlich genüge eine Bezugnahme auf Traditionen oder allgemeine gesellschaftliche Vorstellungen hierfür nicht (§ 82). Bewiesen werden könne eine indirekte Diskriminierung auch unter Berufung auf offizielle Statistiken (§ 86).
3.3 Gemäss der von der schweizerischen Regierung zur Verfügung gestellten Statistik sei die gemischte Methode im Jahr 2009 in etwa 7,5 % aller IV-Rentenentscheide (in 4168 Fällen im Jahr 2009) angewendet worden. Davon hätten 97 % (4045) Frauen und nur 3 % (123) Männer betroffen (§ 88). In seinen Urteilen vom 28. Juli 2008 (9C_49/2008) und vom 8. Juli 2011 (BGE 137 V 334) habe im Übrigen auch das Bundesgericht anerkannt, dass die gemischte Methode hauptsächlich auf Frauen, welche nach der Geburt eines Kindes ihr erwerbliches Pensum reduzierten, Anwendung finde. Dies bestreite auch die schweizerische Regierung nicht. Im Übrigen habe auch der Bundesrat in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 (in Erfüllung des Postulates Jans [12.3960 "Schlechterstellung von Teilerwerbstätigen bei der Invalidenversicherung"] vom 28. September 2012) angegeben, dass die gemischte Methode zu 98 % auf Frauen angewendet werde (bei den im Jahr 2013 berechneten Renten [§ 89]).
3.4 Die schweizerische Regierung bemühe sich, die aus der streitigen Regelung resultierende Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, dies unter Berufung auf Sinn und Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin bestehe, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (§ 92). Der Gerichtshof anerkannte, dass der vom Gesetz über die Invalidenversicherung verfolgte Zweck Ungleichbehandlungen grundsätzlich rechtfertigen könne (§ 93).
3.5 Dieser Zweck sei nun aber vor dem Hintergrund der Gleichstellung von Frau und Mann zu beurteilen. Unter diesem Blickwinkel könne eine Ungleichbehandlung nur bei sehr gewichtigen Überlegungen als konventionskonform betrachtet werden; insofern bestehe vorliegend ein sehr eingeschränkter Ermessensspielraum ("La Cour en conclut que la marge d'appréciation des autorités était fortement réduite en l'espèce."; § 96). Es sei zwar in erster Linie Sache der nationalen Behörden, insbesondere der gerichtlichen Instanzen, das interne Recht auszulegen und anzuwenden. Im zu beurteilenden Fall sei es aber wahrscheinlich, dass die Versicherte, wäre sie (hypothetisch) vollerwerbstätig gewesen oder hätte sie sich ausschliesslich um den häuslichen Aufgabenbereich gekümmert, eine Teilrente erhalten hätte. Im Übrigen sei ihr anfänglich, nachdem sie vollerwerbstätig gewesen war, eine solche zugesprochen worden, dies bis zum Zeitpunkt der Geburt ihrer Kinder. Daraus ergebe sich klar, dass ein Rentenanspruch verneint worden sei, weil die Versicherte angegeben hatte, sie hätte ihre Erwerbstätigkeit einschränken wollen, um sich um den Haushalt und die Kinder zu kümmern. Für die Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt ihrer Kinder teilzeitlich erwerbstätig sein möchten, erweise sich die gemischte Methode damit faktisch als diskriminierend (§ 97). Die gemischte Methode stehe denn auch seit längerer Zeit in der Kritik (§ 98). Auch der Bundesrat habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 anerkannt, dass sie zu tieferen Invaliditätsgraden führen könne und sich die Frage einer indirekten Diskriminierung stelle (§ 100). Die von der Regierung vorgebrachten Argumente vermöchten die aus der Anwendung der gemischten Methode resultierende Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen (§ 103 f.).
3.6 In ihrer "opinion dissidente" erklärte die unterliegende Gerichtsminderheit, die Rügen der Versicherten fielen nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Es fehle an einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Privat- und Familienleben. Die Vorbringen der Versicherten seien in erster Linie vermögensrechtlicher Natur und fielen somit unter die Eigentumsgarantie des ersten Zusatzprotokolls vom 20. März 1952 zur EMRK, welches die Schweiz allerdings nicht ratifiziert habe.
4.
4.1 Das Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 betrifft eine versicherte Person, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt allein aufgrund des Umstandes verliert, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wird. Denn diese als Revisionsgrund geltende Statusänderung (Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E. 3.1.1, in: SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG) hat zur Folge, dass der Invaliditätsgrad nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren) Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG (SR 830.1) ermittelt wird, sondern nach der (auf Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich anwendbaren) gemischten Methode im Sinne von Art. 28a Abs. 3 IVG, was im Falle der am Recht stehenden Versicherten zur revisionsweisen Aufhebung der Invalidenrente bzw. zur Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente führt (BGE 131 V 164 und BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f.; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 11 und 19 zu Art. 30-31 IVG).
Als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ist demnach zu betrachten, wenn die von der versicherten Person getroffenen, in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallenden Dispositionen - die Geburt von Kindern und die damit (hypothetisch) verbundene teilweise Aufgabe der Erwerbstätigkeit - die einzige Grundlage des Statuswechsels bilden und aus der Änderung der Invaliditätsbemessungsmethode (Anwendbarkeit der gemischten statt der Einkommensvergleichsmethode) die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente(bzw. die Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente) resultiert.
4.2 Zur Herstellung des konventionskonformen Zustandes ist in der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG alleine zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten. In diesem Fall ist die Aufhebung der Invalidenrente EMRK-widrig. Für die Gesuchstellerin bedeutet dies, dass sie über den 31. August 2004 hinaus unverändert Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat; Sachverhalt (vgl. lit. A.a) und geltende Rechtslage belassen keinen Spielraum.
4.3 Diese Erwägungen führen zur Gutheissung des Revisionsgesuches der Versicherten vom 8. September 2016 und zur Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008, mit welcher die damalige (mit dem Antrag auf Bestätigung des Einspracheentscheides eingereichte) Beschwerde der IV-Stelle gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 aufgehoben wurde, so dass es bei der Verneinung eines Rentenanspruchs der Versicherten für die Zeit ab 1. September 2004 blieb (mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2006 bestätigte Verfügungen vom 26. Mai 2006). Die damalige Beschwerde der IV-Stelle ist abzuweisen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 insoweit abzuändern, als die Rückweisung an die IV-Stelle aufgehoben und festgestellt wird, dass die Versicherte über den 31. August 2004 hinaus Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat. Das Bundesgericht geht damit nicht über das Begehren der Gesuchstellerin hinaus (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Abgesehen davon, dass ihr Hauptantrag im Revisionsgesuch - wie bereits ihr Antrag im Einspracheverfahren - auf Zusprechung mindestens einer IV-Viertelsrente lautet, beruht er auf einer rechtlichen Begründung, die von der geltenden Rechtslage abweicht und das Bundesgericht nicht bindet. Dazu kommt, dass es der Versicherten aus prozessualen Gründen nicht möglich war, den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 anzufechten. Ob und inwieweit die gemischte Bemessungsmethode als solche rechtlich neu zu ordnen ist, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beantworten. Weiterungen zu den diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchstellerin erübrigen sich daher.
4.4 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 unter der geltenden Rechtslage nichts daran ändert, dass die gemischte Methode in Fällen, welche ausserhalb der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation (vgl. IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016) liegen, weiterhin Anwendung finden kann. Zu denken ist beispielsweise an eine versicherte Person, deren Statusfestsetzung als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich nicht familiär bedingt ist (Urteile 9C_179/2016 vom 11. August 2016 E. 5 und 9C_650/2015 vom 11. August 2016 E. 5.5), oder an die erstmalige Rentenzusprache an eine während des ganzen massgebenden Beurteilungszeitraums als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu qualifizierende versicherte Person (in diesem Sinne auch Urteil 8C_633/2015 vom 12. Februar 2016 E. 4.3). (...)
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de
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Art. 14 en corrélation avec l'art. 8 CEDH; art. 122 LTF; art. 17 al. 1 LPGA; art. 28a LAI; méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Exécution de l'arrêt de la CourEDH du 2 février 2016 concernant l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_49/2008 du 28 juillet 2008: la suppression d'une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision est contraire à la CEDH lorsque seuls des motifs d'ordre familial (la naissance d'enfants et la réduction de l'activité professionnelle qui en découle) conduisent à un changement de statut de "personne exerçant une activité lucrative à plein temps" à "personne exerçant une activité lucrative à temps partiel" (en consacrant son temps libre à l'accomplissement de travaux habituels). Le versement de la rente en cours à l'assurée doit être poursuivi (consid. 4).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,525
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143 I 50
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143 I 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.
A.a Die 1977 geborene A., seit 6. Februar 2004 Mutter von Zwillingen, meldete sich im Oktober 2003 wegen lumbaler Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen prüfte die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung ging sie davon aus, dass A. (hypothetisch) ohne Gesundheitsschaden bis zur Geburt ihrer Kinder einer Erwerbstätigkeit zu einem Pensum von 100 % nachgegangen wäre und ab 1. Juni 2004 ein erwerbliches Pensum von 50 % innehätte und daneben im Haushalt beschäftigt wäre. Unter Zugrundelegung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ermittelte sie gestützt auf einen Einkommensvergleich für die Zeit vom 1. Juni 2003 (Ablauf der einjährigen Wartezeit) bis 31. August 2004 einen Invaliditätsgrad von 50 %. Für die Zeit danach brachte sie die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung, aus welcher sich ein Invaliditätsgrad von 22 % ergab (bei einer je hälftigen Gewichtung der erwerblichen Einschränkung von 0 % [Teilinvaliditätsgrad von 0 %] und der Einschränkung in der Haushalttätigkeit von 44 % [Teilinvaliditätsgrad von 22 %]). Mit Verfügungen vom 26. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten demgemäss vom 1. Juni 2003 bis 31. August 2004 eine halbe Invalidenrente nebst Zusatzrente für den Ehemann und Kinderrenten (ab 1. Februar 2004) zu. Sie verneinte einen Rentenanspruch für die Zeit ab 1. September 2004.
Auf Einsprache der A. anerkannte die IV-Stelle im erwerblichen Bereich eine Einschränkung von 10 % (gewichtet: 5 %), was unverändert zu einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von nun 27 statt 22 % führte. Dementsprechend lehnte sie die von der Versicherten erhobene Einsprache ab (Entscheid vom 14. Juli 2006).
A.b Die von A. gegen die Befristung des Rentenanspruches eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. November 2007 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück.
A.c Die IV-Stelle erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung ihres Einspracheentscheides. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 gut und hob den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 auf.
B.
B.a Am 3. Februar 2009 liess A. gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 2008 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) Beschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 6, 8 und 14 EMRK einreichen (Verfahren 7186/09). Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie werde durch die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung in zweifacher Hinsicht - sowohl gegenüber einer nicht- als auch gegenüber einer vollerwerbstätigen Person - benachteiligt: Als im Gesundheitsfall hypothetisch Nichterwerbstätige hätte sie aufgrund eines Invaliditätsgrades von 44 % Anspruch auf eine Viertelsrente und als hypothetisch Vollerwerbstätige stünde ihr bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. Die gemischte Methode führe im Ergebnis zu einer Benachteiligung teilerwerbstätiger Behinderter wegen ihrer Erwerbstätigkeit. Des Weitern werde sie aufgrund ihres Geschlechtes diskriminiert, da die Geburt ihrer Kinder den Anlass zur Anwendung der gemischten Methode gegeben habe.
B.b Mit Urteil vom 2. Februar 2016 trat der EGMR auf die Beschwerde ein, soweit sie sich nicht auf Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) stützte (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Er stellte mit vier zu drei Stimmen fest, dass die Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt worden ist (Dispositiv-Ziffer 3). Weiter lehnte er es mit dem gleichen Stimmenverhältnis ab, zusätzlich eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK oder eine eigenständige Verletzung des Art. 8 EMRK ("pris isolément") zu prüfen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Der Versicherten wurde eine Entschädigung von 5'000 Euro als Genugtuung und 24'000 Euro als Ersatz für ihre Kosten zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 6). Eine darüber hinausgehende Entschädigung an die Versicherte lehnte der Gerichtshof einstimmig ab (Dispositiv-Ziffer 7).
B.c Die Schweiz beantragte am 29. April 2016 die Verweisung an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 4. Juli 2016 ablehnte.
C. Mit Eingabe vom 8. September 2016 lässt A. beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr - gestützt auf die vorgeschlagene angepasste gemischte Methode - rückwirkend ab 1. September 2004 mindestens eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Ausserdem stellt sie - in Bezug auf das vorliegende Revisionsverfahren - Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt, das Revisionsgesuch sei in dem Sinne gutzuheissen, als der Gesuchstellerin auch für die Zeit nach dem 1. September 2004 weiterhin eine halbe Rente auszurichten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Gutheissung des Revisionsgesuchs. Der Versicherten seien die gesetzlichen Rentenleistungen zuzusprechen. Eventualiter habe das Bundesgericht ein Gerichtsgutachten einzuholen und danach über den Rentenanspruch der Versicherten zu befinden.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c; vgl. BGE 136 I 158 E. 2.1 S. 163 f. mit Hinweisen). Das Gesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR gemäss Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Findet das Bundesgericht, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu (Art. 128 Abs. 1 BGG).
1.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 2. Februar 2016 ist mit der am 4. Juli 2016 erfolgten Ablehnung des Antrages der Schweiz auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und Art. 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 8. September 2016 ist die 90-tägige Frist gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten. Es ist somit zu prüfen, ob die Revision nach den Voraussetzungen der lit. a-c von Art. 122 BGG, die kumulativ erfüllt sein müssen, zulässig ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist für eine Revision zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil eine Verletzung der EMRK oder der Protokolle dazu festgestellt hat.
In seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (Dispositiv-Ziffer 3) hat der EGMR eine Verletzung der Bestimmung des Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) festgestellt. Das Urteil ist am 4. Juli 2016 endgültig geworden (Art. 42 und 44 Abs. 2 lit. c EMRK). Die Voraussetzung des Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2 Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen.
Nach der Rechtsprechung (BGE 137 I 86 E. 3.2.2 S. 90 mit Hinweisen) besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage.
Gemäss Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils vom 2. Februar 2016 steht der Versicherten eine Genugtuung von 5'000 Euro und eine Parteientschädigung von 24'000 Euro zu. Den von ihr geforderten Ersatz des als materieller Schaden geltend gemachten "Rentenverlusts" in der Höhe von Fr. 88'135.- (etwa 85'818 Euro [Urteil § 116]) für die Zeit vom 1. September 2004 bis 31. März 2011 hat der EGMR nicht zugesprochen, weil die Versicherte selber angegeben hatte, dass ihr dieser materielle Schaden im Rahmen ihres gestützt auf Art. 122 BGG einzureichenden Gesuches um Revision des Urteils vom 28. Juli 2008 ersetzt werden könne (§ 120).
Hat der EGMR der Gesuchstellerin demnach keine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zuerkannt, steht die Voraussetzung des Art. 122 lit. b BGG einer Revision nicht entgegen.
2.3 Schliesslich setzt eine Revision wegen Verletzung der EMRK nach Art. 122 lit. c BGG voraus, dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen. Dies ist der Fall, wenn das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können und somit nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung fortbestehen (BGE 142 I 42 E. 2.3 S. 47 f.; BGE 137 I 86 E. 3.2.3 S. 91 und E. 7.3.1 S. 97).
Es steht fest, dass das Verfahren vor Bundesgericht, wenn die gemischte Methode nicht in der vom EGMR im Urteil vom 2. Februar 2016 beanstandeten Weise angewendet worden wäre, einen anderen Verlauf genommen hätte. Der in der Beschwerde an den EGMR als materieller Schaden geltend gemachte "Rentenverlust" bleibt als konkrete nachteilige Auswirkung der Konventionsverletzung bestehen, wenn und solange der Invaliditätsgrad der Gesuchstellerin nach dieser Methode ermittelt wird. Da die Revision in diesem Sinne notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen, ist auch die Voraussetzung des Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Das Verfahren, das zum Urteil vom 28. Juli 2008 geführt hat, ist demnach wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die EMRK-Verletzung geschehen wäre (Art. 128 Abs. 1 BGG; BGE 136 I 158 E. 3 S. 164).
3. Im Urteil vom 2. Februar 2016 wird die (von der Mehrheit bejahte) Konventionsverletzung (Art. 14 [Diskriminierungsverbot] in Verbindung mit Art. 8 EMRK [Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens]) wie folgt begründet (zur abweichenden Minderheitsauffassung: E. 3.6 nachfolgend):
3.1 Vorab rief der EGMR in Erinnerung, dass es sich bei Art. 14 EMRK nicht um ein selbständiges Diskriminierungsverbot handle und die Konventionsstaaten nur verpflichtet seien, die in der EMRK garantierten Rechte diskriminierungsfrei zu gewähren. Die Anwendung des Art. 14 EMRK setze indessen nicht voraus, dass ein EMRK-Recht substanziell verletzt sei; es genüge vielmehr, wenn der zu beurteilende Fall in den Schutzbereich eines EMRK-Rechts falle (§ 58). Andererseits lasse sich aus der EMRK kein Anspruch auf eine (bestimmte) Sozialleistung ableiten (§ 59). Der Begriff "Familienleben" im Sinne von Art. 8 EMRK umfasse aber nicht nur soziale, moralische oder kulturelle, sondern auch wirtschaftliche Aspekte (§ 60). Massnahmen, die einen Einfluss auf die innerfamiliäre Organisation hätten - indem sie einem Elternteil erlaubten, zu Hause zu bleiben und sich um die Kinder zu kümmern - fielen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK (§ 61). In der zu beurteilenden Streitigkeit sei auch das in Art. 8 EMRK ebenfalls aufgeführte, im Sinne einer weiten Begriffsumschreibung zu verstehende "Privatleben" betroffen; die Anwendung der gemischten Methode könne Fragen der Lebensgestaltung hinsichtlich Erwerbs- und Familienleben beeinflussen (§ 63 f.). Da die gemischte Methode in der überwiegenden Mehrheit auf Frauen angewendet werde, die nach der Geburt eines oder mehrerer Kinder ihren Beschäftigungsgrad reduzieren wollten, könne die Versicherte zu Recht behaupten, Opfer einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 14 EMRK geworden zu sein (§ 66). Bei dieser Sachlage erübrige es sich, eine Ungleichbehandlung auch aufgrund der Behinderung zu prüfen (§ 67). Die Bestimmung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK sei vorliegend anwendbar (§ 68).
3.2 Nach der Rechtsprechung liege eine indirekte Diskriminierung vor, wenn die nachteiligen Auswirkungen einer staatlichen Massnahme überproportional eine vor Diskriminierung geschützte Gruppe treffe (§ 80 am Ende). Die Mitgliedstaaten hätten zwar einen gewissen Ermessensspielraum zu bestimmen, ob und inwiefern sich unterschiedliche Behandlungen rechtfertigten (§ 81). Allerdings sei die Geschlechtergleichheit in den Mitgliedstaaten des Europarates ein wichtiges Ziel und eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts nur in sehr engen Grenzen zulässig. Namentlich genüge eine Bezugnahme auf Traditionen oder allgemeine gesellschaftliche Vorstellungen hierfür nicht (§ 82). Bewiesen werden könne eine indirekte Diskriminierung auch unter Berufung auf offizielle Statistiken (§ 86).
3.3 Gemäss der von der schweizerischen Regierung zur Verfügung gestellten Statistik sei die gemischte Methode im Jahr 2009 in etwa 7,5 % aller IV-Rentenentscheide (in 4168 Fällen im Jahr 2009) angewendet worden. Davon hätten 97 % (4045) Frauen und nur 3 % (123) Männer betroffen (§ 88). In seinen Urteilen vom 28. Juli 2008 (9C_49/2008) und vom 8. Juli 2011 (BGE 137 V 334) habe im Übrigen auch das Bundesgericht anerkannt, dass die gemischte Methode hauptsächlich auf Frauen, welche nach der Geburt eines Kindes ihr erwerbliches Pensum reduzierten, Anwendung finde. Dies bestreite auch die schweizerische Regierung nicht. Im Übrigen habe auch der Bundesrat in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 (in Erfüllung des Postulates Jans [12.3960 "Schlechterstellung von Teilerwerbstätigen bei der Invalidenversicherung"] vom 28. September 2012) angegeben, dass die gemischte Methode zu 98 % auf Frauen angewendet werde (bei den im Jahr 2013 berechneten Renten [§ 89]).
3.4 Die schweizerische Regierung bemühe sich, die aus der streitigen Regelung resultierende Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, dies unter Berufung auf Sinn und Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin bestehe, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (§ 92). Der Gerichtshof anerkannte, dass der vom Gesetz über die Invalidenversicherung verfolgte Zweck Ungleichbehandlungen grundsätzlich rechtfertigen könne (§ 93).
3.5 Dieser Zweck sei nun aber vor dem Hintergrund der Gleichstellung von Frau und Mann zu beurteilen. Unter diesem Blickwinkel könne eine Ungleichbehandlung nur bei sehr gewichtigen Überlegungen als konventionskonform betrachtet werden; insofern bestehe vorliegend ein sehr eingeschränkter Ermessensspielraum ("La Cour en conclut que la marge d'appréciation des autorités était fortement réduite en l'espèce."; § 96). Es sei zwar in erster Linie Sache der nationalen Behörden, insbesondere der gerichtlichen Instanzen, das interne Recht auszulegen und anzuwenden. Im zu beurteilenden Fall sei es aber wahrscheinlich, dass die Versicherte, wäre sie (hypothetisch) vollerwerbstätig gewesen oder hätte sie sich ausschliesslich um den häuslichen Aufgabenbereich gekümmert, eine Teilrente erhalten hätte. Im Übrigen sei ihr anfänglich, nachdem sie vollerwerbstätig gewesen war, eine solche zugesprochen worden, dies bis zum Zeitpunkt der Geburt ihrer Kinder. Daraus ergebe sich klar, dass ein Rentenanspruch verneint worden sei, weil die Versicherte angegeben hatte, sie hätte ihre Erwerbstätigkeit einschränken wollen, um sich um den Haushalt und die Kinder zu kümmern. Für die Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt ihrer Kinder teilzeitlich erwerbstätig sein möchten, erweise sich die gemischte Methode damit faktisch als diskriminierend (§ 97). Die gemischte Methode stehe denn auch seit längerer Zeit in der Kritik (§ 98). Auch der Bundesrat habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 anerkannt, dass sie zu tieferen Invaliditätsgraden führen könne und sich die Frage einer indirekten Diskriminierung stelle (§ 100). Die von der Regierung vorgebrachten Argumente vermöchten die aus der Anwendung der gemischten Methode resultierende Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen (§ 103 f.).
3.6 In ihrer "opinion dissidente" erklärte die unterliegende Gerichtsminderheit, die Rügen der Versicherten fielen nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Es fehle an einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Privat- und Familienleben. Die Vorbringen der Versicherten seien in erster Linie vermögensrechtlicher Natur und fielen somit unter die Eigentumsgarantie des ersten Zusatzprotokolls vom 20. März 1952 zur EMRK, welches die Schweiz allerdings nicht ratifiziert habe.
4.
4.1 Das Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 betrifft eine versicherte Person, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt allein aufgrund des Umstandes verliert, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wird. Denn diese als Revisionsgrund geltende Statusänderung (Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E. 3.1.1, in: SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG) hat zur Folge, dass der Invaliditätsgrad nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren) Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG (SR 830.1) ermittelt wird, sondern nach der (auf Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich anwendbaren) gemischten Methode im Sinne von Art. 28a Abs. 3 IVG, was im Falle der am Recht stehenden Versicherten zur revisionsweisen Aufhebung der Invalidenrente bzw. zur Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente führt (BGE 131 V 164 und BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f.; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 11 und 19 zu Art. 30-31 IVG).
Als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ist demnach zu betrachten, wenn die von der versicherten Person getroffenen, in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallenden Dispositionen - die Geburt von Kindern und die damit (hypothetisch) verbundene teilweise Aufgabe der Erwerbstätigkeit - die einzige Grundlage des Statuswechsels bilden und aus der Änderung der Invaliditätsbemessungsmethode (Anwendbarkeit der gemischten statt der Einkommensvergleichsmethode) die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente(bzw. die Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente) resultiert.
4.2 Zur Herstellung des konventionskonformen Zustandes ist in der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG alleine zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten. In diesem Fall ist die Aufhebung der Invalidenrente EMRK-widrig. Für die Gesuchstellerin bedeutet dies, dass sie über den 31. August 2004 hinaus unverändert Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat; Sachverhalt (vgl. lit. A.a) und geltende Rechtslage belassen keinen Spielraum.
4.3 Diese Erwägungen führen zur Gutheissung des Revisionsgesuches der Versicherten vom 8. September 2016 und zur Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008, mit welcher die damalige (mit dem Antrag auf Bestätigung des Einspracheentscheides eingereichte) Beschwerde der IV-Stelle gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 aufgehoben wurde, so dass es bei der Verneinung eines Rentenanspruchs der Versicherten für die Zeit ab 1. September 2004 blieb (mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2006 bestätigte Verfügungen vom 26. Mai 2006). Die damalige Beschwerde der IV-Stelle ist abzuweisen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. November 2007 insoweit abzuändern, als die Rückweisung an die IV-Stelle aufgehoben und festgestellt wird, dass die Versicherte über den 31. August 2004 hinaus Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat. Das Bundesgericht geht damit nicht über das Begehren der Gesuchstellerin hinaus (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG). Abgesehen davon, dass ihr Hauptantrag im Revisionsgesuch - wie bereits ihr Antrag im Einspracheverfahren - auf Zusprechung mindestens einer IV-Viertelsrente lautet, beruht er auf einer rechtlichen Begründung, die von der geltenden Rechtslage abweicht und das Bundesgericht nicht bindet. Dazu kommt, dass es der Versicherten aus prozessualen Gründen nicht möglich war, den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 anzufechten. Ob und inwieweit die gemischte Bemessungsmethode als solche rechtlich neu zu ordnen ist, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beantworten. Weiterungen zu den diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchstellerin erübrigen sich daher.
4.4 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 unter der geltenden Rechtslage nichts daran ändert, dass die gemischte Methode in Fällen, welche ausserhalb der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation (vgl. IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016) liegen, weiterhin Anwendung finden kann. Zu denken ist beispielsweise an eine versicherte Person, deren Statusfestsetzung als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich nicht familiär bedingt ist (Urteile 9C_179/2016 vom 11. August 2016 E. 5 und 9C_650/2015 vom 11. August 2016 E. 5.5), oder an die erstmalige Rentenzusprache an eine während des ganzen massgebenden Beurteilungszeitraums als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu qualifizierende versicherte Person (in diesem Sinne auch Urteil 8C_633/2015 vom 12. Februar 2016 E. 4.3). (...)
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Art. 14 in relazione all'art. 8 CEDU; art. 122 LTF; art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 28a LAI; metodo misto di valutazione dell'invalidità. Esecuzione della sentenza della CorteEDU del 2 febbraio 2016 concernente la sentenza del Tribunale federale 9C_49/2008 del 28 luglio 2008: la soppressione di una rendita d'invalidità nell'ambito di una revisione è contraria alla CEDU quando solo motivi di natura familiare (la nascita di figli e la conseguente riduzione dell'attività professionale che ne deriva) determinano un cambiamento di qualifica da "persona che esercita un'attività lucrativa a tempo pieno" a "persona che esercita un'attività lucrativa a tempo parziale" (consacrando il tempo libero allo svolgimento delle mansioni abituali). All'assicurata deve continuare a essere versata la rendita corrente (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 I 60
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143 I 60
Sachverhalt ab Seite 61
A. Die 1975 geborene A. meldete sich im Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf die Folgen eines am 26. Juli 2002 erlittenen Unfalls. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihr aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 100 % für die Zeit von Juni bis September 2003 eine ganze Rente zu (Verfügung vom 12. März 2004). Auf die von der Versicherten gegen die Befristung erhobene Einsprache hin bejahte die Verwaltung in einer weiteren Verfügung vom 10. Februar 2005 auch für die Zeit ab Oktober 2003 den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
Mit Wirkung ab 1. September 2008 setzte die IV-Stelle die bisherige ganze Rente aufgrund eines neu ermittelten Invaliditätsgrades von 59 % revisionsweise auf eine halbe herab (Verfügung vom 24. Juli 2008).
Am 28. Juli 2009 teilte die IV-Stelle A. mit, ihr Rentenanspruch sei unverändert.
Im September 2014 leitete die Verwaltung ein weiteres Revisionsverfahren ein. Nachdem A. am 16. November 2014 eine Tochter geboren hatte, klärte die IV-Stelle die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Versicherten in Beruf und Haushalt ab. Vorbescheidsweise stellte die Verwaltung A. am 20. April 2015 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 5,4 % (Einschränkung von 0 % im zu 40 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 0 %]; Einschränkung von 9 % im zu 60 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 5,4 %]) die Einstellung der Rente in Aussicht. Am 17. Juni 2015 lehnte sie den von der Versicherten erhobenen Einwand ab und verfügte die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung vom 17. Juni 2015 sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige Invalidenrenteunverändert weiter auszurichten. Das angerufene Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 43,7 % (Einschränkung von 52,4 % im zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 41,9 %]; Einschränkung von 9 % im zu 20 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 1,8 %]). Dementsprechend hiess es die Beschwerde teilweise gut und änderte die angefochtene Verfügung dahingehend ab, dass es die bisherige halbe Rente auf eine Viertelsrente herabsetzte (Entscheid vom 7. Juli 2016).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige halbe Invalidenrente unverändert weiter auszurichten. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist die revisionsweise Herabsetzung der bisher ausgerichteten halben Invalidenrente auf eine Viertelsrente.
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin (0 % in der angestammten Tätigkeit als Detailhandelsangestellte; 50 % in einer angepassten Tätigkeit) im massgebenden Vergleichszeitraum (zwischen dem 24. Juli 2008 und dem 17. Juni 2015; vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) nicht wesentlich verändert. Die von der Vorinstanz angeordnete Rentenherabsetzung ergibt sich allein daraus, dass die Versicherte für die Invaliditätsbemessung seit der Geburt ihrer Tochter nicht mehr als vollerwerbstätig, sondern als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu betrachten ist. Denn dieser als Revisionsgrund geltende Statuswechsel hat grundsätzlich zur Folge, dass ihre Invalidität nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren und von der IV-Stelle demzufolge vor der Geburt des ersten Kindes der Beschwerdeführerin angewendeten) Einkommensvergleichs (wie er insbesondere der Verfügung vom 24. Juli 2008 zugrunde lag), sondern nach der gemischten Methode zu ermitteln ist. Daraus ergibt sich nach dem angefochtenen Entscheid ein Invaliditätsgrad von 43,7 % (Teilinvaliditätsgrade von 41,9 % aus dem zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich und von 1,8 % aus dem zu 20 % gewichteten Haushaltbereich), welcher Anspruch auf die von der Vorinstanz zugesprochene Viertelsrente verleiht.
3.3 Zu prüfen ist, ob sich die revisionsweise Rentenherabsetzung vereinbaren lässt mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist und auf welches sich auch die Beschwerdeführerin beruft.
3.3.1 Dem EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung (vgl. auch nicht publ. E. 2.2 in fine hiervor) - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte.
3.3.2 In zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen BGE 143 I 50 (E. 4.1 und 4.2 S. 58) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten ist. Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Rente der Invalidenversicherung hatte.
3.3.3 Wie im Sachverhalt, der dem Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 zugrunde lag, sprechen auch im Falle der Beschwerdeführerin allein familiäre Gründe (die Geburt eines Kindes und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für den erwähnten Statuswechsel und führt auch bei ihr die neu anstelle des Einkommensvergleichs angewendete gemischte Methode zu einem tieferen Invaliditätsgrad. Die beiden Fälle unterscheiden sich lediglich insofern, als es im bereits entschiedenen um eine revisionsweise Rentenaufhebung ging (neu ermittelter Invaliditätsgrad von weniger als 40 %) und hier - weil der neu ermittelte Invaliditätsgrad (43,7 % gemäss angefochtenem Entscheid) über der anspruchserheblichen Schwelle von 40 % (Art. 28 Abs. 2 IVG) liegt - eine revisionsweise Rentenherabsetzung in Frage steht. Dabei handelt es sich um einen rein quantitativen Unterschied. Das in BGE 143 I 50 zur revisionsweisen Rentenaufhebung bei allein familiär bedingtem Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" Gesagte verliert deswegen nicht seine Gültigkeit (vgl. in diesem Sinne wohl auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016).
3.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht nur die revisionsweise Aufhebung, sondern auch die revisionsweise Herabsetzung einer Invalidenrente EMRK-widrig ist, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" sprechen. Der versicherten Person ist diesfalls die laufende Rente weiter auszurichten.
3.4 Bei dieser Sachlage ist die vorinstanzlich angeordnete Rentenherabsetzung (Anspruch auf eine Viertelsrente) als EMRK-widrig aufzuheben. Die Versicherte hat weiterhin Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Invalidenrente. (...)
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Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 28a IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung. Wie die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente (dazu BGE 143 I 50 bzw. EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 [7186/09]) ist auch die revisionsweise Rentenherabsetzung EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente weiterhin auszurichten (E. 3.3.4).
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Sachverhalt ab Seite 61
A. Die 1975 geborene A. meldete sich im Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf die Folgen eines am 26. Juli 2002 erlittenen Unfalls. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihr aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 100 % für die Zeit von Juni bis September 2003 eine ganze Rente zu (Verfügung vom 12. März 2004). Auf die von der Versicherten gegen die Befristung erhobene Einsprache hin bejahte die Verwaltung in einer weiteren Verfügung vom 10. Februar 2005 auch für die Zeit ab Oktober 2003 den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
Mit Wirkung ab 1. September 2008 setzte die IV-Stelle die bisherige ganze Rente aufgrund eines neu ermittelten Invaliditätsgrades von 59 % revisionsweise auf eine halbe herab (Verfügung vom 24. Juli 2008).
Am 28. Juli 2009 teilte die IV-Stelle A. mit, ihr Rentenanspruch sei unverändert.
Im September 2014 leitete die Verwaltung ein weiteres Revisionsverfahren ein. Nachdem A. am 16. November 2014 eine Tochter geboren hatte, klärte die IV-Stelle die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Versicherten in Beruf und Haushalt ab. Vorbescheidsweise stellte die Verwaltung A. am 20. April 2015 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 5,4 % (Einschränkung von 0 % im zu 40 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 0 %]; Einschränkung von 9 % im zu 60 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 5,4 %]) die Einstellung der Rente in Aussicht. Am 17. Juni 2015 lehnte sie den von der Versicherten erhobenen Einwand ab und verfügte die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung vom 17. Juni 2015 sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige Invalidenrenteunverändert weiter auszurichten. Das angerufene Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 43,7 % (Einschränkung von 52,4 % im zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 41,9 %]; Einschränkung von 9 % im zu 20 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 1,8 %]). Dementsprechend hiess es die Beschwerde teilweise gut und änderte die angefochtene Verfügung dahingehend ab, dass es die bisherige halbe Rente auf eine Viertelsrente herabsetzte (Entscheid vom 7. Juli 2016).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige halbe Invalidenrente unverändert weiter auszurichten. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist die revisionsweise Herabsetzung der bisher ausgerichteten halben Invalidenrente auf eine Viertelsrente.
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin (0 % in der angestammten Tätigkeit als Detailhandelsangestellte; 50 % in einer angepassten Tätigkeit) im massgebenden Vergleichszeitraum (zwischen dem 24. Juli 2008 und dem 17. Juni 2015; vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) nicht wesentlich verändert. Die von der Vorinstanz angeordnete Rentenherabsetzung ergibt sich allein daraus, dass die Versicherte für die Invaliditätsbemessung seit der Geburt ihrer Tochter nicht mehr als vollerwerbstätig, sondern als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu betrachten ist. Denn dieser als Revisionsgrund geltende Statuswechsel hat grundsätzlich zur Folge, dass ihre Invalidität nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren und von der IV-Stelle demzufolge vor der Geburt des ersten Kindes der Beschwerdeführerin angewendeten) Einkommensvergleichs (wie er insbesondere der Verfügung vom 24. Juli 2008 zugrunde lag), sondern nach der gemischten Methode zu ermitteln ist. Daraus ergibt sich nach dem angefochtenen Entscheid ein Invaliditätsgrad von 43,7 % (Teilinvaliditätsgrade von 41,9 % aus dem zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich und von 1,8 % aus dem zu 20 % gewichteten Haushaltbereich), welcher Anspruch auf die von der Vorinstanz zugesprochene Viertelsrente verleiht.
3.3 Zu prüfen ist, ob sich die revisionsweise Rentenherabsetzung vereinbaren lässt mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist und auf welches sich auch die Beschwerdeführerin beruft.
3.3.1 Dem EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung (vgl. auch nicht publ. E. 2.2 in fine hiervor) - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte.
3.3.2 In zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen BGE 143 I 50 (E. 4.1 und 4.2 S. 58) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten ist. Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Rente der Invalidenversicherung hatte.
3.3.3 Wie im Sachverhalt, der dem Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 zugrunde lag, sprechen auch im Falle der Beschwerdeführerin allein familiäre Gründe (die Geburt eines Kindes und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für den erwähnten Statuswechsel und führt auch bei ihr die neu anstelle des Einkommensvergleichs angewendete gemischte Methode zu einem tieferen Invaliditätsgrad. Die beiden Fälle unterscheiden sich lediglich insofern, als es im bereits entschiedenen um eine revisionsweise Rentenaufhebung ging (neu ermittelter Invaliditätsgrad von weniger als 40 %) und hier - weil der neu ermittelte Invaliditätsgrad (43,7 % gemäss angefochtenem Entscheid) über der anspruchserheblichen Schwelle von 40 % (Art. 28 Abs. 2 IVG) liegt - eine revisionsweise Rentenherabsetzung in Frage steht. Dabei handelt es sich um einen rein quantitativen Unterschied. Das in BGE 143 I 50 zur revisionsweisen Rentenaufhebung bei allein familiär bedingtem Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" Gesagte verliert deswegen nicht seine Gültigkeit (vgl. in diesem Sinne wohl auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016).
3.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht nur die revisionsweise Aufhebung, sondern auch die revisionsweise Herabsetzung einer Invalidenrente EMRK-widrig ist, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" sprechen. Der versicherten Person ist diesfalls die laufende Rente weiter auszurichten.
3.4 Bei dieser Sachlage ist die vorinstanzlich angeordnete Rentenherabsetzung (Anspruch auf eine Viertelsrente) als EMRK-widrig aufzuheben. Die Versicherte hat weiterhin Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Invalidenrente. (...)
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Art. 14 en corrélation avec l'art. 8 CEDH; art. 17 al. 1 LPGA; art. 28a LAI; méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Comme la suppression d'une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision (voir à ce sujet ATF 143 I 50 respectivement le jugement de la CourEDH du 2 février 2016 [7186/09]), la diminution d'une rente dans le cadre d'une révision est aussi contraire à la CEDH lorsque seuls des motifs d'ordre familial (la naissance d'enfants et la réduction de l'activité professionnelle qui en découle) conduisent à un changement de statut de "personne exerçant une activité lucrative à plein temps" à "personne exerçant une activité lucrative à temps partiel" (en consacrant son temps libre à l'accomplissement de travaux habituels). Le versement de la rente en cours à l'assurée doit être poursuivi (consid. 3.3.4).
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143 I 60
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143 I 60
Sachverhalt ab Seite 61
A. Die 1975 geborene A. meldete sich im Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf die Folgen eines am 26. Juli 2002 erlittenen Unfalls. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihr aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 100 % für die Zeit von Juni bis September 2003 eine ganze Rente zu (Verfügung vom 12. März 2004). Auf die von der Versicherten gegen die Befristung erhobene Einsprache hin bejahte die Verwaltung in einer weiteren Verfügung vom 10. Februar 2005 auch für die Zeit ab Oktober 2003 den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
Mit Wirkung ab 1. September 2008 setzte die IV-Stelle die bisherige ganze Rente aufgrund eines neu ermittelten Invaliditätsgrades von 59 % revisionsweise auf eine halbe herab (Verfügung vom 24. Juli 2008).
Am 28. Juli 2009 teilte die IV-Stelle A. mit, ihr Rentenanspruch sei unverändert.
Im September 2014 leitete die Verwaltung ein weiteres Revisionsverfahren ein. Nachdem A. am 16. November 2014 eine Tochter geboren hatte, klärte die IV-Stelle die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Versicherten in Beruf und Haushalt ab. Vorbescheidsweise stellte die Verwaltung A. am 20. April 2015 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 5,4 % (Einschränkung von 0 % im zu 40 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 0 %]; Einschränkung von 9 % im zu 60 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 5,4 %]) die Einstellung der Rente in Aussicht. Am 17. Juni 2015 lehnte sie den von der Versicherten erhobenen Einwand ab und verfügte die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung vom 17. Juni 2015 sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige Invalidenrenteunverändert weiter auszurichten. Das angerufene Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 43,7 % (Einschränkung von 52,4 % im zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich [Teilinvaliditätsgrad: 41,9 %]; Einschränkung von 9 % im zu 20 % gewichteten Haushaltbereich [Teilinvaliditätsgrad: 1,8 %]). Dementsprechend hiess es die Beschwerde teilweise gut und änderte die angefochtene Verfügung dahingehend ab, dass es die bisherige halbe Rente auf eine Viertelsrente herabsetzte (Entscheid vom 7. Juli 2016).
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr die bisherige halbe Invalidenrente unverändert weiter auszurichten. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist die revisionsweise Herabsetzung der bisher ausgerichteten halben Invalidenrente auf eine Viertelsrente.
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin (0 % in der angestammten Tätigkeit als Detailhandelsangestellte; 50 % in einer angepassten Tätigkeit) im massgebenden Vergleichszeitraum (zwischen dem 24. Juli 2008 und dem 17. Juni 2015; vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114) nicht wesentlich verändert. Die von der Vorinstanz angeordnete Rentenherabsetzung ergibt sich allein daraus, dass die Versicherte für die Invaliditätsbemessung seit der Geburt ihrer Tochter nicht mehr als vollerwerbstätig, sondern als teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich zu betrachten ist. Denn dieser als Revisionsgrund geltende Statuswechsel hat grundsätzlich zur Folge, dass ihre Invalidität nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren und von der IV-Stelle demzufolge vor der Geburt des ersten Kindes der Beschwerdeführerin angewendeten) Einkommensvergleichs (wie er insbesondere der Verfügung vom 24. Juli 2008 zugrunde lag), sondern nach der gemischten Methode zu ermitteln ist. Daraus ergibt sich nach dem angefochtenen Entscheid ein Invaliditätsgrad von 43,7 % (Teilinvaliditätsgrade von 41,9 % aus dem zu 80 % gewichteten Erwerbsbereich und von 1,8 % aus dem zu 20 % gewichteten Haushaltbereich), welcher Anspruch auf die von der Vorinstanz zugesprochene Viertelsrente verleiht.
3.3 Zu prüfen ist, ob sich die revisionsweise Rentenherabsetzung vereinbaren lässt mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist und auf welches sich auch die Beschwerdeführerin beruft.
3.3.1 Dem EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung (vgl. auch nicht publ. E. 2.2 in fine hiervor) - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte.
3.3.2 In zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen BGE 143 I 50 (E. 4.1 und 4.2 S. 58) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten ist. Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Rente der Invalidenversicherung hatte.
3.3.3 Wie im Sachverhalt, der dem Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 zugrunde lag, sprechen auch im Falle der Beschwerdeführerin allein familiäre Gründe (die Geburt eines Kindes und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für den erwähnten Statuswechsel und führt auch bei ihr die neu anstelle des Einkommensvergleichs angewendete gemischte Methode zu einem tieferen Invaliditätsgrad. Die beiden Fälle unterscheiden sich lediglich insofern, als es im bereits entschiedenen um eine revisionsweise Rentenaufhebung ging (neu ermittelter Invaliditätsgrad von weniger als 40 %) und hier - weil der neu ermittelte Invaliditätsgrad (43,7 % gemäss angefochtenem Entscheid) über der anspruchserheblichen Schwelle von 40 % (Art. 28 Abs. 2 IVG) liegt - eine revisionsweise Rentenherabsetzung in Frage steht. Dabei handelt es sich um einen rein quantitativen Unterschied. Das in BGE 143 I 50 zur revisionsweisen Rentenaufhebung bei allein familiär bedingtem Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" Gesagte verliert deswegen nicht seine Gültigkeit (vgl. in diesem Sinne wohl auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016).
3.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht nur die revisionsweise Aufhebung, sondern auch die revisionsweise Herabsetzung einer Invalidenrente EMRK-widrig ist, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" sprechen. Der versicherten Person ist diesfalls die laufende Rente weiter auszurichten.
3.4 Bei dieser Sachlage ist die vorinstanzlich angeordnete Rentenherabsetzung (Anspruch auf eine Viertelsrente) als EMRK-widrig aufzuheben. Die Versicherte hat weiterhin Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Invalidenrente. (...)
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Art. 14 in relazione all'art. 8 CEDU; art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 28a LAI; metodo misto di valutazione dell'invalidità. Come la soppressione di una rendita d'invalidità nell'ambito di una revisione (cfr. DTF 143 I 50 rispettivamente la sentenza della CorteEDU del 2 febbraio 2016 [7186/09]), anche la riduzione di una rendita in sede di revisione è contraria alla CEDU quando solo motivi di natura familiare (la nascita di figli e la conseguente riduzione dell'attività professionale che ne deriva) determinano un cambiamento di qualifica da "persona che esercita un'attività lucrativa a tempo pieno" a "persona che esercita un'attività lucrativa a tempo parziale" (consacrando il tempo libero allo svolgimento delle mansioni abituali). All'assicurata deve continuare a essere versata la rendita corrente (consid. 3.3.4).
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Sachverhalt ab Seite 66
A.
A.a A. est directeur de l'établissement B. Sa fonction est colloquée en classe 28. Elle entrait dans le champ d'application de l'ancien art. 23A de la loi [du canton de Genève] du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). Cette disposition était ainsi libellée:
Dès le 1er janvier 2009 et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions, les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 21, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
A.b Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Le même jour, une modification du règlement d'application du 17 octobre 1979 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (RTrait; rs/GE B 5 15.01) est entrée en vigueur, dont l'annexe contenait une "liste des fonctions de cadres supérieurs, classe 27 et plus, avec responsabilités hiérarchiques". Cette liste énumérait les fonctions concernées de médecins de l'hôpital C. et de cadres supérieurs de l'administration cantonale.
A.c L'art. 23A LTrait a été abrogé par la loi 11328 du 29 janvier 2015 intitulée "Loi modifiant la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait) (Suppression du 14e salaire des cadres supérieurs, dans un esprit de partage et de solidarité)". Parallèlement à cette abrogation, cette loi a introduit dans la LTrait un art. 23B ainsi libellé:
Art. 23B Personnel médical (nouveau)
Dès l'entrée en vigueur de la loi 11328, du 29 janvier 2015, et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2017, les médecins de l'hôpital C. dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 14, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
La loi 11328 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du 6 février 2015. Par arrêté du 25 mars 2015, paru dans la FAO du 27 mars 2015, le Conseil d'Etat a constaté l'expiration du délai référendaire et promulgué la loi qui est entrée en vigueur le lendemain.
A.d Par décision du 20 avril 2015, le Conseil d'Etat a informé A. qu'en exécution de la nouvelle réglementation l'indemnité de 8,3 % serait supprimée à partir du mois d'avril 2015. Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
B. A. a recouru contre cette décision en demandant son annulation. Par arrêt du 19 janvier 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative) a rejeté son recours.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rétablissement en sa faveur de l'indemnité de 8,3 % sans interruption dès le 1er avril 2015.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Invoquant les art. 8 et 9 Cst., le recourant soutient que la distinction entre les médecins de l'hôpital C. exerçant des responsabilités hiérarchiques et qui continuent (dès la classe de traitement 27) à bénéficier de l'indemnité et les autres cadres précédemment concernés par l'art. 23A LTrait ne repose sur aucun motif objectif. Selon lui, cette distinction viole le principe de l'égalité de rémunération et procède de critères de différenciation arbitraires.
5.2 De la garantie générale de l'égalité de traitement de l'art. 8 al. 1 Cst. découle l'obligation de l'employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, les autorités disposent d'une grande marge d'appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d'organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu'il s'agit non seulement de comparer deux catégories d'ayants droit mais de juger tout un système de rémunération (ATF 129 I 161 consid. 3.2 p. 165); elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités (ATF 123 I 1 consid. 6b p. 8).
La question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d'appréciations qui peuvent se révéler différentes. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui doivent être considérés comme déterminants pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas que la rémunération soit fixée uniquement selon la qualité du travail fourni, voire selon des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l'art. 8 Cst. n'était pas violé lorsque les différences de rémunération reposaient sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté, l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le genre et la durée de la formation requise pour le poste, le temps de travail, les horaires, le cahier des charges, l'étendue des responsabilités ou les prestations (ATF 141 II 411 consid. 6.1.1 p. 418; ATF 139 I 161 consid. 5.3.1 p. 166; ATF 138 I 321 consid. 3.3 p. 324; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, PJA 1997 p. 828 s.).
D'autres circonstances, qui n'ont pas trait à la personne ou à l'activité de l'employé, peuvent également justifier, à tout le moins temporairement, des différences de salaire, comme une situation conjoncturelle rendant plus difficile le recrutement du personnel (arrêt 2P.10/2003 du 7 juillet 2003 consid. 3.3) ou des contraintes budgétaires de la collectivité publique (arrêts 2P.70/2004 du 17 janvier 2005 consid. 2 et 3; cf. aussi arrêt 8C_969/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.2 et MARTENET, op. cit., p. 836 ss).
5.3
5.3.1 Comme le rappelle l'arrêt attaqué, le législateur cantonal, lorsqu'il a adopté l'ancien art. 23A LTrait, avait pour objectif principal de favoriser la motivation des hauts fonctionnaires de l'administration, qui n'était pas jugée suffisante, faute d'une rémunération adéquate, alors même qu'ils apportaient des compétences dont l'Etat avait besoin (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 13 novembre 2008 à 20h30, 56e législature - 4e année - 1re session -2e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/560401/2/ [consulté le 27 janvier 2017]).
5.3.2 Le jugement attaqué expose également, en les résumant, les motifs qui ont conduit à l'adoption de la loi 11328:
A l'origine se trouve un projet de loi déposé par un groupe de députés le 3 décembre 2013 (PL 11328). Il ressort de l'exposé des motifs à l'appui de ce projet que, lors de l'adoption de l'art. 23A LTrait, les conséquences financières n'avaient pas été correctement évaluées, ce d'autant qu'une baisse d'impôts avait été votée dans la foulée. La diminution des recettes fiscales qui s'en était suivie, associée au ralentissement économique et à la hausse de la dette cantonale, avait entraîné une dégradation des finances du canton et un équilibre budgétaire difficilement atteignable. Le maintien d'un "14e salaire" au mérite pour des cadres supérieurs de la fonction publique ne se justifiait ainsi plus, ce d'autant que les autres employés de l'Etat se trouvaient également dans une situation difficile et ne bénéficiaient d'aucun privilège de ce type (document accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Le 2 décembre 2014, la commission ad hoc du Grand Conseil chargée d'étudier le PL 11328 a rendu son rapport et adopté un PL 11328 amendé. Ce dernier prévoyait le maintien de l'indemnité de 8,3 % pour les cadres en fonction, sauf en cas de changement d'affectation si les conditions à son octroi n'étaient plus réunies, situation dans laquelle le versement cessait le deuxième mois après ce changement ou l'entrée en vigueur de la loi. Il précisait que les cadres nouvellement engagés ne devaient plus bénéficier de cette indemnité. Le versement de celle-ci concernait principalement les cadres de l'hôpital C. et, parmi ceux-ci, majoritairement les médecins qui travaillaient soixante heures ou plus par semaine et n'étaient ainsi pas dans une position comparable aux personnes travaillant quarante heures par semaine. Face à la concurrence qu'exerçaient le secteur privé et d'autres cantons sur les salaires des médecins occupant de hauts postes à responsabilité, et à la nécessité reconnue de disposer de compétences pointues à l'hôpital C., les parlementaires reconnaissaient que le maintien de l'indemnité litigieuse en faveur des médecins était un moyen de garder les cadres médecins ayant de telles compétences à l'hôpital C. et de continuer ainsi à y offrir des soins de qualité (rapport accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328A.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Lors de la séance du 29 janvier 2015, le Grand Conseil a examiné le PL 11328 et adopté la loi 11328. L'indemnité de 8,3 %, qui devait initialement être octroyée de manière circonstanciée et n'était pas, à proprement parler, conçue comme un "14e salaire" mais accordée sur la base du constat selon lequel la progression des salaires entre les basses classes et celles plus élevées était trop faible, avait été distribuée de manière trop généreuse, même en faveur de personnes n'en remplissant pas toujours les conditions. Bien qu'une part non négligeable de cette indemnité eût été attribuée à l'hôpital C., non pour des cadres supérieurs exerçant des fonctions hiérarchiques, mais pour compenser les différences de salaire des médecins par rapport à la pratique des autres hôpitaux et du secteur privé, il convenait néanmoins d'éviter que ceux-ci ne quittent le canton, raison pour laquelle l'indemnité en cause devait être conservée en leur faveur jusqu'à l'élaboration d'une nouvelle grille salariale, plus adéquate (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 29 janvier 2015 à 20h30, 1re législature - 2e année - 1re session - 8e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/010201/8/ [consulté le 12 janvier 2017]).
5.4 Il ressort de cet exposé des travaux préparatoires que le maintien de l'indemnité en cause en faveur des seuls médecins au service de l'hôpital C. (à partir de la classe 27 et avec responsabilités hiérarchiques) répond avant tout à un souci du législateur de garder au service de l'établissement des médecins disposant des meilleures compétences médicales et, par la même, d'assurer la qualité des soins d'un hôpital public de pointe. Cette exigence de qualité vise également à assurer le recrutement de médecins en restant attractif par rapport aux autres établissements hospitaliers ou à la pratique médicale privée. De tels motifs apparaissent objectivement défendables au regard du principe de l'égalité de traitement. Certes, un haut niveau de qualité du service public en général mérite, lui aussi, d'être garanti. Le législateur a toutefois estimé, implicitement et a contrario, que les difficultés de recrutement seraient moindres pour les hauts fonctionnaires de l'administration générale et il n'y a pas de raison de mettre en doute cette opinion. Il a également été tenu compte du temps de travail hebdomadaire des médecins hospitaliers. D'autre part, l'écart de rémunération - même s'il n'est pas négligeable - demeure néanmoins compatible avec l'art. 8 al. 1 Cst. et ce d'autant plus qu'il s'agit de fonctions différentes (voir par exemple ATF 138 I 321 consid. 6 p. 330; pour une casuistique, voir l'arrêt 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.5). Outre les difficultés de recrutement, les raisons budgétaires invoquées et le fait que la différence d'avec des médecins de l'hôpital C. est limitée dans le temps - dans l'attente d'une nouvelle grille salariale - sont également des éléments susceptibles d'être pris en considération pour justifier la différence de traitement critiquée (supra consid. 5.2).
On ajoutera que le droit fédéral connaît également des critères de différenciation liés aux contraintes du marché de l'emploi. Ainsi, l'art. 15 al. 4 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) permet le versement de suppléments au salaire - dans la présence affaire, il s'agit bien d'un tel supplément - afin d'adapter celui-ci notamment au marché régional de l'emploi, à l'infrastructure locale ou aux besoins spécifiques de la branche (voir à ce sujet JASMIN MALLA, in Bundespersonalgesetz [BPG],2013, nos 141 ss ad art. 15 LPers).
5.5
5.5.1 Le recourant fait valoir qu'il dirige une prison surpeuplée, qu'il est au bénéfice d'une formation universitaire complète doublée d'un certificat en droits de l'homme et qu'il travaille parfois près de 70 heures par semaine. Par rapport à un médecin de l'hôpital C., il se dit victime d'une inégalité de traitement injustifiée.
5.5.2 Dans le domaine de la rémunération des emplois publics, un certain schématisme, propre à assurer l'égalité de traitement entre agents est toutefois nécessaire, car il prend également en considération les caractéristiques générales de la fonction et du statut et ne se fonde pas uniquement sur les prestations individuelles du fonctionnaire. En l'occurrence, ce schématisme, qui consiste ici à traiter de la même manière tous les cadres supérieurs de l'administration générale est acceptable et n'aboutit pas à un résultat incompatible avec le droit à l'égalité. Quant à la différence d'avec les médecins de l'hôpital C., elle ne résulte pas tant, on l'a vu, des responsabilités assumées que des difficultés de recrutement pour des postes qui impliquent des compétences élevées dans un domaine particulier. Vus sous cet angle, les motifs invoqués ici, liés aux particularités de la fonction du recourant et à sa formation, ne sont pas déterminants.
5.6 En conclusion, le grief tiré d'une inégalité de traitement doit être écarté.
6.
6.1 Invoquant les art. 9 Cst. (principe de la bonne foi) et 26 Cst. (garantie de la propriété), le recourant fait valoir que selon l'ancien art. 23A LTrait, l'indemnité devait être versée au moins jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle évaluation des fonctions. Toute suppression anticipée porterait atteinte à ses droit acquis.
6.2 Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu'il s'agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n'ont en règle générale pas le caractère de droits acquis. Les rapports de services sont régis par la législation en vigueur au moment considéré. L'Etat est en effet libre de revoir en tout temps sa politique en matière de salaire et d'emploi et les personnes qui entrent à son service doivent compter avec le fait que les dispositions réglant son statut puissent faire l'objet ultérieurement de modifications (ATF 134 I 23 consid. 7.5 p. 39 et les arrêts cités). Des droits acquis ne naissent dès lors en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 134 I 23 précité consid. 7.1 p. 35 s. et les arrêts cités).
6.3 Comme on l'a vu, l'ancien art. 23A LTrait instituait une réglementation transitoire destinée à valoriser certains postes afin de les rendre plus compétitifs par rapport au secteur privé. Cette disposition doit être comprise dans ce sens que l'indemnité est due au plus tard jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille des salaires. Le fait que le législateur avait prévu cette réglementation temporaire ne signifie pas qu'elle s'imposait au titre de droits acquis. En d'autres termes, on ne peut pas inférer du texte de cette ancienne disposition qu'elle était soustraite à toute modification légale. Rien n'empêchait le législateur de la modifier ou de l'abroger, surtout en considération du fait qu'il s'agissait d'un régime voulu temporaire par ses auteurs et que le nouveau système de rémunération n'avait toujours pas été mis en vigueur depuis 2009. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir d'une situation acquise. (...)
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Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und Art. 26 BV; aArt. 23A des Gesetzes des Kantons Genf vom 21. Dezember 1973 über Gehälter und verschiedene Leistungen des Staatspersonals, der Judikative und der Spitalangestellten. Die befristete Beibehaltung einer Entschädigung von 8,3 % des Jahresgehaltes ("14. Monatslohn") zu Gunsten nur der Ärzte öffentlicher Genfer Spitäler (eingestuft ab Klasse 27 und mit hierarchischen Verantwortlichkeiten ausgestattet), welche aArt. 23A des Gesetzes den oberen Besoldungskategorien des Kantons Genf zugestand, verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht (E. 5).
aArt. 23A des Gesetzes hat keine wohlerworbenen Rechte zu Gunsten der diese Entschädigung erhaltenden Besoldungsgruppen geschaffen (E. 6).
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A.
A.a A. est directeur de l'établissement B. Sa fonction est colloquée en classe 28. Elle entrait dans le champ d'application de l'ancien art. 23A de la loi [du canton de Genève] du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). Cette disposition était ainsi libellée:
Dès le 1er janvier 2009 et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions, les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 21, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
A.b Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Le même jour, une modification du règlement d'application du 17 octobre 1979 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (RTrait; rs/GE B 5 15.01) est entrée en vigueur, dont l'annexe contenait une "liste des fonctions de cadres supérieurs, classe 27 et plus, avec responsabilités hiérarchiques". Cette liste énumérait les fonctions concernées de médecins de l'hôpital C. et de cadres supérieurs de l'administration cantonale.
A.c L'art. 23A LTrait a été abrogé par la loi 11328 du 29 janvier 2015 intitulée "Loi modifiant la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait) (Suppression du 14e salaire des cadres supérieurs, dans un esprit de partage et de solidarité)". Parallèlement à cette abrogation, cette loi a introduit dans la LTrait un art. 23B ainsi libellé:
Art. 23B Personnel médical (nouveau)
Dès l'entrée en vigueur de la loi 11328, du 29 janvier 2015, et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2017, les médecins de l'hôpital C. dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 14, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
La loi 11328 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du 6 février 2015. Par arrêté du 25 mars 2015, paru dans la FAO du 27 mars 2015, le Conseil d'Etat a constaté l'expiration du délai référendaire et promulgué la loi qui est entrée en vigueur le lendemain.
A.d Par décision du 20 avril 2015, le Conseil d'Etat a informé A. qu'en exécution de la nouvelle réglementation l'indemnité de 8,3 % serait supprimée à partir du mois d'avril 2015. Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
B. A. a recouru contre cette décision en demandant son annulation. Par arrêt du 19 janvier 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative) a rejeté son recours.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rétablissement en sa faveur de l'indemnité de 8,3 % sans interruption dès le 1er avril 2015.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Invoquant les art. 8 et 9 Cst., le recourant soutient que la distinction entre les médecins de l'hôpital C. exerçant des responsabilités hiérarchiques et qui continuent (dès la classe de traitement 27) à bénéficier de l'indemnité et les autres cadres précédemment concernés par l'art. 23A LTrait ne repose sur aucun motif objectif. Selon lui, cette distinction viole le principe de l'égalité de rémunération et procède de critères de différenciation arbitraires.
5.2 De la garantie générale de l'égalité de traitement de l'art. 8 al. 1 Cst. découle l'obligation de l'employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, les autorités disposent d'une grande marge d'appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d'organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu'il s'agit non seulement de comparer deux catégories d'ayants droit mais de juger tout un système de rémunération (ATF 129 I 161 consid. 3.2 p. 165); elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités (ATF 123 I 1 consid. 6b p. 8).
La question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d'appréciations qui peuvent se révéler différentes. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui doivent être considérés comme déterminants pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas que la rémunération soit fixée uniquement selon la qualité du travail fourni, voire selon des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l'art. 8 Cst. n'était pas violé lorsque les différences de rémunération reposaient sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté, l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le genre et la durée de la formation requise pour le poste, le temps de travail, les horaires, le cahier des charges, l'étendue des responsabilités ou les prestations (ATF 141 II 411 consid. 6.1.1 p. 418; ATF 139 I 161 consid. 5.3.1 p. 166; ATF 138 I 321 consid. 3.3 p. 324; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, PJA 1997 p. 828 s.).
D'autres circonstances, qui n'ont pas trait à la personne ou à l'activité de l'employé, peuvent également justifier, à tout le moins temporairement, des différences de salaire, comme une situation conjoncturelle rendant plus difficile le recrutement du personnel (arrêt 2P.10/2003 du 7 juillet 2003 consid. 3.3) ou des contraintes budgétaires de la collectivité publique (arrêts 2P.70/2004 du 17 janvier 2005 consid. 2 et 3; cf. aussi arrêt 8C_969/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.2 et MARTENET, op. cit., p. 836 ss).
5.3
5.3.1 Comme le rappelle l'arrêt attaqué, le législateur cantonal, lorsqu'il a adopté l'ancien art. 23A LTrait, avait pour objectif principal de favoriser la motivation des hauts fonctionnaires de l'administration, qui n'était pas jugée suffisante, faute d'une rémunération adéquate, alors même qu'ils apportaient des compétences dont l'Etat avait besoin (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 13 novembre 2008 à 20h30, 56e législature - 4e année - 1re session -2e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/560401/2/ [consulté le 27 janvier 2017]).
5.3.2 Le jugement attaqué expose également, en les résumant, les motifs qui ont conduit à l'adoption de la loi 11328:
A l'origine se trouve un projet de loi déposé par un groupe de députés le 3 décembre 2013 (PL 11328). Il ressort de l'exposé des motifs à l'appui de ce projet que, lors de l'adoption de l'art. 23A LTrait, les conséquences financières n'avaient pas été correctement évaluées, ce d'autant qu'une baisse d'impôts avait été votée dans la foulée. La diminution des recettes fiscales qui s'en était suivie, associée au ralentissement économique et à la hausse de la dette cantonale, avait entraîné une dégradation des finances du canton et un équilibre budgétaire difficilement atteignable. Le maintien d'un "14e salaire" au mérite pour des cadres supérieurs de la fonction publique ne se justifiait ainsi plus, ce d'autant que les autres employés de l'Etat se trouvaient également dans une situation difficile et ne bénéficiaient d'aucun privilège de ce type (document accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Le 2 décembre 2014, la commission ad hoc du Grand Conseil chargée d'étudier le PL 11328 a rendu son rapport et adopté un PL 11328 amendé. Ce dernier prévoyait le maintien de l'indemnité de 8,3 % pour les cadres en fonction, sauf en cas de changement d'affectation si les conditions à son octroi n'étaient plus réunies, situation dans laquelle le versement cessait le deuxième mois après ce changement ou l'entrée en vigueur de la loi. Il précisait que les cadres nouvellement engagés ne devaient plus bénéficier de cette indemnité. Le versement de celle-ci concernait principalement les cadres de l'hôpital C. et, parmi ceux-ci, majoritairement les médecins qui travaillaient soixante heures ou plus par semaine et n'étaient ainsi pas dans une position comparable aux personnes travaillant quarante heures par semaine. Face à la concurrence qu'exerçaient le secteur privé et d'autres cantons sur les salaires des médecins occupant de hauts postes à responsabilité, et à la nécessité reconnue de disposer de compétences pointues à l'hôpital C., les parlementaires reconnaissaient que le maintien de l'indemnité litigieuse en faveur des médecins était un moyen de garder les cadres médecins ayant de telles compétences à l'hôpital C. et de continuer ainsi à y offrir des soins de qualité (rapport accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328A.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Lors de la séance du 29 janvier 2015, le Grand Conseil a examiné le PL 11328 et adopté la loi 11328. L'indemnité de 8,3 %, qui devait initialement être octroyée de manière circonstanciée et n'était pas, à proprement parler, conçue comme un "14e salaire" mais accordée sur la base du constat selon lequel la progression des salaires entre les basses classes et celles plus élevées était trop faible, avait été distribuée de manière trop généreuse, même en faveur de personnes n'en remplissant pas toujours les conditions. Bien qu'une part non négligeable de cette indemnité eût été attribuée à l'hôpital C., non pour des cadres supérieurs exerçant des fonctions hiérarchiques, mais pour compenser les différences de salaire des médecins par rapport à la pratique des autres hôpitaux et du secteur privé, il convenait néanmoins d'éviter que ceux-ci ne quittent le canton, raison pour laquelle l'indemnité en cause devait être conservée en leur faveur jusqu'à l'élaboration d'une nouvelle grille salariale, plus adéquate (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 29 janvier 2015 à 20h30, 1re législature - 2e année - 1re session - 8e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/010201/8/ [consulté le 12 janvier 2017]).
5.4 Il ressort de cet exposé des travaux préparatoires que le maintien de l'indemnité en cause en faveur des seuls médecins au service de l'hôpital C. (à partir de la classe 27 et avec responsabilités hiérarchiques) répond avant tout à un souci du législateur de garder au service de l'établissement des médecins disposant des meilleures compétences médicales et, par la même, d'assurer la qualité des soins d'un hôpital public de pointe. Cette exigence de qualité vise également à assurer le recrutement de médecins en restant attractif par rapport aux autres établissements hospitaliers ou à la pratique médicale privée. De tels motifs apparaissent objectivement défendables au regard du principe de l'égalité de traitement. Certes, un haut niveau de qualité du service public en général mérite, lui aussi, d'être garanti. Le législateur a toutefois estimé, implicitement et a contrario, que les difficultés de recrutement seraient moindres pour les hauts fonctionnaires de l'administration générale et il n'y a pas de raison de mettre en doute cette opinion. Il a également été tenu compte du temps de travail hebdomadaire des médecins hospitaliers. D'autre part, l'écart de rémunération - même s'il n'est pas négligeable - demeure néanmoins compatible avec l'art. 8 al. 1 Cst. et ce d'autant plus qu'il s'agit de fonctions différentes (voir par exemple ATF 138 I 321 consid. 6 p. 330; pour une casuistique, voir l'arrêt 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.5). Outre les difficultés de recrutement, les raisons budgétaires invoquées et le fait que la différence d'avec des médecins de l'hôpital C. est limitée dans le temps - dans l'attente d'une nouvelle grille salariale - sont également des éléments susceptibles d'être pris en considération pour justifier la différence de traitement critiquée (supra consid. 5.2).
On ajoutera que le droit fédéral connaît également des critères de différenciation liés aux contraintes du marché de l'emploi. Ainsi, l'art. 15 al. 4 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) permet le versement de suppléments au salaire - dans la présence affaire, il s'agit bien d'un tel supplément - afin d'adapter celui-ci notamment au marché régional de l'emploi, à l'infrastructure locale ou aux besoins spécifiques de la branche (voir à ce sujet JASMIN MALLA, in Bundespersonalgesetz [BPG],2013, nos 141 ss ad art. 15 LPers).
5.5
5.5.1 Le recourant fait valoir qu'il dirige une prison surpeuplée, qu'il est au bénéfice d'une formation universitaire complète doublée d'un certificat en droits de l'homme et qu'il travaille parfois près de 70 heures par semaine. Par rapport à un médecin de l'hôpital C., il se dit victime d'une inégalité de traitement injustifiée.
5.5.2 Dans le domaine de la rémunération des emplois publics, un certain schématisme, propre à assurer l'égalité de traitement entre agents est toutefois nécessaire, car il prend également en considération les caractéristiques générales de la fonction et du statut et ne se fonde pas uniquement sur les prestations individuelles du fonctionnaire. En l'occurrence, ce schématisme, qui consiste ici à traiter de la même manière tous les cadres supérieurs de l'administration générale est acceptable et n'aboutit pas à un résultat incompatible avec le droit à l'égalité. Quant à la différence d'avec les médecins de l'hôpital C., elle ne résulte pas tant, on l'a vu, des responsabilités assumées que des difficultés de recrutement pour des postes qui impliquent des compétences élevées dans un domaine particulier. Vus sous cet angle, les motifs invoqués ici, liés aux particularités de la fonction du recourant et à sa formation, ne sont pas déterminants.
5.6 En conclusion, le grief tiré d'une inégalité de traitement doit être écarté.
6.
6.1 Invoquant les art. 9 Cst. (principe de la bonne foi) et 26 Cst. (garantie de la propriété), le recourant fait valoir que selon l'ancien art. 23A LTrait, l'indemnité devait être versée au moins jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle évaluation des fonctions. Toute suppression anticipée porterait atteinte à ses droit acquis.
6.2 Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu'il s'agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n'ont en règle générale pas le caractère de droits acquis. Les rapports de services sont régis par la législation en vigueur au moment considéré. L'Etat est en effet libre de revoir en tout temps sa politique en matière de salaire et d'emploi et les personnes qui entrent à son service doivent compter avec le fait que les dispositions réglant son statut puissent faire l'objet ultérieurement de modifications (ATF 134 I 23 consid. 7.5 p. 39 et les arrêts cités). Des droits acquis ne naissent dès lors en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 134 I 23 précité consid. 7.1 p. 35 s. et les arrêts cités).
6.3 Comme on l'a vu, l'ancien art. 23A LTrait instituait une réglementation transitoire destinée à valoriser certains postes afin de les rendre plus compétitifs par rapport au secteur privé. Cette disposition doit être comprise dans ce sens que l'indemnité est due au plus tard jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille des salaires. Le fait que le législateur avait prévu cette réglementation temporaire ne signifie pas qu'elle s'imposait au titre de droits acquis. En d'autres termes, on ne peut pas inférer du texte de cette ancienne disposition qu'elle était soustraite à toute modification légale. Rien n'empêchait le législateur de la modifier ou de l'abroger, surtout en considération du fait qu'il s'agissait d'un régime voulu temporaire par ses auteurs et que le nouveau système de rémunération n'avait toujours pas été mis en vigueur depuis 2009. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir d'une situation acquise. (...)
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fr
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Art. 8 al. 1, art. 9 et art. 26 Cst.; ancien art. 23A de la loi du canton de Genève du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait). Le maintien temporaire en faveur des seuls médecins des hôpitaux publics genevois (colloqués à partir de la classe 27 et exerçant des responsabilités hiérarchiques) de l'indemnité de 8,3 % du salaire annuel ("14e salaire") accordée par l'ancien art. 23A LTrait aux cadres supérieurs du canton de Genève ne viole pas le principe de l'égalité de traitement (consid. 5).
L'ancien art. 23A LTrait n'a pas créé de droits acquis en faveur des cadres bénéficiaires de l'indemnité (consid. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,531
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143 I 65
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143 I 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.
A.a A. est directeur de l'établissement B. Sa fonction est colloquée en classe 28. Elle entrait dans le champ d'application de l'ancien art. 23A de la loi [du canton de Genève] du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). Cette disposition était ainsi libellée:
Dès le 1er janvier 2009 et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions, les cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 21, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
A.b Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Le même jour, une modification du règlement d'application du 17 octobre 1979 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (RTrait; rs/GE B 5 15.01) est entrée en vigueur, dont l'annexe contenait une "liste des fonctions de cadres supérieurs, classe 27 et plus, avec responsabilités hiérarchiques". Cette liste énumérait les fonctions concernées de médecins de l'hôpital C. et de cadres supérieurs de l'administration cantonale.
A.c L'art. 23A LTrait a été abrogé par la loi 11328 du 29 janvier 2015 intitulée "Loi modifiant la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait) (Suppression du 14e salaire des cadres supérieurs, dans un esprit de partage et de solidarité)". Parallèlement à cette abrogation, cette loi a introduit dans la LTrait un art. 23B ainsi libellé:
Art. 23B Personnel médical (nouveau)
Dès l'entrée en vigueur de la loi 11328, du 29 janvier 2015, et jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle évaluation des fonctions mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2017, les médecins de l'hôpital C. dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques peuvent percevoir une indemnité, égale à 8,3 % de leur salaire annuel, versée en 13 mensualités. Le traitement, indemnité incluse, ne peut dépasser le montant correspondant à la classe 33, position 14, de l'échelle des traitements. Le Conseil d'Etat fixe par règlement la liste des bénéficiaires.
La loi 11328 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du 6 février 2015. Par arrêté du 25 mars 2015, paru dans la FAO du 27 mars 2015, le Conseil d'Etat a constaté l'expiration du délai référendaire et promulgué la loi qui est entrée en vigueur le lendemain.
A.d Par décision du 20 avril 2015, le Conseil d'Etat a informé A. qu'en exécution de la nouvelle réglementation l'indemnité de 8,3 % serait supprimée à partir du mois d'avril 2015. Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
B. A. a recouru contre cette décision en demandant son annulation. Par arrêt du 19 janvier 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative) a rejeté son recours.
C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rétablissement en sa faveur de l'indemnité de 8,3 % sans interruption dès le 1er avril 2015.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Invoquant les art. 8 et 9 Cst., le recourant soutient que la distinction entre les médecins de l'hôpital C. exerçant des responsabilités hiérarchiques et qui continuent (dès la classe de traitement 27) à bénéficier de l'indemnité et les autres cadres précédemment concernés par l'art. 23A LTrait ne repose sur aucun motif objectif. Selon lui, cette distinction viole le principe de l'égalité de rémunération et procède de critères de différenciation arbitraires.
5.2 De la garantie générale de l'égalité de traitement de l'art. 8 al. 1 Cst. découle l'obligation de l'employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, les autorités disposent d'une grande marge d'appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d'organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu'il s'agit non seulement de comparer deux catégories d'ayants droit mais de juger tout un système de rémunération (ATF 129 I 161 consid. 3.2 p. 165); elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités (ATF 123 I 1 consid. 6b p. 8).
La question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d'appréciations qui peuvent se révéler différentes. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui doivent être considérés comme déterminants pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas que la rémunération soit fixée uniquement selon la qualité du travail fourni, voire selon des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l'art. 8 Cst. n'était pas violé lorsque les différences de rémunération reposaient sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté, l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le genre et la durée de la formation requise pour le poste, le temps de travail, les horaires, le cahier des charges, l'étendue des responsabilités ou les prestations (ATF 141 II 411 consid. 6.1.1 p. 418; ATF 139 I 161 consid. 5.3.1 p. 166; ATF 138 I 321 consid. 3.3 p. 324; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, PJA 1997 p. 828 s.).
D'autres circonstances, qui n'ont pas trait à la personne ou à l'activité de l'employé, peuvent également justifier, à tout le moins temporairement, des différences de salaire, comme une situation conjoncturelle rendant plus difficile le recrutement du personnel (arrêt 2P.10/2003 du 7 juillet 2003 consid. 3.3) ou des contraintes budgétaires de la collectivité publique (arrêts 2P.70/2004 du 17 janvier 2005 consid. 2 et 3; cf. aussi arrêt 8C_969/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.2 et MARTENET, op. cit., p. 836 ss).
5.3
5.3.1 Comme le rappelle l'arrêt attaqué, le législateur cantonal, lorsqu'il a adopté l'ancien art. 23A LTrait, avait pour objectif principal de favoriser la motivation des hauts fonctionnaires de l'administration, qui n'était pas jugée suffisante, faute d'une rémunération adéquate, alors même qu'ils apportaient des compétences dont l'Etat avait besoin (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 13 novembre 2008 à 20h30, 56e législature - 4e année - 1re session -2e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/560401/2/ [consulté le 27 janvier 2017]).
5.3.2 Le jugement attaqué expose également, en les résumant, les motifs qui ont conduit à l'adoption de la loi 11328:
A l'origine se trouve un projet de loi déposé par un groupe de députés le 3 décembre 2013 (PL 11328). Il ressort de l'exposé des motifs à l'appui de ce projet que, lors de l'adoption de l'art. 23A LTrait, les conséquences financières n'avaient pas été correctement évaluées, ce d'autant qu'une baisse d'impôts avait été votée dans la foulée. La diminution des recettes fiscales qui s'en était suivie, associée au ralentissement économique et à la hausse de la dette cantonale, avait entraîné une dégradation des finances du canton et un équilibre budgétaire difficilement atteignable. Le maintien d'un "14e salaire" au mérite pour des cadres supérieurs de la fonction publique ne se justifiait ainsi plus, ce d'autant que les autres employés de l'Etat se trouvaient également dans une situation difficile et ne bénéficiaient d'aucun privilège de ce type (document accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Le 2 décembre 2014, la commission ad hoc du Grand Conseil chargée d'étudier le PL 11328 a rendu son rapport et adopté un PL 11328 amendé. Ce dernier prévoyait le maintien de l'indemnité de 8,3 % pour les cadres en fonction, sauf en cas de changement d'affectation si les conditions à son octroi n'étaient plus réunies, situation dans laquelle le versement cessait le deuxième mois après ce changement ou l'entrée en vigueur de la loi. Il précisait que les cadres nouvellement engagés ne devaient plus bénéficier de cette indemnité. Le versement de celle-ci concernait principalement les cadres de l'hôpital C. et, parmi ceux-ci, majoritairement les médecins qui travaillaient soixante heures ou plus par semaine et n'étaient ainsi pas dans une position comparable aux personnes travaillant quarante heures par semaine. Face à la concurrence qu'exerçaient le secteur privé et d'autres cantons sur les salaires des médecins occupant de hauts postes à responsabilité, et à la nécessité reconnue de disposer de compétences pointues à l'hôpital C., les parlementaires reconnaissaient que le maintien de l'indemnité litigieuse en faveur des médecins était un moyen de garder les cadres médecins ayant de telles compétences à l'hôpital C. et de continuer ainsi à y offrir des soins de qualité (rapport accessible sur www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11328A.pdf [consulté le 27 janvier 2017]).
Lors de la séance du 29 janvier 2015, le Grand Conseil a examiné le PL 11328 et adopté la loi 11328. L'indemnité de 8,3 %, qui devait initialement être octroyée de manière circonstanciée et n'était pas, à proprement parler, conçue comme un "14e salaire" mais accordée sur la base du constat selon lequel la progression des salaires entre les basses classes et celles plus élevées était trop faible, avait été distribuée de manière trop généreuse, même en faveur de personnes n'en remplissant pas toujours les conditions. Bien qu'une part non négligeable de cette indemnité eût été attribuée à l'hôpital C., non pour des cadres supérieurs exerçant des fonctions hiérarchiques, mais pour compenser les différences de salaire des médecins par rapport à la pratique des autres hôpitaux et du secteur privé, il convenait néanmoins d'éviter que ceux-ci ne quittent le canton, raison pour laquelle l'indemnité en cause devait être conservée en leur faveur jusqu'à l'élaboration d'une nouvelle grille salariale, plus adéquate (Mémorial du Grand Conseil genevois, Séance du jeudi 29 janvier 2015 à 20h30, 1re législature - 2e année - 1re session - 8e séance, disponible sur www.ge.ch/grandconseil/memorial/seances/010201/8/ [consulté le 12 janvier 2017]).
5.4 Il ressort de cet exposé des travaux préparatoires que le maintien de l'indemnité en cause en faveur des seuls médecins au service de l'hôpital C. (à partir de la classe 27 et avec responsabilités hiérarchiques) répond avant tout à un souci du législateur de garder au service de l'établissement des médecins disposant des meilleures compétences médicales et, par la même, d'assurer la qualité des soins d'un hôpital public de pointe. Cette exigence de qualité vise également à assurer le recrutement de médecins en restant attractif par rapport aux autres établissements hospitaliers ou à la pratique médicale privée. De tels motifs apparaissent objectivement défendables au regard du principe de l'égalité de traitement. Certes, un haut niveau de qualité du service public en général mérite, lui aussi, d'être garanti. Le législateur a toutefois estimé, implicitement et a contrario, que les difficultés de recrutement seraient moindres pour les hauts fonctionnaires de l'administration générale et il n'y a pas de raison de mettre en doute cette opinion. Il a également été tenu compte du temps de travail hebdomadaire des médecins hospitaliers. D'autre part, l'écart de rémunération - même s'il n'est pas négligeable - demeure néanmoins compatible avec l'art. 8 al. 1 Cst. et ce d'autant plus qu'il s'agit de fonctions différentes (voir par exemple ATF 138 I 321 consid. 6 p. 330; pour une casuistique, voir l'arrêt 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.5). Outre les difficultés de recrutement, les raisons budgétaires invoquées et le fait que la différence d'avec des médecins de l'hôpital C. est limitée dans le temps - dans l'attente d'une nouvelle grille salariale - sont également des éléments susceptibles d'être pris en considération pour justifier la différence de traitement critiquée (supra consid. 5.2).
On ajoutera que le droit fédéral connaît également des critères de différenciation liés aux contraintes du marché de l'emploi. Ainsi, l'art. 15 al. 4 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) permet le versement de suppléments au salaire - dans la présence affaire, il s'agit bien d'un tel supplément - afin d'adapter celui-ci notamment au marché régional de l'emploi, à l'infrastructure locale ou aux besoins spécifiques de la branche (voir à ce sujet JASMIN MALLA, in Bundespersonalgesetz [BPG],2013, nos 141 ss ad art. 15 LPers).
5.5
5.5.1 Le recourant fait valoir qu'il dirige une prison surpeuplée, qu'il est au bénéfice d'une formation universitaire complète doublée d'un certificat en droits de l'homme et qu'il travaille parfois près de 70 heures par semaine. Par rapport à un médecin de l'hôpital C., il se dit victime d'une inégalité de traitement injustifiée.
5.5.2 Dans le domaine de la rémunération des emplois publics, un certain schématisme, propre à assurer l'égalité de traitement entre agents est toutefois nécessaire, car il prend également en considération les caractéristiques générales de la fonction et du statut et ne se fonde pas uniquement sur les prestations individuelles du fonctionnaire. En l'occurrence, ce schématisme, qui consiste ici à traiter de la même manière tous les cadres supérieurs de l'administration générale est acceptable et n'aboutit pas à un résultat incompatible avec le droit à l'égalité. Quant à la différence d'avec les médecins de l'hôpital C., elle ne résulte pas tant, on l'a vu, des responsabilités assumées que des difficultés de recrutement pour des postes qui impliquent des compétences élevées dans un domaine particulier. Vus sous cet angle, les motifs invoqués ici, liés aux particularités de la fonction du recourant et à sa formation, ne sont pas déterminants.
5.6 En conclusion, le grief tiré d'une inégalité de traitement doit être écarté.
6.
6.1 Invoquant les art. 9 Cst. (principe de la bonne foi) et 26 Cst. (garantie de la propriété), le recourant fait valoir que selon l'ancien art. 23A LTrait, l'indemnité devait être versée au moins jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle évaluation des fonctions. Toute suppression anticipée porterait atteinte à ses droit acquis.
6.2 Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu'il s'agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n'ont en règle générale pas le caractère de droits acquis. Les rapports de services sont régis par la législation en vigueur au moment considéré. L'Etat est en effet libre de revoir en tout temps sa politique en matière de salaire et d'emploi et les personnes qui entrent à son service doivent compter avec le fait que les dispositions réglant son statut puissent faire l'objet ultérieurement de modifications (ATF 134 I 23 consid. 7.5 p. 39 et les arrêts cités). Des droits acquis ne naissent dès lors en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 134 I 23 précité consid. 7.1 p. 35 s. et les arrêts cités).
6.3 Comme on l'a vu, l'ancien art. 23A LTrait instituait une réglementation transitoire destinée à valoriser certains postes afin de les rendre plus compétitifs par rapport au secteur privé. Cette disposition doit être comprise dans ce sens que l'indemnité est due au plus tard jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille des salaires. Le fait que le législateur avait prévu cette réglementation temporaire ne signifie pas qu'elle s'imposait au titre de droits acquis. En d'autres termes, on ne peut pas inférer du texte de cette ancienne disposition qu'elle était soustraite à toute modification légale. Rien n'empêchait le législateur de la modifier ou de l'abroger, surtout en considération du fait qu'il s'agissait d'un régime voulu temporaire par ses auteurs et que le nouveau système de rémunération n'avait toujours pas été mis en vigueur depuis 2009. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir d'une situation acquise. (...)
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Art. 8 cpv. 1, art. 9 e art. 26 Cost.; vecchio art. 23A della legge del Canton Ginevra del 21 dicembre 1973 concernente gli stipendi e le diverse prestazioni versate ai membri del personale dello Stato, del potere giudiziario e degli stabilimenti ospedalieri. Il mantenimento temporaneo in favore dei soli medici degli ospedali pubblici ginevrini (dalla classe 27 in poi e con responsabilità gerarchiche) dell'indennità dell'8,3 % del salario annuale ("14a mensilità") concessa dal vecchio art. 23A della legge ai quadri superiori del Canton Ginevra non viola il principio della parità di trattamento (consid. 5).
Il vecchio art. 23A della legge non ha creato diritti acquisiti in favore dei quadri beneficiari dell'indennità (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.B. était administrateur jusqu'au 3 décembre 2008 de la société D. SA, inscrite le *** 2005 au registre du commerce et dotée d'un capital-actions de 150'000 fr. composé de cent cinquante actions de 1'000 fr. dont il détenait la moitié, l'autre moitié étant en mains de E., administrateur et président de la société.
Par bordereau de taxation du 21 mars 2011, l'Administration fiscale cantonale a établi l'imposition des époux B. pour l'impôt cantonal et communal 2009 à 444'864 fr. 60, pour un revenu imposable de 205'589 fr. et une fortune imposable de 40'260'594 fr., la valeur des actions de la société ayant été estimée à 367'637 fr. par action.
Par arrêt du 28 juillet 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours des époux B. contre le jugement du 27 octobre 2014 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève qui confirmait la taxation des époux. La valeur des actions avait été correctement estimée et l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé par les époux contre l'arrêt du 28 juillet 2015 de la Cour de justice du canton de Genève.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Invoquant l'art. 26 Cst., les recourants se plaignent d'une imposition confiscatoire, l'imposition litigieuse dépassant de 200 % leur revenu imposable.
5.1 En vertu de l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. De jurisprudence constante, en matière fiscale, ce droit fondamental ne va toutefois pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte à l'essence même de la propriété privée (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former un nouveau (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 122 I 305 consid. 7a p. 322; ATF 105 Ia 134 consid. 3a p. 140; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.2; 2P.80/2003 du 12 décembre 2003 consid. 2.4.2, Archives 84 p. 251; MAX IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, in Archives 29 p. 2 ss, 3; pour une définition de la confiscation en matière fiscale: PAUL-MARIE GAUDEMET, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, Revue internationale de droit comparé [RIDC] 42/1990 n. 2 p. 805 ss, 806).
Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 106 Ia 342 consid. 6a p. 348 s.; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.3, in Archives 84 p. 251; 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1; 1P.586/2004 du 28 juin 2005 consid. 4.3.1, in RDAF 2007 I p. 573). Le Tribunal fédéral a notamment jugé que l'essence de la propriété privée n'est pas touchée si, pendant une courte période, le revenu à disposition du contribuable ne suffit pas à s'acquitter de la charge fiscale sans entamer la fortune (ATF 106 Ia 342 consid. 6c p. 353; arrêt 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1, in RDAF 2007 I p. 573; de l'avis minoritaire qu'un revenu insuffisant sur une seule période fiscale suffit déjà pour qualifier l'imposition de confiscatoire: ADRIANO MARANTELLI, Berner Gedanken zur konfiskatorischen Besteuerung, in Berner Gedanken zum Recht, Kunz et al. [éd.], 2014, p. 245 ss, 254 et 264).
5.2 Quand bien même le pourcentage de l'impôt dû au canton de Genève pour la période fiscale 2009 dépasse en l'espèce de 200 % le revenu imposable des recourants pour cette même période, cela ne suffit pas à qualifier l'imposition en cause de confiscatoire au sens de la jurisprudence. En effet, les recourants perdent de vue que leur charge fiscale pour la période fiscale 2009 est constituée pour une grande partie de l'impôt sur la fortune prélevé sur la valeur de leurs actions. Cet impôt vise la substance de la fortune à la différence de l'impôt sur le revenu. On ne saurait par conséquent le rapporter au seul rendement de la fortune en ce sens qu'il serait exclu de prélever l'impôt en partie sur la substance de cette fortune. Ce n'est que lorsque l'imposition, y compris l'impôt sur la fortune, dépasse durablement les revenus, y compris les rendements provenant de la fortune, qu'il y a lieu de constater que la fortune est à ce point entamée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire. C'est précisément la raison pour laquelle l'examen du caractère, le cas échéant, confiscatoire de l'imposition, doit d'emblée être étendu non pas à une seule période mais bien à plusieurs périodes. S'il fallait s'en tenir à une seule période s'agissant du seul impôt sur la fortune et en limiter la charge auprès du contribuable au seul rendement de celle-ci, alors l'impôt sur la fortune devrait être qualifié, contrairement à la logique du système, non plus d'impôt sur la substance, comme l'a voulu le législateur fédéral, mais d'impôt sur le revenu.
Par conséquent, dès lors que l'impôt sur la fortune a pour objet la substance de celle-ci et que c'est précisément en fonction du montant de celle-ci que s'établit la capacité contributive et dès lors que ce n'est que si les rendements de la fortune ne suffisent pas à couvrir la charge fiscale dans la durée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire, on ne saurait déjà considérer que la garantie constitutionnelle de la propriété est violée lorsque, sur une seule période fiscale, la charge fiscale dépasse le rendement de la fortune. A cela s'ajoute que, lorsqu'à la faveur d'une bonne conjoncture ou de bonnes affaires, la fortune augmente, année après année, et que l'imposition reste en deçà de cette progression, on peut d'emblée nier le caractère confiscatoire de l'impôt. Ainsi en va-t-il de l'imposition de la valeur des actions, lorsqu'elle augmente parce que les bénéfices de la société sont thésaurisés au lieu d'être distribués. Dans ce cas, leur valeur intrinsèque progresse sans imposition de leur rendement, de sorte qu'en pareille hypothèse, une charge fiscale, même importante mais qui reste en deçà des rendements thésaurisés, ne saurait être qualifiée de confiscatoire.
5.3 En l'espèce, pour la période fiscale 2009, les 75 actions des recourants, qui font l'objet de l'impôt sur la fortune et entrent dans la charge fiscale contestée, équivalent à la valeur de la société composée du cumul des bénéfices de celle-ci pour environ 26 millions de francs. En effet, de l'aveu même des recourants, les bénéfices n'ont pas ou que partiellement été distribués, de sorte qu'ils ont augmenté la valeur de celle-ci et par voie de conséquence, augmenté la valeur intrinsèque des actions des recourants pour la période 2009. L'objection selon laquelle le recourant n'avait pas de majorité lui permettant de faire voter une distribution de dividendes par l'assemblée générale n'a pas d'influence sur la valeur de ses actions. Il suffit en effet de constater qu'il en est bien propriétaire et qu'à ce titre, il ne s'agit pas d'expectatives non imposables (cf. sur ce point, BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 199). La charge fiscale en cause étant largement inférieure aux bénéfices thésaurisés, l'instance précédente pouvait confirmer, sans violer l'art. 26 Cst., que la charge fiscale des recourants pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire. (...)
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Art. 26 BV; Eigentumsgarantie, Verbot der konfiskatorischen Besteuerung, Vermögenssteuer, nicht börsenkotierte Wertpapiere. Präzisierung der Rechtsprechung im Bereich der Vermögenssteuer. Da die Vermögenssteuer die Substanz des Vermögens zum Gegenstand hat und sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gerade durch deren Höhe bestimmt, und da eine Besteuerung nur dann als konfiskatorisch gilt, wenn die Vermögenserträgnisse auf Dauer nicht ausreichen, um die Steuerlast zu decken, kann die verfassungsmässige Eigentumsgarantie nicht bereits dann als verletzt angesehen werden, wenn in einer einzigen Steuerperiode die Steuerlast die Vermögenserträgnisse übersteigt. Insbesondere wenn der Wert der Aktien steigt, weil der Erlös der Gesellschaft thesauriert und nicht verteilt wird und deren Eigenwert ansteigt, ohne dass die Erträge besteuert werden, ist die Steuerlast - selbst wenn diese erheblich ist, aber dennoch geringer als die thesaurierten Erträge ausfällt - nicht als konfiskatorisch zu qualifizieren (E. 5).
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A.B. était administrateur jusqu'au 3 décembre 2008 de la société D. SA, inscrite le *** 2005 au registre du commerce et dotée d'un capital-actions de 150'000 fr. composé de cent cinquante actions de 1'000 fr. dont il détenait la moitié, l'autre moitié étant en mains de E., administrateur et président de la société.
Par bordereau de taxation du 21 mars 2011, l'Administration fiscale cantonale a établi l'imposition des époux B. pour l'impôt cantonal et communal 2009 à 444'864 fr. 60, pour un revenu imposable de 205'589 fr. et une fortune imposable de 40'260'594 fr., la valeur des actions de la société ayant été estimée à 367'637 fr. par action.
Par arrêt du 28 juillet 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours des époux B. contre le jugement du 27 octobre 2014 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève qui confirmait la taxation des époux. La valeur des actions avait été correctement estimée et l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé par les époux contre l'arrêt du 28 juillet 2015 de la Cour de justice du canton de Genève.
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5. Invoquant l'art. 26 Cst., les recourants se plaignent d'une imposition confiscatoire, l'imposition litigieuse dépassant de 200 % leur revenu imposable.
5.1 En vertu de l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. De jurisprudence constante, en matière fiscale, ce droit fondamental ne va toutefois pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte à l'essence même de la propriété privée (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former un nouveau (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 122 I 305 consid. 7a p. 322; ATF 105 Ia 134 consid. 3a p. 140; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.2; 2P.80/2003 du 12 décembre 2003 consid. 2.4.2, Archives 84 p. 251; MAX IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, in Archives 29 p. 2 ss, 3; pour une définition de la confiscation en matière fiscale: PAUL-MARIE GAUDEMET, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, Revue internationale de droit comparé [RIDC] 42/1990 n. 2 p. 805 ss, 806).
Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 106 Ia 342 consid. 6a p. 348 s.; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.3, in Archives 84 p. 251; 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1; 1P.586/2004 du 28 juin 2005 consid. 4.3.1, in RDAF 2007 I p. 573). Le Tribunal fédéral a notamment jugé que l'essence de la propriété privée n'est pas touchée si, pendant une courte période, le revenu à disposition du contribuable ne suffit pas à s'acquitter de la charge fiscale sans entamer la fortune (ATF 106 Ia 342 consid. 6c p. 353; arrêt 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1, in RDAF 2007 I p. 573; de l'avis minoritaire qu'un revenu insuffisant sur une seule période fiscale suffit déjà pour qualifier l'imposition de confiscatoire: ADRIANO MARANTELLI, Berner Gedanken zur konfiskatorischen Besteuerung, in Berner Gedanken zum Recht, Kunz et al. [éd.], 2014, p. 245 ss, 254 et 264).
5.2 Quand bien même le pourcentage de l'impôt dû au canton de Genève pour la période fiscale 2009 dépasse en l'espèce de 200 % le revenu imposable des recourants pour cette même période, cela ne suffit pas à qualifier l'imposition en cause de confiscatoire au sens de la jurisprudence. En effet, les recourants perdent de vue que leur charge fiscale pour la période fiscale 2009 est constituée pour une grande partie de l'impôt sur la fortune prélevé sur la valeur de leurs actions. Cet impôt vise la substance de la fortune à la différence de l'impôt sur le revenu. On ne saurait par conséquent le rapporter au seul rendement de la fortune en ce sens qu'il serait exclu de prélever l'impôt en partie sur la substance de cette fortune. Ce n'est que lorsque l'imposition, y compris l'impôt sur la fortune, dépasse durablement les revenus, y compris les rendements provenant de la fortune, qu'il y a lieu de constater que la fortune est à ce point entamée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire. C'est précisément la raison pour laquelle l'examen du caractère, le cas échéant, confiscatoire de l'imposition, doit d'emblée être étendu non pas à une seule période mais bien à plusieurs périodes. S'il fallait s'en tenir à une seule période s'agissant du seul impôt sur la fortune et en limiter la charge auprès du contribuable au seul rendement de celle-ci, alors l'impôt sur la fortune devrait être qualifié, contrairement à la logique du système, non plus d'impôt sur la substance, comme l'a voulu le législateur fédéral, mais d'impôt sur le revenu.
Par conséquent, dès lors que l'impôt sur la fortune a pour objet la substance de celle-ci et que c'est précisément en fonction du montant de celle-ci que s'établit la capacité contributive et dès lors que ce n'est que si les rendements de la fortune ne suffisent pas à couvrir la charge fiscale dans la durée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire, on ne saurait déjà considérer que la garantie constitutionnelle de la propriété est violée lorsque, sur une seule période fiscale, la charge fiscale dépasse le rendement de la fortune. A cela s'ajoute que, lorsqu'à la faveur d'une bonne conjoncture ou de bonnes affaires, la fortune augmente, année après année, et que l'imposition reste en deçà de cette progression, on peut d'emblée nier le caractère confiscatoire de l'impôt. Ainsi en va-t-il de l'imposition de la valeur des actions, lorsqu'elle augmente parce que les bénéfices de la société sont thésaurisés au lieu d'être distribués. Dans ce cas, leur valeur intrinsèque progresse sans imposition de leur rendement, de sorte qu'en pareille hypothèse, une charge fiscale, même importante mais qui reste en deçà des rendements thésaurisés, ne saurait être qualifiée de confiscatoire.
5.3 En l'espèce, pour la période fiscale 2009, les 75 actions des recourants, qui font l'objet de l'impôt sur la fortune et entrent dans la charge fiscale contestée, équivalent à la valeur de la société composée du cumul des bénéfices de celle-ci pour environ 26 millions de francs. En effet, de l'aveu même des recourants, les bénéfices n'ont pas ou que partiellement été distribués, de sorte qu'ils ont augmenté la valeur de celle-ci et par voie de conséquence, augmenté la valeur intrinsèque des actions des recourants pour la période 2009. L'objection selon laquelle le recourant n'avait pas de majorité lui permettant de faire voter une distribution de dividendes par l'assemblée générale n'a pas d'influence sur la valeur de ses actions. Il suffit en effet de constater qu'il en est bien propriétaire et qu'à ce titre, il ne s'agit pas d'expectatives non imposables (cf. sur ce point, BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 199). La charge fiscale en cause étant largement inférieure aux bénéfices thésaurisés, l'instance précédente pouvait confirmer, sans violer l'art. 26 Cst., que la charge fiscale des recourants pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire. (...)
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Art. 26 Cst.; garantie de la propriété, interdiction d'une imposition confiscatoire, impôt sur la fortune, titres non cotés en bourse. Précision de la jurisprudence en matière d'impôt sur la fortune. Dès lors que l'impôt sur la fortune a pour objet la substance de celle-ci et que c'est précisément en fonction du montant de celle-ci que s'établit la capacité contributive et dès lors que ce n'est que si les rendements de la fortune ne suffisent pas dans la durée à couvrir la charge fiscale que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire, on ne saurait déjà considérer que la garantie constitutionnelle de la propriété est violée lorsque, sur une seule période fiscale, la charge fiscale dépasse le rendement de la fortune. En particulier, lorsque la valeur des actions augmente parce que les bénéfices de la société sont thésaurisés au lieu d'être distribués et que la valeur intrinsèque de celles-ci progresse sans imposition de leur rendement, une charge fiscale, même importante mais qui reste en deçà des rendements thésaurisés, ne saurait être qualifiée de confiscatoire (consid. 5).
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A.B. était administrateur jusqu'au 3 décembre 2008 de la société D. SA, inscrite le *** 2005 au registre du commerce et dotée d'un capital-actions de 150'000 fr. composé de cent cinquante actions de 1'000 fr. dont il détenait la moitié, l'autre moitié étant en mains de E., administrateur et président de la société.
Par bordereau de taxation du 21 mars 2011, l'Administration fiscale cantonale a établi l'imposition des époux B. pour l'impôt cantonal et communal 2009 à 444'864 fr. 60, pour un revenu imposable de 205'589 fr. et une fortune imposable de 40'260'594 fr., la valeur des actions de la société ayant été estimée à 367'637 fr. par action.
Par arrêt du 28 juillet 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours des époux B. contre le jugement du 27 octobre 2014 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève qui confirmait la taxation des époux. La valeur des actions avait été correctement estimée et l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé par les époux contre l'arrêt du 28 juillet 2015 de la Cour de justice du canton de Genève.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Invoquant l'art. 26 Cst., les recourants se plaignent d'une imposition confiscatoire, l'imposition litigieuse dépassant de 200 % leur revenu imposable.
5.1 En vertu de l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. De jurisprudence constante, en matière fiscale, ce droit fondamental ne va toutefois pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte à l'essence même de la propriété privée (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former un nouveau (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 122 I 305 consid. 7a p. 322; ATF 105 Ia 134 consid. 3a p. 140; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.2; 2P.80/2003 du 12 décembre 2003 consid. 2.4.2, Archives 84 p. 251; MAX IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, in Archives 29 p. 2 ss, 3; pour une définition de la confiscation en matière fiscale: PAUL-MARIE GAUDEMET, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, Revue internationale de droit comparé [RIDC] 42/1990 n. 2 p. 805 ss, 806).
Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes (ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 106 Ia 342 consid. 6a p. 348 s.; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.3, in Archives 84 p. 251; 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1; 1P.586/2004 du 28 juin 2005 consid. 4.3.1, in RDAF 2007 I p. 573). Le Tribunal fédéral a notamment jugé que l'essence de la propriété privée n'est pas touchée si, pendant une courte période, le revenu à disposition du contribuable ne suffit pas à s'acquitter de la charge fiscale sans entamer la fortune (ATF 106 Ia 342 consid. 6c p. 353; arrêt 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1, in RDAF 2007 I p. 573; de l'avis minoritaire qu'un revenu insuffisant sur une seule période fiscale suffit déjà pour qualifier l'imposition de confiscatoire: ADRIANO MARANTELLI, Berner Gedanken zur konfiskatorischen Besteuerung, in Berner Gedanken zum Recht, Kunz et al. [éd.], 2014, p. 245 ss, 254 et 264).
5.2 Quand bien même le pourcentage de l'impôt dû au canton de Genève pour la période fiscale 2009 dépasse en l'espèce de 200 % le revenu imposable des recourants pour cette même période, cela ne suffit pas à qualifier l'imposition en cause de confiscatoire au sens de la jurisprudence. En effet, les recourants perdent de vue que leur charge fiscale pour la période fiscale 2009 est constituée pour une grande partie de l'impôt sur la fortune prélevé sur la valeur de leurs actions. Cet impôt vise la substance de la fortune à la différence de l'impôt sur le revenu. On ne saurait par conséquent le rapporter au seul rendement de la fortune en ce sens qu'il serait exclu de prélever l'impôt en partie sur la substance de cette fortune. Ce n'est que lorsque l'imposition, y compris l'impôt sur la fortune, dépasse durablement les revenus, y compris les rendements provenant de la fortune, qu'il y a lieu de constater que la fortune est à ce point entamée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire. C'est précisément la raison pour laquelle l'examen du caractère, le cas échéant, confiscatoire de l'imposition, doit d'emblée être étendu non pas à une seule période mais bien à plusieurs périodes. S'il fallait s'en tenir à une seule période s'agissant du seul impôt sur la fortune et en limiter la charge auprès du contribuable au seul rendement de celle-ci, alors l'impôt sur la fortune devrait être qualifié, contrairement à la logique du système, non plus d'impôt sur la substance, comme l'a voulu le législateur fédéral, mais d'impôt sur le revenu.
Par conséquent, dès lors que l'impôt sur la fortune a pour objet la substance de celle-ci et que c'est précisément en fonction du montant de celle-ci que s'établit la capacité contributive et dès lors que ce n'est que si les rendements de la fortune ne suffisent pas à couvrir la charge fiscale dans la durée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire, on ne saurait déjà considérer que la garantie constitutionnelle de la propriété est violée lorsque, sur une seule période fiscale, la charge fiscale dépasse le rendement de la fortune. A cela s'ajoute que, lorsqu'à la faveur d'une bonne conjoncture ou de bonnes affaires, la fortune augmente, année après année, et que l'imposition reste en deçà de cette progression, on peut d'emblée nier le caractère confiscatoire de l'impôt. Ainsi en va-t-il de l'imposition de la valeur des actions, lorsqu'elle augmente parce que les bénéfices de la société sont thésaurisés au lieu d'être distribués. Dans ce cas, leur valeur intrinsèque progresse sans imposition de leur rendement, de sorte qu'en pareille hypothèse, une charge fiscale, même importante mais qui reste en deçà des rendements thésaurisés, ne saurait être qualifiée de confiscatoire.
5.3 En l'espèce, pour la période fiscale 2009, les 75 actions des recourants, qui font l'objet de l'impôt sur la fortune et entrent dans la charge fiscale contestée, équivalent à la valeur de la société composée du cumul des bénéfices de celle-ci pour environ 26 millions de francs. En effet, de l'aveu même des recourants, les bénéfices n'ont pas ou que partiellement été distribués, de sorte qu'ils ont augmenté la valeur de celle-ci et par voie de conséquence, augmenté la valeur intrinsèque des actions des recourants pour la période 2009. L'objection selon laquelle le recourant n'avait pas de majorité lui permettant de faire voter une distribution de dividendes par l'assemblée générale n'a pas d'influence sur la valeur de ses actions. Il suffit en effet de constater qu'il en est bien propriétaire et qu'à ce titre, il ne s'agit pas d'expectatives non imposables (cf. sur ce point, BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 199). La charge fiscale en cause étant largement inférieure aux bénéfices thésaurisés, l'instance précédente pouvait confirmer, sans violer l'art. 26 Cst., que la charge fiscale des recourants pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire. (...)
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Art. 26 Cost.; garanzia della proprietà, divieto di un assoggettamento fiscale confiscatorio, imposta sulla sostanza, titoli non quotati in borsa. Precisazione della giurisprudenza in materia d'imposta sulla sostanza. Poiché l'imposta sulla sostanza ha per oggetto l'essenza della stessa, il cui ammontare determina effettivamente la capacità contributiva, e poiché l'assoggettamento fiscale dev'essere definito confiscatorio unicamente quando i redditi da sostanza non sono sufficienti nella durata a coprire il carico fiscale, non è possibile ritenere una violazione della garanzia costituzionale della proprietà se, su un unico periodo fiscale, il carico fiscale supera il reddito da sostanza. In particolare, un carico fiscale, anche se importante, ma che rimane al di sotto dei redditi tesaurizzati, non può essere definito confiscatorio quando il valore delle azioni aumenta perché i benefici della società sono tesaurizzati invece di essere distribuiti e il loro valore intrinseco aumenta senza imposizione del loro rendimento (consid. 5).
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A. Am 25. September 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen wurde die Vorlage mit 65.5 % Ja-Stimmen angenommen.
Im Vorfeld der Abstimmung, am 2. September 2016, erhob Daniel Muster Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte in erster Linie, die bevorstehende Abstimmung in sämtlichen Kantonen auszusetzen bzw. für ungültig zu erklären. Eventualiter sei die Anordnung auf die Kantone der Ostschweizer Justiz- und Polizeidirektoren (OJPD: Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Zürich) sowie die umliegenden Kantone Aargau, Schwyz und Zug zu beschränken. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Medienmitteilungen, die der Kanton Zürich und die OJPD zur bevorstehenden Abstimmung verfasst hatten, unrechtmässig seien. Zur Begründung machte er geltend, die Medienmitteilungen stellten unzulässige Einmischungen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene dar. Darüber hinaus seien sie unvollständig, denn es würden wesentliche Gesichtspunkte des Nachrichtendienstgesetzes verschwiegen. Vergleichbare inhaltliche Unzulänglichkeiten weise auch die Informationsbroschüre des Bundes auf. Es sei anzunehmen, dass die Mängel den Abstimmungskampf entscheidend beeinflussen könnten.
Mit Beschluss vom 14. September 2016 trat der Regierungsrat auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit insoweit nicht ein, als sie sich gegen die Informationsbroschüre des Bundes und die Medienmitteilung der OJPD richtete. In Bezug auf seine eigene Medienmitteilung wies er die Beschwerde ab. Der Kanton Zürich sei von der Vorlage besonders betroffen, insbesondere weil er häufig Durchführungsort von Grossveranstaltungen sei und eine verletzliche Infrastruktur aufweise. Das Eingreifen in den Abstimmungskampf sei deshalb zulässig. Die Medienmitteilung sei zudem objektiv und sachlich.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 22. September 2016 wiederholt Daniel Muster seine im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zulässigkeit der Intervention des Zürcher Regierungsrats und der OJPD in Form einer Medienmitteilung setze eine besondere Betroffenheit voraus. Eine solche sei jedoch zu verneinen. Der Kanton Zürich habe nicht ein grösseres Interesse als alle andern Kantone, die ebenfalls über empfindliche Infrastrukturen verfügten. Im Falle der OJPD, deren Mitglieder fast einen Drittel der Schweizer Kantone repräsentierten, könne umso weniger von einer besonderen Betroffenheit gesprochen werden.
4.2 Die Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich vom 30. August 2016 hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat unterstützt das Nachrichtendienstgesetz
Der Regierungsrat spricht sich für das am kommenden 25. September zur Abstimmung gelangende Nachrichtendienstgesetz aus. Als bevölkerungsreicher, dicht besiedelter Kanton mit einer umfangreichen Verkehrs- und Kommunikationsinfrastruktur und dem mit Abstand wichtigsten Flughafen unseres Landes ist der Kanton Zürich besonders verletzlich und entsprechend darauf angewiesen, dass wirksame präventive Schutzmassnahmen getroffen werden.
Das Nachrichtendienstgesetz schafft eine zeitgemässe Rechtsgrundlage zum frühzeitigen Erkennen und Verhindern von aktuellen Bedrohungen für die
innere und äussere Sicherheit unseres Landes. Zahlreiche tragische Ereignisse in verschiedenen europäischen Ländern, darunter Nachbarländern der Schweiz, zeigten in der jüngsten Vergangenheit, welch verheerende Folgen die aktuellen Bedrohungen wie beispielsweise der dschihadistisch motivierte Terrorismus haben können. Es entspricht der berechtigten Erwartung der Bevölkerung, dass Massnahmen zu ihrer Sicherheit ergriffen werden. In rechtsstaatlich einwandfreier Weise erfüllt das Nachrichtendienstgesetz diese Erwartung.
Personen, von denen die aktuellen Bedrohungen ausgehen, nutzen Methoden, die dem neusten Stand der Technik entsprechen. Das neue Gesetz erlaubt es dem Nachrichtendienst des Bundes, zeitgemässe Instrumente zum Erkennen und Bekämpfen solcher Bedrohungen einzusetzen.
Dabei sorgt das Gesetz gleichzeitig dafür, dass die Balance zwischen mehr Sicherheit und der Freiheit der Einzelnen gewahrt bleibt: So setzen genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens, darunter die Genehmigung durch das unabhängige Bundesverwaltungsgericht voraus und für die Aufsicht über den Nachrichtendienst des Bundes wird eine unabhängige Behörde geschaffen."
Die Medienmitteilung der OJPD vom 31. August 2016 lautet wie folgt:
"Für ein 'Ja' zum neuen Nachrichtendienstgesetz
Die Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren der Ostschweizer Kantone (OJPD) unterstützen die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz, über die am 25. September 2016 abgestimmt wird. Mit dieser Vorlage werden die Tätigkeit, die Beauftragung und die Kontrolle des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) an den technischen Fortschritt angepasst und die veränderten Risiken und Bedrohungen besser berücksichtigt.
Sicherheit ist eine Grundvoraussetzung für Freiheit. Durch gewalttätigen Extremismus und Terrorismus wird auch die Sicherheit in der Schweiz bedroht. Mit der Vorlage über das Nachrichtendienstgesetz, welches das Bundesparlament am 25. September 2015 verabschiedete und gegen welches das Referendum ergriffen worden ist, soll die Sicherheit weiter erhöht werden. Das Nachrichtendienstgesetz schafft die Möglichkeit die Schweiz insbesondere besser vor gewalttätigem Extremismus und Terrorismus, Wirtschaftsspionage und Cyberangriffen zu schützen.
Die Ostschweizerische Konferenz der Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren, der die Kantone Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau, und Zürich angehören, unterstützt die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz einstimmig. Damit erhält der NDB eine zeitgemässe Rechtsgrundlage und einen klaren Auftrag. Das Nachrichtendienstgesetz gibt dem NDB mehr Möglichkeiten, stärkt aber auch die unabhängige Kontrolle über dessen Tätigkeiten. Die Informationsbeschaffungsmassnahmen dürfen dabei nur bei einer konkreten Bedrohung angewendet werden und setzen, soweit sie genehmigungspflichtig sind, eine Bewilligung durch drei Instanzen voraus. Das Nachrichtendienstgesetz dient unmittelbar der Sicherheit der Schweiz."
4.3 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (zum Ganzen: BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
4.4 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) und bei solchen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273; BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336 f.; BGE 108 Ia 155 E. 4b S. 159; je mit Hinweisen).
In Bezug auf Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen). Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit (BGE 139 I 2 E. 6.2 S. 14; vgl. auch GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 24 f. zu Art. 34 BV). In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen; BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht die 2009 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507).
Interventionen anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem unterschiedlichen Massstab. In Urteilen betreffend Interventionen von Gemeinden in einem kantonalen Abstimmungskampf hat das Bundesgericht festgehalten, dass solche nur dann zulässig sind, wenn die Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des Kantons bei Weitem übersteigt (BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 244 f.; je mit Hinweisen). Dies ist etwa beim Bau einer Umfahrungsstrasse zu bejahen, wenn das Projekt keine andere Gemeinde im selben Mass betrifft (BGE 108 Ia 155; BGE 105 Ia 243). Ob die Parteinahme einer Gemeinde auch zulässig sein kann, wenn es nicht um ein konkretes Projekt, sondern um eine generell-abstrakte Vorlage (Änderung eines kantonalen Gesetzes oder der Kantonsverfassung) geht, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 108 Ia 155 E. 5a S. 160 f. mit Hinweis; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 245). Ist eine Gemeinde von einer Vorlage besonders betroffen, so darf sie jene Mittel der Meinungsbildung einsetzen, die in einem Abstimmungskampf von den Befürwortern und Gegnern der Vorlage üblicherweise verwendet werden. Sie ist in der Art und Weise ihrer Intervention freier als eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst, auch wenn sie stets gehalten ist, die kommunalen Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten (BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen).
4.5 Die ältere Lehre stand einer Übertragung dieser Grundsätze auf kantonale Interventionen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene sehr kritisch gegenüber, während die neuere Lehre im Wesentlichen auch insofern auf das Kriterium der besonderen Betroffenheit abstellen will:
Nach WIDMER ist den Kantonen das Eingreifen in den nationalen Abstimmungskampf zu untersagen, weil sie bereits zahlreiche andere Mitwirkungsmöglichkeiten auf Bundesebene besitzen(STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; im Ergebnis gleich die frühere Auffassung von ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; ebenso: GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.). RAMSEYER teilt die Auffassung WIDMERS im Ansatz, will im Ergebnis jedoch eine kantonale Intervention bei einer (eng verstandenen) besonderen Betroffenheit zulassen (JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.). KLEY verweist ebenfalls auf andere Einflussmöglichkeiten, die den Kantonen zur Verfügung stehen, um ihre Interessen auf Bundesebene geltend zu machen. Auch gibt er zu bedenken, dass es noch schwieriger sein dürfte als für Gemeinden, eine kantonale Meinung zu einer Bundesvorlage zu definieren. Es müsste sich eine ganz besondere Konstellation ergeben, welche mit jener der Gemeinden vergleichbar sei, damit eine kantonale Intervention als zulässig angesehen werden könne. Die Abgabe von Abstimmungsparolen durch Kantonsregierungen ohne finanzielles Engagement sei dagegen nicht zu beanstanden (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2649 ff.). Unter der Voraussetzung einer besonderen Betroffenheit sehen auch MÜLLER und SCHEFER sowie BESSON, TSCHANNEN und nun wohl auch AUER eine kantonale Intervention als zulässig an (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210). HANGARTNER wirft die Frage auf, ob die Kantone nicht generell das Recht haben, Parolen zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen auszugeben und ihre Stellungnahme zuhanden der eidgenössischen Stimmbürger zu erläutern. Eine besondere Betroffenheit sei dabei nicht erforderlich. Voraussetzung sei allerdings, dass solche Einflussnahmen die Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung oder zumindest des kantonalen Parlaments als Repräsentationsorgan des Volkes wiedergäben (YVO HANGARTNER, Interventioneneines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272). Vier der erwähnten Autoren gehen schliesslich davon aus, dass eine Intervention auch im Falle einessogenannten Kantonsreferendums zulässig sei (Art. 141 Abs. 1 BV).DieKantone, welche das Referendum ergriffenhätten, könnten soihren Standpunkt in die öffentliche Diskussion einbringen (BESSON,a.a.O., S. 344 f.;HANGARTNER, a.a.O., S. 272;MÜLLER/SCHEFER,a.a.O., S. 630).
Vereinfachend lassen sich die erwähnten Ansichten der Lehre wie folgt gliedern: Eine erste Meinung (WIDMER und CORTI, früher auch AUER) geht von der Unzulässigkeit der kantonalen Intervention aus, eine zweite hält diese bei besonderer Betroffenheit bzw. im Falle eines Kantonsreferendums für zulässig (AUER, BESSON, HANGARTNER, KLEY, MÜLLER, SCHEFER und TSCHANNEN). RAMSEYER nimmt insofern eine Zwischenposition ein, als sie ebenfalls das Kriterium der besonderen Betroffenheit als massgeblich erachtet, dieses aber bei Interventionen von Kantonen strenger handhaben will als bei Gemeinden. HANGARTNER schliesslich zeigt sich offen für eine Lösung, wonach bei kantonalen Interventionen - anders als bei kommunalen - von der besonderen Betroffenheit abzusehen ist, wobei im Gegenzug vorauszusetzen sein soll, dass solche Einflussnahmen der Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung bzw. des Parlaments entsprechen.
4.6 Der Umstand, dass Kantone über verschiedene Möglichkeiten der Beteiligung an der Willensbildung des Bundes verfügen (vgl. dazu im Einzelnen HÄFELIN/HALLER/KELLER/TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 949 ff.), schliesst ihre Intervention in einem Abstimmungskampf nicht von vornherein aus. Entsprechende Mitwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden auf Kantonsebene haben ebenfalls keine solche Wirkung: In BGE 108 Ia 155 hat das Bundesgericht eine kommunale Intervention in einem kantonalen Abstimmungskampf für zulässig erklärt, obschon die Gemeinde an der Entstehung des Abstimmungsgegenstand bildenden Projekts rechtlich beteiligt gewesen war (BGE 108 Ia 155 E. 4a S. 158 f.). Sofern sich ein Kanton in einer vergleichbaren Lage wie eine zur Intervention berechtigte Gemeinde befindet, besteht kein Grund, die Gemeinwesen der beiden Stufen unterschiedlich zu behandeln. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons entscheidet sich deshalb ebenfalls danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt (in diese Richtung geht auch der Entscheid des Bundesrats vom 22. November 2006 E. 3.3.2, in: ZBl 108/2007 S. 326, wobei dieser die Frage, ob im konkreten Fall eine besondere Betroffenheit bestand, offenliess). Ebenfalls zu überzeugen vermag die Auffassung, wonach Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen dürfen. Diese Konstellation liegt hier indessen nicht vor.
Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand ist vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt geht, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheint indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen (Entscheid des Bundesrates, a.a.O., E. 3.3.2). Ob es zu bejahen ist, ist im Einzelfall zu prüfen.
4.7 Angesichts der erwähnten Tendenz, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher (vgl. das in E. 4.4 zitierte Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507), stellt sich die Frage, ob auch Interventionen bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang zuzulassen seien. Wegen der unterschiedlichen Rollen, welche die Behörden bei eigenen und bei fremden Vorlagen innehaben, ist die Frage zu verneinen. Es sind die Behörden des die Abstimmung durchführenden Gemeinwesens, die mit der Organisation der Abstimmung direkt betraut sind. Nur sie trifft eine Pflicht zur Information (vgl. Art. 10a BPR) bzw. eine ausnahmsweise aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Pflicht zur Intervention (vgl. die in E. 4.4 hiervor zitierte Rechtsprechung). Würden sich daneben auch Vertreter von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einschalten, resultierte eine unübersichtliche Lage, und für den Stimmbürger wären die Motive für die Intervention wohl oft schwer erkennbar. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das besonders betroffene Gemeinwesen bei seiner Intervention in einer fremden Abstimmung nicht an die gleich strengen Grundsätze gebunden ist wie eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst (vgl. E. 4.4 hiervor sowie HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 1394). Die besondere Betroffenheit begründet gleichsam eine Parteistellung, die es erlaubt, sich in einer Abstimmung des übergeordneten Gemeinwesens aktiv für die eigenen Anliegen einzusetzen. Die Behörden repräsentieren in diesem Kontext das eigene Stimmvolk - eine Funktion, die ihnen sonst bei Abstimmungen gerade nicht zukommt (vgl. HANSJÖRG SEILER, Auf dem Weg zur gelenkten Demokratie?, in: Mensch und Staat, 2003, S. 586). Vor diesem Hintergrund ist es nach wie vor angezeigt, zwischen Interventionen in eigenen und in fremden Abstimmungen zu unterscheiden und für letztere eine besondere Betroffenheit vorauszusetzen.
Die Lehre (E. 4.5 hiervor) weist teilweise zu Recht darauf hin, dass die Zulässigkeit einer Intervention auch vom Einsatz finanzieller Mittel abhänge. Dies betrifft indessen nicht die Zulässigkeit der Intervention als solche (das Ob), sondern deren Art und Wirkung (das Wie). Die beiden Aspekte sind aus den genannten Gründen bei Interventionen in fremden Abstimmungen auseinanderzuhalten (vgl. dazu auch BGE 108 Ia 155 E. 5 S. 159 ff. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist diese Frage freilich nicht weiter von Bedeutung, zumal die Redaktion und Publikation einer Medienmitteilung im Internet keine nennenswerten Kosten verursacht.
5.
5.1 Der Regierungsrat führt aus, die jüngsten Ereignisse im Ausland belegten, dass besonders städtische Zentren mit einer dichten Besiedlung, grossen Publikumsaufmärschen bei Grossanlässen und mit einer ausgebauten Infrastruktur weit überdurchschnittlichen Risiken ausgesetzt seien. Namentlich verfüge der Kanton Zürich über den grössten Flughafen (mit über 25 Mio. Passagieren jährlich) und den grössten Bahnhof (mit über 400'000 Passagieren täglich). Es bestehe damit eine besonders nahe, ausgeprägte und individuelle Beziehung zum Abstimmungsgegenstand.
Die Bundeskanzlei schliesst sich diesen Ausführungen an. Die besondere Betroffenheit sowie der nahe Bezug der Abstimmungsvorlage zur Aufgabenerfüllungspflicht des Kantons Zürich bzw. der OJPD sei vom Regierungsrat unter anderem unter Hinweis auf den Flughafen und den Hauptbahnhof Zürich überzeugend dargelegt worden.
5.2 Das Nachrichtendienstgesetz vom 25. September 2015, über welches am 25. September 2016 abgestimmt wurde, bezweckt gemäss Art. 2, zur Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und zum Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung beizutragen, die Sicherheit der Bevölkerung der Schweiz sowie der Schweizerinnen und Schweizer im Ausland zu erhöhen, die Handlungsfähigkeit der Schweiz zu unterstützen und zur Wahrung internationaler Sicherheitsinteressen beizutragen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 3 im Falle einer schweren und unmittelbaren Bedrohung den NDB über die in Art. 2 genannten Landesinteressen hinaus einsetzen zum Schutz der verfassungsrechtlichen Grundordnung der Schweiz, zur Unterstützung der schweizerischen Aussenpolitik und zum Schutz des Werk-, Wirtschafts- und Finanzplatzes Schweiz.
Eine Konkretisierung erfährt der Gesetzeszweck in Art. 6 Abs. 1 betreffend die Aufgaben des NDB. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut (BBl 2015 7213):
"Die Informationsbeschaffung und -bearbeitung des NDB dient:
a. dem frühzeitigen Erkennen und Verhindern von Bedrohungen der inneren oder äusseren Sicherheit, die ausgehen von:
1. Terrorismus,
2. verbotenem Nachrichtendienst,
3. der Weiterverbreitung nuklearer, biologischer oder chemischer Waffen, einschliesslich ihrer Trägersysteme, sowie aller zur Herstellung dieser Waffen notwendigen zivil und militärisch verwendbaren Güter und Technologien (NBC-Proliferation) oder dem illegalen Handel mit radioaktiven Substanzen, Kriegsmaterial und anderen Rüstungsgütern,
4. Angriffen auf Informations-, Kommunikations-, Energie-, Transport- und weitere Infrastrukturen, die für das Funktionieren von Gesellschaft, Wirtschaft und Staat unerlässlich sind (kritische Infrastrukturen),
5. gewalttätigem Extremismus;
b. zur Feststellung, Beobachtung und Beurteilung von sicherheitspolitisch bedeutsamen Vorgängen im Ausland;
c. zur Wahrung der Handlungsfähigkeit der Schweiz;
d. zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3, wenn dafür ein konkreter Auftrag des Bundesrates vorliegt."
Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die Verhinderung von terroristischen Anschlägen auf publikumsintensive Grossanlässe und stark frequentierte Verkehrsinfrastrukturen eines der Ziele des Nachrichtendienstgesetzes ist. Derartige Grossanlässe finden im Kanton Zürich besonders häufig statt und unstrittig verfügt dieser über den grössten Flughafen und den grössten Bahnhof in der Schweiz. Zwar finden sich etwa Fussballstadien, Konzert- und Messehallen auch anderswo, doch weist der Kanton Zürich eine besonders hohe Konzentration an derartigen Anlagen auf. Insofern erweist er sich als gegenüber terroristischen Anschlägen besonders verletzlich, was der Regierungsrat in seiner Medienmitteilung denn auch dargelegt hat. Bei Kantonen, die wie Zürich am Ausgang der Abstimmung ein derartiges unmittelbares Interesse besitzen, ist die erforderliche besondere Betroffenheit zu bejahen.
5.3 Im Unterschied zur Intervention des Zürcher Regierungsrats ist jene der OJPD nicht aufgrund einer besonderen Betroffenheit der Ostschweizer Kantone erfolgt. Vielmehr unterstützt sie die Vorlage des Bundes für ein Nachrichtendienstgesetz aus sicherheitspolitischen Erwägungen. Die Information über diese fachlichen Aspekte oblag jedoch nicht den kantonalen, sondern den eidgenössischen Organen, da es sich um eine eidgenössische Vorlage handelte (vgl. E. 4.4 hiervor). Der Bundesrat hat die Stimmbürger in den Abstimmungserläuterungen denn auch über die sicherheitspolitischen Gründe, die für die Vorlage sprechen, informiert. Eine zusätzliche Intervention kantonaler Fachorgane im Abstimmungskampf ist nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 4.6 f. hiervor) unzulässig.
Die Stellungnahme der OJPD kann im Übrigen nicht den Ostschweizer Kantonen zugerechnet werden. Für eine Intervention im Namen der Kantone waren die Justiz- und Polizeidirektoren gar nicht zuständig. Eine solche hätte vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die acht Ostschweizer Kantone eine besondere Betroffenheit hätten ins Feld führen können, die nach der Rechtsprechung ihre Intervention gerechtfertigt hätte. Entgegen der Auffassung der Bundeskanzlei kann aus der besonderen Betroffenheit des Kantons Zürich nicht auf eine solche aller Ostschweizer Kantone geschlossen werden.
6.
6.1 Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich auch gegen den Inhalt der grundsätzlich zulässigen Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich. Es werde darin hervorgehoben, dass das NDG der Früherkennung und Verhinderung terroristischer Anschläge diene. Doch verfolge es weit umfangreichere Absichten. Dies sei deshalb relevant, weil vermutlich viele Menschen eine Einschränkung ihrer Privatsphäre und anderer Grundrechte hinnehmen würden, wenn damit terroristische Anschläge besser bekämpft werden könnten, jedoch nicht, wenn es bloss um wirtschaftlichen Nachrichtendienst gehe. Weiter werde vorgespiegelt, dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen gebe. Indessen werde der technologische Wandel der genehmigungsfreien Überwachung an öffentlichen und allgemein zugänglichen Plätzen kaum zu erahnende Möglichkeiten eröffnen.
6.2 Gemäss dem oben Ausgeführten ist der Kanton bei seiner Intervention im Abstimmungskampf zu Objektivität und Sachlichkeit verpflichtet. Gleichzeitig ist es ihm erlaubt, Stellung zu beziehen, und er muss nicht sämtliche für und gegen eine Vorlage sprechenden Argumente darlegen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen). Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Zürich die Bedeutung des frühzeitigen Erkennens und Verhinderns terroristischer Bedrohungen herausstrich, ohne gleichzeitig sämtliche möglichen Quellen der Bedrohung der inneren und äussern Sicherheit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a NDG aufzuzählen.
Auch die Kritik, in der Medienmitteilung werde vorgespiegelt, es gäbe nur genehmigungspflichtige Massnahmen, trifft nicht zu. Der Regierungsrat führte lediglich aus, genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung würden das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens voraussetzen. Diese Aussage bezieht sich auf diejenigen Massnahmen, welche die Privatsphäre der Betroffenen stärker tangieren. Dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen geben soll, lässt sich daraus nicht ableiten. Eine Verschleierung oder anderweitige Irreführung der Stimmberechtigten ist somit auch in dieser Hinsicht zu verneinen.
6.3 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Intervention des Regierungsrats des Kantons Zürich nicht zu beanstanden, jene der OJPD dagegen mit der Abstimmungsfreiheit unvereinbar ist.
7.
7.1 Stellt das Bundesgericht im Vorfeld einer Abstimmung oder bei deren Durchführung Mängel fest, so hebt es den Urnengang nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Fall allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mitzuberücksichtigen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; je mit Hinweisen).
7.2 Das Abstimmungsergebnis war mit einem Ja-Stimmenanteil von fast zwei Dritteln sehr klar, und es scheint ausgeschlossen, dass der unzulässigen Intervention der OJPD eine ausschlaggebende Bedeutung zukam. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer nicht etwa geltend macht, die Medienmitteilung der OJPD habe in einer späten Phase den Abstimmungskampf mit falschen oder irreführenden Behauptungen beeinflusst. Vielmehr kritisiert er im Wesentlichen lediglich eine inhaltlich einseitige Stellungnahme. Selbst wenn diese Kritik zuträfe, so blieb den Gegnern des Nachrichtendienstgesetzes jedenfalls genügend Zeit, um ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen (vgl. BGE 140 I 338 E. 9 S. 351).
7.3 Eine Aufhebung der Abstimmung vom 25. September 2016 fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht. Der betreffende Antrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. Ebenfalls abzuweisen ist der Eventualantrag auf förmliche Feststellung der Unrechtmässigkeit der Medienmitteilungen. Eine derartige Feststellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angezeigt, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter hat. Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit dem Urteil die Aufforderung verbunden wird, im Hinblick auf einen späteren Wahlgang für einen verfassungsmässigen Zustand zu sorgen (BGE 138 I 61 E. 8.7 S. 95 f. mit Hinweisen). Solches ist vorliegend auch hinsichtlich der als unzulässig erkannten Intervention der OJPD nicht angezeigt. (...)
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Art. 34 BV; behördliche Intervention im Abstimmungskampf. Ein Kanton darf in einen Abstimmungskampf auf Bundesebene eingreifen, wenn er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse hat. Ist die Intervention im Grundsatz zulässig, so ist der Kanton zwar zu Objektivität und Sachlichkeit verpflichtet, darf jedoch auch Stellung beziehen und muss nicht sämtliche für und wider eine Vorlage sprechenden Argumente darlegen (E. 4).
Besondere Betroffenheit des Kantons Zürich in Bezug auf die Abstimmung über das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst bejaht. Der Kanton Zürich erscheint v.a. angesichts stark frequentierter Verkehrsinfrastrukturen und publikumsintensiver Grossanlässe als gegenüber terroristischen Anschlägen besonders verletzlich. Ein interkantonales Fachorgan wie die Ostschweizer Justiz- und Polizeidirektoren (OJPD) ist dagegen zur Intervention im Namen der beteiligten Kantone nicht zuständig. Eine besondere Betroffenheit ist nicht ersichtlich (E. 5).
Inhaltliche Prüfung der beanstandeten Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich auf Objektivität und Sachlichkeit (E. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,536
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143 I 78
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143 I 78
Sachverhalt ab Seite 79
A. Am 25. September 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen wurde die Vorlage mit 65.5 % Ja-Stimmen angenommen.
Im Vorfeld der Abstimmung, am 2. September 2016, erhob Daniel Muster Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte in erster Linie, die bevorstehende Abstimmung in sämtlichen Kantonen auszusetzen bzw. für ungültig zu erklären. Eventualiter sei die Anordnung auf die Kantone der Ostschweizer Justiz- und Polizeidirektoren (OJPD: Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Zürich) sowie die umliegenden Kantone Aargau, Schwyz und Zug zu beschränken. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Medienmitteilungen, die der Kanton Zürich und die OJPD zur bevorstehenden Abstimmung verfasst hatten, unrechtmässig seien. Zur Begründung machte er geltend, die Medienmitteilungen stellten unzulässige Einmischungen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene dar. Darüber hinaus seien sie unvollständig, denn es würden wesentliche Gesichtspunkte des Nachrichtendienstgesetzes verschwiegen. Vergleichbare inhaltliche Unzulänglichkeiten weise auch die Informationsbroschüre des Bundes auf. Es sei anzunehmen, dass die Mängel den Abstimmungskampf entscheidend beeinflussen könnten.
Mit Beschluss vom 14. September 2016 trat der Regierungsrat auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit insoweit nicht ein, als sie sich gegen die Informationsbroschüre des Bundes und die Medienmitteilung der OJPD richtete. In Bezug auf seine eigene Medienmitteilung wies er die Beschwerde ab. Der Kanton Zürich sei von der Vorlage besonders betroffen, insbesondere weil er häufig Durchführungsort von Grossveranstaltungen sei und eine verletzliche Infrastruktur aufweise. Das Eingreifen in den Abstimmungskampf sei deshalb zulässig. Die Medienmitteilung sei zudem objektiv und sachlich.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 22. September 2016 wiederholt Daniel Muster seine im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zulässigkeit der Intervention des Zürcher Regierungsrats und der OJPD in Form einer Medienmitteilung setze eine besondere Betroffenheit voraus. Eine solche sei jedoch zu verneinen. Der Kanton Zürich habe nicht ein grösseres Interesse als alle andern Kantone, die ebenfalls über empfindliche Infrastrukturen verfügten. Im Falle der OJPD, deren Mitglieder fast einen Drittel der Schweizer Kantone repräsentierten, könne umso weniger von einer besonderen Betroffenheit gesprochen werden.
4.2 Die Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich vom 30. August 2016 hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat unterstützt das Nachrichtendienstgesetz
Der Regierungsrat spricht sich für das am kommenden 25. September zur Abstimmung gelangende Nachrichtendienstgesetz aus. Als bevölkerungsreicher, dicht besiedelter Kanton mit einer umfangreichen Verkehrs- und Kommunikationsinfrastruktur und dem mit Abstand wichtigsten Flughafen unseres Landes ist der Kanton Zürich besonders verletzlich und entsprechend darauf angewiesen, dass wirksame präventive Schutzmassnahmen getroffen werden.
Das Nachrichtendienstgesetz schafft eine zeitgemässe Rechtsgrundlage zum frühzeitigen Erkennen und Verhindern von aktuellen Bedrohungen für die
innere und äussere Sicherheit unseres Landes. Zahlreiche tragische Ereignisse in verschiedenen europäischen Ländern, darunter Nachbarländern der Schweiz, zeigten in der jüngsten Vergangenheit, welch verheerende Folgen die aktuellen Bedrohungen wie beispielsweise der dschihadistisch motivierte Terrorismus haben können. Es entspricht der berechtigten Erwartung der Bevölkerung, dass Massnahmen zu ihrer Sicherheit ergriffen werden. In rechtsstaatlich einwandfreier Weise erfüllt das Nachrichtendienstgesetz diese Erwartung.
Personen, von denen die aktuellen Bedrohungen ausgehen, nutzen Methoden, die dem neusten Stand der Technik entsprechen. Das neue Gesetz erlaubt es dem Nachrichtendienst des Bundes, zeitgemässe Instrumente zum Erkennen und Bekämpfen solcher Bedrohungen einzusetzen.
Dabei sorgt das Gesetz gleichzeitig dafür, dass die Balance zwischen mehr Sicherheit und der Freiheit der Einzelnen gewahrt bleibt: So setzen genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens, darunter die Genehmigung durch das unabhängige Bundesverwaltungsgericht voraus und für die Aufsicht über den Nachrichtendienst des Bundes wird eine unabhängige Behörde geschaffen."
Die Medienmitteilung der OJPD vom 31. August 2016 lautet wie folgt:
"Für ein 'Ja' zum neuen Nachrichtendienstgesetz
Die Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren der Ostschweizer Kantone (OJPD) unterstützen die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz, über die am 25. September 2016 abgestimmt wird. Mit dieser Vorlage werden die Tätigkeit, die Beauftragung und die Kontrolle des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) an den technischen Fortschritt angepasst und die veränderten Risiken und Bedrohungen besser berücksichtigt.
Sicherheit ist eine Grundvoraussetzung für Freiheit. Durch gewalttätigen Extremismus und Terrorismus wird auch die Sicherheit in der Schweiz bedroht. Mit der Vorlage über das Nachrichtendienstgesetz, welches das Bundesparlament am 25. September 2015 verabschiedete und gegen welches das Referendum ergriffen worden ist, soll die Sicherheit weiter erhöht werden. Das Nachrichtendienstgesetz schafft die Möglichkeit die Schweiz insbesondere besser vor gewalttätigem Extremismus und Terrorismus, Wirtschaftsspionage und Cyberangriffen zu schützen.
Die Ostschweizerische Konferenz der Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren, der die Kantone Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau, und Zürich angehören, unterstützt die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz einstimmig. Damit erhält der NDB eine zeitgemässe Rechtsgrundlage und einen klaren Auftrag. Das Nachrichtendienstgesetz gibt dem NDB mehr Möglichkeiten, stärkt aber auch die unabhängige Kontrolle über dessen Tätigkeiten. Die Informationsbeschaffungsmassnahmen dürfen dabei nur bei einer konkreten Bedrohung angewendet werden und setzen, soweit sie genehmigungspflichtig sind, eine Bewilligung durch drei Instanzen voraus. Das Nachrichtendienstgesetz dient unmittelbar der Sicherheit der Schweiz."
4.3 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (zum Ganzen: BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
4.4 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) und bei solchen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273; BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336 f.; BGE 108 Ia 155 E. 4b S. 159; je mit Hinweisen).
In Bezug auf Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen). Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit (BGE 139 I 2 E. 6.2 S. 14; vgl. auch GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 24 f. zu Art. 34 BV). In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen; BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht die 2009 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507).
Interventionen anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem unterschiedlichen Massstab. In Urteilen betreffend Interventionen von Gemeinden in einem kantonalen Abstimmungskampf hat das Bundesgericht festgehalten, dass solche nur dann zulässig sind, wenn die Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des Kantons bei Weitem übersteigt (BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 244 f.; je mit Hinweisen). Dies ist etwa beim Bau einer Umfahrungsstrasse zu bejahen, wenn das Projekt keine andere Gemeinde im selben Mass betrifft (BGE 108 Ia 155; BGE 105 Ia 243). Ob die Parteinahme einer Gemeinde auch zulässig sein kann, wenn es nicht um ein konkretes Projekt, sondern um eine generell-abstrakte Vorlage (Änderung eines kantonalen Gesetzes oder der Kantonsverfassung) geht, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 108 Ia 155 E. 5a S. 160 f. mit Hinweis; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 245). Ist eine Gemeinde von einer Vorlage besonders betroffen, so darf sie jene Mittel der Meinungsbildung einsetzen, die in einem Abstimmungskampf von den Befürwortern und Gegnern der Vorlage üblicherweise verwendet werden. Sie ist in der Art und Weise ihrer Intervention freier als eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst, auch wenn sie stets gehalten ist, die kommunalen Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten (BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen).
4.5 Die ältere Lehre stand einer Übertragung dieser Grundsätze auf kantonale Interventionen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene sehr kritisch gegenüber, während die neuere Lehre im Wesentlichen auch insofern auf das Kriterium der besonderen Betroffenheit abstellen will:
Nach WIDMER ist den Kantonen das Eingreifen in den nationalen Abstimmungskampf zu untersagen, weil sie bereits zahlreiche andere Mitwirkungsmöglichkeiten auf Bundesebene besitzen(STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; im Ergebnis gleich die frühere Auffassung von ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; ebenso: GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.). RAMSEYER teilt die Auffassung WIDMERS im Ansatz, will im Ergebnis jedoch eine kantonale Intervention bei einer (eng verstandenen) besonderen Betroffenheit zulassen (JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.). KLEY verweist ebenfalls auf andere Einflussmöglichkeiten, die den Kantonen zur Verfügung stehen, um ihre Interessen auf Bundesebene geltend zu machen. Auch gibt er zu bedenken, dass es noch schwieriger sein dürfte als für Gemeinden, eine kantonale Meinung zu einer Bundesvorlage zu definieren. Es müsste sich eine ganz besondere Konstellation ergeben, welche mit jener der Gemeinden vergleichbar sei, damit eine kantonale Intervention als zulässig angesehen werden könne. Die Abgabe von Abstimmungsparolen durch Kantonsregierungen ohne finanzielles Engagement sei dagegen nicht zu beanstanden (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2649 ff.). Unter der Voraussetzung einer besonderen Betroffenheit sehen auch MÜLLER und SCHEFER sowie BESSON, TSCHANNEN und nun wohl auch AUER eine kantonale Intervention als zulässig an (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210). HANGARTNER wirft die Frage auf, ob die Kantone nicht generell das Recht haben, Parolen zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen auszugeben und ihre Stellungnahme zuhanden der eidgenössischen Stimmbürger zu erläutern. Eine besondere Betroffenheit sei dabei nicht erforderlich. Voraussetzung sei allerdings, dass solche Einflussnahmen die Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung oder zumindest des kantonalen Parlaments als Repräsentationsorgan des Volkes wiedergäben (YVO HANGARTNER, Interventioneneines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272). Vier der erwähnten Autoren gehen schliesslich davon aus, dass eine Intervention auch im Falle einessogenannten Kantonsreferendums zulässig sei (Art. 141 Abs. 1 BV).DieKantone, welche das Referendum ergriffenhätten, könnten soihren Standpunkt in die öffentliche Diskussion einbringen (BESSON,a.a.O., S. 344 f.;HANGARTNER, a.a.O., S. 272;MÜLLER/SCHEFER,a.a.O., S. 630).
Vereinfachend lassen sich die erwähnten Ansichten der Lehre wie folgt gliedern: Eine erste Meinung (WIDMER und CORTI, früher auch AUER) geht von der Unzulässigkeit der kantonalen Intervention aus, eine zweite hält diese bei besonderer Betroffenheit bzw. im Falle eines Kantonsreferendums für zulässig (AUER, BESSON, HANGARTNER, KLEY, MÜLLER, SCHEFER und TSCHANNEN). RAMSEYER nimmt insofern eine Zwischenposition ein, als sie ebenfalls das Kriterium der besonderen Betroffenheit als massgeblich erachtet, dieses aber bei Interventionen von Kantonen strenger handhaben will als bei Gemeinden. HANGARTNER schliesslich zeigt sich offen für eine Lösung, wonach bei kantonalen Interventionen - anders als bei kommunalen - von der besonderen Betroffenheit abzusehen ist, wobei im Gegenzug vorauszusetzen sein soll, dass solche Einflussnahmen der Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung bzw. des Parlaments entsprechen.
4.6 Der Umstand, dass Kantone über verschiedene Möglichkeiten der Beteiligung an der Willensbildung des Bundes verfügen (vgl. dazu im Einzelnen HÄFELIN/HALLER/KELLER/TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 949 ff.), schliesst ihre Intervention in einem Abstimmungskampf nicht von vornherein aus. Entsprechende Mitwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden auf Kantonsebene haben ebenfalls keine solche Wirkung: In BGE 108 Ia 155 hat das Bundesgericht eine kommunale Intervention in einem kantonalen Abstimmungskampf für zulässig erklärt, obschon die Gemeinde an der Entstehung des Abstimmungsgegenstand bildenden Projekts rechtlich beteiligt gewesen war (BGE 108 Ia 155 E. 4a S. 158 f.). Sofern sich ein Kanton in einer vergleichbaren Lage wie eine zur Intervention berechtigte Gemeinde befindet, besteht kein Grund, die Gemeinwesen der beiden Stufen unterschiedlich zu behandeln. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons entscheidet sich deshalb ebenfalls danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt (in diese Richtung geht auch der Entscheid des Bundesrats vom 22. November 2006 E. 3.3.2, in: ZBl 108/2007 S. 326, wobei dieser die Frage, ob im konkreten Fall eine besondere Betroffenheit bestand, offenliess). Ebenfalls zu überzeugen vermag die Auffassung, wonach Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen dürfen. Diese Konstellation liegt hier indessen nicht vor.
Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand ist vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt geht, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheint indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen (Entscheid des Bundesrates, a.a.O., E. 3.3.2). Ob es zu bejahen ist, ist im Einzelfall zu prüfen.
4.7 Angesichts der erwähnten Tendenz, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher (vgl. das in E. 4.4 zitierte Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507), stellt sich die Frage, ob auch Interventionen bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang zuzulassen seien. Wegen der unterschiedlichen Rollen, welche die Behörden bei eigenen und bei fremden Vorlagen innehaben, ist die Frage zu verneinen. Es sind die Behörden des die Abstimmung durchführenden Gemeinwesens, die mit der Organisation der Abstimmung direkt betraut sind. Nur sie trifft eine Pflicht zur Information (vgl. Art. 10a BPR) bzw. eine ausnahmsweise aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Pflicht zur Intervention (vgl. die in E. 4.4 hiervor zitierte Rechtsprechung). Würden sich daneben auch Vertreter von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einschalten, resultierte eine unübersichtliche Lage, und für den Stimmbürger wären die Motive für die Intervention wohl oft schwer erkennbar. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das besonders betroffene Gemeinwesen bei seiner Intervention in einer fremden Abstimmung nicht an die gleich strengen Grundsätze gebunden ist wie eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst (vgl. E. 4.4 hiervor sowie HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 1394). Die besondere Betroffenheit begründet gleichsam eine Parteistellung, die es erlaubt, sich in einer Abstimmung des übergeordneten Gemeinwesens aktiv für die eigenen Anliegen einzusetzen. Die Behörden repräsentieren in diesem Kontext das eigene Stimmvolk - eine Funktion, die ihnen sonst bei Abstimmungen gerade nicht zukommt (vgl. HANSJÖRG SEILER, Auf dem Weg zur gelenkten Demokratie?, in: Mensch und Staat, 2003, S. 586). Vor diesem Hintergrund ist es nach wie vor angezeigt, zwischen Interventionen in eigenen und in fremden Abstimmungen zu unterscheiden und für letztere eine besondere Betroffenheit vorauszusetzen.
Die Lehre (E. 4.5 hiervor) weist teilweise zu Recht darauf hin, dass die Zulässigkeit einer Intervention auch vom Einsatz finanzieller Mittel abhänge. Dies betrifft indessen nicht die Zulässigkeit der Intervention als solche (das Ob), sondern deren Art und Wirkung (das Wie). Die beiden Aspekte sind aus den genannten Gründen bei Interventionen in fremden Abstimmungen auseinanderzuhalten (vgl. dazu auch BGE 108 Ia 155 E. 5 S. 159 ff. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist diese Frage freilich nicht weiter von Bedeutung, zumal die Redaktion und Publikation einer Medienmitteilung im Internet keine nennenswerten Kosten verursacht.
5.
5.1 Der Regierungsrat führt aus, die jüngsten Ereignisse im Ausland belegten, dass besonders städtische Zentren mit einer dichten Besiedlung, grossen Publikumsaufmärschen bei Grossanlässen und mit einer ausgebauten Infrastruktur weit überdurchschnittlichen Risiken ausgesetzt seien. Namentlich verfüge der Kanton Zürich über den grössten Flughafen (mit über 25 Mio. Passagieren jährlich) und den grössten Bahnhof (mit über 400'000 Passagieren täglich). Es bestehe damit eine besonders nahe, ausgeprägte und individuelle Beziehung zum Abstimmungsgegenstand.
Die Bundeskanzlei schliesst sich diesen Ausführungen an. Die besondere Betroffenheit sowie der nahe Bezug der Abstimmungsvorlage zur Aufgabenerfüllungspflicht des Kantons Zürich bzw. der OJPD sei vom Regierungsrat unter anderem unter Hinweis auf den Flughafen und den Hauptbahnhof Zürich überzeugend dargelegt worden.
5.2 Das Nachrichtendienstgesetz vom 25. September 2015, über welches am 25. September 2016 abgestimmt wurde, bezweckt gemäss Art. 2, zur Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und zum Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung beizutragen, die Sicherheit der Bevölkerung der Schweiz sowie der Schweizerinnen und Schweizer im Ausland zu erhöhen, die Handlungsfähigkeit der Schweiz zu unterstützen und zur Wahrung internationaler Sicherheitsinteressen beizutragen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 3 im Falle einer schweren und unmittelbaren Bedrohung den NDB über die in Art. 2 genannten Landesinteressen hinaus einsetzen zum Schutz der verfassungsrechtlichen Grundordnung der Schweiz, zur Unterstützung der schweizerischen Aussenpolitik und zum Schutz des Werk-, Wirtschafts- und Finanzplatzes Schweiz.
Eine Konkretisierung erfährt der Gesetzeszweck in Art. 6 Abs. 1 betreffend die Aufgaben des NDB. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut (BBl 2015 7213):
"Die Informationsbeschaffung und -bearbeitung des NDB dient:
a. dem frühzeitigen Erkennen und Verhindern von Bedrohungen der inneren oder äusseren Sicherheit, die ausgehen von:
1. Terrorismus,
2. verbotenem Nachrichtendienst,
3. der Weiterverbreitung nuklearer, biologischer oder chemischer Waffen, einschliesslich ihrer Trägersysteme, sowie aller zur Herstellung dieser Waffen notwendigen zivil und militärisch verwendbaren Güter und Technologien (NBC-Proliferation) oder dem illegalen Handel mit radioaktiven Substanzen, Kriegsmaterial und anderen Rüstungsgütern,
4. Angriffen auf Informations-, Kommunikations-, Energie-, Transport- und weitere Infrastrukturen, die für das Funktionieren von Gesellschaft, Wirtschaft und Staat unerlässlich sind (kritische Infrastrukturen),
5. gewalttätigem Extremismus;
b. zur Feststellung, Beobachtung und Beurteilung von sicherheitspolitisch bedeutsamen Vorgängen im Ausland;
c. zur Wahrung der Handlungsfähigkeit der Schweiz;
d. zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3, wenn dafür ein konkreter Auftrag des Bundesrates vorliegt."
Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die Verhinderung von terroristischen Anschlägen auf publikumsintensive Grossanlässe und stark frequentierte Verkehrsinfrastrukturen eines der Ziele des Nachrichtendienstgesetzes ist. Derartige Grossanlässe finden im Kanton Zürich besonders häufig statt und unstrittig verfügt dieser über den grössten Flughafen und den grössten Bahnhof in der Schweiz. Zwar finden sich etwa Fussballstadien, Konzert- und Messehallen auch anderswo, doch weist der Kanton Zürich eine besonders hohe Konzentration an derartigen Anlagen auf. Insofern erweist er sich als gegenüber terroristischen Anschlägen besonders verletzlich, was der Regierungsrat in seiner Medienmitteilung denn auch dargelegt hat. Bei Kantonen, die wie Zürich am Ausgang der Abstimmung ein derartiges unmittelbares Interesse besitzen, ist die erforderliche besondere Betroffenheit zu bejahen.
5.3 Im Unterschied zur Intervention des Zürcher Regierungsrats ist jene der OJPD nicht aufgrund einer besonderen Betroffenheit der Ostschweizer Kantone erfolgt. Vielmehr unterstützt sie die Vorlage des Bundes für ein Nachrichtendienstgesetz aus sicherheitspolitischen Erwägungen. Die Information über diese fachlichen Aspekte oblag jedoch nicht den kantonalen, sondern den eidgenössischen Organen, da es sich um eine eidgenössische Vorlage handelte (vgl. E. 4.4 hiervor). Der Bundesrat hat die Stimmbürger in den Abstimmungserläuterungen denn auch über die sicherheitspolitischen Gründe, die für die Vorlage sprechen, informiert. Eine zusätzliche Intervention kantonaler Fachorgane im Abstimmungskampf ist nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 4.6 f. hiervor) unzulässig.
Die Stellungnahme der OJPD kann im Übrigen nicht den Ostschweizer Kantonen zugerechnet werden. Für eine Intervention im Namen der Kantone waren die Justiz- und Polizeidirektoren gar nicht zuständig. Eine solche hätte vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die acht Ostschweizer Kantone eine besondere Betroffenheit hätten ins Feld führen können, die nach der Rechtsprechung ihre Intervention gerechtfertigt hätte. Entgegen der Auffassung der Bundeskanzlei kann aus der besonderen Betroffenheit des Kantons Zürich nicht auf eine solche aller Ostschweizer Kantone geschlossen werden.
6.
6.1 Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich auch gegen den Inhalt der grundsätzlich zulässigen Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich. Es werde darin hervorgehoben, dass das NDG der Früherkennung und Verhinderung terroristischer Anschläge diene. Doch verfolge es weit umfangreichere Absichten. Dies sei deshalb relevant, weil vermutlich viele Menschen eine Einschränkung ihrer Privatsphäre und anderer Grundrechte hinnehmen würden, wenn damit terroristische Anschläge besser bekämpft werden könnten, jedoch nicht, wenn es bloss um wirtschaftlichen Nachrichtendienst gehe. Weiter werde vorgespiegelt, dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen gebe. Indessen werde der technologische Wandel der genehmigungsfreien Überwachung an öffentlichen und allgemein zugänglichen Plätzen kaum zu erahnende Möglichkeiten eröffnen.
6.2 Gemäss dem oben Ausgeführten ist der Kanton bei seiner Intervention im Abstimmungskampf zu Objektivität und Sachlichkeit verpflichtet. Gleichzeitig ist es ihm erlaubt, Stellung zu beziehen, und er muss nicht sämtliche für und gegen eine Vorlage sprechenden Argumente darlegen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen). Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Zürich die Bedeutung des frühzeitigen Erkennens und Verhinderns terroristischer Bedrohungen herausstrich, ohne gleichzeitig sämtliche möglichen Quellen der Bedrohung der inneren und äussern Sicherheit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a NDG aufzuzählen.
Auch die Kritik, in der Medienmitteilung werde vorgespiegelt, es gäbe nur genehmigungspflichtige Massnahmen, trifft nicht zu. Der Regierungsrat führte lediglich aus, genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung würden das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens voraussetzen. Diese Aussage bezieht sich auf diejenigen Massnahmen, welche die Privatsphäre der Betroffenen stärker tangieren. Dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen geben soll, lässt sich daraus nicht ableiten. Eine Verschleierung oder anderweitige Irreführung der Stimmberechtigten ist somit auch in dieser Hinsicht zu verneinen.
6.3 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Intervention des Regierungsrats des Kantons Zürich nicht zu beanstanden, jene der OJPD dagegen mit der Abstimmungsfreiheit unvereinbar ist.
7.
7.1 Stellt das Bundesgericht im Vorfeld einer Abstimmung oder bei deren Durchführung Mängel fest, so hebt es den Urnengang nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Fall allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mitzuberücksichtigen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; je mit Hinweisen).
7.2 Das Abstimmungsergebnis war mit einem Ja-Stimmenanteil von fast zwei Dritteln sehr klar, und es scheint ausgeschlossen, dass der unzulässigen Intervention der OJPD eine ausschlaggebende Bedeutung zukam. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer nicht etwa geltend macht, die Medienmitteilung der OJPD habe in einer späten Phase den Abstimmungskampf mit falschen oder irreführenden Behauptungen beeinflusst. Vielmehr kritisiert er im Wesentlichen lediglich eine inhaltlich einseitige Stellungnahme. Selbst wenn diese Kritik zuträfe, so blieb den Gegnern des Nachrichtendienstgesetzes jedenfalls genügend Zeit, um ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen (vgl. BGE 140 I 338 E. 9 S. 351).
7.3 Eine Aufhebung der Abstimmung vom 25. September 2016 fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht. Der betreffende Antrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. Ebenfalls abzuweisen ist der Eventualantrag auf förmliche Feststellung der Unrechtmässigkeit der Medienmitteilungen. Eine derartige Feststellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angezeigt, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter hat. Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit dem Urteil die Aufforderung verbunden wird, im Hinblick auf einen späteren Wahlgang für einen verfassungsmässigen Zustand zu sorgen (BGE 138 I 61 E. 8.7 S. 95 f. mit Hinweisen). Solches ist vorliegend auch hinsichtlich der als unzulässig erkannten Intervention der OJPD nicht angezeigt. (...)
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de
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Art. 34 Cst.; intervention de l'autorité dans la campagne précédant une votation. Un canton peut intervenir dans la campagne précédant une votation fédérale dont l'issue présente pour lui un intérêt direct et particulier. Dans ce cas, il se doit d'être objectif, mais il peut prendre position et ne doit pas exposer tous les arguments parlant pour et contre le projet de loi soumis au vote (consid. 4).
Le canton de Zurich peut se prévaloir d'une atteinte particulière en relation avec le scrutin relatif à la loi fédérale sur le renseignement car il est particulièrement exposé à des actes terroristes en raison du grand nombre d'infrastructures de transport très fréquentées et de manifestations de masse présentes ou organisées sur son territoire. En revanche, une organisation intercantonale telle que la Conférence des directeurs cantonaux de justice et police de Suisse orientale n'est pas légitimée à intervenir au nom des cantons concernés faute d'une atteinte particulière reconnaissable (consid. 5).
Examen de l'objectivité du contenu du communiqué de presse litigieux du Conseil d'Etat du canton de Zurich (consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,537
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143 I 78
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143 I 78
Sachverhalt ab Seite 79
A. Am 25. September 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen wurde die Vorlage mit 65.5 % Ja-Stimmen angenommen.
Im Vorfeld der Abstimmung, am 2. September 2016, erhob Daniel Muster Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte in erster Linie, die bevorstehende Abstimmung in sämtlichen Kantonen auszusetzen bzw. für ungültig zu erklären. Eventualiter sei die Anordnung auf die Kantone der Ostschweizer Justiz- und Polizeidirektoren (OJPD: Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Zürich) sowie die umliegenden Kantone Aargau, Schwyz und Zug zu beschränken. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Medienmitteilungen, die der Kanton Zürich und die OJPD zur bevorstehenden Abstimmung verfasst hatten, unrechtmässig seien. Zur Begründung machte er geltend, die Medienmitteilungen stellten unzulässige Einmischungen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene dar. Darüber hinaus seien sie unvollständig, denn es würden wesentliche Gesichtspunkte des Nachrichtendienstgesetzes verschwiegen. Vergleichbare inhaltliche Unzulänglichkeiten weise auch die Informationsbroschüre des Bundes auf. Es sei anzunehmen, dass die Mängel den Abstimmungskampf entscheidend beeinflussen könnten.
Mit Beschluss vom 14. September 2016 trat der Regierungsrat auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit insoweit nicht ein, als sie sich gegen die Informationsbroschüre des Bundes und die Medienmitteilung der OJPD richtete. In Bezug auf seine eigene Medienmitteilung wies er die Beschwerde ab. Der Kanton Zürich sei von der Vorlage besonders betroffen, insbesondere weil er häufig Durchführungsort von Grossveranstaltungen sei und eine verletzliche Infrastruktur aufweise. Das Eingreifen in den Abstimmungskampf sei deshalb zulässig. Die Medienmitteilung sei zudem objektiv und sachlich.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 22. September 2016 wiederholt Daniel Muster seine im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zulässigkeit der Intervention des Zürcher Regierungsrats und der OJPD in Form einer Medienmitteilung setze eine besondere Betroffenheit voraus. Eine solche sei jedoch zu verneinen. Der Kanton Zürich habe nicht ein grösseres Interesse als alle andern Kantone, die ebenfalls über empfindliche Infrastrukturen verfügten. Im Falle der OJPD, deren Mitglieder fast einen Drittel der Schweizer Kantone repräsentierten, könne umso weniger von einer besonderen Betroffenheit gesprochen werden.
4.2 Die Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich vom 30. August 2016 hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat unterstützt das Nachrichtendienstgesetz
Der Regierungsrat spricht sich für das am kommenden 25. September zur Abstimmung gelangende Nachrichtendienstgesetz aus. Als bevölkerungsreicher, dicht besiedelter Kanton mit einer umfangreichen Verkehrs- und Kommunikationsinfrastruktur und dem mit Abstand wichtigsten Flughafen unseres Landes ist der Kanton Zürich besonders verletzlich und entsprechend darauf angewiesen, dass wirksame präventive Schutzmassnahmen getroffen werden.
Das Nachrichtendienstgesetz schafft eine zeitgemässe Rechtsgrundlage zum frühzeitigen Erkennen und Verhindern von aktuellen Bedrohungen für die
innere und äussere Sicherheit unseres Landes. Zahlreiche tragische Ereignisse in verschiedenen europäischen Ländern, darunter Nachbarländern der Schweiz, zeigten in der jüngsten Vergangenheit, welch verheerende Folgen die aktuellen Bedrohungen wie beispielsweise der dschihadistisch motivierte Terrorismus haben können. Es entspricht der berechtigten Erwartung der Bevölkerung, dass Massnahmen zu ihrer Sicherheit ergriffen werden. In rechtsstaatlich einwandfreier Weise erfüllt das Nachrichtendienstgesetz diese Erwartung.
Personen, von denen die aktuellen Bedrohungen ausgehen, nutzen Methoden, die dem neusten Stand der Technik entsprechen. Das neue Gesetz erlaubt es dem Nachrichtendienst des Bundes, zeitgemässe Instrumente zum Erkennen und Bekämpfen solcher Bedrohungen einzusetzen.
Dabei sorgt das Gesetz gleichzeitig dafür, dass die Balance zwischen mehr Sicherheit und der Freiheit der Einzelnen gewahrt bleibt: So setzen genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens, darunter die Genehmigung durch das unabhängige Bundesverwaltungsgericht voraus und für die Aufsicht über den Nachrichtendienst des Bundes wird eine unabhängige Behörde geschaffen."
Die Medienmitteilung der OJPD vom 31. August 2016 lautet wie folgt:
"Für ein 'Ja' zum neuen Nachrichtendienstgesetz
Die Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren der Ostschweizer Kantone (OJPD) unterstützen die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz, über die am 25. September 2016 abgestimmt wird. Mit dieser Vorlage werden die Tätigkeit, die Beauftragung und die Kontrolle des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) an den technischen Fortschritt angepasst und die veränderten Risiken und Bedrohungen besser berücksichtigt.
Sicherheit ist eine Grundvoraussetzung für Freiheit. Durch gewalttätigen Extremismus und Terrorismus wird auch die Sicherheit in der Schweiz bedroht. Mit der Vorlage über das Nachrichtendienstgesetz, welches das Bundesparlament am 25. September 2015 verabschiedete und gegen welches das Referendum ergriffen worden ist, soll die Sicherheit weiter erhöht werden. Das Nachrichtendienstgesetz schafft die Möglichkeit die Schweiz insbesondere besser vor gewalttätigem Extremismus und Terrorismus, Wirtschaftsspionage und Cyberangriffen zu schützen.
Die Ostschweizerische Konferenz der Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren, der die Kantone Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau, und Zürich angehören, unterstützt die Vorlage für das Nachrichtendienstgesetz einstimmig. Damit erhält der NDB eine zeitgemässe Rechtsgrundlage und einen klaren Auftrag. Das Nachrichtendienstgesetz gibt dem NDB mehr Möglichkeiten, stärkt aber auch die unabhängige Kontrolle über dessen Tätigkeiten. Die Informationsbeschaffungsmassnahmen dürfen dabei nur bei einer konkreten Bedrohung angewendet werden und setzen, soweit sie genehmigungspflichtig sind, eine Bewilligung durch drei Instanzen voraus. Das Nachrichtendienstgesetz dient unmittelbar der Sicherheit der Schweiz."
4.3 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (zum Ganzen: BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
4.4 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) und bei solchen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273; BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336 f.; BGE 108 Ia 155 E. 4b S. 159; je mit Hinweisen).
In Bezug auf Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen). Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit (BGE 139 I 2 E. 6.2 S. 14; vgl. auch GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 24 f. zu Art. 34 BV). In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244 mit Hinweisen; BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht die 2009 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507).
Interventionen anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem unterschiedlichen Massstab. In Urteilen betreffend Interventionen von Gemeinden in einem kantonalen Abstimmungskampf hat das Bundesgericht festgehalten, dass solche nur dann zulässig sind, wenn die Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des Kantons bei Weitem übersteigt (BGE 112 Ia 332 E. 4d S. 336; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 244 f.; je mit Hinweisen). Dies ist etwa beim Bau einer Umfahrungsstrasse zu bejahen, wenn das Projekt keine andere Gemeinde im selben Mass betrifft (BGE 108 Ia 155; BGE 105 Ia 243). Ob die Parteinahme einer Gemeinde auch zulässig sein kann, wenn es nicht um ein konkretes Projekt, sondern um eine generell-abstrakte Vorlage (Änderung eines kantonalen Gesetzes oder der Kantonsverfassung) geht, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 108 Ia 155 E. 5a S. 160 f. mit Hinweis; BGE 105 Ia 243 E. 4 S. 245). Ist eine Gemeinde von einer Vorlage besonders betroffen, so darf sie jene Mittel der Meinungsbildung einsetzen, die in einem Abstimmungskampf von den Befürwortern und Gegnern der Vorlage üblicherweise verwendet werden. Sie ist in der Art und Weise ihrer Intervention freier als eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst, auch wenn sie stets gehalten ist, die kommunalen Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten (BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen).
4.5 Die ältere Lehre stand einer Übertragung dieser Grundsätze auf kantonale Interventionen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene sehr kritisch gegenüber, während die neuere Lehre im Wesentlichen auch insofern auf das Kriterium der besonderen Betroffenheit abstellen will:
Nach WIDMER ist den Kantonen das Eingreifen in den nationalen Abstimmungskampf zu untersagen, weil sie bereits zahlreiche andere Mitwirkungsmöglichkeiten auf Bundesebene besitzen(STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; im Ergebnis gleich die frühere Auffassung von ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; ebenso: GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.). RAMSEYER teilt die Auffassung WIDMERS im Ansatz, will im Ergebnis jedoch eine kantonale Intervention bei einer (eng verstandenen) besonderen Betroffenheit zulassen (JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.). KLEY verweist ebenfalls auf andere Einflussmöglichkeiten, die den Kantonen zur Verfügung stehen, um ihre Interessen auf Bundesebene geltend zu machen. Auch gibt er zu bedenken, dass es noch schwieriger sein dürfte als für Gemeinden, eine kantonale Meinung zu einer Bundesvorlage zu definieren. Es müsste sich eine ganz besondere Konstellation ergeben, welche mit jener der Gemeinden vergleichbar sei, damit eine kantonale Intervention als zulässig angesehen werden könne. Die Abgabe von Abstimmungsparolen durch Kantonsregierungen ohne finanzielles Engagement sei dagegen nicht zu beanstanden (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2649 ff.). Unter der Voraussetzung einer besonderen Betroffenheit sehen auch MÜLLER und SCHEFER sowie BESSON, TSCHANNEN und nun wohl auch AUER eine kantonale Intervention als zulässig an (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210). HANGARTNER wirft die Frage auf, ob die Kantone nicht generell das Recht haben, Parolen zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen auszugeben und ihre Stellungnahme zuhanden der eidgenössischen Stimmbürger zu erläutern. Eine besondere Betroffenheit sei dabei nicht erforderlich. Voraussetzung sei allerdings, dass solche Einflussnahmen die Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung oder zumindest des kantonalen Parlaments als Repräsentationsorgan des Volkes wiedergäben (YVO HANGARTNER, Interventioneneines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272). Vier der erwähnten Autoren gehen schliesslich davon aus, dass eine Intervention auch im Falle einessogenannten Kantonsreferendums zulässig sei (Art. 141 Abs. 1 BV).DieKantone, welche das Referendum ergriffenhätten, könnten soihren Standpunkt in die öffentliche Diskussion einbringen (BESSON,a.a.O., S. 344 f.;HANGARTNER, a.a.O., S. 272;MÜLLER/SCHEFER,a.a.O., S. 630).
Vereinfachend lassen sich die erwähnten Ansichten der Lehre wie folgt gliedern: Eine erste Meinung (WIDMER und CORTI, früher auch AUER) geht von der Unzulässigkeit der kantonalen Intervention aus, eine zweite hält diese bei besonderer Betroffenheit bzw. im Falle eines Kantonsreferendums für zulässig (AUER, BESSON, HANGARTNER, KLEY, MÜLLER, SCHEFER und TSCHANNEN). RAMSEYER nimmt insofern eine Zwischenposition ein, als sie ebenfalls das Kriterium der besonderen Betroffenheit als massgeblich erachtet, dieses aber bei Interventionen von Kantonen strenger handhaben will als bei Gemeinden. HANGARTNER schliesslich zeigt sich offen für eine Lösung, wonach bei kantonalen Interventionen - anders als bei kommunalen - von der besonderen Betroffenheit abzusehen ist, wobei im Gegenzug vorauszusetzen sein soll, dass solche Einflussnahmen der Meinung einer klaren Mehrheit der Bevölkerung bzw. des Parlaments entsprechen.
4.6 Der Umstand, dass Kantone über verschiedene Möglichkeiten der Beteiligung an der Willensbildung des Bundes verfügen (vgl. dazu im Einzelnen HÄFELIN/HALLER/KELLER/TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 949 ff.), schliesst ihre Intervention in einem Abstimmungskampf nicht von vornherein aus. Entsprechende Mitwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden auf Kantonsebene haben ebenfalls keine solche Wirkung: In BGE 108 Ia 155 hat das Bundesgericht eine kommunale Intervention in einem kantonalen Abstimmungskampf für zulässig erklärt, obschon die Gemeinde an der Entstehung des Abstimmungsgegenstand bildenden Projekts rechtlich beteiligt gewesen war (BGE 108 Ia 155 E. 4a S. 158 f.). Sofern sich ein Kanton in einer vergleichbaren Lage wie eine zur Intervention berechtigte Gemeinde befindet, besteht kein Grund, die Gemeinwesen der beiden Stufen unterschiedlich zu behandeln. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons entscheidet sich deshalb ebenfalls danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt (in diese Richtung geht auch der Entscheid des Bundesrats vom 22. November 2006 E. 3.3.2, in: ZBl 108/2007 S. 326, wobei dieser die Frage, ob im konkreten Fall eine besondere Betroffenheit bestand, offenliess). Ebenfalls zu überzeugen vermag die Auffassung, wonach Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen dürfen. Diese Konstellation liegt hier indessen nicht vor.
Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand ist vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt geht, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheint indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen (Entscheid des Bundesrates, a.a.O., E. 3.3.2). Ob es zu bejahen ist, ist im Einzelfall zu prüfen.
4.7 Angesichts der erwähnten Tendenz, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher (vgl. das in E. 4.4 zitierte Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6.2 mit Hinweisen, in: ZBl 111/2010 S. 507), stellt sich die Frage, ob auch Interventionen bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang zuzulassen seien. Wegen der unterschiedlichen Rollen, welche die Behörden bei eigenen und bei fremden Vorlagen innehaben, ist die Frage zu verneinen. Es sind die Behörden des die Abstimmung durchführenden Gemeinwesens, die mit der Organisation der Abstimmung direkt betraut sind. Nur sie trifft eine Pflicht zur Information (vgl. Art. 10a BPR) bzw. eine ausnahmsweise aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Pflicht zur Intervention (vgl. die in E. 4.4 hiervor zitierte Rechtsprechung). Würden sich daneben auch Vertreter von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einschalten, resultierte eine unübersichtliche Lage, und für den Stimmbürger wären die Motive für die Intervention wohl oft schwer erkennbar. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das besonders betroffene Gemeinwesen bei seiner Intervention in einer fremden Abstimmung nicht an die gleich strengen Grundsätze gebunden ist wie eine Behörde, die im Hinblick auf eine Sachabstimmung im eigenen Gemeinwesen einen erläuternden Bericht verfasst (vgl. E. 4.4 hiervor sowie HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 1394). Die besondere Betroffenheit begründet gleichsam eine Parteistellung, die es erlaubt, sich in einer Abstimmung des übergeordneten Gemeinwesens aktiv für die eigenen Anliegen einzusetzen. Die Behörden repräsentieren in diesem Kontext das eigene Stimmvolk - eine Funktion, die ihnen sonst bei Abstimmungen gerade nicht zukommt (vgl. HANSJÖRG SEILER, Auf dem Weg zur gelenkten Demokratie?, in: Mensch und Staat, 2003, S. 586). Vor diesem Hintergrund ist es nach wie vor angezeigt, zwischen Interventionen in eigenen und in fremden Abstimmungen zu unterscheiden und für letztere eine besondere Betroffenheit vorauszusetzen.
Die Lehre (E. 4.5 hiervor) weist teilweise zu Recht darauf hin, dass die Zulässigkeit einer Intervention auch vom Einsatz finanzieller Mittel abhänge. Dies betrifft indessen nicht die Zulässigkeit der Intervention als solche (das Ob), sondern deren Art und Wirkung (das Wie). Die beiden Aspekte sind aus den genannten Gründen bei Interventionen in fremden Abstimmungen auseinanderzuhalten (vgl. dazu auch BGE 108 Ia 155 E. 5 S. 159 ff. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist diese Frage freilich nicht weiter von Bedeutung, zumal die Redaktion und Publikation einer Medienmitteilung im Internet keine nennenswerten Kosten verursacht.
5.
5.1 Der Regierungsrat führt aus, die jüngsten Ereignisse im Ausland belegten, dass besonders städtische Zentren mit einer dichten Besiedlung, grossen Publikumsaufmärschen bei Grossanlässen und mit einer ausgebauten Infrastruktur weit überdurchschnittlichen Risiken ausgesetzt seien. Namentlich verfüge der Kanton Zürich über den grössten Flughafen (mit über 25 Mio. Passagieren jährlich) und den grössten Bahnhof (mit über 400'000 Passagieren täglich). Es bestehe damit eine besonders nahe, ausgeprägte und individuelle Beziehung zum Abstimmungsgegenstand.
Die Bundeskanzlei schliesst sich diesen Ausführungen an. Die besondere Betroffenheit sowie der nahe Bezug der Abstimmungsvorlage zur Aufgabenerfüllungspflicht des Kantons Zürich bzw. der OJPD sei vom Regierungsrat unter anderem unter Hinweis auf den Flughafen und den Hauptbahnhof Zürich überzeugend dargelegt worden.
5.2 Das Nachrichtendienstgesetz vom 25. September 2015, über welches am 25. September 2016 abgestimmt wurde, bezweckt gemäss Art. 2, zur Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und zum Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung beizutragen, die Sicherheit der Bevölkerung der Schweiz sowie der Schweizerinnen und Schweizer im Ausland zu erhöhen, die Handlungsfähigkeit der Schweiz zu unterstützen und zur Wahrung internationaler Sicherheitsinteressen beizutragen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 3 im Falle einer schweren und unmittelbaren Bedrohung den NDB über die in Art. 2 genannten Landesinteressen hinaus einsetzen zum Schutz der verfassungsrechtlichen Grundordnung der Schweiz, zur Unterstützung der schweizerischen Aussenpolitik und zum Schutz des Werk-, Wirtschafts- und Finanzplatzes Schweiz.
Eine Konkretisierung erfährt der Gesetzeszweck in Art. 6 Abs. 1 betreffend die Aufgaben des NDB. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut (BBl 2015 7213):
"Die Informationsbeschaffung und -bearbeitung des NDB dient:
a. dem frühzeitigen Erkennen und Verhindern von Bedrohungen der inneren oder äusseren Sicherheit, die ausgehen von:
1. Terrorismus,
2. verbotenem Nachrichtendienst,
3. der Weiterverbreitung nuklearer, biologischer oder chemischer Waffen, einschliesslich ihrer Trägersysteme, sowie aller zur Herstellung dieser Waffen notwendigen zivil und militärisch verwendbaren Güter und Technologien (NBC-Proliferation) oder dem illegalen Handel mit radioaktiven Substanzen, Kriegsmaterial und anderen Rüstungsgütern,
4. Angriffen auf Informations-, Kommunikations-, Energie-, Transport- und weitere Infrastrukturen, die für das Funktionieren von Gesellschaft, Wirtschaft und Staat unerlässlich sind (kritische Infrastrukturen),
5. gewalttätigem Extremismus;
b. zur Feststellung, Beobachtung und Beurteilung von sicherheitspolitisch bedeutsamen Vorgängen im Ausland;
c. zur Wahrung der Handlungsfähigkeit der Schweiz;
d. zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3, wenn dafür ein konkreter Auftrag des Bundesrates vorliegt."
Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die Verhinderung von terroristischen Anschlägen auf publikumsintensive Grossanlässe und stark frequentierte Verkehrsinfrastrukturen eines der Ziele des Nachrichtendienstgesetzes ist. Derartige Grossanlässe finden im Kanton Zürich besonders häufig statt und unstrittig verfügt dieser über den grössten Flughafen und den grössten Bahnhof in der Schweiz. Zwar finden sich etwa Fussballstadien, Konzert- und Messehallen auch anderswo, doch weist der Kanton Zürich eine besonders hohe Konzentration an derartigen Anlagen auf. Insofern erweist er sich als gegenüber terroristischen Anschlägen besonders verletzlich, was der Regierungsrat in seiner Medienmitteilung denn auch dargelegt hat. Bei Kantonen, die wie Zürich am Ausgang der Abstimmung ein derartiges unmittelbares Interesse besitzen, ist die erforderliche besondere Betroffenheit zu bejahen.
5.3 Im Unterschied zur Intervention des Zürcher Regierungsrats ist jene der OJPD nicht aufgrund einer besonderen Betroffenheit der Ostschweizer Kantone erfolgt. Vielmehr unterstützt sie die Vorlage des Bundes für ein Nachrichtendienstgesetz aus sicherheitspolitischen Erwägungen. Die Information über diese fachlichen Aspekte oblag jedoch nicht den kantonalen, sondern den eidgenössischen Organen, da es sich um eine eidgenössische Vorlage handelte (vgl. E. 4.4 hiervor). Der Bundesrat hat die Stimmbürger in den Abstimmungserläuterungen denn auch über die sicherheitspolitischen Gründe, die für die Vorlage sprechen, informiert. Eine zusätzliche Intervention kantonaler Fachorgane im Abstimmungskampf ist nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 4.6 f. hiervor) unzulässig.
Die Stellungnahme der OJPD kann im Übrigen nicht den Ostschweizer Kantonen zugerechnet werden. Für eine Intervention im Namen der Kantone waren die Justiz- und Polizeidirektoren gar nicht zuständig. Eine solche hätte vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die acht Ostschweizer Kantone eine besondere Betroffenheit hätten ins Feld führen können, die nach der Rechtsprechung ihre Intervention gerechtfertigt hätte. Entgegen der Auffassung der Bundeskanzlei kann aus der besonderen Betroffenheit des Kantons Zürich nicht auf eine solche aller Ostschweizer Kantone geschlossen werden.
6.
6.1 Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich auch gegen den Inhalt der grundsätzlich zulässigen Medienmitteilung des Regierungsrats Zürich. Es werde darin hervorgehoben, dass das NDG der Früherkennung und Verhinderung terroristischer Anschläge diene. Doch verfolge es weit umfangreichere Absichten. Dies sei deshalb relevant, weil vermutlich viele Menschen eine Einschränkung ihrer Privatsphäre und anderer Grundrechte hinnehmen würden, wenn damit terroristische Anschläge besser bekämpft werden könnten, jedoch nicht, wenn es bloss um wirtschaftlichen Nachrichtendienst gehe. Weiter werde vorgespiegelt, dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen gebe. Indessen werde der technologische Wandel der genehmigungsfreien Überwachung an öffentlichen und allgemein zugänglichen Plätzen kaum zu erahnende Möglichkeiten eröffnen.
6.2 Gemäss dem oben Ausgeführten ist der Kanton bei seiner Intervention im Abstimmungskampf zu Objektivität und Sachlichkeit verpflichtet. Gleichzeitig ist es ihm erlaubt, Stellung zu beziehen, und er muss nicht sämtliche für und gegen eine Vorlage sprechenden Argumente darlegen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f. mit Hinweisen). Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Zürich die Bedeutung des frühzeitigen Erkennens und Verhinderns terroristischer Bedrohungen herausstrich, ohne gleichzeitig sämtliche möglichen Quellen der Bedrohung der inneren und äussern Sicherheit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a NDG aufzuzählen.
Auch die Kritik, in der Medienmitteilung werde vorgespiegelt, es gäbe nur genehmigungspflichtige Massnahmen, trifft nicht zu. Der Regierungsrat führte lediglich aus, genehmigungspflichtige Massnahmen zur Informationsbeschaffung würden das Durchlaufen eines mehrstufigen Genehmigungsverfahrens voraussetzen. Diese Aussage bezieht sich auf diejenigen Massnahmen, welche die Privatsphäre der Betroffenen stärker tangieren. Dass es nur genehmigungspflichtige Massnahmen geben soll, lässt sich daraus nicht ableiten. Eine Verschleierung oder anderweitige Irreführung der Stimmberechtigten ist somit auch in dieser Hinsicht zu verneinen.
6.3 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Intervention des Regierungsrats des Kantons Zürich nicht zu beanstanden, jene der OJPD dagegen mit der Abstimmungsfreiheit unvereinbar ist.
7.
7.1 Stellt das Bundesgericht im Vorfeld einer Abstimmung oder bei deren Durchführung Mängel fest, so hebt es den Urnengang nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Fall allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mitzuberücksichtigen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; je mit Hinweisen).
7.2 Das Abstimmungsergebnis war mit einem Ja-Stimmenanteil von fast zwei Dritteln sehr klar, und es scheint ausgeschlossen, dass der unzulässigen Intervention der OJPD eine ausschlaggebende Bedeutung zukam. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer nicht etwa geltend macht, die Medienmitteilung der OJPD habe in einer späten Phase den Abstimmungskampf mit falschen oder irreführenden Behauptungen beeinflusst. Vielmehr kritisiert er im Wesentlichen lediglich eine inhaltlich einseitige Stellungnahme. Selbst wenn diese Kritik zuträfe, so blieb den Gegnern des Nachrichtendienstgesetzes jedenfalls genügend Zeit, um ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen (vgl. BGE 140 I 338 E. 9 S. 351).
7.3 Eine Aufhebung der Abstimmung vom 25. September 2016 fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht. Der betreffende Antrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. Ebenfalls abzuweisen ist der Eventualantrag auf förmliche Feststellung der Unrechtmässigkeit der Medienmitteilungen. Eine derartige Feststellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angezeigt, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter hat. Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit dem Urteil die Aufforderung verbunden wird, im Hinblick auf einen späteren Wahlgang für einen verfassungsmässigen Zustand zu sorgen (BGE 138 I 61 E. 8.7 S. 95 f. mit Hinweisen). Solches ist vorliegend auch hinsichtlich der als unzulässig erkannten Intervention der OJPD nicht angezeigt. (...)
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de
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Art. 34 Cost.; intervento dell'autorità nella campagna che precede la votazione. Un Cantone può intervenire nella campagna precedente una votazione federale quando ha un interesse diretto e particolare all'esito della stessa. In tal caso, il Cantone è tenuto ad essere oggettivo, ma può anche prendere posizione e non deve esporre tutti gli argomenti a favore o contrari al progetto di legge sottoposto alla votazione (consid. 4).
Il Cantone di Zurigo può prevalersi di un coinvolgimento particolare in relazione con lo scrutinio concernente la legge federale sulle attività informative. Esso appare particolarmente esposto al rischio di atti di terrorismo soprattutto in considerazione delle sue infrastrutture di trasporto molto frequentate e delle manifestazioni di massa affollate. Un organo intercantonale come la Conferenza dei direttori dei dipartimenti cantonali di giustizia e polizia della Svizzera orientale non è per contro legittimato ad intervenire in nome dei Cantoni partecipanti, non essendo ravvisabile un coinvolgimento particolare (consid. 5).
Esame del contenuto del comunicato stampa litigioso del Consiglio di Stato del Cantone di Zurigo sotto l'aspetto dell'oggettività (consid. 6).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,538
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143 I 92
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143 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
A. Der Regierungsrat des Kantons Uri verabschiedete mit Beschluss vom 29. September 2015 Weisungen über die Gesamterneuerungswahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 und setzte darin unter anderem die Zahl der von jeder Gemeinde zu wählenden Landratsmitglieder fest (Amtsblatt des Kantons Uri vom 2. Oktober 2015). Gleichzeitig stellte der Regierungsrat fest, dass die Mitglieder des Landrats in Gemeinden, die einen oder zwei Sitze zugeteilt haben, nach dem Mehrheitswahlsystem (Majorz) gewählt werden, während in Gemeinden, in denen drei oder mehr Landräte zu wählen sind, das Verhältniswahlsystem (Proporz) gilt.
B. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. September 2015 haben Walter Infanger, Toni Moser, Christoph Schillig, Annalise Russi, Lea Berdnik, Toni Brand, Alex Inderkum sowie Alf Arnold am 2. Oktober 2015 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, es sei festzustellen, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gesamterneuerungswahl des Landrats im Kanton Uri vom 28. Februar 2016 verfassungswidrig sei, und der Kanton Uri sei anzuweisen, für die verfassungskonforme Durchführung der nächsten kantonalen Gesamterneuerungswahlen im Jahr 2020 besorgt zu sein. (...)
C. Der Regierungsrat beantragt dem Bundesgericht Beschwerdeabweisung. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beibehaltung der gemeindeweisen Wahlkreise mit einem Sitzanspruch für jede Gemeinde sowie dem Majorzwahlsystem in Gemeinden bis maximal zwei Sitzen in Verbindung mit dem Proporzwahlsystem nach der Methode des "Doppelten Pukelsheim" in den übrigen Gemeinden verfassungsmässig sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass das Verfahren für die Wahl des Landrats des Kantons Uri vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 140 I 394 E. 8 S. 401 mit Hinweisen).
3.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 140 I 394 E. 8.1 S. 401 f. mit Hinweisen).
3.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen).
3.4 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 140 I 394 E. 8.3 S. 403).
3.5 Die aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Erfolgswertgleichheit hat nach der Auslegung des Bundesgerichts wahlkreisübergreifenden Charakter, indem sie auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt. Wenn sich ein Kanton in Bezug auf das Wahlverfahren seines Parlaments für das Proporzprinzip entschieden hat, hat er von Bundesrechts wegen dafür zu sorgen, dass die abgegebenen Stimmen wahlkreisübergreifend möglichst in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden (vgl. BGE 136 I 352 E. 3.3 ff. S. 357 ff. sowie E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.1 ff. S. 378 ff.; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012 E. 5.1 ff.). Gegen eine solche Auslegung von Art. 34 Abs. 2 BV wird in der Lehre vorgebracht, es gebe zwar durchaus Kantone, die sich für ein auf das ganze Wahlgebiet bezogenes Proporzwahlverfahren entschieden hätten. Im Recht anderer Kantone sei der Begriff des Proporzes bzw. der Verhältniswahl hingegen - wie im Bund für die Wahl des Nationalrats - nicht systembezogen, sondern als blosse Entscheidungs- bzw. Zuteilungsregel zu verstehen, die bei der Umrechnung von Stimmen in Mandate rein wahlkreisbezogen zur Anwendung gelangen solle. In einem solchen Kontext könne der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit nur eine reduzierte Tragweite haben, nämlich im Sinne einer wahlkreisbezogenen Verwirklichung der Proportionalität (GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme: Parlamentswahlverfahren mit Verfallsdatum?, ZBl 117/2016 S. 424 ff.).
Die Auslegung, wonach Art. 34 Abs. 2 BV im Proporzwahlverfahren (unter anderem) eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt, entspricht indessen der gefestigten Praxis des Bundesgerichts. Wenn sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Diesem Verständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit entsprechend hat die Bundesversammlung der ursprünglichen Fassung von § 48 Abs. 3 der neuen Verfassung des Kantons Schwyz, wonach die Sitze des Kantonsrats bloss innerhalb eines Wahlkreises nach dem Grundsatz der Verhältniswahl ermittelt werden sollten, am 14. März 2013 gemäss einem entsprechenden Antrag des Bundesrats die Gewährleistung versagt (BBl 2013 2621; vgl. auch die Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff.). In BGE 140 I 107, welcher die Wahl des Staatsrats des Kantons Wallis betraf, hat das Bundesgericht sodann ausdrücklich festgehalten, die Behörden des Kantons Wallis könnten sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor, weshalb es dem Walliser Gesetzgeber obliege, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen (a.a.O., E. 5.2 S. 113). Verschiedene Kantone, deren Parlamentswahlverfahren zunächst nicht eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts gewährleisteten, haben ihr Wahlverfahren inzwischen entsprechend angepasst. Am Begriffsverständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit als Prinzip mit wahlkreisübergreifendem Charakter ist mit Blick auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit festzuhalten.
Der Umstand, dass im Bund bei der Wahl des Nationalrats, für welche nach Art. 149 Abs. 2 BV das Proporzprinzip gilt, eine bundesweite gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts ebenfalls nicht gewährleistet ist, ändert daran nichts. Ob das Verfahren für die Nationalratswahl gemäss Art. 16 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, wurde vom Bundesgericht noch nie vertieft überprüft; dieses wäre mit Blick auf Art. 190 BV ohnehin an die bundesgesetzliche Regelung gebunden. Immerhin fragt sich, ob das geltende Verfahren für die Wahl des Nationalrats nicht bereits in Art. 149 BV verbindlich vorbestimmt ist und diese Verfassungsnorm Art. 34 BV als lex specialis vorgeht (vgl. Urteil 1C_322/2015 vom 19. August 2015 E. 3.2). Zudem ist die Nationalratswahl in verschiedener Hinsicht nicht mit der Wahl eines kantonalen Parlaments vergleichbar. Namentlich haben die Kantone, welche die Wahlkreise für die Wahl des Nationalrats bilden, insofern eine andere, besondere Stellung, als sie - anders als innerkantonale Wahlkreise - souveräne Mitglieder eines Bundesstaates sind und über eigene staatliche Kompetenzen verfügen sowie an der Willensbildung des Bundes beteiligt sind (vgl. Art. 1, 3 sowie Art. 42 ff. BV). Die wahlkreisübergreifende Berücksichtigung von Stimmen innerhalb der Gliedstaaten kann nicht ohne Weiteres einer gliedstaaten- bzw. kantonsübergreifenden Einflussnahme gleichgesetzt werden.
(...)
5. Die Beschwerdeführer bringen zunächst vor, im Kanton Uri seien fast alle Proporzwahlkreise zu klein, was zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen führe.
5.1 Soweit sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, erlangt der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit besondere Bedeutung. Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihren Wähleranteilen entspricht. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107). Wenn in einer Mehrzahl von Wahlkreisen gewählt wird, hängt die Realisierung des Verhältniswahlrechts unter anderem von der Grösse der Wahlkreise ab. Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten. Ein tiefes natürliches Quorum trägt dazu bei, dass alle grösseren politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen können. Stehen einem Wahlkreis hingegen nur wenige Mandate zu, kann dies dazu führen, dass die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Kleine Wahlkreise bzw. hohe natürliche Quoren können zudem zur Folge haben, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben (BGE 136 I 352 E. 3.4 S. 357 f., BGE 136 I 364 E. 2.2 S. 366 f., 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f. und E. 7.6 S. 201 ff.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen). Fehlen geeignete ausgleichende Massnahmen, sind zu kleine Wahlkreise mit einem echten Verhältniswahlrecht und im Grundsatz mit Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar.
5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind natürliche Quoren (wie auch direkte, gesetzliche Quoren), welche die Limite von 10 % übersteigen, grundsätzlich unzulässig, wobei dieser Wert als Zielgrösse gilt. Ausnahmsweise können Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente und somit ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen. Es kann sich dabei um historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe handeln, welche kleine Wahlkreise als eigene Identitäten und als "Sonderfall" erscheinen lassen und ihnen - auf Kosten des Proporzes - im Sinne eines Minderheitenschutzes einen Vertretungsanspruch einräumen. Das Bundesgericht hat allerdings betont, dass es hierfür ausreichender sachlicher Gründe bedarf. Je grösser die Abweichungen vom Proporzverfahren und von der Erfolgswertgleichheit sind, desto gewichtiger müssen sich die rechtfertigenden Gründe erweisen (BGE 136 I 352 E. 3.5 S. 359 und E. 4.1 S. 360 f., BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f. mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 111 mit Hinweisen).
5.3 In Anwendung von Art. 88 der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) wurden bei der Landratswahl 2016 50 von 64 Mandaten im Proporzverfahren vergeben, verteilt auf acht Gemeinden mit drei oder mehr Landratssitzen. Für die im Proporzverfahren wählenden Gemeinden findet die Landratswahl zwingend an der Urne statt (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KV/UR) und regeln die Artikel 22 ff. des Proporzgesetzes des Kantons Uri vom 3. März 1991 (Proporzgesetz; RB 2.1205) die Verteilung der Sitze nach Auszählung der Stimmen. Die Zahl der gültigen Stimmen (Parteistimmen) aller Listen wird durch die um eins vermehrte Zahl der zu vergebenden Sitze geteilt (Art. 22 Abs. 1 Satz 1). Das Ergebnis, auf die nächste ganze Zahl aufgerundet, bildet die massgebende Verteilungszahl (Art. 22 Abs. 1 Satz 2). Jeder Liste werden so viele Sitze zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist (Art. 22 Abs. 2). Die verbleibenden Sitze werden nach den Regeln von Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 zugeteilt. Jede Gruppe miteinander verbundener Listen (gemäss Art. 13) wird bei der Verteilung der Sitze zunächst wie eine einzige Liste behandelt (Art. 24 Abs. 1). Auf die einzelnen Listen der Gruppe werden die Sitze nach den Artikeln 22 und 23 verteilt (Art. 24 Abs. 2).
In den acht Gemeinden, die im Proporzverfahren wählten, benötigten die an der Wahl des Landrats teilnehmenden Listen bzw. verbundenen Listen folgende Stimmenanteile, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten: in drei Gemeinden mit je drei Sitzen 25 %, in einer Gemeinde mit vier Sitzen 20 %, in einer Gemeinde mit sechs Sitzen 14.3 %, in einer Gemeinde mit sieben Sitzen 12.5 %, in einer Gemeinde mit neun Sitzen 10 % und in einer Gemeinde mit 15 Sitzen 6.3 %. In sechs von acht im Proporzverfahren wählenden Gemeinden ergaben sich demnach natürliche Quoren von mehr als den grundsätzlich noch hinzunehmenden 10 %, wobei dieser Wert namentlich in den Gemeinden mit drei und vier Sitzen sehr deutlich überschritten wurde.
5.4 Gründe, die derart erhebliche Einbrüche in das Proporzwahlverfahren rechtfertigen könnten, werden vom Regierungsrat nicht dargetan und sind auch keine ersichtlich (vgl. auch Bericht und Antrag des Regierungsrats an den Landrat zur Reform des Wahlsystems vom 25. März 2014 [nachfolgend: Bericht zum Postulat Dimitri Moretti], S. 12). Soweit für die Wahl des Landrats das Proporzverfahren zur Anwendung gelangt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verfassung des Kantons Uri für die Wahl des Landrats ein gemischtes Wahlsystem vorsieht (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.2 ff. S. 379 ff. und E. 5.1 S. 386 sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.5). Will der Kanton Uri an den Gemeinden als Wahlkreise festhalten, so muss er - jedenfalls soweit das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangt - in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Indem der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht hat, hat er ein Wahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Zudem führe die Regelung, wonach die Gemeinden, die nur einen Sitz oder zwei Sitze für den Landrat zugeteilt erhalten, im Majorzverfahren wählen, ebenfalls zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen. Der Regierungsrat indessen wirft die Frage auf, ob sich - im Sinne des von ihm im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - die Beibehaltung des Majorzprinzips in den Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen bzw. ein entsprechend ausgestaltetes gemischtes Wahlsystem rechtfertigen liesse, wenn der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber für die Gemeinden mit mindestens drei Sitzen Massnahmen zur Eliminierung der Einbrüche in das Proporzwahlverfahren ergreifen würde, namentlich wenn in diesen Gemeinden künftig die Methode "Doppelter Pukelsheim" angewandt würde.
6.1 Im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt sich die Erfolgswertgleichheit. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei.
Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen).
Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.). Zwar hat sich der Proporz für Parlamentswahlen in der Schweiz als landesweiter Demokratiestandard etabliert (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 706) und erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406). Unter welchen Voraussetzungen ein reines Majorzverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, ist allerdings im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen.
6.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Uri Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., S. 706 mit Hinweisen). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden (BGE 140 I 394 E. 11.2 S. 406 f.).
Im bereits erwähnten Urteil zum gemischten Wahlsystem des Kantons Appenzell A.Rh. hat das Bundesgericht verschiedene Argumente für die Beibehaltung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verworfen, bzw. aufgezeigt, dass vielen Anliegen, welche zur Rechtfertigung des Majorzsystems vorgebracht werden, mit entsprechenden Vorkehrungen auch im Proporzwahlverfahren Rechnung getragen werden kann (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.2 ff., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Das Bundesgericht erkannte jedoch nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit des Mischsystems des Kantons Appenzell A.Rh. mit teilweise im Majorz wählenden Wahlkreisen, nämlich die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die geringe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden, der relativ geringe Stellenwert der politischen Parteien im Kanton bzw. in den Gemeinden sowie daran anknüpfend die untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in diesen Gemeinden (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
6.3
6.3.1 Bei der Wahl des Landrats des Kantons Uri für die Legislaturperiode 2016-2020 wurde in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 KV/UR in zehn Wahlkreisen mit einem Sitz sowie in zwei Wahlkreisen mit zwei Sitzen nach dem Majorzprinzip gewählt. Insgesamt wurden 14 von 64 Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren vergeben. Während in zehn von zwölf Gemeinden, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung kam, eine Urnenwahl stattfand, erfolgte die Landratswahl in zwei Gemeinden anlässlich einer Gemeindeversammlung, was nach kantonalem Recht zulässig ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 1979 über die geheimen Wahlen, Abstimmungen und die Volksrechte [WAVG; RB 2.1201] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 und 2 KV/UR). In keiner Gemeinde wurde ein zweiter Wahlgang notwendig. Sämtliche Wählerstimmen, die bei der Wahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 in den zwölf Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt.
Käme im Gegensatz zum geltenden Wahlrecht des Kantons Uri in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein den vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 5 hiervor) entsprechendes Proporzwahlverfahren zur Anwendung, würden immerhin rund 3/4 aller Landratssitze in einem echten Proporzwahlverfahren vergeben. Dass in einem entsprechend ausgestalteten Mischsystem das (echte) Proporzwahlverfahren gerade in denjenigen Gemeinden zur Anwendung gelangen würde, die eine gewisse Bevölkerungsgrösse aufweisen und mehrere Landratssitze zu vergeben haben, wäre nachvollziehbar und sachgerecht (vgl. nachfolgend E. 6.3.5). Zu prüfen bleibt, ob aufgrund der konkreten Umstände für die Anwendung des Majorzprinzips in den kleinsten Gemeinden im Rahmen eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems genügend gewichtige Gründe bestehen.
6.3.2 Der Regierungsrat bringt vor, der Landrat sei zwar in erster Linie als Volkskammer ausgestaltet, weise aber auch Elemente einer Gemeindekammer auf. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in Gemeinden mit einem Sitz bzw. zwei Sitzen ermögliche den kleinen Gemeinden eine Repräsentation im Kantonsparlament.
Die Einwohnergemeinden des Kantons Uri sind mit grosser Autonomie ausgestattet (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR) und bilden traditionellerweise die Wahlkreise für die Wahl des Landrats. Das Majorzsystem garantiert den kleinen Gemeinden eine autonom gewählte Vertretung im Landrat. Wie bereits dargelegt, gilt es in diesem Zusammenhang indessen zu berücksichtigen, dass es auch im Proporzwahlverfahren Möglichkeiten gibt, an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und im Sinne des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten (vgl. E. 5.2 hiervor). Zwar wird als Argument namentlich gegen das Proporzwahlsystem nach der Methode "Doppelter Pukelsheim" bisweilen vorgebracht, es könne passieren, dass in Einerwahlkreisen - wie sie im Kanton Uri bestehen - der einzige vorhandene Sitz nicht an die stärkste Liste gehe, was unbefriedigend sei. Dem kann allerdings unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit mit der so genannten Majorzbedingung entgegengewirkt werden, wonach die stimmenstärkste Liste in jedem Wahlkreis mindestens einen Sitz erhält (vgl. etwa § 52f Abs. 1a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes des Kantons Zug vom 28. September 2006 [WAG; BGS 131.1] sowie Art. 2d Abs. 1bis des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 [SHR 160.100]; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen, AJP 12/2011 S. 1597).
Auch im Kanton Uri wäre der Wechsel zu einem generellen und echten Proporzwahlverfahren bei gleichzeitiger Beibehaltung der Gemeinden als Wahlkreise möglich (vgl. Bericht zum Postulat Dimitri Moretti, S. 6 ff.). Nicht ersichtlich ist, inwiefern das kantonalrechtliche Erfordernis, dass die Mitglieder des Landrats in ihrem Wahlkreis Wohnsitz haben müssen, daran etwas ändern würde.
6.3.3 Näher einzugehen ist auf das Vorbringen des Regierungsrats, in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung gelange, sei die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung.
Der Regierungsrat räumt ein, dass im Kanton Uri die meisten Kandidaten für den Landrat einer politischen Gruppierung angehören und im Unterschied zum Kanton Appenzell A.Rh. kaum parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt werden. Dennoch spielten die Parteien in den kleinen Gemeinden des Kantons Uri keine dominante Rolle und bestünden in diesen Gemeinden zumeist keine Ortsparteien. Die Wahlberechtigten würden in den kleinen Gemeinden vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt seien und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annähmen, dass sie von ihnen im Landrat gut repräsentiert würden. Die Beschwerdeführer führen aus, richtig sei, dass für den Entscheid der Wähler immer auch die Persönlichkeit der Kandidaten eine Rolle spiele. Sie bestreiten hingegen, dass in den kleinen Gemeinden die Parteizugehörigkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung sei.
6.3.4 Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Bei der Frage, ob die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist, handelt es sich um eine Tatfrage, die allgemein und für die Gemeinden des Kantons Uri nicht einfach zu beantworten ist. Dass dem so ist, darf zwar nicht leichthin angenommen werden. Gelangen allerdings die kantonalen Behörden mit nachvollziehbarer Begründung zum Schluss, dies sei der Fall, muss es für das Bundesgericht genügen, wenn hinreichende Indizien dafür sprechen, dass ihre Einschätzung richtig ist.
6.3.5 Ein grosser Teil der Bevölkerung des Kantons Uri wohnt geografisch zentral in den acht grösseren Gemeinden des Kantons, nämlich in den sieben Gemeinden des unteren Reusstals (Altdorf, Attinghausen, Bürglen, Erstfeld, Flüelen, Schattdorf und Seedorf) sowie in der unmittelbar südlich davon gelegenen Gemeinde Silenen (vgl. die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" der kantonalen Fachstelle für Statistik vom 6. Oktober 2015). Im Vergleich zum übrigen Kantonsgebiet ist die Talebene des unteren Reusstals deutlich dichter besiedelt. Bei den genannten acht grösseren Gemeinden handelt es sich um diejenigen, für welche bei der Landratswahl 2016 das Proporzsystem galt.
Dagegen liegen die zwölf vorwiegend ländlich geprägten Majorz-Gemeinden geografisch peripher, abseits der Siedlungsgebiete des unteren Reusstals. Zwar werden - anders als im Kanton Appenzell A.Rh. - auch in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri nur wenige parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt. Weitere Indizien sprechen jedoch dafür, dass die Einschätzung des Regierungsrats richtig ist, wonach in diesen Gemeinden die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler trotzdem von untergeordneter Bedeutung sei. Von den zwölf Majorz-Gemeinden weist lediglich Andermatt eine Schweizer Wohnbevölkerung von (knapp) über 1'000 Personen auf. In Spiringen und Unterschächen wohnen 835 bzw. 691 Schweizer. Weitere sechs Gemeinden (Göschenen, Gurtnellen, Isenthal, Seelisberg, Sisikon und Wassen) haben eine Schweizer Wohnbevölkerung zwischen 332 und 576 Personen, drei Gemeinden (Bauen, Hospental und Realp) gar eine von weniger als 200 Personen. Die Gesamtbevölkerungszahl der erwähnten Gemeinden ist jeweils nur unwesentlich höher (vgl. dazu die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" vom 6. Oktober 2015). Damit sind die Urner Majorz-Gemeinden bevölkerungsmässig sehr klein, selbst im Vergleich zu den Majorz-Gemeinden des Kantons Appenzell A.Rh. (vgl. Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.3, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Aufgrund der besonderen geografischen Verhältnisse und insbesondere der sehr tiefen Bevölkerungszahlen muss angenommen werden, dass die Wähler und die Kandidaten in den zwölf kleineren Gemeinden des Kantons Uri gesellschaftlich und politisch besonders stark verwurzelt sind und die Kandidaten vielen Wählern persönlich bekannt sind. Nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Regierungsrats, wonach die Parteien in diesen Gemeinden keine dominante Rolle spielten. Es erscheint naheliegend, dass die Wähler in den Majorz-Gemeinden des Kantons Uri vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden.
6.3.6 Hinzu kommt, dass das Recht des Kantons Uri es den Majorz-Gemeinden ermöglicht, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung statt einer Urnenwahl zu bestimmen, wovon bei der Landratswahl 2016 immerhin zwei Gemeinden Gebrauch gemacht haben. Ob die den kleinen Gemeinden zugestandene Variante, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung bestimmen zu können, aufrecht erhalten werden könnte, wenn kantonsweit (ein mit der Bundesverfassung konformes) Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelänge, erscheint fraglich. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Beibehaltung eines Mischsystems mit Majorzwahlverfahren in den kleinen Gemeinden als verfassungswidrig zu betrachten, zumal die Wahl anlässlich einer Gemeindeversammlung jedenfalls in einer kleinen Gemeinde tendenziell dazu führen dürfte, dass die Bedeutung der Persönlichkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler weiter zu- bzw. die Bedeutung der Parteizugehörigkeit abnimmt.
6.4 Zu prüfen bleibt der Einwand der Beschwerdeführer, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Im Kanton Uri stehen relativ viele Wahlkreise (20) relativ wenigen Landratssitzen (64) gegenüber. Sodann garantiert Art. 88 Abs. 2 lit. a KV/UR jeder Gemeinde mindestens einen der 64 Landratssitze, wobei mehrere Gemeinden deutlich weniger als 1/64 der gesamtkantonalen Schweizer Wohnbevölkerung aufweisen. Unter diesen Umständen variiert das Verhältnis zwischen der den Wahlkreisen zugeteilten Sitzzahl und der repräsentierten Bevölkerung teilweise stark, was einer Einschränkung der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit gleichkommt. Diese Einschränkung lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen und ist unter den gegebenen Umständen mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden traditionellerweise die Wahlkreise bilden und mit grosser Autonomie ausgestattet sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR). Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermöglicht es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dient eine so ausgestaltete Sitzgarantie einem zulässigen Zweck und ist nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt werden (vgl. BGE 136 I 376 E. 5.2 S. 386 ff.). Dementsprechend hat die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräumt. Ebenfalls nicht verfassungswidrig sind sodann die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross sind und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten.
6.5 Neben der Einführung eines kantonsweiten echten Proporzwahlverfahrens für die Wahl des Landrats des Kantons Uri liesse sich unter den gegebenen tatsächlichen Umständen somit auch ein gemischtes Wahlsystem mit einer Sitzgarantie für die Gemeinden sowie mit Anwendung des Majorzprinzips in Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen sachlich rechtfertigen, sofern - im Sinne des vom Regierungsrat im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein echtes Proporzwahlverfahren zur Anwendung käme. Als nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems zu erwähnen sind die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die sehr tiefe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden sowie die nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Regierungsrats untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden. (...)
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Art. 34 Abs. 1 und 2 BV; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem gemischten Wahlverfahren, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Die Erfolgswertgleichheit als Teilgehalt der Wahlrechtsgleichheit hat wahlkreisübergreifenden Charakter, indem sie auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt. Wenn sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz (E. 3). Soweit bei der Wahl eines kantonalen Parlaments das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangt, lassen sich auch in einem gemischten Wahlsystem Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, nicht rechtfertigen (E. 5). Ein gemischtes Wahlsystem ist unter bestimmten Voraussetzungen mit der Bundesverfassung vereinbar (E. 6.1-6.3). Eine Sitzgarantie für kleine Gemeinden, die einen eigenen Wahlkreis bilden, kann mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sein, selbst wenn das Verhältnis zwischen der den Wahlkreisen zugeteilten Sitzzahl und der repräsentierten Bevölkerung teilweise stark variiert (E. 6.4).
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56,539
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143 I 92
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143 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
A. Der Regierungsrat des Kantons Uri verabschiedete mit Beschluss vom 29. September 2015 Weisungen über die Gesamterneuerungswahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 und setzte darin unter anderem die Zahl der von jeder Gemeinde zu wählenden Landratsmitglieder fest (Amtsblatt des Kantons Uri vom 2. Oktober 2015). Gleichzeitig stellte der Regierungsrat fest, dass die Mitglieder des Landrats in Gemeinden, die einen oder zwei Sitze zugeteilt haben, nach dem Mehrheitswahlsystem (Majorz) gewählt werden, während in Gemeinden, in denen drei oder mehr Landräte zu wählen sind, das Verhältniswahlsystem (Proporz) gilt.
B. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. September 2015 haben Walter Infanger, Toni Moser, Christoph Schillig, Annalise Russi, Lea Berdnik, Toni Brand, Alex Inderkum sowie Alf Arnold am 2. Oktober 2015 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, es sei festzustellen, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gesamterneuerungswahl des Landrats im Kanton Uri vom 28. Februar 2016 verfassungswidrig sei, und der Kanton Uri sei anzuweisen, für die verfassungskonforme Durchführung der nächsten kantonalen Gesamterneuerungswahlen im Jahr 2020 besorgt zu sein. (...)
C. Der Regierungsrat beantragt dem Bundesgericht Beschwerdeabweisung. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beibehaltung der gemeindeweisen Wahlkreise mit einem Sitzanspruch für jede Gemeinde sowie dem Majorzwahlsystem in Gemeinden bis maximal zwei Sitzen in Verbindung mit dem Proporzwahlsystem nach der Methode des "Doppelten Pukelsheim" in den übrigen Gemeinden verfassungsmässig sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass das Verfahren für die Wahl des Landrats des Kantons Uri vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 140 I 394 E. 8 S. 401 mit Hinweisen).
3.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 140 I 394 E. 8.1 S. 401 f. mit Hinweisen).
3.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen).
3.4 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 140 I 394 E. 8.3 S. 403).
3.5 Die aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Erfolgswertgleichheit hat nach der Auslegung des Bundesgerichts wahlkreisübergreifenden Charakter, indem sie auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt. Wenn sich ein Kanton in Bezug auf das Wahlverfahren seines Parlaments für das Proporzprinzip entschieden hat, hat er von Bundesrechts wegen dafür zu sorgen, dass die abgegebenen Stimmen wahlkreisübergreifend möglichst in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden (vgl. BGE 136 I 352 E. 3.3 ff. S. 357 ff. sowie E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.1 ff. S. 378 ff.; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012 E. 5.1 ff.). Gegen eine solche Auslegung von Art. 34 Abs. 2 BV wird in der Lehre vorgebracht, es gebe zwar durchaus Kantone, die sich für ein auf das ganze Wahlgebiet bezogenes Proporzwahlverfahren entschieden hätten. Im Recht anderer Kantone sei der Begriff des Proporzes bzw. der Verhältniswahl hingegen - wie im Bund für die Wahl des Nationalrats - nicht systembezogen, sondern als blosse Entscheidungs- bzw. Zuteilungsregel zu verstehen, die bei der Umrechnung von Stimmen in Mandate rein wahlkreisbezogen zur Anwendung gelangen solle. In einem solchen Kontext könne der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit nur eine reduzierte Tragweite haben, nämlich im Sinne einer wahlkreisbezogenen Verwirklichung der Proportionalität (GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme: Parlamentswahlverfahren mit Verfallsdatum?, ZBl 117/2016 S. 424 ff.).
Die Auslegung, wonach Art. 34 Abs. 2 BV im Proporzwahlverfahren (unter anderem) eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt, entspricht indessen der gefestigten Praxis des Bundesgerichts. Wenn sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Diesem Verständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit entsprechend hat die Bundesversammlung der ursprünglichen Fassung von § 48 Abs. 3 der neuen Verfassung des Kantons Schwyz, wonach die Sitze des Kantonsrats bloss innerhalb eines Wahlkreises nach dem Grundsatz der Verhältniswahl ermittelt werden sollten, am 14. März 2013 gemäss einem entsprechenden Antrag des Bundesrats die Gewährleistung versagt (BBl 2013 2621; vgl. auch die Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff.). In BGE 140 I 107, welcher die Wahl des Staatsrats des Kantons Wallis betraf, hat das Bundesgericht sodann ausdrücklich festgehalten, die Behörden des Kantons Wallis könnten sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor, weshalb es dem Walliser Gesetzgeber obliege, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen (a.a.O., E. 5.2 S. 113). Verschiedene Kantone, deren Parlamentswahlverfahren zunächst nicht eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts gewährleisteten, haben ihr Wahlverfahren inzwischen entsprechend angepasst. Am Begriffsverständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit als Prinzip mit wahlkreisübergreifendem Charakter ist mit Blick auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit festzuhalten.
Der Umstand, dass im Bund bei der Wahl des Nationalrats, für welche nach Art. 149 Abs. 2 BV das Proporzprinzip gilt, eine bundesweite gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts ebenfalls nicht gewährleistet ist, ändert daran nichts. Ob das Verfahren für die Nationalratswahl gemäss Art. 16 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, wurde vom Bundesgericht noch nie vertieft überprüft; dieses wäre mit Blick auf Art. 190 BV ohnehin an die bundesgesetzliche Regelung gebunden. Immerhin fragt sich, ob das geltende Verfahren für die Wahl des Nationalrats nicht bereits in Art. 149 BV verbindlich vorbestimmt ist und diese Verfassungsnorm Art. 34 BV als lex specialis vorgeht (vgl. Urteil 1C_322/2015 vom 19. August 2015 E. 3.2). Zudem ist die Nationalratswahl in verschiedener Hinsicht nicht mit der Wahl eines kantonalen Parlaments vergleichbar. Namentlich haben die Kantone, welche die Wahlkreise für die Wahl des Nationalrats bilden, insofern eine andere, besondere Stellung, als sie - anders als innerkantonale Wahlkreise - souveräne Mitglieder eines Bundesstaates sind und über eigene staatliche Kompetenzen verfügen sowie an der Willensbildung des Bundes beteiligt sind (vgl. Art. 1, 3 sowie Art. 42 ff. BV). Die wahlkreisübergreifende Berücksichtigung von Stimmen innerhalb der Gliedstaaten kann nicht ohne Weiteres einer gliedstaaten- bzw. kantonsübergreifenden Einflussnahme gleichgesetzt werden.
(...)
5. Die Beschwerdeführer bringen zunächst vor, im Kanton Uri seien fast alle Proporzwahlkreise zu klein, was zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen führe.
5.1 Soweit sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, erlangt der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit besondere Bedeutung. Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihren Wähleranteilen entspricht. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107). Wenn in einer Mehrzahl von Wahlkreisen gewählt wird, hängt die Realisierung des Verhältniswahlrechts unter anderem von der Grösse der Wahlkreise ab. Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten. Ein tiefes natürliches Quorum trägt dazu bei, dass alle grösseren politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen können. Stehen einem Wahlkreis hingegen nur wenige Mandate zu, kann dies dazu führen, dass die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Kleine Wahlkreise bzw. hohe natürliche Quoren können zudem zur Folge haben, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben (BGE 136 I 352 E. 3.4 S. 357 f., BGE 136 I 364 E. 2.2 S. 366 f., 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f. und E. 7.6 S. 201 ff.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen). Fehlen geeignete ausgleichende Massnahmen, sind zu kleine Wahlkreise mit einem echten Verhältniswahlrecht und im Grundsatz mit Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar.
5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind natürliche Quoren (wie auch direkte, gesetzliche Quoren), welche die Limite von 10 % übersteigen, grundsätzlich unzulässig, wobei dieser Wert als Zielgrösse gilt. Ausnahmsweise können Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente und somit ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen. Es kann sich dabei um historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe handeln, welche kleine Wahlkreise als eigene Identitäten und als "Sonderfall" erscheinen lassen und ihnen - auf Kosten des Proporzes - im Sinne eines Minderheitenschutzes einen Vertretungsanspruch einräumen. Das Bundesgericht hat allerdings betont, dass es hierfür ausreichender sachlicher Gründe bedarf. Je grösser die Abweichungen vom Proporzverfahren und von der Erfolgswertgleichheit sind, desto gewichtiger müssen sich die rechtfertigenden Gründe erweisen (BGE 136 I 352 E. 3.5 S. 359 und E. 4.1 S. 360 f., BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f. mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 111 mit Hinweisen).
5.3 In Anwendung von Art. 88 der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) wurden bei der Landratswahl 2016 50 von 64 Mandaten im Proporzverfahren vergeben, verteilt auf acht Gemeinden mit drei oder mehr Landratssitzen. Für die im Proporzverfahren wählenden Gemeinden findet die Landratswahl zwingend an der Urne statt (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KV/UR) und regeln die Artikel 22 ff. des Proporzgesetzes des Kantons Uri vom 3. März 1991 (Proporzgesetz; RB 2.1205) die Verteilung der Sitze nach Auszählung der Stimmen. Die Zahl der gültigen Stimmen (Parteistimmen) aller Listen wird durch die um eins vermehrte Zahl der zu vergebenden Sitze geteilt (Art. 22 Abs. 1 Satz 1). Das Ergebnis, auf die nächste ganze Zahl aufgerundet, bildet die massgebende Verteilungszahl (Art. 22 Abs. 1 Satz 2). Jeder Liste werden so viele Sitze zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist (Art. 22 Abs. 2). Die verbleibenden Sitze werden nach den Regeln von Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 zugeteilt. Jede Gruppe miteinander verbundener Listen (gemäss Art. 13) wird bei der Verteilung der Sitze zunächst wie eine einzige Liste behandelt (Art. 24 Abs. 1). Auf die einzelnen Listen der Gruppe werden die Sitze nach den Artikeln 22 und 23 verteilt (Art. 24 Abs. 2).
In den acht Gemeinden, die im Proporzverfahren wählten, benötigten die an der Wahl des Landrats teilnehmenden Listen bzw. verbundenen Listen folgende Stimmenanteile, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten: in drei Gemeinden mit je drei Sitzen 25 %, in einer Gemeinde mit vier Sitzen 20 %, in einer Gemeinde mit sechs Sitzen 14.3 %, in einer Gemeinde mit sieben Sitzen 12.5 %, in einer Gemeinde mit neun Sitzen 10 % und in einer Gemeinde mit 15 Sitzen 6.3 %. In sechs von acht im Proporzverfahren wählenden Gemeinden ergaben sich demnach natürliche Quoren von mehr als den grundsätzlich noch hinzunehmenden 10 %, wobei dieser Wert namentlich in den Gemeinden mit drei und vier Sitzen sehr deutlich überschritten wurde.
5.4 Gründe, die derart erhebliche Einbrüche in das Proporzwahlverfahren rechtfertigen könnten, werden vom Regierungsrat nicht dargetan und sind auch keine ersichtlich (vgl. auch Bericht und Antrag des Regierungsrats an den Landrat zur Reform des Wahlsystems vom 25. März 2014 [nachfolgend: Bericht zum Postulat Dimitri Moretti], S. 12). Soweit für die Wahl des Landrats das Proporzverfahren zur Anwendung gelangt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verfassung des Kantons Uri für die Wahl des Landrats ein gemischtes Wahlsystem vorsieht (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.2 ff. S. 379 ff. und E. 5.1 S. 386 sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.5). Will der Kanton Uri an den Gemeinden als Wahlkreise festhalten, so muss er - jedenfalls soweit das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangt - in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Indem der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht hat, hat er ein Wahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Zudem führe die Regelung, wonach die Gemeinden, die nur einen Sitz oder zwei Sitze für den Landrat zugeteilt erhalten, im Majorzverfahren wählen, ebenfalls zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen. Der Regierungsrat indessen wirft die Frage auf, ob sich - im Sinne des von ihm im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - die Beibehaltung des Majorzprinzips in den Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen bzw. ein entsprechend ausgestaltetes gemischtes Wahlsystem rechtfertigen liesse, wenn der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber für die Gemeinden mit mindestens drei Sitzen Massnahmen zur Eliminierung der Einbrüche in das Proporzwahlverfahren ergreifen würde, namentlich wenn in diesen Gemeinden künftig die Methode "Doppelter Pukelsheim" angewandt würde.
6.1 Im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt sich die Erfolgswertgleichheit. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei.
Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen).
Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.). Zwar hat sich der Proporz für Parlamentswahlen in der Schweiz als landesweiter Demokratiestandard etabliert (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 706) und erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406). Unter welchen Voraussetzungen ein reines Majorzverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, ist allerdings im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen.
6.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Uri Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., S. 706 mit Hinweisen). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden (BGE 140 I 394 E. 11.2 S. 406 f.).
Im bereits erwähnten Urteil zum gemischten Wahlsystem des Kantons Appenzell A.Rh. hat das Bundesgericht verschiedene Argumente für die Beibehaltung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verworfen, bzw. aufgezeigt, dass vielen Anliegen, welche zur Rechtfertigung des Majorzsystems vorgebracht werden, mit entsprechenden Vorkehrungen auch im Proporzwahlverfahren Rechnung getragen werden kann (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.2 ff., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Das Bundesgericht erkannte jedoch nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit des Mischsystems des Kantons Appenzell A.Rh. mit teilweise im Majorz wählenden Wahlkreisen, nämlich die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die geringe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden, der relativ geringe Stellenwert der politischen Parteien im Kanton bzw. in den Gemeinden sowie daran anknüpfend die untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in diesen Gemeinden (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
6.3
6.3.1 Bei der Wahl des Landrats des Kantons Uri für die Legislaturperiode 2016-2020 wurde in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 KV/UR in zehn Wahlkreisen mit einem Sitz sowie in zwei Wahlkreisen mit zwei Sitzen nach dem Majorzprinzip gewählt. Insgesamt wurden 14 von 64 Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren vergeben. Während in zehn von zwölf Gemeinden, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung kam, eine Urnenwahl stattfand, erfolgte die Landratswahl in zwei Gemeinden anlässlich einer Gemeindeversammlung, was nach kantonalem Recht zulässig ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 1979 über die geheimen Wahlen, Abstimmungen und die Volksrechte [WAVG; RB 2.1201] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 und 2 KV/UR). In keiner Gemeinde wurde ein zweiter Wahlgang notwendig. Sämtliche Wählerstimmen, die bei der Wahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 in den zwölf Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt.
Käme im Gegensatz zum geltenden Wahlrecht des Kantons Uri in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein den vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 5 hiervor) entsprechendes Proporzwahlverfahren zur Anwendung, würden immerhin rund 3/4 aller Landratssitze in einem echten Proporzwahlverfahren vergeben. Dass in einem entsprechend ausgestalteten Mischsystem das (echte) Proporzwahlverfahren gerade in denjenigen Gemeinden zur Anwendung gelangen würde, die eine gewisse Bevölkerungsgrösse aufweisen und mehrere Landratssitze zu vergeben haben, wäre nachvollziehbar und sachgerecht (vgl. nachfolgend E. 6.3.5). Zu prüfen bleibt, ob aufgrund der konkreten Umstände für die Anwendung des Majorzprinzips in den kleinsten Gemeinden im Rahmen eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems genügend gewichtige Gründe bestehen.
6.3.2 Der Regierungsrat bringt vor, der Landrat sei zwar in erster Linie als Volkskammer ausgestaltet, weise aber auch Elemente einer Gemeindekammer auf. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in Gemeinden mit einem Sitz bzw. zwei Sitzen ermögliche den kleinen Gemeinden eine Repräsentation im Kantonsparlament.
Die Einwohnergemeinden des Kantons Uri sind mit grosser Autonomie ausgestattet (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR) und bilden traditionellerweise die Wahlkreise für die Wahl des Landrats. Das Majorzsystem garantiert den kleinen Gemeinden eine autonom gewählte Vertretung im Landrat. Wie bereits dargelegt, gilt es in diesem Zusammenhang indessen zu berücksichtigen, dass es auch im Proporzwahlverfahren Möglichkeiten gibt, an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und im Sinne des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten (vgl. E. 5.2 hiervor). Zwar wird als Argument namentlich gegen das Proporzwahlsystem nach der Methode "Doppelter Pukelsheim" bisweilen vorgebracht, es könne passieren, dass in Einerwahlkreisen - wie sie im Kanton Uri bestehen - der einzige vorhandene Sitz nicht an die stärkste Liste gehe, was unbefriedigend sei. Dem kann allerdings unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit mit der so genannten Majorzbedingung entgegengewirkt werden, wonach die stimmenstärkste Liste in jedem Wahlkreis mindestens einen Sitz erhält (vgl. etwa § 52f Abs. 1a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes des Kantons Zug vom 28. September 2006 [WAG; BGS 131.1] sowie Art. 2d Abs. 1bis des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 [SHR 160.100]; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen, AJP 12/2011 S. 1597).
Auch im Kanton Uri wäre der Wechsel zu einem generellen und echten Proporzwahlverfahren bei gleichzeitiger Beibehaltung der Gemeinden als Wahlkreise möglich (vgl. Bericht zum Postulat Dimitri Moretti, S. 6 ff.). Nicht ersichtlich ist, inwiefern das kantonalrechtliche Erfordernis, dass die Mitglieder des Landrats in ihrem Wahlkreis Wohnsitz haben müssen, daran etwas ändern würde.
6.3.3 Näher einzugehen ist auf das Vorbringen des Regierungsrats, in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung gelange, sei die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung.
Der Regierungsrat räumt ein, dass im Kanton Uri die meisten Kandidaten für den Landrat einer politischen Gruppierung angehören und im Unterschied zum Kanton Appenzell A.Rh. kaum parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt werden. Dennoch spielten die Parteien in den kleinen Gemeinden des Kantons Uri keine dominante Rolle und bestünden in diesen Gemeinden zumeist keine Ortsparteien. Die Wahlberechtigten würden in den kleinen Gemeinden vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt seien und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annähmen, dass sie von ihnen im Landrat gut repräsentiert würden. Die Beschwerdeführer führen aus, richtig sei, dass für den Entscheid der Wähler immer auch die Persönlichkeit der Kandidaten eine Rolle spiele. Sie bestreiten hingegen, dass in den kleinen Gemeinden die Parteizugehörigkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung sei.
6.3.4 Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Bei der Frage, ob die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist, handelt es sich um eine Tatfrage, die allgemein und für die Gemeinden des Kantons Uri nicht einfach zu beantworten ist. Dass dem so ist, darf zwar nicht leichthin angenommen werden. Gelangen allerdings die kantonalen Behörden mit nachvollziehbarer Begründung zum Schluss, dies sei der Fall, muss es für das Bundesgericht genügen, wenn hinreichende Indizien dafür sprechen, dass ihre Einschätzung richtig ist.
6.3.5 Ein grosser Teil der Bevölkerung des Kantons Uri wohnt geografisch zentral in den acht grösseren Gemeinden des Kantons, nämlich in den sieben Gemeinden des unteren Reusstals (Altdorf, Attinghausen, Bürglen, Erstfeld, Flüelen, Schattdorf und Seedorf) sowie in der unmittelbar südlich davon gelegenen Gemeinde Silenen (vgl. die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" der kantonalen Fachstelle für Statistik vom 6. Oktober 2015). Im Vergleich zum übrigen Kantonsgebiet ist die Talebene des unteren Reusstals deutlich dichter besiedelt. Bei den genannten acht grösseren Gemeinden handelt es sich um diejenigen, für welche bei der Landratswahl 2016 das Proporzsystem galt.
Dagegen liegen die zwölf vorwiegend ländlich geprägten Majorz-Gemeinden geografisch peripher, abseits der Siedlungsgebiete des unteren Reusstals. Zwar werden - anders als im Kanton Appenzell A.Rh. - auch in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri nur wenige parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt. Weitere Indizien sprechen jedoch dafür, dass die Einschätzung des Regierungsrats richtig ist, wonach in diesen Gemeinden die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler trotzdem von untergeordneter Bedeutung sei. Von den zwölf Majorz-Gemeinden weist lediglich Andermatt eine Schweizer Wohnbevölkerung von (knapp) über 1'000 Personen auf. In Spiringen und Unterschächen wohnen 835 bzw. 691 Schweizer. Weitere sechs Gemeinden (Göschenen, Gurtnellen, Isenthal, Seelisberg, Sisikon und Wassen) haben eine Schweizer Wohnbevölkerung zwischen 332 und 576 Personen, drei Gemeinden (Bauen, Hospental und Realp) gar eine von weniger als 200 Personen. Die Gesamtbevölkerungszahl der erwähnten Gemeinden ist jeweils nur unwesentlich höher (vgl. dazu die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" vom 6. Oktober 2015). Damit sind die Urner Majorz-Gemeinden bevölkerungsmässig sehr klein, selbst im Vergleich zu den Majorz-Gemeinden des Kantons Appenzell A.Rh. (vgl. Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.3, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Aufgrund der besonderen geografischen Verhältnisse und insbesondere der sehr tiefen Bevölkerungszahlen muss angenommen werden, dass die Wähler und die Kandidaten in den zwölf kleineren Gemeinden des Kantons Uri gesellschaftlich und politisch besonders stark verwurzelt sind und die Kandidaten vielen Wählern persönlich bekannt sind. Nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Regierungsrats, wonach die Parteien in diesen Gemeinden keine dominante Rolle spielten. Es erscheint naheliegend, dass die Wähler in den Majorz-Gemeinden des Kantons Uri vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden.
6.3.6 Hinzu kommt, dass das Recht des Kantons Uri es den Majorz-Gemeinden ermöglicht, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung statt einer Urnenwahl zu bestimmen, wovon bei der Landratswahl 2016 immerhin zwei Gemeinden Gebrauch gemacht haben. Ob die den kleinen Gemeinden zugestandene Variante, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung bestimmen zu können, aufrecht erhalten werden könnte, wenn kantonsweit (ein mit der Bundesverfassung konformes) Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelänge, erscheint fraglich. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Beibehaltung eines Mischsystems mit Majorzwahlverfahren in den kleinen Gemeinden als verfassungswidrig zu betrachten, zumal die Wahl anlässlich einer Gemeindeversammlung jedenfalls in einer kleinen Gemeinde tendenziell dazu führen dürfte, dass die Bedeutung der Persönlichkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler weiter zu- bzw. die Bedeutung der Parteizugehörigkeit abnimmt.
6.4 Zu prüfen bleibt der Einwand der Beschwerdeführer, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Im Kanton Uri stehen relativ viele Wahlkreise (20) relativ wenigen Landratssitzen (64) gegenüber. Sodann garantiert Art. 88 Abs. 2 lit. a KV/UR jeder Gemeinde mindestens einen der 64 Landratssitze, wobei mehrere Gemeinden deutlich weniger als 1/64 der gesamtkantonalen Schweizer Wohnbevölkerung aufweisen. Unter diesen Umständen variiert das Verhältnis zwischen der den Wahlkreisen zugeteilten Sitzzahl und der repräsentierten Bevölkerung teilweise stark, was einer Einschränkung der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit gleichkommt. Diese Einschränkung lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen und ist unter den gegebenen Umständen mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden traditionellerweise die Wahlkreise bilden und mit grosser Autonomie ausgestattet sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR). Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermöglicht es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dient eine so ausgestaltete Sitzgarantie einem zulässigen Zweck und ist nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt werden (vgl. BGE 136 I 376 E. 5.2 S. 386 ff.). Dementsprechend hat die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräumt. Ebenfalls nicht verfassungswidrig sind sodann die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross sind und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten.
6.5 Neben der Einführung eines kantonsweiten echten Proporzwahlverfahrens für die Wahl des Landrats des Kantons Uri liesse sich unter den gegebenen tatsächlichen Umständen somit auch ein gemischtes Wahlsystem mit einer Sitzgarantie für die Gemeinden sowie mit Anwendung des Majorzprinzips in Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen sachlich rechtfertigen, sofern - im Sinne des vom Regierungsrat im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein echtes Proporzwahlverfahren zur Anwendung käme. Als nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems zu erwähnen sind die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die sehr tiefe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden sowie die nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Regierungsrats untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden. (...)
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de
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Art. 34 al. 1 et 2 Cst.; élection d'un parlement cantonal selon un système d'élection mixte, comprenant des éléments des systèmes majoritaire et proportionnel. L'égalité des chances de succès - en tant que composante de l'égalité de droit en matière d'élections - a un caractère qui va au-delà des arrondissements électoraux, dans la mesure où elle a pour conséquence une même réalisation des chances de succès à l'intérieur de tout le territoire électoral. Si un canton choisit le système proportionnel, il ne reste pas de place pour une pure réalisation de la proportionnalité liée aux circonscriptions électorales (consid. 3). Tant que le système proportionnel est utilisé pour l'élection d'un parlement cantonal, il n'est pas possible, dans un système d'élection mixte, de justifier des circonscriptions électorales, qui sont trop petites par rapport à une valeur-seuil d'un quorum naturel de 10 % considéré en principe comme admissible (consid. 5). Un système d'élection mixte est, à certaines conditions, compatible avec la Constitution fédérale (consid. 6.1-6.3). Une garantie de siège pour des petites communes, qui forment un seul arrondissement électoral, peut être compatible avec l'égalité de droit en matière d'élections, même si le rapport entre le nombre de sièges à répartir dans les arrondissements électoraux et la population représentée varie partiellement fortement (consid. 6.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,540
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143 I 92
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143 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
A. Der Regierungsrat des Kantons Uri verabschiedete mit Beschluss vom 29. September 2015 Weisungen über die Gesamterneuerungswahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 und setzte darin unter anderem die Zahl der von jeder Gemeinde zu wählenden Landratsmitglieder fest (Amtsblatt des Kantons Uri vom 2. Oktober 2015). Gleichzeitig stellte der Regierungsrat fest, dass die Mitglieder des Landrats in Gemeinden, die einen oder zwei Sitze zugeteilt haben, nach dem Mehrheitswahlsystem (Majorz) gewählt werden, während in Gemeinden, in denen drei oder mehr Landräte zu wählen sind, das Verhältniswahlsystem (Proporz) gilt.
B. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. September 2015 haben Walter Infanger, Toni Moser, Christoph Schillig, Annalise Russi, Lea Berdnik, Toni Brand, Alex Inderkum sowie Alf Arnold am 2. Oktober 2015 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, es sei festzustellen, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gesamterneuerungswahl des Landrats im Kanton Uri vom 28. Februar 2016 verfassungswidrig sei, und der Kanton Uri sei anzuweisen, für die verfassungskonforme Durchführung der nächsten kantonalen Gesamterneuerungswahlen im Jahr 2020 besorgt zu sein. (...)
C. Der Regierungsrat beantragt dem Bundesgericht Beschwerdeabweisung. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beibehaltung der gemeindeweisen Wahlkreise mit einem Sitzanspruch für jede Gemeinde sowie dem Majorzwahlsystem in Gemeinden bis maximal zwei Sitzen in Verbindung mit dem Proporzwahlsystem nach der Methode des "Doppelten Pukelsheim" in den übrigen Gemeinden verfassungsmässig sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass das Verfahren für die Wahl des Landrats des Kantons Uri vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 140 I 394 E. 8 S. 401 mit Hinweisen).
3.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 140 I 394 E. 8.1 S. 401 f. mit Hinweisen).
3.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 140 I 394 E. 8.2 S. 402 mit Hinweisen).
3.4 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 140 I 394 E. 8.3 S. 403).
3.5 Die aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Erfolgswertgleichheit hat nach der Auslegung des Bundesgerichts wahlkreisübergreifenden Charakter, indem sie auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt. Wenn sich ein Kanton in Bezug auf das Wahlverfahren seines Parlaments für das Proporzprinzip entschieden hat, hat er von Bundesrechts wegen dafür zu sorgen, dass die abgegebenen Stimmen wahlkreisübergreifend möglichst in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden (vgl. BGE 136 I 352 E. 3.3 ff. S. 357 ff. sowie E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.1 ff. S. 378 ff.; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012 E. 5.1 ff.). Gegen eine solche Auslegung von Art. 34 Abs. 2 BV wird in der Lehre vorgebracht, es gebe zwar durchaus Kantone, die sich für ein auf das ganze Wahlgebiet bezogenes Proporzwahlverfahren entschieden hätten. Im Recht anderer Kantone sei der Begriff des Proporzes bzw. der Verhältniswahl hingegen - wie im Bund für die Wahl des Nationalrats - nicht systembezogen, sondern als blosse Entscheidungs- bzw. Zuteilungsregel zu verstehen, die bei der Umrechnung von Stimmen in Mandate rein wahlkreisbezogen zur Anwendung gelangen solle. In einem solchen Kontext könne der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit nur eine reduzierte Tragweite haben, nämlich im Sinne einer wahlkreisbezogenen Verwirklichung der Proportionalität (GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme: Parlamentswahlverfahren mit Verfallsdatum?, ZBl 117/2016 S. 424 ff.).
Die Auslegung, wonach Art. 34 Abs. 2 BV im Proporzwahlverfahren (unter anderem) eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts bedingt, entspricht indessen der gefestigten Praxis des Bundesgerichts. Wenn sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Diesem Verständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit entsprechend hat die Bundesversammlung der ursprünglichen Fassung von § 48 Abs. 3 der neuen Verfassung des Kantons Schwyz, wonach die Sitze des Kantonsrats bloss innerhalb eines Wahlkreises nach dem Grundsatz der Verhältniswahl ermittelt werden sollten, am 14. März 2013 gemäss einem entsprechenden Antrag des Bundesrats die Gewährleistung versagt (BBl 2013 2621; vgl. auch die Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff.). In BGE 140 I 107, welcher die Wahl des Staatsrats des Kantons Wallis betraf, hat das Bundesgericht sodann ausdrücklich festgehalten, die Behörden des Kantons Wallis könnten sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor, weshalb es dem Walliser Gesetzgeber obliege, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen (a.a.O., E. 5.2 S. 113). Verschiedene Kantone, deren Parlamentswahlverfahren zunächst nicht eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts gewährleisteten, haben ihr Wahlverfahren inzwischen entsprechend angepasst. Am Begriffsverständnis der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Erfolgswertgleichheit als Prinzip mit wahlkreisübergreifendem Charakter ist mit Blick auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit festzuhalten.
Der Umstand, dass im Bund bei der Wahl des Nationalrats, für welche nach Art. 149 Abs. 2 BV das Proporzprinzip gilt, eine bundesweite gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts ebenfalls nicht gewährleistet ist, ändert daran nichts. Ob das Verfahren für die Nationalratswahl gemäss Art. 16 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, wurde vom Bundesgericht noch nie vertieft überprüft; dieses wäre mit Blick auf Art. 190 BV ohnehin an die bundesgesetzliche Regelung gebunden. Immerhin fragt sich, ob das geltende Verfahren für die Wahl des Nationalrats nicht bereits in Art. 149 BV verbindlich vorbestimmt ist und diese Verfassungsnorm Art. 34 BV als lex specialis vorgeht (vgl. Urteil 1C_322/2015 vom 19. August 2015 E. 3.2). Zudem ist die Nationalratswahl in verschiedener Hinsicht nicht mit der Wahl eines kantonalen Parlaments vergleichbar. Namentlich haben die Kantone, welche die Wahlkreise für die Wahl des Nationalrats bilden, insofern eine andere, besondere Stellung, als sie - anders als innerkantonale Wahlkreise - souveräne Mitglieder eines Bundesstaates sind und über eigene staatliche Kompetenzen verfügen sowie an der Willensbildung des Bundes beteiligt sind (vgl. Art. 1, 3 sowie Art. 42 ff. BV). Die wahlkreisübergreifende Berücksichtigung von Stimmen innerhalb der Gliedstaaten kann nicht ohne Weiteres einer gliedstaaten- bzw. kantonsübergreifenden Einflussnahme gleichgesetzt werden.
(...)
5. Die Beschwerdeführer bringen zunächst vor, im Kanton Uri seien fast alle Proporzwahlkreise zu klein, was zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen führe.
5.1 Soweit sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, erlangt der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit besondere Bedeutung. Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihren Wähleranteilen entspricht. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107). Wenn in einer Mehrzahl von Wahlkreisen gewählt wird, hängt die Realisierung des Verhältniswahlrechts unter anderem von der Grösse der Wahlkreise ab. Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten. Ein tiefes natürliches Quorum trägt dazu bei, dass alle grösseren politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen können. Stehen einem Wahlkreis hingegen nur wenige Mandate zu, kann dies dazu führen, dass die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Kleine Wahlkreise bzw. hohe natürliche Quoren können zudem zur Folge haben, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben (BGE 136 I 352 E. 3.4 S. 357 f., BGE 136 I 364 E. 2.2 S. 366 f., 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f. und E. 7.6 S. 201 ff.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen). Fehlen geeignete ausgleichende Massnahmen, sind zu kleine Wahlkreise mit einem echten Verhältniswahlrecht und im Grundsatz mit Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar.
5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind natürliche Quoren (wie auch direkte, gesetzliche Quoren), welche die Limite von 10 % übersteigen, grundsätzlich unzulässig, wobei dieser Wert als Zielgrösse gilt. Ausnahmsweise können Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente und somit ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen. Es kann sich dabei um historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe handeln, welche kleine Wahlkreise als eigene Identitäten und als "Sonderfall" erscheinen lassen und ihnen - auf Kosten des Proporzes - im Sinne eines Minderheitenschutzes einen Vertretungsanspruch einräumen. Das Bundesgericht hat allerdings betont, dass es hierfür ausreichender sachlicher Gründe bedarf. Je grösser die Abweichungen vom Proporzverfahren und von der Erfolgswertgleichheit sind, desto gewichtiger müssen sich die rechtfertigenden Gründe erweisen (BGE 136 I 352 E. 3.5 S. 359 und E. 4.1 S. 360 f., BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f.; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f. mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 111 mit Hinweisen).
5.3 In Anwendung von Art. 88 der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) wurden bei der Landratswahl 2016 50 von 64 Mandaten im Proporzverfahren vergeben, verteilt auf acht Gemeinden mit drei oder mehr Landratssitzen. Für die im Proporzverfahren wählenden Gemeinden findet die Landratswahl zwingend an der Urne statt (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KV/UR) und regeln die Artikel 22 ff. des Proporzgesetzes des Kantons Uri vom 3. März 1991 (Proporzgesetz; RB 2.1205) die Verteilung der Sitze nach Auszählung der Stimmen. Die Zahl der gültigen Stimmen (Parteistimmen) aller Listen wird durch die um eins vermehrte Zahl der zu vergebenden Sitze geteilt (Art. 22 Abs. 1 Satz 1). Das Ergebnis, auf die nächste ganze Zahl aufgerundet, bildet die massgebende Verteilungszahl (Art. 22 Abs. 1 Satz 2). Jeder Liste werden so viele Sitze zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist (Art. 22 Abs. 2). Die verbleibenden Sitze werden nach den Regeln von Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 zugeteilt. Jede Gruppe miteinander verbundener Listen (gemäss Art. 13) wird bei der Verteilung der Sitze zunächst wie eine einzige Liste behandelt (Art. 24 Abs. 1). Auf die einzelnen Listen der Gruppe werden die Sitze nach den Artikeln 22 und 23 verteilt (Art. 24 Abs. 2).
In den acht Gemeinden, die im Proporzverfahren wählten, benötigten die an der Wahl des Landrats teilnehmenden Listen bzw. verbundenen Listen folgende Stimmenanteile, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten: in drei Gemeinden mit je drei Sitzen 25 %, in einer Gemeinde mit vier Sitzen 20 %, in einer Gemeinde mit sechs Sitzen 14.3 %, in einer Gemeinde mit sieben Sitzen 12.5 %, in einer Gemeinde mit neun Sitzen 10 % und in einer Gemeinde mit 15 Sitzen 6.3 %. In sechs von acht im Proporzverfahren wählenden Gemeinden ergaben sich demnach natürliche Quoren von mehr als den grundsätzlich noch hinzunehmenden 10 %, wobei dieser Wert namentlich in den Gemeinden mit drei und vier Sitzen sehr deutlich überschritten wurde.
5.4 Gründe, die derart erhebliche Einbrüche in das Proporzwahlverfahren rechtfertigen könnten, werden vom Regierungsrat nicht dargetan und sind auch keine ersichtlich (vgl. auch Bericht und Antrag des Regierungsrats an den Landrat zur Reform des Wahlsystems vom 25. März 2014 [nachfolgend: Bericht zum Postulat Dimitri Moretti], S. 12). Soweit für die Wahl des Landrats das Proporzverfahren zur Anwendung gelangt, bleibt für eine rein wahlkreisbezogene Verwirklichung der Proportionalität kein Platz. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verfassung des Kantons Uri für die Wahl des Landrats ein gemischtes Wahlsystem vorsieht (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.2 ff. S. 379 ff. und E. 5.1 S. 386 sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.5). Will der Kanton Uri an den Gemeinden als Wahlkreise festhalten, so muss er - jedenfalls soweit das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangt - in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Indem der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht hat, hat er ein Wahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Zudem führe die Regelung, wonach die Gemeinden, die nur einen Sitz oder zwei Sitze für den Landrat zugeteilt erhalten, im Majorzverfahren wählen, ebenfalls zu einem viel zu hohen Anteil gewichtsloser Stimmen. Der Regierungsrat indessen wirft die Frage auf, ob sich - im Sinne des von ihm im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - die Beibehaltung des Majorzprinzips in den Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen bzw. ein entsprechend ausgestaltetes gemischtes Wahlsystem rechtfertigen liesse, wenn der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber für die Gemeinden mit mindestens drei Sitzen Massnahmen zur Eliminierung der Einbrüche in das Proporzwahlverfahren ergreifen würde, namentlich wenn in diesen Gemeinden künftig die Methode "Doppelter Pukelsheim" angewandt würde.
6.1 Im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt sich die Erfolgswertgleichheit. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei.
Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen).
Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.). Zwar hat sich der Proporz für Parlamentswahlen in der Schweiz als landesweiter Demokratiestandard etabliert (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 706) und erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406). Unter welchen Voraussetzungen ein reines Majorzverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, ist allerdings im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen.
6.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Uri Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., S. 706 mit Hinweisen). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden (BGE 140 I 394 E. 11.2 S. 406 f.).
Im bereits erwähnten Urteil zum gemischten Wahlsystem des Kantons Appenzell A.Rh. hat das Bundesgericht verschiedene Argumente für die Beibehaltung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verworfen, bzw. aufgezeigt, dass vielen Anliegen, welche zur Rechtfertigung des Majorzsystems vorgebracht werden, mit entsprechenden Vorkehrungen auch im Proporzwahlverfahren Rechnung getragen werden kann (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.2 ff., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Das Bundesgericht erkannte jedoch nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit des Mischsystems des Kantons Appenzell A.Rh. mit teilweise im Majorz wählenden Wahlkreisen, nämlich die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die geringe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden, der relativ geringe Stellenwert der politischen Parteien im Kanton bzw. in den Gemeinden sowie daran anknüpfend die untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in diesen Gemeinden (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
6.3
6.3.1 Bei der Wahl des Landrats des Kantons Uri für die Legislaturperiode 2016-2020 wurde in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 KV/UR in zehn Wahlkreisen mit einem Sitz sowie in zwei Wahlkreisen mit zwei Sitzen nach dem Majorzprinzip gewählt. Insgesamt wurden 14 von 64 Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren vergeben. Während in zehn von zwölf Gemeinden, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung kam, eine Urnenwahl stattfand, erfolgte die Landratswahl in zwei Gemeinden anlässlich einer Gemeindeversammlung, was nach kantonalem Recht zulässig ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 1979 über die geheimen Wahlen, Abstimmungen und die Volksrechte [WAVG; RB 2.1201] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 und 2 KV/UR). In keiner Gemeinde wurde ein zweiter Wahlgang notwendig. Sämtliche Wählerstimmen, die bei der Wahl des Landrats für die Legislaturperiode 2016-2020 in den zwölf Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt.
Käme im Gegensatz zum geltenden Wahlrecht des Kantons Uri in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein den vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 5 hiervor) entsprechendes Proporzwahlverfahren zur Anwendung, würden immerhin rund 3/4 aller Landratssitze in einem echten Proporzwahlverfahren vergeben. Dass in einem entsprechend ausgestalteten Mischsystem das (echte) Proporzwahlverfahren gerade in denjenigen Gemeinden zur Anwendung gelangen würde, die eine gewisse Bevölkerungsgrösse aufweisen und mehrere Landratssitze zu vergeben haben, wäre nachvollziehbar und sachgerecht (vgl. nachfolgend E. 6.3.5). Zu prüfen bleibt, ob aufgrund der konkreten Umstände für die Anwendung des Majorzprinzips in den kleinsten Gemeinden im Rahmen eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems genügend gewichtige Gründe bestehen.
6.3.2 Der Regierungsrat bringt vor, der Landrat sei zwar in erster Linie als Volkskammer ausgestaltet, weise aber auch Elemente einer Gemeindekammer auf. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in Gemeinden mit einem Sitz bzw. zwei Sitzen ermögliche den kleinen Gemeinden eine Repräsentation im Kantonsparlament.
Die Einwohnergemeinden des Kantons Uri sind mit grosser Autonomie ausgestattet (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR) und bilden traditionellerweise die Wahlkreise für die Wahl des Landrats. Das Majorzsystem garantiert den kleinen Gemeinden eine autonom gewählte Vertretung im Landrat. Wie bereits dargelegt, gilt es in diesem Zusammenhang indessen zu berücksichtigen, dass es auch im Proporzwahlverfahren Möglichkeiten gibt, an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und im Sinne des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten (vgl. E. 5.2 hiervor). Zwar wird als Argument namentlich gegen das Proporzwahlsystem nach der Methode "Doppelter Pukelsheim" bisweilen vorgebracht, es könne passieren, dass in Einerwahlkreisen - wie sie im Kanton Uri bestehen - der einzige vorhandene Sitz nicht an die stärkste Liste gehe, was unbefriedigend sei. Dem kann allerdings unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Erfolgswertgleichheit mit der so genannten Majorzbedingung entgegengewirkt werden, wonach die stimmenstärkste Liste in jedem Wahlkreis mindestens einen Sitz erhält (vgl. etwa § 52f Abs. 1a des Wahl- und Abstimmungsgesetzes des Kantons Zug vom 28. September 2006 [WAG; BGS 131.1] sowie Art. 2d Abs. 1bis des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 [SHR 160.100]; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen, AJP 12/2011 S. 1597).
Auch im Kanton Uri wäre der Wechsel zu einem generellen und echten Proporzwahlverfahren bei gleichzeitiger Beibehaltung der Gemeinden als Wahlkreise möglich (vgl. Bericht zum Postulat Dimitri Moretti, S. 6 ff.). Nicht ersichtlich ist, inwiefern das kantonalrechtliche Erfordernis, dass die Mitglieder des Landrats in ihrem Wahlkreis Wohnsitz haben müssen, daran etwas ändern würde.
6.3.3 Näher einzugehen ist auf das Vorbringen des Regierungsrats, in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri, in denen das Majorzprinzip zur Anwendung gelange, sei die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung.
Der Regierungsrat räumt ein, dass im Kanton Uri die meisten Kandidaten für den Landrat einer politischen Gruppierung angehören und im Unterschied zum Kanton Appenzell A.Rh. kaum parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt werden. Dennoch spielten die Parteien in den kleinen Gemeinden des Kantons Uri keine dominante Rolle und bestünden in diesen Gemeinden zumeist keine Ortsparteien. Die Wahlberechtigten würden in den kleinen Gemeinden vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt seien und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annähmen, dass sie von ihnen im Landrat gut repräsentiert würden. Die Beschwerdeführer führen aus, richtig sei, dass für den Entscheid der Wähler immer auch die Persönlichkeit der Kandidaten eine Rolle spiele. Sie bestreiten hingegen, dass in den kleinen Gemeinden die Parteizugehörigkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung sei.
6.3.4 Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Bei der Frage, ob die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist, handelt es sich um eine Tatfrage, die allgemein und für die Gemeinden des Kantons Uri nicht einfach zu beantworten ist. Dass dem so ist, darf zwar nicht leichthin angenommen werden. Gelangen allerdings die kantonalen Behörden mit nachvollziehbarer Begründung zum Schluss, dies sei der Fall, muss es für das Bundesgericht genügen, wenn hinreichende Indizien dafür sprechen, dass ihre Einschätzung richtig ist.
6.3.5 Ein grosser Teil der Bevölkerung des Kantons Uri wohnt geografisch zentral in den acht grösseren Gemeinden des Kantons, nämlich in den sieben Gemeinden des unteren Reusstals (Altdorf, Attinghausen, Bürglen, Erstfeld, Flüelen, Schattdorf und Seedorf) sowie in der unmittelbar südlich davon gelegenen Gemeinde Silenen (vgl. die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" der kantonalen Fachstelle für Statistik vom 6. Oktober 2015). Im Vergleich zum übrigen Kantonsgebiet ist die Talebene des unteren Reusstals deutlich dichter besiedelt. Bei den genannten acht grösseren Gemeinden handelt es sich um diejenigen, für welche bei der Landratswahl 2016 das Proporzsystem galt.
Dagegen liegen die zwölf vorwiegend ländlich geprägten Majorz-Gemeinden geografisch peripher, abseits der Siedlungsgebiete des unteren Reusstals. Zwar werden - anders als im Kanton Appenzell A.Rh. - auch in den bevölkerungsmässig kleinen Gemeinden des Kantons Uri nur wenige parteiunabhängige Personen ins Parlament gewählt. Weitere Indizien sprechen jedoch dafür, dass die Einschätzung des Regierungsrats richtig ist, wonach in diesen Gemeinden die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler trotzdem von untergeordneter Bedeutung sei. Von den zwölf Majorz-Gemeinden weist lediglich Andermatt eine Schweizer Wohnbevölkerung von (knapp) über 1'000 Personen auf. In Spiringen und Unterschächen wohnen 835 bzw. 691 Schweizer. Weitere sechs Gemeinden (Göschenen, Gurtnellen, Isenthal, Seelisberg, Sisikon und Wassen) haben eine Schweizer Wohnbevölkerung zwischen 332 und 576 Personen, drei Gemeinden (Bauen, Hospental und Realp) gar eine von weniger als 200 Personen. Die Gesamtbevölkerungszahl der erwähnten Gemeinden ist jeweils nur unwesentlich höher (vgl. dazu die Statistik "Bevölkerung der Urner Gemeinden und Regionen" vom 6. Oktober 2015). Damit sind die Urner Majorz-Gemeinden bevölkerungsmässig sehr klein, selbst im Vergleich zu den Majorz-Gemeinden des Kantons Appenzell A.Rh. (vgl. Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5.3, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.).
Aufgrund der besonderen geografischen Verhältnisse und insbesondere der sehr tiefen Bevölkerungszahlen muss angenommen werden, dass die Wähler und die Kandidaten in den zwölf kleineren Gemeinden des Kantons Uri gesellschaftlich und politisch besonders stark verwurzelt sind und die Kandidaten vielen Wählern persönlich bekannt sind. Nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Regierungsrats, wonach die Parteien in diesen Gemeinden keine dominante Rolle spielten. Es erscheint naheliegend, dass die Wähler in den Majorz-Gemeinden des Kantons Uri vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie aufgrund ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden.
6.3.6 Hinzu kommt, dass das Recht des Kantons Uri es den Majorz-Gemeinden ermöglicht, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung statt einer Urnenwahl zu bestimmen, wovon bei der Landratswahl 2016 immerhin zwei Gemeinden Gebrauch gemacht haben. Ob die den kleinen Gemeinden zugestandene Variante, ihre Vertretung für den Landrat anlässlich einer Gemeindeversammlung bestimmen zu können, aufrecht erhalten werden könnte, wenn kantonsweit (ein mit der Bundesverfassung konformes) Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelänge, erscheint fraglich. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Beibehaltung eines Mischsystems mit Majorzwahlverfahren in den kleinen Gemeinden als verfassungswidrig zu betrachten, zumal die Wahl anlässlich einer Gemeindeversammlung jedenfalls in einer kleinen Gemeinde tendenziell dazu führen dürfte, dass die Bedeutung der Persönlichkeit der Kandidaten für den Entscheid der Wähler weiter zu- bzw. die Bedeutung der Parteizugehörigkeit abnimmt.
6.4 Zu prüfen bleibt der Einwand der Beschwerdeführer, die bestehende Wahlkreiseinteilung sei mit erheblichen Verzerrungen der Stimmkraftgleichheit verbunden. Im Kanton Uri stehen relativ viele Wahlkreise (20) relativ wenigen Landratssitzen (64) gegenüber. Sodann garantiert Art. 88 Abs. 2 lit. a KV/UR jeder Gemeinde mindestens einen der 64 Landratssitze, wobei mehrere Gemeinden deutlich weniger als 1/64 der gesamtkantonalen Schweizer Wohnbevölkerung aufweisen. Unter diesen Umständen variiert das Verhältnis zwischen der den Wahlkreisen zugeteilten Sitzzahl und der repräsentierten Bevölkerung teilweise stark, was einer Einschränkung der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit gleichkommt. Diese Einschränkung lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen und ist unter den gegebenen Umständen mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden traditionellerweise die Wahlkreise bilden und mit grosser Autonomie ausgestattet sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 ff. KV/UR). Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermöglicht es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dient eine so ausgestaltete Sitzgarantie einem zulässigen Zweck und ist nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt werden (vgl. BGE 136 I 376 E. 5.2 S. 386 ff.). Dementsprechend hat die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräumt. Ebenfalls nicht verfassungswidrig sind sodann die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross sind und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten.
6.5 Neben der Einführung eines kantonsweiten echten Proporzwahlverfahrens für die Wahl des Landrats des Kantons Uri liesse sich unter den gegebenen tatsächlichen Umständen somit auch ein gemischtes Wahlsystem mit einer Sitzgarantie für die Gemeinden sowie mit Anwendung des Majorzprinzips in Gemeinden mit einem Sitz oder zwei Sitzen sachlich rechtfertigen, sofern - im Sinne des vom Regierungsrat im Bericht zum Postulat Dimitri Moretti zur vertieften Prüfung vorgeschlagenen Modells (a.a.O., S. 5 ff.) - in den Gemeinden mit mindestens drei Landratssitzen ein echtes Proporzwahlverfahren zur Anwendung käme. Als nachvollziehbare sachliche Gründe für die Zulässigkeit eines entsprechend ausgestalteten gemischten Wahlsystems zu erwähnen sind die grosse Autonomie der die Wahlkreise bildenden Gemeinden, die sehr tiefe Bevölkerungszahl in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden sowie die nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Regierungsrats untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler in den nach dem Majorzprinzip wählenden Gemeinden. (...)
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de
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Art. 34 cpv. 1 e 2 Cost.; elezione di un Parlamento cantonale secondo un sistema misto, che contiene elementi del sistema maggioritario e di quello proporzionale. Il principio dell'equivalenza dell'influenza dei voti sull'esito di elezioni, quale componente del principio dell'uguaglianza in materia di diritto di voto, ha un carattere che va oltre i circondari elettorali, in quanto richiede la medesima realizzazione del principio dell'equivalenza anche all'interno di tutto il comprensorio elettorale. Qualora un Cantone scelga il sistema di voto proporzionale, non rimane più spazio per una realizzazione pura della proporzionalità limitatamente ai singoli circondari elettorali (consid. 3). Nella misura in cui nell'elezione di un Parlamento cantonale si applichi il sistema proporzionale, anche in un sistema di elezioni misto, circondari elettorali manifestamente troppo piccoli che non permettono di raggiungere di principio il valore di riferimento di un quorum naturale del 10% non sono giustificabili (consid. 5). A determinate condizioni un sistema di elezione misto è compatibile con la Costituzione federale (consid. 6.1-6.3). La garanzia di un seggio per piccoli comuni, che formano un proprio circondario elettorale, può essere compatibile con il principio dell'uguaglianza in materia di diritto di voto, anche qualora il rapporto tra il numero dei seggi attribuito ai circondari elettorali e la popolazione rappresentata vari in parte fortemente (consid. 6.4).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 2
A. X., ressortissant iranien né en 1948, a bénéficié de plusieurs engagements temporaires à Genève, au sein d'une organisation internationale dès 2002. Le 1er janvier 2008, il a été engagé comme haut fonctionnaire par cette organisation. Il a ainsi été mis au bénéfice d'une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères, laquelle lui a été retirée au mois de novembre 2010 lorsqu'il a fait valoir son droit à la retraite.
Le 2 novembre 2010, l'intéressé a déposé une demande auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève) tendant à lui permettre de poursuivre son séjour en Suisse en compagnie de son épouse, ressortissante iranienne née en 1952. Le 10 août 2011, cet office a informé X. qu'il était disposé à lui octroyer une autorisation d'établissement, sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat). Le 26 août 2011, le Secrétariat d'Etat a approuvé la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur de l'intéressé et de son épouse. A la suite de cette approbation, l'autorité cantonale compétente a octroyé l'autorisation d'établissement requise.
B. Par courrier du 31 août 2011 adressé au Secrétariat d'Etat, le Service de renseignement de la Confédération (ci-après: le Service de renseignement) s'est fermement opposé à l'octroi de tout titre de séjour en faveur de X., dans la mesure où celui-ci avait déployé des activités illégales de renseignement en faveur de l'Etat iranien. Ce courrier faisait suite à un entretien téléphonique intervenu antérieurement au 26 août 2011 entre ces deux autorités. Cet entretien n'ayant pas été relayé par le collaborateur du Secrétariat d'Etat, c'est sans tenir compte de l'avis du Service de renseignement que l'approbation de l'autorisation d'établissement a été donnée.
Suite à divers échanges de courriers entre l'intéressé et le Secrétariat d'Etat, celui-ci, par décision du 28 octobre 2013, a révoqué l'approbation donnée à l'octroi d'une autorisation d'établissement. X., par acte du 28 novembre 2013, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 8 avril 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X. Il a jugé en bref que, par son comportement, l'intéressé avait mis en danger la sécurité et l'ordre publics en Suisse et que la révocation de l'approbation de l'octroi de l'autorisation d'établissement constituait une mesure proportionnée.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt du 8 avril 2016 du Tribunal administratif fédéral et la décision du 28 octobre 2013 du Secrétariat d'Etat et de maintenir son autorisation d'établissement. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit fédéral.
Par ordonnance du 18 mai 2016, le Juge présidant la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours. Le Secrétariat d'Etat en demande le rejet.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. L'arrêt rendu le 8 avril 2016 par le Tribunal administratif fédéral est annulé. L'autorisation d'établissement du recourant est maintenue.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Il arrive fréquemment que la loi fixe elle-même les conditions dans lesquelles une décision entrée en force peut être modifiée (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 940; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, n. 1226). Si de telles dispositions légales font défaut (cf. ATF 120 Ib 193 consid. 2 p. 193 s.), alors la jurisprudence admet qu'en règle générale des décisions entrées en force, mais matériellement irrégulières, peuvent, dans certaines conditions (cf. consid. 5.1 ci-dessous), être révoquées (TANQUEREL, op. cit., n. 944; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1227).
4.2 Aux termes de l'art. 121 al. 1 Cst., la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. En application du principe ancré à l'art. 46 al. 1 Cst., qui veut que les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi, le législateur fédéral a dû déterminer dans quelle mesure l'exécution du droit fédéral en matière d'étrangers devait être confiée aux cantons (art. 164 al. 1 let. f Cst.; cf. ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51 s.; NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 4 ad art. 99 LEtr). L'autorité cantonale compétente octroie les autorisations conformément aux art. 32-35 et 37-39 LEtr [RS 142.20]; l'approbation du Secrétariat d'Etat est réservée pour certains cas particuliers (art. 40 al. 1 LEtr en relation avec l'art. 99 LEtr et 86 al. 2 let. a-c de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], cf. également l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1; ci-après: ODFJP]). Sur la base des dispositions légales, en l'occurrence les art. 62 et 63 LEtr, les cantons sont compétents pour refuser ou révoquer une autorisation en droit des étrangers (cf. ZÜND/ARQUINT HILL, in Ausländerrecht, Uebersax et al. [éd.], 2e éd. 2009, n. 8.24). L'octroi par les cantons d'un titre de séjour, dans les cas prévus par la loi, nécessite quant à lui l'approbation du Secrétariat d'Etat (ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3526 ch. 1.3.14).
4.3 Partant de ce qui précède, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat ne saurait appliquer l'art. 62 ou 63 LEtr pour révoquer lui-même une autorisation de séjour ou d'établissement. Ses compétences en matière d'autorisation sont en principe limitées à l'approbation de l'octroi ou du renouvellement des autorisations (sauf exceptions prévues à l'art. 40 al. 1 LEtr). Ce n'est que dans le cadre de cette procédure d'approbation qu'il fera application des dispositions de la LEtr relatives à la révocation des autorisations, en examinant si les conditions de leur application sont réunies, pour refuser son approbation à un octroi ou un renouvellement d'une autorisation (cf. art. 86 al. 2 OASA). Pour le surplus, la LEtr ne prévoit rien quant à la possibilité pour le Secrétariat d'Etat de révoquer une approbation donnée à l'octroi, par le canton, d'un titre de séjour. Dans le cas d'espèce, le Secrétariat d'Etat n'avait donc pas la compétence de révoquer directement l'autorisation d'établissement du recourant sur la base de l'art. 63 LEtr. Seules les autorités cantonales disposaient de cette compétence.
5. Aucune disposition légale ne permettant de révoquer l'approbation de l'octroi d'une autorisation d'établissement, il convient donc encore de se demander si, comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le Secrétariat d'Etat pouvait révoquer son approbation sur la base des principes généraux relatifs à la révocation des actes administratifs.
5.1 Ces principes généraux, qui ne s'appliquent que lorsque la possibilité de révoquer la décision n'est pas prévue par des dispositions spéciales, permettent de modifier une décision entrée en force qui se trouve être matériellement irrégulière.
Au moment de rendre sa décision, l'autorité détermine la situation de fait et y applique les dispositions légales en vigueur. Lorsque, par la suite, cette décision, qui est entrée en force, se révèle affectée d'une irrégularité initiale ou subséquente à son prononcé, que cette irrégularité soit de fait ou de droit, l'autorité a la possibilité de révoquer sa décision, dans la mesure où l'intérêt à une correcte application du droit objectif l'emporte sur l'intérêt de la sécurité du droit, respectivement à la protection de la confiance. Dans le cas contraire, il n'est en principe pas possible de révoquer la décision en cause. Cela est par exemple le cas lorsque la décision administrative fonde un droit subjectif, que la procédure qui a mené à son prononcé a déjà mis en balance les intérêts précités ou que le justiciable a déjà fait usage du droit que lui a conféré la décision. Cette règle n'est toutefois pas absolue et une révocation est également possible dans ces cas, lorsqu'un intérêt public particulièrement important l'impose (cf. ATF 139 II 185 consid. 10.2.3 p. 202 s.; ATF 137 I 69 consid. 2.3 p. 71 s.; ATF 135 V 215 consid. 5.2 p. 221 s.; ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313 s. et les références citées).
Une décision assortie d'effet durables ("Dauerverfügung") ne peut toutefois être révoquée que dans les cas d'irrégularités subséquentes, soit parce que l'état de fait a évolué et que les conditions posées à l'octroi de l'autorisation ne sont plus réunies, soit en raison d'une modification législative, mais en l'absence de droit acquis créé par la décision à révoquer (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1230; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1025; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 386).
5.2 En l'occurrence, pour examiner la question de la possibilité de révoquer la décision d'approbation rendue par le Secrétariat d'Etat selon les règles précitées, il convient en premier lieu de déterminer la nature de cette décision. La procédure d'approbation est fondée sur l'art. 40 al. 1 LEtr, qui dispose que les autorisations prévues aux art. 32-35 et 37-39 LEtr sont octroyées par les cantons, mais que les compétences de la Confédération sont en particulier réservées en matière de procédure d'approbation (cf. consid. 4.2 ci-dessus). L'art. 99 LEtr prévoit quant à lui que le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail, sont soumises à l'approbation du Secrétariat d'Etat, celui-ci pouvant refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 86 OASA). Le Conseil fédéral, à l'art. 85 al. 2 OASA (dans sa version en vigueur depuis le 1er septembre 2015), a délégué la compétence au Département fédéral de justice et police de déterminer les cas dans lesquels les autorisations précitées doivent être soumises à la procédure d'approbation. Ce département a ainsi arrêté l'ODFJP.
5.3 On constate que l'approbation donnée par le Secrétariat d'Etat constitue une condition de validité de l'autorisation octroyée par l'autorité cantonale. Sans approbation, l'autorisation cantonale est sans effet (cf. art. 86 al. 5 OASA; NYFFENEGGER, op. cit., n° 13 ad art. 99 LEtr). Pour cette raison, l'étranger peut contester le refus d'approbation (ou l'éventuelle fixation de conditions; cf. art. 86 al. 1 OASA) dans une procédure de recours idoine auprès du Tribunal administratif fédéral puis, éventuellement, auprès du Tribunal fédéral. Dans le cas contraire, c'est-à-dire lorsque le Secrétariat d'Etat approuve l'octroi, respectivement la prolongation de l'autorisation, sans condition, cette décision perd son autonomie et "s'intègre" dans la décision cantonale qui déploie pleinement ses effets.
L'approbation par le Secrétariat d'Etat ne présente ainsi nullement un caractère de décision assortie d'effets durables, au contraire de la décision cantonale. Le Secrétariat d'Etat ne saurait donc en aucun cas révoquer son approbation lors de modifications de fait ou de droit subséquentes à son prononcé. Il n'en va pas différemment en cas d'irrégularité initiale car, d'une manière plus générale, le caractère conditionnel de la décision fédérale par rapport à la décision cantonale, et le fait qu'elle soit "absorbée" par cette dernière en cas d'approbation, exclut toute situation de révocation de l'approbation en tant que telle.
5.4 En effet, dans le cas particulier d'une décision positive, prononcée sur la base de l'art. 99 LEtr, celle-ci perd toute portée une fois rendue et seule la décision cantonale peut ensuite faire l'objet d'une révocation. Cela se manifeste au regard de la systématique de la loi. Dans un tel cas de figure, la révocation ne vise qu'à retirer son titre de séjour à l'étranger. Or, le législateur a expressément voulu et prévu une compétence cantonale pour ce faire, en édictant les art. 62 et 63 LEtr (cf. consid. 4 ci-dessus). Permettre au Secrétariat d'Etat de révoquer son approbation reviendrait donc à contourner la loi et à priver les cantons de l'une de leurs prérogatives. La révocation d'une autorisation octroyée sur la base des art. 32-35 et 37-39 LEtr est ainsi toujours possible, mais exclusivement selon la procédure des art. 62 et 63 LEtr et par l'autorité cantonale compétente.
5.5 Par conséquent, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat n'était pas habilité à révoquer son approbation donnée à l'octroi de l'autorisation d'établissement du recourant. C'est ainsi en violation du droit fédéral que l'autorité précédente a rejeté le recours de l'intéressé. (...)
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Art. 62, 63 und 40 in Verbindung mit Art. 99 AuG; Widerruf der erteilten Zustimmung durch das Staatssekretariat für Migration zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung. Fehlen von besonderen Bestimmungen, die es dem Staatssekretariat für Migration erlauben, die Zustimmung zu widerrufen, die es zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung erteilt hatte (E. 4); Unmöglichkeit des Widerrufs einer solchen Zustimmung gestützt auf die allgemeinen Grundsätze zum Widerruf von Verwaltungsakten (E. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
A. X., ressortissant iranien né en 1948, a bénéficié de plusieurs engagements temporaires à Genève, au sein d'une organisation internationale dès 2002. Le 1er janvier 2008, il a été engagé comme haut fonctionnaire par cette organisation. Il a ainsi été mis au bénéfice d'une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères, laquelle lui a été retirée au mois de novembre 2010 lorsqu'il a fait valoir son droit à la retraite.
Le 2 novembre 2010, l'intéressé a déposé une demande auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève) tendant à lui permettre de poursuivre son séjour en Suisse en compagnie de son épouse, ressortissante iranienne née en 1952. Le 10 août 2011, cet office a informé X. qu'il était disposé à lui octroyer une autorisation d'établissement, sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat). Le 26 août 2011, le Secrétariat d'Etat a approuvé la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur de l'intéressé et de son épouse. A la suite de cette approbation, l'autorité cantonale compétente a octroyé l'autorisation d'établissement requise.
B. Par courrier du 31 août 2011 adressé au Secrétariat d'Etat, le Service de renseignement de la Confédération (ci-après: le Service de renseignement) s'est fermement opposé à l'octroi de tout titre de séjour en faveur de X., dans la mesure où celui-ci avait déployé des activités illégales de renseignement en faveur de l'Etat iranien. Ce courrier faisait suite à un entretien téléphonique intervenu antérieurement au 26 août 2011 entre ces deux autorités. Cet entretien n'ayant pas été relayé par le collaborateur du Secrétariat d'Etat, c'est sans tenir compte de l'avis du Service de renseignement que l'approbation de l'autorisation d'établissement a été donnée.
Suite à divers échanges de courriers entre l'intéressé et le Secrétariat d'Etat, celui-ci, par décision du 28 octobre 2013, a révoqué l'approbation donnée à l'octroi d'une autorisation d'établissement. X., par acte du 28 novembre 2013, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 8 avril 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X. Il a jugé en bref que, par son comportement, l'intéressé avait mis en danger la sécurité et l'ordre publics en Suisse et que la révocation de l'approbation de l'octroi de l'autorisation d'établissement constituait une mesure proportionnée.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt du 8 avril 2016 du Tribunal administratif fédéral et la décision du 28 octobre 2013 du Secrétariat d'Etat et de maintenir son autorisation d'établissement. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit fédéral.
Par ordonnance du 18 mai 2016, le Juge présidant la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours. Le Secrétariat d'Etat en demande le rejet.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. L'arrêt rendu le 8 avril 2016 par le Tribunal administratif fédéral est annulé. L'autorisation d'établissement du recourant est maintenue.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Il arrive fréquemment que la loi fixe elle-même les conditions dans lesquelles une décision entrée en force peut être modifiée (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 940; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, n. 1226). Si de telles dispositions légales font défaut (cf. ATF 120 Ib 193 consid. 2 p. 193 s.), alors la jurisprudence admet qu'en règle générale des décisions entrées en force, mais matériellement irrégulières, peuvent, dans certaines conditions (cf. consid. 5.1 ci-dessous), être révoquées (TANQUEREL, op. cit., n. 944; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1227).
4.2 Aux termes de l'art. 121 al. 1 Cst., la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. En application du principe ancré à l'art. 46 al. 1 Cst., qui veut que les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi, le législateur fédéral a dû déterminer dans quelle mesure l'exécution du droit fédéral en matière d'étrangers devait être confiée aux cantons (art. 164 al. 1 let. f Cst.; cf. ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51 s.; NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 4 ad art. 99 LEtr). L'autorité cantonale compétente octroie les autorisations conformément aux art. 32-35 et 37-39 LEtr [RS 142.20]; l'approbation du Secrétariat d'Etat est réservée pour certains cas particuliers (art. 40 al. 1 LEtr en relation avec l'art. 99 LEtr et 86 al. 2 let. a-c de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], cf. également l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1; ci-après: ODFJP]). Sur la base des dispositions légales, en l'occurrence les art. 62 et 63 LEtr, les cantons sont compétents pour refuser ou révoquer une autorisation en droit des étrangers (cf. ZÜND/ARQUINT HILL, in Ausländerrecht, Uebersax et al. [éd.], 2e éd. 2009, n. 8.24). L'octroi par les cantons d'un titre de séjour, dans les cas prévus par la loi, nécessite quant à lui l'approbation du Secrétariat d'Etat (ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3526 ch. 1.3.14).
4.3 Partant de ce qui précède, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat ne saurait appliquer l'art. 62 ou 63 LEtr pour révoquer lui-même une autorisation de séjour ou d'établissement. Ses compétences en matière d'autorisation sont en principe limitées à l'approbation de l'octroi ou du renouvellement des autorisations (sauf exceptions prévues à l'art. 40 al. 1 LEtr). Ce n'est que dans le cadre de cette procédure d'approbation qu'il fera application des dispositions de la LEtr relatives à la révocation des autorisations, en examinant si les conditions de leur application sont réunies, pour refuser son approbation à un octroi ou un renouvellement d'une autorisation (cf. art. 86 al. 2 OASA). Pour le surplus, la LEtr ne prévoit rien quant à la possibilité pour le Secrétariat d'Etat de révoquer une approbation donnée à l'octroi, par le canton, d'un titre de séjour. Dans le cas d'espèce, le Secrétariat d'Etat n'avait donc pas la compétence de révoquer directement l'autorisation d'établissement du recourant sur la base de l'art. 63 LEtr. Seules les autorités cantonales disposaient de cette compétence.
5. Aucune disposition légale ne permettant de révoquer l'approbation de l'octroi d'une autorisation d'établissement, il convient donc encore de se demander si, comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le Secrétariat d'Etat pouvait révoquer son approbation sur la base des principes généraux relatifs à la révocation des actes administratifs.
5.1 Ces principes généraux, qui ne s'appliquent que lorsque la possibilité de révoquer la décision n'est pas prévue par des dispositions spéciales, permettent de modifier une décision entrée en force qui se trouve être matériellement irrégulière.
Au moment de rendre sa décision, l'autorité détermine la situation de fait et y applique les dispositions légales en vigueur. Lorsque, par la suite, cette décision, qui est entrée en force, se révèle affectée d'une irrégularité initiale ou subséquente à son prononcé, que cette irrégularité soit de fait ou de droit, l'autorité a la possibilité de révoquer sa décision, dans la mesure où l'intérêt à une correcte application du droit objectif l'emporte sur l'intérêt de la sécurité du droit, respectivement à la protection de la confiance. Dans le cas contraire, il n'est en principe pas possible de révoquer la décision en cause. Cela est par exemple le cas lorsque la décision administrative fonde un droit subjectif, que la procédure qui a mené à son prononcé a déjà mis en balance les intérêts précités ou que le justiciable a déjà fait usage du droit que lui a conféré la décision. Cette règle n'est toutefois pas absolue et une révocation est également possible dans ces cas, lorsqu'un intérêt public particulièrement important l'impose (cf. ATF 139 II 185 consid. 10.2.3 p. 202 s.; ATF 137 I 69 consid. 2.3 p. 71 s.; ATF 135 V 215 consid. 5.2 p. 221 s.; ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313 s. et les références citées).
Une décision assortie d'effet durables ("Dauerverfügung") ne peut toutefois être révoquée que dans les cas d'irrégularités subséquentes, soit parce que l'état de fait a évolué et que les conditions posées à l'octroi de l'autorisation ne sont plus réunies, soit en raison d'une modification législative, mais en l'absence de droit acquis créé par la décision à révoquer (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1230; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1025; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 386).
5.2 En l'occurrence, pour examiner la question de la possibilité de révoquer la décision d'approbation rendue par le Secrétariat d'Etat selon les règles précitées, il convient en premier lieu de déterminer la nature de cette décision. La procédure d'approbation est fondée sur l'art. 40 al. 1 LEtr, qui dispose que les autorisations prévues aux art. 32-35 et 37-39 LEtr sont octroyées par les cantons, mais que les compétences de la Confédération sont en particulier réservées en matière de procédure d'approbation (cf. consid. 4.2 ci-dessus). L'art. 99 LEtr prévoit quant à lui que le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail, sont soumises à l'approbation du Secrétariat d'Etat, celui-ci pouvant refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 86 OASA). Le Conseil fédéral, à l'art. 85 al. 2 OASA (dans sa version en vigueur depuis le 1er septembre 2015), a délégué la compétence au Département fédéral de justice et police de déterminer les cas dans lesquels les autorisations précitées doivent être soumises à la procédure d'approbation. Ce département a ainsi arrêté l'ODFJP.
5.3 On constate que l'approbation donnée par le Secrétariat d'Etat constitue une condition de validité de l'autorisation octroyée par l'autorité cantonale. Sans approbation, l'autorisation cantonale est sans effet (cf. art. 86 al. 5 OASA; NYFFENEGGER, op. cit., n° 13 ad art. 99 LEtr). Pour cette raison, l'étranger peut contester le refus d'approbation (ou l'éventuelle fixation de conditions; cf. art. 86 al. 1 OASA) dans une procédure de recours idoine auprès du Tribunal administratif fédéral puis, éventuellement, auprès du Tribunal fédéral. Dans le cas contraire, c'est-à-dire lorsque le Secrétariat d'Etat approuve l'octroi, respectivement la prolongation de l'autorisation, sans condition, cette décision perd son autonomie et "s'intègre" dans la décision cantonale qui déploie pleinement ses effets.
L'approbation par le Secrétariat d'Etat ne présente ainsi nullement un caractère de décision assortie d'effets durables, au contraire de la décision cantonale. Le Secrétariat d'Etat ne saurait donc en aucun cas révoquer son approbation lors de modifications de fait ou de droit subséquentes à son prononcé. Il n'en va pas différemment en cas d'irrégularité initiale car, d'une manière plus générale, le caractère conditionnel de la décision fédérale par rapport à la décision cantonale, et le fait qu'elle soit "absorbée" par cette dernière en cas d'approbation, exclut toute situation de révocation de l'approbation en tant que telle.
5.4 En effet, dans le cas particulier d'une décision positive, prononcée sur la base de l'art. 99 LEtr, celle-ci perd toute portée une fois rendue et seule la décision cantonale peut ensuite faire l'objet d'une révocation. Cela se manifeste au regard de la systématique de la loi. Dans un tel cas de figure, la révocation ne vise qu'à retirer son titre de séjour à l'étranger. Or, le législateur a expressément voulu et prévu une compétence cantonale pour ce faire, en édictant les art. 62 et 63 LEtr (cf. consid. 4 ci-dessus). Permettre au Secrétariat d'Etat de révoquer son approbation reviendrait donc à contourner la loi et à priver les cantons de l'une de leurs prérogatives. La révocation d'une autorisation octroyée sur la base des art. 32-35 et 37-39 LEtr est ainsi toujours possible, mais exclusivement selon la procédure des art. 62 et 63 LEtr et par l'autorité cantonale compétente.
5.5 Par conséquent, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat n'était pas habilité à révoquer son approbation donnée à l'octroi de l'autorisation d'établissement du recourant. C'est ainsi en violation du droit fédéral que l'autorité précédente a rejeté le recours de l'intéressé. (...)
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Art. 62, 63 et 40 en relation avec l'art. 99 LEtr; révocation de l'approbation donnée par le Secrétariat d'Etat aux migrations à une autorisation de droit des étrangers. Absence de dispositions spéciales permettant au Secrétariat d'Etat aux migrations de révoquer l'approbation qu'il a donnée à une autorisation de droit des étrangers (consid. 4) et impossibilité pour celui-ci de révoquer une telle approbation sur la base des principes généraux relatifs à la révocation des actes administratifs (consid. 5).
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A. X., ressortissant iranien né en 1948, a bénéficié de plusieurs engagements temporaires à Genève, au sein d'une organisation internationale dès 2002. Le 1er janvier 2008, il a été engagé comme haut fonctionnaire par cette organisation. Il a ainsi été mis au bénéfice d'une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères, laquelle lui a été retirée au mois de novembre 2010 lorsqu'il a fait valoir son droit à la retraite.
Le 2 novembre 2010, l'intéressé a déposé une demande auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève) tendant à lui permettre de poursuivre son séjour en Suisse en compagnie de son épouse, ressortissante iranienne née en 1952. Le 10 août 2011, cet office a informé X. qu'il était disposé à lui octroyer une autorisation d'établissement, sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat). Le 26 août 2011, le Secrétariat d'Etat a approuvé la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur de l'intéressé et de son épouse. A la suite de cette approbation, l'autorité cantonale compétente a octroyé l'autorisation d'établissement requise.
B. Par courrier du 31 août 2011 adressé au Secrétariat d'Etat, le Service de renseignement de la Confédération (ci-après: le Service de renseignement) s'est fermement opposé à l'octroi de tout titre de séjour en faveur de X., dans la mesure où celui-ci avait déployé des activités illégales de renseignement en faveur de l'Etat iranien. Ce courrier faisait suite à un entretien téléphonique intervenu antérieurement au 26 août 2011 entre ces deux autorités. Cet entretien n'ayant pas été relayé par le collaborateur du Secrétariat d'Etat, c'est sans tenir compte de l'avis du Service de renseignement que l'approbation de l'autorisation d'établissement a été donnée.
Suite à divers échanges de courriers entre l'intéressé et le Secrétariat d'Etat, celui-ci, par décision du 28 octobre 2013, a révoqué l'approbation donnée à l'octroi d'une autorisation d'établissement. X., par acte du 28 novembre 2013, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 8 avril 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X. Il a jugé en bref que, par son comportement, l'intéressé avait mis en danger la sécurité et l'ordre publics en Suisse et que la révocation de l'approbation de l'octroi de l'autorisation d'établissement constituait une mesure proportionnée.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt du 8 avril 2016 du Tribunal administratif fédéral et la décision du 28 octobre 2013 du Secrétariat d'Etat et de maintenir son autorisation d'établissement. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit fédéral.
Par ordonnance du 18 mai 2016, le Juge présidant la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours. Le Secrétariat d'Etat en demande le rejet.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. L'arrêt rendu le 8 avril 2016 par le Tribunal administratif fédéral est annulé. L'autorisation d'établissement du recourant est maintenue.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Il arrive fréquemment que la loi fixe elle-même les conditions dans lesquelles une décision entrée en force peut être modifiée (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 940; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, n. 1226). Si de telles dispositions légales font défaut (cf. ATF 120 Ib 193 consid. 2 p. 193 s.), alors la jurisprudence admet qu'en règle générale des décisions entrées en force, mais matériellement irrégulières, peuvent, dans certaines conditions (cf. consid. 5.1 ci-dessous), être révoquées (TANQUEREL, op. cit., n. 944; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1227).
4.2 Aux termes de l'art. 121 al. 1 Cst., la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. En application du principe ancré à l'art. 46 al. 1 Cst., qui veut que les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi, le législateur fédéral a dû déterminer dans quelle mesure l'exécution du droit fédéral en matière d'étrangers devait être confiée aux cantons (art. 164 al. 1 let. f Cst.; cf. ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51 s.; NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 4 ad art. 99 LEtr). L'autorité cantonale compétente octroie les autorisations conformément aux art. 32-35 et 37-39 LEtr [RS 142.20]; l'approbation du Secrétariat d'Etat est réservée pour certains cas particuliers (art. 40 al. 1 LEtr en relation avec l'art. 99 LEtr et 86 al. 2 let. a-c de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], cf. également l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1; ci-après: ODFJP]). Sur la base des dispositions légales, en l'occurrence les art. 62 et 63 LEtr, les cantons sont compétents pour refuser ou révoquer une autorisation en droit des étrangers (cf. ZÜND/ARQUINT HILL, in Ausländerrecht, Uebersax et al. [éd.], 2e éd. 2009, n. 8.24). L'octroi par les cantons d'un titre de séjour, dans les cas prévus par la loi, nécessite quant à lui l'approbation du Secrétariat d'Etat (ATF 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3526 ch. 1.3.14).
4.3 Partant de ce qui précède, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat ne saurait appliquer l'art. 62 ou 63 LEtr pour révoquer lui-même une autorisation de séjour ou d'établissement. Ses compétences en matière d'autorisation sont en principe limitées à l'approbation de l'octroi ou du renouvellement des autorisations (sauf exceptions prévues à l'art. 40 al. 1 LEtr). Ce n'est que dans le cadre de cette procédure d'approbation qu'il fera application des dispositions de la LEtr relatives à la révocation des autorisations, en examinant si les conditions de leur application sont réunies, pour refuser son approbation à un octroi ou un renouvellement d'une autorisation (cf. art. 86 al. 2 OASA). Pour le surplus, la LEtr ne prévoit rien quant à la possibilité pour le Secrétariat d'Etat de révoquer une approbation donnée à l'octroi, par le canton, d'un titre de séjour. Dans le cas d'espèce, le Secrétariat d'Etat n'avait donc pas la compétence de révoquer directement l'autorisation d'établissement du recourant sur la base de l'art. 63 LEtr. Seules les autorités cantonales disposaient de cette compétence.
5. Aucune disposition légale ne permettant de révoquer l'approbation de l'octroi d'une autorisation d'établissement, il convient donc encore de se demander si, comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le Secrétariat d'Etat pouvait révoquer son approbation sur la base des principes généraux relatifs à la révocation des actes administratifs.
5.1 Ces principes généraux, qui ne s'appliquent que lorsque la possibilité de révoquer la décision n'est pas prévue par des dispositions spéciales, permettent de modifier une décision entrée en force qui se trouve être matériellement irrégulière.
Au moment de rendre sa décision, l'autorité détermine la situation de fait et y applique les dispositions légales en vigueur. Lorsque, par la suite, cette décision, qui est entrée en force, se révèle affectée d'une irrégularité initiale ou subséquente à son prononcé, que cette irrégularité soit de fait ou de droit, l'autorité a la possibilité de révoquer sa décision, dans la mesure où l'intérêt à une correcte application du droit objectif l'emporte sur l'intérêt de la sécurité du droit, respectivement à la protection de la confiance. Dans le cas contraire, il n'est en principe pas possible de révoquer la décision en cause. Cela est par exemple le cas lorsque la décision administrative fonde un droit subjectif, que la procédure qui a mené à son prononcé a déjà mis en balance les intérêts précités ou que le justiciable a déjà fait usage du droit que lui a conféré la décision. Cette règle n'est toutefois pas absolue et une révocation est également possible dans ces cas, lorsqu'un intérêt public particulièrement important l'impose (cf. ATF 139 II 185 consid. 10.2.3 p. 202 s.; ATF 137 I 69 consid. 2.3 p. 71 s.; ATF 135 V 215 consid. 5.2 p. 221 s.; ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313 s. et les références citées).
Une décision assortie d'effet durables ("Dauerverfügung") ne peut toutefois être révoquée que dans les cas d'irrégularités subséquentes, soit parce que l'état de fait a évolué et que les conditions posées à l'octroi de l'autorisation ne sont plus réunies, soit en raison d'une modification législative, mais en l'absence de droit acquis créé par la décision à révoquer (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1230; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1025; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 386).
5.2 En l'occurrence, pour examiner la question de la possibilité de révoquer la décision d'approbation rendue par le Secrétariat d'Etat selon les règles précitées, il convient en premier lieu de déterminer la nature de cette décision. La procédure d'approbation est fondée sur l'art. 40 al. 1 LEtr, qui dispose que les autorisations prévues aux art. 32-35 et 37-39 LEtr sont octroyées par les cantons, mais que les compétences de la Confédération sont en particulier réservées en matière de procédure d'approbation (cf. consid. 4.2 ci-dessus). L'art. 99 LEtr prévoit quant à lui que le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail, sont soumises à l'approbation du Secrétariat d'Etat, celui-ci pouvant refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 86 OASA). Le Conseil fédéral, à l'art. 85 al. 2 OASA (dans sa version en vigueur depuis le 1er septembre 2015), a délégué la compétence au Département fédéral de justice et police de déterminer les cas dans lesquels les autorisations précitées doivent être soumises à la procédure d'approbation. Ce département a ainsi arrêté l'ODFJP.
5.3 On constate que l'approbation donnée par le Secrétariat d'Etat constitue une condition de validité de l'autorisation octroyée par l'autorité cantonale. Sans approbation, l'autorisation cantonale est sans effet (cf. art. 86 al. 5 OASA; NYFFENEGGER, op. cit., n° 13 ad art. 99 LEtr). Pour cette raison, l'étranger peut contester le refus d'approbation (ou l'éventuelle fixation de conditions; cf. art. 86 al. 1 OASA) dans une procédure de recours idoine auprès du Tribunal administratif fédéral puis, éventuellement, auprès du Tribunal fédéral. Dans le cas contraire, c'est-à-dire lorsque le Secrétariat d'Etat approuve l'octroi, respectivement la prolongation de l'autorisation, sans condition, cette décision perd son autonomie et "s'intègre" dans la décision cantonale qui déploie pleinement ses effets.
L'approbation par le Secrétariat d'Etat ne présente ainsi nullement un caractère de décision assortie d'effets durables, au contraire de la décision cantonale. Le Secrétariat d'Etat ne saurait donc en aucun cas révoquer son approbation lors de modifications de fait ou de droit subséquentes à son prononcé. Il n'en va pas différemment en cas d'irrégularité initiale car, d'une manière plus générale, le caractère conditionnel de la décision fédérale par rapport à la décision cantonale, et le fait qu'elle soit "absorbée" par cette dernière en cas d'approbation, exclut toute situation de révocation de l'approbation en tant que telle.
5.4 En effet, dans le cas particulier d'une décision positive, prononcée sur la base de l'art. 99 LEtr, celle-ci perd toute portée une fois rendue et seule la décision cantonale peut ensuite faire l'objet d'une révocation. Cela se manifeste au regard de la systématique de la loi. Dans un tel cas de figure, la révocation ne vise qu'à retirer son titre de séjour à l'étranger. Or, le législateur a expressément voulu et prévu une compétence cantonale pour ce faire, en édictant les art. 62 et 63 LEtr (cf. consid. 4 ci-dessus). Permettre au Secrétariat d'Etat de révoquer son approbation reviendrait donc à contourner la loi et à priver les cantons de l'une de leurs prérogatives. La révocation d'une autorisation octroyée sur la base des art. 32-35 et 37-39 LEtr est ainsi toujours possible, mais exclusivement selon la procédure des art. 62 et 63 LEtr et par l'autorité cantonale compétente.
5.5 Par conséquent, on doit retenir que le Secrétariat d'Etat n'était pas habilité à révoquer son approbation donnée à l'octroi de l'autorisation d'établissement du recourant. C'est ainsi en violation du droit fédéral que l'autorité précédente a rejeté le recours de l'intéressé. (...)
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Art. 62, 63 e 40 in relazione con l'art. 99 LStr; revoca dell'approvazione data dalla Segreteria di Stato della migrazione ad un'autorizzazione in materia di diritto degli stranieri. Assenza di disposizioni speciali che permettano alla Segreteria di Stato della migrazione di revocare l'approvazione che ha dato a un'autorizzazione in materia di diritto degli stranieri (consid. 4) e impossibilità per la stessa di revocare una simile approvazione sulla base dei principi generali relativi alla revoca di atti amministrativi (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 103
A. Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (im Folgenden: AKZ) führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in U./ZH eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem der portugiesische Staatsangehörige A., Angestellter der X. AG mit Sitz in V./ZH. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ die X. AG am 4. März 2015 zur Edition diverser Unterlagen betreffend die Lohn- und Arbeitsbedingungen von A. auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit Ermahnungsschreiben vom 1. April 2015 angesetzten Fristen liess die X. AG ungenutzt verstreichen.
B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) an, B., einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, habe ihm bis spätestens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrages, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers A. zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1) und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2).
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der X. AG eine neue Frist zur Einreichung der streitigen Unterlagen bis 1. März 2016. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, hiess die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai 2016 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheides vom 25. Januar 2016 (Bestätigung der Herausgabepflicht) sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 auf und regelte die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. 2 des Rekursentscheides) neu.
C. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 erhebt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2016 sei aufzuheben und die Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zu bestätigen. Der Beschwerdegegnerin sei eine neue Frist von 10 Tagen ab Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils anzusetzen, um die in der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 genannten Unterlagen einzureichen.
Das AWA und die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich beantragen die Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die X. AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteil 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 1 und 2 zu Art. 360a OR; JEANNERAT/MAHON, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 3 zu Art. 360a OR).
2.2 Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen wurden unter anderem Art. 360a und Art. 360b OR (in der Fassung vom 8. Oktober 1999; AS 2003 1370; BBl 1999 6128) per 1. Juni 2003 (Art. 360b OR) bzw. 1. Juni 2004 (Art. 360a OR) in Kraft gesetzt. Diese Mindestlohnvorschriften lauten wie folgt:
Art. 360a OR: 1. Voraussetzungen
1 Werden innerhalb einer Branche oder einem Beruf die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von Missbräuchen auf Antrag der tripartiten Kommission nach Artikel 360b einen befristeten Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht.
(...)
Art. 360b OR: 2. Tripartite Kommissionen
1 Der Bund und jeder Kanton setzen eine tripartite Kommission ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staates zusammensetzt.
2 (...)
3 Die Kommissionen beobachten den Arbeitsmarkt. Stellen sie Missbräuche im Sinne von Artikel 360a Absatz 1 fest, so suchen sie in der Regel eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgebern. Gelingt dies innert zwei Monaten nicht, so beantragen sie der zuständigen Behörde den Erlass eines Normalarbeitsvertrages, der für die betroffenen Branchen oder Berufe Mindestlöhne vorsieht.
4 Ändert sich die Arbeitsmarktsituation in den betroffenen Branchen, so beantragt die tripartite Kommission der zuständigen Behörde die Änderung oder die Aufhebung des Normalarbeitsvertrags.
5 Um die ihnen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Im Streitfall entscheidet eine hierfür vom Bund beziehungsweise vom Kanton bezeichnete Behörde. (...)
Ebenfalls im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist per 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG zunächst die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum a) auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder b) in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört. Gemäss dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 1 Abs. 2 EntsG regelt das Entsendegesetz ebenfalls die Kontrolle der Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz anstellen, und die Sanktion gegen solche Arbeitgeber, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind. Art. 7 Abs. 2 EntsG hält weiter fest, dass der Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen muss, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.
2.3 In Bezug auf die Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommission (vgl. für den Kanton Zürich: Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz [LS 823.41; nachfolgend: VTPK/ZH]) sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass der Begriff "beobachten" in Art. 360b Abs. 3 Satz 1 OR nicht zur Annahme verleiten darf, die tripartiten Kommissionen könnten sich auf ein passives Beobachten beschränken; vielmehr sind diese mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 zu Art. 360b OR; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Ebenfalls unbestritten ist, dass die tripartiten Kommissionen ihre Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK/ZH) an Hilfspersonen delegieren dürfen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG).
2.4 Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob den tripartiten Kommissionen und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR nicht nur ein Einsichtsrecht in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, zusteht, sondern ob sie auch berechtigt sind, die Arbeitgeber zu verpflichten, diese Dokumente an sie herauszugeben. Aus der kantonalen Gesetzgebung (VTPK/ZH) lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob es sich um ein blosses Einsichtsrecht oder um ein Herausgaberecht der tripartiten Kommissionen handelt.
2.4.1 Aufgrund ihrer Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass den tripartiten Kommissionen lediglich die Befugnis zukomme, in den Betrieben Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig seien. Aus Art. 360b Abs. 5 OR lasse sich indes kein eigentlicher Herausgabeanspruch auf Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge und Arbeitszeitrapporte herauslesen; die Bestimmung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung des kontrollierten Arbeitgebers. Die Vorinstanz hat sodann geprüft, ob die Herausgabepflicht gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG im vorliegenden Fall eine solche begründe und ob sich diese Norm analog anwenden lasse. Sie verneint diese Frage und führt aus, dass den tripartiten Kommissionen bei der Kontrolle lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zukomme; dagegen bestehe kein Recht auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung von Art. 7 Abs. 2 EntsG. Aus diesen Gründen erweise sich die Editionsverfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zur Herausgabe der Kopie des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen und der Arbeitszeitrapporte des auf der Baustelle angetroffenen und befragten Arbeitnehmers als rechtswidrig und sei aufzuheben.
2.4.2 Das WBF macht dagegen geltend, die Herausgabe von Dokumenten sei vom Wortlaut und Sinn von Art. 360b Abs. 5 OR gedeckt. Für die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR sei das Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssten die Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen belegen würden. Die dem Urteil der Vorinstanz zu Grunde liegende Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR hätte zur Folge, dass der Vollzug der Arbeitsmarktbeobachtung erheblich eingeschränkt würde, weil keine schriftlichen Kontrollen mehr durchgeführt werden könnten.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (statt vieler: BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138 mit Hinweisen).
3.2 Ob das in Art. 360b Abs. 5 OR geregelte "Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind", einen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen mitumfasst, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente.
3.3 Die tripartiten Kommissionen haben den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 i.V.m. Art. 360a Abs. 1 OR). Die Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG hält dazu Folgendes fest: "Damit die tripartiten Kommissionen die ihnen übertragenen Aufgaben wahrnehmen können, räumt ihnen der Entwurf ein Untersuchungsrecht in den Betrieben ein. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen - sei dies vor Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen - so ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen können, die sie benötigen" (BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Der Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (BBl 2004 6587 Ziff. 1.4.4) kann sodann entnommen werden, dass der betroffene Betrieb gemäss Art. 360b Abs. 5 OR verpflichtet ist, die beantragten Dokumente herauszugeben. Auch wenn diese Formulierung nicht im Rahmen der Entstehung von Art. 360b OR verwendet worden ist, sondern erst nachträglich im Zusammenhang mit einer Teilrevision der flankierenden Massnahmen, liesse sich schon daraus der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe mit Art. 360b Abs. 5 OR einen eigentlichen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen einführen wollen. Obwohl die Vorinstanz auf diese recht eindeutige Formulierung in der Botschaft verwiesen hat, ist sie der Auffassung, Art. 360b Abs. 5 OR bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit stehe.
3.4 Entscheidend ist hier nun aber Folgendes: Für eine historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR ist auch das Entsendegesetz heranzuziehen. Das Entsendegesetz ist am 1. Juni 2004 - zusammen mit Art. 360a OR - in Kraft getreten; Art. 360b OR wurde bereits auf den 1. Juni 2003 in Kraft gesetzt (AS 2003 1375). Das EntsG hat eine gemeinsame Entstehungsgeschichte mit Art. 360a ff. OR. Bei beiden gesetzlichen Regelungen handelt es sich um flankierende Massnahmen zur Einführung der Personenfreizügigkeit, und sie sollten - zusammen mit der Erleichterung der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen - "eine gesetzliche Grundlage schaffen, um ein Sozial- und/oder Lohndumping zu Lasten der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Schweiz zu verhindern" (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392 Ziff. 276.12). Die flankierenden Massnahmen sind - mit Ausnahme von Art. 360b OR - am 1. Juni 2004 in Kraft getreten. Nach sieben Jahren Durchführung wurden Anpassungen nötig, die Gegenstand der Botschaft vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit waren (BBl 2012 3397). Was das EntsG betrifft, wollte der Gesetzgeber die Kontrolle und die Sanktionen der Bestimmungen über die von den Normalarbeitsverträgen gemäss Art. 360a OR vorgesehenen Mindestlöhne auf alle Arbeitgeber ausweiten, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, nicht nur auf diejenigen mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Daher wurde eine Änderung des Titels, des Anwendungsbereichs (Art. 1 Abs. 2 EntsG) sowie verschiedener anderer Bestimmungen notwendig, die eben gerade die Kontrolle und die Sanktionen betreffen (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Seit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung am 1. Januar 2013 werden somit alle Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, ob entsandt oder nicht, in Bezug auf die in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne, gleich behandelt (Urteil 4C_3/2013 / 4C_4/2013 vom 20. November 2013 E. 8.2 und 8.3, nicht publ. in: BGE 140 III 59).
3.5 Diese Ausführungen sprechen - wie auch die Vorinstanz an sich richtig erkannt hat - für einen möglichst breiten Anwendungsbereich des Entsendegesetzes. Auch in der Literatur herrscht die Auffassung vor, die Bestimmungen des Entsendegesetzes seien auf die arbeitsmarktlichen Kontrollen solcher Arbeitgeber anzuwenden, d.h. Art. 7 Abs. 2 EntsG könne - direkt oder analog - auf die Tätigkeit der tripartiten Kommissionen bei der Arbeitsmarktbeobachtung angewendet werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 und 13 zu Art. 360b OR; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 360b OR; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, Art. 360b Rz. 120; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 381; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 140; KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, S. 70 f.; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, 2008, S. 74; offengelassen bei JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 und 16 zu Art. 360b OR).
3.6 Für einen breiten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 EntsG sprechen weiter auch die Ausführungsbestimmungen in Art. 11 ff. der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201). Das dritte Kapitel über die tripartiten Kommissionen (Art. 10-16e EntsV) bezieht sich sowohl auf die Kontrollaufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b EntsG (Einhaltung der durch Normalarbeitsverträge erlassenen Mindestlöhne) als auch auf die Arbeitsmarktbeobachtung gemäss Art. 360b OR (Art. 11 Abs. 1 lit. c und f EntsV). Die Arbeit der tripartiten Kommissionen im Rahmen der Arbeitsmarktbeobachtung ist in Art. 16c EntsV näher definiert. Die Inspektorentätigkeit umfasst dabei u.a. die Einforderung, Evaluierung und Nachbearbeitung der für die Kontrolltätigkeit notwendigen Dokumente (lit. c) sowie die Abklärung von Zweifelsfällen, namentlich durch das Einholen von ergänzenden Dokumenten (lit. f). Auch aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die Kontrolle bei der Arbeitsmarktbeobachtung auf eine blosse Einsichtnahme in den Räumlichkeiten des betroffenen Arbeitgebers zu beschränken; vielmehr sollten die Arbeitgeber auch dazu verpflichtet werden können, die beantragten Dokumente an die tripartiten Kommission herauszugeben.
3.7 Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) die Kompetenz, von den Arbeitgebern sowie den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte zu verlangen (lit. a) sowie alle erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren (lit. b). Gemäss Art. 8 BGSA sind die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Sie müssen ihnen freien Zutritt zu Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen gewähren. Im Kanton Zürich führen gemäss § 2 der Vollzugsverordnung vom 30. Januar 2008 zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (VVSA/ZH; LS 823.44) auch die tripartiten Kommissionen nach Art. 360b OR die Kontrollen gemäss BGSA im Auftrag des AWA durch. Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung andere Befugnisse der Kontrolleure als im Bereich des damit eng zusammenhängenden Schutzes der schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen hätte vorsehen wollen. Auch im Zusammenhang mit Art. 8 BGSA ist damit von einem Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b OR auszugehen.
3.8 Werden die Entstehungsgeschichte von Art. 360b Abs. 5 OR, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen. (...)
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Art. 360a und 360b OR; Art. 1 und 7 EntsG; Art. 11 und 16c EntsV; Personenfreizügigkeit, flankierende Massnahmen gegen Lohndumping, Auskunftsrecht der tripartiten Kommissionen. Rechtliche Grundlagen und Zweck der so genannten flankierenden Massnahmen (E. 2.1 und 2.2); Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommissionen, insbesondere Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in Dokumente gemäss Art. 360b Abs. 5 OR (E. 2.3 und 2.4). Werden die Entstehungsgeschichte, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 103
A. Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (im Folgenden: AKZ) führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in U./ZH eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem der portugiesische Staatsangehörige A., Angestellter der X. AG mit Sitz in V./ZH. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ die X. AG am 4. März 2015 zur Edition diverser Unterlagen betreffend die Lohn- und Arbeitsbedingungen von A. auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit Ermahnungsschreiben vom 1. April 2015 angesetzten Fristen liess die X. AG ungenutzt verstreichen.
B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) an, B., einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, habe ihm bis spätestens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrages, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers A. zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1) und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2).
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der X. AG eine neue Frist zur Einreichung der streitigen Unterlagen bis 1. März 2016. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, hiess die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai 2016 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheides vom 25. Januar 2016 (Bestätigung der Herausgabepflicht) sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 auf und regelte die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. 2 des Rekursentscheides) neu.
C. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 erhebt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2016 sei aufzuheben und die Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zu bestätigen. Der Beschwerdegegnerin sei eine neue Frist von 10 Tagen ab Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils anzusetzen, um die in der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 genannten Unterlagen einzureichen.
Das AWA und die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich beantragen die Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die X. AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteil 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 1 und 2 zu Art. 360a OR; JEANNERAT/MAHON, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 3 zu Art. 360a OR).
2.2 Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen wurden unter anderem Art. 360a und Art. 360b OR (in der Fassung vom 8. Oktober 1999; AS 2003 1370; BBl 1999 6128) per 1. Juni 2003 (Art. 360b OR) bzw. 1. Juni 2004 (Art. 360a OR) in Kraft gesetzt. Diese Mindestlohnvorschriften lauten wie folgt:
Art. 360a OR: 1. Voraussetzungen
1 Werden innerhalb einer Branche oder einem Beruf die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von Missbräuchen auf Antrag der tripartiten Kommission nach Artikel 360b einen befristeten Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht.
(...)
Art. 360b OR: 2. Tripartite Kommissionen
1 Der Bund und jeder Kanton setzen eine tripartite Kommission ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staates zusammensetzt.
2 (...)
3 Die Kommissionen beobachten den Arbeitsmarkt. Stellen sie Missbräuche im Sinne von Artikel 360a Absatz 1 fest, so suchen sie in der Regel eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgebern. Gelingt dies innert zwei Monaten nicht, so beantragen sie der zuständigen Behörde den Erlass eines Normalarbeitsvertrages, der für die betroffenen Branchen oder Berufe Mindestlöhne vorsieht.
4 Ändert sich die Arbeitsmarktsituation in den betroffenen Branchen, so beantragt die tripartite Kommission der zuständigen Behörde die Änderung oder die Aufhebung des Normalarbeitsvertrags.
5 Um die ihnen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Im Streitfall entscheidet eine hierfür vom Bund beziehungsweise vom Kanton bezeichnete Behörde. (...)
Ebenfalls im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist per 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG zunächst die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum a) auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder b) in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört. Gemäss dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 1 Abs. 2 EntsG regelt das Entsendegesetz ebenfalls die Kontrolle der Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz anstellen, und die Sanktion gegen solche Arbeitgeber, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind. Art. 7 Abs. 2 EntsG hält weiter fest, dass der Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen muss, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.
2.3 In Bezug auf die Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommission (vgl. für den Kanton Zürich: Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz [LS 823.41; nachfolgend: VTPK/ZH]) sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass der Begriff "beobachten" in Art. 360b Abs. 3 Satz 1 OR nicht zur Annahme verleiten darf, die tripartiten Kommissionen könnten sich auf ein passives Beobachten beschränken; vielmehr sind diese mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 zu Art. 360b OR; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Ebenfalls unbestritten ist, dass die tripartiten Kommissionen ihre Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK/ZH) an Hilfspersonen delegieren dürfen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG).
2.4 Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob den tripartiten Kommissionen und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR nicht nur ein Einsichtsrecht in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, zusteht, sondern ob sie auch berechtigt sind, die Arbeitgeber zu verpflichten, diese Dokumente an sie herauszugeben. Aus der kantonalen Gesetzgebung (VTPK/ZH) lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob es sich um ein blosses Einsichtsrecht oder um ein Herausgaberecht der tripartiten Kommissionen handelt.
2.4.1 Aufgrund ihrer Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass den tripartiten Kommissionen lediglich die Befugnis zukomme, in den Betrieben Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig seien. Aus Art. 360b Abs. 5 OR lasse sich indes kein eigentlicher Herausgabeanspruch auf Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge und Arbeitszeitrapporte herauslesen; die Bestimmung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung des kontrollierten Arbeitgebers. Die Vorinstanz hat sodann geprüft, ob die Herausgabepflicht gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG im vorliegenden Fall eine solche begründe und ob sich diese Norm analog anwenden lasse. Sie verneint diese Frage und führt aus, dass den tripartiten Kommissionen bei der Kontrolle lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zukomme; dagegen bestehe kein Recht auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung von Art. 7 Abs. 2 EntsG. Aus diesen Gründen erweise sich die Editionsverfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zur Herausgabe der Kopie des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen und der Arbeitszeitrapporte des auf der Baustelle angetroffenen und befragten Arbeitnehmers als rechtswidrig und sei aufzuheben.
2.4.2 Das WBF macht dagegen geltend, die Herausgabe von Dokumenten sei vom Wortlaut und Sinn von Art. 360b Abs. 5 OR gedeckt. Für die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR sei das Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssten die Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen belegen würden. Die dem Urteil der Vorinstanz zu Grunde liegende Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR hätte zur Folge, dass der Vollzug der Arbeitsmarktbeobachtung erheblich eingeschränkt würde, weil keine schriftlichen Kontrollen mehr durchgeführt werden könnten.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (statt vieler: BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138 mit Hinweisen).
3.2 Ob das in Art. 360b Abs. 5 OR geregelte "Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind", einen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen mitumfasst, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente.
3.3 Die tripartiten Kommissionen haben den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 i.V.m. Art. 360a Abs. 1 OR). Die Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG hält dazu Folgendes fest: "Damit die tripartiten Kommissionen die ihnen übertragenen Aufgaben wahrnehmen können, räumt ihnen der Entwurf ein Untersuchungsrecht in den Betrieben ein. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen - sei dies vor Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen - so ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen können, die sie benötigen" (BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Der Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (BBl 2004 6587 Ziff. 1.4.4) kann sodann entnommen werden, dass der betroffene Betrieb gemäss Art. 360b Abs. 5 OR verpflichtet ist, die beantragten Dokumente herauszugeben. Auch wenn diese Formulierung nicht im Rahmen der Entstehung von Art. 360b OR verwendet worden ist, sondern erst nachträglich im Zusammenhang mit einer Teilrevision der flankierenden Massnahmen, liesse sich schon daraus der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe mit Art. 360b Abs. 5 OR einen eigentlichen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen einführen wollen. Obwohl die Vorinstanz auf diese recht eindeutige Formulierung in der Botschaft verwiesen hat, ist sie der Auffassung, Art. 360b Abs. 5 OR bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit stehe.
3.4 Entscheidend ist hier nun aber Folgendes: Für eine historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR ist auch das Entsendegesetz heranzuziehen. Das Entsendegesetz ist am 1. Juni 2004 - zusammen mit Art. 360a OR - in Kraft getreten; Art. 360b OR wurde bereits auf den 1. Juni 2003 in Kraft gesetzt (AS 2003 1375). Das EntsG hat eine gemeinsame Entstehungsgeschichte mit Art. 360a ff. OR. Bei beiden gesetzlichen Regelungen handelt es sich um flankierende Massnahmen zur Einführung der Personenfreizügigkeit, und sie sollten - zusammen mit der Erleichterung der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen - "eine gesetzliche Grundlage schaffen, um ein Sozial- und/oder Lohndumping zu Lasten der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Schweiz zu verhindern" (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392 Ziff. 276.12). Die flankierenden Massnahmen sind - mit Ausnahme von Art. 360b OR - am 1. Juni 2004 in Kraft getreten. Nach sieben Jahren Durchführung wurden Anpassungen nötig, die Gegenstand der Botschaft vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit waren (BBl 2012 3397). Was das EntsG betrifft, wollte der Gesetzgeber die Kontrolle und die Sanktionen der Bestimmungen über die von den Normalarbeitsverträgen gemäss Art. 360a OR vorgesehenen Mindestlöhne auf alle Arbeitgeber ausweiten, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, nicht nur auf diejenigen mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Daher wurde eine Änderung des Titels, des Anwendungsbereichs (Art. 1 Abs. 2 EntsG) sowie verschiedener anderer Bestimmungen notwendig, die eben gerade die Kontrolle und die Sanktionen betreffen (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Seit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung am 1. Januar 2013 werden somit alle Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, ob entsandt oder nicht, in Bezug auf die in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne, gleich behandelt (Urteil 4C_3/2013 / 4C_4/2013 vom 20. November 2013 E. 8.2 und 8.3, nicht publ. in: BGE 140 III 59).
3.5 Diese Ausführungen sprechen - wie auch die Vorinstanz an sich richtig erkannt hat - für einen möglichst breiten Anwendungsbereich des Entsendegesetzes. Auch in der Literatur herrscht die Auffassung vor, die Bestimmungen des Entsendegesetzes seien auf die arbeitsmarktlichen Kontrollen solcher Arbeitgeber anzuwenden, d.h. Art. 7 Abs. 2 EntsG könne - direkt oder analog - auf die Tätigkeit der tripartiten Kommissionen bei der Arbeitsmarktbeobachtung angewendet werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 und 13 zu Art. 360b OR; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 360b OR; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, Art. 360b Rz. 120; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 381; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 140; KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, S. 70 f.; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, 2008, S. 74; offengelassen bei JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 und 16 zu Art. 360b OR).
3.6 Für einen breiten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 EntsG sprechen weiter auch die Ausführungsbestimmungen in Art. 11 ff. der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201). Das dritte Kapitel über die tripartiten Kommissionen (Art. 10-16e EntsV) bezieht sich sowohl auf die Kontrollaufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b EntsG (Einhaltung der durch Normalarbeitsverträge erlassenen Mindestlöhne) als auch auf die Arbeitsmarktbeobachtung gemäss Art. 360b OR (Art. 11 Abs. 1 lit. c und f EntsV). Die Arbeit der tripartiten Kommissionen im Rahmen der Arbeitsmarktbeobachtung ist in Art. 16c EntsV näher definiert. Die Inspektorentätigkeit umfasst dabei u.a. die Einforderung, Evaluierung und Nachbearbeitung der für die Kontrolltätigkeit notwendigen Dokumente (lit. c) sowie die Abklärung von Zweifelsfällen, namentlich durch das Einholen von ergänzenden Dokumenten (lit. f). Auch aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die Kontrolle bei der Arbeitsmarktbeobachtung auf eine blosse Einsichtnahme in den Räumlichkeiten des betroffenen Arbeitgebers zu beschränken; vielmehr sollten die Arbeitgeber auch dazu verpflichtet werden können, die beantragten Dokumente an die tripartiten Kommission herauszugeben.
3.7 Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) die Kompetenz, von den Arbeitgebern sowie den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte zu verlangen (lit. a) sowie alle erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren (lit. b). Gemäss Art. 8 BGSA sind die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Sie müssen ihnen freien Zutritt zu Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen gewähren. Im Kanton Zürich führen gemäss § 2 der Vollzugsverordnung vom 30. Januar 2008 zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (VVSA/ZH; LS 823.44) auch die tripartiten Kommissionen nach Art. 360b OR die Kontrollen gemäss BGSA im Auftrag des AWA durch. Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung andere Befugnisse der Kontrolleure als im Bereich des damit eng zusammenhängenden Schutzes der schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen hätte vorsehen wollen. Auch im Zusammenhang mit Art. 8 BGSA ist damit von einem Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b OR auszugehen.
3.8 Werden die Entstehungsgeschichte von Art. 360b Abs. 5 OR, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen. (...)
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de
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Art. 360a et 360b CO; art. 1 et 7 LDét; art. 11 et 16c Odét; libre circulation des personnes, mesures d'accompagnement contre le dumping salarial, droit de renseignement des commissions tripartites. Bases légales et but des mesures d'accompagnement (consid. 2.1 et 2.2); fonction et tâches des commissions tripartites, en particulier le droit d'obtenir des renseignements et de consulter des documents conformément à l'art. 360b al. 5 CO (consid. 2.3 et 2.4). Il ressort tant des travaux préparatoires, de la systématique de la loi que de la règle spécifique prévue à l'art. 7 al. 2 LDét que l'art. 360b al. 5 CO doit être interprété en ce sens que l'entreprise contrôlée est tenue de mettre à disposition, respectivement transmettre aux commissions tripartites tous les documents nécessaires à l'exécution de l'enquête (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,546
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143 II 102
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143 II 102
Sachverhalt ab Seite 103
A. Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (im Folgenden: AKZ) führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in U./ZH eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem der portugiesische Staatsangehörige A., Angestellter der X. AG mit Sitz in V./ZH. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ die X. AG am 4. März 2015 zur Edition diverser Unterlagen betreffend die Lohn- und Arbeitsbedingungen von A. auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit Ermahnungsschreiben vom 1. April 2015 angesetzten Fristen liess die X. AG ungenutzt verstreichen.
B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) an, B., einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, habe ihm bis spätestens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrages, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers A. zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1) und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2).
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der X. AG eine neue Frist zur Einreichung der streitigen Unterlagen bis 1. März 2016. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, hiess die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai 2016 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheides vom 25. Januar 2016 (Bestätigung der Herausgabepflicht) sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 auf und regelte die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. 2 des Rekursentscheides) neu.
C. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 erhebt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2016 sei aufzuheben und die Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zu bestätigen. Der Beschwerdegegnerin sei eine neue Frist von 10 Tagen ab Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils anzusetzen, um die in der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 genannten Unterlagen einzureichen.
Das AWA und die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich beantragen die Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die X. AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteil 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 1 und 2 zu Art. 360a OR; JEANNERAT/MAHON, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 3 zu Art. 360a OR).
2.2 Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen wurden unter anderem Art. 360a und Art. 360b OR (in der Fassung vom 8. Oktober 1999; AS 2003 1370; BBl 1999 6128) per 1. Juni 2003 (Art. 360b OR) bzw. 1. Juni 2004 (Art. 360a OR) in Kraft gesetzt. Diese Mindestlohnvorschriften lauten wie folgt:
Art. 360a OR: 1. Voraussetzungen
1 Werden innerhalb einer Branche oder einem Beruf die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von Missbräuchen auf Antrag der tripartiten Kommission nach Artikel 360b einen befristeten Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht.
(...)
Art. 360b OR: 2. Tripartite Kommissionen
1 Der Bund und jeder Kanton setzen eine tripartite Kommission ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staates zusammensetzt.
2 (...)
3 Die Kommissionen beobachten den Arbeitsmarkt. Stellen sie Missbräuche im Sinne von Artikel 360a Absatz 1 fest, so suchen sie in der Regel eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgebern. Gelingt dies innert zwei Monaten nicht, so beantragen sie der zuständigen Behörde den Erlass eines Normalarbeitsvertrages, der für die betroffenen Branchen oder Berufe Mindestlöhne vorsieht.
4 Ändert sich die Arbeitsmarktsituation in den betroffenen Branchen, so beantragt die tripartite Kommission der zuständigen Behörde die Änderung oder die Aufhebung des Normalarbeitsvertrags.
5 Um die ihnen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Im Streitfall entscheidet eine hierfür vom Bund beziehungsweise vom Kanton bezeichnete Behörde. (...)
Ebenfalls im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist per 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG zunächst die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum a) auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder b) in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört. Gemäss dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 1 Abs. 2 EntsG regelt das Entsendegesetz ebenfalls die Kontrolle der Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz anstellen, und die Sanktion gegen solche Arbeitgeber, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind. Art. 7 Abs. 2 EntsG hält weiter fest, dass der Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen muss, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.
2.3 In Bezug auf die Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommission (vgl. für den Kanton Zürich: Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz [LS 823.41; nachfolgend: VTPK/ZH]) sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass der Begriff "beobachten" in Art. 360b Abs. 3 Satz 1 OR nicht zur Annahme verleiten darf, die tripartiten Kommissionen könnten sich auf ein passives Beobachten beschränken; vielmehr sind diese mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 zu Art. 360b OR; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Ebenfalls unbestritten ist, dass die tripartiten Kommissionen ihre Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK/ZH) an Hilfspersonen delegieren dürfen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG).
2.4 Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob den tripartiten Kommissionen und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR nicht nur ein Einsichtsrecht in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, zusteht, sondern ob sie auch berechtigt sind, die Arbeitgeber zu verpflichten, diese Dokumente an sie herauszugeben. Aus der kantonalen Gesetzgebung (VTPK/ZH) lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob es sich um ein blosses Einsichtsrecht oder um ein Herausgaberecht der tripartiten Kommissionen handelt.
2.4.1 Aufgrund ihrer Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass den tripartiten Kommissionen lediglich die Befugnis zukomme, in den Betrieben Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig seien. Aus Art. 360b Abs. 5 OR lasse sich indes kein eigentlicher Herausgabeanspruch auf Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge und Arbeitszeitrapporte herauslesen; die Bestimmung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung des kontrollierten Arbeitgebers. Die Vorinstanz hat sodann geprüft, ob die Herausgabepflicht gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG im vorliegenden Fall eine solche begründe und ob sich diese Norm analog anwenden lasse. Sie verneint diese Frage und führt aus, dass den tripartiten Kommissionen bei der Kontrolle lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zukomme; dagegen bestehe kein Recht auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung von Art. 7 Abs. 2 EntsG. Aus diesen Gründen erweise sich die Editionsverfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zur Herausgabe der Kopie des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen und der Arbeitszeitrapporte des auf der Baustelle angetroffenen und befragten Arbeitnehmers als rechtswidrig und sei aufzuheben.
2.4.2 Das WBF macht dagegen geltend, die Herausgabe von Dokumenten sei vom Wortlaut und Sinn von Art. 360b Abs. 5 OR gedeckt. Für die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR sei das Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssten die Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen belegen würden. Die dem Urteil der Vorinstanz zu Grunde liegende Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR hätte zur Folge, dass der Vollzug der Arbeitsmarktbeobachtung erheblich eingeschränkt würde, weil keine schriftlichen Kontrollen mehr durchgeführt werden könnten.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (statt vieler: BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138 mit Hinweisen).
3.2 Ob das in Art. 360b Abs. 5 OR geregelte "Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind", einen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen mitumfasst, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente.
3.3 Die tripartiten Kommissionen haben den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 i.V.m. Art. 360a Abs. 1 OR). Die Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG hält dazu Folgendes fest: "Damit die tripartiten Kommissionen die ihnen übertragenen Aufgaben wahrnehmen können, räumt ihnen der Entwurf ein Untersuchungsrecht in den Betrieben ein. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen - sei dies vor Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen - so ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen können, die sie benötigen" (BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Der Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (BBl 2004 6587 Ziff. 1.4.4) kann sodann entnommen werden, dass der betroffene Betrieb gemäss Art. 360b Abs. 5 OR verpflichtet ist, die beantragten Dokumente herauszugeben. Auch wenn diese Formulierung nicht im Rahmen der Entstehung von Art. 360b OR verwendet worden ist, sondern erst nachträglich im Zusammenhang mit einer Teilrevision der flankierenden Massnahmen, liesse sich schon daraus der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe mit Art. 360b Abs. 5 OR einen eigentlichen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen einführen wollen. Obwohl die Vorinstanz auf diese recht eindeutige Formulierung in der Botschaft verwiesen hat, ist sie der Auffassung, Art. 360b Abs. 5 OR bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit stehe.
3.4 Entscheidend ist hier nun aber Folgendes: Für eine historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR ist auch das Entsendegesetz heranzuziehen. Das Entsendegesetz ist am 1. Juni 2004 - zusammen mit Art. 360a OR - in Kraft getreten; Art. 360b OR wurde bereits auf den 1. Juni 2003 in Kraft gesetzt (AS 2003 1375). Das EntsG hat eine gemeinsame Entstehungsgeschichte mit Art. 360a ff. OR. Bei beiden gesetzlichen Regelungen handelt es sich um flankierende Massnahmen zur Einführung der Personenfreizügigkeit, und sie sollten - zusammen mit der Erleichterung der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen - "eine gesetzliche Grundlage schaffen, um ein Sozial- und/oder Lohndumping zu Lasten der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Schweiz zu verhindern" (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392 Ziff. 276.12). Die flankierenden Massnahmen sind - mit Ausnahme von Art. 360b OR - am 1. Juni 2004 in Kraft getreten. Nach sieben Jahren Durchführung wurden Anpassungen nötig, die Gegenstand der Botschaft vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit waren (BBl 2012 3397). Was das EntsG betrifft, wollte der Gesetzgeber die Kontrolle und die Sanktionen der Bestimmungen über die von den Normalarbeitsverträgen gemäss Art. 360a OR vorgesehenen Mindestlöhne auf alle Arbeitgeber ausweiten, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, nicht nur auf diejenigen mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Daher wurde eine Änderung des Titels, des Anwendungsbereichs (Art. 1 Abs. 2 EntsG) sowie verschiedener anderer Bestimmungen notwendig, die eben gerade die Kontrolle und die Sanktionen betreffen (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Seit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung am 1. Januar 2013 werden somit alle Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, ob entsandt oder nicht, in Bezug auf die in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne, gleich behandelt (Urteil 4C_3/2013 / 4C_4/2013 vom 20. November 2013 E. 8.2 und 8.3, nicht publ. in: BGE 140 III 59).
3.5 Diese Ausführungen sprechen - wie auch die Vorinstanz an sich richtig erkannt hat - für einen möglichst breiten Anwendungsbereich des Entsendegesetzes. Auch in der Literatur herrscht die Auffassung vor, die Bestimmungen des Entsendegesetzes seien auf die arbeitsmarktlichen Kontrollen solcher Arbeitgeber anzuwenden, d.h. Art. 7 Abs. 2 EntsG könne - direkt oder analog - auf die Tätigkeit der tripartiten Kommissionen bei der Arbeitsmarktbeobachtung angewendet werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 und 13 zu Art. 360b OR; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 360b OR; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, Art. 360b Rz. 120; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 381; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 140; KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, S. 70 f.; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, 2008, S. 74; offengelassen bei JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 und 16 zu Art. 360b OR).
3.6 Für einen breiten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 EntsG sprechen weiter auch die Ausführungsbestimmungen in Art. 11 ff. der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201). Das dritte Kapitel über die tripartiten Kommissionen (Art. 10-16e EntsV) bezieht sich sowohl auf die Kontrollaufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b EntsG (Einhaltung der durch Normalarbeitsverträge erlassenen Mindestlöhne) als auch auf die Arbeitsmarktbeobachtung gemäss Art. 360b OR (Art. 11 Abs. 1 lit. c und f EntsV). Die Arbeit der tripartiten Kommissionen im Rahmen der Arbeitsmarktbeobachtung ist in Art. 16c EntsV näher definiert. Die Inspektorentätigkeit umfasst dabei u.a. die Einforderung, Evaluierung und Nachbearbeitung der für die Kontrolltätigkeit notwendigen Dokumente (lit. c) sowie die Abklärung von Zweifelsfällen, namentlich durch das Einholen von ergänzenden Dokumenten (lit. f). Auch aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die Kontrolle bei der Arbeitsmarktbeobachtung auf eine blosse Einsichtnahme in den Räumlichkeiten des betroffenen Arbeitgebers zu beschränken; vielmehr sollten die Arbeitgeber auch dazu verpflichtet werden können, die beantragten Dokumente an die tripartiten Kommission herauszugeben.
3.7 Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) die Kompetenz, von den Arbeitgebern sowie den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte zu verlangen (lit. a) sowie alle erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren (lit. b). Gemäss Art. 8 BGSA sind die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Sie müssen ihnen freien Zutritt zu Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen gewähren. Im Kanton Zürich führen gemäss § 2 der Vollzugsverordnung vom 30. Januar 2008 zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (VVSA/ZH; LS 823.44) auch die tripartiten Kommissionen nach Art. 360b OR die Kontrollen gemäss BGSA im Auftrag des AWA durch. Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung andere Befugnisse der Kontrolleure als im Bereich des damit eng zusammenhängenden Schutzes der schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen hätte vorsehen wollen. Auch im Zusammenhang mit Art. 8 BGSA ist damit von einem Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b OR auszugehen.
3.8 Werden die Entstehungsgeschichte von Art. 360b Abs. 5 OR, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen. (...)
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Art. 360a e 360b CO; art. 1 e 7 LDist; art. 11 e 16c ODist; libera circolazione delle persone, misure di accompagnamento contro il dumping salariale, diritto di informazione delle commissioni tripartite. Basi legali e scopo delle cosiddette misure di accompagnamento (consid. 2.1 e 2.2); funzione e compiti delle commissioni tripartite; in particolare, diritto di ottenere informazioni e di consultare documenti giusta l'art. 360b cpv. 5 CO (consid. 2.3 e 2.4). Considerati anche i lavori preparatori, l'ordinamento sistematico della norma e il corrispettivo art. 7 LDist, l'interpretazione dell'art. 360b cpv. 5 CO porta a concludere che l'azienda controllata ha l'obbligo di mettere a disposizione delle commissioni tripartite rispettivamente di trasmettere alle stesse tutti i documenti necessari all'esecuzione dell'inchiesta (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Der 1980 geborene algerische Staatsangehörige A. reiste am 31. März 2003 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Am 8. April 2003 trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und es wies A. aus der Schweiz weg. Ein hiergegen erhobener Rekurs wurde von der damaligen Asylrekurskommission am 9. August 2003 abgewiesen. A. kam jedoch seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach, sondern verblieb illegal im Land, wo er mehrfach strafrechtlich verurteilt werden musste.
Am 13. April 2007 ordnete die zuständige Migrationsbehörde des Kantons Luzern gegen ihn zuerst Ausschaffungs- und anschliessend Durchsetzungshaft an. Anlässlich eines Spitalaufenthaltes konnte A. am 18. Dezember 2007 aus der Durchsetzungshaft fliehen. Am 8. April 2008 konnte er gefasst und zwecks Vollzug von weiteren zwischenzeitlich verwirkten Strafen inhaftiert werden. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A. vom 24. April 2008 bis zum 23. Mai 2008 erneut in migrationsrechtliche Durchsetzungshaft versetzt. Nachdem er aus der Administrativhaft freigelassen worden war, trat A. erneut strafrechtlich in Erscheinung, worauf er am 1. Juli 2008 abermals verhaftet wurde und bis am 9. Oktober 2008 in strafrechtlicher Haft verblieb. Am 9. Oktober 2008 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen, jedoch von der Migrationsbehörde des Kantons Luzern sogleich in Ausschaffungs-/Durchsetzungshaft genommen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 10. Oktober 2008 die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung bis zum 8. Januar 2009.
Aufgrund der bevorstehenden Eheschliessung mit einer Schweizer Staatsangehörigen wurde A. indes aus der Durchsetzungshaft entlassen. Am 30. Januar 2009 heiratete A. die Schweizerin und am 13. Februar 2009 kam ein gemeinsamer Sohn zur Welt. Gestützt auf die Ehe erteilte das Migrationsamt des Kantons Zug (Wohnkanton der Gattin) A. eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis zum 30. Januar 2011 verlängert wurde.
B. Nachdem A. und seine Gattin zwischenzeitlich in den Kanton Aargau umgezogen waren, erlangte das Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA) am 13. Dezember 2011 Kenntnis von einer Aktennotiz der Wohnsitzgemeinde U. vom 14. September 2011, wonach die Ehegatten bereits seit längerer Zeit nicht mehr in ehelicher Gemeinschaft zusammenwohnen. Per 4. Juni 2013 wurde die Ehe von A. mit seiner schweizerischen Gattin geschieden. Bereits am 8. März 2013 wurde ein weiteres Kind von A. mit einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten Marokkanerin geboren.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das MIKA mit Verfügung vom 3. April 2012 die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. ab und wies es den Betroffenen aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Rechtsdienst des MIKA am 25. Juni 2012 ab. Der Einspracheentscheid erwuchs am 2. August 2012 unangefochten in Rechtskraft, worauf das MIKA A. erneut anwies, die Schweiz bis spätestens am 2. Oktober 2012 zu verlassen. Der Betroffenene kam dieser Verpflichtung jedoch abermals nicht nach. Während der Verbüssung einer strafrechtlichen Haft weigerte er sich zudem am 13. Februar 2015, die notwendigen Formulare zur Beschaffung eines algerischen Einreisedokuments zu unterzeichnen. Das MIKA ersuchte daraufhin das SEM um Gewährung von Vollzugsunterstützung. Am 6. Oktober 2016 teilte das SEM mit, die algerischen Behörden hätten den Gesuchsgegner als algerischen Staatsangehörigen anerkannt; zwecks Ausstellung eines Ersatzreisepapiers sei A. der algerischen Vertretung zuzuführen.
Am 13. Oktober 2016 verfügte das MIKA, A. werde ab dem Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug, d.h. per 15. Oktober 2016, für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft genommen. Mit Urteil vom 18. Oktober 2016 bestätigte der zuständige Einzelrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau die Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 14. Januar 2017, 12.00 Uhr.
C. Mit Eingabe datiert vom 28. November 2016 (Eingang beim Bundesgericht am 1. Dezember 2016) führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau sowie die angeordnete Ausschaffungshaft seien aufzuheben und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG (SR 142.20) dürfen die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann indes nach Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn (lit. a) die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder wenn sich (lit. b) die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Regelung steht in Übereinstimmung mit Art. 15 Ziff. 5 und Ziff. 6 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Europäische Rückführungsrichtlinie; ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98; vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925, BBl 2009 8881).
Somit resultiert für einen volljährigen Ausländer eine maximal mögliche Haftdauer von 18 Monaten. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, er habe sich - mit Unterbrüchen - bereits vom 13. April 2007 bis zum 8. Januar 2009 während insgesamt ca. 16 Monaten in ausländerrechtlicher Haft befunden. Durch die mit dem angefochtenen Entscheid angeordneten weiteren drei Monate Ausschaffungshaft ergebe sich so gemäss seiner Berechnung eine gesamte Haftdauer von 19 Monaten, was den gesetzlichen Maximalrahmen überschreite.
3.2 In BGE 140 II 1 E. 5.2 S. 3 bestätigte das Bundesgericht seine früheren Entscheide, wonach es möglich ist, gegen einen Ausländer nach einer allfälligen Freilassung aus der Ausschaffungshaft im Rahmen desselben Verfahrens erneut ausländerrechtliche Haft anzuordnen, soweit sich die Umstände massgeblich verändert haben. Als Beispiel wird genannt, dass neue Haftgründe zu Tage treten oder dass die bisherige Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs dahingefallen ist. Zu den Fragen, ob diesfalls die maximale Haftdauer von Neuem zu laufen beginnt oder ob die erneute Haftanordnung sowie die bereits ausgestandene Haft zusammenzurechnen sind, äussert sich der genannte Entscheid jedoch nicht.
In BGE 133 II 1 E. 4 f. S. 2 ff. beschäftigte sich das Bundesgericht aber mit einer Revision des damaligen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2007): Mit Anhang Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AS 2006 4745, 4767; BBl 2002 6845; in Kraft gewesen ab dem 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007) wurde im Rahmen einer Neuregelung der ausländerrechtlichen Haft die maximale Dauer der altrechtlichen Ausschaffungshaft von neun auf 18 Monate verlängert, wobei diese Neuregelung auch auf Fälle Anwendung fand, in denen die Haft zwar vor dem 1. Januar 2007 angeordnet, jedoch danach verlängert wurde. In diesem Zusammenhang hielt das Bundesgericht fest, dass sich alt- und neurechtliche Regelung der Ausschaffungshaft in Zweck, Ausgestaltung und Voraussetzungen weitestgehend decken würden, weshalb es sich grundsätzlich rechtfertige, eine vor dem Inkrafttreten der verschärften Zwangsmassnahmen bereits ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen. Anders könne es sich aber in jenen Fällen verhalten, in denen zwischen der alten und der neuen Haft eine deutliche bzw. klare Zäsur bestehe, namentlich wenn der Betroffene seit der altrechtlichen Festhaltung die Schweiz verlassen habe oder ausgeschafft worden sei und hernach erneut in die Schweiz gelange, so dass im Resultat ein neues Wegweisungsverfahren (oder allenfalls ein neuer Haftgrund) vorliege mit der Folge, dass gegenüber dem Betroffenen wiederum (neue) Zwangsmassnahmen angeordnet werden könnten (BGE 133 II 1 E. 5.2 S. 5 f. m.w.H.).
Im gleichen Sinne wird auch in der Literatur der Standpunkt vertreten, dass erstandene ausländerrechtliche Haft nur (aber immerhin) dann auf die Gesamthaftdauer nach Art. 79 AuG und die Maximalhaftdauer der jeweiligen Haftart angerechnet werde, soweit dasselbe Aus- oder Wegweisungsverfahren betroffen sei. Sei ein Aus- oder Wegweisungsverfahren demgegenüber entweder durch Vollzug oder durch Aufhebung der Entfernungsmassnahme definitiv beendet worden, und werde später ein neues Vollzugsverfahren eröffnet, so stehe hierfür wieder die volle Haftdauer zur Verfügung. Eine solche Konstellation liege etwa vor, wenn ein Ausländer nach einer erfolgreichen Ausschaffung oder einer freiwilligen Rückkehr in sein Heimatland abermals in die Schweiz einreise und hier erneut weggewiesen werde. Gleiches sei der Fall, wenn der Ausländer ein beständiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz erhalte, dieses jedoch später wieder verliere und in der Folge gegen ihn ein erneutes Entfernungsverfahren angestrebt werde (MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft - Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, 2015, S. 74 f.; vgl. auch ZÜND in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 79 AuG; GÖKSU in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] - Handkommentar, Caroni/Gächter/Turnherr [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 79).
Die differenzierende Betrachtungsweise der Lehre, welche sich an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht orientiert, erscheint auch im Geltungsbereich des aktuellen Ausländergesetzes sachgerecht: Einerseits kann die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der maximalen Haftdauer nur dann Wirksamkeit entfalten, wenn die Haftdauer bei mehrfacher Inhaftierung im Rahmen von ein und demselben Ausweisungsverfahren zusammengerechnet wird; ansonsten könnte die Ausschaffungshaft durch eine vorübergehende Entlassung beliebig verlängert werden. Umgekehrt erhellt aber ebenfalls, dass sich die für ein Ausweisungsverfahren vorgesehene Maximaldauer der Haft nicht auch auf sämtliche zukünftigen Ausweisungsverfahren betreffend dieselbe Person beziehen kann: Konnte ein Ausweisungsverfahren etwa durch erfolgreiche Ausschaffung oder freiwillige Ausreise des Ausländers abgeschlossen werden und wird dieser nach einer erneuten Einreise in die Schweiz abermals weggewiesen, so beginnt ein von früheren Vorgängen unabhängiges neues Ausweisungsverfahren, welches eine erneute Inhaftierung im Rahmen der von Neuem zu laufen beginnenden gesetzlichen Fristen erlaubt. Gleich muss es sich verhalten, wenn ein früheres Ausweisungsverfahren aus anderen Gründen als einer Ausreise der ausländischen Person abgeschlossen wurde. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine ausländische Person während des Ausweisungsverfahrens einen Aufenthaltstitel für die Schweiz erhält, welcher die zuvor ausgesprochene Wegweisung dahinfallen lässt. Diesfalls wird das laufende Wegweisungsverfahren unmittelbar und dauerhaft beendet. Verliert der Ausländer seinen Aufenthaltstitel zu einem späteren Zeitpunkt wieder und kommt es dann zu einer erneuten Wegweisung, so beginnt damit ein gänzlich neues Ausweisungsverfahren.
3.3 Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 30. Januar 2009 eine Schweizerin heiratete und im Hinblick auf die Eheschliessung aus der Ausschaffungshaft entlassen wurde. Gestützt auf die Ehe erhielt er sodann eine Aufenthaltsbewilligung, welche bis zum 30. Januar 2011 gültig gewesen ist. Mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde das vorherige Wegweisungsverfahren gegenstandslos und damit definitiv beendet. Als der Beschwerdeführer später, nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, sein Aufenthaltsrecht wieder verlor und er in der Folge mit Verfügung der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Aargau vom 3. April 2012 aus der Schweiz weggewiesen wurde, begann damit ein neues Ausweisungsverfahren, welches in keiner Weise mehr mit dem früheren Wegweisungsbeschluss des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 8. April 2003 im Rahmen des damaligen Asylverfahrens in Zusammenhang steht. Entsprechend sind auch die im früheren Verfahren ausgestandenen Haftzeiten des Beschwerdeführers im vorliegenden, neuen Wegweisungsverfahren nicht mehr zu beachten. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unbegründet. Ebenso erhellt bei dieser Sachlage, dass sich die im neuen Ausweisungsverfahren erstmalig angeordnete Haft für eine Dauer von drei Monaten in zeitlicher Hinsicht noch nicht als unverhältnismässig erweist. (...)
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Art. 79 Abs. 1 und 2 AuG; Maximaldauer von ausländerrechtlicher Haft; Anrechnung von früheren Haftzeiten nach zwischenzeitlicher Entlassung. Zwecks Berechnung der maximal zulässigen Gesamtdauer von ausländerrechtlicher Haft sind die Haftzeiten bei mehrfacher Inhaftierung im Rahmen von ein und demselben Ausweisungsverfahren zusammenzurechnen. Anders verhält es sich dagegen, wenn die Haftanordnung im Rahmen eines neuen, von früheren Vorgängen unabhängigen Ausweisungsverfahrens erfolgt. Diesfalls beginnen die gesetzlichen Fristen von Neuem zu laufen und eine Inhaftierung ist wieder im vollen Ausmass der vorgesehenen Maximaldauer zulässig. Ein neues Ausweisungsverfahren liegt namentlich dann vor, wenn ein früheres Verfahren etwa durch erfolgreiche Ausschaffung oder freiwillige Ausreise des Ausländers abgeschlossen wurde und dieser nach einer erneuten Einreise in die Schweiz abermals weggewiesen wird. Gleiches gilt aber auch, wenn eine ausländische Person während eines laufenden Ausweisungsverfahrens ein Aufenthaltsrecht für die Schweiz erhält, die zuvor ausgesprochene Wegweisung somit dahinfällt, der Ausländer seinen Aufenthaltstitel zu einem späteren Zeitpunkt jedoch wieder verliert und es dann zu einer erneuten Wegweisung kommt. (E. 3.1-3.3)
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Der 1980 geborene algerische Staatsangehörige A. reiste am 31. März 2003 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Am 8. April 2003 trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und es wies A. aus der Schweiz weg. Ein hiergegen erhobener Rekurs wurde von der damaligen Asylrekurskommission am 9. August 2003 abgewiesen. A. kam jedoch seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach, sondern verblieb illegal im Land, wo er mehrfach strafrechtlich verurteilt werden musste.
Am 13. April 2007 ordnete die zuständige Migrationsbehörde des Kantons Luzern gegen ihn zuerst Ausschaffungs- und anschliessend Durchsetzungshaft an. Anlässlich eines Spitalaufenthaltes konnte A. am 18. Dezember 2007 aus der Durchsetzungshaft fliehen. Am 8. April 2008 konnte er gefasst und zwecks Vollzug von weiteren zwischenzeitlich verwirkten Strafen inhaftiert werden. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A. vom 24. April 2008 bis zum 23. Mai 2008 erneut in migrationsrechtliche Durchsetzungshaft versetzt. Nachdem er aus der Administrativhaft freigelassen worden war, trat A. erneut strafrechtlich in Erscheinung, worauf er am 1. Juli 2008 abermals verhaftet wurde und bis am 9. Oktober 2008 in strafrechtlicher Haft verblieb. Am 9. Oktober 2008 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen, jedoch von der Migrationsbehörde des Kantons Luzern sogleich in Ausschaffungs-/Durchsetzungshaft genommen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 10. Oktober 2008 die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung bis zum 8. Januar 2009.
Aufgrund der bevorstehenden Eheschliessung mit einer Schweizer Staatsangehörigen wurde A. indes aus der Durchsetzungshaft entlassen. Am 30. Januar 2009 heiratete A. die Schweizerin und am 13. Februar 2009 kam ein gemeinsamer Sohn zur Welt. Gestützt auf die Ehe erteilte das Migrationsamt des Kantons Zug (Wohnkanton der Gattin) A. eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis zum 30. Januar 2011 verlängert wurde.
B. Nachdem A. und seine Gattin zwischenzeitlich in den Kanton Aargau umgezogen waren, erlangte das Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA) am 13. Dezember 2011 Kenntnis von einer Aktennotiz der Wohnsitzgemeinde U. vom 14. September 2011, wonach die Ehegatten bereits seit längerer Zeit nicht mehr in ehelicher Gemeinschaft zusammenwohnen. Per 4. Juni 2013 wurde die Ehe von A. mit seiner schweizerischen Gattin geschieden. Bereits am 8. März 2013 wurde ein weiteres Kind von A. mit einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten Marokkanerin geboren.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das MIKA mit Verfügung vom 3. April 2012 die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. ab und wies es den Betroffenen aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Rechtsdienst des MIKA am 25. Juni 2012 ab. Der Einspracheentscheid erwuchs am 2. August 2012 unangefochten in Rechtskraft, worauf das MIKA A. erneut anwies, die Schweiz bis spätestens am 2. Oktober 2012 zu verlassen. Der Betroffenene kam dieser Verpflichtung jedoch abermals nicht nach. Während der Verbüssung einer strafrechtlichen Haft weigerte er sich zudem am 13. Februar 2015, die notwendigen Formulare zur Beschaffung eines algerischen Einreisedokuments zu unterzeichnen. Das MIKA ersuchte daraufhin das SEM um Gewährung von Vollzugsunterstützung. Am 6. Oktober 2016 teilte das SEM mit, die algerischen Behörden hätten den Gesuchsgegner als algerischen Staatsangehörigen anerkannt; zwecks Ausstellung eines Ersatzreisepapiers sei A. der algerischen Vertretung zuzuführen.
Am 13. Oktober 2016 verfügte das MIKA, A. werde ab dem Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug, d.h. per 15. Oktober 2016, für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft genommen. Mit Urteil vom 18. Oktober 2016 bestätigte der zuständige Einzelrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau die Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 14. Januar 2017, 12.00 Uhr.
C. Mit Eingabe datiert vom 28. November 2016 (Eingang beim Bundesgericht am 1. Dezember 2016) führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau sowie die angeordnete Ausschaffungshaft seien aufzuheben und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG (SR 142.20) dürfen die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann indes nach Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn (lit. a) die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder wenn sich (lit. b) die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Regelung steht in Übereinstimmung mit Art. 15 Ziff. 5 und Ziff. 6 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Europäische Rückführungsrichtlinie; ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98; vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925, BBl 2009 8881).
Somit resultiert für einen volljährigen Ausländer eine maximal mögliche Haftdauer von 18 Monaten. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, er habe sich - mit Unterbrüchen - bereits vom 13. April 2007 bis zum 8. Januar 2009 während insgesamt ca. 16 Monaten in ausländerrechtlicher Haft befunden. Durch die mit dem angefochtenen Entscheid angeordneten weiteren drei Monate Ausschaffungshaft ergebe sich so gemäss seiner Berechnung eine gesamte Haftdauer von 19 Monaten, was den gesetzlichen Maximalrahmen überschreite.
3.2 In BGE 140 II 1 E. 5.2 S. 3 bestätigte das Bundesgericht seine früheren Entscheide, wonach es möglich ist, gegen einen Ausländer nach einer allfälligen Freilassung aus der Ausschaffungshaft im Rahmen desselben Verfahrens erneut ausländerrechtliche Haft anzuordnen, soweit sich die Umstände massgeblich verändert haben. Als Beispiel wird genannt, dass neue Haftgründe zu Tage treten oder dass die bisherige Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs dahingefallen ist. Zu den Fragen, ob diesfalls die maximale Haftdauer von Neuem zu laufen beginnt oder ob die erneute Haftanordnung sowie die bereits ausgestandene Haft zusammenzurechnen sind, äussert sich der genannte Entscheid jedoch nicht.
In BGE 133 II 1 E. 4 f. S. 2 ff. beschäftigte sich das Bundesgericht aber mit einer Revision des damaligen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2007): Mit Anhang Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AS 2006 4745, 4767; BBl 2002 6845; in Kraft gewesen ab dem 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007) wurde im Rahmen einer Neuregelung der ausländerrechtlichen Haft die maximale Dauer der altrechtlichen Ausschaffungshaft von neun auf 18 Monate verlängert, wobei diese Neuregelung auch auf Fälle Anwendung fand, in denen die Haft zwar vor dem 1. Januar 2007 angeordnet, jedoch danach verlängert wurde. In diesem Zusammenhang hielt das Bundesgericht fest, dass sich alt- und neurechtliche Regelung der Ausschaffungshaft in Zweck, Ausgestaltung und Voraussetzungen weitestgehend decken würden, weshalb es sich grundsätzlich rechtfertige, eine vor dem Inkrafttreten der verschärften Zwangsmassnahmen bereits ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen. Anders könne es sich aber in jenen Fällen verhalten, in denen zwischen der alten und der neuen Haft eine deutliche bzw. klare Zäsur bestehe, namentlich wenn der Betroffene seit der altrechtlichen Festhaltung die Schweiz verlassen habe oder ausgeschafft worden sei und hernach erneut in die Schweiz gelange, so dass im Resultat ein neues Wegweisungsverfahren (oder allenfalls ein neuer Haftgrund) vorliege mit der Folge, dass gegenüber dem Betroffenen wiederum (neue) Zwangsmassnahmen angeordnet werden könnten (BGE 133 II 1 E. 5.2 S. 5 f. m.w.H.).
Im gleichen Sinne wird auch in der Literatur der Standpunkt vertreten, dass erstandene ausländerrechtliche Haft nur (aber immerhin) dann auf die Gesamthaftdauer nach Art. 79 AuG und die Maximalhaftdauer der jeweiligen Haftart angerechnet werde, soweit dasselbe Aus- oder Wegweisungsverfahren betroffen sei. Sei ein Aus- oder Wegweisungsverfahren demgegenüber entweder durch Vollzug oder durch Aufhebung der Entfernungsmassnahme definitiv beendet worden, und werde später ein neues Vollzugsverfahren eröffnet, so stehe hierfür wieder die volle Haftdauer zur Verfügung. Eine solche Konstellation liege etwa vor, wenn ein Ausländer nach einer erfolgreichen Ausschaffung oder einer freiwilligen Rückkehr in sein Heimatland abermals in die Schweiz einreise und hier erneut weggewiesen werde. Gleiches sei der Fall, wenn der Ausländer ein beständiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz erhalte, dieses jedoch später wieder verliere und in der Folge gegen ihn ein erneutes Entfernungsverfahren angestrebt werde (MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft - Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, 2015, S. 74 f.; vgl. auch ZÜND in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 79 AuG; GÖKSU in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] - Handkommentar, Caroni/Gächter/Turnherr [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 79).
Die differenzierende Betrachtungsweise der Lehre, welche sich an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht orientiert, erscheint auch im Geltungsbereich des aktuellen Ausländergesetzes sachgerecht: Einerseits kann die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der maximalen Haftdauer nur dann Wirksamkeit entfalten, wenn die Haftdauer bei mehrfacher Inhaftierung im Rahmen von ein und demselben Ausweisungsverfahren zusammengerechnet wird; ansonsten könnte die Ausschaffungshaft durch eine vorübergehende Entlassung beliebig verlängert werden. Umgekehrt erhellt aber ebenfalls, dass sich die für ein Ausweisungsverfahren vorgesehene Maximaldauer der Haft nicht auch auf sämtliche zukünftigen Ausweisungsverfahren betreffend dieselbe Person beziehen kann: Konnte ein Ausweisungsverfahren etwa durch erfolgreiche Ausschaffung oder freiwillige Ausreise des Ausländers abgeschlossen werden und wird dieser nach einer erneuten Einreise in die Schweiz abermals weggewiesen, so beginnt ein von früheren Vorgängen unabhängiges neues Ausweisungsverfahren, welches eine erneute Inhaftierung im Rahmen der von Neuem zu laufen beginnenden gesetzlichen Fristen erlaubt. Gleich muss es sich verhalten, wenn ein früheres Ausweisungsverfahren aus anderen Gründen als einer Ausreise der ausländischen Person abgeschlossen wurde. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine ausländische Person während des Ausweisungsverfahrens einen Aufenthaltstitel für die Schweiz erhält, welcher die zuvor ausgesprochene Wegweisung dahinfallen lässt. Diesfalls wird das laufende Wegweisungsverfahren unmittelbar und dauerhaft beendet. Verliert der Ausländer seinen Aufenthaltstitel zu einem späteren Zeitpunkt wieder und kommt es dann zu einer erneuten Wegweisung, so beginnt damit ein gänzlich neues Ausweisungsverfahren.
3.3 Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 30. Januar 2009 eine Schweizerin heiratete und im Hinblick auf die Eheschliessung aus der Ausschaffungshaft entlassen wurde. Gestützt auf die Ehe erhielt er sodann eine Aufenthaltsbewilligung, welche bis zum 30. Januar 2011 gültig gewesen ist. Mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde das vorherige Wegweisungsverfahren gegenstandslos und damit definitiv beendet. Als der Beschwerdeführer später, nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, sein Aufenthaltsrecht wieder verlor und er in der Folge mit Verfügung der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Aargau vom 3. April 2012 aus der Schweiz weggewiesen wurde, begann damit ein neues Ausweisungsverfahren, welches in keiner Weise mehr mit dem früheren Wegweisungsbeschluss des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 8. April 2003 im Rahmen des damaligen Asylverfahrens in Zusammenhang steht. Entsprechend sind auch die im früheren Verfahren ausgestandenen Haftzeiten des Beschwerdeführers im vorliegenden, neuen Wegweisungsverfahren nicht mehr zu beachten. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unbegründet. Ebenso erhellt bei dieser Sachlage, dass sich die im neuen Ausweisungsverfahren erstmalig angeordnete Haft für eine Dauer von drei Monaten in zeitlicher Hinsicht noch nicht als unverhältnismässig erweist. (...)
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Art. 79 al. 1 et 2 LEtr; durée maximale d'une détention ordonnée en vertu du droit des étrangers; prise en compte, après une libération intervenue dans l'intervalle, de durées de détention antérieures. Pour calculer la durée totale maximale admissible d'une détention ordonnée en vertu du droit des étrangers, il faut, en cas de détentions multiples, additionner les durées de détention d'une seule et même procédure de renvoi. Il en va en revanche autrement si la décision de mise en détention intervient dans le cadre d'une nouvelle procédure de renvoi, indépendante de procédures antérieures. Dans ce cas, les délais légaux recommencent à courir et une détention est à nouveau admissible pour la durée maximale prévue. Il y a notamment nouvelle procédure de renvoi lorsque, par exemple, une procédure antérieure s'est achevée par une expulsion réussie ou par un départ volontaire de l'étranger et que ce dernier doit derechef être expulsé après une nouvelle entrée en Suisse. Il en va de même lorsqu'une personne étrangère obtient un droit de séjour en Suisse, alors qu'une procédure d'expulsion est en cours, de sorte que le renvoi prononcé antérieurement devient caduc et que l'étranger perd à nouveau son titre de séjour par la suite, ce qui entraîne un nouveau renvoi (consid. 3.1-3.3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Der 1980 geborene algerische Staatsangehörige A. reiste am 31. März 2003 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Am 8. April 2003 trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und es wies A. aus der Schweiz weg. Ein hiergegen erhobener Rekurs wurde von der damaligen Asylrekurskommission am 9. August 2003 abgewiesen. A. kam jedoch seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach, sondern verblieb illegal im Land, wo er mehrfach strafrechtlich verurteilt werden musste.
Am 13. April 2007 ordnete die zuständige Migrationsbehörde des Kantons Luzern gegen ihn zuerst Ausschaffungs- und anschliessend Durchsetzungshaft an. Anlässlich eines Spitalaufenthaltes konnte A. am 18. Dezember 2007 aus der Durchsetzungshaft fliehen. Am 8. April 2008 konnte er gefasst und zwecks Vollzug von weiteren zwischenzeitlich verwirkten Strafen inhaftiert werden. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A. vom 24. April 2008 bis zum 23. Mai 2008 erneut in migrationsrechtliche Durchsetzungshaft versetzt. Nachdem er aus der Administrativhaft freigelassen worden war, trat A. erneut strafrechtlich in Erscheinung, worauf er am 1. Juli 2008 abermals verhaftet wurde und bis am 9. Oktober 2008 in strafrechtlicher Haft verblieb. Am 9. Oktober 2008 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen, jedoch von der Migrationsbehörde des Kantons Luzern sogleich in Ausschaffungs-/Durchsetzungshaft genommen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 10. Oktober 2008 die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung bis zum 8. Januar 2009.
Aufgrund der bevorstehenden Eheschliessung mit einer Schweizer Staatsangehörigen wurde A. indes aus der Durchsetzungshaft entlassen. Am 30. Januar 2009 heiratete A. die Schweizerin und am 13. Februar 2009 kam ein gemeinsamer Sohn zur Welt. Gestützt auf die Ehe erteilte das Migrationsamt des Kantons Zug (Wohnkanton der Gattin) A. eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis zum 30. Januar 2011 verlängert wurde.
B. Nachdem A. und seine Gattin zwischenzeitlich in den Kanton Aargau umgezogen waren, erlangte das Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA) am 13. Dezember 2011 Kenntnis von einer Aktennotiz der Wohnsitzgemeinde U. vom 14. September 2011, wonach die Ehegatten bereits seit längerer Zeit nicht mehr in ehelicher Gemeinschaft zusammenwohnen. Per 4. Juni 2013 wurde die Ehe von A. mit seiner schweizerischen Gattin geschieden. Bereits am 8. März 2013 wurde ein weiteres Kind von A. mit einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten Marokkanerin geboren.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das MIKA mit Verfügung vom 3. April 2012 die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. ab und wies es den Betroffenen aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Rechtsdienst des MIKA am 25. Juni 2012 ab. Der Einspracheentscheid erwuchs am 2. August 2012 unangefochten in Rechtskraft, worauf das MIKA A. erneut anwies, die Schweiz bis spätestens am 2. Oktober 2012 zu verlassen. Der Betroffenene kam dieser Verpflichtung jedoch abermals nicht nach. Während der Verbüssung einer strafrechtlichen Haft weigerte er sich zudem am 13. Februar 2015, die notwendigen Formulare zur Beschaffung eines algerischen Einreisedokuments zu unterzeichnen. Das MIKA ersuchte daraufhin das SEM um Gewährung von Vollzugsunterstützung. Am 6. Oktober 2016 teilte das SEM mit, die algerischen Behörden hätten den Gesuchsgegner als algerischen Staatsangehörigen anerkannt; zwecks Ausstellung eines Ersatzreisepapiers sei A. der algerischen Vertretung zuzuführen.
Am 13. Oktober 2016 verfügte das MIKA, A. werde ab dem Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug, d.h. per 15. Oktober 2016, für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft genommen. Mit Urteil vom 18. Oktober 2016 bestätigte der zuständige Einzelrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau die Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 14. Januar 2017, 12.00 Uhr.
C. Mit Eingabe datiert vom 28. November 2016 (Eingang beim Bundesgericht am 1. Dezember 2016) führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau sowie die angeordnete Ausschaffungshaft seien aufzuheben und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG (SR 142.20) dürfen die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann indes nach Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn (lit. a) die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder wenn sich (lit. b) die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Regelung steht in Übereinstimmung mit Art. 15 Ziff. 5 und Ziff. 6 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Europäische Rückführungsrichtlinie; ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98; vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925, BBl 2009 8881).
Somit resultiert für einen volljährigen Ausländer eine maximal mögliche Haftdauer von 18 Monaten. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, er habe sich - mit Unterbrüchen - bereits vom 13. April 2007 bis zum 8. Januar 2009 während insgesamt ca. 16 Monaten in ausländerrechtlicher Haft befunden. Durch die mit dem angefochtenen Entscheid angeordneten weiteren drei Monate Ausschaffungshaft ergebe sich so gemäss seiner Berechnung eine gesamte Haftdauer von 19 Monaten, was den gesetzlichen Maximalrahmen überschreite.
3.2 In BGE 140 II 1 E. 5.2 S. 3 bestätigte das Bundesgericht seine früheren Entscheide, wonach es möglich ist, gegen einen Ausländer nach einer allfälligen Freilassung aus der Ausschaffungshaft im Rahmen desselben Verfahrens erneut ausländerrechtliche Haft anzuordnen, soweit sich die Umstände massgeblich verändert haben. Als Beispiel wird genannt, dass neue Haftgründe zu Tage treten oder dass die bisherige Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs dahingefallen ist. Zu den Fragen, ob diesfalls die maximale Haftdauer von Neuem zu laufen beginnt oder ob die erneute Haftanordnung sowie die bereits ausgestandene Haft zusammenzurechnen sind, äussert sich der genannte Entscheid jedoch nicht.
In BGE 133 II 1 E. 4 f. S. 2 ff. beschäftigte sich das Bundesgericht aber mit einer Revision des damaligen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2007): Mit Anhang Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AS 2006 4745, 4767; BBl 2002 6845; in Kraft gewesen ab dem 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007) wurde im Rahmen einer Neuregelung der ausländerrechtlichen Haft die maximale Dauer der altrechtlichen Ausschaffungshaft von neun auf 18 Monate verlängert, wobei diese Neuregelung auch auf Fälle Anwendung fand, in denen die Haft zwar vor dem 1. Januar 2007 angeordnet, jedoch danach verlängert wurde. In diesem Zusammenhang hielt das Bundesgericht fest, dass sich alt- und neurechtliche Regelung der Ausschaffungshaft in Zweck, Ausgestaltung und Voraussetzungen weitestgehend decken würden, weshalb es sich grundsätzlich rechtfertige, eine vor dem Inkrafttreten der verschärften Zwangsmassnahmen bereits ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen. Anders könne es sich aber in jenen Fällen verhalten, in denen zwischen der alten und der neuen Haft eine deutliche bzw. klare Zäsur bestehe, namentlich wenn der Betroffene seit der altrechtlichen Festhaltung die Schweiz verlassen habe oder ausgeschafft worden sei und hernach erneut in die Schweiz gelange, so dass im Resultat ein neues Wegweisungsverfahren (oder allenfalls ein neuer Haftgrund) vorliege mit der Folge, dass gegenüber dem Betroffenen wiederum (neue) Zwangsmassnahmen angeordnet werden könnten (BGE 133 II 1 E. 5.2 S. 5 f. m.w.H.).
Im gleichen Sinne wird auch in der Literatur der Standpunkt vertreten, dass erstandene ausländerrechtliche Haft nur (aber immerhin) dann auf die Gesamthaftdauer nach Art. 79 AuG und die Maximalhaftdauer der jeweiligen Haftart angerechnet werde, soweit dasselbe Aus- oder Wegweisungsverfahren betroffen sei. Sei ein Aus- oder Wegweisungsverfahren demgegenüber entweder durch Vollzug oder durch Aufhebung der Entfernungsmassnahme definitiv beendet worden, und werde später ein neues Vollzugsverfahren eröffnet, so stehe hierfür wieder die volle Haftdauer zur Verfügung. Eine solche Konstellation liege etwa vor, wenn ein Ausländer nach einer erfolgreichen Ausschaffung oder einer freiwilligen Rückkehr in sein Heimatland abermals in die Schweiz einreise und hier erneut weggewiesen werde. Gleiches sei der Fall, wenn der Ausländer ein beständiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz erhalte, dieses jedoch später wieder verliere und in der Folge gegen ihn ein erneutes Entfernungsverfahren angestrebt werde (MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft - Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, 2015, S. 74 f.; vgl. auch ZÜND in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 79 AuG; GÖKSU in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] - Handkommentar, Caroni/Gächter/Turnherr [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 79).
Die differenzierende Betrachtungsweise der Lehre, welche sich an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht orientiert, erscheint auch im Geltungsbereich des aktuellen Ausländergesetzes sachgerecht: Einerseits kann die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der maximalen Haftdauer nur dann Wirksamkeit entfalten, wenn die Haftdauer bei mehrfacher Inhaftierung im Rahmen von ein und demselben Ausweisungsverfahren zusammengerechnet wird; ansonsten könnte die Ausschaffungshaft durch eine vorübergehende Entlassung beliebig verlängert werden. Umgekehrt erhellt aber ebenfalls, dass sich die für ein Ausweisungsverfahren vorgesehene Maximaldauer der Haft nicht auch auf sämtliche zukünftigen Ausweisungsverfahren betreffend dieselbe Person beziehen kann: Konnte ein Ausweisungsverfahren etwa durch erfolgreiche Ausschaffung oder freiwillige Ausreise des Ausländers abgeschlossen werden und wird dieser nach einer erneuten Einreise in die Schweiz abermals weggewiesen, so beginnt ein von früheren Vorgängen unabhängiges neues Ausweisungsverfahren, welches eine erneute Inhaftierung im Rahmen der von Neuem zu laufen beginnenden gesetzlichen Fristen erlaubt. Gleich muss es sich verhalten, wenn ein früheres Ausweisungsverfahren aus anderen Gründen als einer Ausreise der ausländischen Person abgeschlossen wurde. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine ausländische Person während des Ausweisungsverfahrens einen Aufenthaltstitel für die Schweiz erhält, welcher die zuvor ausgesprochene Wegweisung dahinfallen lässt. Diesfalls wird das laufende Wegweisungsverfahren unmittelbar und dauerhaft beendet. Verliert der Ausländer seinen Aufenthaltstitel zu einem späteren Zeitpunkt wieder und kommt es dann zu einer erneuten Wegweisung, so beginnt damit ein gänzlich neues Ausweisungsverfahren.
3.3 Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 30. Januar 2009 eine Schweizerin heiratete und im Hinblick auf die Eheschliessung aus der Ausschaffungshaft entlassen wurde. Gestützt auf die Ehe erhielt er sodann eine Aufenthaltsbewilligung, welche bis zum 30. Januar 2011 gültig gewesen ist. Mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde das vorherige Wegweisungsverfahren gegenstandslos und damit definitiv beendet. Als der Beschwerdeführer später, nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, sein Aufenthaltsrecht wieder verlor und er in der Folge mit Verfügung der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Aargau vom 3. April 2012 aus der Schweiz weggewiesen wurde, begann damit ein neues Ausweisungsverfahren, welches in keiner Weise mehr mit dem früheren Wegweisungsbeschluss des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 8. April 2003 im Rahmen des damaligen Asylverfahrens in Zusammenhang steht. Entsprechend sind auch die im früheren Verfahren ausgestandenen Haftzeiten des Beschwerdeführers im vorliegenden, neuen Wegweisungsverfahren nicht mehr zu beachten. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unbegründet. Ebenso erhellt bei dieser Sachlage, dass sich die im neuen Ausweisungsverfahren erstmalig angeordnete Haft für eine Dauer von drei Monaten in zeitlicher Hinsicht noch nicht als unverhältnismässig erweist. (...)
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Art. 79 cpv. 1 e 2 LStr; durata massima di una carcerazione in materia di diritto degli stranieri; computo, dopo una liberazione intervenuta nel frattempo, della durata delle precedenti carcerazioni. Per calcolare la durata massima ammissibile di una carcerazione in materia di diritto degli stranieri si deve, in caso di ripetute carcerazioni, sommare la durata delle detenzioni decise nell'ambito di un'unica e medesima procedura di rinvio. Se invece la decisione di carcerazione è presa nell'ambito di un nuovo procedimento di rinvio, indipendente da procedimenti precedenti, i termini legali decorrono nuovamente e una carcerazione è di nuovo ammissibile per tutta la durata massima prevista. Una nuova procedura di rinvio è data segnatamente quando una procedura precedente si è conclusa con un rinvio riuscito oppure con una partenza volontaria dello straniero e questi deve essere rinviato un'altra volta dopo essere nuovamente rientrato in Svizzera. Lo stesso dicasi quando uno straniero ottiene un'autorizzazione di soggiorno in Svizzera nelle more di una procedura di rinvio, con conseguente decadenza della precedente decisione di rinvio, e, in seguito, perde però la propria autorizzazione di soggiorno, ciò che dà luogo a uno nuovo rinvio (consid. 3.1-3.3).
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143 II 120
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Sachverhalt ab Seite 121
A. Le 19 août 2014, la Direction des travaux de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la Municipalité) a lancé un appel d'offres pour renouveler la concession d'affichage sur le domaine public et privé de la commune de Lausanne. Le cahier des charges complétant l'appel d'offres fixait les droits et les obligations du futur concessionnaire et prévoyait que la durée de la concession était de cinq ans dès le 1er janvier 2015. Il déterminait notamment les conditions requises pour soumissionner et les critères pour l'octroi de la concession.
Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, parmi lesquelles A. SA (ci-après: A.), dont le siège est à Zurich, et B. SA (ci-après: B.), dont le siège est à Hünenberg dans le canton de Zoug. Après plusieurs séances de clarification et de négociations avec la Direction, A. et B. ont complété leurs offres.
B. Par décision du 23 janvier 2015, la Municipalité a octroyé la concession à A. Le 25 février 2015, B. a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal).
Par arrêt du 1er septembre 2015, le Tribunal cantonal a admis le recours de B. et réformé la décision du 23 janvier 2015 dans le sens que la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la commune de Lausanne est octroyée à B.
C.
C.a Cause 2C_880/2015
Contre cet arrêt, A. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la Ville de Lausanne lui est attribuée. Subsidiairement, elle demande la réforme de l'arrêt entrepris, dans le sens du renvoi de la cause à la Ville de Lausanne pour qu'elle rende une nouvelle décision d'octroi de la concession d'affichage ou, plus subsidiairement encore, pour qu'elle entreprenne une nouvelle procédure d'appel d'offres relative à la concession d'affichage.
C.b Cause 2C_885/2015
Contre l'arrêt du 1er septembre 2015, la Municipalité de Lausanne forme elle aussi un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la décision rendue le 23 janvier 2015 est confirmée. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à elle-même pour qu'elle instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement encore, elle propose de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2 Se fondant sur l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'intimée soutient que l'art. 83 let. f LTF est applicable à la présente cause. Cette disposition prévoit que le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à deux conditions, soit si la valeur du mandat à attribuer est supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et si, cumulativement, la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146).
2.2.1 La cause a pour objet la transmission d'une concession portant sur un monopole d'affichage et ne porte donc pas sur l'attribution d'un marché public (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 ss), ce qui n'est du reste pas contesté. L'on ne se trouve en outre pas dans la situation où l'autorité aurait tenté, en subordonnant l'octroi de la concesion litigieuse à des contre-prestations d'une certaine importance entrant dans la notion de marché public, de détourner les règles surles marchés publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56). Dans ces circonstances, on ne se trouve donc pas dans un litige relevant directement de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.2 Le fait que l'art. 2 al. 7 LMI renvoie à l'application de certaines règles relevant des marchés publics lors de la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées et que le litige concerne la portée de cette disposition ne change rien au fait que, matériellement, l'arrêt attaqué ne peut être qualifié, même indirectement ou partiellement, de décision en matière de marchés publics. L'application de l'art. 83 let. f LTF est donc exclue (NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I p. 219, 225; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117 ss).
Il convient à cet égard de préciser que la phrase, certes ambigüe, figurant à l'arrêt 2C_857/2012 du 5 mars 2013 consid. 1.4 in fine, que les deux auteurs précités mentionnent de manière critique, ne doit pas être interprétée comme soumettant à l'art. 83 let. f LTF les litiges concernant la transmission de l'exploitation de monopoles visés par l'art. 2 al. 7 LMI. Dans cette affaire, la cause relevait des marchés publics, comme le consid. 1.3 de l'arrêt 2C_857/2012 l'indiquait expressément, de sorte qu'elle tombait dans le champ d'application de l'art. 83 let. f LTF. C'est seulement en réponse à l'argumentation des recourantes, qui estimaient que, dans le cas d'espèce, les exigences de recevabilité prévues pour les marchés publics ne leur étaient pas opposables, en invoquant l'assujettissement du marché litigieux à l'art. 2 al. 7 LMI, que le Tribunal fédéral a souligné que cette dernière disposition ne permettait pas d'échapper aux exigences de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.3 Il en découle qu'aucune des exceptions de l'art. 83 LTF n'est envisageable, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Partant, dans la mesure où les recourantes ont formé, parallèlement à cette voie de droit, chacune un recours constitutionnel subsidiaire, ceux-ci seront déclarés irrecevables (art. 113 LTF a contrario).
(...)
4.
4.1 Selon l'arrêt attaqué, la Municipalité de Lausanne a octroyé la concession à A., parce qu'elle avait obtenu de meilleurs résultats que B. pour différents critères qui peuvent se résumer comme suit.S'agissant des infrastructures (critère 2.1), la logistique et l'administration de A. étaient à Lausanne, alors que les locaux de B. se trouvaient regroupés à Crissier, de sorte que l'adjudication à cette dernière aurait pour conséquence de supprimer dix emplois sur le territoire de la commune de Lausanne. Pour le critère du développement durable (critère 4.1), B. n'était que partiellement équipée de véhicules écologiques, alors que l'ensemble du parc automobile de A. remplissait cette condition. S'agissant de la politique sociale (critère 4.2), A. accordait des primes à ses employés, mettait en oeuvre une politique globale de retraite anticipée à 62 ans ou après 30 ans de services, avait un taux de couverture de la caisse de pension supérieur à celui de B. et avait deux apprentis qui passaient par le site de Lausanne. En matière de tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), B. avait refusé de communiquer ses prix nets (avec les rabais effectifs). Le fait que le montant de la redevance (critère 1) offerte par B. soit supérieur à celui de A., n'a pas été tenu pour déterminant, dès lors que les prix offerts par les deux entreprises étaient largement supérieurs aux objectifs fixés par rapport à l'ancienne concession.
4.2 Le Tribunal cantonal a considéré qu'en attribuant, pour les motifs précités, la concession à A., la Municipalité de Lausanne avait abusé de son pouvoir d'appréciation. Les juges cantonaux ont écarté le critère 4.2 concernant la politique sociale, faute de base légale expresse dans la législation cantonale en matière de marchés publics. Au demeurant, comme rien n'indiquait que B. ne respecterait pas ses obligations légales et sociales comme l'imposait la réglementation cantonale sur les marchés publics, elle ne saurait être pénalisée parce que l'un de ses concurrents offrait des prestations sociales supérieures à ce que prévoyait la loi à ses employés. S'agissant du critère des apprentis, en lui-même admissible, il était arbitraire et discriminatoire de favoriser A. au motif que les apprentis séjournaient occasionnellement à Lausanne pendant leur formation professionnelle. En outre, favoriser un soumissionnaire, parce qu'il employait ses apprentis sur place constituait une discrimination de nature protectionniste. Concernant les infrastructures (critère 2.1), les juges ont considéré qu'il n'était pas admissible de favoriser les entreprises locales au détriment de celles installées à l'extérieur du territoire communal; de plus, la faible distance entre Lausanne et Crissier n'était pas de nature à modifier la qualité des prestations demandées. Quant à la perte d'emplois estimée à 10 postes, elle était inexacte, car il découlait des documents que c'était l'octroi de la concession à A. qui coûterait 10 postes de travail et non l'inverse. Au demeurant, cette perte serait contrebalancée, car l'adjudication à B. permettrait d'engager dix personnes supplémentaires. Enfin, si le critère déterminant était le domicile de l'entreprise concessionnaire, il s'agissait d'un critère protectionniste proscrit par l'art. 2 al. 7 LMI.
Concernant le développement durable (critère 4.1), l'adjudicataire utilisait des véhicules écologiques, mais B. s'était engagée à acquérir 5 véhicules écologiques sur un total de 8, de sorte que la différence était faible entre les deux entreprises. Quant à la publication d'un rapport environnemental annuel, garantie par A., mais dont on ne savait rien du contenu, elle était anecdotique.
Enfin, s'agissant des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), la Municipalité ne pouvait reprocher à B. de ne pas avoir détaillé son tarif après rabais, car cette exigence ne résultait pas du cahier des charges. La question avait certes été abordée lors d'une séance de négociation en octobre 2014 et B. avait expliqué que, pratiquant une politique de prix élevés, elle n'accordait pas facilement des rabais et elle n'entendait pas les communiquer. Il aurait appartenu à l'autorité communale de demander des précisions à ce sujet. Partant, aucune différence dans la présentation des tarifs proposés justifiait de tenir l'une de ces offres pour meilleure que l'autre.
Le Tribunal cantonal en a déduit que, sur les huit critères d'évaluation retenus par la Municipalité, le critère lié à la politique sociale (4.2) n'était pas admissible. Les deux offres étaient équivalentes pour les critères de l'infrastructure (2.1), de l'expérience (2.2), des tarifs (3), du respect du cahier des charges (5) et des projets d'évolution du réseau (6). Sous l'angle du critère de la redevance (1), l'offre de la recourante était la meilleure, alors que celle de l'adjudicataire l'emportait sur le développement durable (4.1). D'un point de vue global, compte tenu du fait que le renouvellement de la concession visait principalement à préserver les intérêts patrimoniaux de la collectivité, il se justifiait d'octroyer la concession au soumissionnaire offrant la redevance la plus élevée, à qualité de prestations égale. En l'occurrence, B. l'emportait sur A., l'écart quant au développement durable n'étant pas décisif.
5.
5.1 Tant la Municipalité que A. critiquent cette évaluation. Les recourantes reprochent en premier lieu au Tribunal cantonal d'avoir procédé à une interprétation erronée de l'art. 2 al. 7 LMI et, partant, d'avoir arbitrairement fait application des dispositions cantonales sur les marchés publics lors de l'examen des critères d'évaluation, en particulier s'agissant des critères sociaux. En second lieu, elles font grief aux juges cantonaux de ne pas s'être contentés de vérifier l'appréciation des critères par la Municipalité, mais d'avoir procédé à leur propre appréciation, versant ainsi dans l'arbitraire et violant l'autonomie communale.
5.2 Il convient, dans un premier temps, d'examiner dans quelle mesure le Tribunal cantonal pouvait appliquer les principes résultant des marchés publics à la présente procédure (cf. infra consid. 6). Dans un second temps, il s'agit de vérifier, en tenant compte de la réponse donnée à la première question, si, dans son résultat, l'appréciation globale des juges, qui les a conduits à annuler le choix de la Municipalité au profit de l'entreprise que celle-ci avait écartée, procède d'un excès ou d'un abus et porte atteinte à l'autonomie communale (cf. infra consid. 7).
6. Le litige concerne le transfert d'une concession portant sur le monopole d'affichage sur les domaines public et privé appartenant à la commune recourante. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2.2.1), l'octroi d'une telle concession n'entre pas dans la notion de "marché public" (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212) et rien n'indique l'existence de règles de droit cantonal prévoyant un champ d'application subjectif du droit des marchés publics plus étendu (cf. ATF 142 II 369 consid. 4 p. 380 s.). En outre, l'on ne se trouve pas dans une situation où la présence de prestations annexes indissociables de la concession ferait craindre un détournement des règles sur les marchés publics, justifiant de les appliquer in extenso pour ce motif (cf. ATF 135 II 49). En revanche, il convient de déterminer dans quelle mesure l'art. 2 al. 7 LMI, dont il n'est à juste titre pas contesté que le transfert du monopole d'affichage litigieux tombe dans le champ d'application (cf. DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et communales selon l'art. 2 al. 7 LMI, DC 2006 p. 203), impose le respect strict des règles concernant les marchés publics.
6.1 L'art. 2 al. 7 LMI a la teneur suivante: la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
6.2 La jurisprudence a jusqu'à présent laissé indécise la question de la portée de cette disposition (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I p. 341). Dans l' ATF 135 II 49 précité, la Cour de céans a toutefois souligné que, selon la doctrine, il semblait que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI fait référence n'ait pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et que ne sont visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (cf. l'abondante doctrine citée in ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; voir aussi, concernant une concession d'usage privatif des eaux publiques, ATF 142 I 99 consid. 2.2.3 p. 109 ss).
6.3 La position évoquée dans l'arrêt 135 II 49 précité peut être suivie.
6.3.1 Elle est conforme au texte de l'art. 2 al. 7 LMI, qui limite expressément l'application du droit des marchés publics à la concession de monopoles cantonaux et communaux à certains aspects seulement. En introduisant cette disposition, lors de la révision de la LMI de 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2363, 2366), le législateur a cherché à créer une concurrence et une transparence lors du transfert des concessions de monopole cantonal ou communal; toutefois, pour des motifs constitutionnels (cf. art. 94 al. 4 Cst.), il a précisé qu'il ne s'agissait pas pour autant de durcir leurs conditions de mise en oeuvre telles que reconnues jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 431 s.). En introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur a ainsi cherché à faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors des transferts de tels monopoles, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (cf. FF 2005 421, 436). Il a été souligné qu'il appartenait aux autorités concernées de fixer les modalités de l'appel d'offres, les règles d'attribution des marchés publics pouvant être appliquées par analogie (cf. FF 2005 421, 441). L'idée du législateur n'était donc pas d'imposer le respect de toutes les obligations du droit des marchés publics en matière d'appel d'offres portant sur le transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, mais de permettre aux autorités compétentes de s'en inspirer, dans le respect des particularités propres aux activités monopolistiques.
6.3.2 Cette tendance à limiter à l'essentiel l'application du droit des marchés publics aux concessions de monopole cantonal ou communal, en tous les cas lorsqu'elles portent, comme en l'espèce, sur des activités commerciales, se manifeste également dans la modification du droit des marchés publics actuellement en cours. Celle-ci vise à transposer dans la législation suisse l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422) révisé le 30 mars 2012 et à harmoniser autant que possible les législations fédérale et cantonales en matière de marchés publics. Elle concerne à la fois la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) et l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91). La première version du projet de loi fédérale prévoyait l'application du droit des marchés publics à toutes les catégories de concessions, ce qui aurait conduit à la suppression de l'art. 2 al. 7 LMI. Les oppositions soulevées ont entraîné le maintien, dans la nouvelle version du projet, de la règle figurant à l'art. 2 al. 7 LMI pour le transfert de monopoles cantonaux et communaux portant sur des activités commerciales, seules les concessions portant sur des tâches de droit public étant désormais assujetties au droit des marchés publics (cf. art. 8 al. 2 du projet de révision de la LMP soumis à la procédure de consultation du 1er avril 2015 au 1er juillet 2015 [consultable en ligne à l'adresse suivante:www.bkb.admin.ch/bkb/fr/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html]; Rapport explicatif du DFF"Révision de la loi fédérale sur les marchés publics" du 1er avril 2015[consultable en ligne à l'adresse suivante: www.efd.admin.ch/efd/fr/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-56757.html], p. 29s.; ETIENNE POLTIER, Nouvelle délimitation du champ d'application objectif du droit des marchés publics dans la révision en cours, Jusletter 18 mai 2015 n. 2 s., 26, 31 s. et 48). Le projet de modification de l'AIMP ne couvre pas, pour sa part, les concessions sans rapport avec des tâches publiques ni les concessions de monopoles ou de services publics, car le droit des marchés publics, qui met l'accent sur la concurrence et l'efficience, n'offre pas dans tous les cas un cadre idéal pour l'attribution d'une concession (Rapport explicatif de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics du 18 septembre 2014 concernant la Modification de l'AIMP [consultable en ligne à l'adresse suivante: www.dtap.ch/fr/dtap/concordats/aimp/p-aimp/], p. 17).
6.3.3 Pour définir la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient de ne pas perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, endossant le rôle de "consommateur", acquiert auprès d'une entreprise privée, en contre-partie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.), l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle "d'offreur" ou de "vendeur", puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales (ATF 135 II 49 consid. 4.2 p. 53; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.2.1 p. 108 s.; ATF 128 I 3 consid. 3b p. 11). Ces différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté qu'en matière de marchés publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole.
6.4 Encore faut-il se demander ce que cette approche signifie concrètement dans l'interprétation de l'art. 2 al. 7 LMI.
6.4.1 Cette disposition impose deux exigences découlant du droit des marchés publics à la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique certaines obligations procédurales. La collectivité publique doit non seulement organiser une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation dudit monopole de déposer une offre, mais aussi attribuer la concession par le biais d'une décision contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes; quant à l'interdiction de discriminer, elle s'applique non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle impose aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire (cf. en ce sens POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013 n. 212 p. 90 s.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 ss p. 379 ss, n. 814 ss p. 396 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, PJA 2007 p. 585, 591 s.).
6.4.2 Pour déterminer si concrètement une collectivité publique s'est conformée aux exigences de l'art. 2 al. 7 LMI lors du transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, il ne faut cependant pas, contrairement à la position soutenue par la Comco, s'en tenir exclusivement à une approche économique relevant des marchés publics.
Comme indiqué précédemment, il convient de tenir compte des spécificités propres à l'octroi d'une concession de monopole cantonal ou communal, en particulier de la plus grande liberté qui doit être laissée à la collectivité publique par rapport à la passation d'un marché public, lorsqu'elle choisit de céder un droit qui lui appartient, de nature commerciale et qui s'exerce sur le domaine public (cf. BEYELER, op. cit., n. 795 p. 382 ss). La collectivité publique peut ainsi mettre en place sa propre procédure d'appel d'offres (DIEBOLD, op. cit., p. 224 s.), qui n'a pas à être aussi formaliste qu'en matière de marchés publics (DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in Die Konzession, Häner/Waldmann [éd.], 2011, p. 27 ss, notamment p. 42 et 48). Précisons qu'il n'y a pas lieu de trancher ici le point de savoir si et à quelles conditions la collectivité peut renoncer à un appel d'offres (controversé en doctrine, cf. à ce sujet ESSEIVA, op. cit., p. 204 s.), car cette procédure a été mise en place en l'espèce.
La perspective visée lors du transfert de la concession va en outre au-delà de la seule mise en concurrence du caractère économique de la prestation offerte qui régit les marchés publics, car l'octroi d'une concession de monopole autorise les cantons et les communes à prendre en compte des intérêts publics plus larges (ESSEIVA, op. cit., p. 205 s.; ETIENNE POLTIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 71 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904); le caractère économique n'est donc pas nécessairement prépondérant (MARC-OLIVIER BESSE, L'investiture du délégataire, in La délégation d'activités étatiques au secteur privé, Favre/Martenet/Poltier [éd.],2016, p. 67 ss, notamment p. 105). Il en découle que, pour choisir le concessionnaire, la collectivité publique doit pouvoir s'écarter du critère de l'offre économiquement la plus favorable pour s'appuyer sur des considérations poursuivant d'autres intérêts publics (cf. POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1435 p. 507). Il faut toutefois que les choix opérés respectent les principes de non-discrimination et de transparence, ce qui signifie que toutes les entreprises concernées doivent pouvoir déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celle-ci en toute transparence et impartialité (FRANÇOIS BELLANGER, Marchés publics et concessions?, in Marchés publics, Zufferey/Stöckli [éd.], 2012, p. 167 ss, notamment p. 199 et 201).
6.5 Eu égard à ce qui précède, il convient de vérifier si, dans le cas d'espèce, l'arrêt attaqué a donné à l'art. 2 al. 7 LMI une portée qui tient compte des spécificités propres au transfert d'une concession de monopole communal d'affichage.
6.5.1 Le Tribunal cantonal a adopté une position paradoxale qui n'a pas manqué d'être mise en évidence par les recourantes. En effet, après avoir indiqué que l'approche en matière de concession était différente de celle des marchés publics, notamment s'agissant des intérêts publics poursuivis, les juges cantonaux ont examiné le bien-fondé des critères utilisés et leur appréciation par la Municipalité sur la base des règles en matière de marchés publics concrétisées par le droit cantonal. Cela les a conduits à exclure le critère de politique sociale, au motif qu'il n'avait pas de lien avec l'objet de la concession, et à rejeter plusieurs critères au motif qu'ils étaient protectionnistes (localisation des entreprises, emploi des apprentis sur place et maintien de places de travail sur le territoire communal).
6.5.2 En ce qui concerne l'admissibilité des critères sociaux, on a vu que la collectivité publique est en droit, lorsqu'elle choisit un concessionnaire pour lui confier un monopole cantonal portant sur une activité commerciale, de ne pas se limiter à des considérations relevant de l'intérêt économique, qui sont à la base des marchés publics, mais de poursuivre d'autres intérêts publics (cf. supra consid. 6.4.2). Il doit ainsi lui être loisible, pour attribuer la concession, de se fonder sur des critères de nature sociale ou environnementale, qui ne sont pas directement en lien avec le domaine auquel le monopole est rattaché (BESSE, op. cit., p. 105; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 126 s.) et qui ne seraient pas admissibles, en l'absence de base légale expresse (ATF 140 I 285 consid. 7 p. 300 ss), dans le domaine des marchés publics (cf. pour plus de précisions sur l'admissibilité de tels critères en matière de marchés publics: ATF 140 I 285). L'idée est qu'en cédant un droit relevant de son monopole, le canton ou la commune peut exiger en contrepartie des prestations d'intérêt public (POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904).
Partant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la Municipalité d'avoir pris en considération la politique sociale des deux sociétés en cause et donné la préférence à A., en raison des primes offertes et de ses prestations de retraite anticipée, ainsi que de sa meilleure couverture de caisse de pension. Le fait qu'il n'y ait pas de lien direct avec l'affichage et que de tels critères ne seraient en principe pas admissibles en application des règles régissant les marchés publics à défaut de base légale n'y change rien. C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a refusé de tenir compte des critères sociaux qui favorisaient A. Il convient de préciser qu'il n'est pas contesté que ces critères ont été formulés dans le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence.
6.5.3 S'agissant de l'exclusion de critères protectionnistes, la non-discrimination des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse, que l'art. 2 al. 7 LMI réserve expressément (cf. supra consid. 6.4.1), interdit de procéder à des discriminations au détriment des seuls offreurs externes (MARTENET/TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 74 ad Intro. LMI p. 1832); la collectivité publique qui transfère une concession ne peut donc pas poser des exigences qui excluraient d'emblée la participation d'entités disposant d'un établissement ou d'un siège en Suisse, mais qui ne seraient pas situées sur le territoire du canton ou de la commune concernée (POLTIER, op. cit., n° 68 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1903). En revanche, comme la collectivité cède un droit, elle peut exiger des contre-parties relevant de son propre intérêt public. Partant, elle peut subordonner le transfert de la concession à la création d'un certain nombre d'emplois sur le territoire cantonal ou communal (cf. en ce sens POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904), tant qu'elle n'exclut pas d'emblée les offreurs extérieurs qui n'ont pas encore créé de tels emplois.
En l'espèce, en ce qui concerne les apprentis, on ne voit pas qu'en donnant la préférence à A. parce que deux apprentis engagés par celle-ci passaient par le site de Lausanne, alors que tel n'était pas le cas de la recourante, la Municipalité ait posé un critère protectionniste. En effet, s'agissant d'une activité qui, par définition, devait s'exercer sur le territoire de la commune, le fait que des apprentis y soient occupés pouvait être réalisé tant par A. que par B. En revanche, le Tribunal cantonal peut être suivi lorsqu'il reproche à la Municipalité d'avoir retenu, en lien avec le critère des infrastructures (2.1), de manière discriminatoire et protectionniste l'existence d'un pôle centralisé à Lausanne en faveur de A., alors que B. était implantée à quelques kilomètres, dans la commune voisine de Crissier; ce critère discrimine en effet les entreprises ou établissements suisses qui ne sont pas situés dans la commune. Toujours en lien avec le critère des infrastructures, l'arrêt attaqué retient aussi un aspect protectionniste dans le fait que la Municipalité a constaté que dix places de travail sur le territoire communal seraient supprimées en cas d'octroi de la concession à B. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant si cet aspect est ou non de nature protectionniste, dès lors que, selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué, dont les recourantes ne démontrent pas qu'ils seraient arbitraires et qui partant lient la Cour de céans (art. 105 al. 1 LTF), cette constatation est inexacte et le critère partant inopérant.
6.6 En résumé, l'arrêt attaqué a fait une fausse application de l'art. 2 al. 7 LMI en écartant les critères sociaux, y compris l'occupation des apprentis, retenus par la Municipalité de Lausanne en faveur de A. Il s'agit de critères dont l'autorité publique pouvait tenir compte sans base légale explicite s'agissant non pas d'un marché public, mais du transfert d'une concession de monopole d'affichage communal.
7. Encore faut-il, pour que cette violation du droit entraîne l'admission des recours, qu'il apparaisse que, dans son résultat, l'appréciation générale du Tribunal cantonal selon laquelle la concession devait être attribuée à B. et non pas à A., contrairement à ce qu'avait retenu la Municipalité de Lausanne, procède d'un excès du pouvoir d'appréciation et porte une atteinte inadmissible à l'autonomie communale. Les recourantes invoquent dans ce contexte une application arbitraire des art. 90 et 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36) et une violation des articles 50 Cst. et 137 Cst./VD.
7.1 Les privés peuvent invoquer l'autonomie communale (art. 50 Cst.), dans la mesure où cette garantie peut avoir un effet sur leur situation juridique ou de fait (ATF 141 I 36 consid. 1.2.4 p. 40 s.), ce qui est le cas de A. Au demeurant, ce grief est de toute façon soulevé de façon recevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.3 et 3.2 non publiés) par la Municipalité de Lausanne. Quant à l'art. 98 de la LPA/VD, disposition qui s'applique aux recours en matière de droit administratif devant le Tribunal cantonal, les recourantes peuvent parfaitement se plaindre d'une application arbitraire de cette disposition, ce qu'elles font du reste de manière recevable, n'en déplaise à l'intimée.
7.2 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 137 Cst./VD, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que les recourantes n'indiquent pas non plus (cf., concernant le canton de Genève, ATF 140 I 285 consid. 4.1 p. 292). Comme il a déjà été souligné, les communes possèdent, dans les limites fixées par l'ordre juridique et en particulier le droit cantonal, une grande liberté de décision s'agissant de la gestion des concessions de monopoles dont elles disposent (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.4.4 p. 113 et la référence à DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1431 s. p. 505 s.).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière. Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale compétente, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit par l'art. 98 LPA/VD (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362 s.). Comme il a déjà été souligné en matière de marchés publics, si l'autorité judiciaire s'immisce de façon indue dans la liberté de décision appartenant au pouvoir adjudicateur, ce qui est le cas si elle substitue sa propre appréciation à celle d'une commune dans l'adjudication d'un marché public, elle viole aussi la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie communale (cf. ATF 140 I 285 consid. 4.1 et 4.2 p. 292 s.; ATF 138 I 143 consid. 3 p. 150). L'autorité judiciaire ne peut donc intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). Ces principes s'appliquent a fortiori lorsqu'une commune transfère une concession de monopole lui appartenant, puisqu'elle jouit en cette matière d'une liberté de décision qui est supérieure à celle dont elle dispose en matière de marchés publics (cf. supra consid. 6.3.3).
7.3 En l'espèce, pour parvenir à la conclusion que l'attribution à A. devait être annulée au profit de B., le Tribunal cantonal a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des critères pris en compte par la Municipalité de Lausanne et s'est distancié de l'évaluation initiale sur plusieurs points. Comme on vient de le voir, un tel procédé n'est admissible qu'à la condition qu'il apparaisse que l'appréciation de la collectivité publique violait le droit ou était excessive ou abusive.
7.3.1 Si l'on prend les critères individuellement, il apparaît que c'est en violation du droit que le Tribunal cantonal a écarté les critères sociaux (critère 4.2) qui plaidaient en faveur de A. (cf. supra consid. 6.5.2). En revanche, en lien avec l'interdiction de ladiscrimination, on ne peut lui reprocher d'avoir relativisé l'avantage accordé à A. sous l'angle du critère des infrastructures (critère 2.1), l'exigence d'un pôle centralisé à Lausanne étant discriminatoire; enfin, le maintien de dix postes de travail reposait sur une constatation erronée (cf. supra consid. 6.5.3).
7.3.2 Hormis ces aspects, l'instance précédente a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des autres critères retenus, sans mettre en évidence un abus ou un excès dans l'appréciation faite par la Municipalité. La position de l'arrêt attaqué en lien avec le critère des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3) est à cet égard révélatrice. Les juges cantonaux ont considéré que la Municipalité ne pouvait préférer l'offre de A. par rapport au critère des tarifs proposés, au motif que B. avait refusé, contrairement à A., de communiquer ses prix nets après rabais. Or, il ressort de l'arrêt attaqué que la Municipalité avait expressément invité B. à compléter son offre sur ce point le 10 novembre 2014, indiquant que cette information (prix nets après rabais) lui était indispensable et qu'à défaut elle serait dans l'impossibilité d'apprécier concrètement la redevance prévisible. B. s'y est refusée le 24 novembre 2014, expliquant pourquoi elle n'entendait pas donner ces chiffres. On ne voit manifestement pas que l'appréciation de la Municipalité, donnant la préférence pour ce critère à A., qui lui avait fourni les informations requises, serait abusive. L'arrêt attaqué ne le démontre pas, mais relève seulement que l'appréciation de l'intimée "ne peut être partagée". Ce faisant, le Tribunal cantonal juge en opportunité, ne respecte pas la liberté dont jouit la commune et porte atteinte à son autonomie.
7.3.3 La même conclusion peut être tirée de l'appréciation globale du Tribunal cantonal. En effet, selon sa propre évaluation (qui fait abstraction - à tort - des critères sociaux), l'instance précédente aboutit au résultat que les deux offres sont à peu près équivalentes. En pareilles circonstances, le choix de la collectivité publique pour l'une ou l'autre offre ne peut, par définition, être le résultat d'un excès ou d'un abus de son pouvoir d'appréciation, de sorte qu'il doit être confirmé. En s'en écartant, donnant plus d'importance à un critère d'évaluation (en l'occurrence le prix offert) par rapport à d'autres critères d'intérêt public, l'autorité judiciaire a procédé à une application arbitraire de l'art. 98 LPA/VD et a violé la garantie constitutionnelle de l'autonomie communale. Cette conclusion est encore renforcée si l'on y ajoute que A. l'emporte sur les critères sociaux par rapport à B.
7.4 Compte tenu de ce qui précède, les recours en matière de droit public doivent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la décision du 23 janvier 2015 attribuant la concession à A. confirmée. (...)
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Art. 2 Abs. 7 BGBM; Art. 83 lit. f BGG; Art. 50 BV; Verleihung des Rechts zur Ausübung eines Gemeindemonopols an ein Unternehmen privater Rechtsträgerschaft; Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungsrecht; Gemeindeautonomie. Verfahren über die Verleihung eines Monopolrechts im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 83 lit. f BGG (E. 2.2).
Tragweite von Art. 2 Abs. 7 BGBM hinsichtlich der Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens über die Übertragung einer Konzession (E. 4-6).
Anwendung auf den konkreten Fall im Lichte der Gemeindeautonomie (E. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 120
Sachverhalt ab Seite 121
A. Le 19 août 2014, la Direction des travaux de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la Municipalité) a lancé un appel d'offres pour renouveler la concession d'affichage sur le domaine public et privé de la commune de Lausanne. Le cahier des charges complétant l'appel d'offres fixait les droits et les obligations du futur concessionnaire et prévoyait que la durée de la concession était de cinq ans dès le 1er janvier 2015. Il déterminait notamment les conditions requises pour soumissionner et les critères pour l'octroi de la concession.
Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, parmi lesquelles A. SA (ci-après: A.), dont le siège est à Zurich, et B. SA (ci-après: B.), dont le siège est à Hünenberg dans le canton de Zoug. Après plusieurs séances de clarification et de négociations avec la Direction, A. et B. ont complété leurs offres.
B. Par décision du 23 janvier 2015, la Municipalité a octroyé la concession à A. Le 25 février 2015, B. a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal).
Par arrêt du 1er septembre 2015, le Tribunal cantonal a admis le recours de B. et réformé la décision du 23 janvier 2015 dans le sens que la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la commune de Lausanne est octroyée à B.
C.
C.a Cause 2C_880/2015
Contre cet arrêt, A. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la Ville de Lausanne lui est attribuée. Subsidiairement, elle demande la réforme de l'arrêt entrepris, dans le sens du renvoi de la cause à la Ville de Lausanne pour qu'elle rende une nouvelle décision d'octroi de la concession d'affichage ou, plus subsidiairement encore, pour qu'elle entreprenne une nouvelle procédure d'appel d'offres relative à la concession d'affichage.
C.b Cause 2C_885/2015
Contre l'arrêt du 1er septembre 2015, la Municipalité de Lausanne forme elle aussi un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la décision rendue le 23 janvier 2015 est confirmée. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à elle-même pour qu'elle instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement encore, elle propose de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2 Se fondant sur l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'intimée soutient que l'art. 83 let. f LTF est applicable à la présente cause. Cette disposition prévoit que le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à deux conditions, soit si la valeur du mandat à attribuer est supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et si, cumulativement, la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146).
2.2.1 La cause a pour objet la transmission d'une concession portant sur un monopole d'affichage et ne porte donc pas sur l'attribution d'un marché public (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 ss), ce qui n'est du reste pas contesté. L'on ne se trouve en outre pas dans la situation où l'autorité aurait tenté, en subordonnant l'octroi de la concesion litigieuse à des contre-prestations d'une certaine importance entrant dans la notion de marché public, de détourner les règles surles marchés publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56). Dans ces circonstances, on ne se trouve donc pas dans un litige relevant directement de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.2 Le fait que l'art. 2 al. 7 LMI renvoie à l'application de certaines règles relevant des marchés publics lors de la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées et que le litige concerne la portée de cette disposition ne change rien au fait que, matériellement, l'arrêt attaqué ne peut être qualifié, même indirectement ou partiellement, de décision en matière de marchés publics. L'application de l'art. 83 let. f LTF est donc exclue (NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I p. 219, 225; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117 ss).
Il convient à cet égard de préciser que la phrase, certes ambigüe, figurant à l'arrêt 2C_857/2012 du 5 mars 2013 consid. 1.4 in fine, que les deux auteurs précités mentionnent de manière critique, ne doit pas être interprétée comme soumettant à l'art. 83 let. f LTF les litiges concernant la transmission de l'exploitation de monopoles visés par l'art. 2 al. 7 LMI. Dans cette affaire, la cause relevait des marchés publics, comme le consid. 1.3 de l'arrêt 2C_857/2012 l'indiquait expressément, de sorte qu'elle tombait dans le champ d'application de l'art. 83 let. f LTF. C'est seulement en réponse à l'argumentation des recourantes, qui estimaient que, dans le cas d'espèce, les exigences de recevabilité prévues pour les marchés publics ne leur étaient pas opposables, en invoquant l'assujettissement du marché litigieux à l'art. 2 al. 7 LMI, que le Tribunal fédéral a souligné que cette dernière disposition ne permettait pas d'échapper aux exigences de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.3 Il en découle qu'aucune des exceptions de l'art. 83 LTF n'est envisageable, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Partant, dans la mesure où les recourantes ont formé, parallèlement à cette voie de droit, chacune un recours constitutionnel subsidiaire, ceux-ci seront déclarés irrecevables (art. 113 LTF a contrario).
(...)
4.
4.1 Selon l'arrêt attaqué, la Municipalité de Lausanne a octroyé la concession à A., parce qu'elle avait obtenu de meilleurs résultats que B. pour différents critères qui peuvent se résumer comme suit.S'agissant des infrastructures (critère 2.1), la logistique et l'administration de A. étaient à Lausanne, alors que les locaux de B. se trouvaient regroupés à Crissier, de sorte que l'adjudication à cette dernière aurait pour conséquence de supprimer dix emplois sur le territoire de la commune de Lausanne. Pour le critère du développement durable (critère 4.1), B. n'était que partiellement équipée de véhicules écologiques, alors que l'ensemble du parc automobile de A. remplissait cette condition. S'agissant de la politique sociale (critère 4.2), A. accordait des primes à ses employés, mettait en oeuvre une politique globale de retraite anticipée à 62 ans ou après 30 ans de services, avait un taux de couverture de la caisse de pension supérieur à celui de B. et avait deux apprentis qui passaient par le site de Lausanne. En matière de tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), B. avait refusé de communiquer ses prix nets (avec les rabais effectifs). Le fait que le montant de la redevance (critère 1) offerte par B. soit supérieur à celui de A., n'a pas été tenu pour déterminant, dès lors que les prix offerts par les deux entreprises étaient largement supérieurs aux objectifs fixés par rapport à l'ancienne concession.
4.2 Le Tribunal cantonal a considéré qu'en attribuant, pour les motifs précités, la concession à A., la Municipalité de Lausanne avait abusé de son pouvoir d'appréciation. Les juges cantonaux ont écarté le critère 4.2 concernant la politique sociale, faute de base légale expresse dans la législation cantonale en matière de marchés publics. Au demeurant, comme rien n'indiquait que B. ne respecterait pas ses obligations légales et sociales comme l'imposait la réglementation cantonale sur les marchés publics, elle ne saurait être pénalisée parce que l'un de ses concurrents offrait des prestations sociales supérieures à ce que prévoyait la loi à ses employés. S'agissant du critère des apprentis, en lui-même admissible, il était arbitraire et discriminatoire de favoriser A. au motif que les apprentis séjournaient occasionnellement à Lausanne pendant leur formation professionnelle. En outre, favoriser un soumissionnaire, parce qu'il employait ses apprentis sur place constituait une discrimination de nature protectionniste. Concernant les infrastructures (critère 2.1), les juges ont considéré qu'il n'était pas admissible de favoriser les entreprises locales au détriment de celles installées à l'extérieur du territoire communal; de plus, la faible distance entre Lausanne et Crissier n'était pas de nature à modifier la qualité des prestations demandées. Quant à la perte d'emplois estimée à 10 postes, elle était inexacte, car il découlait des documents que c'était l'octroi de la concession à A. qui coûterait 10 postes de travail et non l'inverse. Au demeurant, cette perte serait contrebalancée, car l'adjudication à B. permettrait d'engager dix personnes supplémentaires. Enfin, si le critère déterminant était le domicile de l'entreprise concessionnaire, il s'agissait d'un critère protectionniste proscrit par l'art. 2 al. 7 LMI.
Concernant le développement durable (critère 4.1), l'adjudicataire utilisait des véhicules écologiques, mais B. s'était engagée à acquérir 5 véhicules écologiques sur un total de 8, de sorte que la différence était faible entre les deux entreprises. Quant à la publication d'un rapport environnemental annuel, garantie par A., mais dont on ne savait rien du contenu, elle était anecdotique.
Enfin, s'agissant des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), la Municipalité ne pouvait reprocher à B. de ne pas avoir détaillé son tarif après rabais, car cette exigence ne résultait pas du cahier des charges. La question avait certes été abordée lors d'une séance de négociation en octobre 2014 et B. avait expliqué que, pratiquant une politique de prix élevés, elle n'accordait pas facilement des rabais et elle n'entendait pas les communiquer. Il aurait appartenu à l'autorité communale de demander des précisions à ce sujet. Partant, aucune différence dans la présentation des tarifs proposés justifiait de tenir l'une de ces offres pour meilleure que l'autre.
Le Tribunal cantonal en a déduit que, sur les huit critères d'évaluation retenus par la Municipalité, le critère lié à la politique sociale (4.2) n'était pas admissible. Les deux offres étaient équivalentes pour les critères de l'infrastructure (2.1), de l'expérience (2.2), des tarifs (3), du respect du cahier des charges (5) et des projets d'évolution du réseau (6). Sous l'angle du critère de la redevance (1), l'offre de la recourante était la meilleure, alors que celle de l'adjudicataire l'emportait sur le développement durable (4.1). D'un point de vue global, compte tenu du fait que le renouvellement de la concession visait principalement à préserver les intérêts patrimoniaux de la collectivité, il se justifiait d'octroyer la concession au soumissionnaire offrant la redevance la plus élevée, à qualité de prestations égale. En l'occurrence, B. l'emportait sur A., l'écart quant au développement durable n'étant pas décisif.
5.
5.1 Tant la Municipalité que A. critiquent cette évaluation. Les recourantes reprochent en premier lieu au Tribunal cantonal d'avoir procédé à une interprétation erronée de l'art. 2 al. 7 LMI et, partant, d'avoir arbitrairement fait application des dispositions cantonales sur les marchés publics lors de l'examen des critères d'évaluation, en particulier s'agissant des critères sociaux. En second lieu, elles font grief aux juges cantonaux de ne pas s'être contentés de vérifier l'appréciation des critères par la Municipalité, mais d'avoir procédé à leur propre appréciation, versant ainsi dans l'arbitraire et violant l'autonomie communale.
5.2 Il convient, dans un premier temps, d'examiner dans quelle mesure le Tribunal cantonal pouvait appliquer les principes résultant des marchés publics à la présente procédure (cf. infra consid. 6). Dans un second temps, il s'agit de vérifier, en tenant compte de la réponse donnée à la première question, si, dans son résultat, l'appréciation globale des juges, qui les a conduits à annuler le choix de la Municipalité au profit de l'entreprise que celle-ci avait écartée, procède d'un excès ou d'un abus et porte atteinte à l'autonomie communale (cf. infra consid. 7).
6. Le litige concerne le transfert d'une concession portant sur le monopole d'affichage sur les domaines public et privé appartenant à la commune recourante. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2.2.1), l'octroi d'une telle concession n'entre pas dans la notion de "marché public" (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212) et rien n'indique l'existence de règles de droit cantonal prévoyant un champ d'application subjectif du droit des marchés publics plus étendu (cf. ATF 142 II 369 consid. 4 p. 380 s.). En outre, l'on ne se trouve pas dans une situation où la présence de prestations annexes indissociables de la concession ferait craindre un détournement des règles sur les marchés publics, justifiant de les appliquer in extenso pour ce motif (cf. ATF 135 II 49). En revanche, il convient de déterminer dans quelle mesure l'art. 2 al. 7 LMI, dont il n'est à juste titre pas contesté que le transfert du monopole d'affichage litigieux tombe dans le champ d'application (cf. DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et communales selon l'art. 2 al. 7 LMI, DC 2006 p. 203), impose le respect strict des règles concernant les marchés publics.
6.1 L'art. 2 al. 7 LMI a la teneur suivante: la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
6.2 La jurisprudence a jusqu'à présent laissé indécise la question de la portée de cette disposition (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I p. 341). Dans l' ATF 135 II 49 précité, la Cour de céans a toutefois souligné que, selon la doctrine, il semblait que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI fait référence n'ait pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et que ne sont visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (cf. l'abondante doctrine citée in ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; voir aussi, concernant une concession d'usage privatif des eaux publiques, ATF 142 I 99 consid. 2.2.3 p. 109 ss).
6.3 La position évoquée dans l'arrêt 135 II 49 précité peut être suivie.
6.3.1 Elle est conforme au texte de l'art. 2 al. 7 LMI, qui limite expressément l'application du droit des marchés publics à la concession de monopoles cantonaux et communaux à certains aspects seulement. En introduisant cette disposition, lors de la révision de la LMI de 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2363, 2366), le législateur a cherché à créer une concurrence et une transparence lors du transfert des concessions de monopole cantonal ou communal; toutefois, pour des motifs constitutionnels (cf. art. 94 al. 4 Cst.), il a précisé qu'il ne s'agissait pas pour autant de durcir leurs conditions de mise en oeuvre telles que reconnues jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 431 s.). En introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur a ainsi cherché à faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors des transferts de tels monopoles, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (cf. FF 2005 421, 436). Il a été souligné qu'il appartenait aux autorités concernées de fixer les modalités de l'appel d'offres, les règles d'attribution des marchés publics pouvant être appliquées par analogie (cf. FF 2005 421, 441). L'idée du législateur n'était donc pas d'imposer le respect de toutes les obligations du droit des marchés publics en matière d'appel d'offres portant sur le transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, mais de permettre aux autorités compétentes de s'en inspirer, dans le respect des particularités propres aux activités monopolistiques.
6.3.2 Cette tendance à limiter à l'essentiel l'application du droit des marchés publics aux concessions de monopole cantonal ou communal, en tous les cas lorsqu'elles portent, comme en l'espèce, sur des activités commerciales, se manifeste également dans la modification du droit des marchés publics actuellement en cours. Celle-ci vise à transposer dans la législation suisse l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422) révisé le 30 mars 2012 et à harmoniser autant que possible les législations fédérale et cantonales en matière de marchés publics. Elle concerne à la fois la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) et l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91). La première version du projet de loi fédérale prévoyait l'application du droit des marchés publics à toutes les catégories de concessions, ce qui aurait conduit à la suppression de l'art. 2 al. 7 LMI. Les oppositions soulevées ont entraîné le maintien, dans la nouvelle version du projet, de la règle figurant à l'art. 2 al. 7 LMI pour le transfert de monopoles cantonaux et communaux portant sur des activités commerciales, seules les concessions portant sur des tâches de droit public étant désormais assujetties au droit des marchés publics (cf. art. 8 al. 2 du projet de révision de la LMP soumis à la procédure de consultation du 1er avril 2015 au 1er juillet 2015 [consultable en ligne à l'adresse suivante:www.bkb.admin.ch/bkb/fr/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html]; Rapport explicatif du DFF"Révision de la loi fédérale sur les marchés publics" du 1er avril 2015[consultable en ligne à l'adresse suivante: www.efd.admin.ch/efd/fr/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-56757.html], p. 29s.; ETIENNE POLTIER, Nouvelle délimitation du champ d'application objectif du droit des marchés publics dans la révision en cours, Jusletter 18 mai 2015 n. 2 s., 26, 31 s. et 48). Le projet de modification de l'AIMP ne couvre pas, pour sa part, les concessions sans rapport avec des tâches publiques ni les concessions de monopoles ou de services publics, car le droit des marchés publics, qui met l'accent sur la concurrence et l'efficience, n'offre pas dans tous les cas un cadre idéal pour l'attribution d'une concession (Rapport explicatif de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics du 18 septembre 2014 concernant la Modification de l'AIMP [consultable en ligne à l'adresse suivante: www.dtap.ch/fr/dtap/concordats/aimp/p-aimp/], p. 17).
6.3.3 Pour définir la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient de ne pas perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, endossant le rôle de "consommateur", acquiert auprès d'une entreprise privée, en contre-partie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.), l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle "d'offreur" ou de "vendeur", puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales (ATF 135 II 49 consid. 4.2 p. 53; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.2.1 p. 108 s.; ATF 128 I 3 consid. 3b p. 11). Ces différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté qu'en matière de marchés publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole.
6.4 Encore faut-il se demander ce que cette approche signifie concrètement dans l'interprétation de l'art. 2 al. 7 LMI.
6.4.1 Cette disposition impose deux exigences découlant du droit des marchés publics à la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique certaines obligations procédurales. La collectivité publique doit non seulement organiser une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation dudit monopole de déposer une offre, mais aussi attribuer la concession par le biais d'une décision contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes; quant à l'interdiction de discriminer, elle s'applique non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle impose aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire (cf. en ce sens POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013 n. 212 p. 90 s.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 ss p. 379 ss, n. 814 ss p. 396 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, PJA 2007 p. 585, 591 s.).
6.4.2 Pour déterminer si concrètement une collectivité publique s'est conformée aux exigences de l'art. 2 al. 7 LMI lors du transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, il ne faut cependant pas, contrairement à la position soutenue par la Comco, s'en tenir exclusivement à une approche économique relevant des marchés publics.
Comme indiqué précédemment, il convient de tenir compte des spécificités propres à l'octroi d'une concession de monopole cantonal ou communal, en particulier de la plus grande liberté qui doit être laissée à la collectivité publique par rapport à la passation d'un marché public, lorsqu'elle choisit de céder un droit qui lui appartient, de nature commerciale et qui s'exerce sur le domaine public (cf. BEYELER, op. cit., n. 795 p. 382 ss). La collectivité publique peut ainsi mettre en place sa propre procédure d'appel d'offres (DIEBOLD, op. cit., p. 224 s.), qui n'a pas à être aussi formaliste qu'en matière de marchés publics (DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in Die Konzession, Häner/Waldmann [éd.], 2011, p. 27 ss, notamment p. 42 et 48). Précisons qu'il n'y a pas lieu de trancher ici le point de savoir si et à quelles conditions la collectivité peut renoncer à un appel d'offres (controversé en doctrine, cf. à ce sujet ESSEIVA, op. cit., p. 204 s.), car cette procédure a été mise en place en l'espèce.
La perspective visée lors du transfert de la concession va en outre au-delà de la seule mise en concurrence du caractère économique de la prestation offerte qui régit les marchés publics, car l'octroi d'une concession de monopole autorise les cantons et les communes à prendre en compte des intérêts publics plus larges (ESSEIVA, op. cit., p. 205 s.; ETIENNE POLTIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 71 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904); le caractère économique n'est donc pas nécessairement prépondérant (MARC-OLIVIER BESSE, L'investiture du délégataire, in La délégation d'activités étatiques au secteur privé, Favre/Martenet/Poltier [éd.],2016, p. 67 ss, notamment p. 105). Il en découle que, pour choisir le concessionnaire, la collectivité publique doit pouvoir s'écarter du critère de l'offre économiquement la plus favorable pour s'appuyer sur des considérations poursuivant d'autres intérêts publics (cf. POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1435 p. 507). Il faut toutefois que les choix opérés respectent les principes de non-discrimination et de transparence, ce qui signifie que toutes les entreprises concernées doivent pouvoir déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celle-ci en toute transparence et impartialité (FRANÇOIS BELLANGER, Marchés publics et concessions?, in Marchés publics, Zufferey/Stöckli [éd.], 2012, p. 167 ss, notamment p. 199 et 201).
6.5 Eu égard à ce qui précède, il convient de vérifier si, dans le cas d'espèce, l'arrêt attaqué a donné à l'art. 2 al. 7 LMI une portée qui tient compte des spécificités propres au transfert d'une concession de monopole communal d'affichage.
6.5.1 Le Tribunal cantonal a adopté une position paradoxale qui n'a pas manqué d'être mise en évidence par les recourantes. En effet, après avoir indiqué que l'approche en matière de concession était différente de celle des marchés publics, notamment s'agissant des intérêts publics poursuivis, les juges cantonaux ont examiné le bien-fondé des critères utilisés et leur appréciation par la Municipalité sur la base des règles en matière de marchés publics concrétisées par le droit cantonal. Cela les a conduits à exclure le critère de politique sociale, au motif qu'il n'avait pas de lien avec l'objet de la concession, et à rejeter plusieurs critères au motif qu'ils étaient protectionnistes (localisation des entreprises, emploi des apprentis sur place et maintien de places de travail sur le territoire communal).
6.5.2 En ce qui concerne l'admissibilité des critères sociaux, on a vu que la collectivité publique est en droit, lorsqu'elle choisit un concessionnaire pour lui confier un monopole cantonal portant sur une activité commerciale, de ne pas se limiter à des considérations relevant de l'intérêt économique, qui sont à la base des marchés publics, mais de poursuivre d'autres intérêts publics (cf. supra consid. 6.4.2). Il doit ainsi lui être loisible, pour attribuer la concession, de se fonder sur des critères de nature sociale ou environnementale, qui ne sont pas directement en lien avec le domaine auquel le monopole est rattaché (BESSE, op. cit., p. 105; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 126 s.) et qui ne seraient pas admissibles, en l'absence de base légale expresse (ATF 140 I 285 consid. 7 p. 300 ss), dans le domaine des marchés publics (cf. pour plus de précisions sur l'admissibilité de tels critères en matière de marchés publics: ATF 140 I 285). L'idée est qu'en cédant un droit relevant de son monopole, le canton ou la commune peut exiger en contrepartie des prestations d'intérêt public (POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904).
Partant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la Municipalité d'avoir pris en considération la politique sociale des deux sociétés en cause et donné la préférence à A., en raison des primes offertes et de ses prestations de retraite anticipée, ainsi que de sa meilleure couverture de caisse de pension. Le fait qu'il n'y ait pas de lien direct avec l'affichage et que de tels critères ne seraient en principe pas admissibles en application des règles régissant les marchés publics à défaut de base légale n'y change rien. C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a refusé de tenir compte des critères sociaux qui favorisaient A. Il convient de préciser qu'il n'est pas contesté que ces critères ont été formulés dans le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence.
6.5.3 S'agissant de l'exclusion de critères protectionnistes, la non-discrimination des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse, que l'art. 2 al. 7 LMI réserve expressément (cf. supra consid. 6.4.1), interdit de procéder à des discriminations au détriment des seuls offreurs externes (MARTENET/TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 74 ad Intro. LMI p. 1832); la collectivité publique qui transfère une concession ne peut donc pas poser des exigences qui excluraient d'emblée la participation d'entités disposant d'un établissement ou d'un siège en Suisse, mais qui ne seraient pas situées sur le territoire du canton ou de la commune concernée (POLTIER, op. cit., n° 68 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1903). En revanche, comme la collectivité cède un droit, elle peut exiger des contre-parties relevant de son propre intérêt public. Partant, elle peut subordonner le transfert de la concession à la création d'un certain nombre d'emplois sur le territoire cantonal ou communal (cf. en ce sens POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904), tant qu'elle n'exclut pas d'emblée les offreurs extérieurs qui n'ont pas encore créé de tels emplois.
En l'espèce, en ce qui concerne les apprentis, on ne voit pas qu'en donnant la préférence à A. parce que deux apprentis engagés par celle-ci passaient par le site de Lausanne, alors que tel n'était pas le cas de la recourante, la Municipalité ait posé un critère protectionniste. En effet, s'agissant d'une activité qui, par définition, devait s'exercer sur le territoire de la commune, le fait que des apprentis y soient occupés pouvait être réalisé tant par A. que par B. En revanche, le Tribunal cantonal peut être suivi lorsqu'il reproche à la Municipalité d'avoir retenu, en lien avec le critère des infrastructures (2.1), de manière discriminatoire et protectionniste l'existence d'un pôle centralisé à Lausanne en faveur de A., alors que B. était implantée à quelques kilomètres, dans la commune voisine de Crissier; ce critère discrimine en effet les entreprises ou établissements suisses qui ne sont pas situés dans la commune. Toujours en lien avec le critère des infrastructures, l'arrêt attaqué retient aussi un aspect protectionniste dans le fait que la Municipalité a constaté que dix places de travail sur le territoire communal seraient supprimées en cas d'octroi de la concession à B. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant si cet aspect est ou non de nature protectionniste, dès lors que, selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué, dont les recourantes ne démontrent pas qu'ils seraient arbitraires et qui partant lient la Cour de céans (art. 105 al. 1 LTF), cette constatation est inexacte et le critère partant inopérant.
6.6 En résumé, l'arrêt attaqué a fait une fausse application de l'art. 2 al. 7 LMI en écartant les critères sociaux, y compris l'occupation des apprentis, retenus par la Municipalité de Lausanne en faveur de A. Il s'agit de critères dont l'autorité publique pouvait tenir compte sans base légale explicite s'agissant non pas d'un marché public, mais du transfert d'une concession de monopole d'affichage communal.
7. Encore faut-il, pour que cette violation du droit entraîne l'admission des recours, qu'il apparaisse que, dans son résultat, l'appréciation générale du Tribunal cantonal selon laquelle la concession devait être attribuée à B. et non pas à A., contrairement à ce qu'avait retenu la Municipalité de Lausanne, procède d'un excès du pouvoir d'appréciation et porte une atteinte inadmissible à l'autonomie communale. Les recourantes invoquent dans ce contexte une application arbitraire des art. 90 et 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36) et une violation des articles 50 Cst. et 137 Cst./VD.
7.1 Les privés peuvent invoquer l'autonomie communale (art. 50 Cst.), dans la mesure où cette garantie peut avoir un effet sur leur situation juridique ou de fait (ATF 141 I 36 consid. 1.2.4 p. 40 s.), ce qui est le cas de A. Au demeurant, ce grief est de toute façon soulevé de façon recevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.3 et 3.2 non publiés) par la Municipalité de Lausanne. Quant à l'art. 98 de la LPA/VD, disposition qui s'applique aux recours en matière de droit administratif devant le Tribunal cantonal, les recourantes peuvent parfaitement se plaindre d'une application arbitraire de cette disposition, ce qu'elles font du reste de manière recevable, n'en déplaise à l'intimée.
7.2 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 137 Cst./VD, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que les recourantes n'indiquent pas non plus (cf., concernant le canton de Genève, ATF 140 I 285 consid. 4.1 p. 292). Comme il a déjà été souligné, les communes possèdent, dans les limites fixées par l'ordre juridique et en particulier le droit cantonal, une grande liberté de décision s'agissant de la gestion des concessions de monopoles dont elles disposent (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.4.4 p. 113 et la référence à DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1431 s. p. 505 s.).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière. Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale compétente, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit par l'art. 98 LPA/VD (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362 s.). Comme il a déjà été souligné en matière de marchés publics, si l'autorité judiciaire s'immisce de façon indue dans la liberté de décision appartenant au pouvoir adjudicateur, ce qui est le cas si elle substitue sa propre appréciation à celle d'une commune dans l'adjudication d'un marché public, elle viole aussi la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie communale (cf. ATF 140 I 285 consid. 4.1 et 4.2 p. 292 s.; ATF 138 I 143 consid. 3 p. 150). L'autorité judiciaire ne peut donc intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). Ces principes s'appliquent a fortiori lorsqu'une commune transfère une concession de monopole lui appartenant, puisqu'elle jouit en cette matière d'une liberté de décision qui est supérieure à celle dont elle dispose en matière de marchés publics (cf. supra consid. 6.3.3).
7.3 En l'espèce, pour parvenir à la conclusion que l'attribution à A. devait être annulée au profit de B., le Tribunal cantonal a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des critères pris en compte par la Municipalité de Lausanne et s'est distancié de l'évaluation initiale sur plusieurs points. Comme on vient de le voir, un tel procédé n'est admissible qu'à la condition qu'il apparaisse que l'appréciation de la collectivité publique violait le droit ou était excessive ou abusive.
7.3.1 Si l'on prend les critères individuellement, il apparaît que c'est en violation du droit que le Tribunal cantonal a écarté les critères sociaux (critère 4.2) qui plaidaient en faveur de A. (cf. supra consid. 6.5.2). En revanche, en lien avec l'interdiction de ladiscrimination, on ne peut lui reprocher d'avoir relativisé l'avantage accordé à A. sous l'angle du critère des infrastructures (critère 2.1), l'exigence d'un pôle centralisé à Lausanne étant discriminatoire; enfin, le maintien de dix postes de travail reposait sur une constatation erronée (cf. supra consid. 6.5.3).
7.3.2 Hormis ces aspects, l'instance précédente a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des autres critères retenus, sans mettre en évidence un abus ou un excès dans l'appréciation faite par la Municipalité. La position de l'arrêt attaqué en lien avec le critère des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3) est à cet égard révélatrice. Les juges cantonaux ont considéré que la Municipalité ne pouvait préférer l'offre de A. par rapport au critère des tarifs proposés, au motif que B. avait refusé, contrairement à A., de communiquer ses prix nets après rabais. Or, il ressort de l'arrêt attaqué que la Municipalité avait expressément invité B. à compléter son offre sur ce point le 10 novembre 2014, indiquant que cette information (prix nets après rabais) lui était indispensable et qu'à défaut elle serait dans l'impossibilité d'apprécier concrètement la redevance prévisible. B. s'y est refusée le 24 novembre 2014, expliquant pourquoi elle n'entendait pas donner ces chiffres. On ne voit manifestement pas que l'appréciation de la Municipalité, donnant la préférence pour ce critère à A., qui lui avait fourni les informations requises, serait abusive. L'arrêt attaqué ne le démontre pas, mais relève seulement que l'appréciation de l'intimée "ne peut être partagée". Ce faisant, le Tribunal cantonal juge en opportunité, ne respecte pas la liberté dont jouit la commune et porte atteinte à son autonomie.
7.3.3 La même conclusion peut être tirée de l'appréciation globale du Tribunal cantonal. En effet, selon sa propre évaluation (qui fait abstraction - à tort - des critères sociaux), l'instance précédente aboutit au résultat que les deux offres sont à peu près équivalentes. En pareilles circonstances, le choix de la collectivité publique pour l'une ou l'autre offre ne peut, par définition, être le résultat d'un excès ou d'un abus de son pouvoir d'appréciation, de sorte qu'il doit être confirmé. En s'en écartant, donnant plus d'importance à un critère d'évaluation (en l'occurrence le prix offert) par rapport à d'autres critères d'intérêt public, l'autorité judiciaire a procédé à une application arbitraire de l'art. 98 LPA/VD et a violé la garantie constitutionnelle de l'autonomie communale. Cette conclusion est encore renforcée si l'on y ajoute que A. l'emporte sur les critères sociaux par rapport à B.
7.4 Compte tenu de ce qui précède, les recours en matière de droit public doivent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la décision du 23 janvier 2015 attribuant la concession à A. confirmée. (...)
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Art. 2 al. 7 LMI; art. 83 let. f LTF; art. 50 Cst.; transmission de l'exploitation d'un monopole communal à une entreprise privée; relation avec les règles concernant les marchés publics; autonomie communale. Les litiges concernant la transmission de l'exploitation de monopoles au sens de l'art. 2 al. 7 LMI ne sont pas soumis à l'art. 83 let. f LTF (consid. 2.2).
Portée de l'art. 2 al. 7 LMI par rapport au respect des règles sur les marchés publics en matière de transfert d'une concession (consid. 4-6).
Application au cas d'espèce au regard de l'autonomie communale (consid. 7).
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administrative law and public international law
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143 II 120
Sachverhalt ab Seite 121
A. Le 19 août 2014, la Direction des travaux de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la Municipalité) a lancé un appel d'offres pour renouveler la concession d'affichage sur le domaine public et privé de la commune de Lausanne. Le cahier des charges complétant l'appel d'offres fixait les droits et les obligations du futur concessionnaire et prévoyait que la durée de la concession était de cinq ans dès le 1er janvier 2015. Il déterminait notamment les conditions requises pour soumissionner et les critères pour l'octroi de la concession.
Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, parmi lesquelles A. SA (ci-après: A.), dont le siège est à Zurich, et B. SA (ci-après: B.), dont le siège est à Hünenberg dans le canton de Zoug. Après plusieurs séances de clarification et de négociations avec la Direction, A. et B. ont complété leurs offres.
B. Par décision du 23 janvier 2015, la Municipalité a octroyé la concession à A. Le 25 février 2015, B. a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal).
Par arrêt du 1er septembre 2015, le Tribunal cantonal a admis le recours de B. et réformé la décision du 23 janvier 2015 dans le sens que la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la commune de Lausanne est octroyée à B.
C.
C.a Cause 2C_880/2015
Contre cet arrêt, A. forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la Ville de Lausanne lui est attribuée. Subsidiairement, elle demande la réforme de l'arrêt entrepris, dans le sens du renvoi de la cause à la Ville de Lausanne pour qu'elle rende une nouvelle décision d'octroi de la concession d'affichage ou, plus subsidiairement encore, pour qu'elle entreprenne une nouvelle procédure d'appel d'offres relative à la concession d'affichage.
C.b Cause 2C_885/2015
Contre l'arrêt du 1er septembre 2015, la Municipalité de Lausanne forme elle aussi un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, dans lesquels elle conclut en substance à la réforme de l'arrêt attaqué dans le sens où la décision rendue le 23 janvier 2015 est confirmée. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à elle-même pour qu'elle instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement encore, elle propose de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il instruise et prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2 Se fondant sur l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'intimée soutient que l'art. 83 let. f LTF est applicable à la présente cause. Cette disposition prévoit que le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à deux conditions, soit si la valeur du mandat à attribuer est supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et si, cumulativement, la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146).
2.2.1 La cause a pour objet la transmission d'une concession portant sur un monopole d'affichage et ne porte donc pas sur l'attribution d'un marché public (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 ss), ce qui n'est du reste pas contesté. L'on ne se trouve en outre pas dans la situation où l'autorité aurait tenté, en subordonnant l'octroi de la concesion litigieuse à des contre-prestations d'une certaine importance entrant dans la notion de marché public, de détourner les règles surles marchés publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56). Dans ces circonstances, on ne se trouve donc pas dans un litige relevant directement de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.2 Le fait que l'art. 2 al. 7 LMI renvoie à l'application de certaines règles relevant des marchés publics lors de la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées et que le litige concerne la portée de cette disposition ne change rien au fait que, matériellement, l'arrêt attaqué ne peut être qualifié, même indirectement ou partiellement, de décision en matière de marchés publics. L'application de l'art. 83 let. f LTF est donc exclue (NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I p. 219, 225; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117 ss).
Il convient à cet égard de préciser que la phrase, certes ambigüe, figurant à l'arrêt 2C_857/2012 du 5 mars 2013 consid. 1.4 in fine, que les deux auteurs précités mentionnent de manière critique, ne doit pas être interprétée comme soumettant à l'art. 83 let. f LTF les litiges concernant la transmission de l'exploitation de monopoles visés par l'art. 2 al. 7 LMI. Dans cette affaire, la cause relevait des marchés publics, comme le consid. 1.3 de l'arrêt 2C_857/2012 l'indiquait expressément, de sorte qu'elle tombait dans le champ d'application de l'art. 83 let. f LTF. C'est seulement en réponse à l'argumentation des recourantes, qui estimaient que, dans le cas d'espèce, les exigences de recevabilité prévues pour les marchés publics ne leur étaient pas opposables, en invoquant l'assujettissement du marché litigieux à l'art. 2 al. 7 LMI, que le Tribunal fédéral a souligné que cette dernière disposition ne permettait pas d'échapper aux exigences de l'art. 83 let. f LTF.
2.2.3 Il en découle qu'aucune des exceptions de l'art. 83 LTF n'est envisageable, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Partant, dans la mesure où les recourantes ont formé, parallèlement à cette voie de droit, chacune un recours constitutionnel subsidiaire, ceux-ci seront déclarés irrecevables (art. 113 LTF a contrario).
(...)
4.
4.1 Selon l'arrêt attaqué, la Municipalité de Lausanne a octroyé la concession à A., parce qu'elle avait obtenu de meilleurs résultats que B. pour différents critères qui peuvent se résumer comme suit.S'agissant des infrastructures (critère 2.1), la logistique et l'administration de A. étaient à Lausanne, alors que les locaux de B. se trouvaient regroupés à Crissier, de sorte que l'adjudication à cette dernière aurait pour conséquence de supprimer dix emplois sur le territoire de la commune de Lausanne. Pour le critère du développement durable (critère 4.1), B. n'était que partiellement équipée de véhicules écologiques, alors que l'ensemble du parc automobile de A. remplissait cette condition. S'agissant de la politique sociale (critère 4.2), A. accordait des primes à ses employés, mettait en oeuvre une politique globale de retraite anticipée à 62 ans ou après 30 ans de services, avait un taux de couverture de la caisse de pension supérieur à celui de B. et avait deux apprentis qui passaient par le site de Lausanne. En matière de tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), B. avait refusé de communiquer ses prix nets (avec les rabais effectifs). Le fait que le montant de la redevance (critère 1) offerte par B. soit supérieur à celui de A., n'a pas été tenu pour déterminant, dès lors que les prix offerts par les deux entreprises étaient largement supérieurs aux objectifs fixés par rapport à l'ancienne concession.
4.2 Le Tribunal cantonal a considéré qu'en attribuant, pour les motifs précités, la concession à A., la Municipalité de Lausanne avait abusé de son pouvoir d'appréciation. Les juges cantonaux ont écarté le critère 4.2 concernant la politique sociale, faute de base légale expresse dans la législation cantonale en matière de marchés publics. Au demeurant, comme rien n'indiquait que B. ne respecterait pas ses obligations légales et sociales comme l'imposait la réglementation cantonale sur les marchés publics, elle ne saurait être pénalisée parce que l'un de ses concurrents offrait des prestations sociales supérieures à ce que prévoyait la loi à ses employés. S'agissant du critère des apprentis, en lui-même admissible, il était arbitraire et discriminatoire de favoriser A. au motif que les apprentis séjournaient occasionnellement à Lausanne pendant leur formation professionnelle. En outre, favoriser un soumissionnaire, parce qu'il employait ses apprentis sur place constituait une discrimination de nature protectionniste. Concernant les infrastructures (critère 2.1), les juges ont considéré qu'il n'était pas admissible de favoriser les entreprises locales au détriment de celles installées à l'extérieur du territoire communal; de plus, la faible distance entre Lausanne et Crissier n'était pas de nature à modifier la qualité des prestations demandées. Quant à la perte d'emplois estimée à 10 postes, elle était inexacte, car il découlait des documents que c'était l'octroi de la concession à A. qui coûterait 10 postes de travail et non l'inverse. Au demeurant, cette perte serait contrebalancée, car l'adjudication à B. permettrait d'engager dix personnes supplémentaires. Enfin, si le critère déterminant était le domicile de l'entreprise concessionnaire, il s'agissait d'un critère protectionniste proscrit par l'art. 2 al. 7 LMI.
Concernant le développement durable (critère 4.1), l'adjudicataire utilisait des véhicules écologiques, mais B. s'était engagée à acquérir 5 véhicules écologiques sur un total de 8, de sorte que la différence était faible entre les deux entreprises. Quant à la publication d'un rapport environnemental annuel, garantie par A., mais dont on ne savait rien du contenu, elle était anecdotique.
Enfin, s'agissant des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3), la Municipalité ne pouvait reprocher à B. de ne pas avoir détaillé son tarif après rabais, car cette exigence ne résultait pas du cahier des charges. La question avait certes été abordée lors d'une séance de négociation en octobre 2014 et B. avait expliqué que, pratiquant une politique de prix élevés, elle n'accordait pas facilement des rabais et elle n'entendait pas les communiquer. Il aurait appartenu à l'autorité communale de demander des précisions à ce sujet. Partant, aucune différence dans la présentation des tarifs proposés justifiait de tenir l'une de ces offres pour meilleure que l'autre.
Le Tribunal cantonal en a déduit que, sur les huit critères d'évaluation retenus par la Municipalité, le critère lié à la politique sociale (4.2) n'était pas admissible. Les deux offres étaient équivalentes pour les critères de l'infrastructure (2.1), de l'expérience (2.2), des tarifs (3), du respect du cahier des charges (5) et des projets d'évolution du réseau (6). Sous l'angle du critère de la redevance (1), l'offre de la recourante était la meilleure, alors que celle de l'adjudicataire l'emportait sur le développement durable (4.1). D'un point de vue global, compte tenu du fait que le renouvellement de la concession visait principalement à préserver les intérêts patrimoniaux de la collectivité, il se justifiait d'octroyer la concession au soumissionnaire offrant la redevance la plus élevée, à qualité de prestations égale. En l'occurrence, B. l'emportait sur A., l'écart quant au développement durable n'étant pas décisif.
5.
5.1 Tant la Municipalité que A. critiquent cette évaluation. Les recourantes reprochent en premier lieu au Tribunal cantonal d'avoir procédé à une interprétation erronée de l'art. 2 al. 7 LMI et, partant, d'avoir arbitrairement fait application des dispositions cantonales sur les marchés publics lors de l'examen des critères d'évaluation, en particulier s'agissant des critères sociaux. En second lieu, elles font grief aux juges cantonaux de ne pas s'être contentés de vérifier l'appréciation des critères par la Municipalité, mais d'avoir procédé à leur propre appréciation, versant ainsi dans l'arbitraire et violant l'autonomie communale.
5.2 Il convient, dans un premier temps, d'examiner dans quelle mesure le Tribunal cantonal pouvait appliquer les principes résultant des marchés publics à la présente procédure (cf. infra consid. 6). Dans un second temps, il s'agit de vérifier, en tenant compte de la réponse donnée à la première question, si, dans son résultat, l'appréciation globale des juges, qui les a conduits à annuler le choix de la Municipalité au profit de l'entreprise que celle-ci avait écartée, procède d'un excès ou d'un abus et porte atteinte à l'autonomie communale (cf. infra consid. 7).
6. Le litige concerne le transfert d'une concession portant sur le monopole d'affichage sur les domaines public et privé appartenant à la commune recourante. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2.2.1), l'octroi d'une telle concession n'entre pas dans la notion de "marché public" (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212) et rien n'indique l'existence de règles de droit cantonal prévoyant un champ d'application subjectif du droit des marchés publics plus étendu (cf. ATF 142 II 369 consid. 4 p. 380 s.). En outre, l'on ne se trouve pas dans une situation où la présence de prestations annexes indissociables de la concession ferait craindre un détournement des règles sur les marchés publics, justifiant de les appliquer in extenso pour ce motif (cf. ATF 135 II 49). En revanche, il convient de déterminer dans quelle mesure l'art. 2 al. 7 LMI, dont il n'est à juste titre pas contesté que le transfert du monopole d'affichage litigieux tombe dans le champ d'application (cf. DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et communales selon l'art. 2 al. 7 LMI, DC 2006 p. 203), impose le respect strict des règles concernant les marchés publics.
6.1 L'art. 2 al. 7 LMI a la teneur suivante: la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
6.2 La jurisprudence a jusqu'à présent laissé indécise la question de la portée de cette disposition (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I p. 341). Dans l' ATF 135 II 49 précité, la Cour de céans a toutefois souligné que, selon la doctrine, il semblait que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI fait référence n'ait pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et que ne sont visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (cf. l'abondante doctrine citée in ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; voir aussi, concernant une concession d'usage privatif des eaux publiques, ATF 142 I 99 consid. 2.2.3 p. 109 ss).
6.3 La position évoquée dans l'arrêt 135 II 49 précité peut être suivie.
6.3.1 Elle est conforme au texte de l'art. 2 al. 7 LMI, qui limite expressément l'application du droit des marchés publics à la concession de monopoles cantonaux et communaux à certains aspects seulement. En introduisant cette disposition, lors de la révision de la LMI de 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2363, 2366), le législateur a cherché à créer une concurrence et une transparence lors du transfert des concessions de monopole cantonal ou communal; toutefois, pour des motifs constitutionnels (cf. art. 94 al. 4 Cst.), il a précisé qu'il ne s'agissait pas pour autant de durcir leurs conditions de mise en oeuvre telles que reconnues jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 431 s.). En introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur a ainsi cherché à faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors des transferts de tels monopoles, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (cf. FF 2005 421, 436). Il a été souligné qu'il appartenait aux autorités concernées de fixer les modalités de l'appel d'offres, les règles d'attribution des marchés publics pouvant être appliquées par analogie (cf. FF 2005 421, 441). L'idée du législateur n'était donc pas d'imposer le respect de toutes les obligations du droit des marchés publics en matière d'appel d'offres portant sur le transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, mais de permettre aux autorités compétentes de s'en inspirer, dans le respect des particularités propres aux activités monopolistiques.
6.3.2 Cette tendance à limiter à l'essentiel l'application du droit des marchés publics aux concessions de monopole cantonal ou communal, en tous les cas lorsqu'elles portent, comme en l'espèce, sur des activités commerciales, se manifeste également dans la modification du droit des marchés publics actuellement en cours. Celle-ci vise à transposer dans la législation suisse l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422) révisé le 30 mars 2012 et à harmoniser autant que possible les législations fédérale et cantonales en matière de marchés publics. Elle concerne à la fois la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) et l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91). La première version du projet de loi fédérale prévoyait l'application du droit des marchés publics à toutes les catégories de concessions, ce qui aurait conduit à la suppression de l'art. 2 al. 7 LMI. Les oppositions soulevées ont entraîné le maintien, dans la nouvelle version du projet, de la règle figurant à l'art. 2 al. 7 LMI pour le transfert de monopoles cantonaux et communaux portant sur des activités commerciales, seules les concessions portant sur des tâches de droit public étant désormais assujetties au droit des marchés publics (cf. art. 8 al. 2 du projet de révision de la LMP soumis à la procédure de consultation du 1er avril 2015 au 1er juillet 2015 [consultable en ligne à l'adresse suivante:www.bkb.admin.ch/bkb/fr/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html]; Rapport explicatif du DFF"Révision de la loi fédérale sur les marchés publics" du 1er avril 2015[consultable en ligne à l'adresse suivante: www.efd.admin.ch/efd/fr/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-56757.html], p. 29s.; ETIENNE POLTIER, Nouvelle délimitation du champ d'application objectif du droit des marchés publics dans la révision en cours, Jusletter 18 mai 2015 n. 2 s., 26, 31 s. et 48). Le projet de modification de l'AIMP ne couvre pas, pour sa part, les concessions sans rapport avec des tâches publiques ni les concessions de monopoles ou de services publics, car le droit des marchés publics, qui met l'accent sur la concurrence et l'efficience, n'offre pas dans tous les cas un cadre idéal pour l'attribution d'une concession (Rapport explicatif de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics du 18 septembre 2014 concernant la Modification de l'AIMP [consultable en ligne à l'adresse suivante: www.dtap.ch/fr/dtap/concordats/aimp/p-aimp/], p. 17).
6.3.3 Pour définir la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient de ne pas perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, endossant le rôle de "consommateur", acquiert auprès d'une entreprise privée, en contre-partie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.), l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle "d'offreur" ou de "vendeur", puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales (ATF 135 II 49 consid. 4.2 p. 53; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.2.1 p. 108 s.; ATF 128 I 3 consid. 3b p. 11). Ces différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté qu'en matière de marchés publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole.
6.4 Encore faut-il se demander ce que cette approche signifie concrètement dans l'interprétation de l'art. 2 al. 7 LMI.
6.4.1 Cette disposition impose deux exigences découlant du droit des marchés publics à la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique certaines obligations procédurales. La collectivité publique doit non seulement organiser une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation dudit monopole de déposer une offre, mais aussi attribuer la concession par le biais d'une décision contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes; quant à l'interdiction de discriminer, elle s'applique non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle impose aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire (cf. en ce sens POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013 n. 212 p. 90 s.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 ss p. 379 ss, n. 814 ss p. 396 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, PJA 2007 p. 585, 591 s.).
6.4.2 Pour déterminer si concrètement une collectivité publique s'est conformée aux exigences de l'art. 2 al. 7 LMI lors du transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, il ne faut cependant pas, contrairement à la position soutenue par la Comco, s'en tenir exclusivement à une approche économique relevant des marchés publics.
Comme indiqué précédemment, il convient de tenir compte des spécificités propres à l'octroi d'une concession de monopole cantonal ou communal, en particulier de la plus grande liberté qui doit être laissée à la collectivité publique par rapport à la passation d'un marché public, lorsqu'elle choisit de céder un droit qui lui appartient, de nature commerciale et qui s'exerce sur le domaine public (cf. BEYELER, op. cit., n. 795 p. 382 ss). La collectivité publique peut ainsi mettre en place sa propre procédure d'appel d'offres (DIEBOLD, op. cit., p. 224 s.), qui n'a pas à être aussi formaliste qu'en matière de marchés publics (DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in Die Konzession, Häner/Waldmann [éd.], 2011, p. 27 ss, notamment p. 42 et 48). Précisons qu'il n'y a pas lieu de trancher ici le point de savoir si et à quelles conditions la collectivité peut renoncer à un appel d'offres (controversé en doctrine, cf. à ce sujet ESSEIVA, op. cit., p. 204 s.), car cette procédure a été mise en place en l'espèce.
La perspective visée lors du transfert de la concession va en outre au-delà de la seule mise en concurrence du caractère économique de la prestation offerte qui régit les marchés publics, car l'octroi d'une concession de monopole autorise les cantons et les communes à prendre en compte des intérêts publics plus larges (ESSEIVA, op. cit., p. 205 s.; ETIENNE POLTIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 71 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904); le caractère économique n'est donc pas nécessairement prépondérant (MARC-OLIVIER BESSE, L'investiture du délégataire, in La délégation d'activités étatiques au secteur privé, Favre/Martenet/Poltier [éd.],2016, p. 67 ss, notamment p. 105). Il en découle que, pour choisir le concessionnaire, la collectivité publique doit pouvoir s'écarter du critère de l'offre économiquement la plus favorable pour s'appuyer sur des considérations poursuivant d'autres intérêts publics (cf. POLTIER, Droit des marchés publics, op. cit., p. 118; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1435 p. 507). Il faut toutefois que les choix opérés respectent les principes de non-discrimination et de transparence, ce qui signifie que toutes les entreprises concernées doivent pouvoir déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celle-ci en toute transparence et impartialité (FRANÇOIS BELLANGER, Marchés publics et concessions?, in Marchés publics, Zufferey/Stöckli [éd.], 2012, p. 167 ss, notamment p. 199 et 201).
6.5 Eu égard à ce qui précède, il convient de vérifier si, dans le cas d'espèce, l'arrêt attaqué a donné à l'art. 2 al. 7 LMI une portée qui tient compte des spécificités propres au transfert d'une concession de monopole communal d'affichage.
6.5.1 Le Tribunal cantonal a adopté une position paradoxale qui n'a pas manqué d'être mise en évidence par les recourantes. En effet, après avoir indiqué que l'approche en matière de concession était différente de celle des marchés publics, notamment s'agissant des intérêts publics poursuivis, les juges cantonaux ont examiné le bien-fondé des critères utilisés et leur appréciation par la Municipalité sur la base des règles en matière de marchés publics concrétisées par le droit cantonal. Cela les a conduits à exclure le critère de politique sociale, au motif qu'il n'avait pas de lien avec l'objet de la concession, et à rejeter plusieurs critères au motif qu'ils étaient protectionnistes (localisation des entreprises, emploi des apprentis sur place et maintien de places de travail sur le territoire communal).
6.5.2 En ce qui concerne l'admissibilité des critères sociaux, on a vu que la collectivité publique est en droit, lorsqu'elle choisit un concessionnaire pour lui confier un monopole cantonal portant sur une activité commerciale, de ne pas se limiter à des considérations relevant de l'intérêt économique, qui sont à la base des marchés publics, mais de poursuivre d'autres intérêts publics (cf. supra consid. 6.4.2). Il doit ainsi lui être loisible, pour attribuer la concession, de se fonder sur des critères de nature sociale ou environnementale, qui ne sont pas directement en lien avec le domaine auquel le monopole est rattaché (BESSE, op. cit., p. 105; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 126 s.) et qui ne seraient pas admissibles, en l'absence de base légale expresse (ATF 140 I 285 consid. 7 p. 300 ss), dans le domaine des marchés publics (cf. pour plus de précisions sur l'admissibilité de tels critères en matière de marchés publics: ATF 140 I 285). L'idée est qu'en cédant un droit relevant de son monopole, le canton ou la commune peut exiger en contrepartie des prestations d'intérêt public (POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904).
Partant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la Municipalité d'avoir pris en considération la politique sociale des deux sociétés en cause et donné la préférence à A., en raison des primes offertes et de ses prestations de retraite anticipée, ainsi que de sa meilleure couverture de caisse de pension. Le fait qu'il n'y ait pas de lien direct avec l'affichage et que de tels critères ne seraient en principe pas admissibles en application des règles régissant les marchés publics à défaut de base légale n'y change rien. C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a refusé de tenir compte des critères sociaux qui favorisaient A. Il convient de préciser qu'il n'est pas contesté que ces critères ont été formulés dans le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence.
6.5.3 S'agissant de l'exclusion de critères protectionnistes, la non-discrimination des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse, que l'art. 2 al. 7 LMI réserve expressément (cf. supra consid. 6.4.1), interdit de procéder à des discriminations au détriment des seuls offreurs externes (MARTENET/TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 74 ad Intro. LMI p. 1832); la collectivité publique qui transfère une concession ne peut donc pas poser des exigences qui excluraient d'emblée la participation d'entités disposant d'un établissement ou d'un siège en Suisse, mais qui ne seraient pas situées sur le territoire du canton ou de la commune concernée (POLTIER, op. cit., n° 68 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1903). En revanche, comme la collectivité cède un droit, elle peut exiger des contre-parties relevant de son propre intérêt public. Partant, elle peut subordonner le transfert de la concession à la création d'un certain nombre d'emplois sur le territoire cantonal ou communal (cf. en ce sens POLTIER, op. cit., n° 73 ad art. 2 al. 7 LMI p. 1904), tant qu'elle n'exclut pas d'emblée les offreurs extérieurs qui n'ont pas encore créé de tels emplois.
En l'espèce, en ce qui concerne les apprentis, on ne voit pas qu'en donnant la préférence à A. parce que deux apprentis engagés par celle-ci passaient par le site de Lausanne, alors que tel n'était pas le cas de la recourante, la Municipalité ait posé un critère protectionniste. En effet, s'agissant d'une activité qui, par définition, devait s'exercer sur le territoire de la commune, le fait que des apprentis y soient occupés pouvait être réalisé tant par A. que par B. En revanche, le Tribunal cantonal peut être suivi lorsqu'il reproche à la Municipalité d'avoir retenu, en lien avec le critère des infrastructures (2.1), de manière discriminatoire et protectionniste l'existence d'un pôle centralisé à Lausanne en faveur de A., alors que B. était implantée à quelques kilomètres, dans la commune voisine de Crissier; ce critère discrimine en effet les entreprises ou établissements suisses qui ne sont pas situés dans la commune. Toujours en lien avec le critère des infrastructures, l'arrêt attaqué retient aussi un aspect protectionniste dans le fait que la Municipalité a constaté que dix places de travail sur le territoire communal seraient supprimées en cas d'octroi de la concession à B. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant si cet aspect est ou non de nature protectionniste, dès lors que, selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué, dont les recourantes ne démontrent pas qu'ils seraient arbitraires et qui partant lient la Cour de céans (art. 105 al. 1 LTF), cette constatation est inexacte et le critère partant inopérant.
6.6 En résumé, l'arrêt attaqué a fait une fausse application de l'art. 2 al. 7 LMI en écartant les critères sociaux, y compris l'occupation des apprentis, retenus par la Municipalité de Lausanne en faveur de A. Il s'agit de critères dont l'autorité publique pouvait tenir compte sans base légale explicite s'agissant non pas d'un marché public, mais du transfert d'une concession de monopole d'affichage communal.
7. Encore faut-il, pour que cette violation du droit entraîne l'admission des recours, qu'il apparaisse que, dans son résultat, l'appréciation générale du Tribunal cantonal selon laquelle la concession devait être attribuée à B. et non pas à A., contrairement à ce qu'avait retenu la Municipalité de Lausanne, procède d'un excès du pouvoir d'appréciation et porte une atteinte inadmissible à l'autonomie communale. Les recourantes invoquent dans ce contexte une application arbitraire des art. 90 et 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36) et une violation des articles 50 Cst. et 137 Cst./VD.
7.1 Les privés peuvent invoquer l'autonomie communale (art. 50 Cst.), dans la mesure où cette garantie peut avoir un effet sur leur situation juridique ou de fait (ATF 141 I 36 consid. 1.2.4 p. 40 s.), ce qui est le cas de A. Au demeurant, ce grief est de toute façon soulevé de façon recevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.3 et 3.2 non publiés) par la Municipalité de Lausanne. Quant à l'art. 98 de la LPA/VD, disposition qui s'applique aux recours en matière de droit administratif devant le Tribunal cantonal, les recourantes peuvent parfaitement se plaindre d'une application arbitraire de cette disposition, ce qu'elles font du reste de manière recevable, n'en déplaise à l'intimée.
7.2 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 137 Cst./VD, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que les recourantes n'indiquent pas non plus (cf., concernant le canton de Genève, ATF 140 I 285 consid. 4.1 p. 292). Comme il a déjà été souligné, les communes possèdent, dans les limites fixées par l'ordre juridique et en particulier le droit cantonal, une grande liberté de décision s'agissant de la gestion des concessions de monopoles dont elles disposent (cf. ATF 142 I 99 consid. 2.4.4 p. 113 et la référence à DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1431 s. p. 505 s.).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière. Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale compétente, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit par l'art. 98 LPA/VD (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362 s.). Comme il a déjà été souligné en matière de marchés publics, si l'autorité judiciaire s'immisce de façon indue dans la liberté de décision appartenant au pouvoir adjudicateur, ce qui est le cas si elle substitue sa propre appréciation à celle d'une commune dans l'adjudication d'un marché public, elle viole aussi la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie communale (cf. ATF 140 I 285 consid. 4.1 et 4.2 p. 292 s.; ATF 138 I 143 consid. 3 p. 150). L'autorité judiciaire ne peut donc intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). Ces principes s'appliquent a fortiori lorsqu'une commune transfère une concession de monopole lui appartenant, puisqu'elle jouit en cette matière d'une liberté de décision qui est supérieure à celle dont elle dispose en matière de marchés publics (cf. supra consid. 6.3.3).
7.3 En l'espèce, pour parvenir à la conclusion que l'attribution à A. devait être annulée au profit de B., le Tribunal cantonal a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des critères pris en compte par la Municipalité de Lausanne et s'est distancié de l'évaluation initiale sur plusieurs points. Comme on vient de le voir, un tel procédé n'est admissible qu'à la condition qu'il apparaisse que l'appréciation de la collectivité publique violait le droit ou était excessive ou abusive.
7.3.1 Si l'on prend les critères individuellement, il apparaît que c'est en violation du droit que le Tribunal cantonal a écarté les critères sociaux (critère 4.2) qui plaidaient en faveur de A. (cf. supra consid. 6.5.2). En revanche, en lien avec l'interdiction de ladiscrimination, on ne peut lui reprocher d'avoir relativisé l'avantage accordé à A. sous l'angle du critère des infrastructures (critère 2.1), l'exigence d'un pôle centralisé à Lausanne étant discriminatoire; enfin, le maintien de dix postes de travail reposait sur une constatation erronée (cf. supra consid. 6.5.3).
7.3.2 Hormis ces aspects, l'instance précédente a procédé à sa propre appréciation de l'ensemble des autres critères retenus, sans mettre en évidence un abus ou un excès dans l'appréciation faite par la Municipalité. La position de l'arrêt attaqué en lien avec le critère des tarifs proposés pour les surfaces d'affichage (critère 3) est à cet égard révélatrice. Les juges cantonaux ont considéré que la Municipalité ne pouvait préférer l'offre de A. par rapport au critère des tarifs proposés, au motif que B. avait refusé, contrairement à A., de communiquer ses prix nets après rabais. Or, il ressort de l'arrêt attaqué que la Municipalité avait expressément invité B. à compléter son offre sur ce point le 10 novembre 2014, indiquant que cette information (prix nets après rabais) lui était indispensable et qu'à défaut elle serait dans l'impossibilité d'apprécier concrètement la redevance prévisible. B. s'y est refusée le 24 novembre 2014, expliquant pourquoi elle n'entendait pas donner ces chiffres. On ne voit manifestement pas que l'appréciation de la Municipalité, donnant la préférence pour ce critère à A., qui lui avait fourni les informations requises, serait abusive. L'arrêt attaqué ne le démontre pas, mais relève seulement que l'appréciation de l'intimée "ne peut être partagée". Ce faisant, le Tribunal cantonal juge en opportunité, ne respecte pas la liberté dont jouit la commune et porte atteinte à son autonomie.
7.3.3 La même conclusion peut être tirée de l'appréciation globale du Tribunal cantonal. En effet, selon sa propre évaluation (qui fait abstraction - à tort - des critères sociaux), l'instance précédente aboutit au résultat que les deux offres sont à peu près équivalentes. En pareilles circonstances, le choix de la collectivité publique pour l'une ou l'autre offre ne peut, par définition, être le résultat d'un excès ou d'un abus de son pouvoir d'appréciation, de sorte qu'il doit être confirmé. En s'en écartant, donnant plus d'importance à un critère d'évaluation (en l'occurrence le prix offert) par rapport à d'autres critères d'intérêt public, l'autorité judiciaire a procédé à une application arbitraire de l'art. 98 LPA/VD et a violé la garantie constitutionnelle de l'autonomie communale. Cette conclusion est encore renforcée si l'on y ajoute que A. l'emporte sur les critères sociaux par rapport à B.
7.4 Compte tenu de ce qui précède, les recours en matière de droit public doivent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la décision du 23 janvier 2015 attribuant la concession à A. confirmée. (...)
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fr
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Art. 2 cpv. 7 LMI; art. 83 lett. f LTF; art. 50 Cost.; trasferimento di attività che rientrano in un monopolio comunale a un'impresa privata; relazione con le regole in materia di mercati pubblici; autonomia comunale. I litigi che riguardano il trasferimento di attività rientranti in un monopolio ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI non ricadono sotto l'art. 83 lett. f LTF (consid. 2.2).
Portata dell'art. 2 cpv. 7 LMI in relazione al rispetto delle regole concernenti i mercati pubblici in materia di trasferimento di una concessione (consid. 4-6).
Applicazione al caso in esame, tenuto conto dell'autonomia comunale (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,553
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143 II 136
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143 II 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Am 23. Juli 2015 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Das Ersuchen betraf dem BD namentlich nicht bekannte natürliche Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 folgende Kriterien erfüllt haben:
a) Die Person war Kontoinhaber/in eines oder mehrerer Konten bei der Bank X.;
b) Der/die Kontoinhaber/in verfügte (gemäss bankinterner Dokumentation) über eine Domiziladresse in den Niederlanden;
c) Die Bank X. hat dem/der Kontoinhaber/in ein Schreiben gesandt, mit welchem diese/r über die anstehende Kündigung der Geschäftsbeziehung orientiert wurde, sollte der/die Kontoinhaber/in nicht innert Frist das Formular "EU-Zinsbesteuerung - Ermächtigung zur freiwilligen Offenlegung" unterzeichnet zurücksenden oder der Bank seine/ihre Steuerkonformität auf andere Art und Weise belegen;
d) Der/die Kontoinhaber/in hat der Bank X. trotz Versand des vorgenannten Schreibens keinen der Bank genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht.
Davon ausgenommen waren Konten, die bestimmte weitere, im Gesuch genannte Kriterien erfüllten. Der BD verlangte mit dem Amtshilfeersuchen in Bezug auf jede dieser Personen Informationen über Vorname(n), Nachname, Domiziladresse, Geburtsdatum, Bankkontonummer(n) und Vermögensstand auf den betreffenden Konten per 1. Februar 2013, 1. Januar 2014 und 31. Dezember 2014.
B. Mit Verfügung vom 3. August 2015 forderte die ESTV die Bank X. auf, alle unter das Amtshilfeersuchen fallenden Personen zu identifizieren, ihr die vom BD verlangten Informationen zu übermitteln und die beschwerdeberechtigten Personen mit Wohnsitz im Ausland mittels des beigelegten Schreibens über das Amtshilfeverfahren zu informieren.
Die Bank X. reichte der ESTV fristgerecht verschiedene Dokumente ein. Danach ist unter anderem A. eine unter das Ersuchen des BD fallende Person. Die Bank X. wies nach, dass sie diesem das Informationsschreiben am 17. September 2015 versendet hat.
C. Am 22. September 2015 veröffentlichte die ESTV im Bundesblatt eine Mitteilung über das Amtshilfegesuch mit den darin genannten Kriterien zur Identifikation der unter das Ersuchen fallenden Personen (BBl 2015 6938 f.). In der Mitteilung forderte sie die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen mit Wohnsitz im Ausland auf, eine Zustelladresse in der Schweiz anzugeben. Ferner kündigte sie an, eine Schlussverfügung gegenüber den betroffenen Personen zu eröffnen, die nicht schriftlich der Übermittlung der im Amtshilfegesuch verlangten Informationen an die ersuchende Behörde im Rahmen des sog. vereinfachten Verfahrens nach Art. 16 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) zustimmten.
D. Mit Schlussverfügung vom 25. November 2015 ordnete die ESTV an, dem BD sei betreffend A. Amtshilfe zu leisten (Dispositiv-Ziff. 1). In Dispositiv-Ziff. 2 listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen auf. Ferner hielt sie fest, sie werde den BD darauf hinweisen, dass die genannten Informationen nur im Verfahren gegen A. für den im Ersuchen vom 23. Juli 2015 genannten Sachverhalt verwertet werden dürften (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. a), und die erhaltenen Informationen, wie die aufgrund des Rechts der Niederlande beschafften Informationen, geheim zu halten seien (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. b).
Dagegen erhob A. am 24. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 21. März 2016 gutgeheissen und die Schlussverfügung der ESTV aufgehoben. Dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend A. zu leisten.
E. Die ESTV erhebt am 31. März 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Schlussverfügung vom 25. November 2015 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die ESTV hat auf eine Replik verzichtet.
F. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. September 2016 öffentlich beraten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet das Amtshilfeersuchen des niederländischen BD vom 23. Juli 2015. Der BD ersuchte damit um Informationen bezüglich ihm namentlich nicht bekannter Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Inhaberinnen eines oder mehrerer Konten bei der Bank X. waren und in diesem Zeitraum bestimmte Kriterien erfüllten. Nachdem die ESTV in ihrer Schlussverfügung noch zum Ergebnis gekommen war, es sei Amtshilfe zu leisten, verweigerte das Bundesverwaltungsgericht diese. Es kam zum Schluss, dass nach Art. 26 des Abkommens vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA CH-NL; SR 0.672. 963.61) bzw. gemäss dem Protokoll zum DBA CH-NL Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden nicht zulässig sei und auch die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung nicht als Grundlage für eine solche herangezogen werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung insbesondere damit, Art. 26 DBA CH-NL enthalte zwar keine detaillierte Aufzählung der in einem Amtshilfegesuch erforderlichen Angaben. Dagegen verlange Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL - in allen drei massgebenden Fassungen in französischer, niederländischer und englischer Sprache übereinstimmend - nach ihrem klaren Wortlaut als inhaltliche Anforderung an das Amtshilfegesuch zwingend den Namen der in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en). Der Wortlaut dieser Regelung gebe keinen Auslegungsspielraum. Da mit dem Namenserfordernis Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen würden, gehe es von vorneherein nicht an, solche Ersuchen qua Auslegung unter Zuhilfenahme des Updates des OECD-Kommentars vom 17. Juli 2012 zuzulassen. Es könne daher offengelassen werden, ob es sich bei diesem Update um eine Klarstellung oder eine Änderung handle und ob es gegebenenfalls im Sinne einer dynamischen Interpretation als subsidiäres Auslegungsmittel herangezogen werden könne. Eine Berücksichtigung des Bundesbeschlusses vom 17. Juni 2011 über die Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden (SR 672.963.6; nachfolgend: Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL) im Rahmen der Auslegung des DBA CH-NL käme sodann höchstens gestützt auf Art. 32 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) in Betracht. Es könne jedoch offenbleiben, ob es sich trotz des Umstandes, dass der Genehmigungsbeschluss nach Vertragsunterzeichnung des DBA CH-NL sowie ohne Beteiligung der Niederlande gefasst worden sei, um ein ergänzendes Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK handle. Weil das Protokoll zum DBA CH-NL aufgrund des Wortlauts Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausschliesse, belasse die Auslegung weder eine mehrdeutige oder dunkle Bedeutung (im Sinne von Art. 32 lit. a VRK), noch führe sie zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis (im Sinne von Art. 32 lit. b VRK). Allfällige ergänzende Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK liessen sich deshalb nur heranziehen, um die sich aus dem Wortlaut von Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL ergebende Bedeutung zu bestätigen. Schliesslich könne auch die Verständigungsvereinbarung über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL (nachfolgend: Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL) nicht herangezogen werden, um eine vom klaren Protokollwortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen. Mit generellen Verständigungsvereinbarungen könne ein Doppelbesteuerungsabkommen weder ergänzt noch abgeändert werden; auch dürften mit solchen Verständigungsvereinbarungen keine im Abkommen nicht vorgesehene neuen Rechte oder Pflichten eingeführt werden. Die Auffassung, die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung (StAhiG und die Verordnung vom 20. August 2014 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfeverordnung, StAhiV; SR 651.11]) könne nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden herangezogen werden, hat das Bundesverwaltungsgericht insbesondere mit dem Vorrang des Staatsvertragsrechts begründet. Die staatsvertragliche Regelung, welche Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete, könne nicht durch die rein landesinterne Vorschrift von Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL ausgehebelt werden. Die Schubert-Praxis greife dabei von vorneherein nicht, da es sich beim Genehmigungsbeschluss nicht um ein Bundesgesetz, sondern nur um einen dem fakultativen Referendum unterstellten Bundesbeschluss handle. Ob Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL mit Blick auf die Erlassform verfassungskonform sei, könne offengelassen werden, nachdem die Bestimmung ohnehin aufgrund des Vorranges des DBA CH-NL unbeachtlich sei. Was die Regelung der Amtshilfe bei Gruppenanfragen in der schweizerischen Steueramtshilfegesetzgebung anbelange, sei nach Art. 1 Abs. 1 StAhiG e contrario davon auszugehen, dass die Vorschriften des StAhiG und der gestützt darauf erlassenen StAhiV nicht gelten würden, soweit das anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen die Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, eine grammatikalische Auslegung des Protokolls zum DBA CH-NL lasse Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zu. Der in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL verwendete Begriff "insbesondere" ("en particulier", "in het bijzonder", "in particular") beziehe sich aufgrund seiner primären grammatikalischen Bestimmung auf eine exemplarische Auflistung von möglichen Kriterien und folglich nicht auf eine definitive, gar abschliessende Liste. Als Synonym für den Ausdruck "insbesondere" würden u.a. die Begriffe "in erster Linie" oder auch "vorzugsweise" benutzt. Dass das Protokoll zum DBA CH-NL Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zulasse, werde auch durch die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL und die historischen Umstände der Einführung der Gruppenersuchen bestätigt. Eine andere Auslegung würde gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen und nicht nur die Reputation der Schweiz, sondern auch deren Status als zuverlässige Partnerin im Rahmen der internationalen Steueramtshilfe gefährden.
3.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Schweiz bei Gruppenersuchen aus den Niederlanden, die ohne Namensangabe erfolgen, Amtshilfe in Steuersachen zu leisten hat oder nicht.
4. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe kann sich aus einem Staatsvertrag oder aus autonomem Landesrecht ergeben, wobei bei Vorliegen eines Doppelbesteuerungsabkommens die innerstaatliche Regelung das Abkommen grundsätzlich nicht auszuhebeln vermag. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass nach dem anwendbaren Staatsvertragsrecht Amtshilfe bei Gruppenersuchen nicht zulässig ist (dazu hinten E. 5), prüft aber, ob in Anwendung der Schubert-Praxis das Landesrecht dennoch Amtshilfe vorsehen könne. Es verneint dies, da sich aus dem StAhiG kein Wille des Gesetzgebers ergebe, abweichend vom Staatsvertrag Amtshilfe zu gewähren. In der öffentlichen Verhandlung des Bundesgerichts wurde demgegenüber diskutiert, ob allein gestützt auf das StAhiG Amtshilfe geleistet werden kann, wenn der Staatsvertrag diese zwar nicht verbietet, aber auch nicht vorschreibt. Wäre die Frage zu bejahen, so würde sich eine Auslegung des einschlägigen Staatsvertragsrechts erübrigen.
4.1 Das Steueramtshilfegesetz regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, wobei nach Art. 1 Abs. 3 StAhiG abweichende Bestimmungen des im Einzelfall anwendbaren Abkommens vorbehalten sind. Informationen, die sich im Besitz einer Bank, eines anderen Finanzinstituts, einer beauftragten oder bevollmächtigten Person, einer Treuhänderin oder eines Treuhänders befinden oder die sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen, können verlangt werden, wenn das anwendbare Abkommen ihre Übermittlung vorsieht (Art. 8 Abs. 2 StAhiG). Dem Gesetzeswortlaut zufolge regelt das StAhiG einzig den Vollzug internationaler Abkommen, und auch die Beschaffung von Bankdaten ist nur auf der Grundlage eines anwendbaren Abkommens zulässig. Mit der Gesetzesänderung vom 21. März 2014, in Kraft seit 1. August 2014, wurden zwar neu auch Bestimmungen zu Gruppenanfragen aufgenommen. So definiert Art. 3 lit. c StAhiG den Begriff Gruppenersuchen, Art. 14a StAhiG enthält Verfahrensbestimmungen für Gruppenersuchen und Art. 6 Abs. 2bis StAhiG beauftragt den Bundesrat, den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens zu bestimmen. Allerdings enthält keine dieser Bestimmungen Aussagen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Gruppenersuchen zulässig sind. Es stellt sich daher die Frage, ob es Gründe dafür gibt, vom Gesetzeswortlaut abweichend eine Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe im StAhiG zu erblicken.
4.2 Gemäss der Botschaft regelt das StAhiG den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Der revidierte OECD-Kommentar bestimmt die Auslegung der dem Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) nachgebildeten Amtshilfeklauseln in den DBA (Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6194, 6197). Die Vorlage stand demnach im Zusammenhang mit den DBA und dem revidierten Kommentar zu Art. 26 OECD-Kommentar, der sich seinerseits nur auf Abkommen bezieht und nicht auf unilaterale Massnahmen (siehe weitere Stellen in der Botschaft etwa BBl 2011 6198 f., 6202 ff.). Auch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass es darum ging, den OECD-Standard umzusetzen und zu diesem Zweck neue oder geänderte internationale Abkommen zu schliessen, die jeweils materiellrechtlich den Informationsaustausch regeln. Das StAhiG sollte dabei einzig den verfahrensrechtlichen Vollzug regeln (vgl. etwa Votum Kommissionssprecher Müller zum Eintreten, AB 2012 N 81). Eine Kommissionsminderheit stellte zwar den Antrag, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen mit dem Auftrag, dem Parlament eine neue Vorlage zu unterbreiten, in der alle Länder gleich behandelt würden, auch diejenigen, mit denen kein Abkommen bestehe (vgl. Voten Schelbert und Leutenegger Oberholzer, AB 2012 N 82 f.). Dieser wurde allerdings sehr deutlich abgelehnt (vgl. zur Argumentation AB 2012 N 83 ff.). Ein analoger Antrag in der Detailberatung wurde ebenfalls klar verworfen (AB 2012 N 89). Mit Bezug auf Gruppenersuchen ging die Botschaft davon aus, dass keine Gruppenersuchen zulässig sein sollen (vgl. Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs: Die Amtshilfe wird ausschliesslich auf Ersuchen im Einzelfall geleistet; BBl 2011 6197 Ziff. 1.2.1, 6204 f. zu Art. 1 Abs. 2). In den parlamentarischen Beratungen setzte sich die Position durch, dass Gruppenersuchen zwar nicht absolut ausgeschlossen, aber nur im Rahmen von Abkommen möglich sein sollen und nicht unilateral (vgl. AB 2012 N 90 ff.). Als die Vorlage in der Frühjahrssession 2012 im Ständerat behandelt wurde, sprach sich Bundesrätin Widmer-Schlumpf dafür aus, im Einklang mit dem zwischenzeitlich weiter geschrittenen internationalen Standard Gruppenersuchen zu ermöglichen (vgl. AB 2012 S 296). Nach wie vor sollte diese Änderung des Standards aber durch Abschluss neuer Abkommen umgesetzt werden. Auch bei der Revision des StAhiG ging es darum, den Standard im Rahmen von internationalen Abkommen umzusetzen (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8369, 8370 ff.). Dass Gruppenersuchen auch aufgrund einseitiger Gesetzgebung zulässig sein sollen, war nicht vorgesehen. Der wiederum gestellte analoge Minderheitsantrag (wie schon in der Beratung der ursprünglichen Fassung des StAhiG) erlitt erneut eine klare Niederlage (AB 2013 N 2184 f.).
Der Entstehungsgeschichte des StAhiG lässt sich demnach entnehmen, dass dieses nach seiner Konzeption einzig die verfahrensrechtliche Umsetzung der Steueramtshilfe regeln will, die materiellrechtlich in den einschlägigen internationalen Abkommen vorgesehen ist. Zwar gab es im Gesetzgebungsprozess Vorstösse, das StAhiG darüber hinaus auch zu einer gesetzlichen Grundlage für einseitige Amtshilfe auszubauen. Diese Vorschläge wurden im Parlament aber deutlich abgelehnt.
4.3 Diese Ansicht scheint auch eine Mehrheit der Lehre zu vertreten. Begründet wird dies unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 1 StAhiG insbesondere damit, dass es sich beim StAhiG um ein Durchführungsgesetz handle (so DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht [nachfolgend: Kommentar Internationales Steuerrecht], Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 209 zu Art. 26 OECD-MA mitHinweis; vgl. auch ANDREA OPEL, Fischen in trüben Gewässern - Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande [nachfolgend: Fischen in trüben Gewässern], Jusletter 15. Februar 2016 Rz. 25; dieselbe, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard [nachfolgend: Abkommenspolitik], 2015, S. 267). Das StAhiG und die StAhiV könnten selbst dann nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen herangezogen werden, wenn das einschlägige Doppelbesteuerungsabkommen solche Ersuchen zwar nicht ausschliesse, aber Raum für deren Zulassung lasse (vgl. PETER R. ALTENBURGER, Der internationale Informationsaustausch in Steuersachen, 2015 S. 141; DANIEL HOLENSTEIN, Steueramtshilfe der Schweiz als wirksames Mittel der grenzüberschreitenden Verfolgung von Steuerstraftaten?, Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V., Ausgabe 01-2015 vom 11. Januar 2015 abrufbar auf www.wi-j.de [zuletzt eingesehen am 28. November 2016], S. 41 ff., 46; derselbe, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 209 zuArt. 26 OECD-MA; OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 23 ff.; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 267; ROBERT WALDBURGER, Sind Gruppenersuchen an die Schweiz rechtlich zulässig?, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2013 S. 110 ff., 122 f. [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; tendenziell auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 240). Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, mit dem StAhiG sei eine genügende rechtliche Grundlage für Gruppenanfragen geschaffen worden (STEFAN OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2012], SZW2013 S. 85 ff., 99 [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz,StAhiG], 2014, N. 15 ebenfalls zur ursprünglichen Fassungdes StAhiG; XAVIER OBERSON, L'admissibilité des demandes dites groupées dans le cadre des CDI conclues après le 13 mars 2009 [nachfolgend: L'admissibilité], ASA 82 S. 433 ff., 448 [inBezug auf die entsprechend der am 15. Februar 2011 vom Bundesrat angekündigten Änderung der Amtshilfepolitik modifizierten Abkommen]; MOLO/DRZALIC, Sind Gruppenanfragen im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen gemäss dem OECD-Standard zulässig?, Jusletter 11. Juli 2016 Rz. 15 ff.; dieselben, L'ammissibilità delle domande raggruppate in applicazione delle CDI sul modello dell'OCSE, Novità fiscali N° 7-8 2016 S. 24 ff., 26 f.). Nachdem jedoch, wie gesehen, der Gesetzgeber mit dem StAhiG einzig den Vollzug der internationalen Steueramtshilfe regeln wollte und dieser Wille klar im Wortlaut von Art. 1 StAhiG seinen Niederschlag gefunden hat, bleibt für diese, von einer Minderheit der Lehre vertretene Auffassung kein Raum.
4.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Steueramtshilfegesetz das Verfahren und die Ausführung der Amtshilfe regelt. Seine materiellen Definitionen sind nur von Interesse, soweit sie die Bestimmungen gemäss den anwendbaren internationalen Abkommen erläutern. Die Bestimmungen des StAhiG betreffend Gruppenersuchen kommen somit nur zum Tragen, soweit das einschlägige Abkommen selbst Gruppenersuchen zulässt. Eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe ist dem StAhiG nicht zu entnehmen.
5. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen muss sich somit aus dem einschlägigen DBA ergeben.
5.1 Vorliegend zur Anwendung gelangen die Amtshilfeklausel des DBA CH-NL (Art. 26 DBA CH-NL) und die zugehörige Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL (vgl. zum Intertemporalrechtlichen Art. 29 Abs. 2 DBA CH-NL). Ebenfalls anwendbar ist die am 31. Oktober 2011 abgeschlossene und gleichentags in Kraft getretene Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL.
5.1.1 Art. 26 DBA CH-NL entspricht weitgehend dem Wortlaut von Art. 26 des OECD-Musterabkommens (Botschaft vom 25. August 2010 zur Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden, BBl 2010 5787, 5800 zu Art. 26). Er lautet wie folgt:
1. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten tauschen die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Der Informationsaustausch ist durch Artikel 1 und 2 nicht eingeschränkt.
2. (...)
3. Die Absätze 1 und 2 sind in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat:
a) Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen;
b) Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können;
c) Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche.
4. (...)
5. Absatz 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen.
5.1.2 Die Bestimmung äussert sich nicht dazu, welche Anforderungen im Einzelnen an ein Amtshilfegesuch zu stellen sind. Hierzu führt aber das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. b Folgendes aus:
b) Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Steuerbehörden des ersuchenden Staates bei der Stellung eines Amtshilfebegehrens nach Artikel 26 des Abkommens den Steuerbehörden des ersuchten Staates die nachstehenden Angaben zu liefern haben:
(i) die zur Identifikation der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en) nötigen Informationen, insbesondere bestehend aus dem Namen und, sofern verfügbar, der Adresse, der Kontonummer und weiteren Angaben, welche die Identifikation dieser Person erleichtern, wie Geburtsdatum, Zivilstand oder Steuernummer;
(...)
(v) den Namen und, sofern bekannt, die Adresse des mutmasslichen Inhabers der verlangten Informationen.
Des Weiteren hält das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. c Folgendes fest:
Der Zweck der Verweisung auf Informationen, die voraussichtlich erheblich sind, besteht darin, einen möglichst weit gehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, "fishing expeditions" zu betreiben oder Informationen anzufordern, deren Erheblichkeit hinsichtlich der Steuerbelange einer bestimmten steuerpflichtigen Person unwahrscheinlich ist. Während Buchstabe b wichtige verfahrenstechnische Anforderungen enthält, die "fishing expeditions" vermeiden sollen, sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern.
5.1.3 Die Verständigungsvereinbarung (AS 2012 4079) über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL hält in ihrem 3. Absatz fest:
Diese Anforderungen sind daher so zu verstehen, dass einem Amtshilfegesuch entsprochen wird, wenn der ersuchende Staat, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine "fishing expedition", zusätzlich zu den gemäss Ziff. XVI Bst. b Unterabsätze (ii)-(iv) des Protokolls verlangten Angaben:
a) die in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogene Person identifiziert, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann; und
b) soweit bekannt, den Namen und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angibt.
5.2 Ob einem Gruppenersuchen stattzugeben ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 260).
5.2.1 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens sind die sich aus der VRK ergebenden Grundsätze zu beachten (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK). Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c). Insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses können als ergänzende Auslegungsmittel herangezogen werden (vgl. Art. 32 VRK). Wurde ein völkerrechtlicher Vertrag in zwei oder mehr Sprachen als authentisch festgelegt, ist der Text nach Art. 33 Abs. 1 VRK in jeder Sprache in gleicher Weise massgebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Vertragsparteien vereinbaren, dass bei Abweichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Es wird vermutet, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung haben (Art. 33 Abs. 3 VRK).
5.2.2 Den Ausgangspunkt der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung (vgl. Urteil 2C_753/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.1). Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags - bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung - und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (Urteil 2C_498/2013 vom 29. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen, in: ASA 83 S. 51, StE 2014 A 32 Nr. 22). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 141 III 495 E. 3.5.1 S. 503; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, N. 11 f. zu Art. 31 VRK; JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Bd. II, Bruxelles 2006, N. 27, 53 f. zu Art. 31 VRK). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167).
5.2.3 Die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses sind (lediglich) subsidiäre Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die sich in Anwendung von Art. 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 lit. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 lit. b VRK). Nebst den vorbereitenden Arbeiten können subsidiär auch weitere Auslegungselemente berücksichtigt werden. So ist in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass der offizielle OECD-Kommentar ein wichtiges (ergänzendes) Hilfsmittel im Sinne von Art. 32 VRK bei der Auslegung von DBA-Bestimmungen darstellt, die dem OECD-Musterabkommen nachgebildet sind (vgl. MATTEOTTI/KRENGER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 159 ff. Einleitung mit Hinweisen).
5.3
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL und schloss daraus, dass Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen seien. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL könne nicht herangezogen werden, um eine von diesem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen.
5.3.2 Bei der hier vorzunehmenden Auslegung sind das DBA CH-NL, das Protokoll, welches integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet, wie auch die Verständigungsvereinbarung als Einheit zu betrachten. Aus der Entstehungsgeschichte folgt, dass der Bundesrat am 13. Februar 2011 entschied, die Amtshilfepolitik in Steuersachen einer Anpassung zu unterziehen. Diesem Entscheid zugrunde lag der vom Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes durchgeführte "Peer Review" zur Überprüfung des internationalen Amtshilfe-Standards. In diesem Rahmen wurde festgestellt, dass die seitens der Schweiz bis anhin als angemessen betrachteten abkommensrechtlichen Anforderungen zur Identifikation der Steuerpflichtigen zu restriktiv seien und ein mögliches Hindernis für einen effektiven Informationsaustausch darstellten. Um die erste Phase des Peer Review bestehen zu können, sollten deshalb die Anforderungen entsprechend angepasst werden. Die Identifikation von Steuerpflichtigen und Informationsinhabern in Amtshilfegesuchen werde im Regelfall weiterhin durch Name und Adresse erfolgen. Mit der Anpassung solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Amtshilfeverfahren nicht an einer formalistischen Auslegung der DBA-Bestimmungen scheitern sollten und deshalb auch andere Identifikationsmittel, etwa über ein Bankkonto, zugelassen würden (Medienmitteilung des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] vom15. Februar 2011, abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen; vgl. auch Botschaft vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3749, 3756 f. Ziff. 2). Mit Staaten, mit denen zu diesem Zeitpunkt bereits ein DBA unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden war, sollte die Bestimmung über die Amtshilfe in den DBA über ein Verständigungsverfahren oder einen diplomatischen Notenaustausch präzisiert werden. Der Bundesrat stellte der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Rückkommensantrag betreffend die Beratung der zehn hängigen DBA, unter anderem des DBA CH-NL, und einen Antrag auf Übernahme der angepassten Amtshilfe-Bestimmungen. Zur rechtlichen Umsetzung sollte beim DBA CH-NL die neue Interpretation der Amtshilfepraxis von den eidgenössischen Räten genehmigt werden (vgl. "Die Anforderungen für die Amtshilfe in Steuersachen sollen angepasst werden" vom 15. Februar 2011, ebenfalls abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen). Die Bundesversammlung stimmte in der Folge mit Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL vom 17. Juni 2011 (AS 2011 4965) dem Abkommen sowie den neuen Bestimmungen zur Identifikation der von der Amtshilfe betroffenen Personen zu. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a des Genehmigungsbeschlusses entspricht die Schweiz einem Amtshilfegesuch, wenn dargelegt ist, dass es sich nicht um eine "fishing expedition" handelt, und die Niederlande die steuerpflichtige Person identifizieren, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann. Art. 1 Abs. 4 des Genehmigungsbeschlusses lautet: "Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird ermächtigt, auf eine gegenseitige Anerkennung der in Absatz 3 dargestellten Auslegung hinzuwirken." Auf diese Ermächtigung stützt sich die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL (AS 2012 4079). Folglich sollten Steuerpflichtige in der Regel weiterhin mittels Name identifiziert, andere Angaben zur Identifikation wie etwa eine Bankkontonummer aber nicht ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen auch HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 26 OECD-MA).
5.3.3 Demnach besteht für die vorliegende Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL - und die darin vorgesehene Möglichkeit zur Identifikation auf andere Weise als durch Namen - eine ausdrückliche Ermächtigung in einem von der Bundesversammlung gefassten, dem fakultativen Referendum unterstehenden Genehmigungsbeschluss. Sie unterscheidet sich damit von anderen Verständigungsvereinbarungen, die von der Verwaltung selbständig abgeschlossen werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 OECD-MA) und deren Tragweite in der Literatur eingehend diskutiert wird.
5.3.4 Den Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen liegt zugrunde, dass ein Staat sich die für die Durchführung seines innerstaatlichen Steuerrechts notwendigen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne Weiteres selber beschaffen kann, wenn sich diese ausserhalb seines Hoheitsgebietes befinden. Der behördliche Handlungsradius endet an der eigenen Staatsgrenze, weshalb Handlungen eines Staates auf fremdem Staatsgebiet ohne Zustimmung des betroffenen Staates unzulässig sind. Der Staat, der zur Durchsetzung seines innerstaatlichen Steuerrechts auf Informationen angewiesen ist, die sich auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden, ist somit auf die Unterstützung dieses anderen Staates angewiesen. Diese Unterstützung erfolgt durch die grenzüberschreitende Amts- oder Rechtshilfe (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 26 OECD-MA). Die Informationsaustauschbestimmungen bezwecken somit sicherzustellen, dass der ersuchte Staat dem ersuchenden Staat die gewünschten Informationen liefert, wobei sie gleichzeitig die Rahmenbedingungen für diese Zusammenarbeit festlegen (vgl. auch FRANK ENGELEN, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Rotterdam 2004, S. 428 f., wonach ein Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen in der Verhinderung von Steuervermeidung und Steuerhinterziehung besteht).
Diese grundsätzliche Zielsetzung wird für das konkret zu beurteilende Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden durch den Wortlaut von Art. 26 DBA CH-NL bestätigt: Aus Abs. 1 der Bestimmung ergibt sich, dass die Behörden der Vertragsstaaten grundsätzlich alle Informationen austauschen, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts voraussichtlich erheblich sind, soweit nicht die Einschränkungen gemäss Abs. 3 (von Art. 26 DBA CH-NL) zum Tragen kommen. Des Weiteren wird dies bestätigt durch Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL: Gemäss Ziff. XVI Bst. c Satz 2 des Protokolls sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern. Amtshilfe soll, um dem Ziel und Zweck der Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen nachzukommen, in den Schranken der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen, möglichst weitgehend gewährt werden. Eine Interpretation der Protokollbestimmung dahingehend, dass in einem Amtshilfeersuchen stets der Name der einbezogenen Person erforderlich wäre, würde dem entgegenstehen. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL, die, wie dargelegt, zur Nachbesserung dieser Protokollbestimmung abgeschlossen wurde, führt einerseits aus, dass die einbezogene Person auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse identifiziert werden kann (Abs. 3 lit. a), und andererseits (hier nicht relevant), der Name und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angegeben wird (Abs. 3 lit. b). Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Vertragsparteien eine ausdrückliche Namensnennung im Amtshilfeersuchen nicht als erforderlich erachten. Mit anderen Worten sollen Gruppenersuchen ohne Namensnennung unter dem DBA CH-NL zulässig sein.
5.4 Die Auslegung nach heutigem Verständnis anhand des OECD-Kommentars führt demnach zum Schluss, dass das DBA CH-NL in Verbindung mit der Verständigungsvereinbarung Amtshilfe auch ohne Identifikation durch Namen erlaubt.
6. Im Weiteren ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Amtshilfeleistung betreffend Gruppenanfragen gegeben sind.
6.1 Zur Abgrenzung von Gruppenersuchen von unzulässigen Fishing Expeditions sind die Ausführungen im internationalen Bereich, insbesondere das OECD-Musterabkommen sowie dessen Kommentierung, heranzuziehen.
6.1.1 Weder das OECD-Musterabkommen noch dessen Kommentierung sahen ursprünglich Gruppenanfragen vor. Erst der am 17. Juli 2012 geänderte Kommentar zu Art. 26 OECD-MA stellt - ohne dass eine Änderung des Musterabkommens selber erfolgt wäre - klar, die Amtshilfe könne sowohl einzelne, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige als auch mehrere, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige betreffen (OECD-Kommentar, Art. 26 Ziff. 5.2). Es kann offenbleiben, ob Gruppenanfragen bis zu diesem Update nicht zum OECD-Standard gehörten (so die überwiegende schweizerische Lehre: OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 19; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 258; HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 zu Art. 26 OECD-MA; SCHODER, a.a.O., N. 67; MADELEINE SIMONEK, Fishing Expeditions in Steuersachen, Überlegungen zu den inhaltlichen Anforderungen an ein Amtshilfegesuch, in: Liber Amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 891 ff., 897 f.) oder ob der Kommentar bloss eine Klarstellung oder Präzisierung des bisher schon - aufgrund der Bestimmung, dass die verlangten Informationen " voraussichtlich erheblich sind" - geltenden Standards zum Ausdruck bringen wollte (vgl. OBERSON, L'admissibilité, a.a.O., S. 442, 446 f.; vgl. auch ANNA CHRISTINA VALDÉS ZAUNER, Exchange of Information through Group Requests, in: Exchange of Information for Tax Purposes, Günther/Tüchler [Hrsg.], 2013,S. 483 ff., 501, mit weiteren Hinweisen). Der Bundesrat wollte explizit die - neuen - Ausführungen im OECD-Kommentar zu Art. 26 OECD-MA berücksichtigen. Da er ausdrücklich auf den OECD-Kommentar in der Fassung von 2012 abstellte (vgl. Botschaft zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369), stellt sich sodann auch die Frage nicht, ob von einem statischen oder dynamischen Verständnis des OECD-Kommentars auszugehen ist (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 ff. zu Art. 26 OECD-MA; PETER BRÜHLISAUER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 7 OECD-MA; MICHAEL BEUSCH, Die Bedeutung ausländischer Gerichtsentscheide für die Auslegung von DBA durch die schweizerische Justiz, in: Dogmatik und Praxis im Steuerrecht - Festschrift für Markus Reich, S. 396 ff., 402 f.; vgl. generell zur Rolle des OECD-Kommentars: The Legal Status of the OECD Commentaries, Sjoerd Douma/Frank Engelen [Hrsg.], 2008; ENGELEN, a.a.O., S. 439 ff.; vgl. auch LUC DE BROE, International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, S. 290 ff., insb. 297 ff. betreffend statisches und dynamisches Verständnis; JOHN F. AVERY JONES, Treaty Interpretation - Global Tax Treaty Commentaries, 2016, Ziff. 5.3).
6.1.2 Mit Bezug auf Gruppenanfragen sind insbesondere die folgenden Ausführungen im Kommentar zum OECD-MA (Update 2012) von Relevanz (vgl. Commentaires sur l'article 26 ch. 4.4 ff.):
"4.4. Les Commentaires ont été développés afin de préciser l'interprétation de la norme de 'pertinence vraisemblable' et du terme 'pêche aux renseignements' par l'ajout de: clarifications générales (voir le paragraphe 5), précisions concernant l'identification du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête (voir le paragraphe 5.1), précisions concernant les demandes relatives à un groupe de contribuables (voir le paragraphe 5.2) et nouveaux exemples (voir les alinéas e) à h) du paragraphe 8 et le paragraphe 8.1). [...]
5. [...] La norme de 'pertinence vraisemblable' a pour but d'assurer un échange de renseignements en matière fiscale qui soit le plus large possible tout en indiquant clairement qu'il n'est pas loisible aux États contractants 'd'aller à la pêche aux renseignements' ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d'un contribuable déterminé. Dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande, la norme exige qu'au moment où la demande est formulée, il doit y avoir une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents; que les renseignements, une fois fournis, se révèlent être pertinents ou non est sans importance. [...] Dans le même temps, le paragraphe 1 n'oblige pas l'État requis à fournir des renseignements lorsque la demande relève de la 'pêche aux renseignements', c'est-à-dire lorsqu'elle sollicite des renseignements dont il est peu probable qu'ils aient un lien avec une enquête ou un contrôle en cours.
5.1. [...] une demande de renseignements ne constitue pas une pêche aux renseignements du simple fait qu'elle ne précise pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête. [...] Cependant, lorsque l'État requérant ne fournit pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête, l'État requérant doit inclure d'autres informations suffisantes pour permettre l'identification du contribuable. [...]
5.2. La norme de 'pertinence vraisemblable' peut être satisfaite à la fois dans des cas concernant un seul contribuable (qu'il soit identifié par son nom ou par un autre moyen) et des cas concernant plusieurs contribuables (qu'ils soient identifiés par leur nom ou par un autre moyen). Lorsqu'un État contractant lance, en vertu de sa législation interne, une enquête sur un groupe donné de contribuables, toute demande relative à cette enquête a typiquement pour objet d'aider 'l'administration ou l'application' de sa législation fiscale interne, et est donc conforme aux exigences du paragraphe 1 pour autant qu'elle respecte la norme de 'pertinence vraisemblable'. Cependant, lorsque la demande concerne un groupe de contribuables non identifiés individuellement, il sera souvent plus difficile d'établir que la demande ne constitue pas une pêche aux renseignements, dans la mesure où l'État requérant ne peut se référer à une enquête en cours sur un contribuable déterminé, ce qui suffirait, en soi, dans la plupart des cas à écarter l'idée que la demande est aléatoire ou spéculative. Dans de tels cas, il est donc nécessaire que l'État requérant fournisse une description détaillée du groupe ainsi que les faits et circonstances qui ont mené à la demande, une explication de la loi applicable et pourquoi il y a des raisons de penser que les contribuables du groupe faisant l'objet de la demande n'ont pas respecté cette loi, étayée par une base factuelle claire. En outre, il est exigé de montrer que les renseignements demandés aideraient à déterminer la discipline fiscale des contribuables du groupe. [...] Par ailleurs, et comme l'illustre l'exemple donné à l'alinéa a) du paragraphe 8.1, une demande sur un groupe de contribuables qui se contente d'indiquer que des services financiers ont été fournis à des non-résidents et de mentionner la possibilité que ces derniers n'aient pas respecté leurs obligations fiscales ne satisfait pas la norme de pertinence vraisemblable."
Hinsichtlich Gruppenanfragen ohne Namensnennung führt der Kommentar beispielhaft folgende Fälle an, in denen Amtshilfe zwecks Durchsetzung des internen Rechts zu leisten wäre:
"8. f) L'État A a obtenu des renseignements sur toutes les transactions impliquant des cartes de crédit étrangères qui ont été réalisées sur son territoire durant une certaine année. L'État A a traité les données et lancé une enquête qui a identifié tous les numéros de cartes de crédit par rapport auxquels la fréquence et la configuration des transactions et le type d'utilisation au cours de cette année suggèrent que les titulaires étaient des résidents fiscaux de l'État A. L'État A ne peut obtenir les noms de ces personnes par le biais des sources habituelles de renseignements prévues par sa procédure fiscale interne, les informations pertinentes n'étant pas en possession ou sous le contrôle de personnes se trouvant dans sa juridiction. Les numéros de cartes de crédit identifient l'un des émetteurs de ces cartes comme étant la Banque B située dans l'État B. En se basant sur une investigation ou enquête en cours, l'État A envoie une demande de renseignements à l'État B, demandant le nom, l'adresse et la date de naissance des titulaires des cartes spécifiques identifiées durant son enquête et de toute autre personne ayant un pouvoir de signature sur ces cartes. L'État A fournit les numéros des cartes bancaires spécifiques concernées ainsi que les informations précisées ci-dessus afin de démontrer la pertinence vraisemblable des renseignements demandés pour son enquête et, plus généralement, pour l'administration et l'application de sa législation fiscale. [...]
8. h) Le fournisseur de services financiers B est établi dans l'État B. Les autorités fiscales de l'État A ont découvert que B commercialise un produit financier auprès de résidents de l'État A en usant d'informations trompeuses donnant à penser que le produit élimine la charge fiscale dué au titre de l'impôt sur le revenu de l'État A sur les revenus accumulés dans le produit. Le produit exige qu'un compte soit ouvert auprès de B à travers duquel l'investissement est effectué. Les autorités fiscales de l'État A ont publié un bulletin d'alerte pour les contribuables, avertissant tous les contribuables du produit et précisant qu'il n'a pas les effets fiscaux allégués et que les revenus qu'il génère doivent être déclarés. B continue néanmoins de commercialiser le produit sur son site web et l'État A dispose des preuves qu'il le commercialise également par le biais d'un réseau de conseillers. L'État A a déjà découvert que plusieurs contribuables résidents ont investi dans le produit et que tous ont omis de déclarer les revenus tirés de ce placement. L'État A a épuisé tous les moyens nationaux à sa disposition pour obtenir des renseignements sur l'identité de ses résidents qui ont investi dans le produit. L'État A demande à l'autorité compétente de l'État B des renseignements sur tous les résidents de l'État A qui (i) possèdent un compte auprès de B et qui (ii) ont investi dans ce produit financier. L'État A donne dans sa demande les informations indiquées ci-dessus, en apportant notamment des précisions sur le produit financier et l'état d'avancement de son enquête."
Als Beispiel für eine Situation, in welcher einem Amtshilfegesuch nicht stattzugeben wäre, führt der Kommentar aus:
"8.1 a) La Banque B est établie dans l'État B. L'État A taxe ses résidents sur la base de leurs revenus mondiaux. L'autorité compétente de l'État A demande à l'autorité compétente de l'État B de lui fournir les noms, les dates et lieux de naissance et le solde des comptes (notamment des renseignements sur tout actif financier détenu dans ces comptes) des résidents de l'État A qui ont un compte auprès de la Banque B de l'État B, possèdent un pouvoir de signature sur un tel compte ou ont un intérêt en tant que bénéficiaire sur un tel compte. La demande indique que la Banque B est connue pour avoir de nombreux titulaires étrangers, sans apporter toutefois des informations complémentaires."
Diese Erläuterungen und Beispiele zeigen, dass das Spannungsfeld darin besteht, einerseits soweit als möglich relevante Informationen auszutauschen, andererseits jedoch zu verhindern, dass ein Vertragsstaat Fishing Expeditions des anderen Staates unterstützen oder Informationen liefern muss, deren Relevanz unwahrscheinlich ist (vgl. VALDÉS ZAUNER, a.a.O., S. 487). Das Ziel, auch bei der Abfrage von Verhaltensmustern Fishing Expeditions zu verhindern, soll erreicht werden, indem der ersuchende Staat im Amtshilfebegehren die Erheblichkeit der ersuchten Informationen und konkrete Ansatzpunkte darlegen muss (vgl. KOLB/KUBAILE, Kompaktkommentar zum Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz, 3. Aufl. 2015, Ziff. 1.1 zu Art. 27 DBA CH-DE). Er hat somit insbesondere drei Anforderungen zu erfüllen: (i) Er muss eine detaillierte Beschreibung der Gruppe geben, welche die spezifischen Tatsachen und Umstände beschreibt, die zum Ersuchen geführt haben; (ii) er muss das anwendbare (Steuer)Recht erläutern und aufzeigen, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen in der Gruppe hätten ihre Verpflichtungen nicht erfüllt; (iii) er muss aufzeigen, dass die eingeforderten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen der Steuerpflichtigen der Gruppe führen können (vgl. XAVIER OBERSON, International Exchange of Information in Tax Matters, 2015, S. 22; OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 371). Es ist somit ein stärkerer Bezug zu konkreten Umständen herzustellen. Im Vordergrund steht dabei der Nachweis von Tatsachen, die auf ein gesetzeswidriges Verhalten der Gruppenangehörigen hindeuten; Gruppenanfragen zu blossen Veranlagungszwecken ohne Verdachtsmomente werden daher nicht zugelassen (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 372, 374). Allerdings wird gemäss OECD-Kommentar im Zusammenhang mit der weiten Definition der Gruppenersuchen nur ausnahmsweise eine Fishing Expedition angenommen, da die Voraussetzungen zur Annahme einer solchen hoch sind (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 905).
6.2 Die Bestimmungen des StAhiG sind anwendbar, soweit sie die staatsvertragliche Regelung konkretisieren, die im vorliegenden Fall ein Ersuchen zulässt (vgl. vorne E. 5). Gemäss Art. 6 Abs. 2bis StAhiG bestimmt der Bundesrat den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens. Mit Art. 2 Abs. 1 StAhiV wurde eine grundsätzlich zulässige Verfahrensregelung bzw. Konkretisierung der völkerrechtlichen Vorgaben zu Gruppenersuchen vorgenommen. Danach muss ein Gruppenersuchen folgende Angaben enthalten:
a. eine detaillierte Umschreibung der Gruppe und der dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände;
b. eine Beschreibung der verlangten Informationen sowie Angaben zur Form, in der der ersuchende Staat diese Informationen zu erhalten wünscht;
c. den Steuerzweck, für den die Informationen verlangt werden;
d. die Gründe zur Annahme, dass die verlangten Informationen sich im ersuchten Staat oder im Besitz oder unter der Kontrolle einer Informationsinhaberin oder eines Informationsinhabers befinden, die oder der im ersuchten Staat ansässig ist;
e. soweit bekannt, den Namen und die Adresse der mutmasslichen Informationsinhaberin oder des mutmasslichen Informationsinhabers;
f. eine Erläuterung des anwendbaren Rechts;
g. eine klare und auf Tatsachen gestützte Begründung der Annahme, dass die Steuerpflichtigen der Gruppe, über welche die Informationen verlangt werden, das anwendbare Recht nicht eingehalten haben;
h. eine Darlegung, dass die verlangten Informationen helfen würden, die Rechtskonformität der Steuerpflichtigen der Gruppe zu bestimmen;
i. sofern die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber oder eine andere Drittpartei aktiv zum nicht rechtskonformen Verhalten der Steuerpflichtigen der Gruppe beigetragen hat, eine Darlegung dieses Beitrages;
j. die Erklärung, dass das Ersuchen den gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben sowie der Verwaltungspraxis des ersuchenden Staates entspricht, sodass die ersuchende Behörde diese Informationen, wenn sie sich in ihrer Zuständigkeit befinden würden, in Anwendung ihres Rechts oder im ordentlichen Rahmen ihrer Verwaltungspraxis erhalten könnte;
k. die Erklärung, dass der ersuchende Staat die nach seinem innerstaatlichen Steuerverfahren üblichen Auskunftsquellen ausgeschöpft hat.
6.3 Vorliegend umstritten ist, ob sich das Ersuchen des BD von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen vermag. Der BD verlangt die Personalien und Bankkontonummer(n) inklusive Vermögensstände von Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Kontoinhaber bei der Bank X. waren, über eine Domiziladresse in den Niederlanden verfügten und keinen genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht haben (vgl. im Detail Sachverhalt Bst. A). Da das Ersuchen keine Namen nennt bzw. gerade um solche ersucht, sind die übrigen Umstände umso detaillierter zu beschreiben, damit die Notwendigkeit bzw. die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationsübermittlung beurteilt und eine unzulässige Beweisausforschung verhindert werden kann. Dies gilt umso mehr, als das Ersuchen eine grosse Anzahl von Bankkunden betreffen könnte. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt daher hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad der Darstellung des Sachverhalts. Denn nur wenn der Sachverhalt genügend klar dargestellt wurde, kann das zulässige Ersuchen von einer verpönten Beweisausforschung abgegrenzt werden (BGE 139 II 404 E. 7.2.3 S. 426). Das vorliegende Ersuchen erreicht nicht den Detaillierungsgrad, den die beiden Fälle 8.f) und h) aufweisen, welche der Kommentar zum OECD-MA beispielhaft als zulässige Anfragen aufführt (siehe vorstehend E. 6.1.2). In den Beispielen nennt der ersuchende Staat jeweils konkrete Anhaltspunkte, die über blosse Mutmassungen oder Spekulationen hinausgehen, und kann - im Beispiel 8.f) - überdies konkrete Kreditkartennummern bezeichnen. Dagegen würde es gemäss Kommentar zum OECD-MA eine unzulässige Fishing Expedition darstellen, wenn, wie in Beispiel 8.a), von Staat B die Nennung derjenigen im Staat A ansässigen Personen verlangt würde, die ein Konto bei der Bank B im Staat B besitzen. Das hier umstrittene niederländische Ersuchen erweist sich im Vergleich zu diesem letzten Beispiel immerhin als konkreter, werden doch zusätzliche Identifikationsmerkmale genannt. Zudem beschreibt das Gesuch die spezifischen Tatsachen und Umstände, die zum Ersuchen geführt haben. Es zeigt auf, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen, welche das genannte Verhaltensmuster erfüllten, seien ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen, und es ergibt sich daraus ohne Weiteres, dass die verlangten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen dieser Steuerpflichtigen führen können (vgl. BERNASCONI/SCHÜRCH, Fishing expedition et demandes groupées, L'interdiction de la fishing expedition dans la coopération internationale en matière fiscale, in: Mélanges en l'honneur de Claude Rouiller, 2016, S. 13 ff., 30). Insgesamt lässt sich das Ersuchen daher von einer verpönten Beweisausforschung abgrenzen und erscheint damit - wenn auch im Sinne eines Grenzfalls - gerade noch als zulässig.
6.4 Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, nicht unter die im Ersuchen des BD definierte Gruppe zu fallen, da ihm das Schreiben betreffend Steuerkonformität nicht versendet worden sei. Es stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz von der Prämisse habe ausgehen dürfen, dass auch banklagernde Korrespondenz als im Sinne des BD- Ersuchens versandt gelte.
6.4.1 Der BD begründet in seinem Amtshilfegesuch die Annahme, die Steuerpflichtigen der von ihm umschriebenen Gruppe hätten das anwendbare Recht nicht eingehalten, damit, diese seien als Kunden der Bank X. von dieser aufgefordert worden, die Steuerkonformität nachzuweisen. Aufgrund der Formulierung des Schreibens der Bank X. sei zu vermuten, diese habe sämtlichen Kunden ein solches Schreiben zugestellt, bei denen sie Zweifel an deren Steuerkonformität hatte. Bei denjenigen Kunden, die auf das Schreiben nicht reagiert oder das Konto aufgelöst hätten, sei es sehr wahrscheinlich, dass die Steuergesetzgebung nicht befolgt worden sei, andernfalls hätten sie der Bank X. einen Nachweis der Steuerkonformität eingereicht.
6.4.2 Die Begründung der Annahme der Nichteinhaltung des niederländischen Steuerrechts liegt somit darin, dass niederländische Steuerpflichtige trotz Aufforderung durch die Bank X. es unterliessen, ihre Steuerkonformität nachzuweisen. Der daraus vom BD gezogene Schluss, wonach es wahrscheinlich sei, solche Steuerpflichtige hätten die fraglichen Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert, liegt in keiner Weise fern. Allerdings beruht der vorgenannte Schluss auf der Prämisse, dass ein Bankkunde auf die Aufforderung der Bank nicht reagiert hat, was zusätzlich voraussetzt, dass er überhaupt Kenntnis von der entsprechenden Aufforderung erhielt.
6.4.3 Der Beschwerdegegner trägt vor, das fragliche Schreiben sei ihm bloss banklagernd zugestellt worden, weshalb er keine Kenntnis davon erhalten habe.
Das Bundesgericht hat sich insbesondere im Zusammenhang mit Fragen der Fristeinhaltung mit der Wirkung von Banklagernd-Vereinbarungen auseinandergesetzt. Es kam in diesem Bereich zum Schluss, dass eine Zustellungsfiktion greife. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (vgl. Urteile 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.3; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; je mit Hinweisen u.a. auch auf den die internationale Rechtshilfe in Strafsachen betreffenden BGE 124 II 124 E. 2d). Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die vorliegend relevante Fragestellung nicht übernommen werden. Hier geht es darum, eine zulässige Rasterfahndung von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen. Massgebendes Element ist dabei, dass Kunden der Bank X., die um die Aufforderung, ihre Steuerkonformität nachzuweisen, wussten, dieser Aufforderung nicht nachkamen. Aus diesem Verhalten lässt sich die Vermutung ableiten, die fraglichen Personen hätten effektiv Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert. Ein solcher Schluss setzt allerdings voraus, dass der fragliche Kunde effektiv Kenntnis von der Aufforderung der Bank hatte. Eine blosse Fiktion eines solchen Wissens vermag dagegen nicht zu genügen, gibt doch ein bloss fiktives Wissen keinen Anlass, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten. Dem Beschwerdegegner ist daher insofern zuzustimmen, als die blosse banklagernde Zustellung der Aufforderung der Bank X. noch nicht dazu führen könnte, in seinem Fall das Amtshilfebegehren gutzuheissen.
Das Schreiben der Bank X. betreffend Kündigung der Geschäftsbeziehung datiert vom 7. August 2014. Die niederländische Steuerbehörde hat das Amtshilfegesuch am 23. Juli 2015 gestellt, woraufhin (bzw. auf die Editionsverfügung der ESTV vom 3. August 2015 hin) die Bank X. die ersuchten Informationen am 7. September 2015 der ESTV übergab. Sie übermittelte zu diesem Zeitpunkt der ESTV Informationen bezüglich derjenigen Kunden, die sich betreffend ihr steuerkonformes Verhalten nicht gemeldet hatten. Seit dem Schreiben der Bank X. war, bis diese um Edition der ersuchten Informationen aufgefordert wurde, demnach ein Jahr vergangen. Der Beschwerdegegner hatte somit ein Jahr Zeit, um vom Schreiben Kenntnis zu nehmen und seine Steuerkonformität nachzuweisen. Im Übrigen waren die Kunden offenbar bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der Bank X. zu einem entsprechenden Nachweis aufgefordert worden. Es erscheint - gerade mit Blick auf die wirtschaftlichen Risiken einer Banklagernd-Vereinbarung (z.B. fristauslösende Zustellungsfiktion), aber auch angesichts der aktuellen Entwicklungen im Bereich des internationalen Steuerrechts - nicht als glaubwürdig, wenn der Beschwerdegegner vorbringt, während eines Jahres die Korrespondenz der Bank nicht entgegengenommen zu haben. Vielmehr darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Bankkunde mit einer gewissen Regelmässigkeit, in jedem Fall aber innert Jahresfrist, tatsächlich von der ihm banklagernd zugegangenen Korrespondenz Kenntnis nimmt. Von dieser Vermutung ist auch in Bezug auf den Beschwerdegegner auszugehen. Inwiefern sie in seinem Falle nicht zutreffen sollte, vermag er nicht nachvollziehbar darzulegen. Sein Vorbringen erweist sich damit als unbehelflich.
6.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 ist aufzuheben und die Schlussverfügung der ESTV vom 25. November 2015 zu bestätigen. (...)
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Art. 26 DBA CH-NL; Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL; Verständigungsvereinbarung über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL; Art. 1 StAhiG; Art. 2 StAhiV; rechtliche Grundlage für die Leistung internationaler Steueramtshilfe; Zulässigkeit von Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) der Niederlande. Das StAhiG regelt das Verfahren und die Ausführung der internationalen Steueramtshilfe; es bildet keine eigenständige Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe (E. 4).
Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen muss sich aus dem einschlägigen DBA ergeben (E. 5). Das DBA CH-NL, das Protokoll, welches integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet, sowie die Verständigungsvereinbarung sind bei der Auslegung als Einheit zu betrachten (E. 5.3.2). Die Verständigungsvereinbarung bringt klar zum Ausdruck, dass die Vertragsparteien eine ausdrückliche Namensnennung im Amtshilfeersuchen nicht als erforderlich erachten (E. 5.3.4).
In casu keine unzulässige Fishing Expedition (E. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,554
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Sachverhalt ab Seite 137
A. Am 23. Juli 2015 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Das Ersuchen betraf dem BD namentlich nicht bekannte natürliche Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 folgende Kriterien erfüllt haben:
a) Die Person war Kontoinhaber/in eines oder mehrerer Konten bei der Bank X.;
b) Der/die Kontoinhaber/in verfügte (gemäss bankinterner Dokumentation) über eine Domiziladresse in den Niederlanden;
c) Die Bank X. hat dem/der Kontoinhaber/in ein Schreiben gesandt, mit welchem diese/r über die anstehende Kündigung der Geschäftsbeziehung orientiert wurde, sollte der/die Kontoinhaber/in nicht innert Frist das Formular "EU-Zinsbesteuerung - Ermächtigung zur freiwilligen Offenlegung" unterzeichnet zurücksenden oder der Bank seine/ihre Steuerkonformität auf andere Art und Weise belegen;
d) Der/die Kontoinhaber/in hat der Bank X. trotz Versand des vorgenannten Schreibens keinen der Bank genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht.
Davon ausgenommen waren Konten, die bestimmte weitere, im Gesuch genannte Kriterien erfüllten. Der BD verlangte mit dem Amtshilfeersuchen in Bezug auf jede dieser Personen Informationen über Vorname(n), Nachname, Domiziladresse, Geburtsdatum, Bankkontonummer(n) und Vermögensstand auf den betreffenden Konten per 1. Februar 2013, 1. Januar 2014 und 31. Dezember 2014.
B. Mit Verfügung vom 3. August 2015 forderte die ESTV die Bank X. auf, alle unter das Amtshilfeersuchen fallenden Personen zu identifizieren, ihr die vom BD verlangten Informationen zu übermitteln und die beschwerdeberechtigten Personen mit Wohnsitz im Ausland mittels des beigelegten Schreibens über das Amtshilfeverfahren zu informieren.
Die Bank X. reichte der ESTV fristgerecht verschiedene Dokumente ein. Danach ist unter anderem A. eine unter das Ersuchen des BD fallende Person. Die Bank X. wies nach, dass sie diesem das Informationsschreiben am 17. September 2015 versendet hat.
C. Am 22. September 2015 veröffentlichte die ESTV im Bundesblatt eine Mitteilung über das Amtshilfegesuch mit den darin genannten Kriterien zur Identifikation der unter das Ersuchen fallenden Personen (BBl 2015 6938 f.). In der Mitteilung forderte sie die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen mit Wohnsitz im Ausland auf, eine Zustelladresse in der Schweiz anzugeben. Ferner kündigte sie an, eine Schlussverfügung gegenüber den betroffenen Personen zu eröffnen, die nicht schriftlich der Übermittlung der im Amtshilfegesuch verlangten Informationen an die ersuchende Behörde im Rahmen des sog. vereinfachten Verfahrens nach Art. 16 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) zustimmten.
D. Mit Schlussverfügung vom 25. November 2015 ordnete die ESTV an, dem BD sei betreffend A. Amtshilfe zu leisten (Dispositiv-Ziff. 1). In Dispositiv-Ziff. 2 listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen auf. Ferner hielt sie fest, sie werde den BD darauf hinweisen, dass die genannten Informationen nur im Verfahren gegen A. für den im Ersuchen vom 23. Juli 2015 genannten Sachverhalt verwertet werden dürften (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. a), und die erhaltenen Informationen, wie die aufgrund des Rechts der Niederlande beschafften Informationen, geheim zu halten seien (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. b).
Dagegen erhob A. am 24. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 21. März 2016 gutgeheissen und die Schlussverfügung der ESTV aufgehoben. Dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend A. zu leisten.
E. Die ESTV erhebt am 31. März 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Schlussverfügung vom 25. November 2015 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die ESTV hat auf eine Replik verzichtet.
F. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. September 2016 öffentlich beraten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet das Amtshilfeersuchen des niederländischen BD vom 23. Juli 2015. Der BD ersuchte damit um Informationen bezüglich ihm namentlich nicht bekannter Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Inhaberinnen eines oder mehrerer Konten bei der Bank X. waren und in diesem Zeitraum bestimmte Kriterien erfüllten. Nachdem die ESTV in ihrer Schlussverfügung noch zum Ergebnis gekommen war, es sei Amtshilfe zu leisten, verweigerte das Bundesverwaltungsgericht diese. Es kam zum Schluss, dass nach Art. 26 des Abkommens vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA CH-NL; SR 0.672. 963.61) bzw. gemäss dem Protokoll zum DBA CH-NL Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden nicht zulässig sei und auch die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung nicht als Grundlage für eine solche herangezogen werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung insbesondere damit, Art. 26 DBA CH-NL enthalte zwar keine detaillierte Aufzählung der in einem Amtshilfegesuch erforderlichen Angaben. Dagegen verlange Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL - in allen drei massgebenden Fassungen in französischer, niederländischer und englischer Sprache übereinstimmend - nach ihrem klaren Wortlaut als inhaltliche Anforderung an das Amtshilfegesuch zwingend den Namen der in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en). Der Wortlaut dieser Regelung gebe keinen Auslegungsspielraum. Da mit dem Namenserfordernis Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen würden, gehe es von vorneherein nicht an, solche Ersuchen qua Auslegung unter Zuhilfenahme des Updates des OECD-Kommentars vom 17. Juli 2012 zuzulassen. Es könne daher offengelassen werden, ob es sich bei diesem Update um eine Klarstellung oder eine Änderung handle und ob es gegebenenfalls im Sinne einer dynamischen Interpretation als subsidiäres Auslegungsmittel herangezogen werden könne. Eine Berücksichtigung des Bundesbeschlusses vom 17. Juni 2011 über die Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden (SR 672.963.6; nachfolgend: Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL) im Rahmen der Auslegung des DBA CH-NL käme sodann höchstens gestützt auf Art. 32 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) in Betracht. Es könne jedoch offenbleiben, ob es sich trotz des Umstandes, dass der Genehmigungsbeschluss nach Vertragsunterzeichnung des DBA CH-NL sowie ohne Beteiligung der Niederlande gefasst worden sei, um ein ergänzendes Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK handle. Weil das Protokoll zum DBA CH-NL aufgrund des Wortlauts Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausschliesse, belasse die Auslegung weder eine mehrdeutige oder dunkle Bedeutung (im Sinne von Art. 32 lit. a VRK), noch führe sie zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis (im Sinne von Art. 32 lit. b VRK). Allfällige ergänzende Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK liessen sich deshalb nur heranziehen, um die sich aus dem Wortlaut von Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL ergebende Bedeutung zu bestätigen. Schliesslich könne auch die Verständigungsvereinbarung über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL (nachfolgend: Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL) nicht herangezogen werden, um eine vom klaren Protokollwortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen. Mit generellen Verständigungsvereinbarungen könne ein Doppelbesteuerungsabkommen weder ergänzt noch abgeändert werden; auch dürften mit solchen Verständigungsvereinbarungen keine im Abkommen nicht vorgesehene neuen Rechte oder Pflichten eingeführt werden. Die Auffassung, die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung (StAhiG und die Verordnung vom 20. August 2014 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfeverordnung, StAhiV; SR 651.11]) könne nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden herangezogen werden, hat das Bundesverwaltungsgericht insbesondere mit dem Vorrang des Staatsvertragsrechts begründet. Die staatsvertragliche Regelung, welche Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete, könne nicht durch die rein landesinterne Vorschrift von Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL ausgehebelt werden. Die Schubert-Praxis greife dabei von vorneherein nicht, da es sich beim Genehmigungsbeschluss nicht um ein Bundesgesetz, sondern nur um einen dem fakultativen Referendum unterstellten Bundesbeschluss handle. Ob Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL mit Blick auf die Erlassform verfassungskonform sei, könne offengelassen werden, nachdem die Bestimmung ohnehin aufgrund des Vorranges des DBA CH-NL unbeachtlich sei. Was die Regelung der Amtshilfe bei Gruppenanfragen in der schweizerischen Steueramtshilfegesetzgebung anbelange, sei nach Art. 1 Abs. 1 StAhiG e contrario davon auszugehen, dass die Vorschriften des StAhiG und der gestützt darauf erlassenen StAhiV nicht gelten würden, soweit das anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen die Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, eine grammatikalische Auslegung des Protokolls zum DBA CH-NL lasse Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zu. Der in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL verwendete Begriff "insbesondere" ("en particulier", "in het bijzonder", "in particular") beziehe sich aufgrund seiner primären grammatikalischen Bestimmung auf eine exemplarische Auflistung von möglichen Kriterien und folglich nicht auf eine definitive, gar abschliessende Liste. Als Synonym für den Ausdruck "insbesondere" würden u.a. die Begriffe "in erster Linie" oder auch "vorzugsweise" benutzt. Dass das Protokoll zum DBA CH-NL Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zulasse, werde auch durch die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL und die historischen Umstände der Einführung der Gruppenersuchen bestätigt. Eine andere Auslegung würde gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen und nicht nur die Reputation der Schweiz, sondern auch deren Status als zuverlässige Partnerin im Rahmen der internationalen Steueramtshilfe gefährden.
3.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Schweiz bei Gruppenersuchen aus den Niederlanden, die ohne Namensangabe erfolgen, Amtshilfe in Steuersachen zu leisten hat oder nicht.
4. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe kann sich aus einem Staatsvertrag oder aus autonomem Landesrecht ergeben, wobei bei Vorliegen eines Doppelbesteuerungsabkommens die innerstaatliche Regelung das Abkommen grundsätzlich nicht auszuhebeln vermag. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass nach dem anwendbaren Staatsvertragsrecht Amtshilfe bei Gruppenersuchen nicht zulässig ist (dazu hinten E. 5), prüft aber, ob in Anwendung der Schubert-Praxis das Landesrecht dennoch Amtshilfe vorsehen könne. Es verneint dies, da sich aus dem StAhiG kein Wille des Gesetzgebers ergebe, abweichend vom Staatsvertrag Amtshilfe zu gewähren. In der öffentlichen Verhandlung des Bundesgerichts wurde demgegenüber diskutiert, ob allein gestützt auf das StAhiG Amtshilfe geleistet werden kann, wenn der Staatsvertrag diese zwar nicht verbietet, aber auch nicht vorschreibt. Wäre die Frage zu bejahen, so würde sich eine Auslegung des einschlägigen Staatsvertragsrechts erübrigen.
4.1 Das Steueramtshilfegesetz regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, wobei nach Art. 1 Abs. 3 StAhiG abweichende Bestimmungen des im Einzelfall anwendbaren Abkommens vorbehalten sind. Informationen, die sich im Besitz einer Bank, eines anderen Finanzinstituts, einer beauftragten oder bevollmächtigten Person, einer Treuhänderin oder eines Treuhänders befinden oder die sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen, können verlangt werden, wenn das anwendbare Abkommen ihre Übermittlung vorsieht (Art. 8 Abs. 2 StAhiG). Dem Gesetzeswortlaut zufolge regelt das StAhiG einzig den Vollzug internationaler Abkommen, und auch die Beschaffung von Bankdaten ist nur auf der Grundlage eines anwendbaren Abkommens zulässig. Mit der Gesetzesänderung vom 21. März 2014, in Kraft seit 1. August 2014, wurden zwar neu auch Bestimmungen zu Gruppenanfragen aufgenommen. So definiert Art. 3 lit. c StAhiG den Begriff Gruppenersuchen, Art. 14a StAhiG enthält Verfahrensbestimmungen für Gruppenersuchen und Art. 6 Abs. 2bis StAhiG beauftragt den Bundesrat, den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens zu bestimmen. Allerdings enthält keine dieser Bestimmungen Aussagen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Gruppenersuchen zulässig sind. Es stellt sich daher die Frage, ob es Gründe dafür gibt, vom Gesetzeswortlaut abweichend eine Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe im StAhiG zu erblicken.
4.2 Gemäss der Botschaft regelt das StAhiG den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Der revidierte OECD-Kommentar bestimmt die Auslegung der dem Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) nachgebildeten Amtshilfeklauseln in den DBA (Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6194, 6197). Die Vorlage stand demnach im Zusammenhang mit den DBA und dem revidierten Kommentar zu Art. 26 OECD-Kommentar, der sich seinerseits nur auf Abkommen bezieht und nicht auf unilaterale Massnahmen (siehe weitere Stellen in der Botschaft etwa BBl 2011 6198 f., 6202 ff.). Auch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass es darum ging, den OECD-Standard umzusetzen und zu diesem Zweck neue oder geänderte internationale Abkommen zu schliessen, die jeweils materiellrechtlich den Informationsaustausch regeln. Das StAhiG sollte dabei einzig den verfahrensrechtlichen Vollzug regeln (vgl. etwa Votum Kommissionssprecher Müller zum Eintreten, AB 2012 N 81). Eine Kommissionsminderheit stellte zwar den Antrag, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen mit dem Auftrag, dem Parlament eine neue Vorlage zu unterbreiten, in der alle Länder gleich behandelt würden, auch diejenigen, mit denen kein Abkommen bestehe (vgl. Voten Schelbert und Leutenegger Oberholzer, AB 2012 N 82 f.). Dieser wurde allerdings sehr deutlich abgelehnt (vgl. zur Argumentation AB 2012 N 83 ff.). Ein analoger Antrag in der Detailberatung wurde ebenfalls klar verworfen (AB 2012 N 89). Mit Bezug auf Gruppenersuchen ging die Botschaft davon aus, dass keine Gruppenersuchen zulässig sein sollen (vgl. Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs: Die Amtshilfe wird ausschliesslich auf Ersuchen im Einzelfall geleistet; BBl 2011 6197 Ziff. 1.2.1, 6204 f. zu Art. 1 Abs. 2). In den parlamentarischen Beratungen setzte sich die Position durch, dass Gruppenersuchen zwar nicht absolut ausgeschlossen, aber nur im Rahmen von Abkommen möglich sein sollen und nicht unilateral (vgl. AB 2012 N 90 ff.). Als die Vorlage in der Frühjahrssession 2012 im Ständerat behandelt wurde, sprach sich Bundesrätin Widmer-Schlumpf dafür aus, im Einklang mit dem zwischenzeitlich weiter geschrittenen internationalen Standard Gruppenersuchen zu ermöglichen (vgl. AB 2012 S 296). Nach wie vor sollte diese Änderung des Standards aber durch Abschluss neuer Abkommen umgesetzt werden. Auch bei der Revision des StAhiG ging es darum, den Standard im Rahmen von internationalen Abkommen umzusetzen (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8369, 8370 ff.). Dass Gruppenersuchen auch aufgrund einseitiger Gesetzgebung zulässig sein sollen, war nicht vorgesehen. Der wiederum gestellte analoge Minderheitsantrag (wie schon in der Beratung der ursprünglichen Fassung des StAhiG) erlitt erneut eine klare Niederlage (AB 2013 N 2184 f.).
Der Entstehungsgeschichte des StAhiG lässt sich demnach entnehmen, dass dieses nach seiner Konzeption einzig die verfahrensrechtliche Umsetzung der Steueramtshilfe regeln will, die materiellrechtlich in den einschlägigen internationalen Abkommen vorgesehen ist. Zwar gab es im Gesetzgebungsprozess Vorstösse, das StAhiG darüber hinaus auch zu einer gesetzlichen Grundlage für einseitige Amtshilfe auszubauen. Diese Vorschläge wurden im Parlament aber deutlich abgelehnt.
4.3 Diese Ansicht scheint auch eine Mehrheit der Lehre zu vertreten. Begründet wird dies unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 1 StAhiG insbesondere damit, dass es sich beim StAhiG um ein Durchführungsgesetz handle (so DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht [nachfolgend: Kommentar Internationales Steuerrecht], Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 209 zu Art. 26 OECD-MA mitHinweis; vgl. auch ANDREA OPEL, Fischen in trüben Gewässern - Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande [nachfolgend: Fischen in trüben Gewässern], Jusletter 15. Februar 2016 Rz. 25; dieselbe, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard [nachfolgend: Abkommenspolitik], 2015, S. 267). Das StAhiG und die StAhiV könnten selbst dann nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen herangezogen werden, wenn das einschlägige Doppelbesteuerungsabkommen solche Ersuchen zwar nicht ausschliesse, aber Raum für deren Zulassung lasse (vgl. PETER R. ALTENBURGER, Der internationale Informationsaustausch in Steuersachen, 2015 S. 141; DANIEL HOLENSTEIN, Steueramtshilfe der Schweiz als wirksames Mittel der grenzüberschreitenden Verfolgung von Steuerstraftaten?, Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V., Ausgabe 01-2015 vom 11. Januar 2015 abrufbar auf www.wi-j.de [zuletzt eingesehen am 28. November 2016], S. 41 ff., 46; derselbe, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 209 zuArt. 26 OECD-MA; OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 23 ff.; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 267; ROBERT WALDBURGER, Sind Gruppenersuchen an die Schweiz rechtlich zulässig?, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2013 S. 110 ff., 122 f. [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; tendenziell auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 240). Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, mit dem StAhiG sei eine genügende rechtliche Grundlage für Gruppenanfragen geschaffen worden (STEFAN OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2012], SZW2013 S. 85 ff., 99 [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz,StAhiG], 2014, N. 15 ebenfalls zur ursprünglichen Fassungdes StAhiG; XAVIER OBERSON, L'admissibilité des demandes dites groupées dans le cadre des CDI conclues après le 13 mars 2009 [nachfolgend: L'admissibilité], ASA 82 S. 433 ff., 448 [inBezug auf die entsprechend der am 15. Februar 2011 vom Bundesrat angekündigten Änderung der Amtshilfepolitik modifizierten Abkommen]; MOLO/DRZALIC, Sind Gruppenanfragen im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen gemäss dem OECD-Standard zulässig?, Jusletter 11. Juli 2016 Rz. 15 ff.; dieselben, L'ammissibilità delle domande raggruppate in applicazione delle CDI sul modello dell'OCSE, Novità fiscali N° 7-8 2016 S. 24 ff., 26 f.). Nachdem jedoch, wie gesehen, der Gesetzgeber mit dem StAhiG einzig den Vollzug der internationalen Steueramtshilfe regeln wollte und dieser Wille klar im Wortlaut von Art. 1 StAhiG seinen Niederschlag gefunden hat, bleibt für diese, von einer Minderheit der Lehre vertretene Auffassung kein Raum.
4.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Steueramtshilfegesetz das Verfahren und die Ausführung der Amtshilfe regelt. Seine materiellen Definitionen sind nur von Interesse, soweit sie die Bestimmungen gemäss den anwendbaren internationalen Abkommen erläutern. Die Bestimmungen des StAhiG betreffend Gruppenersuchen kommen somit nur zum Tragen, soweit das einschlägige Abkommen selbst Gruppenersuchen zulässt. Eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe ist dem StAhiG nicht zu entnehmen.
5. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen muss sich somit aus dem einschlägigen DBA ergeben.
5.1 Vorliegend zur Anwendung gelangen die Amtshilfeklausel des DBA CH-NL (Art. 26 DBA CH-NL) und die zugehörige Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL (vgl. zum Intertemporalrechtlichen Art. 29 Abs. 2 DBA CH-NL). Ebenfalls anwendbar ist die am 31. Oktober 2011 abgeschlossene und gleichentags in Kraft getretene Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL.
5.1.1 Art. 26 DBA CH-NL entspricht weitgehend dem Wortlaut von Art. 26 des OECD-Musterabkommens (Botschaft vom 25. August 2010 zur Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden, BBl 2010 5787, 5800 zu Art. 26). Er lautet wie folgt:
1. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten tauschen die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Der Informationsaustausch ist durch Artikel 1 und 2 nicht eingeschränkt.
2. (...)
3. Die Absätze 1 und 2 sind in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat:
a) Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen;
b) Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können;
c) Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche.
4. (...)
5. Absatz 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen.
5.1.2 Die Bestimmung äussert sich nicht dazu, welche Anforderungen im Einzelnen an ein Amtshilfegesuch zu stellen sind. Hierzu führt aber das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. b Folgendes aus:
b) Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Steuerbehörden des ersuchenden Staates bei der Stellung eines Amtshilfebegehrens nach Artikel 26 des Abkommens den Steuerbehörden des ersuchten Staates die nachstehenden Angaben zu liefern haben:
(i) die zur Identifikation der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en) nötigen Informationen, insbesondere bestehend aus dem Namen und, sofern verfügbar, der Adresse, der Kontonummer und weiteren Angaben, welche die Identifikation dieser Person erleichtern, wie Geburtsdatum, Zivilstand oder Steuernummer;
(...)
(v) den Namen und, sofern bekannt, die Adresse des mutmasslichen Inhabers der verlangten Informationen.
Des Weiteren hält das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. c Folgendes fest:
Der Zweck der Verweisung auf Informationen, die voraussichtlich erheblich sind, besteht darin, einen möglichst weit gehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, "fishing expeditions" zu betreiben oder Informationen anzufordern, deren Erheblichkeit hinsichtlich der Steuerbelange einer bestimmten steuerpflichtigen Person unwahrscheinlich ist. Während Buchstabe b wichtige verfahrenstechnische Anforderungen enthält, die "fishing expeditions" vermeiden sollen, sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern.
5.1.3 Die Verständigungsvereinbarung (AS 2012 4079) über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL hält in ihrem 3. Absatz fest:
Diese Anforderungen sind daher so zu verstehen, dass einem Amtshilfegesuch entsprochen wird, wenn der ersuchende Staat, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine "fishing expedition", zusätzlich zu den gemäss Ziff. XVI Bst. b Unterabsätze (ii)-(iv) des Protokolls verlangten Angaben:
a) die in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogene Person identifiziert, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann; und
b) soweit bekannt, den Namen und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angibt.
5.2 Ob einem Gruppenersuchen stattzugeben ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 260).
5.2.1 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens sind die sich aus der VRK ergebenden Grundsätze zu beachten (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK). Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c). Insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses können als ergänzende Auslegungsmittel herangezogen werden (vgl. Art. 32 VRK). Wurde ein völkerrechtlicher Vertrag in zwei oder mehr Sprachen als authentisch festgelegt, ist der Text nach Art. 33 Abs. 1 VRK in jeder Sprache in gleicher Weise massgebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Vertragsparteien vereinbaren, dass bei Abweichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Es wird vermutet, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung haben (Art. 33 Abs. 3 VRK).
5.2.2 Den Ausgangspunkt der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung (vgl. Urteil 2C_753/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.1). Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags - bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung - und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (Urteil 2C_498/2013 vom 29. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen, in: ASA 83 S. 51, StE 2014 A 32 Nr. 22). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 141 III 495 E. 3.5.1 S. 503; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, N. 11 f. zu Art. 31 VRK; JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Bd. II, Bruxelles 2006, N. 27, 53 f. zu Art. 31 VRK). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167).
5.2.3 Die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses sind (lediglich) subsidiäre Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die sich in Anwendung von Art. 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 lit. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 lit. b VRK). Nebst den vorbereitenden Arbeiten können subsidiär auch weitere Auslegungselemente berücksichtigt werden. So ist in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass der offizielle OECD-Kommentar ein wichtiges (ergänzendes) Hilfsmittel im Sinne von Art. 32 VRK bei der Auslegung von DBA-Bestimmungen darstellt, die dem OECD-Musterabkommen nachgebildet sind (vgl. MATTEOTTI/KRENGER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 159 ff. Einleitung mit Hinweisen).
5.3
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL und schloss daraus, dass Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen seien. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL könne nicht herangezogen werden, um eine von diesem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen.
5.3.2 Bei der hier vorzunehmenden Auslegung sind das DBA CH-NL, das Protokoll, welches integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet, wie auch die Verständigungsvereinbarung als Einheit zu betrachten. Aus der Entstehungsgeschichte folgt, dass der Bundesrat am 13. Februar 2011 entschied, die Amtshilfepolitik in Steuersachen einer Anpassung zu unterziehen. Diesem Entscheid zugrunde lag der vom Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes durchgeführte "Peer Review" zur Überprüfung des internationalen Amtshilfe-Standards. In diesem Rahmen wurde festgestellt, dass die seitens der Schweiz bis anhin als angemessen betrachteten abkommensrechtlichen Anforderungen zur Identifikation der Steuerpflichtigen zu restriktiv seien und ein mögliches Hindernis für einen effektiven Informationsaustausch darstellten. Um die erste Phase des Peer Review bestehen zu können, sollten deshalb die Anforderungen entsprechend angepasst werden. Die Identifikation von Steuerpflichtigen und Informationsinhabern in Amtshilfegesuchen werde im Regelfall weiterhin durch Name und Adresse erfolgen. Mit der Anpassung solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Amtshilfeverfahren nicht an einer formalistischen Auslegung der DBA-Bestimmungen scheitern sollten und deshalb auch andere Identifikationsmittel, etwa über ein Bankkonto, zugelassen würden (Medienmitteilung des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] vom15. Februar 2011, abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen; vgl. auch Botschaft vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3749, 3756 f. Ziff. 2). Mit Staaten, mit denen zu diesem Zeitpunkt bereits ein DBA unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden war, sollte die Bestimmung über die Amtshilfe in den DBA über ein Verständigungsverfahren oder einen diplomatischen Notenaustausch präzisiert werden. Der Bundesrat stellte der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Rückkommensantrag betreffend die Beratung der zehn hängigen DBA, unter anderem des DBA CH-NL, und einen Antrag auf Übernahme der angepassten Amtshilfe-Bestimmungen. Zur rechtlichen Umsetzung sollte beim DBA CH-NL die neue Interpretation der Amtshilfepraxis von den eidgenössischen Räten genehmigt werden (vgl. "Die Anforderungen für die Amtshilfe in Steuersachen sollen angepasst werden" vom 15. Februar 2011, ebenfalls abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen). Die Bundesversammlung stimmte in der Folge mit Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL vom 17. Juni 2011 (AS 2011 4965) dem Abkommen sowie den neuen Bestimmungen zur Identifikation der von der Amtshilfe betroffenen Personen zu. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a des Genehmigungsbeschlusses entspricht die Schweiz einem Amtshilfegesuch, wenn dargelegt ist, dass es sich nicht um eine "fishing expedition" handelt, und die Niederlande die steuerpflichtige Person identifizieren, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann. Art. 1 Abs. 4 des Genehmigungsbeschlusses lautet: "Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird ermächtigt, auf eine gegenseitige Anerkennung der in Absatz 3 dargestellten Auslegung hinzuwirken." Auf diese Ermächtigung stützt sich die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL (AS 2012 4079). Folglich sollten Steuerpflichtige in der Regel weiterhin mittels Name identifiziert, andere Angaben zur Identifikation wie etwa eine Bankkontonummer aber nicht ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen auch HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 26 OECD-MA).
5.3.3 Demnach besteht für die vorliegende Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL - und die darin vorgesehene Möglichkeit zur Identifikation auf andere Weise als durch Namen - eine ausdrückliche Ermächtigung in einem von der Bundesversammlung gefassten, dem fakultativen Referendum unterstehenden Genehmigungsbeschluss. Sie unterscheidet sich damit von anderen Verständigungsvereinbarungen, die von der Verwaltung selbständig abgeschlossen werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 OECD-MA) und deren Tragweite in der Literatur eingehend diskutiert wird.
5.3.4 Den Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen liegt zugrunde, dass ein Staat sich die für die Durchführung seines innerstaatlichen Steuerrechts notwendigen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne Weiteres selber beschaffen kann, wenn sich diese ausserhalb seines Hoheitsgebietes befinden. Der behördliche Handlungsradius endet an der eigenen Staatsgrenze, weshalb Handlungen eines Staates auf fremdem Staatsgebiet ohne Zustimmung des betroffenen Staates unzulässig sind. Der Staat, der zur Durchsetzung seines innerstaatlichen Steuerrechts auf Informationen angewiesen ist, die sich auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden, ist somit auf die Unterstützung dieses anderen Staates angewiesen. Diese Unterstützung erfolgt durch die grenzüberschreitende Amts- oder Rechtshilfe (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 26 OECD-MA). Die Informationsaustauschbestimmungen bezwecken somit sicherzustellen, dass der ersuchte Staat dem ersuchenden Staat die gewünschten Informationen liefert, wobei sie gleichzeitig die Rahmenbedingungen für diese Zusammenarbeit festlegen (vgl. auch FRANK ENGELEN, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Rotterdam 2004, S. 428 f., wonach ein Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen in der Verhinderung von Steuervermeidung und Steuerhinterziehung besteht).
Diese grundsätzliche Zielsetzung wird für das konkret zu beurteilende Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden durch den Wortlaut von Art. 26 DBA CH-NL bestätigt: Aus Abs. 1 der Bestimmung ergibt sich, dass die Behörden der Vertragsstaaten grundsätzlich alle Informationen austauschen, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts voraussichtlich erheblich sind, soweit nicht die Einschränkungen gemäss Abs. 3 (von Art. 26 DBA CH-NL) zum Tragen kommen. Des Weiteren wird dies bestätigt durch Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL: Gemäss Ziff. XVI Bst. c Satz 2 des Protokolls sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern. Amtshilfe soll, um dem Ziel und Zweck der Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen nachzukommen, in den Schranken der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen, möglichst weitgehend gewährt werden. Eine Interpretation der Protokollbestimmung dahingehend, dass in einem Amtshilfeersuchen stets der Name der einbezogenen Person erforderlich wäre, würde dem entgegenstehen. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL, die, wie dargelegt, zur Nachbesserung dieser Protokollbestimmung abgeschlossen wurde, führt einerseits aus, dass die einbezogene Person auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse identifiziert werden kann (Abs. 3 lit. a), und andererseits (hier nicht relevant), der Name und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angegeben wird (Abs. 3 lit. b). Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Vertragsparteien eine ausdrückliche Namensnennung im Amtshilfeersuchen nicht als erforderlich erachten. Mit anderen Worten sollen Gruppenersuchen ohne Namensnennung unter dem DBA CH-NL zulässig sein.
5.4 Die Auslegung nach heutigem Verständnis anhand des OECD-Kommentars führt demnach zum Schluss, dass das DBA CH-NL in Verbindung mit der Verständigungsvereinbarung Amtshilfe auch ohne Identifikation durch Namen erlaubt.
6. Im Weiteren ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Amtshilfeleistung betreffend Gruppenanfragen gegeben sind.
6.1 Zur Abgrenzung von Gruppenersuchen von unzulässigen Fishing Expeditions sind die Ausführungen im internationalen Bereich, insbesondere das OECD-Musterabkommen sowie dessen Kommentierung, heranzuziehen.
6.1.1 Weder das OECD-Musterabkommen noch dessen Kommentierung sahen ursprünglich Gruppenanfragen vor. Erst der am 17. Juli 2012 geänderte Kommentar zu Art. 26 OECD-MA stellt - ohne dass eine Änderung des Musterabkommens selber erfolgt wäre - klar, die Amtshilfe könne sowohl einzelne, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige als auch mehrere, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige betreffen (OECD-Kommentar, Art. 26 Ziff. 5.2). Es kann offenbleiben, ob Gruppenanfragen bis zu diesem Update nicht zum OECD-Standard gehörten (so die überwiegende schweizerische Lehre: OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 19; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 258; HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 zu Art. 26 OECD-MA; SCHODER, a.a.O., N. 67; MADELEINE SIMONEK, Fishing Expeditions in Steuersachen, Überlegungen zu den inhaltlichen Anforderungen an ein Amtshilfegesuch, in: Liber Amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 891 ff., 897 f.) oder ob der Kommentar bloss eine Klarstellung oder Präzisierung des bisher schon - aufgrund der Bestimmung, dass die verlangten Informationen " voraussichtlich erheblich sind" - geltenden Standards zum Ausdruck bringen wollte (vgl. OBERSON, L'admissibilité, a.a.O., S. 442, 446 f.; vgl. auch ANNA CHRISTINA VALDÉS ZAUNER, Exchange of Information through Group Requests, in: Exchange of Information for Tax Purposes, Günther/Tüchler [Hrsg.], 2013,S. 483 ff., 501, mit weiteren Hinweisen). Der Bundesrat wollte explizit die - neuen - Ausführungen im OECD-Kommentar zu Art. 26 OECD-MA berücksichtigen. Da er ausdrücklich auf den OECD-Kommentar in der Fassung von 2012 abstellte (vgl. Botschaft zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369), stellt sich sodann auch die Frage nicht, ob von einem statischen oder dynamischen Verständnis des OECD-Kommentars auszugehen ist (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 ff. zu Art. 26 OECD-MA; PETER BRÜHLISAUER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 7 OECD-MA; MICHAEL BEUSCH, Die Bedeutung ausländischer Gerichtsentscheide für die Auslegung von DBA durch die schweizerische Justiz, in: Dogmatik und Praxis im Steuerrecht - Festschrift für Markus Reich, S. 396 ff., 402 f.; vgl. generell zur Rolle des OECD-Kommentars: The Legal Status of the OECD Commentaries, Sjoerd Douma/Frank Engelen [Hrsg.], 2008; ENGELEN, a.a.O., S. 439 ff.; vgl. auch LUC DE BROE, International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, S. 290 ff., insb. 297 ff. betreffend statisches und dynamisches Verständnis; JOHN F. AVERY JONES, Treaty Interpretation - Global Tax Treaty Commentaries, 2016, Ziff. 5.3).
6.1.2 Mit Bezug auf Gruppenanfragen sind insbesondere die folgenden Ausführungen im Kommentar zum OECD-MA (Update 2012) von Relevanz (vgl. Commentaires sur l'article 26 ch. 4.4 ff.):
"4.4. Les Commentaires ont été développés afin de préciser l'interprétation de la norme de 'pertinence vraisemblable' et du terme 'pêche aux renseignements' par l'ajout de: clarifications générales (voir le paragraphe 5), précisions concernant l'identification du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête (voir le paragraphe 5.1), précisions concernant les demandes relatives à un groupe de contribuables (voir le paragraphe 5.2) et nouveaux exemples (voir les alinéas e) à h) du paragraphe 8 et le paragraphe 8.1). [...]
5. [...] La norme de 'pertinence vraisemblable' a pour but d'assurer un échange de renseignements en matière fiscale qui soit le plus large possible tout en indiquant clairement qu'il n'est pas loisible aux États contractants 'd'aller à la pêche aux renseignements' ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d'un contribuable déterminé. Dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande, la norme exige qu'au moment où la demande est formulée, il doit y avoir une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents; que les renseignements, une fois fournis, se révèlent être pertinents ou non est sans importance. [...] Dans le même temps, le paragraphe 1 n'oblige pas l'État requis à fournir des renseignements lorsque la demande relève de la 'pêche aux renseignements', c'est-à-dire lorsqu'elle sollicite des renseignements dont il est peu probable qu'ils aient un lien avec une enquête ou un contrôle en cours.
5.1. [...] une demande de renseignements ne constitue pas une pêche aux renseignements du simple fait qu'elle ne précise pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête. [...] Cependant, lorsque l'État requérant ne fournit pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête, l'État requérant doit inclure d'autres informations suffisantes pour permettre l'identification du contribuable. [...]
5.2. La norme de 'pertinence vraisemblable' peut être satisfaite à la fois dans des cas concernant un seul contribuable (qu'il soit identifié par son nom ou par un autre moyen) et des cas concernant plusieurs contribuables (qu'ils soient identifiés par leur nom ou par un autre moyen). Lorsqu'un État contractant lance, en vertu de sa législation interne, une enquête sur un groupe donné de contribuables, toute demande relative à cette enquête a typiquement pour objet d'aider 'l'administration ou l'application' de sa législation fiscale interne, et est donc conforme aux exigences du paragraphe 1 pour autant qu'elle respecte la norme de 'pertinence vraisemblable'. Cependant, lorsque la demande concerne un groupe de contribuables non identifiés individuellement, il sera souvent plus difficile d'établir que la demande ne constitue pas une pêche aux renseignements, dans la mesure où l'État requérant ne peut se référer à une enquête en cours sur un contribuable déterminé, ce qui suffirait, en soi, dans la plupart des cas à écarter l'idée que la demande est aléatoire ou spéculative. Dans de tels cas, il est donc nécessaire que l'État requérant fournisse une description détaillée du groupe ainsi que les faits et circonstances qui ont mené à la demande, une explication de la loi applicable et pourquoi il y a des raisons de penser que les contribuables du groupe faisant l'objet de la demande n'ont pas respecté cette loi, étayée par une base factuelle claire. En outre, il est exigé de montrer que les renseignements demandés aideraient à déterminer la discipline fiscale des contribuables du groupe. [...] Par ailleurs, et comme l'illustre l'exemple donné à l'alinéa a) du paragraphe 8.1, une demande sur un groupe de contribuables qui se contente d'indiquer que des services financiers ont été fournis à des non-résidents et de mentionner la possibilité que ces derniers n'aient pas respecté leurs obligations fiscales ne satisfait pas la norme de pertinence vraisemblable."
Hinsichtlich Gruppenanfragen ohne Namensnennung führt der Kommentar beispielhaft folgende Fälle an, in denen Amtshilfe zwecks Durchsetzung des internen Rechts zu leisten wäre:
"8. f) L'État A a obtenu des renseignements sur toutes les transactions impliquant des cartes de crédit étrangères qui ont été réalisées sur son territoire durant une certaine année. L'État A a traité les données et lancé une enquête qui a identifié tous les numéros de cartes de crédit par rapport auxquels la fréquence et la configuration des transactions et le type d'utilisation au cours de cette année suggèrent que les titulaires étaient des résidents fiscaux de l'État A. L'État A ne peut obtenir les noms de ces personnes par le biais des sources habituelles de renseignements prévues par sa procédure fiscale interne, les informations pertinentes n'étant pas en possession ou sous le contrôle de personnes se trouvant dans sa juridiction. Les numéros de cartes de crédit identifient l'un des émetteurs de ces cartes comme étant la Banque B située dans l'État B. En se basant sur une investigation ou enquête en cours, l'État A envoie une demande de renseignements à l'État B, demandant le nom, l'adresse et la date de naissance des titulaires des cartes spécifiques identifiées durant son enquête et de toute autre personne ayant un pouvoir de signature sur ces cartes. L'État A fournit les numéros des cartes bancaires spécifiques concernées ainsi que les informations précisées ci-dessus afin de démontrer la pertinence vraisemblable des renseignements demandés pour son enquête et, plus généralement, pour l'administration et l'application de sa législation fiscale. [...]
8. h) Le fournisseur de services financiers B est établi dans l'État B. Les autorités fiscales de l'État A ont découvert que B commercialise un produit financier auprès de résidents de l'État A en usant d'informations trompeuses donnant à penser que le produit élimine la charge fiscale dué au titre de l'impôt sur le revenu de l'État A sur les revenus accumulés dans le produit. Le produit exige qu'un compte soit ouvert auprès de B à travers duquel l'investissement est effectué. Les autorités fiscales de l'État A ont publié un bulletin d'alerte pour les contribuables, avertissant tous les contribuables du produit et précisant qu'il n'a pas les effets fiscaux allégués et que les revenus qu'il génère doivent être déclarés. B continue néanmoins de commercialiser le produit sur son site web et l'État A dispose des preuves qu'il le commercialise également par le biais d'un réseau de conseillers. L'État A a déjà découvert que plusieurs contribuables résidents ont investi dans le produit et que tous ont omis de déclarer les revenus tirés de ce placement. L'État A a épuisé tous les moyens nationaux à sa disposition pour obtenir des renseignements sur l'identité de ses résidents qui ont investi dans le produit. L'État A demande à l'autorité compétente de l'État B des renseignements sur tous les résidents de l'État A qui (i) possèdent un compte auprès de B et qui (ii) ont investi dans ce produit financier. L'État A donne dans sa demande les informations indiquées ci-dessus, en apportant notamment des précisions sur le produit financier et l'état d'avancement de son enquête."
Als Beispiel für eine Situation, in welcher einem Amtshilfegesuch nicht stattzugeben wäre, führt der Kommentar aus:
"8.1 a) La Banque B est établie dans l'État B. L'État A taxe ses résidents sur la base de leurs revenus mondiaux. L'autorité compétente de l'État A demande à l'autorité compétente de l'État B de lui fournir les noms, les dates et lieux de naissance et le solde des comptes (notamment des renseignements sur tout actif financier détenu dans ces comptes) des résidents de l'État A qui ont un compte auprès de la Banque B de l'État B, possèdent un pouvoir de signature sur un tel compte ou ont un intérêt en tant que bénéficiaire sur un tel compte. La demande indique que la Banque B est connue pour avoir de nombreux titulaires étrangers, sans apporter toutefois des informations complémentaires."
Diese Erläuterungen und Beispiele zeigen, dass das Spannungsfeld darin besteht, einerseits soweit als möglich relevante Informationen auszutauschen, andererseits jedoch zu verhindern, dass ein Vertragsstaat Fishing Expeditions des anderen Staates unterstützen oder Informationen liefern muss, deren Relevanz unwahrscheinlich ist (vgl. VALDÉS ZAUNER, a.a.O., S. 487). Das Ziel, auch bei der Abfrage von Verhaltensmustern Fishing Expeditions zu verhindern, soll erreicht werden, indem der ersuchende Staat im Amtshilfebegehren die Erheblichkeit der ersuchten Informationen und konkrete Ansatzpunkte darlegen muss (vgl. KOLB/KUBAILE, Kompaktkommentar zum Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz, 3. Aufl. 2015, Ziff. 1.1 zu Art. 27 DBA CH-DE). Er hat somit insbesondere drei Anforderungen zu erfüllen: (i) Er muss eine detaillierte Beschreibung der Gruppe geben, welche die spezifischen Tatsachen und Umstände beschreibt, die zum Ersuchen geführt haben; (ii) er muss das anwendbare (Steuer)Recht erläutern und aufzeigen, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen in der Gruppe hätten ihre Verpflichtungen nicht erfüllt; (iii) er muss aufzeigen, dass die eingeforderten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen der Steuerpflichtigen der Gruppe führen können (vgl. XAVIER OBERSON, International Exchange of Information in Tax Matters, 2015, S. 22; OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 371). Es ist somit ein stärkerer Bezug zu konkreten Umständen herzustellen. Im Vordergrund steht dabei der Nachweis von Tatsachen, die auf ein gesetzeswidriges Verhalten der Gruppenangehörigen hindeuten; Gruppenanfragen zu blossen Veranlagungszwecken ohne Verdachtsmomente werden daher nicht zugelassen (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 372, 374). Allerdings wird gemäss OECD-Kommentar im Zusammenhang mit der weiten Definition der Gruppenersuchen nur ausnahmsweise eine Fishing Expedition angenommen, da die Voraussetzungen zur Annahme einer solchen hoch sind (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 905).
6.2 Die Bestimmungen des StAhiG sind anwendbar, soweit sie die staatsvertragliche Regelung konkretisieren, die im vorliegenden Fall ein Ersuchen zulässt (vgl. vorne E. 5). Gemäss Art. 6 Abs. 2bis StAhiG bestimmt der Bundesrat den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens. Mit Art. 2 Abs. 1 StAhiV wurde eine grundsätzlich zulässige Verfahrensregelung bzw. Konkretisierung der völkerrechtlichen Vorgaben zu Gruppenersuchen vorgenommen. Danach muss ein Gruppenersuchen folgende Angaben enthalten:
a. eine detaillierte Umschreibung der Gruppe und der dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände;
b. eine Beschreibung der verlangten Informationen sowie Angaben zur Form, in der der ersuchende Staat diese Informationen zu erhalten wünscht;
c. den Steuerzweck, für den die Informationen verlangt werden;
d. die Gründe zur Annahme, dass die verlangten Informationen sich im ersuchten Staat oder im Besitz oder unter der Kontrolle einer Informationsinhaberin oder eines Informationsinhabers befinden, die oder der im ersuchten Staat ansässig ist;
e. soweit bekannt, den Namen und die Adresse der mutmasslichen Informationsinhaberin oder des mutmasslichen Informationsinhabers;
f. eine Erläuterung des anwendbaren Rechts;
g. eine klare und auf Tatsachen gestützte Begründung der Annahme, dass die Steuerpflichtigen der Gruppe, über welche die Informationen verlangt werden, das anwendbare Recht nicht eingehalten haben;
h. eine Darlegung, dass die verlangten Informationen helfen würden, die Rechtskonformität der Steuerpflichtigen der Gruppe zu bestimmen;
i. sofern die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber oder eine andere Drittpartei aktiv zum nicht rechtskonformen Verhalten der Steuerpflichtigen der Gruppe beigetragen hat, eine Darlegung dieses Beitrages;
j. die Erklärung, dass das Ersuchen den gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben sowie der Verwaltungspraxis des ersuchenden Staates entspricht, sodass die ersuchende Behörde diese Informationen, wenn sie sich in ihrer Zuständigkeit befinden würden, in Anwendung ihres Rechts oder im ordentlichen Rahmen ihrer Verwaltungspraxis erhalten könnte;
k. die Erklärung, dass der ersuchende Staat die nach seinem innerstaatlichen Steuerverfahren üblichen Auskunftsquellen ausgeschöpft hat.
6.3 Vorliegend umstritten ist, ob sich das Ersuchen des BD von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen vermag. Der BD verlangt die Personalien und Bankkontonummer(n) inklusive Vermögensstände von Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Kontoinhaber bei der Bank X. waren, über eine Domiziladresse in den Niederlanden verfügten und keinen genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht haben (vgl. im Detail Sachverhalt Bst. A). Da das Ersuchen keine Namen nennt bzw. gerade um solche ersucht, sind die übrigen Umstände umso detaillierter zu beschreiben, damit die Notwendigkeit bzw. die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationsübermittlung beurteilt und eine unzulässige Beweisausforschung verhindert werden kann. Dies gilt umso mehr, als das Ersuchen eine grosse Anzahl von Bankkunden betreffen könnte. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt daher hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad der Darstellung des Sachverhalts. Denn nur wenn der Sachverhalt genügend klar dargestellt wurde, kann das zulässige Ersuchen von einer verpönten Beweisausforschung abgegrenzt werden (BGE 139 II 404 E. 7.2.3 S. 426). Das vorliegende Ersuchen erreicht nicht den Detaillierungsgrad, den die beiden Fälle 8.f) und h) aufweisen, welche der Kommentar zum OECD-MA beispielhaft als zulässige Anfragen aufführt (siehe vorstehend E. 6.1.2). In den Beispielen nennt der ersuchende Staat jeweils konkrete Anhaltspunkte, die über blosse Mutmassungen oder Spekulationen hinausgehen, und kann - im Beispiel 8.f) - überdies konkrete Kreditkartennummern bezeichnen. Dagegen würde es gemäss Kommentar zum OECD-MA eine unzulässige Fishing Expedition darstellen, wenn, wie in Beispiel 8.a), von Staat B die Nennung derjenigen im Staat A ansässigen Personen verlangt würde, die ein Konto bei der Bank B im Staat B besitzen. Das hier umstrittene niederländische Ersuchen erweist sich im Vergleich zu diesem letzten Beispiel immerhin als konkreter, werden doch zusätzliche Identifikationsmerkmale genannt. Zudem beschreibt das Gesuch die spezifischen Tatsachen und Umstände, die zum Ersuchen geführt haben. Es zeigt auf, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen, welche das genannte Verhaltensmuster erfüllten, seien ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen, und es ergibt sich daraus ohne Weiteres, dass die verlangten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen dieser Steuerpflichtigen führen können (vgl. BERNASCONI/SCHÜRCH, Fishing expedition et demandes groupées, L'interdiction de la fishing expedition dans la coopération internationale en matière fiscale, in: Mélanges en l'honneur de Claude Rouiller, 2016, S. 13 ff., 30). Insgesamt lässt sich das Ersuchen daher von einer verpönten Beweisausforschung abgrenzen und erscheint damit - wenn auch im Sinne eines Grenzfalls - gerade noch als zulässig.
6.4 Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, nicht unter die im Ersuchen des BD definierte Gruppe zu fallen, da ihm das Schreiben betreffend Steuerkonformität nicht versendet worden sei. Es stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz von der Prämisse habe ausgehen dürfen, dass auch banklagernde Korrespondenz als im Sinne des BD- Ersuchens versandt gelte.
6.4.1 Der BD begründet in seinem Amtshilfegesuch die Annahme, die Steuerpflichtigen der von ihm umschriebenen Gruppe hätten das anwendbare Recht nicht eingehalten, damit, diese seien als Kunden der Bank X. von dieser aufgefordert worden, die Steuerkonformität nachzuweisen. Aufgrund der Formulierung des Schreibens der Bank X. sei zu vermuten, diese habe sämtlichen Kunden ein solches Schreiben zugestellt, bei denen sie Zweifel an deren Steuerkonformität hatte. Bei denjenigen Kunden, die auf das Schreiben nicht reagiert oder das Konto aufgelöst hätten, sei es sehr wahrscheinlich, dass die Steuergesetzgebung nicht befolgt worden sei, andernfalls hätten sie der Bank X. einen Nachweis der Steuerkonformität eingereicht.
6.4.2 Die Begründung der Annahme der Nichteinhaltung des niederländischen Steuerrechts liegt somit darin, dass niederländische Steuerpflichtige trotz Aufforderung durch die Bank X. es unterliessen, ihre Steuerkonformität nachzuweisen. Der daraus vom BD gezogene Schluss, wonach es wahrscheinlich sei, solche Steuerpflichtige hätten die fraglichen Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert, liegt in keiner Weise fern. Allerdings beruht der vorgenannte Schluss auf der Prämisse, dass ein Bankkunde auf die Aufforderung der Bank nicht reagiert hat, was zusätzlich voraussetzt, dass er überhaupt Kenntnis von der entsprechenden Aufforderung erhielt.
6.4.3 Der Beschwerdegegner trägt vor, das fragliche Schreiben sei ihm bloss banklagernd zugestellt worden, weshalb er keine Kenntnis davon erhalten habe.
Das Bundesgericht hat sich insbesondere im Zusammenhang mit Fragen der Fristeinhaltung mit der Wirkung von Banklagernd-Vereinbarungen auseinandergesetzt. Es kam in diesem Bereich zum Schluss, dass eine Zustellungsfiktion greife. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (vgl. Urteile 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.3; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; je mit Hinweisen u.a. auch auf den die internationale Rechtshilfe in Strafsachen betreffenden BGE 124 II 124 E. 2d). Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die vorliegend relevante Fragestellung nicht übernommen werden. Hier geht es darum, eine zulässige Rasterfahndung von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen. Massgebendes Element ist dabei, dass Kunden der Bank X., die um die Aufforderung, ihre Steuerkonformität nachzuweisen, wussten, dieser Aufforderung nicht nachkamen. Aus diesem Verhalten lässt sich die Vermutung ableiten, die fraglichen Personen hätten effektiv Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert. Ein solcher Schluss setzt allerdings voraus, dass der fragliche Kunde effektiv Kenntnis von der Aufforderung der Bank hatte. Eine blosse Fiktion eines solchen Wissens vermag dagegen nicht zu genügen, gibt doch ein bloss fiktives Wissen keinen Anlass, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten. Dem Beschwerdegegner ist daher insofern zuzustimmen, als die blosse banklagernde Zustellung der Aufforderung der Bank X. noch nicht dazu führen könnte, in seinem Fall das Amtshilfebegehren gutzuheissen.
Das Schreiben der Bank X. betreffend Kündigung der Geschäftsbeziehung datiert vom 7. August 2014. Die niederländische Steuerbehörde hat das Amtshilfegesuch am 23. Juli 2015 gestellt, woraufhin (bzw. auf die Editionsverfügung der ESTV vom 3. August 2015 hin) die Bank X. die ersuchten Informationen am 7. September 2015 der ESTV übergab. Sie übermittelte zu diesem Zeitpunkt der ESTV Informationen bezüglich derjenigen Kunden, die sich betreffend ihr steuerkonformes Verhalten nicht gemeldet hatten. Seit dem Schreiben der Bank X. war, bis diese um Edition der ersuchten Informationen aufgefordert wurde, demnach ein Jahr vergangen. Der Beschwerdegegner hatte somit ein Jahr Zeit, um vom Schreiben Kenntnis zu nehmen und seine Steuerkonformität nachzuweisen. Im Übrigen waren die Kunden offenbar bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der Bank X. zu einem entsprechenden Nachweis aufgefordert worden. Es erscheint - gerade mit Blick auf die wirtschaftlichen Risiken einer Banklagernd-Vereinbarung (z.B. fristauslösende Zustellungsfiktion), aber auch angesichts der aktuellen Entwicklungen im Bereich des internationalen Steuerrechts - nicht als glaubwürdig, wenn der Beschwerdegegner vorbringt, während eines Jahres die Korrespondenz der Bank nicht entgegengenommen zu haben. Vielmehr darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Bankkunde mit einer gewissen Regelmässigkeit, in jedem Fall aber innert Jahresfrist, tatsächlich von der ihm banklagernd zugegangenen Korrespondenz Kenntnis nimmt. Von dieser Vermutung ist auch in Bezug auf den Beschwerdegegner auszugehen. Inwiefern sie in seinem Falle nicht zutreffen sollte, vermag er nicht nachvollziehbar darzulegen. Sein Vorbringen erweist sich damit als unbehelflich.
6.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 ist aufzuheben und die Schlussverfügung der ESTV vom 25. November 2015 zu bestätigen. (...)
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de
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Art. 26 CDI CH-NL; ch. XVI du Protocole à la CDI CH-NL; Accord amiable concernant l'interprétation de la let. b du ch. XVI du Protocole à la CDI CH-NL; art. 1 LAAF; art. 2 OAAF; base légale pour l'octroi de l'assistance administrative internationale en matière fiscale; recevabilité de demandes groupées (sans indication de noms) en provenance des Pays-Bas. La LAAF régit la procédure et la mise en oeuvre de l'assistance administrative internationale en matière fiscale; elle ne fonde pas une base légale à part entière pour l'octroi autonome de l'assistance administrative (consid. 4).
Les fondements juridiques pour l'octroi de l'assistance administrative en cas de demandes groupées doivent être recherchés dans la CDI déterminante (consid. 5). La CDI CH-NL, le Protocole qui en fait partie intégrante, ainsi que l'accord amiable sont à considérer comme un tout lors de l'interprétation (consid. 5.3.2). L'accord amiable exprime clairement l'idée selon laquelle les hautes parties contractantes ne considèrent pas comme indispensable l'indication expresse de noms dans la demande d'assistance administrative (consid. 5.3.4).
In casu, il n'y a pas eu de fishing expedition inadmissible (consid. 6).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 137
A. Am 23. Juli 2015 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Das Ersuchen betraf dem BD namentlich nicht bekannte natürliche Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 folgende Kriterien erfüllt haben:
a) Die Person war Kontoinhaber/in eines oder mehrerer Konten bei der Bank X.;
b) Der/die Kontoinhaber/in verfügte (gemäss bankinterner Dokumentation) über eine Domiziladresse in den Niederlanden;
c) Die Bank X. hat dem/der Kontoinhaber/in ein Schreiben gesandt, mit welchem diese/r über die anstehende Kündigung der Geschäftsbeziehung orientiert wurde, sollte der/die Kontoinhaber/in nicht innert Frist das Formular "EU-Zinsbesteuerung - Ermächtigung zur freiwilligen Offenlegung" unterzeichnet zurücksenden oder der Bank seine/ihre Steuerkonformität auf andere Art und Weise belegen;
d) Der/die Kontoinhaber/in hat der Bank X. trotz Versand des vorgenannten Schreibens keinen der Bank genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht.
Davon ausgenommen waren Konten, die bestimmte weitere, im Gesuch genannte Kriterien erfüllten. Der BD verlangte mit dem Amtshilfeersuchen in Bezug auf jede dieser Personen Informationen über Vorname(n), Nachname, Domiziladresse, Geburtsdatum, Bankkontonummer(n) und Vermögensstand auf den betreffenden Konten per 1. Februar 2013, 1. Januar 2014 und 31. Dezember 2014.
B. Mit Verfügung vom 3. August 2015 forderte die ESTV die Bank X. auf, alle unter das Amtshilfeersuchen fallenden Personen zu identifizieren, ihr die vom BD verlangten Informationen zu übermitteln und die beschwerdeberechtigten Personen mit Wohnsitz im Ausland mittels des beigelegten Schreibens über das Amtshilfeverfahren zu informieren.
Die Bank X. reichte der ESTV fristgerecht verschiedene Dokumente ein. Danach ist unter anderem A. eine unter das Ersuchen des BD fallende Person. Die Bank X. wies nach, dass sie diesem das Informationsschreiben am 17. September 2015 versendet hat.
C. Am 22. September 2015 veröffentlichte die ESTV im Bundesblatt eine Mitteilung über das Amtshilfegesuch mit den darin genannten Kriterien zur Identifikation der unter das Ersuchen fallenden Personen (BBl 2015 6938 f.). In der Mitteilung forderte sie die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen mit Wohnsitz im Ausland auf, eine Zustelladresse in der Schweiz anzugeben. Ferner kündigte sie an, eine Schlussverfügung gegenüber den betroffenen Personen zu eröffnen, die nicht schriftlich der Übermittlung der im Amtshilfegesuch verlangten Informationen an die ersuchende Behörde im Rahmen des sog. vereinfachten Verfahrens nach Art. 16 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) zustimmten.
D. Mit Schlussverfügung vom 25. November 2015 ordnete die ESTV an, dem BD sei betreffend A. Amtshilfe zu leisten (Dispositiv-Ziff. 1). In Dispositiv-Ziff. 2 listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen auf. Ferner hielt sie fest, sie werde den BD darauf hinweisen, dass die genannten Informationen nur im Verfahren gegen A. für den im Ersuchen vom 23. Juli 2015 genannten Sachverhalt verwertet werden dürften (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. a), und die erhaltenen Informationen, wie die aufgrund des Rechts der Niederlande beschafften Informationen, geheim zu halten seien (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. b).
Dagegen erhob A. am 24. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 21. März 2016 gutgeheissen und die Schlussverfügung der ESTV aufgehoben. Dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend A. zu leisten.
E. Die ESTV erhebt am 31. März 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Schlussverfügung vom 25. November 2015 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die ESTV hat auf eine Replik verzichtet.
F. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. September 2016 öffentlich beraten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet das Amtshilfeersuchen des niederländischen BD vom 23. Juli 2015. Der BD ersuchte damit um Informationen bezüglich ihm namentlich nicht bekannter Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Inhaberinnen eines oder mehrerer Konten bei der Bank X. waren und in diesem Zeitraum bestimmte Kriterien erfüllten. Nachdem die ESTV in ihrer Schlussverfügung noch zum Ergebnis gekommen war, es sei Amtshilfe zu leisten, verweigerte das Bundesverwaltungsgericht diese. Es kam zum Schluss, dass nach Art. 26 des Abkommens vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA CH-NL; SR 0.672. 963.61) bzw. gemäss dem Protokoll zum DBA CH-NL Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden nicht zulässig sei und auch die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung nicht als Grundlage für eine solche herangezogen werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung insbesondere damit, Art. 26 DBA CH-NL enthalte zwar keine detaillierte Aufzählung der in einem Amtshilfegesuch erforderlichen Angaben. Dagegen verlange Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL - in allen drei massgebenden Fassungen in französischer, niederländischer und englischer Sprache übereinstimmend - nach ihrem klaren Wortlaut als inhaltliche Anforderung an das Amtshilfegesuch zwingend den Namen der in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en). Der Wortlaut dieser Regelung gebe keinen Auslegungsspielraum. Da mit dem Namenserfordernis Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen würden, gehe es von vorneherein nicht an, solche Ersuchen qua Auslegung unter Zuhilfenahme des Updates des OECD-Kommentars vom 17. Juli 2012 zuzulassen. Es könne daher offengelassen werden, ob es sich bei diesem Update um eine Klarstellung oder eine Änderung handle und ob es gegebenenfalls im Sinne einer dynamischen Interpretation als subsidiäres Auslegungsmittel herangezogen werden könne. Eine Berücksichtigung des Bundesbeschlusses vom 17. Juni 2011 über die Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden (SR 672.963.6; nachfolgend: Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL) im Rahmen der Auslegung des DBA CH-NL käme sodann höchstens gestützt auf Art. 32 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) in Betracht. Es könne jedoch offenbleiben, ob es sich trotz des Umstandes, dass der Genehmigungsbeschluss nach Vertragsunterzeichnung des DBA CH-NL sowie ohne Beteiligung der Niederlande gefasst worden sei, um ein ergänzendes Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK handle. Weil das Protokoll zum DBA CH-NL aufgrund des Wortlauts Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausschliesse, belasse die Auslegung weder eine mehrdeutige oder dunkle Bedeutung (im Sinne von Art. 32 lit. a VRK), noch führe sie zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis (im Sinne von Art. 32 lit. b VRK). Allfällige ergänzende Auslegungsmittel im Sinne von Art. 32 VRK liessen sich deshalb nur heranziehen, um die sich aus dem Wortlaut von Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL ergebende Bedeutung zu bestätigen. Schliesslich könne auch die Verständigungsvereinbarung über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL (nachfolgend: Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL) nicht herangezogen werden, um eine vom klaren Protokollwortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen. Mit generellen Verständigungsvereinbarungen könne ein Doppelbesteuerungsabkommen weder ergänzt noch abgeändert werden; auch dürften mit solchen Verständigungsvereinbarungen keine im Abkommen nicht vorgesehene neuen Rechte oder Pflichten eingeführt werden. Die Auffassung, die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung (StAhiG und die Verordnung vom 20. August 2014 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfeverordnung, StAhiV; SR 651.11]) könne nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden herangezogen werden, hat das Bundesverwaltungsgericht insbesondere mit dem Vorrang des Staatsvertragsrechts begründet. Die staatsvertragliche Regelung, welche Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete, könne nicht durch die rein landesinterne Vorschrift von Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL ausgehebelt werden. Die Schubert-Praxis greife dabei von vorneherein nicht, da es sich beim Genehmigungsbeschluss nicht um ein Bundesgesetz, sondern nur um einen dem fakultativen Referendum unterstellten Bundesbeschluss handle. Ob Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL mit Blick auf die Erlassform verfassungskonform sei, könne offengelassen werden, nachdem die Bestimmung ohnehin aufgrund des Vorranges des DBA CH-NL unbeachtlich sei. Was die Regelung der Amtshilfe bei Gruppenanfragen in der schweizerischen Steueramtshilfegesetzgebung anbelange, sei nach Art. 1 Abs. 1 StAhiG e contrario davon auszugehen, dass die Vorschriften des StAhiG und der gestützt darauf erlassenen StAhiV nicht gelten würden, soweit das anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen die Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, eine grammatikalische Auslegung des Protokolls zum DBA CH-NL lasse Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zu. Der in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL verwendete Begriff "insbesondere" ("en particulier", "in het bijzonder", "in particular") beziehe sich aufgrund seiner primären grammatikalischen Bestimmung auf eine exemplarische Auflistung von möglichen Kriterien und folglich nicht auf eine definitive, gar abschliessende Liste. Als Synonym für den Ausdruck "insbesondere" würden u.a. die Begriffe "in erster Linie" oder auch "vorzugsweise" benutzt. Dass das Protokoll zum DBA CH-NL Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zulasse, werde auch durch die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL und die historischen Umstände der Einführung der Gruppenersuchen bestätigt. Eine andere Auslegung würde gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen und nicht nur die Reputation der Schweiz, sondern auch deren Status als zuverlässige Partnerin im Rahmen der internationalen Steueramtshilfe gefährden.
3.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Schweiz bei Gruppenersuchen aus den Niederlanden, die ohne Namensangabe erfolgen, Amtshilfe in Steuersachen zu leisten hat oder nicht.
4. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe kann sich aus einem Staatsvertrag oder aus autonomem Landesrecht ergeben, wobei bei Vorliegen eines Doppelbesteuerungsabkommens die innerstaatliche Regelung das Abkommen grundsätzlich nicht auszuhebeln vermag. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass nach dem anwendbaren Staatsvertragsrecht Amtshilfe bei Gruppenersuchen nicht zulässig ist (dazu hinten E. 5), prüft aber, ob in Anwendung der Schubert-Praxis das Landesrecht dennoch Amtshilfe vorsehen könne. Es verneint dies, da sich aus dem StAhiG kein Wille des Gesetzgebers ergebe, abweichend vom Staatsvertrag Amtshilfe zu gewähren. In der öffentlichen Verhandlung des Bundesgerichts wurde demgegenüber diskutiert, ob allein gestützt auf das StAhiG Amtshilfe geleistet werden kann, wenn der Staatsvertrag diese zwar nicht verbietet, aber auch nicht vorschreibt. Wäre die Frage zu bejahen, so würde sich eine Auslegung des einschlägigen Staatsvertragsrechts erübrigen.
4.1 Das Steueramtshilfegesetz regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, wobei nach Art. 1 Abs. 3 StAhiG abweichende Bestimmungen des im Einzelfall anwendbaren Abkommens vorbehalten sind. Informationen, die sich im Besitz einer Bank, eines anderen Finanzinstituts, einer beauftragten oder bevollmächtigten Person, einer Treuhänderin oder eines Treuhänders befinden oder die sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen, können verlangt werden, wenn das anwendbare Abkommen ihre Übermittlung vorsieht (Art. 8 Abs. 2 StAhiG). Dem Gesetzeswortlaut zufolge regelt das StAhiG einzig den Vollzug internationaler Abkommen, und auch die Beschaffung von Bankdaten ist nur auf der Grundlage eines anwendbaren Abkommens zulässig. Mit der Gesetzesänderung vom 21. März 2014, in Kraft seit 1. August 2014, wurden zwar neu auch Bestimmungen zu Gruppenanfragen aufgenommen. So definiert Art. 3 lit. c StAhiG den Begriff Gruppenersuchen, Art. 14a StAhiG enthält Verfahrensbestimmungen für Gruppenersuchen und Art. 6 Abs. 2bis StAhiG beauftragt den Bundesrat, den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens zu bestimmen. Allerdings enthält keine dieser Bestimmungen Aussagen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Gruppenersuchen zulässig sind. Es stellt sich daher die Frage, ob es Gründe dafür gibt, vom Gesetzeswortlaut abweichend eine Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe im StAhiG zu erblicken.
4.2 Gemäss der Botschaft regelt das StAhiG den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Der revidierte OECD-Kommentar bestimmt die Auslegung der dem Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) nachgebildeten Amtshilfeklauseln in den DBA (Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6194, 6197). Die Vorlage stand demnach im Zusammenhang mit den DBA und dem revidierten Kommentar zu Art. 26 OECD-Kommentar, der sich seinerseits nur auf Abkommen bezieht und nicht auf unilaterale Massnahmen (siehe weitere Stellen in der Botschaft etwa BBl 2011 6198 f., 6202 ff.). Auch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass es darum ging, den OECD-Standard umzusetzen und zu diesem Zweck neue oder geänderte internationale Abkommen zu schliessen, die jeweils materiellrechtlich den Informationsaustausch regeln. Das StAhiG sollte dabei einzig den verfahrensrechtlichen Vollzug regeln (vgl. etwa Votum Kommissionssprecher Müller zum Eintreten, AB 2012 N 81). Eine Kommissionsminderheit stellte zwar den Antrag, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen mit dem Auftrag, dem Parlament eine neue Vorlage zu unterbreiten, in der alle Länder gleich behandelt würden, auch diejenigen, mit denen kein Abkommen bestehe (vgl. Voten Schelbert und Leutenegger Oberholzer, AB 2012 N 82 f.). Dieser wurde allerdings sehr deutlich abgelehnt (vgl. zur Argumentation AB 2012 N 83 ff.). Ein analoger Antrag in der Detailberatung wurde ebenfalls klar verworfen (AB 2012 N 89). Mit Bezug auf Gruppenersuchen ging die Botschaft davon aus, dass keine Gruppenersuchen zulässig sein sollen (vgl. Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs: Die Amtshilfe wird ausschliesslich auf Ersuchen im Einzelfall geleistet; BBl 2011 6197 Ziff. 1.2.1, 6204 f. zu Art. 1 Abs. 2). In den parlamentarischen Beratungen setzte sich die Position durch, dass Gruppenersuchen zwar nicht absolut ausgeschlossen, aber nur im Rahmen von Abkommen möglich sein sollen und nicht unilateral (vgl. AB 2012 N 90 ff.). Als die Vorlage in der Frühjahrssession 2012 im Ständerat behandelt wurde, sprach sich Bundesrätin Widmer-Schlumpf dafür aus, im Einklang mit dem zwischenzeitlich weiter geschrittenen internationalen Standard Gruppenersuchen zu ermöglichen (vgl. AB 2012 S 296). Nach wie vor sollte diese Änderung des Standards aber durch Abschluss neuer Abkommen umgesetzt werden. Auch bei der Revision des StAhiG ging es darum, den Standard im Rahmen von internationalen Abkommen umzusetzen (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8369, 8370 ff.). Dass Gruppenersuchen auch aufgrund einseitiger Gesetzgebung zulässig sein sollen, war nicht vorgesehen. Der wiederum gestellte analoge Minderheitsantrag (wie schon in der Beratung der ursprünglichen Fassung des StAhiG) erlitt erneut eine klare Niederlage (AB 2013 N 2184 f.).
Der Entstehungsgeschichte des StAhiG lässt sich demnach entnehmen, dass dieses nach seiner Konzeption einzig die verfahrensrechtliche Umsetzung der Steueramtshilfe regeln will, die materiellrechtlich in den einschlägigen internationalen Abkommen vorgesehen ist. Zwar gab es im Gesetzgebungsprozess Vorstösse, das StAhiG darüber hinaus auch zu einer gesetzlichen Grundlage für einseitige Amtshilfe auszubauen. Diese Vorschläge wurden im Parlament aber deutlich abgelehnt.
4.3 Diese Ansicht scheint auch eine Mehrheit der Lehre zu vertreten. Begründet wird dies unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 1 StAhiG insbesondere damit, dass es sich beim StAhiG um ein Durchführungsgesetz handle (so DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht [nachfolgend: Kommentar Internationales Steuerrecht], Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 209 zu Art. 26 OECD-MA mitHinweis; vgl. auch ANDREA OPEL, Fischen in trüben Gewässern - Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande [nachfolgend: Fischen in trüben Gewässern], Jusletter 15. Februar 2016 Rz. 25; dieselbe, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard [nachfolgend: Abkommenspolitik], 2015, S. 267). Das StAhiG und die StAhiV könnten selbst dann nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen herangezogen werden, wenn das einschlägige Doppelbesteuerungsabkommen solche Ersuchen zwar nicht ausschliesse, aber Raum für deren Zulassung lasse (vgl. PETER R. ALTENBURGER, Der internationale Informationsaustausch in Steuersachen, 2015 S. 141; DANIEL HOLENSTEIN, Steueramtshilfe der Schweiz als wirksames Mittel der grenzüberschreitenden Verfolgung von Steuerstraftaten?, Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V., Ausgabe 01-2015 vom 11. Januar 2015 abrufbar auf www.wi-j.de [zuletzt eingesehen am 28. November 2016], S. 41 ff., 46; derselbe, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 209 zuArt. 26 OECD-MA; OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 23 ff.; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 267; ROBERT WALDBURGER, Sind Gruppenersuchen an die Schweiz rechtlich zulässig?, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2013 S. 110 ff., 122 f. [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; tendenziell auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 240). Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, mit dem StAhiG sei eine genügende rechtliche Grundlage für Gruppenanfragen geschaffen worden (STEFAN OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2012], SZW2013 S. 85 ff., 99 [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz,StAhiG], 2014, N. 15 ebenfalls zur ursprünglichen Fassungdes StAhiG; XAVIER OBERSON, L'admissibilité des demandes dites groupées dans le cadre des CDI conclues après le 13 mars 2009 [nachfolgend: L'admissibilité], ASA 82 S. 433 ff., 448 [inBezug auf die entsprechend der am 15. Februar 2011 vom Bundesrat angekündigten Änderung der Amtshilfepolitik modifizierten Abkommen]; MOLO/DRZALIC, Sind Gruppenanfragen im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen gemäss dem OECD-Standard zulässig?, Jusletter 11. Juli 2016 Rz. 15 ff.; dieselben, L'ammissibilità delle domande raggruppate in applicazione delle CDI sul modello dell'OCSE, Novità fiscali N° 7-8 2016 S. 24 ff., 26 f.). Nachdem jedoch, wie gesehen, der Gesetzgeber mit dem StAhiG einzig den Vollzug der internationalen Steueramtshilfe regeln wollte und dieser Wille klar im Wortlaut von Art. 1 StAhiG seinen Niederschlag gefunden hat, bleibt für diese, von einer Minderheit der Lehre vertretene Auffassung kein Raum.
4.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Steueramtshilfegesetz das Verfahren und die Ausführung der Amtshilfe regelt. Seine materiellen Definitionen sind nur von Interesse, soweit sie die Bestimmungen gemäss den anwendbaren internationalen Abkommen erläutern. Die Bestimmungen des StAhiG betreffend Gruppenersuchen kommen somit nur zum Tragen, soweit das einschlägige Abkommen selbst Gruppenersuchen zulässt. Eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe ist dem StAhiG nicht zu entnehmen.
5. Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen muss sich somit aus dem einschlägigen DBA ergeben.
5.1 Vorliegend zur Anwendung gelangen die Amtshilfeklausel des DBA CH-NL (Art. 26 DBA CH-NL) und die zugehörige Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL (vgl. zum Intertemporalrechtlichen Art. 29 Abs. 2 DBA CH-NL). Ebenfalls anwendbar ist die am 31. Oktober 2011 abgeschlossene und gleichentags in Kraft getretene Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL.
5.1.1 Art. 26 DBA CH-NL entspricht weitgehend dem Wortlaut von Art. 26 des OECD-Musterabkommens (Botschaft vom 25. August 2010 zur Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden, BBl 2010 5787, 5800 zu Art. 26). Er lautet wie folgt:
1. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten tauschen die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Der Informationsaustausch ist durch Artikel 1 und 2 nicht eingeschränkt.
2. (...)
3. Die Absätze 1 und 2 sind in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat:
a) Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen;
b) Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können;
c) Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche.
4. (...)
5. Absatz 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen.
5.1.2 Die Bestimmung äussert sich nicht dazu, welche Anforderungen im Einzelnen an ein Amtshilfegesuch zu stellen sind. Hierzu führt aber das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. b Folgendes aus:
b) Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Steuerbehörden des ersuchenden Staates bei der Stellung eines Amtshilfebegehrens nach Artikel 26 des Abkommens den Steuerbehörden des ersuchten Staates die nachstehenden Angaben zu liefern haben:
(i) die zur Identifikation der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en) nötigen Informationen, insbesondere bestehend aus dem Namen und, sofern verfügbar, der Adresse, der Kontonummer und weiteren Angaben, welche die Identifikation dieser Person erleichtern, wie Geburtsdatum, Zivilstand oder Steuernummer;
(...)
(v) den Namen und, sofern bekannt, die Adresse des mutmasslichen Inhabers der verlangten Informationen.
Des Weiteren hält das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. c Folgendes fest:
Der Zweck der Verweisung auf Informationen, die voraussichtlich erheblich sind, besteht darin, einen möglichst weit gehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, "fishing expeditions" zu betreiben oder Informationen anzufordern, deren Erheblichkeit hinsichtlich der Steuerbelange einer bestimmten steuerpflichtigen Person unwahrscheinlich ist. Während Buchstabe b wichtige verfahrenstechnische Anforderungen enthält, die "fishing expeditions" vermeiden sollen, sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern.
5.1.3 Die Verständigungsvereinbarung (AS 2012 4079) über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL hält in ihrem 3. Absatz fest:
Diese Anforderungen sind daher so zu verstehen, dass einem Amtshilfegesuch entsprochen wird, wenn der ersuchende Staat, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine "fishing expedition", zusätzlich zu den gemäss Ziff. XVI Bst. b Unterabsätze (ii)-(iv) des Protokolls verlangten Angaben:
a) die in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogene Person identifiziert, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann; und
b) soweit bekannt, den Namen und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angibt.
5.2 Ob einem Gruppenersuchen stattzugeben ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 260).
5.2.1 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens sind die sich aus der VRK ergebenden Grundsätze zu beachten (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK). Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c). Insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses können als ergänzende Auslegungsmittel herangezogen werden (vgl. Art. 32 VRK). Wurde ein völkerrechtlicher Vertrag in zwei oder mehr Sprachen als authentisch festgelegt, ist der Text nach Art. 33 Abs. 1 VRK in jeder Sprache in gleicher Weise massgebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Vertragsparteien vereinbaren, dass bei Abweichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Es wird vermutet, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung haben (Art. 33 Abs. 3 VRK).
5.2.2 Den Ausgangspunkt der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung (vgl. Urteil 2C_753/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.1). Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags - bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung - und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (Urteil 2C_498/2013 vom 29. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen, in: ASA 83 S. 51, StE 2014 A 32 Nr. 22). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 141 III 495 E. 3.5.1 S. 503; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, N. 11 f. zu Art. 31 VRK; JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Bd. II, Bruxelles 2006, N. 27, 53 f. zu Art. 31 VRK). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167).
5.2.3 Die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses sind (lediglich) subsidiäre Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die sich in Anwendung von Art. 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 lit. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 lit. b VRK). Nebst den vorbereitenden Arbeiten können subsidiär auch weitere Auslegungselemente berücksichtigt werden. So ist in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass der offizielle OECD-Kommentar ein wichtiges (ergänzendes) Hilfsmittel im Sinne von Art. 32 VRK bei der Auslegung von DBA-Bestimmungen darstellt, die dem OECD-Musterabkommen nachgebildet sind (vgl. MATTEOTTI/KRENGER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 159 ff. Einleitung mit Hinweisen).
5.3
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL und schloss daraus, dass Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen seien. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL könne nicht herangezogen werden, um eine von diesem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen.
5.3.2 Bei der hier vorzunehmenden Auslegung sind das DBA CH-NL, das Protokoll, welches integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet, wie auch die Verständigungsvereinbarung als Einheit zu betrachten. Aus der Entstehungsgeschichte folgt, dass der Bundesrat am 13. Februar 2011 entschied, die Amtshilfepolitik in Steuersachen einer Anpassung zu unterziehen. Diesem Entscheid zugrunde lag der vom Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes durchgeführte "Peer Review" zur Überprüfung des internationalen Amtshilfe-Standards. In diesem Rahmen wurde festgestellt, dass die seitens der Schweiz bis anhin als angemessen betrachteten abkommensrechtlichen Anforderungen zur Identifikation der Steuerpflichtigen zu restriktiv seien und ein mögliches Hindernis für einen effektiven Informationsaustausch darstellten. Um die erste Phase des Peer Review bestehen zu können, sollten deshalb die Anforderungen entsprechend angepasst werden. Die Identifikation von Steuerpflichtigen und Informationsinhabern in Amtshilfegesuchen werde im Regelfall weiterhin durch Name und Adresse erfolgen. Mit der Anpassung solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Amtshilfeverfahren nicht an einer formalistischen Auslegung der DBA-Bestimmungen scheitern sollten und deshalb auch andere Identifikationsmittel, etwa über ein Bankkonto, zugelassen würden (Medienmitteilung des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] vom15. Februar 2011, abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen; vgl. auch Botschaft vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3749, 3756 f. Ziff. 2). Mit Staaten, mit denen zu diesem Zeitpunkt bereits ein DBA unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden war, sollte die Bestimmung über die Amtshilfe in den DBA über ein Verständigungsverfahren oder einen diplomatischen Notenaustausch präzisiert werden. Der Bundesrat stellte der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Rückkommensantrag betreffend die Beratung der zehn hängigen DBA, unter anderem des DBA CH-NL, und einen Antrag auf Übernahme der angepassten Amtshilfe-Bestimmungen. Zur rechtlichen Umsetzung sollte beim DBA CH-NL die neue Interpretation der Amtshilfepraxis von den eidgenössischen Räten genehmigt werden (vgl. "Die Anforderungen für die Amtshilfe in Steuersachen sollen angepasst werden" vom 15. Februar 2011, ebenfalls abrufbar auf www.efd.admin.ch unter Dokumentation/Medienmitteilungen). Die Bundesversammlung stimmte in der Folge mit Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL vom 17. Juni 2011 (AS 2011 4965) dem Abkommen sowie den neuen Bestimmungen zur Identifikation der von der Amtshilfe betroffenen Personen zu. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a des Genehmigungsbeschlusses entspricht die Schweiz einem Amtshilfegesuch, wenn dargelegt ist, dass es sich nicht um eine "fishing expedition" handelt, und die Niederlande die steuerpflichtige Person identifizieren, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann. Art. 1 Abs. 4 des Genehmigungsbeschlusses lautet: "Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird ermächtigt, auf eine gegenseitige Anerkennung der in Absatz 3 dargestellten Auslegung hinzuwirken." Auf diese Ermächtigung stützt sich die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL (AS 2012 4079). Folglich sollten Steuerpflichtige in der Regel weiterhin mittels Name identifiziert, andere Angaben zur Identifikation wie etwa eine Bankkontonummer aber nicht ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen auch HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 26 OECD-MA).
5.3.3 Demnach besteht für die vorliegende Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL - und die darin vorgesehene Möglichkeit zur Identifikation auf andere Weise als durch Namen - eine ausdrückliche Ermächtigung in einem von der Bundesversammlung gefassten, dem fakultativen Referendum unterstehenden Genehmigungsbeschluss. Sie unterscheidet sich damit von anderen Verständigungsvereinbarungen, die von der Verwaltung selbständig abgeschlossen werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 OECD-MA) und deren Tragweite in der Literatur eingehend diskutiert wird.
5.3.4 Den Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen liegt zugrunde, dass ein Staat sich die für die Durchführung seines innerstaatlichen Steuerrechts notwendigen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne Weiteres selber beschaffen kann, wenn sich diese ausserhalb seines Hoheitsgebietes befinden. Der behördliche Handlungsradius endet an der eigenen Staatsgrenze, weshalb Handlungen eines Staates auf fremdem Staatsgebiet ohne Zustimmung des betroffenen Staates unzulässig sind. Der Staat, der zur Durchsetzung seines innerstaatlichen Steuerrechts auf Informationen angewiesen ist, die sich auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden, ist somit auf die Unterstützung dieses anderen Staates angewiesen. Diese Unterstützung erfolgt durch die grenzüberschreitende Amts- oder Rechtshilfe (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 26 OECD-MA). Die Informationsaustauschbestimmungen bezwecken somit sicherzustellen, dass der ersuchte Staat dem ersuchenden Staat die gewünschten Informationen liefert, wobei sie gleichzeitig die Rahmenbedingungen für diese Zusammenarbeit festlegen (vgl. auch FRANK ENGELEN, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Rotterdam 2004, S. 428 f., wonach ein Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen in der Verhinderung von Steuervermeidung und Steuerhinterziehung besteht).
Diese grundsätzliche Zielsetzung wird für das konkret zu beurteilende Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden durch den Wortlaut von Art. 26 DBA CH-NL bestätigt: Aus Abs. 1 der Bestimmung ergibt sich, dass die Behörden der Vertragsstaaten grundsätzlich alle Informationen austauschen, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts voraussichtlich erheblich sind, soweit nicht die Einschränkungen gemäss Abs. 3 (von Art. 26 DBA CH-NL) zum Tragen kommen. Des Weiteren wird dies bestätigt durch Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL: Gemäss Ziff. XVI Bst. c Satz 2 des Protokolls sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern. Amtshilfe soll, um dem Ziel und Zweck der Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen nachzukommen, in den Schranken der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen, möglichst weitgehend gewährt werden. Eine Interpretation der Protokollbestimmung dahingehend, dass in einem Amtshilfeersuchen stets der Name der einbezogenen Person erforderlich wäre, würde dem entgegenstehen. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL, die, wie dargelegt, zur Nachbesserung dieser Protokollbestimmung abgeschlossen wurde, führt einerseits aus, dass die einbezogene Person auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse identifiziert werden kann (Abs. 3 lit. a), und andererseits (hier nicht relevant), der Name und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angegeben wird (Abs. 3 lit. b). Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Vertragsparteien eine ausdrückliche Namensnennung im Amtshilfeersuchen nicht als erforderlich erachten. Mit anderen Worten sollen Gruppenersuchen ohne Namensnennung unter dem DBA CH-NL zulässig sein.
5.4 Die Auslegung nach heutigem Verständnis anhand des OECD-Kommentars führt demnach zum Schluss, dass das DBA CH-NL in Verbindung mit der Verständigungsvereinbarung Amtshilfe auch ohne Identifikation durch Namen erlaubt.
6. Im Weiteren ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Amtshilfeleistung betreffend Gruppenanfragen gegeben sind.
6.1 Zur Abgrenzung von Gruppenersuchen von unzulässigen Fishing Expeditions sind die Ausführungen im internationalen Bereich, insbesondere das OECD-Musterabkommen sowie dessen Kommentierung, heranzuziehen.
6.1.1 Weder das OECD-Musterabkommen noch dessen Kommentierung sahen ursprünglich Gruppenanfragen vor. Erst der am 17. Juli 2012 geänderte Kommentar zu Art. 26 OECD-MA stellt - ohne dass eine Änderung des Musterabkommens selber erfolgt wäre - klar, die Amtshilfe könne sowohl einzelne, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige als auch mehrere, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige betreffen (OECD-Kommentar, Art. 26 Ziff. 5.2). Es kann offenbleiben, ob Gruppenanfragen bis zu diesem Update nicht zum OECD-Standard gehörten (so die überwiegende schweizerische Lehre: OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 19; dieselbe, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 258; HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 zu Art. 26 OECD-MA; SCHODER, a.a.O., N. 67; MADELEINE SIMONEK, Fishing Expeditions in Steuersachen, Überlegungen zu den inhaltlichen Anforderungen an ein Amtshilfegesuch, in: Liber Amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 891 ff., 897 f.) oder ob der Kommentar bloss eine Klarstellung oder Präzisierung des bisher schon - aufgrund der Bestimmung, dass die verlangten Informationen " voraussichtlich erheblich sind" - geltenden Standards zum Ausdruck bringen wollte (vgl. OBERSON, L'admissibilité, a.a.O., S. 442, 446 f.; vgl. auch ANNA CHRISTINA VALDÉS ZAUNER, Exchange of Information through Group Requests, in: Exchange of Information for Tax Purposes, Günther/Tüchler [Hrsg.], 2013,S. 483 ff., 501, mit weiteren Hinweisen). Der Bundesrat wollte explizit die - neuen - Ausführungen im OECD-Kommentar zu Art. 26 OECD-MA berücksichtigen. Da er ausdrücklich auf den OECD-Kommentar in der Fassung von 2012 abstellte (vgl. Botschaft zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369), stellt sich sodann auch die Frage nicht, ob von einem statischen oder dynamischen Verständnis des OECD-Kommentars auszugehen ist (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 ff. zu Art. 26 OECD-MA; PETER BRÜHLISAUER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 7 OECD-MA; MICHAEL BEUSCH, Die Bedeutung ausländischer Gerichtsentscheide für die Auslegung von DBA durch die schweizerische Justiz, in: Dogmatik und Praxis im Steuerrecht - Festschrift für Markus Reich, S. 396 ff., 402 f.; vgl. generell zur Rolle des OECD-Kommentars: The Legal Status of the OECD Commentaries, Sjoerd Douma/Frank Engelen [Hrsg.], 2008; ENGELEN, a.a.O., S. 439 ff.; vgl. auch LUC DE BROE, International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, S. 290 ff., insb. 297 ff. betreffend statisches und dynamisches Verständnis; JOHN F. AVERY JONES, Treaty Interpretation - Global Tax Treaty Commentaries, 2016, Ziff. 5.3).
6.1.2 Mit Bezug auf Gruppenanfragen sind insbesondere die folgenden Ausführungen im Kommentar zum OECD-MA (Update 2012) von Relevanz (vgl. Commentaires sur l'article 26 ch. 4.4 ff.):
"4.4. Les Commentaires ont été développés afin de préciser l'interprétation de la norme de 'pertinence vraisemblable' et du terme 'pêche aux renseignements' par l'ajout de: clarifications générales (voir le paragraphe 5), précisions concernant l'identification du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête (voir le paragraphe 5.1), précisions concernant les demandes relatives à un groupe de contribuables (voir le paragraphe 5.2) et nouveaux exemples (voir les alinéas e) à h) du paragraphe 8 et le paragraphe 8.1). [...]
5. [...] La norme de 'pertinence vraisemblable' a pour but d'assurer un échange de renseignements en matière fiscale qui soit le plus large possible tout en indiquant clairement qu'il n'est pas loisible aux États contractants 'd'aller à la pêche aux renseignements' ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d'un contribuable déterminé. Dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande, la norme exige qu'au moment où la demande est formulée, il doit y avoir une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents; que les renseignements, une fois fournis, se révèlent être pertinents ou non est sans importance. [...] Dans le même temps, le paragraphe 1 n'oblige pas l'État requis à fournir des renseignements lorsque la demande relève de la 'pêche aux renseignements', c'est-à-dire lorsqu'elle sollicite des renseignements dont il est peu probable qu'ils aient un lien avec une enquête ou un contrôle en cours.
5.1. [...] une demande de renseignements ne constitue pas une pêche aux renseignements du simple fait qu'elle ne précise pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête. [...] Cependant, lorsque l'État requérant ne fournit pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête, l'État requérant doit inclure d'autres informations suffisantes pour permettre l'identification du contribuable. [...]
5.2. La norme de 'pertinence vraisemblable' peut être satisfaite à la fois dans des cas concernant un seul contribuable (qu'il soit identifié par son nom ou par un autre moyen) et des cas concernant plusieurs contribuables (qu'ils soient identifiés par leur nom ou par un autre moyen). Lorsqu'un État contractant lance, en vertu de sa législation interne, une enquête sur un groupe donné de contribuables, toute demande relative à cette enquête a typiquement pour objet d'aider 'l'administration ou l'application' de sa législation fiscale interne, et est donc conforme aux exigences du paragraphe 1 pour autant qu'elle respecte la norme de 'pertinence vraisemblable'. Cependant, lorsque la demande concerne un groupe de contribuables non identifiés individuellement, il sera souvent plus difficile d'établir que la demande ne constitue pas une pêche aux renseignements, dans la mesure où l'État requérant ne peut se référer à une enquête en cours sur un contribuable déterminé, ce qui suffirait, en soi, dans la plupart des cas à écarter l'idée que la demande est aléatoire ou spéculative. Dans de tels cas, il est donc nécessaire que l'État requérant fournisse une description détaillée du groupe ainsi que les faits et circonstances qui ont mené à la demande, une explication de la loi applicable et pourquoi il y a des raisons de penser que les contribuables du groupe faisant l'objet de la demande n'ont pas respecté cette loi, étayée par une base factuelle claire. En outre, il est exigé de montrer que les renseignements demandés aideraient à déterminer la discipline fiscale des contribuables du groupe. [...] Par ailleurs, et comme l'illustre l'exemple donné à l'alinéa a) du paragraphe 8.1, une demande sur un groupe de contribuables qui se contente d'indiquer que des services financiers ont été fournis à des non-résidents et de mentionner la possibilité que ces derniers n'aient pas respecté leurs obligations fiscales ne satisfait pas la norme de pertinence vraisemblable."
Hinsichtlich Gruppenanfragen ohne Namensnennung führt der Kommentar beispielhaft folgende Fälle an, in denen Amtshilfe zwecks Durchsetzung des internen Rechts zu leisten wäre:
"8. f) L'État A a obtenu des renseignements sur toutes les transactions impliquant des cartes de crédit étrangères qui ont été réalisées sur son territoire durant une certaine année. L'État A a traité les données et lancé une enquête qui a identifié tous les numéros de cartes de crédit par rapport auxquels la fréquence et la configuration des transactions et le type d'utilisation au cours de cette année suggèrent que les titulaires étaient des résidents fiscaux de l'État A. L'État A ne peut obtenir les noms de ces personnes par le biais des sources habituelles de renseignements prévues par sa procédure fiscale interne, les informations pertinentes n'étant pas en possession ou sous le contrôle de personnes se trouvant dans sa juridiction. Les numéros de cartes de crédit identifient l'un des émetteurs de ces cartes comme étant la Banque B située dans l'État B. En se basant sur une investigation ou enquête en cours, l'État A envoie une demande de renseignements à l'État B, demandant le nom, l'adresse et la date de naissance des titulaires des cartes spécifiques identifiées durant son enquête et de toute autre personne ayant un pouvoir de signature sur ces cartes. L'État A fournit les numéros des cartes bancaires spécifiques concernées ainsi que les informations précisées ci-dessus afin de démontrer la pertinence vraisemblable des renseignements demandés pour son enquête et, plus généralement, pour l'administration et l'application de sa législation fiscale. [...]
8. h) Le fournisseur de services financiers B est établi dans l'État B. Les autorités fiscales de l'État A ont découvert que B commercialise un produit financier auprès de résidents de l'État A en usant d'informations trompeuses donnant à penser que le produit élimine la charge fiscale dué au titre de l'impôt sur le revenu de l'État A sur les revenus accumulés dans le produit. Le produit exige qu'un compte soit ouvert auprès de B à travers duquel l'investissement est effectué. Les autorités fiscales de l'État A ont publié un bulletin d'alerte pour les contribuables, avertissant tous les contribuables du produit et précisant qu'il n'a pas les effets fiscaux allégués et que les revenus qu'il génère doivent être déclarés. B continue néanmoins de commercialiser le produit sur son site web et l'État A dispose des preuves qu'il le commercialise également par le biais d'un réseau de conseillers. L'État A a déjà découvert que plusieurs contribuables résidents ont investi dans le produit et que tous ont omis de déclarer les revenus tirés de ce placement. L'État A a épuisé tous les moyens nationaux à sa disposition pour obtenir des renseignements sur l'identité de ses résidents qui ont investi dans le produit. L'État A demande à l'autorité compétente de l'État B des renseignements sur tous les résidents de l'État A qui (i) possèdent un compte auprès de B et qui (ii) ont investi dans ce produit financier. L'État A donne dans sa demande les informations indiquées ci-dessus, en apportant notamment des précisions sur le produit financier et l'état d'avancement de son enquête."
Als Beispiel für eine Situation, in welcher einem Amtshilfegesuch nicht stattzugeben wäre, führt der Kommentar aus:
"8.1 a) La Banque B est établie dans l'État B. L'État A taxe ses résidents sur la base de leurs revenus mondiaux. L'autorité compétente de l'État A demande à l'autorité compétente de l'État B de lui fournir les noms, les dates et lieux de naissance et le solde des comptes (notamment des renseignements sur tout actif financier détenu dans ces comptes) des résidents de l'État A qui ont un compte auprès de la Banque B de l'État B, possèdent un pouvoir de signature sur un tel compte ou ont un intérêt en tant que bénéficiaire sur un tel compte. La demande indique que la Banque B est connue pour avoir de nombreux titulaires étrangers, sans apporter toutefois des informations complémentaires."
Diese Erläuterungen und Beispiele zeigen, dass das Spannungsfeld darin besteht, einerseits soweit als möglich relevante Informationen auszutauschen, andererseits jedoch zu verhindern, dass ein Vertragsstaat Fishing Expeditions des anderen Staates unterstützen oder Informationen liefern muss, deren Relevanz unwahrscheinlich ist (vgl. VALDÉS ZAUNER, a.a.O., S. 487). Das Ziel, auch bei der Abfrage von Verhaltensmustern Fishing Expeditions zu verhindern, soll erreicht werden, indem der ersuchende Staat im Amtshilfebegehren die Erheblichkeit der ersuchten Informationen und konkrete Ansatzpunkte darlegen muss (vgl. KOLB/KUBAILE, Kompaktkommentar zum Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz, 3. Aufl. 2015, Ziff. 1.1 zu Art. 27 DBA CH-DE). Er hat somit insbesondere drei Anforderungen zu erfüllen: (i) Er muss eine detaillierte Beschreibung der Gruppe geben, welche die spezifischen Tatsachen und Umstände beschreibt, die zum Ersuchen geführt haben; (ii) er muss das anwendbare (Steuer)Recht erläutern und aufzeigen, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen in der Gruppe hätten ihre Verpflichtungen nicht erfüllt; (iii) er muss aufzeigen, dass die eingeforderten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen der Steuerpflichtigen der Gruppe führen können (vgl. XAVIER OBERSON, International Exchange of Information in Tax Matters, 2015, S. 22; OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 371). Es ist somit ein stärkerer Bezug zu konkreten Umständen herzustellen. Im Vordergrund steht dabei der Nachweis von Tatsachen, die auf ein gesetzeswidriges Verhalten der Gruppenangehörigen hindeuten; Gruppenanfragen zu blossen Veranlagungszwecken ohne Verdachtsmomente werden daher nicht zugelassen (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 372, 374). Allerdings wird gemäss OECD-Kommentar im Zusammenhang mit der weiten Definition der Gruppenersuchen nur ausnahmsweise eine Fishing Expedition angenommen, da die Voraussetzungen zur Annahme einer solchen hoch sind (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 905).
6.2 Die Bestimmungen des StAhiG sind anwendbar, soweit sie die staatsvertragliche Regelung konkretisieren, die im vorliegenden Fall ein Ersuchen zulässt (vgl. vorne E. 5). Gemäss Art. 6 Abs. 2bis StAhiG bestimmt der Bundesrat den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens. Mit Art. 2 Abs. 1 StAhiV wurde eine grundsätzlich zulässige Verfahrensregelung bzw. Konkretisierung der völkerrechtlichen Vorgaben zu Gruppenersuchen vorgenommen. Danach muss ein Gruppenersuchen folgende Angaben enthalten:
a. eine detaillierte Umschreibung der Gruppe und der dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände;
b. eine Beschreibung der verlangten Informationen sowie Angaben zur Form, in der der ersuchende Staat diese Informationen zu erhalten wünscht;
c. den Steuerzweck, für den die Informationen verlangt werden;
d. die Gründe zur Annahme, dass die verlangten Informationen sich im ersuchten Staat oder im Besitz oder unter der Kontrolle einer Informationsinhaberin oder eines Informationsinhabers befinden, die oder der im ersuchten Staat ansässig ist;
e. soweit bekannt, den Namen und die Adresse der mutmasslichen Informationsinhaberin oder des mutmasslichen Informationsinhabers;
f. eine Erläuterung des anwendbaren Rechts;
g. eine klare und auf Tatsachen gestützte Begründung der Annahme, dass die Steuerpflichtigen der Gruppe, über welche die Informationen verlangt werden, das anwendbare Recht nicht eingehalten haben;
h. eine Darlegung, dass die verlangten Informationen helfen würden, die Rechtskonformität der Steuerpflichtigen der Gruppe zu bestimmen;
i. sofern die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber oder eine andere Drittpartei aktiv zum nicht rechtskonformen Verhalten der Steuerpflichtigen der Gruppe beigetragen hat, eine Darlegung dieses Beitrages;
j. die Erklärung, dass das Ersuchen den gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben sowie der Verwaltungspraxis des ersuchenden Staates entspricht, sodass die ersuchende Behörde diese Informationen, wenn sie sich in ihrer Zuständigkeit befinden würden, in Anwendung ihres Rechts oder im ordentlichen Rahmen ihrer Verwaltungspraxis erhalten könnte;
k. die Erklärung, dass der ersuchende Staat die nach seinem innerstaatlichen Steuerverfahren üblichen Auskunftsquellen ausgeschöpft hat.
6.3 Vorliegend umstritten ist, ob sich das Ersuchen des BD von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen vermag. Der BD verlangt die Personalien und Bankkontonummer(n) inklusive Vermögensstände von Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Kontoinhaber bei der Bank X. waren, über eine Domiziladresse in den Niederlanden verfügten und keinen genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht haben (vgl. im Detail Sachverhalt Bst. A). Da das Ersuchen keine Namen nennt bzw. gerade um solche ersucht, sind die übrigen Umstände umso detaillierter zu beschreiben, damit die Notwendigkeit bzw. die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationsübermittlung beurteilt und eine unzulässige Beweisausforschung verhindert werden kann. Dies gilt umso mehr, als das Ersuchen eine grosse Anzahl von Bankkunden betreffen könnte. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt daher hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad der Darstellung des Sachverhalts. Denn nur wenn der Sachverhalt genügend klar dargestellt wurde, kann das zulässige Ersuchen von einer verpönten Beweisausforschung abgegrenzt werden (BGE 139 II 404 E. 7.2.3 S. 426). Das vorliegende Ersuchen erreicht nicht den Detaillierungsgrad, den die beiden Fälle 8.f) und h) aufweisen, welche der Kommentar zum OECD-MA beispielhaft als zulässige Anfragen aufführt (siehe vorstehend E. 6.1.2). In den Beispielen nennt der ersuchende Staat jeweils konkrete Anhaltspunkte, die über blosse Mutmassungen oder Spekulationen hinausgehen, und kann - im Beispiel 8.f) - überdies konkrete Kreditkartennummern bezeichnen. Dagegen würde es gemäss Kommentar zum OECD-MA eine unzulässige Fishing Expedition darstellen, wenn, wie in Beispiel 8.a), von Staat B die Nennung derjenigen im Staat A ansässigen Personen verlangt würde, die ein Konto bei der Bank B im Staat B besitzen. Das hier umstrittene niederländische Ersuchen erweist sich im Vergleich zu diesem letzten Beispiel immerhin als konkreter, werden doch zusätzliche Identifikationsmerkmale genannt. Zudem beschreibt das Gesuch die spezifischen Tatsachen und Umstände, die zum Ersuchen geführt haben. Es zeigt auf, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen, welche das genannte Verhaltensmuster erfüllten, seien ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen, und es ergibt sich daraus ohne Weiteres, dass die verlangten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen dieser Steuerpflichtigen führen können (vgl. BERNASCONI/SCHÜRCH, Fishing expedition et demandes groupées, L'interdiction de la fishing expedition dans la coopération internationale en matière fiscale, in: Mélanges en l'honneur de Claude Rouiller, 2016, S. 13 ff., 30). Insgesamt lässt sich das Ersuchen daher von einer verpönten Beweisausforschung abgrenzen und erscheint damit - wenn auch im Sinne eines Grenzfalls - gerade noch als zulässig.
6.4 Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, nicht unter die im Ersuchen des BD definierte Gruppe zu fallen, da ihm das Schreiben betreffend Steuerkonformität nicht versendet worden sei. Es stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz von der Prämisse habe ausgehen dürfen, dass auch banklagernde Korrespondenz als im Sinne des BD- Ersuchens versandt gelte.
6.4.1 Der BD begründet in seinem Amtshilfegesuch die Annahme, die Steuerpflichtigen der von ihm umschriebenen Gruppe hätten das anwendbare Recht nicht eingehalten, damit, diese seien als Kunden der Bank X. von dieser aufgefordert worden, die Steuerkonformität nachzuweisen. Aufgrund der Formulierung des Schreibens der Bank X. sei zu vermuten, diese habe sämtlichen Kunden ein solches Schreiben zugestellt, bei denen sie Zweifel an deren Steuerkonformität hatte. Bei denjenigen Kunden, die auf das Schreiben nicht reagiert oder das Konto aufgelöst hätten, sei es sehr wahrscheinlich, dass die Steuergesetzgebung nicht befolgt worden sei, andernfalls hätten sie der Bank X. einen Nachweis der Steuerkonformität eingereicht.
6.4.2 Die Begründung der Annahme der Nichteinhaltung des niederländischen Steuerrechts liegt somit darin, dass niederländische Steuerpflichtige trotz Aufforderung durch die Bank X. es unterliessen, ihre Steuerkonformität nachzuweisen. Der daraus vom BD gezogene Schluss, wonach es wahrscheinlich sei, solche Steuerpflichtige hätten die fraglichen Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert, liegt in keiner Weise fern. Allerdings beruht der vorgenannte Schluss auf der Prämisse, dass ein Bankkunde auf die Aufforderung der Bank nicht reagiert hat, was zusätzlich voraussetzt, dass er überhaupt Kenntnis von der entsprechenden Aufforderung erhielt.
6.4.3 Der Beschwerdegegner trägt vor, das fragliche Schreiben sei ihm bloss banklagernd zugestellt worden, weshalb er keine Kenntnis davon erhalten habe.
Das Bundesgericht hat sich insbesondere im Zusammenhang mit Fragen der Fristeinhaltung mit der Wirkung von Banklagernd-Vereinbarungen auseinandergesetzt. Es kam in diesem Bereich zum Schluss, dass eine Zustellungsfiktion greife. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (vgl. Urteile 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.3; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; je mit Hinweisen u.a. auch auf den die internationale Rechtshilfe in Strafsachen betreffenden BGE 124 II 124 E. 2d). Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die vorliegend relevante Fragestellung nicht übernommen werden. Hier geht es darum, eine zulässige Rasterfahndung von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen. Massgebendes Element ist dabei, dass Kunden der Bank X., die um die Aufforderung, ihre Steuerkonformität nachzuweisen, wussten, dieser Aufforderung nicht nachkamen. Aus diesem Verhalten lässt sich die Vermutung ableiten, die fraglichen Personen hätten effektiv Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert. Ein solcher Schluss setzt allerdings voraus, dass der fragliche Kunde effektiv Kenntnis von der Aufforderung der Bank hatte. Eine blosse Fiktion eines solchen Wissens vermag dagegen nicht zu genügen, gibt doch ein bloss fiktives Wissen keinen Anlass, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten. Dem Beschwerdegegner ist daher insofern zuzustimmen, als die blosse banklagernde Zustellung der Aufforderung der Bank X. noch nicht dazu führen könnte, in seinem Fall das Amtshilfebegehren gutzuheissen.
Das Schreiben der Bank X. betreffend Kündigung der Geschäftsbeziehung datiert vom 7. August 2014. Die niederländische Steuerbehörde hat das Amtshilfegesuch am 23. Juli 2015 gestellt, woraufhin (bzw. auf die Editionsverfügung der ESTV vom 3. August 2015 hin) die Bank X. die ersuchten Informationen am 7. September 2015 der ESTV übergab. Sie übermittelte zu diesem Zeitpunkt der ESTV Informationen bezüglich derjenigen Kunden, die sich betreffend ihr steuerkonformes Verhalten nicht gemeldet hatten. Seit dem Schreiben der Bank X. war, bis diese um Edition der ersuchten Informationen aufgefordert wurde, demnach ein Jahr vergangen. Der Beschwerdegegner hatte somit ein Jahr Zeit, um vom Schreiben Kenntnis zu nehmen und seine Steuerkonformität nachzuweisen. Im Übrigen waren die Kunden offenbar bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der Bank X. zu einem entsprechenden Nachweis aufgefordert worden. Es erscheint - gerade mit Blick auf die wirtschaftlichen Risiken einer Banklagernd-Vereinbarung (z.B. fristauslösende Zustellungsfiktion), aber auch angesichts der aktuellen Entwicklungen im Bereich des internationalen Steuerrechts - nicht als glaubwürdig, wenn der Beschwerdegegner vorbringt, während eines Jahres die Korrespondenz der Bank nicht entgegengenommen zu haben. Vielmehr darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Bankkunde mit einer gewissen Regelmässigkeit, in jedem Fall aber innert Jahresfrist, tatsächlich von der ihm banklagernd zugegangenen Korrespondenz Kenntnis nimmt. Von dieser Vermutung ist auch in Bezug auf den Beschwerdegegner auszugehen. Inwiefern sie in seinem Falle nicht zutreffen sollte, vermag er nicht nachvollziehbar darzulegen. Sein Vorbringen erweist sich damit als unbehelflich.
6.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 ist aufzuheben und die Schlussverfügung der ESTV vom 25. November 2015 zu bestätigen. (...)
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de
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Art. 26 CDI CH-NL; n. XVI del Protocollo concernente la CDI CH-NL; Accordo amichevole relativo all'interpretazione della lett. b del n. XVI del Protocollo concernente la CDI CH-NL; art. 1 LAAF; art. 2 OAAF; base legale per la concessione dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; ammissibilità di domande raggruppate (senza menzione dei nomi) provenienti dai Paesi Bassi. La LAAF disciplina la procedura e l'attuazione dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; essa non costituisce una base legale indipendente per la concessione autonoma dell'assistenza amministrativa (consid. 4).
In caso di domande raggruppate la base legale per la concessione dell'assistenza amministrativa deve risultare dalla CDI determinante (consid. 5). La CDI CH-NL, il Protocollo che ne fa parte integrante, nonché l'Accordo amichevole devono essere considerati come un'unità interpretativa (consid. 5.3.2). L'Accordo amichevole esprime chiaramente l'idea secondo cui gli Stati contraenti non ritengono indispensabile l'indicazione esplicita dei nomi nella domanda di assistenza amministrativa (consid. 5.3.4).
In concreto non vi è stata una "fishing expedition" inammissibile (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
| 2,017
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 163
A. Der Verein X. ist eine gesamtschweizerische, berufsunabhängige Selbstregulierungsorganisation (SRO) im Sinne des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Am 1. Januar 2011 trat die aktualisierte, gewissen nationalen und internationalen Entwicklungen Rechnung tragende Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom 8. Dezember 2010 über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Kraft (GwV-FINMA [2010]; AS 2010 6295 ff.). Die FINMA lud die Selbstregulierungsorganisationen in der Folge ein, allfällige Anpassungen ihrer Reglemente ebenfalls zu prüfen. Der Verein X. weigerte sich unter Berufung auf seine Organisationsautonomie und die bevorstehenden mutmasslichen Änderungen des Geldwäschereigesetzes (Bundesgesetz vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]"; AS 2015 1389; im Folgenden: Bundesgesetz zur Umsetzung [...]), sein Reglement in verschiedenen Punkten den Vorgaben der GwV-FINMA (2010) anzugleichen.
B. Am 31. Mai 2013 forderte die FINMA den Verein X. letztmals auf, verschiedene Themenbereiche seines Reglements im Sinne der Modifikationen der GwV-FINMA (2010) zu überarbeiten. Am 21. März 2014 stellte sie im Rahmen des am 17. September 2013 eingeleiteten Enforcementverfahrens fest, dass das Reglement vom 3. August 2009 (im Folgenden: Reglement 2009) nicht an die Vorgaben der GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, weshalb der Verein X. die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 24 ff. GwG nicht mehr erfülle (fehlendes rechtsgenügendes Reglement). Die Differenzen zwischen der Aufsichtsbehörde und dem Verein X. betrafen Art. 12 Abs. 2 (Kriterien für Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko), Art. 17 und 18 (Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und Verantwortlichkeit des obersten Geschäftsführungsorgans), Art. 22, 23 sowie Art. 63 (Geldwäschereifachstelle und deren Aufgaben), Art. 45 Abs. 3 und 51 Abs. 3 (Ausnahmen von der Identifizierung des Kunden bzw. der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person bei nicht wiederaufladbaren Datenträgern im Bereich der elektronischen Zahlungsmittel) sowie Art. 61 Abs. 2 (Geld- und Wertübertragungen) GwV-FINMA (2010). Die FINMA ordnete im Sinne einer Übergangsregelung an, dass das geltende Reglement (2009) des Vereins X. direkt mit den entsprechenden Bestimmungen der GwV-FINMA ergänzt werde, da das SRO-Reglement diesbezüglich wesentlich von den geltenden nationalen und internationalen Standards der Geldwäschereibekämpfung abweiche. Der Verein X. wurde verpflichtet, die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre hierüber zu informieren und sein geltendes Reglement (2009) entsprechend anzupassen; dieses sei der FINMA mit einem Umsetzungskonzept zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall der Widerhandlung drohte die FINMA dem Verein X. den Entzug der Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation an; zudem auferlegte sie diesem die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-.
C. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde des Vereins X. am 20. August 2015 teilweise gut, soweit es darauf eintrat (B-2200/2014): Nach Art. 17 (Aufsicht über die Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 [anderweitig beaufsichtigte Finanzintermediäre]) und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG (Aufgaben der FINMA) habe der Gesetzgeber der FINMA ausschliesslich die Kompetenz eingeräumt, Ausführungsvorschriften für die ihr direkt unterstellten (DUFI) und die spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediäre (Art. 2 Abs. 2 GwG) zu erlassen. Bei den Finanzintermediären, die einer SRO angeschlossen seien, könne die FINMA die Konkretisierung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten nur indirekt über die Aufsicht über die einzelnen Selbstregulierungsorganisationen wahrnehmen. Die FINMA dürfe den SRO dabei keine Vorgaben machen, die sich nicht bzw. nicht bereits sinngemäss aus den einschlägigen Bestimmungen im GwG ergäben. Die angefochtene Verfügung gehe insofern zu weit, als die FINMA das Reglement des Vereins X. (2009) mit den Bestimmungen von Art. 23 Abs. 1 lit. b und lit. d (Verweise auf weitere Aufgaben der Geldwäschereifachstelle im Rahmen der Vorgaben der GwV-FINMA [2010]) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) ergänzt habe (Minimalbeträge für Verzicht auf Identifizierung des Kunden bzw. der wirtschaftlich berechtigten Person für nicht wiederaufladbare Datenträger im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, da die weiteren aufsichtsrechtlich angeordneten Konkretisierungen und Anpassungen durch die Sorgfaltspflichten im Geldwäschereigesetz gedeckt seien. Bezüglich der Kostenfrage wies es die Sache zu neuem Entscheid an die FINMA zurück, da die Anzahl der verrechneten Arbeitsstunden nicht detailliert genug erfolgt sei, um deren Rechtmässigkeit überprüfen zu können. Die Kosten für sein eigenes Verfahren von Fr. 10'000.- auferlegte das Bundesverwaltungsgericht im Umfang von Fr. 8'000.- dem Verein X.; es verpflichtete die FINMA zudem, diesen im Rahmen seines Obsiegens mit Fr. 5'000.- zu entschädigen.
D. Der Verein X. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der FINMA aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass sein Reglement vom3. August 2009 (Datum des Inkrafttretens: 24. November 2009) zu Unrecht nicht an die Vorgaben von Art. 12 Abs. 2, Art. 61 Abs. 2, Art. 17 und 18, Art. 22 und 23 sowie Art. 63 GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, und er deshalb über kein den Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 24 ff. GwG genügendes Reglement mehr verfüge und seine weitergehenden Anträge vom 5. März 2014 abgewiesen worden seien. Der Verein X. macht geltend, die FINMA habe mit der angefochtenen Verfügung unzulässigerweise in seinen Autonomiebereich als geldwäschereirechtliche Selbstregulierungsorganisation eingegriffen (Art. 25 GwG); für die angeordneten Massnahmen fehle die erforderliche formellgesetzliche Grundlage (Art. 5 und Art. 164 BV), weshalb die FINMA das Legalitätsprinzip verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Gesetzgeber hat zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in Art. 3 ff. GwG verschiedene konkretisierungsbedürftige Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre eingeführt (Identifizierung der Vertragspartei [Art. 3 GwG], Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 4 GwG], erneute Identifizierung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 5GwG], besondere Sorgfaltspflichten [Art. 6 GwG], Dokumentationspflichten[Art. 7 GwG], organisatorische Massnahmen [Art. 8 GwG], Meldepflichten [Art. 9 GwG] usw.). Deren Einhaltung bzw. Konkretisierung in weiteren Erlassen unterliegen der staatlichen Kontrolle (Art. 12 ff. GwG); diese beruht (teilweise) auf dem Prinzip der "regulierten Selbstregulierung" (vgl. CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, N. 31 [S. 39 f.] und N. 77-90 [S. 81 ff.] mit weiteren Hinweisen; derselbe, Technikregulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit [nachfolgend: Technikregulierungen], Sicherheit & Recht 2016 S. 63 ff., dort 66-68 und 85-87). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär zuzuordnen ist, untersteht er der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. a und lit. c Ziff. 2 GwG), durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) (Art. 12 lit. b GwG) oder aber durch eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG; vgl. zum Aufsichtskonzept: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 5 N. 93 ff.).
2.2 Bei Finanzintermediären, welche gestützt auf ein anderes Finanzmarktgesetz als jenes gegen die Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung - etwa als Bank, Effektenhändler oder Vermögensverwalter nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG; SR 931.51) - bewilligt und beaufsichtigt werden (spezialgesetzlich beaufsichtigte Finanzintermediäre), umfasst die Kontrolle der FINMA die Einhaltung der prudenziellen Regeln, der Verhaltensbestimmungen und der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten (vgl. ZULAUF/EGGEN, Finanzmarktrecht in a nutshell, 2013, S. 94; BOVET/HÉRITIER LACHAT, Lutte contre le blanchiment d'argent, in: Finanzmarktaufsicht/Surveillance des marchés financiers, SBVR Bd. XV, Bovet [Hrsg.], 2016, S. 103 ff., dort N. 128). Bei den nicht prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären - wie zum Beispiel den Vermögensverwaltern von Individualvermögen oder Anlageberatern - wird nur die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach dem Geldwäschereigesetz geprüft, auch wenn dies gegebenenfalls direkt durch die FINMA geschieht (vgl. die Bewilligungs- und Anschlusspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 GwG: "Direkt unterstellte Finanzintermediäre" [DUFI]; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 129 und 163 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, in: Das neue GwG, Graber/Oberholzer [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 2 zu Art. 14 GwG; siehe auch das Urteil 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 6.4). Diesen Finanzintermediären gegenüber - die Spielbanken ausgenommen - konkretisiert die Verordnung vom 8. Dezember 2010 (inzwischen vom 3. Juni 2015; SR 955.033.0) über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA) die gesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG).
2.3 Statt sich der direkten Aufsicht durch die FINMA zu unterstellen, können sich die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG ("Parabankensektor" bzw. "weitere Finanzintermediäre"; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 140 ff.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 GwG) zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Geldwäschereigesetz einer der anerkannten Selbstregulierungsorganisationen anschliessen (Art. 14 Abs. 1 GwG e contrario; NOBEL, a.a.O., § 5 N. 96). Diese erfüllen - ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben - eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen staatlichen Kompetenzen (Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 153; GRABER, Das neue GwG, a.a.O., S. 13 f.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 GwG: "von der Aufsichtsbehörde dirigierte Selbstregulierung"). Die FINMA erteilt und entzieht ihnen von Gesetzes wegen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwG); beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG) und genehmigt ihre Reglemente (Art. 25 und Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG; vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG, Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 1/2010 S. 38 ff.; DETLEV MICHAEL BASSE-SIMONSOHN, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, 2002, S. 146 ff., 151 ff.).
3.
3.1 Die FINMA ist zum Schluss gekommen, dass das Reglement des Beschwerdeführers vom 3. August 2009 in verschiedenen Punkten als durch die internationale Entwicklung und insbesondere die GAFI-Empfehlungen überholt und lückenhaft zu gelten hatte, sodass es den "minimal standards" der Geldwäschereibekämpfung nicht mehr genügte. Da sich der Beschwerdeführer weigerte, sein Reglement freiwillig anzupassen, erklärte die FINMA gewisse Bestimmungen ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (2010) zum integrierten Bestandteil des Reglements des Vereins X. (2009), bis dieses den aufsichtsrechtlichen Vorgaben genüge. Der Verein X. macht geltend, der FINMA habe die erforderliche gesetzliche Grundlage gefehlt, um in sein - auf die Bedürfnisse der Mitglieder zugeschnittenes und bereits bewilligtes - Reglement direkt regulierend eingreifen zu können; die FINMA habe mit ihrem Vorgehen seine Autonomie als Selbstregulierungsorganisation missachtet. Als solche stehe er hinsichtlich der Konkretisierungsbefugnisse der geldwäschereirechtlichen Pflichten auf der gleichen Stufe wie die FINMA. Diese habe ihre Kompetenzen überschritten und sich ihr nicht zustehende Befugnisse angemasst. Das Reglement vom 3. August 2009 sei von der FINMA genehmigt gewesen; ein Grund, hierauf ganz oder teilweise zurückzukommen, habe nicht bestanden, zumal das Geldwäschereigesetz zur Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012 in Revision gestanden habe, was belege, dass die FINMA (vorauseilend) rechtsetzend tätig geworden sei und gegen das Legalitätsprinzip verstossen habe.
3.2
3.2.1 Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung. Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürfnisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu handhaben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 1344 mit Hinweisen).
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Bundesverwaltungsgericht anzunehmen, dass untergeordnete technische Anpassungen von in einzelnen Punkten überholten SRO-Reglementen direkt gestützt auf die materiellen geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten aufsichtsrechtlich zulässig sind, falls die entsprechende SRO zu einer Anpassung nicht bereit ist bzw. die entsprechenden technischen Entwicklungen verpasst hat. Die Mittel zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung beruhen auf einem breiten internationalen Konsens der beteiligten Staaten und werden mittels gegenseitiger Kontrollen und internationaler Sanktionen umgesetzt (vgl. ZULAUF/EGGEN, a.a.O., S. 90; PETER NOBEL, a.a.O., § 5 N. 8, zur GAFI: § 8 N. 47 ff.); sie müssen allenfalls - im Hinblick auf neue Phänomene - rasch angepasst und von der FINMA als staatliche Aufsichtsbehörde den Selbstregulierungsorganisationen gegenüber nötigenfalls auch durchgesetzt werden können, soweit damit keine von den Regelungen im Geldwäschereigesetz grundlegend abweichende Wertungen bzw. neue Pflichten verbunden sind. Das schweizerische Geldwäschereigesetz ist ein Rahmengesetz, dessen Vollzug - teilweise - auf dem Prinzip der Selbstregulierung basiert (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 146; GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 GwG). Die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG haben die Möglichkeit, innerhalb der verschiedenen Bereiche des Finanzsektors Selbstregulierungsorganisationen (SRO) zu bilden und Reglemente zu erarbeiten, welche die im Geldwäschereigesetz statuierten Pflichten konkretisieren; damit soll es - so der Bundesrat in seiner Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (BBl 1996 III 1101 ff.) - möglich bleiben, "den besonderen Bedürfnissen und Anforderungen gerecht zu werden, welche sich in den jeweiligen Bereichen des Finanzsektors stellen" (BBl 1996 III 1103 Übersicht in fine, 1134 ff. 3. Kapitel: Aufsicht; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 141 ff.). Der Grundsatz der Selbstregulierung gilt für die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die in ihrer Tätigkeit keiner spezialgesetzlichen prudenziellen Aufsicht unterstellt sind (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 GwG). Es ist an ihnen, Reglemente auszuarbeiten und zur Genehmigung einzureichen (Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG), "die gleichzeitig den besonderen Gegebenheiten und Erfordernissen ihres Dienstleistungsbereichs und dem Zweck des Gesetzes entsprechen", wobei der Genehmigung des Reglements konstitutiver Charakter zukommt (vgl. BBl 1996 III 1147 zu Art. 25 Abs. 1; BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 148).
3.2.3 Trotz der Betonung der Bedeutung des Grundsatzes der Selbstregulierung im Geldwäschereigesetz, sind die SRO in die staatliche geldwäschereirechtliche Gesamtregelung eingebunden (vgl. GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 in fine zu Art. 1 GwG: "Die oberste Kontrolle bleibt [...] bei staatlichen Instanzen"; ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 37): Die FINMA trifft im Rahmen der geldwäschereirechtlichen Selbstregulierung eine funktionale staatliche Gewährleistungsverantwortung (vgl. hierzu ERRASS, Technikregulierungen, a.a.O., S. 84); bei den direkt unterstellten bzw. prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären überdies eine Erfüllungsverantwortung. Die FINMA kann nur Strukturen als Selbstregulierungsorganisationen anerkennen (vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.), die ein eigenes SRO-Reglement besitzen (Art. 25 GwG) und darüber wachen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihre gesetzlichen Pflichten einhalten; zudem muss sichergestellt sein, dass die mit der Kontrolle betrauten Personen und Organe über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit bieten, von der Geschäftsleitung bzw. der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sind und garantieren, dass die von ihnen mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaften die erforderliche Zulassung besitzen (Art. 24 GwG). Das jeweilige Reglement muss für die angeschlossenen Finanzintermediäre deren Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel konkretisieren und festlegen, wie sie diese zu erfüllen haben. Es hat die Voraussetzungen für den Anschluss und den Ausschluss der Finanzintermediäre festzulegen, zu bestimmen, wie die Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel kontrolliert wird, sowie angemessene Sanktionen für allfällige Pflichtverletzungen zu enthalten (vgl. Art. 25 GwG).
3.2.4 Droht die FINMA einer Selbstregulierungsorganisation den Widerruf der Anerkennung an und sorgt diese im Anschluss hieran nicht dafür, dass die Bewilligungsvoraussetzungen wieder hergestellt werden, so kann sie ihr im Rahmen der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorgaben (Willkürverbot, Verhältnismässigkeits- und Rechtsgleichheitsgebot usw.) die Anerkennung entziehen (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 GwG). Sämtliche Änderungen des Reglements müssen jeweils durch die FINMA genehmigt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); diese hat zudem dafür zu sorgen, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG). Sie kann sich in diesem Zusammenhang auf die ihr im Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) eingeräumten Zwangsmittel (Enforcement) und insbesondere Art. 31 FINMAG stützen, wonach sie für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes, wozu auch das GwG gehört, verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Die Genehmigung des Reglements einer SRO schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht aus, dass die Aufsichtsbehörde bei einem veränderten Umfeld auf ihre Genehmigung ganz oder teilweise zurückkommt. Akzeptiert die FINMA einen Reglementstext, liegt hierin keine vertrauensbildende Grundlage, die es ihr verunmöglichen würde, ihren ursprünglichen Entscheid zu überprüfen, soweit dies zur Durchsetzung der Sorgfaltspflichten und der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorfinanzierung geboten erscheint. SRO und FINMA müssen im Konzept der Selbstregulierung eng zusammenarbeiten, um die Zielvorgaben der Geldwäschereigesetzgebung möglichst optimal zu erreichen (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 149 ff.). Ob und inwiefern hierfür jeweils erst eine formelle Gesetzesänderung erforderlich ist und die FINMA nicht ohne solche aufsichtsrechtlich handeln darf, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung der verschiedenen Aspekte vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips geprüft werden (zurückhaltender wohl: THELESKLAF/WYSS, in: GwG, Geldwäschereigesetz, Thelesklaf und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 4 zu Art. 18 GwG; DOMINIK OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 18 lit. c GwG, der davon ausgeht, dass es nicht Aufgabe der FINMA sei, "Gleichwertigkeit unter den Reglementen der verschiedenen Selbstregulierungsorganisationen zu erwirken, solange der gesetzliche Minimalstandard eingehalten" sei. Die gegenteilige Ansicht "unterwandere" den Grundsatz der Selbstregulierung und "degradiere" die SRO zu einer ausschliesslich ausführenden Stelle der FINMA): In untergeordneten technischen Bereichen ist ein Eingreifen der FINMA gestützt auf Art. 28 GwG möglich, der bei einem nachträglichen Dahinfallen der Bewilligungsvoraussetzungen den Widerruf der Genehmigung nach vorgängiger Androhung dieser Massnahme zulässt bzw. gebietet (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 160 ff.; Prinzip "in maiore
minus"). Ein entsprechendes Handeln kann sich - wie bereits dargelegt - zudem auf Art. 31 FINMAG stützen (vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 in fine und 11 f. zu Art. 31 FINMAG; THELESKLAF/WYSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 18 GwG). Entscheidend für die Frage, ob eine formelle Gesetzesrevision nötig ist oder eine materielle Änderung von Verordnungsbestimmungen bzw. ein aufsichtsrechtliches Handeln der FINMA genügt, hängt davon ab, was bereits als international anerkannter "minimal standard" gelten kann und wie schwer die damit verbundenen Konsequenzen für die betroffene SRO wiegen.
3.2.5 Bereits in der ersten Botschaft zum Geldwäschereigesetz unterstrich der Bundesrat die Bedeutung, welche dem Gesetzeszweck zukommt, wenn er dort festhielt, dass die Aufsichtsbehörde "korrigierend" einzugreifen habe, falls die von den Selbstregulierungsorganisationen vorgesehenen Erleichterungen "als zu weitgehend" erscheinen sollten. Die Kontrollstelle für Geldwäscherei bzw. heute die FINMA seien letztlich dafür verantwortlich, dass die Selbstregulierungsorganisationen sich bei den von ihnen gewählten Erleichterungen nicht vom Gesetzeszweck entfernten (BBl 1996 III 1148 zu Art. 25 Abs. 2). Eine unterschiedliche Anwendung des Gesetzes sei nur dort angebracht, wo tatsächlich Unterschiede zwischen den Tätigkeitsgebieten der Finanzintermediäre nach differenzierten Lösungen riefen; auch über die Reglementsgenehmigung hinaus sei "eine möglichst einheitliche Praxis" der verschiedenen Aufsichtsinstanzen anzustreben (BBl 1996 III 1138 f. zu Art. 15; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 164). Diese Zielsetzung floss insofern in die Geldwäschereiverordnung-FINMA (2010) ein, als sich die FINMA an den Eckwerten ihrer Regelung orientiert, "wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 25 GwG genehmigt und Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 17 GwG als Mindeststandard anerkennt" (vgl. Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]).
3.2.6 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass die GAFI/FATF-Empfehlungen rechtlich als internationales "soft law" zu gelten haben; sie stellen keine direkt verbindlichen Regeln wie etwa ein ratifiziertes internationales Übereinkommen dar; politisch ist jeder Staat, der erklärt hat, sich an ihrer Umsetzung zu beteiligen, indessen gehalten, hierfür im eigenen Recht zu sorgen und dadurch seinen entsprechenden internationalen - politischen - Verpflichtungen nachzukommen (vgl. NOBEL, a.a.O., § 5 N. 47-57, 104-107; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., S. 7 f.). Die GAFI ist sich bewusst, dass die einzelnen Länder unterschiedliche Rechts- und Finanzsysteme haben und somit nicht alle gleich vorgehen können, um das gemeinsame Ziel zu erreichen. Die Empfehlungen stellen Mindeststandards dar, die in den einzelnen Ländern durch geeignete Massnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten und Verfassungsvorgaben umzusetzen sind (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]", BBl 2014 605 ff., dort 650 f. Ziff. 1.4). Ihre Bedeutung ist indessen nicht zu unterschätzen: Die Bestrebungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei, der Terrorismusfinanzierung und - seit 2012 - der Finanzierung von Massenvernichtungswaffen erfolgen in einem normativen Umfeld, das grenzüberschreitend mit der Entwicklung der internationalen Wirtschafts- und Finanzkriminalität Schritt halten muss; die nationalen formellen und materiellen Gesetzgebungen sind regelmässig auf die Anpassungen der internationalen Standards abzustimmen. Die Wirksamkeit der allenfalls national unterschiedlich umgesetzten GAFI-Empfehlungen soll als Gesamtsystem zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im internationalen Kontext trotz des Selbstregulierungssystems nicht beeinträchtigt werden (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013, a.a.O., BBl 2014 606 f. und 650 ff. Ziff. 1.4); dies erfordert auch von den einzelnen SRO eine gewisse Flexibilität und fortlaufende Beobachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen. Das wird ihnen insofern erleichtert, als sich die FINMA - wie bereits dargelegt - an den Eckwerten ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (GwV-FINMA) orientiert, wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen prüft und genehmigt oder solche als Mindeststandard anerkennt (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015] mit Hinweis auf Art. 25 und 17 GwG). Dementsprechend können sich denn die Selbstregulierungsorganisationen auch darauf beschränken, lediglich die - sachlich gerechtfertigten - branchenspezifischen Besonderheiten abweichend von der GwV-FINMA zu regeln und diese als solche zu kennzeichnen (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]); die Wirksamkeit des Gesamtsystems zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung darf durch die einzelnen abweichenden SRO-Regelungen nicht gefährdet erscheinen (kein "race to the bottom").
3.2.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Einschreiten der FINMA verletze die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a BV, kann ihm nicht gefolgt werden: Die entsprechende Verfassungsbestimmung garantiert bei Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich einen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; dies ist im vorliegenden Zusammenhang auch sichergestellt, wenn die FINMA in Respektierung der Organisationsautonomie einer SRO dieser erst informell nahelegt, ihr Reglement den neuen Entwicklungen anzupassen. Trifft sie in der Folge entsprechende Anordnungen, steht gegen ihre Verfügung - wie der Fall belegt - der Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht offen.
4.
4.1 Nachdem die FINMA das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2015 nicht angefochten hat, ist dieses in Rechtskraft erwachsen, soweit die Dispositivziffern 2, 4a und 6 der Verfügung vom 21. März 2014 insofern aufgehoben wurden, als sie die Übernahme von Art. 23 Abs. 1 lit. b und d (E. 9 des angefochtenen Entscheids) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) (E. 7 des angefochtenen Entscheids) in das Reglement (2009) des Beschwerdeführers betrafen (Ziff. 1.1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Die Kosten- und Entschädigungsfrage (Ziff. 9 des Dispositivs der FINMA) wies das Bundesverwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Ziff. 1.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Streitgegenstand vor Bundesgericht bilden damit nur noch die vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten Ergänzungen des SRO-Reglements (2009) des Beschwerdeführers. Es ist zu prüfen, ob und wieweit die FINMA entsprechende Anpassungen auf aufsichtsrechtlicher Basis als technische Präzisierungen anordnen durfte oder diese sich als neue zusätzliche Pflichten inhaltlich auf eine formellgesetzliche Grundlage hätten stützen müssen.
4.2
4.2.1 Die FINMA darf eine Selbstregulierungsorganisation trotz deren Autonomie aufsichtsrechtlich verpflichten, Vorschriften der GwV- FINMA zu übernehmen, soweit diese den Zielsetzungen der Art. 3-11a GwG entsprechen und dadurch "keine neuen Pflichten von grösserer Tragweite" eingeführt werden (vgl. oben E. 3). Die Grenze zwischen erlaubten und vom Gesetz nicht mehr gedeckten Vorgaben (durch die FINMA) ist fliessend, da der Gesetzgeber diesbezüglich seinerseits keine klaren Vorgaben formuliert hat und das Selbstregulierungsprinzip mit dem Erfordernis eines wirksamen Schutzsystems sowie der Koordination und einer möglichst einheitlichen Handhabung der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten in einem gewissen Spannungsverhältnis steht. Dies belegt etwa die Botschaft zu den 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI, wenn der Bundesrat dort bei den Ausnahmen zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen bei börsenkotierten Gesellschaften festhält, dass der Klarheit wegen und aus Gründen der Rechtssicherheit die entsprechende Ausnahme vom allgemeinen Geltungsbereich von Art. 4 GwG "eher im GwG statt in der GwV-FINMA zu verankern" sei (BBl 2014 682 [2. Absatz] zu Art. 4 i.V.m. Art. 2a Abs. 3). Im Bericht vom 18. Dezember 2014 "Die FINMA und ihre Regulierungs- und Aufsichtstätigkeit" empfiehlt er der FINMA zwar, "mit geeigneten Massnahmen sicherzustellen, dass Verordnungen und Rundschreiben eine genügende rechtliche Grundlage im übergeordneten Gesetzes- oder Verordnungsrecht haben" (Empfehlung 6); dabei bleibt er indessen wiederum vage und legt nicht dar, nach welchen materiellen Kriterien dies zu geschehen hat. Es ist deshalb bei der Beurteilung der Zulässigkeit des aufsichtsrechtlichen Handelns auf die obgenannten allgemeinen Aspekte des Legalitätsprinzips (vgl. E. 3.2) in Bezug auf die einzelnen noch strittigen Reglementsergänzungen zurückzugreifen.
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010), welcher verschiedene Kriterien nennt, die vermutungsweise auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko schliessen lassen, lediglich Art. 6 GwG in verhältnismässiger Weise umsetze; die Regelung in den §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) sei um das Kriterium, der "Komplexität der Strukturen, insbesondere durch die Verwendung von Sitzgesellschaften" neben den im Reglement bestehenden Vorgaben und dem weiteren Indizienkatalog der GwV-FINMA (2010) in das Reglement (2009) aufzunehmen (heute: § 32 Abs. 1 lit. h des Reglements [2015]). Dies ist nicht zu beanstanden: Es kann als gerichtsnotorisch gelten, dass Geldwäscher sich häufig "komplexer Gesellschafts- bzw. Finanzstrukturen" bedienen, um den illegalen Ursprung der Finanzquellen bzw. die Identität der wirtschaftlich Berechtigten zu verschleiern. Komplexe Finanzkonstruktionen bilden einen sachlich begründeten Anlass für die Pflicht, die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion näher abzuklären; sie können als "ungewöhnlich" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG gelten, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit erweise sich (ohne Weiteres) als erkennbar. Die Annahme, die §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) seien - so die FINMA und die Vorinstanz - in Bezug auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko lückenhaft und zu eng gefasst, weshalb sie im Interesse der angeschlossenen Finanzintermediäre und der Realisierung des Gesetzeszwecks präzisiert werden müssten, entspricht dem Bundesrecht: Es handelt sich dabei weitgehend um eine technische Frage der Umschreibung typischer Konstellationen, die geldwäschereirechtlich problematisch erscheinen und im Rahmen der Sorgfaltspflichten als Geschäftsbeziehung oder Transaktion mit erhöhtem Risiko (§ 31 lit. c des Reglements [2009]) weiterer Abklärungen bedürfen. Da sich die Reglementsbestimmungen des Beschwerdeführers an regelmässig nicht juristisch geschulte Praktiker richten, besteht das Risiko, dass den entsprechenden Aspekten zu wenig oder keine Beachtung geschenkt wird. Mit der Übernahme von Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) wurde eine Lücke im Reglement geschlossen und kommt eine sachgerechte Lösung zur Anwendung, die den Best-Practice-Grundsätzen der GAFI entspricht, ohne dass nennenswert in die Organisationsfreiheit des Beschwerdeführers bzw. in das Prinzip der Selbstregulierung eingegriffen worden wäre.
4.2.3 Art. 61 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) schreibt vor, dass bei Geld- und Wertübertragungen der Name und die Adresse des Finanzintermediärs auf der Einzahlungsquittung ersichtlich sein muss (§ 33 Abs. 3 des Reglements [2014 bzw. 2015]). Diese Bestimmung kann ohne Weiteres als - wiederum technische - Präzisierung von Art. 7 GwG verstanden werden, welche die Dokumentationspflicht der Finanzintermediäre über die von ihnen getätigten Transaktionen regelt. Zur Trassabilität von Transaktionen gehört auch, dass der involvierte Finanzintermediär bzw. seine Kunden rasch und einfach zu identifizieren sind, damit gegebenenfalls bei ihm bzw. von ihm die vollständigen Unterlagen eingesehen werden können. Wenn die FINMA und das Bundesverwaltungsgericht annahmen, dass durch das Anbringen des Namens und der Adresse des schweizerischen Vertragspartners der elektronischen Geld- und Wertübertragungsplattform auf dem Zahlungsbeleg die Rückverfolgbarkeit besser sichergestellt und damit das geldwäschereirechtliche Risiko minimiert bzw. die Effizienz der Arbeit der Strafverfolgungsbehörden erhöht wird, hält sich dies im Rahmen des fachtechnischen Beurteilungsspielraums der Aufsichtsbehörde, ohne die Rechtsstellung des Beschwerdeführers über seine bestehenden gesetzlichen Pflichten hinaus zu beeinträchtigen. Selbst wenn die Bestimmung - wie der Beschwerdeführer einwendet - auf keine oder nur einige wenige ihm angeschlossene Finanzintermediäre Anwendung finden sollte, ist die von der FINMA geforderte Anpassung nicht unverhältnismässig, nachdem der Anschluss an den Verein X. potentiell allen Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG offensteht. Sollte die entsprechende Präzisierung im Rahmen seiner Kontrollen (derzeit) kaum oder keine Rolle spielen, wird der beschwerdeführende Verein durch die umstrittene Ergänzung auch nicht in einer Art berührt, die nach einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Basis für den Eingriff in seine Autonomie rufen würde.
4.3
4.3.1 Schliesslich ist auch die aufsichtsrechtlich angeordnete sinngemässe Übernahme von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) (§ 32 Abs. 4 des Reglements [2014]; § 32 Abs. 5 des Reglements [2015]), welche die Rollen und Pflichten der Geschäftsführung des Finanzintermediärs bzw. des Vorgesetzten in der Struktur des Finanzintermediärs im Rahmen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken regeln, zulässig: Gemäss Art. 17 GwV-FINMA (2010) bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle bzw. der Geschäftsführung; das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder muss über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen (PEP) und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA [2010]) bzw. die Anordnung regelmässiger Kontrollen aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und ihrer Überwachung und Auswertung (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA [2010]) entscheiden. Finanzintermediäre mit einem sehr umfangreichen Vermögensverwaltungsgeschäft und mehrstufigen hierarchischen Strukturen können diese Verantwortung der Leitung einer Unternehmenseinheit übertragen (Art. 18 Abs. 2 GwV-FINMA [2010]). Das Reglement des Vereins X. (2009) enthielt diesbezüglich keine analoge Regelung, womit es den GAFI-Empfehlungen nicht (mehr) entsprach und die FINMA aufsichtsrechtlich eine sinngemässe Aktualisierung des Reglements zur Harmonisierung und Gewährleistung der internationalen Minimalstandards anregen und in der Folge vom Beschwerdeführer einfordern durfte. Beim entsprechenden Konzept hinsichtlich der Zuständig- und Verantwortlichkeiten ging es nicht um einen Nebenpunkt, sondern um die Konkretisierung einer gesamtsystemrelevanten Pflicht im Rahmen von Art. 8 GwG, wonach die Finanzintermediäre in ihrem Bereich alle Massnahmen zu treffen haben, die zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind.
4.3.2 Das Fehlen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) analoger Organisationsbestimmungen bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken im Reglement des Beschwerdeführers kann als Missstand im Sinne von Art. 31 FINMAG gelten, welcher das Einschreiten der FINMA rechtfertigte, nachdem der Beschwerdeführer keine Hand dazu bot, diesbezüglich freiwillig sein Reglement anzupassen. Die entsprechenden Regelungen der GwV-FINMA (2010) sind sachlich gerechtfertigt und für eine klare Verantwortlichkeitsregelung bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken und insbesondere solchen mit politisch exponierten Personen (PEP) erforderlich. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer vor allem kleine und mittlere Finanzintermediäre angeschlossen sind, ändert an der inhaltlichen Berechtigung der entsprechenden Forderung nichts, zumal der Verein X. - wie bereits ausgeführt - allen Finanzintermediären offensteht und zumindest vereinzelt auch "grössere" Kunden zu seinen Mitgliedern zählt.
4.3.3 Die entsprechende Vorgabe kann sich im Übrigen inzwischen auf Art. 6 GwG (Besondere Sorgfaltspflichten) stützen, wonach der Umfang der einzuholenden Informationen, die Hierarchiestufe, auf welcher der Entscheid, eine Geschäftsbeziehung einzugehen oder weiterzuführen, getroffen werden muss, sowie die Periodizität von Kontrollen sich nach dem Risiko zu richten haben, welches die Vertragspartei bildet (Fassung gemäss Ziff. I 7 des Bundesgesetzes zur Umsetzung [...], a.a.O.). Dies galt bisher bereits im Rahmen von Art. 8 GwG. Soweit in Klein- und Kleinstbetrieben (Einmannbetrieb) gar keine hierarchischen Strukturen bestehen (vorgesetzte Person, Stelle oder Geschäftsführung bzw. oberstes Geschäftsführungsorgan), hat die Regelung bereits strukturbedingt keine eigene Tragweite; die Voraussetzungen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) im Reglement des Beschwerdeführers können sich nur auf Intermediäre beziehen, welche überhaupt über entsprechende Organe und eine hierarchisierte Struktur verfügen.
4.4
4.4.1 Umstritten bleibt schliesslich noch, ob und wieweit der Beschwerdeführer angehalten werden konnte, Art. 22, 23 sowie 63 GwV-FINMA sinngemäss in sein Reglement (2009) zu übernehmen. Danach haben die Finanzintermediäre Geldwäschereifachstellen zu bezeichnen, welche bei mehr als 20 beschäftigten Personen die in Art. 23 GwV-FINMA (2010) aufgelisteten Aufgaben zu erfüllen haben. § 41 des umstrittenen Reglements (2009) kannte keine konkrete Verpflichtung für die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre, einen oder mehrere Geldwäschereiverantwortliche zu bezeichnen. Es sah in lit. f lediglich vor, dass die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre mit mehr als fünf Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, welche eine dem GwG unterstellte Tätigkeit ausüben, ein Konzept über die interne Aufgabenteilung und die Zuständigkeiten aufzustellen haben (vgl. heute § 41 und 41bis des Reglements [2014] bzw. § 41 Abs. 2, 3 und 4 des Reglements [2015]).
4.4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich die Verpflichtung zu einer analogen bzw. sinngemässen Übernahme von Art. 22 GwV-FINMA (2010) in das Reglement des Beschwerdeführers auf die gesamte Zielsetzung des GwG und insbesondere wiederum auf die in Art. 8 GwG verankerte geeignete Organisationspflicht stützen konnte und keine Gesetzesänderung erforderlich machte, um den Beschwerdeführer zu verpflichten, seine diesbezügliche Regelung zu verschärfen bzw. dem allgemeinen Minimalstandard anzupassen. Nach der GwV-FINMA (2010) haben Finanzintermediäre eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der geldwäschereirechtlichen Vorgaben unterstützen, ohne diesen die Verantwortung hierfür abzunehmen. Die Fachstelle bereitet die internen Weisungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vor und plant und überwacht die interne Ausbildung. Die Regelung ist sachlich begründet und verhältnismässig, nachdem sie für DUFI, die bis zu 20 Personen beschäftigen, zudem spezifische Erleichterungen vorsieht (Art. 63 Abs. 1 GwV-FINMA [2010]), auf die sich der Beschwerdeführer ebenfalls berufen kann, was den Einwand entkräftet, dass aufgrund seiner Mitgliederstruktur (80 % Kleinstbetriebe) eine entsprechende Regelung nur von minimaler praktischer Bedeutung sei und unverhältnismässig erscheine.
4.4.3 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Compliance-Anforderungen national wie international gestiegen sind und die entsprechenden Regelungen nach dem Spezialwissen einer ausschliesslich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dienenden zentralen Stelle rufen (vgl. die GAFI/FATF Recommandations, February 2012, Interpretive Note to Recommandation 18, Ziff. 1 ff. [S. 80]). Im Übrigen hat schon die FINMA in ihrer Verfügung vom 21. März 2014 darauf hingewiesen, dass der Begriff der "Fachstelle" nicht als "absolute Grösse" zu verstehen sei, sondern je nach dem Unternehmen und dessen Grösse unterschiedlich verstanden werden dürfe; es ist dem Beschwerdeführer freigestellt - im Rahmen der grundsätzlichen Vorgaben, die sich auf grössere Betriebe beziehen -, eine eigene sachgerechte Lösung für Klein- oder Kleinstbetriebe zu treffen, welche keine Linienverantwortlichen oder eigenständige Geschäftsleitungen kennen. Der Beschwerdeführer hat dementsprechend sein Reglement (2015) heute denn auch in dem Sinn angepasst, dass der angeschlossene Finanzintermediär eine oder mehrere qualifizierte Personen innerhalb eines Betriebs als Geldwäschereifachstelle bezeichnet, wobei die gegenüber der SRO genannten Kontaktpersonen und der Ausbildungsverantwortliche Mitglied der Geldwäschereifachstelle sein sollen und deren Funktion ausüben, sofern keine anderen Personen hierfür bezeichnet werden (§ 41 Abs. 2 des Reglements [2015]); die FINMA hat diese Regelung genehmigt, was belegt, dass es um die Übernahme des Konzepts der "Geldwäschereifachstelle" als solches ging und dem Beschwerdeführer nicht eine seinen Bedürfnissen angepasste Regelung bei kleineren Betrieben verunmöglicht werden sollte. Dass der Verein X. nicht gleichzeitig kontrollierende Aufsichtsinstanz über die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre und beratende Geldwäschereifachstelle seiner Mitglieder sein kann, liegt entgegen seinen Ausführungen mit Blick auf den damit verbundenen Interessenkonflikt auf der Hand.
5. Auch in den weiteren beanstandeten Punkten erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
5.1 Die Androhung, dem Beschwerdeführer allenfalls die Anerkennung zu entziehen, stützt sich auf Art. 28 GwG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG. Nach der Praxis betrifft die Androhung einer der im Gesetz vorgesehenen Massnahmen nur indirekt die Rechte und Pflichten einer SRO, zumindest wenn die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordneten Massnahmen - wie hier - zu einem überwiegenden Teil bundesrechtskonform sind (vgl. E. 10 des angefochtenen Entscheids).
5.2 Die von der FINMA für das Enforcementverfahren erhobenen Kosten im Umfang von Stundenansätzen zwischen Fr. 140.- und Fr. 340.- entsprechen der Praxis und halten sich in dem der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraum (vgl. Art. 8 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [SR 956.122]). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde in diesem Punkt gutgeheissen und die Sache insofern an die FINMA zurückgewiesen, da das Total von 177 ¼ Stunden nicht durchwegs hinreichend spezifiziert und nachvollzieh- bzw. zuordenbar war. Diesbezüglich fehlt es an einem vor Bundesgericht anfechtbaren (End-)Entscheid und an einem hinreichend schutzwürdigen Interesse des Beschwerdeführers, den entsprechenden Punkt bereits im vorliegenden Verfahren überprüfen zu lassen. Es wird an der FINMA sein, den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend über die Kostenfrage neu zu befinden. Da der Sachverhalt diesbezüglich nicht erstellt ist, kann das Bundesgericht seinerseits nicht hierüber entscheiden.
5.3 Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer zu rund einem Viertel und die FINMA zu Dreivierteln obsiegt hätten, weshalb dem Verein X. reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- aufzuerlegen seien. Mangels einer detaillierten Kostennote erscheine aufgrund des Obsiegens des Vereins X. eine Parteientschädigung im Umfang von einem Viertel, d.h. Fr. 5'000.-, insgesamt als angemessen. Der Vorinstanz steht bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen mit der Annahme, der Beschwerdeführer habe als im Umfang von etwa einem Viertel obsiegend zu gelten, nicht überschritten. Der Ausgang eines Verfahrens kann nicht rein mathematisch nach der Anzahl der Punkte berechnet werden, in denen ein Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten hat, es bedarf vielmehr jeweils zusätzlich einer qualitativen Einschätzung der Wichtigkeit der einzelnen Punkte des Obsiegens im Vergleich zum (gesamten) Streitgegenstand. Der Beschwerdeführer hat im Hauptpunkt (Rechtssetzungsanmassung seitens der FINMA; Verletzung des Legalitätsprinzips) als unterliegend zu gelten, womit die Kosten- und Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Verfahren nachvollziehbar erscheint und kein Bundesrecht verletzt. (...)
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Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 2 Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 lit. a und c, Art. 14 Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 lit. a-e sowie Art. 24, 25 und 28 GwG; Art. 31 FINMAG; Umfang der aufsichtsrechtlichen Kompetenzen der FINMA gegenüber den geldwäschereirechtlichen Selbstregulierungsorganisationen. Grundlagen des schweizerischen Geldwäschereirechts und Tragweite des Legalitätsprinzips im Rahmen der diesbezüglich bestehenden "regulierten Selbstregulierung": Die FINMA darf im Hinblick auf den Gesetzeszweck aufsichtsrechtlich Anpassungen der Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nötigenfalls zwangsweise durchsetzen, soweit es dabei um technische Präzisierungen zur Sicherstellung eines national oder international anerkannten "Minimalstandards" geht; für weitergehende Änderungen und insbesondere die Einführung grundlegend neuer Pflichten ist eine Anpassung des Geldwäschereigesetzes erforderlich (E. 2 und 3). Prüfung der umstrittenen, von der FINMA im konkreten Fall geforderten Ergänzungen (E. 4.2-4.4). Zur Festlegung der Verfahrenskosten ist auf eine qualitative Einschätzung der Bedeutung des Umfangs des Obsiegens im Vergleich zum (gesamten) Streitgegenstand abzustellen (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 162
Sachverhalt ab Seite 163
A. Der Verein X. ist eine gesamtschweizerische, berufsunabhängige Selbstregulierungsorganisation (SRO) im Sinne des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Am 1. Januar 2011 trat die aktualisierte, gewissen nationalen und internationalen Entwicklungen Rechnung tragende Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom 8. Dezember 2010 über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Kraft (GwV-FINMA [2010]; AS 2010 6295 ff.). Die FINMA lud die Selbstregulierungsorganisationen in der Folge ein, allfällige Anpassungen ihrer Reglemente ebenfalls zu prüfen. Der Verein X. weigerte sich unter Berufung auf seine Organisationsautonomie und die bevorstehenden mutmasslichen Änderungen des Geldwäschereigesetzes (Bundesgesetz vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]"; AS 2015 1389; im Folgenden: Bundesgesetz zur Umsetzung [...]), sein Reglement in verschiedenen Punkten den Vorgaben der GwV-FINMA (2010) anzugleichen.
B. Am 31. Mai 2013 forderte die FINMA den Verein X. letztmals auf, verschiedene Themenbereiche seines Reglements im Sinne der Modifikationen der GwV-FINMA (2010) zu überarbeiten. Am 21. März 2014 stellte sie im Rahmen des am 17. September 2013 eingeleiteten Enforcementverfahrens fest, dass das Reglement vom 3. August 2009 (im Folgenden: Reglement 2009) nicht an die Vorgaben der GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, weshalb der Verein X. die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 24 ff. GwG nicht mehr erfülle (fehlendes rechtsgenügendes Reglement). Die Differenzen zwischen der Aufsichtsbehörde und dem Verein X. betrafen Art. 12 Abs. 2 (Kriterien für Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko), Art. 17 und 18 (Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und Verantwortlichkeit des obersten Geschäftsführungsorgans), Art. 22, 23 sowie Art. 63 (Geldwäschereifachstelle und deren Aufgaben), Art. 45 Abs. 3 und 51 Abs. 3 (Ausnahmen von der Identifizierung des Kunden bzw. der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person bei nicht wiederaufladbaren Datenträgern im Bereich der elektronischen Zahlungsmittel) sowie Art. 61 Abs. 2 (Geld- und Wertübertragungen) GwV-FINMA (2010). Die FINMA ordnete im Sinne einer Übergangsregelung an, dass das geltende Reglement (2009) des Vereins X. direkt mit den entsprechenden Bestimmungen der GwV-FINMA ergänzt werde, da das SRO-Reglement diesbezüglich wesentlich von den geltenden nationalen und internationalen Standards der Geldwäschereibekämpfung abweiche. Der Verein X. wurde verpflichtet, die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre hierüber zu informieren und sein geltendes Reglement (2009) entsprechend anzupassen; dieses sei der FINMA mit einem Umsetzungskonzept zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall der Widerhandlung drohte die FINMA dem Verein X. den Entzug der Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation an; zudem auferlegte sie diesem die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-.
C. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde des Vereins X. am 20. August 2015 teilweise gut, soweit es darauf eintrat (B-2200/2014): Nach Art. 17 (Aufsicht über die Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 [anderweitig beaufsichtigte Finanzintermediäre]) und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG (Aufgaben der FINMA) habe der Gesetzgeber der FINMA ausschliesslich die Kompetenz eingeräumt, Ausführungsvorschriften für die ihr direkt unterstellten (DUFI) und die spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediäre (Art. 2 Abs. 2 GwG) zu erlassen. Bei den Finanzintermediären, die einer SRO angeschlossen seien, könne die FINMA die Konkretisierung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten nur indirekt über die Aufsicht über die einzelnen Selbstregulierungsorganisationen wahrnehmen. Die FINMA dürfe den SRO dabei keine Vorgaben machen, die sich nicht bzw. nicht bereits sinngemäss aus den einschlägigen Bestimmungen im GwG ergäben. Die angefochtene Verfügung gehe insofern zu weit, als die FINMA das Reglement des Vereins X. (2009) mit den Bestimmungen von Art. 23 Abs. 1 lit. b und lit. d (Verweise auf weitere Aufgaben der Geldwäschereifachstelle im Rahmen der Vorgaben der GwV-FINMA [2010]) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) ergänzt habe (Minimalbeträge für Verzicht auf Identifizierung des Kunden bzw. der wirtschaftlich berechtigten Person für nicht wiederaufladbare Datenträger im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, da die weiteren aufsichtsrechtlich angeordneten Konkretisierungen und Anpassungen durch die Sorgfaltspflichten im Geldwäschereigesetz gedeckt seien. Bezüglich der Kostenfrage wies es die Sache zu neuem Entscheid an die FINMA zurück, da die Anzahl der verrechneten Arbeitsstunden nicht detailliert genug erfolgt sei, um deren Rechtmässigkeit überprüfen zu können. Die Kosten für sein eigenes Verfahren von Fr. 10'000.- auferlegte das Bundesverwaltungsgericht im Umfang von Fr. 8'000.- dem Verein X.; es verpflichtete die FINMA zudem, diesen im Rahmen seines Obsiegens mit Fr. 5'000.- zu entschädigen.
D. Der Verein X. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der FINMA aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass sein Reglement vom3. August 2009 (Datum des Inkrafttretens: 24. November 2009) zu Unrecht nicht an die Vorgaben von Art. 12 Abs. 2, Art. 61 Abs. 2, Art. 17 und 18, Art. 22 und 23 sowie Art. 63 GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, und er deshalb über kein den Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 24 ff. GwG genügendes Reglement mehr verfüge und seine weitergehenden Anträge vom 5. März 2014 abgewiesen worden seien. Der Verein X. macht geltend, die FINMA habe mit der angefochtenen Verfügung unzulässigerweise in seinen Autonomiebereich als geldwäschereirechtliche Selbstregulierungsorganisation eingegriffen (Art. 25 GwG); für die angeordneten Massnahmen fehle die erforderliche formellgesetzliche Grundlage (Art. 5 und Art. 164 BV), weshalb die FINMA das Legalitätsprinzip verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Gesetzgeber hat zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in Art. 3 ff. GwG verschiedene konkretisierungsbedürftige Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre eingeführt (Identifizierung der Vertragspartei [Art. 3 GwG], Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 4 GwG], erneute Identifizierung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 5GwG], besondere Sorgfaltspflichten [Art. 6 GwG], Dokumentationspflichten[Art. 7 GwG], organisatorische Massnahmen [Art. 8 GwG], Meldepflichten [Art. 9 GwG] usw.). Deren Einhaltung bzw. Konkretisierung in weiteren Erlassen unterliegen der staatlichen Kontrolle (Art. 12 ff. GwG); diese beruht (teilweise) auf dem Prinzip der "regulierten Selbstregulierung" (vgl. CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, N. 31 [S. 39 f.] und N. 77-90 [S. 81 ff.] mit weiteren Hinweisen; derselbe, Technikregulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit [nachfolgend: Technikregulierungen], Sicherheit & Recht 2016 S. 63 ff., dort 66-68 und 85-87). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär zuzuordnen ist, untersteht er der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. a und lit. c Ziff. 2 GwG), durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) (Art. 12 lit. b GwG) oder aber durch eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG; vgl. zum Aufsichtskonzept: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 5 N. 93 ff.).
2.2 Bei Finanzintermediären, welche gestützt auf ein anderes Finanzmarktgesetz als jenes gegen die Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung - etwa als Bank, Effektenhändler oder Vermögensverwalter nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG; SR 931.51) - bewilligt und beaufsichtigt werden (spezialgesetzlich beaufsichtigte Finanzintermediäre), umfasst die Kontrolle der FINMA die Einhaltung der prudenziellen Regeln, der Verhaltensbestimmungen und der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten (vgl. ZULAUF/EGGEN, Finanzmarktrecht in a nutshell, 2013, S. 94; BOVET/HÉRITIER LACHAT, Lutte contre le blanchiment d'argent, in: Finanzmarktaufsicht/Surveillance des marchés financiers, SBVR Bd. XV, Bovet [Hrsg.], 2016, S. 103 ff., dort N. 128). Bei den nicht prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären - wie zum Beispiel den Vermögensverwaltern von Individualvermögen oder Anlageberatern - wird nur die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach dem Geldwäschereigesetz geprüft, auch wenn dies gegebenenfalls direkt durch die FINMA geschieht (vgl. die Bewilligungs- und Anschlusspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 GwG: "Direkt unterstellte Finanzintermediäre" [DUFI]; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 129 und 163 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, in: Das neue GwG, Graber/Oberholzer [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 2 zu Art. 14 GwG; siehe auch das Urteil 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 6.4). Diesen Finanzintermediären gegenüber - die Spielbanken ausgenommen - konkretisiert die Verordnung vom 8. Dezember 2010 (inzwischen vom 3. Juni 2015; SR 955.033.0) über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA) die gesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG).
2.3 Statt sich der direkten Aufsicht durch die FINMA zu unterstellen, können sich die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG ("Parabankensektor" bzw. "weitere Finanzintermediäre"; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 140 ff.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 GwG) zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Geldwäschereigesetz einer der anerkannten Selbstregulierungsorganisationen anschliessen (Art. 14 Abs. 1 GwG e contrario; NOBEL, a.a.O., § 5 N. 96). Diese erfüllen - ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben - eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen staatlichen Kompetenzen (Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 153; GRABER, Das neue GwG, a.a.O., S. 13 f.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 GwG: "von der Aufsichtsbehörde dirigierte Selbstregulierung"). Die FINMA erteilt und entzieht ihnen von Gesetzes wegen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwG); beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG) und genehmigt ihre Reglemente (Art. 25 und Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG; vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG, Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 1/2010 S. 38 ff.; DETLEV MICHAEL BASSE-SIMONSOHN, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, 2002, S. 146 ff., 151 ff.).
3.
3.1 Die FINMA ist zum Schluss gekommen, dass das Reglement des Beschwerdeführers vom 3. August 2009 in verschiedenen Punkten als durch die internationale Entwicklung und insbesondere die GAFI-Empfehlungen überholt und lückenhaft zu gelten hatte, sodass es den "minimal standards" der Geldwäschereibekämpfung nicht mehr genügte. Da sich der Beschwerdeführer weigerte, sein Reglement freiwillig anzupassen, erklärte die FINMA gewisse Bestimmungen ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (2010) zum integrierten Bestandteil des Reglements des Vereins X. (2009), bis dieses den aufsichtsrechtlichen Vorgaben genüge. Der Verein X. macht geltend, der FINMA habe die erforderliche gesetzliche Grundlage gefehlt, um in sein - auf die Bedürfnisse der Mitglieder zugeschnittenes und bereits bewilligtes - Reglement direkt regulierend eingreifen zu können; die FINMA habe mit ihrem Vorgehen seine Autonomie als Selbstregulierungsorganisation missachtet. Als solche stehe er hinsichtlich der Konkretisierungsbefugnisse der geldwäschereirechtlichen Pflichten auf der gleichen Stufe wie die FINMA. Diese habe ihre Kompetenzen überschritten und sich ihr nicht zustehende Befugnisse angemasst. Das Reglement vom 3. August 2009 sei von der FINMA genehmigt gewesen; ein Grund, hierauf ganz oder teilweise zurückzukommen, habe nicht bestanden, zumal das Geldwäschereigesetz zur Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012 in Revision gestanden habe, was belege, dass die FINMA (vorauseilend) rechtsetzend tätig geworden sei und gegen das Legalitätsprinzip verstossen habe.
3.2
3.2.1 Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung. Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürfnisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu handhaben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 1344 mit Hinweisen).
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Bundesverwaltungsgericht anzunehmen, dass untergeordnete technische Anpassungen von in einzelnen Punkten überholten SRO-Reglementen direkt gestützt auf die materiellen geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten aufsichtsrechtlich zulässig sind, falls die entsprechende SRO zu einer Anpassung nicht bereit ist bzw. die entsprechenden technischen Entwicklungen verpasst hat. Die Mittel zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung beruhen auf einem breiten internationalen Konsens der beteiligten Staaten und werden mittels gegenseitiger Kontrollen und internationaler Sanktionen umgesetzt (vgl. ZULAUF/EGGEN, a.a.O., S. 90; PETER NOBEL, a.a.O., § 5 N. 8, zur GAFI: § 8 N. 47 ff.); sie müssen allenfalls - im Hinblick auf neue Phänomene - rasch angepasst und von der FINMA als staatliche Aufsichtsbehörde den Selbstregulierungsorganisationen gegenüber nötigenfalls auch durchgesetzt werden können, soweit damit keine von den Regelungen im Geldwäschereigesetz grundlegend abweichende Wertungen bzw. neue Pflichten verbunden sind. Das schweizerische Geldwäschereigesetz ist ein Rahmengesetz, dessen Vollzug - teilweise - auf dem Prinzip der Selbstregulierung basiert (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 146; GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 GwG). Die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG haben die Möglichkeit, innerhalb der verschiedenen Bereiche des Finanzsektors Selbstregulierungsorganisationen (SRO) zu bilden und Reglemente zu erarbeiten, welche die im Geldwäschereigesetz statuierten Pflichten konkretisieren; damit soll es - so der Bundesrat in seiner Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (BBl 1996 III 1101 ff.) - möglich bleiben, "den besonderen Bedürfnissen und Anforderungen gerecht zu werden, welche sich in den jeweiligen Bereichen des Finanzsektors stellen" (BBl 1996 III 1103 Übersicht in fine, 1134 ff. 3. Kapitel: Aufsicht; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 141 ff.). Der Grundsatz der Selbstregulierung gilt für die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die in ihrer Tätigkeit keiner spezialgesetzlichen prudenziellen Aufsicht unterstellt sind (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 GwG). Es ist an ihnen, Reglemente auszuarbeiten und zur Genehmigung einzureichen (Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG), "die gleichzeitig den besonderen Gegebenheiten und Erfordernissen ihres Dienstleistungsbereichs und dem Zweck des Gesetzes entsprechen", wobei der Genehmigung des Reglements konstitutiver Charakter zukommt (vgl. BBl 1996 III 1147 zu Art. 25 Abs. 1; BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 148).
3.2.3 Trotz der Betonung der Bedeutung des Grundsatzes der Selbstregulierung im Geldwäschereigesetz, sind die SRO in die staatliche geldwäschereirechtliche Gesamtregelung eingebunden (vgl. GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 in fine zu Art. 1 GwG: "Die oberste Kontrolle bleibt [...] bei staatlichen Instanzen"; ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 37): Die FINMA trifft im Rahmen der geldwäschereirechtlichen Selbstregulierung eine funktionale staatliche Gewährleistungsverantwortung (vgl. hierzu ERRASS, Technikregulierungen, a.a.O., S. 84); bei den direkt unterstellten bzw. prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären überdies eine Erfüllungsverantwortung. Die FINMA kann nur Strukturen als Selbstregulierungsorganisationen anerkennen (vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.), die ein eigenes SRO-Reglement besitzen (Art. 25 GwG) und darüber wachen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihre gesetzlichen Pflichten einhalten; zudem muss sichergestellt sein, dass die mit der Kontrolle betrauten Personen und Organe über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit bieten, von der Geschäftsleitung bzw. der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sind und garantieren, dass die von ihnen mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaften die erforderliche Zulassung besitzen (Art. 24 GwG). Das jeweilige Reglement muss für die angeschlossenen Finanzintermediäre deren Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel konkretisieren und festlegen, wie sie diese zu erfüllen haben. Es hat die Voraussetzungen für den Anschluss und den Ausschluss der Finanzintermediäre festzulegen, zu bestimmen, wie die Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel kontrolliert wird, sowie angemessene Sanktionen für allfällige Pflichtverletzungen zu enthalten (vgl. Art. 25 GwG).
3.2.4 Droht die FINMA einer Selbstregulierungsorganisation den Widerruf der Anerkennung an und sorgt diese im Anschluss hieran nicht dafür, dass die Bewilligungsvoraussetzungen wieder hergestellt werden, so kann sie ihr im Rahmen der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorgaben (Willkürverbot, Verhältnismässigkeits- und Rechtsgleichheitsgebot usw.) die Anerkennung entziehen (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 GwG). Sämtliche Änderungen des Reglements müssen jeweils durch die FINMA genehmigt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); diese hat zudem dafür zu sorgen, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG). Sie kann sich in diesem Zusammenhang auf die ihr im Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) eingeräumten Zwangsmittel (Enforcement) und insbesondere Art. 31 FINMAG stützen, wonach sie für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes, wozu auch das GwG gehört, verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Die Genehmigung des Reglements einer SRO schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht aus, dass die Aufsichtsbehörde bei einem veränderten Umfeld auf ihre Genehmigung ganz oder teilweise zurückkommt. Akzeptiert die FINMA einen Reglementstext, liegt hierin keine vertrauensbildende Grundlage, die es ihr verunmöglichen würde, ihren ursprünglichen Entscheid zu überprüfen, soweit dies zur Durchsetzung der Sorgfaltspflichten und der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorfinanzierung geboten erscheint. SRO und FINMA müssen im Konzept der Selbstregulierung eng zusammenarbeiten, um die Zielvorgaben der Geldwäschereigesetzgebung möglichst optimal zu erreichen (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 149 ff.). Ob und inwiefern hierfür jeweils erst eine formelle Gesetzesänderung erforderlich ist und die FINMA nicht ohne solche aufsichtsrechtlich handeln darf, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung der verschiedenen Aspekte vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips geprüft werden (zurückhaltender wohl: THELESKLAF/WYSS, in: GwG, Geldwäschereigesetz, Thelesklaf und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 4 zu Art. 18 GwG; DOMINIK OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 18 lit. c GwG, der davon ausgeht, dass es nicht Aufgabe der FINMA sei, "Gleichwertigkeit unter den Reglementen der verschiedenen Selbstregulierungsorganisationen zu erwirken, solange der gesetzliche Minimalstandard eingehalten" sei. Die gegenteilige Ansicht "unterwandere" den Grundsatz der Selbstregulierung und "degradiere" die SRO zu einer ausschliesslich ausführenden Stelle der FINMA): In untergeordneten technischen Bereichen ist ein Eingreifen der FINMA gestützt auf Art. 28 GwG möglich, der bei einem nachträglichen Dahinfallen der Bewilligungsvoraussetzungen den Widerruf der Genehmigung nach vorgängiger Androhung dieser Massnahme zulässt bzw. gebietet (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 160 ff.; Prinzip "in maiore
minus"). Ein entsprechendes Handeln kann sich - wie bereits dargelegt - zudem auf Art. 31 FINMAG stützen (vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 in fine und 11 f. zu Art. 31 FINMAG; THELESKLAF/WYSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 18 GwG). Entscheidend für die Frage, ob eine formelle Gesetzesrevision nötig ist oder eine materielle Änderung von Verordnungsbestimmungen bzw. ein aufsichtsrechtliches Handeln der FINMA genügt, hängt davon ab, was bereits als international anerkannter "minimal standard" gelten kann und wie schwer die damit verbundenen Konsequenzen für die betroffene SRO wiegen.
3.2.5 Bereits in der ersten Botschaft zum Geldwäschereigesetz unterstrich der Bundesrat die Bedeutung, welche dem Gesetzeszweck zukommt, wenn er dort festhielt, dass die Aufsichtsbehörde "korrigierend" einzugreifen habe, falls die von den Selbstregulierungsorganisationen vorgesehenen Erleichterungen "als zu weitgehend" erscheinen sollten. Die Kontrollstelle für Geldwäscherei bzw. heute die FINMA seien letztlich dafür verantwortlich, dass die Selbstregulierungsorganisationen sich bei den von ihnen gewählten Erleichterungen nicht vom Gesetzeszweck entfernten (BBl 1996 III 1148 zu Art. 25 Abs. 2). Eine unterschiedliche Anwendung des Gesetzes sei nur dort angebracht, wo tatsächlich Unterschiede zwischen den Tätigkeitsgebieten der Finanzintermediäre nach differenzierten Lösungen riefen; auch über die Reglementsgenehmigung hinaus sei "eine möglichst einheitliche Praxis" der verschiedenen Aufsichtsinstanzen anzustreben (BBl 1996 III 1138 f. zu Art. 15; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 164). Diese Zielsetzung floss insofern in die Geldwäschereiverordnung-FINMA (2010) ein, als sich die FINMA an den Eckwerten ihrer Regelung orientiert, "wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 25 GwG genehmigt und Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 17 GwG als Mindeststandard anerkennt" (vgl. Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]).
3.2.6 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass die GAFI/FATF-Empfehlungen rechtlich als internationales "soft law" zu gelten haben; sie stellen keine direkt verbindlichen Regeln wie etwa ein ratifiziertes internationales Übereinkommen dar; politisch ist jeder Staat, der erklärt hat, sich an ihrer Umsetzung zu beteiligen, indessen gehalten, hierfür im eigenen Recht zu sorgen und dadurch seinen entsprechenden internationalen - politischen - Verpflichtungen nachzukommen (vgl. NOBEL, a.a.O., § 5 N. 47-57, 104-107; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., S. 7 f.). Die GAFI ist sich bewusst, dass die einzelnen Länder unterschiedliche Rechts- und Finanzsysteme haben und somit nicht alle gleich vorgehen können, um das gemeinsame Ziel zu erreichen. Die Empfehlungen stellen Mindeststandards dar, die in den einzelnen Ländern durch geeignete Massnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten und Verfassungsvorgaben umzusetzen sind (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]", BBl 2014 605 ff., dort 650 f. Ziff. 1.4). Ihre Bedeutung ist indessen nicht zu unterschätzen: Die Bestrebungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei, der Terrorismusfinanzierung und - seit 2012 - der Finanzierung von Massenvernichtungswaffen erfolgen in einem normativen Umfeld, das grenzüberschreitend mit der Entwicklung der internationalen Wirtschafts- und Finanzkriminalität Schritt halten muss; die nationalen formellen und materiellen Gesetzgebungen sind regelmässig auf die Anpassungen der internationalen Standards abzustimmen. Die Wirksamkeit der allenfalls national unterschiedlich umgesetzten GAFI-Empfehlungen soll als Gesamtsystem zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im internationalen Kontext trotz des Selbstregulierungssystems nicht beeinträchtigt werden (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013, a.a.O., BBl 2014 606 f. und 650 ff. Ziff. 1.4); dies erfordert auch von den einzelnen SRO eine gewisse Flexibilität und fortlaufende Beobachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen. Das wird ihnen insofern erleichtert, als sich die FINMA - wie bereits dargelegt - an den Eckwerten ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (GwV-FINMA) orientiert, wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen prüft und genehmigt oder solche als Mindeststandard anerkennt (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015] mit Hinweis auf Art. 25 und 17 GwG). Dementsprechend können sich denn die Selbstregulierungsorganisationen auch darauf beschränken, lediglich die - sachlich gerechtfertigten - branchenspezifischen Besonderheiten abweichend von der GwV-FINMA zu regeln und diese als solche zu kennzeichnen (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]); die Wirksamkeit des Gesamtsystems zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung darf durch die einzelnen abweichenden SRO-Regelungen nicht gefährdet erscheinen (kein "race to the bottom").
3.2.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Einschreiten der FINMA verletze die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a BV, kann ihm nicht gefolgt werden: Die entsprechende Verfassungsbestimmung garantiert bei Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich einen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; dies ist im vorliegenden Zusammenhang auch sichergestellt, wenn die FINMA in Respektierung der Organisationsautonomie einer SRO dieser erst informell nahelegt, ihr Reglement den neuen Entwicklungen anzupassen. Trifft sie in der Folge entsprechende Anordnungen, steht gegen ihre Verfügung - wie der Fall belegt - der Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht offen.
4.
4.1 Nachdem die FINMA das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2015 nicht angefochten hat, ist dieses in Rechtskraft erwachsen, soweit die Dispositivziffern 2, 4a und 6 der Verfügung vom 21. März 2014 insofern aufgehoben wurden, als sie die Übernahme von Art. 23 Abs. 1 lit. b und d (E. 9 des angefochtenen Entscheids) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) (E. 7 des angefochtenen Entscheids) in das Reglement (2009) des Beschwerdeführers betrafen (Ziff. 1.1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Die Kosten- und Entschädigungsfrage (Ziff. 9 des Dispositivs der FINMA) wies das Bundesverwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Ziff. 1.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Streitgegenstand vor Bundesgericht bilden damit nur noch die vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten Ergänzungen des SRO-Reglements (2009) des Beschwerdeführers. Es ist zu prüfen, ob und wieweit die FINMA entsprechende Anpassungen auf aufsichtsrechtlicher Basis als technische Präzisierungen anordnen durfte oder diese sich als neue zusätzliche Pflichten inhaltlich auf eine formellgesetzliche Grundlage hätten stützen müssen.
4.2
4.2.1 Die FINMA darf eine Selbstregulierungsorganisation trotz deren Autonomie aufsichtsrechtlich verpflichten, Vorschriften der GwV- FINMA zu übernehmen, soweit diese den Zielsetzungen der Art. 3-11a GwG entsprechen und dadurch "keine neuen Pflichten von grösserer Tragweite" eingeführt werden (vgl. oben E. 3). Die Grenze zwischen erlaubten und vom Gesetz nicht mehr gedeckten Vorgaben (durch die FINMA) ist fliessend, da der Gesetzgeber diesbezüglich seinerseits keine klaren Vorgaben formuliert hat und das Selbstregulierungsprinzip mit dem Erfordernis eines wirksamen Schutzsystems sowie der Koordination und einer möglichst einheitlichen Handhabung der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten in einem gewissen Spannungsverhältnis steht. Dies belegt etwa die Botschaft zu den 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI, wenn der Bundesrat dort bei den Ausnahmen zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen bei börsenkotierten Gesellschaften festhält, dass der Klarheit wegen und aus Gründen der Rechtssicherheit die entsprechende Ausnahme vom allgemeinen Geltungsbereich von Art. 4 GwG "eher im GwG statt in der GwV-FINMA zu verankern" sei (BBl 2014 682 [2. Absatz] zu Art. 4 i.V.m. Art. 2a Abs. 3). Im Bericht vom 18. Dezember 2014 "Die FINMA und ihre Regulierungs- und Aufsichtstätigkeit" empfiehlt er der FINMA zwar, "mit geeigneten Massnahmen sicherzustellen, dass Verordnungen und Rundschreiben eine genügende rechtliche Grundlage im übergeordneten Gesetzes- oder Verordnungsrecht haben" (Empfehlung 6); dabei bleibt er indessen wiederum vage und legt nicht dar, nach welchen materiellen Kriterien dies zu geschehen hat. Es ist deshalb bei der Beurteilung der Zulässigkeit des aufsichtsrechtlichen Handelns auf die obgenannten allgemeinen Aspekte des Legalitätsprinzips (vgl. E. 3.2) in Bezug auf die einzelnen noch strittigen Reglementsergänzungen zurückzugreifen.
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010), welcher verschiedene Kriterien nennt, die vermutungsweise auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko schliessen lassen, lediglich Art. 6 GwG in verhältnismässiger Weise umsetze; die Regelung in den §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) sei um das Kriterium, der "Komplexität der Strukturen, insbesondere durch die Verwendung von Sitzgesellschaften" neben den im Reglement bestehenden Vorgaben und dem weiteren Indizienkatalog der GwV-FINMA (2010) in das Reglement (2009) aufzunehmen (heute: § 32 Abs. 1 lit. h des Reglements [2015]). Dies ist nicht zu beanstanden: Es kann als gerichtsnotorisch gelten, dass Geldwäscher sich häufig "komplexer Gesellschafts- bzw. Finanzstrukturen" bedienen, um den illegalen Ursprung der Finanzquellen bzw. die Identität der wirtschaftlich Berechtigten zu verschleiern. Komplexe Finanzkonstruktionen bilden einen sachlich begründeten Anlass für die Pflicht, die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion näher abzuklären; sie können als "ungewöhnlich" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG gelten, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit erweise sich (ohne Weiteres) als erkennbar. Die Annahme, die §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) seien - so die FINMA und die Vorinstanz - in Bezug auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko lückenhaft und zu eng gefasst, weshalb sie im Interesse der angeschlossenen Finanzintermediäre und der Realisierung des Gesetzeszwecks präzisiert werden müssten, entspricht dem Bundesrecht: Es handelt sich dabei weitgehend um eine technische Frage der Umschreibung typischer Konstellationen, die geldwäschereirechtlich problematisch erscheinen und im Rahmen der Sorgfaltspflichten als Geschäftsbeziehung oder Transaktion mit erhöhtem Risiko (§ 31 lit. c des Reglements [2009]) weiterer Abklärungen bedürfen. Da sich die Reglementsbestimmungen des Beschwerdeführers an regelmässig nicht juristisch geschulte Praktiker richten, besteht das Risiko, dass den entsprechenden Aspekten zu wenig oder keine Beachtung geschenkt wird. Mit der Übernahme von Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) wurde eine Lücke im Reglement geschlossen und kommt eine sachgerechte Lösung zur Anwendung, die den Best-Practice-Grundsätzen der GAFI entspricht, ohne dass nennenswert in die Organisationsfreiheit des Beschwerdeführers bzw. in das Prinzip der Selbstregulierung eingegriffen worden wäre.
4.2.3 Art. 61 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) schreibt vor, dass bei Geld- und Wertübertragungen der Name und die Adresse des Finanzintermediärs auf der Einzahlungsquittung ersichtlich sein muss (§ 33 Abs. 3 des Reglements [2014 bzw. 2015]). Diese Bestimmung kann ohne Weiteres als - wiederum technische - Präzisierung von Art. 7 GwG verstanden werden, welche die Dokumentationspflicht der Finanzintermediäre über die von ihnen getätigten Transaktionen regelt. Zur Trassabilität von Transaktionen gehört auch, dass der involvierte Finanzintermediär bzw. seine Kunden rasch und einfach zu identifizieren sind, damit gegebenenfalls bei ihm bzw. von ihm die vollständigen Unterlagen eingesehen werden können. Wenn die FINMA und das Bundesverwaltungsgericht annahmen, dass durch das Anbringen des Namens und der Adresse des schweizerischen Vertragspartners der elektronischen Geld- und Wertübertragungsplattform auf dem Zahlungsbeleg die Rückverfolgbarkeit besser sichergestellt und damit das geldwäschereirechtliche Risiko minimiert bzw. die Effizienz der Arbeit der Strafverfolgungsbehörden erhöht wird, hält sich dies im Rahmen des fachtechnischen Beurteilungsspielraums der Aufsichtsbehörde, ohne die Rechtsstellung des Beschwerdeführers über seine bestehenden gesetzlichen Pflichten hinaus zu beeinträchtigen. Selbst wenn die Bestimmung - wie der Beschwerdeführer einwendet - auf keine oder nur einige wenige ihm angeschlossene Finanzintermediäre Anwendung finden sollte, ist die von der FINMA geforderte Anpassung nicht unverhältnismässig, nachdem der Anschluss an den Verein X. potentiell allen Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG offensteht. Sollte die entsprechende Präzisierung im Rahmen seiner Kontrollen (derzeit) kaum oder keine Rolle spielen, wird der beschwerdeführende Verein durch die umstrittene Ergänzung auch nicht in einer Art berührt, die nach einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Basis für den Eingriff in seine Autonomie rufen würde.
4.3
4.3.1 Schliesslich ist auch die aufsichtsrechtlich angeordnete sinngemässe Übernahme von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) (§ 32 Abs. 4 des Reglements [2014]; § 32 Abs. 5 des Reglements [2015]), welche die Rollen und Pflichten der Geschäftsführung des Finanzintermediärs bzw. des Vorgesetzten in der Struktur des Finanzintermediärs im Rahmen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken regeln, zulässig: Gemäss Art. 17 GwV-FINMA (2010) bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle bzw. der Geschäftsführung; das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder muss über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen (PEP) und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA [2010]) bzw. die Anordnung regelmässiger Kontrollen aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und ihrer Überwachung und Auswertung (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA [2010]) entscheiden. Finanzintermediäre mit einem sehr umfangreichen Vermögensverwaltungsgeschäft und mehrstufigen hierarchischen Strukturen können diese Verantwortung der Leitung einer Unternehmenseinheit übertragen (Art. 18 Abs. 2 GwV-FINMA [2010]). Das Reglement des Vereins X. (2009) enthielt diesbezüglich keine analoge Regelung, womit es den GAFI-Empfehlungen nicht (mehr) entsprach und die FINMA aufsichtsrechtlich eine sinngemässe Aktualisierung des Reglements zur Harmonisierung und Gewährleistung der internationalen Minimalstandards anregen und in der Folge vom Beschwerdeführer einfordern durfte. Beim entsprechenden Konzept hinsichtlich der Zuständig- und Verantwortlichkeiten ging es nicht um einen Nebenpunkt, sondern um die Konkretisierung einer gesamtsystemrelevanten Pflicht im Rahmen von Art. 8 GwG, wonach die Finanzintermediäre in ihrem Bereich alle Massnahmen zu treffen haben, die zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind.
4.3.2 Das Fehlen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) analoger Organisationsbestimmungen bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken im Reglement des Beschwerdeführers kann als Missstand im Sinne von Art. 31 FINMAG gelten, welcher das Einschreiten der FINMA rechtfertigte, nachdem der Beschwerdeführer keine Hand dazu bot, diesbezüglich freiwillig sein Reglement anzupassen. Die entsprechenden Regelungen der GwV-FINMA (2010) sind sachlich gerechtfertigt und für eine klare Verantwortlichkeitsregelung bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken und insbesondere solchen mit politisch exponierten Personen (PEP) erforderlich. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer vor allem kleine und mittlere Finanzintermediäre angeschlossen sind, ändert an der inhaltlichen Berechtigung der entsprechenden Forderung nichts, zumal der Verein X. - wie bereits ausgeführt - allen Finanzintermediären offensteht und zumindest vereinzelt auch "grössere" Kunden zu seinen Mitgliedern zählt.
4.3.3 Die entsprechende Vorgabe kann sich im Übrigen inzwischen auf Art. 6 GwG (Besondere Sorgfaltspflichten) stützen, wonach der Umfang der einzuholenden Informationen, die Hierarchiestufe, auf welcher der Entscheid, eine Geschäftsbeziehung einzugehen oder weiterzuführen, getroffen werden muss, sowie die Periodizität von Kontrollen sich nach dem Risiko zu richten haben, welches die Vertragspartei bildet (Fassung gemäss Ziff. I 7 des Bundesgesetzes zur Umsetzung [...], a.a.O.). Dies galt bisher bereits im Rahmen von Art. 8 GwG. Soweit in Klein- und Kleinstbetrieben (Einmannbetrieb) gar keine hierarchischen Strukturen bestehen (vorgesetzte Person, Stelle oder Geschäftsführung bzw. oberstes Geschäftsführungsorgan), hat die Regelung bereits strukturbedingt keine eigene Tragweite; die Voraussetzungen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) im Reglement des Beschwerdeführers können sich nur auf Intermediäre beziehen, welche überhaupt über entsprechende Organe und eine hierarchisierte Struktur verfügen.
4.4
4.4.1 Umstritten bleibt schliesslich noch, ob und wieweit der Beschwerdeführer angehalten werden konnte, Art. 22, 23 sowie 63 GwV-FINMA sinngemäss in sein Reglement (2009) zu übernehmen. Danach haben die Finanzintermediäre Geldwäschereifachstellen zu bezeichnen, welche bei mehr als 20 beschäftigten Personen die in Art. 23 GwV-FINMA (2010) aufgelisteten Aufgaben zu erfüllen haben. § 41 des umstrittenen Reglements (2009) kannte keine konkrete Verpflichtung für die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre, einen oder mehrere Geldwäschereiverantwortliche zu bezeichnen. Es sah in lit. f lediglich vor, dass die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre mit mehr als fünf Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, welche eine dem GwG unterstellte Tätigkeit ausüben, ein Konzept über die interne Aufgabenteilung und die Zuständigkeiten aufzustellen haben (vgl. heute § 41 und 41bis des Reglements [2014] bzw. § 41 Abs. 2, 3 und 4 des Reglements [2015]).
4.4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich die Verpflichtung zu einer analogen bzw. sinngemässen Übernahme von Art. 22 GwV-FINMA (2010) in das Reglement des Beschwerdeführers auf die gesamte Zielsetzung des GwG und insbesondere wiederum auf die in Art. 8 GwG verankerte geeignete Organisationspflicht stützen konnte und keine Gesetzesänderung erforderlich machte, um den Beschwerdeführer zu verpflichten, seine diesbezügliche Regelung zu verschärfen bzw. dem allgemeinen Minimalstandard anzupassen. Nach der GwV-FINMA (2010) haben Finanzintermediäre eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der geldwäschereirechtlichen Vorgaben unterstützen, ohne diesen die Verantwortung hierfür abzunehmen. Die Fachstelle bereitet die internen Weisungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vor und plant und überwacht die interne Ausbildung. Die Regelung ist sachlich begründet und verhältnismässig, nachdem sie für DUFI, die bis zu 20 Personen beschäftigen, zudem spezifische Erleichterungen vorsieht (Art. 63 Abs. 1 GwV-FINMA [2010]), auf die sich der Beschwerdeführer ebenfalls berufen kann, was den Einwand entkräftet, dass aufgrund seiner Mitgliederstruktur (80 % Kleinstbetriebe) eine entsprechende Regelung nur von minimaler praktischer Bedeutung sei und unverhältnismässig erscheine.
4.4.3 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Compliance-Anforderungen national wie international gestiegen sind und die entsprechenden Regelungen nach dem Spezialwissen einer ausschliesslich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dienenden zentralen Stelle rufen (vgl. die GAFI/FATF Recommandations, February 2012, Interpretive Note to Recommandation 18, Ziff. 1 ff. [S. 80]). Im Übrigen hat schon die FINMA in ihrer Verfügung vom 21. März 2014 darauf hingewiesen, dass der Begriff der "Fachstelle" nicht als "absolute Grösse" zu verstehen sei, sondern je nach dem Unternehmen und dessen Grösse unterschiedlich verstanden werden dürfe; es ist dem Beschwerdeführer freigestellt - im Rahmen der grundsätzlichen Vorgaben, die sich auf grössere Betriebe beziehen -, eine eigene sachgerechte Lösung für Klein- oder Kleinstbetriebe zu treffen, welche keine Linienverantwortlichen oder eigenständige Geschäftsleitungen kennen. Der Beschwerdeführer hat dementsprechend sein Reglement (2015) heute denn auch in dem Sinn angepasst, dass der angeschlossene Finanzintermediär eine oder mehrere qualifizierte Personen innerhalb eines Betriebs als Geldwäschereifachstelle bezeichnet, wobei die gegenüber der SRO genannten Kontaktpersonen und der Ausbildungsverantwortliche Mitglied der Geldwäschereifachstelle sein sollen und deren Funktion ausüben, sofern keine anderen Personen hierfür bezeichnet werden (§ 41 Abs. 2 des Reglements [2015]); die FINMA hat diese Regelung genehmigt, was belegt, dass es um die Übernahme des Konzepts der "Geldwäschereifachstelle" als solches ging und dem Beschwerdeführer nicht eine seinen Bedürfnissen angepasste Regelung bei kleineren Betrieben verunmöglicht werden sollte. Dass der Verein X. nicht gleichzeitig kontrollierende Aufsichtsinstanz über die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre und beratende Geldwäschereifachstelle seiner Mitglieder sein kann, liegt entgegen seinen Ausführungen mit Blick auf den damit verbundenen Interessenkonflikt auf der Hand.
5. Auch in den weiteren beanstandeten Punkten erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
5.1 Die Androhung, dem Beschwerdeführer allenfalls die Anerkennung zu entziehen, stützt sich auf Art. 28 GwG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG. Nach der Praxis betrifft die Androhung einer der im Gesetz vorgesehenen Massnahmen nur indirekt die Rechte und Pflichten einer SRO, zumindest wenn die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordneten Massnahmen - wie hier - zu einem überwiegenden Teil bundesrechtskonform sind (vgl. E. 10 des angefochtenen Entscheids).
5.2 Die von der FINMA für das Enforcementverfahren erhobenen Kosten im Umfang von Stundenansätzen zwischen Fr. 140.- und Fr. 340.- entsprechen der Praxis und halten sich in dem der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraum (vgl. Art. 8 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [SR 956.122]). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde in diesem Punkt gutgeheissen und die Sache insofern an die FINMA zurückgewiesen, da das Total von 177 ¼ Stunden nicht durchwegs hinreichend spezifiziert und nachvollzieh- bzw. zuordenbar war. Diesbezüglich fehlt es an einem vor Bundesgericht anfechtbaren (End-)Entscheid und an einem hinreichend schutzwürdigen Interesse des Beschwerdeführers, den entsprechenden Punkt bereits im vorliegenden Verfahren überprüfen zu lassen. Es wird an der FINMA sein, den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend über die Kostenfrage neu zu befinden. Da der Sachverhalt diesbezüglich nicht erstellt ist, kann das Bundesgericht seinerseits nicht hierüber entscheiden.
5.3 Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer zu rund einem Viertel und die FINMA zu Dreivierteln obsiegt hätten, weshalb dem Verein X. reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- aufzuerlegen seien. Mangels einer detaillierten Kostennote erscheine aufgrund des Obsiegens des Vereins X. eine Parteientschädigung im Umfang von einem Viertel, d.h. Fr. 5'000.-, insgesamt als angemessen. Der Vorinstanz steht bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen mit der Annahme, der Beschwerdeführer habe als im Umfang von etwa einem Viertel obsiegend zu gelten, nicht überschritten. Der Ausgang eines Verfahrens kann nicht rein mathematisch nach der Anzahl der Punkte berechnet werden, in denen ein Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten hat, es bedarf vielmehr jeweils zusätzlich einer qualitativen Einschätzung der Wichtigkeit der einzelnen Punkte des Obsiegens im Vergleich zum (gesamten) Streitgegenstand. Der Beschwerdeführer hat im Hauptpunkt (Rechtssetzungsanmassung seitens der FINMA; Verletzung des Legalitätsprinzips) als unterliegend zu gelten, womit die Kosten- und Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Verfahren nachvollziehbar erscheint und kein Bundesrecht verletzt. (...)
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de
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Art. 5 al. 1 et art. 164 al. 1 let. c Cst.; art. 2 al. 2 et 3 ainsi que l'art. 12 let. a et c, art. 14 al. 1 et 2, art. 18 al. 1 let. a-e ainsi que les art. 24, 25 et 28 LBA; art. 31 LFINMA; portée du pouvoir de surveillance de la FINMA sur les organismes d'autorégulation en matière de blanchiment d'argent. Principes du droit suisse en matière de blanchiment d'argent et portée du principe de la légalité s'agissant de "l'autorégulation réglementée" en la matière: eu égard au but la loi, la FINMA est autorisée en vertu de son pouvoir de surveillance à demander, le cas échéant, à imposer des modifications du règlement des organismes d'autorégulation, dans la mesure où il s'agit de précisions techniques visant à garantir un "standard minimal" national ou international; une modification de la loi sur le blanchiment est en revanche nécessaire lorsqu'il s'agit de modifications plus importantes en particulier de l'introduction de nouvelles obligations (consid. 2 et 3). Examen des compléments contestés exigés en l'espèce par la FINMA (consid. 4.2-4.4). La fixation des frais de procédure dépend de l'appréciation qualitative de la portée des points sur lesquels une partie obtient gain de cause par rapport à l'ensemble du litige (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 163
A. Der Verein X. ist eine gesamtschweizerische, berufsunabhängige Selbstregulierungsorganisation (SRO) im Sinne des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Am 1. Januar 2011 trat die aktualisierte, gewissen nationalen und internationalen Entwicklungen Rechnung tragende Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom 8. Dezember 2010 über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Kraft (GwV-FINMA [2010]; AS 2010 6295 ff.). Die FINMA lud die Selbstregulierungsorganisationen in der Folge ein, allfällige Anpassungen ihrer Reglemente ebenfalls zu prüfen. Der Verein X. weigerte sich unter Berufung auf seine Organisationsautonomie und die bevorstehenden mutmasslichen Änderungen des Geldwäschereigesetzes (Bundesgesetz vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]"; AS 2015 1389; im Folgenden: Bundesgesetz zur Umsetzung [...]), sein Reglement in verschiedenen Punkten den Vorgaben der GwV-FINMA (2010) anzugleichen.
B. Am 31. Mai 2013 forderte die FINMA den Verein X. letztmals auf, verschiedene Themenbereiche seines Reglements im Sinne der Modifikationen der GwV-FINMA (2010) zu überarbeiten. Am 21. März 2014 stellte sie im Rahmen des am 17. September 2013 eingeleiteten Enforcementverfahrens fest, dass das Reglement vom 3. August 2009 (im Folgenden: Reglement 2009) nicht an die Vorgaben der GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, weshalb der Verein X. die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 24 ff. GwG nicht mehr erfülle (fehlendes rechtsgenügendes Reglement). Die Differenzen zwischen der Aufsichtsbehörde und dem Verein X. betrafen Art. 12 Abs. 2 (Kriterien für Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko), Art. 17 und 18 (Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und Verantwortlichkeit des obersten Geschäftsführungsorgans), Art. 22, 23 sowie Art. 63 (Geldwäschereifachstelle und deren Aufgaben), Art. 45 Abs. 3 und 51 Abs. 3 (Ausnahmen von der Identifizierung des Kunden bzw. der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person bei nicht wiederaufladbaren Datenträgern im Bereich der elektronischen Zahlungsmittel) sowie Art. 61 Abs. 2 (Geld- und Wertübertragungen) GwV-FINMA (2010). Die FINMA ordnete im Sinne einer Übergangsregelung an, dass das geltende Reglement (2009) des Vereins X. direkt mit den entsprechenden Bestimmungen der GwV-FINMA ergänzt werde, da das SRO-Reglement diesbezüglich wesentlich von den geltenden nationalen und internationalen Standards der Geldwäschereibekämpfung abweiche. Der Verein X. wurde verpflichtet, die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre hierüber zu informieren und sein geltendes Reglement (2009) entsprechend anzupassen; dieses sei der FINMA mit einem Umsetzungskonzept zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall der Widerhandlung drohte die FINMA dem Verein X. den Entzug der Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation an; zudem auferlegte sie diesem die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-.
C. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde des Vereins X. am 20. August 2015 teilweise gut, soweit es darauf eintrat (B-2200/2014): Nach Art. 17 (Aufsicht über die Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 [anderweitig beaufsichtigte Finanzintermediäre]) und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG (Aufgaben der FINMA) habe der Gesetzgeber der FINMA ausschliesslich die Kompetenz eingeräumt, Ausführungsvorschriften für die ihr direkt unterstellten (DUFI) und die spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediäre (Art. 2 Abs. 2 GwG) zu erlassen. Bei den Finanzintermediären, die einer SRO angeschlossen seien, könne die FINMA die Konkretisierung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten nur indirekt über die Aufsicht über die einzelnen Selbstregulierungsorganisationen wahrnehmen. Die FINMA dürfe den SRO dabei keine Vorgaben machen, die sich nicht bzw. nicht bereits sinngemäss aus den einschlägigen Bestimmungen im GwG ergäben. Die angefochtene Verfügung gehe insofern zu weit, als die FINMA das Reglement des Vereins X. (2009) mit den Bestimmungen von Art. 23 Abs. 1 lit. b und lit. d (Verweise auf weitere Aufgaben der Geldwäschereifachstelle im Rahmen der Vorgaben der GwV-FINMA [2010]) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) ergänzt habe (Minimalbeträge für Verzicht auf Identifizierung des Kunden bzw. der wirtschaftlich berechtigten Person für nicht wiederaufladbare Datenträger im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, da die weiteren aufsichtsrechtlich angeordneten Konkretisierungen und Anpassungen durch die Sorgfaltspflichten im Geldwäschereigesetz gedeckt seien. Bezüglich der Kostenfrage wies es die Sache zu neuem Entscheid an die FINMA zurück, da die Anzahl der verrechneten Arbeitsstunden nicht detailliert genug erfolgt sei, um deren Rechtmässigkeit überprüfen zu können. Die Kosten für sein eigenes Verfahren von Fr. 10'000.- auferlegte das Bundesverwaltungsgericht im Umfang von Fr. 8'000.- dem Verein X.; es verpflichtete die FINMA zudem, diesen im Rahmen seines Obsiegens mit Fr. 5'000.- zu entschädigen.
D. Der Verein X. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der FINMA aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass sein Reglement vom3. August 2009 (Datum des Inkrafttretens: 24. November 2009) zu Unrecht nicht an die Vorgaben von Art. 12 Abs. 2, Art. 61 Abs. 2, Art. 17 und 18, Art. 22 und 23 sowie Art. 63 GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, und er deshalb über kein den Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 24 ff. GwG genügendes Reglement mehr verfüge und seine weitergehenden Anträge vom 5. März 2014 abgewiesen worden seien. Der Verein X. macht geltend, die FINMA habe mit der angefochtenen Verfügung unzulässigerweise in seinen Autonomiebereich als geldwäschereirechtliche Selbstregulierungsorganisation eingegriffen (Art. 25 GwG); für die angeordneten Massnahmen fehle die erforderliche formellgesetzliche Grundlage (Art. 5 und Art. 164 BV), weshalb die FINMA das Legalitätsprinzip verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Gesetzgeber hat zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in Art. 3 ff. GwG verschiedene konkretisierungsbedürftige Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre eingeführt (Identifizierung der Vertragspartei [Art. 3 GwG], Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 4 GwG], erneute Identifizierung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 5GwG], besondere Sorgfaltspflichten [Art. 6 GwG], Dokumentationspflichten[Art. 7 GwG], organisatorische Massnahmen [Art. 8 GwG], Meldepflichten [Art. 9 GwG] usw.). Deren Einhaltung bzw. Konkretisierung in weiteren Erlassen unterliegen der staatlichen Kontrolle (Art. 12 ff. GwG); diese beruht (teilweise) auf dem Prinzip der "regulierten Selbstregulierung" (vgl. CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, N. 31 [S. 39 f.] und N. 77-90 [S. 81 ff.] mit weiteren Hinweisen; derselbe, Technikregulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit [nachfolgend: Technikregulierungen], Sicherheit & Recht 2016 S. 63 ff., dort 66-68 und 85-87). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär zuzuordnen ist, untersteht er der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. a und lit. c Ziff. 2 GwG), durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) (Art. 12 lit. b GwG) oder aber durch eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG; vgl. zum Aufsichtskonzept: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 5 N. 93 ff.).
2.2 Bei Finanzintermediären, welche gestützt auf ein anderes Finanzmarktgesetz als jenes gegen die Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung - etwa als Bank, Effektenhändler oder Vermögensverwalter nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG; SR 931.51) - bewilligt und beaufsichtigt werden (spezialgesetzlich beaufsichtigte Finanzintermediäre), umfasst die Kontrolle der FINMA die Einhaltung der prudenziellen Regeln, der Verhaltensbestimmungen und der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten (vgl. ZULAUF/EGGEN, Finanzmarktrecht in a nutshell, 2013, S. 94; BOVET/HÉRITIER LACHAT, Lutte contre le blanchiment d'argent, in: Finanzmarktaufsicht/Surveillance des marchés financiers, SBVR Bd. XV, Bovet [Hrsg.], 2016, S. 103 ff., dort N. 128). Bei den nicht prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären - wie zum Beispiel den Vermögensverwaltern von Individualvermögen oder Anlageberatern - wird nur die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach dem Geldwäschereigesetz geprüft, auch wenn dies gegebenenfalls direkt durch die FINMA geschieht (vgl. die Bewilligungs- und Anschlusspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 GwG: "Direkt unterstellte Finanzintermediäre" [DUFI]; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 129 und 163 ff.; CHRISTOPH K. GRABER, in: Das neue GwG, Graber/Oberholzer [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 2 zu Art. 14 GwG; siehe auch das Urteil 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 6.4). Diesen Finanzintermediären gegenüber - die Spielbanken ausgenommen - konkretisiert die Verordnung vom 8. Dezember 2010 (inzwischen vom 3. Juni 2015; SR 955.033.0) über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA) die gesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG).
2.3 Statt sich der direkten Aufsicht durch die FINMA zu unterstellen, können sich die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG ("Parabankensektor" bzw. "weitere Finanzintermediäre"; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 140 ff.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 GwG) zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Geldwäschereigesetz einer der anerkannten Selbstregulierungsorganisationen anschliessen (Art. 14 Abs. 1 GwG e contrario; NOBEL, a.a.O., § 5 N. 96). Diese erfüllen - ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben - eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen staatlichen Kompetenzen (Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 153; GRABER, Das neue GwG, a.a.O., S. 13 f.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 GwG: "von der Aufsichtsbehörde dirigierte Selbstregulierung"). Die FINMA erteilt und entzieht ihnen von Gesetzes wegen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwG); beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG) und genehmigt ihre Reglemente (Art. 25 und Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG; vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG, Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 1/2010 S. 38 ff.; DETLEV MICHAEL BASSE-SIMONSOHN, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, 2002, S. 146 ff., 151 ff.).
3.
3.1 Die FINMA ist zum Schluss gekommen, dass das Reglement des Beschwerdeführers vom 3. August 2009 in verschiedenen Punkten als durch die internationale Entwicklung und insbesondere die GAFI-Empfehlungen überholt und lückenhaft zu gelten hatte, sodass es den "minimal standards" der Geldwäschereibekämpfung nicht mehr genügte. Da sich der Beschwerdeführer weigerte, sein Reglement freiwillig anzupassen, erklärte die FINMA gewisse Bestimmungen ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (2010) zum integrierten Bestandteil des Reglements des Vereins X. (2009), bis dieses den aufsichtsrechtlichen Vorgaben genüge. Der Verein X. macht geltend, der FINMA habe die erforderliche gesetzliche Grundlage gefehlt, um in sein - auf die Bedürfnisse der Mitglieder zugeschnittenes und bereits bewilligtes - Reglement direkt regulierend eingreifen zu können; die FINMA habe mit ihrem Vorgehen seine Autonomie als Selbstregulierungsorganisation missachtet. Als solche stehe er hinsichtlich der Konkretisierungsbefugnisse der geldwäschereirechtlichen Pflichten auf der gleichen Stufe wie die FINMA. Diese habe ihre Kompetenzen überschritten und sich ihr nicht zustehende Befugnisse angemasst. Das Reglement vom 3. August 2009 sei von der FINMA genehmigt gewesen; ein Grund, hierauf ganz oder teilweise zurückzukommen, habe nicht bestanden, zumal das Geldwäschereigesetz zur Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012 in Revision gestanden habe, was belege, dass die FINMA (vorauseilend) rechtsetzend tätig geworden sei und gegen das Legalitätsprinzip verstossen habe.
3.2
3.2.1 Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung. Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürfnisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu handhaben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 1344 mit Hinweisen).
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Bundesverwaltungsgericht anzunehmen, dass untergeordnete technische Anpassungen von in einzelnen Punkten überholten SRO-Reglementen direkt gestützt auf die materiellen geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten aufsichtsrechtlich zulässig sind, falls die entsprechende SRO zu einer Anpassung nicht bereit ist bzw. die entsprechenden technischen Entwicklungen verpasst hat. Die Mittel zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung beruhen auf einem breiten internationalen Konsens der beteiligten Staaten und werden mittels gegenseitiger Kontrollen und internationaler Sanktionen umgesetzt (vgl. ZULAUF/EGGEN, a.a.O., S. 90; PETER NOBEL, a.a.O., § 5 N. 8, zur GAFI: § 8 N. 47 ff.); sie müssen allenfalls - im Hinblick auf neue Phänomene - rasch angepasst und von der FINMA als staatliche Aufsichtsbehörde den Selbstregulierungsorganisationen gegenüber nötigenfalls auch durchgesetzt werden können, soweit damit keine von den Regelungen im Geldwäschereigesetz grundlegend abweichende Wertungen bzw. neue Pflichten verbunden sind. Das schweizerische Geldwäschereigesetz ist ein Rahmengesetz, dessen Vollzug - teilweise - auf dem Prinzip der Selbstregulierung basiert (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 146; GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 GwG). Die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG haben die Möglichkeit, innerhalb der verschiedenen Bereiche des Finanzsektors Selbstregulierungsorganisationen (SRO) zu bilden und Reglemente zu erarbeiten, welche die im Geldwäschereigesetz statuierten Pflichten konkretisieren; damit soll es - so der Bundesrat in seiner Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (BBl 1996 III 1101 ff.) - möglich bleiben, "den besonderen Bedürfnissen und Anforderungen gerecht zu werden, welche sich in den jeweiligen Bereichen des Finanzsektors stellen" (BBl 1996 III 1103 Übersicht in fine, 1134 ff. 3. Kapitel: Aufsicht; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 141 ff.). Der Grundsatz der Selbstregulierung gilt für die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die in ihrer Tätigkeit keiner spezialgesetzlichen prudenziellen Aufsicht unterstellt sind (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 GwG). Es ist an ihnen, Reglemente auszuarbeiten und zur Genehmigung einzureichen (Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG), "die gleichzeitig den besonderen Gegebenheiten und Erfordernissen ihres Dienstleistungsbereichs und dem Zweck des Gesetzes entsprechen", wobei der Genehmigung des Reglements konstitutiver Charakter zukommt (vgl. BBl 1996 III 1147 zu Art. 25 Abs. 1; BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 148).
3.2.3 Trotz der Betonung der Bedeutung des Grundsatzes der Selbstregulierung im Geldwäschereigesetz, sind die SRO in die staatliche geldwäschereirechtliche Gesamtregelung eingebunden (vgl. GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 in fine zu Art. 1 GwG: "Die oberste Kontrolle bleibt [...] bei staatlichen Instanzen"; ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 37): Die FINMA trifft im Rahmen der geldwäschereirechtlichen Selbstregulierung eine funktionale staatliche Gewährleistungsverantwortung (vgl. hierzu ERRASS, Technikregulierungen, a.a.O., S. 84); bei den direkt unterstellten bzw. prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären überdies eine Erfüllungsverantwortung. Die FINMA kann nur Strukturen als Selbstregulierungsorganisationen anerkennen (vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.), die ein eigenes SRO-Reglement besitzen (Art. 25 GwG) und darüber wachen, dass die angeschlossenen Finanzintermediäre ihre gesetzlichen Pflichten einhalten; zudem muss sichergestellt sein, dass die mit der Kontrolle betrauten Personen und Organe über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit bieten, von der Geschäftsleitung bzw. der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sind und garantieren, dass die von ihnen mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaften die erforderliche Zulassung besitzen (Art. 24 GwG). Das jeweilige Reglement muss für die angeschlossenen Finanzintermediäre deren Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel konkretisieren und festlegen, wie sie diese zu erfüllen haben. Es hat die Voraussetzungen für den Anschluss und den Ausschluss der Finanzintermediäre festzulegen, zu bestimmen, wie die Einhaltung der Pflichten nach dem zweiten Kapitel kontrolliert wird, sowie angemessene Sanktionen für allfällige Pflichtverletzungen zu enthalten (vgl. Art. 25 GwG).
3.2.4 Droht die FINMA einer Selbstregulierungsorganisation den Widerruf der Anerkennung an und sorgt diese im Anschluss hieran nicht dafür, dass die Bewilligungsvoraussetzungen wieder hergestellt werden, so kann sie ihr im Rahmen der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorgaben (Willkürverbot, Verhältnismässigkeits- und Rechtsgleichheitsgebot usw.) die Anerkennung entziehen (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 GwG). Sämtliche Änderungen des Reglements müssen jeweils durch die FINMA genehmigt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); diese hat zudem dafür zu sorgen, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG). Sie kann sich in diesem Zusammenhang auf die ihr im Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) eingeräumten Zwangsmittel (Enforcement) und insbesondere Art. 31 FINMAG stützen, wonach sie für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes, wozu auch das GwG gehört, verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Die Genehmigung des Reglements einer SRO schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht aus, dass die Aufsichtsbehörde bei einem veränderten Umfeld auf ihre Genehmigung ganz oder teilweise zurückkommt. Akzeptiert die FINMA einen Reglementstext, liegt hierin keine vertrauensbildende Grundlage, die es ihr verunmöglichen würde, ihren ursprünglichen Entscheid zu überprüfen, soweit dies zur Durchsetzung der Sorgfaltspflichten und der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorfinanzierung geboten erscheint. SRO und FINMA müssen im Konzept der Selbstregulierung eng zusammenarbeiten, um die Zielvorgaben der Geldwäschereigesetzgebung möglichst optimal zu erreichen (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 149 ff.). Ob und inwiefern hierfür jeweils erst eine formelle Gesetzesänderung erforderlich ist und die FINMA nicht ohne solche aufsichtsrechtlich handeln darf, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung der verschiedenen Aspekte vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips geprüft werden (zurückhaltender wohl: THELESKLAF/WYSS, in: GwG, Geldwäschereigesetz, Thelesklaf und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 4 zu Art. 18 GwG; DOMINIK OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 18 lit. c GwG, der davon ausgeht, dass es nicht Aufgabe der FINMA sei, "Gleichwertigkeit unter den Reglementen der verschiedenen Selbstregulierungsorganisationen zu erwirken, solange der gesetzliche Minimalstandard eingehalten" sei. Die gegenteilige Ansicht "unterwandere" den Grundsatz der Selbstregulierung und "degradiere" die SRO zu einer ausschliesslich ausführenden Stelle der FINMA): In untergeordneten technischen Bereichen ist ein Eingreifen der FINMA gestützt auf Art. 28 GwG möglich, der bei einem nachträglichen Dahinfallen der Bewilligungsvoraussetzungen den Widerruf der Genehmigung nach vorgängiger Androhung dieser Massnahme zulässt bzw. gebietet (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 160 ff.; Prinzip "in maiore
minus"). Ein entsprechendes Handeln kann sich - wie bereits dargelegt - zudem auf Art. 31 FINMAG stützen (vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 in fine und 11 f. zu Art. 31 FINMAG; THELESKLAF/WYSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 18 GwG). Entscheidend für die Frage, ob eine formelle Gesetzesrevision nötig ist oder eine materielle Änderung von Verordnungsbestimmungen bzw. ein aufsichtsrechtliches Handeln der FINMA genügt, hängt davon ab, was bereits als international anerkannter "minimal standard" gelten kann und wie schwer die damit verbundenen Konsequenzen für die betroffene SRO wiegen.
3.2.5 Bereits in der ersten Botschaft zum Geldwäschereigesetz unterstrich der Bundesrat die Bedeutung, welche dem Gesetzeszweck zukommt, wenn er dort festhielt, dass die Aufsichtsbehörde "korrigierend" einzugreifen habe, falls die von den Selbstregulierungsorganisationen vorgesehenen Erleichterungen "als zu weitgehend" erscheinen sollten. Die Kontrollstelle für Geldwäscherei bzw. heute die FINMA seien letztlich dafür verantwortlich, dass die Selbstregulierungsorganisationen sich bei den von ihnen gewählten Erleichterungen nicht vom Gesetzeszweck entfernten (BBl 1996 III 1148 zu Art. 25 Abs. 2). Eine unterschiedliche Anwendung des Gesetzes sei nur dort angebracht, wo tatsächlich Unterschiede zwischen den Tätigkeitsgebieten der Finanzintermediäre nach differenzierten Lösungen riefen; auch über die Reglementsgenehmigung hinaus sei "eine möglichst einheitliche Praxis" der verschiedenen Aufsichtsinstanzen anzustreben (BBl 1996 III 1138 f. zu Art. 15; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 164). Diese Zielsetzung floss insofern in die Geldwäschereiverordnung-FINMA (2010) ein, als sich die FINMA an den Eckwerten ihrer Regelung orientiert, "wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 25 GwG genehmigt und Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 17 GwG als Mindeststandard anerkennt" (vgl. Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]).
3.2.6 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass die GAFI/FATF-Empfehlungen rechtlich als internationales "soft law" zu gelten haben; sie stellen keine direkt verbindlichen Regeln wie etwa ein ratifiziertes internationales Übereinkommen dar; politisch ist jeder Staat, der erklärt hat, sich an ihrer Umsetzung zu beteiligen, indessen gehalten, hierfür im eigenen Recht zu sorgen und dadurch seinen entsprechenden internationalen - politischen - Verpflichtungen nachzukommen (vgl. NOBEL, a.a.O., § 5 N. 47-57, 104-107; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., S. 7 f.). Die GAFI ist sich bewusst, dass die einzelnen Länder unterschiedliche Rechts- und Finanzsysteme haben und somit nicht alle gleich vorgehen können, um das gemeinsame Ziel zu erreichen. Die Empfehlungen stellen Mindeststandards dar, die in den einzelnen Ländern durch geeignete Massnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten und Verfassungsvorgaben umzusetzen sind (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]", BBl 2014 605 ff., dort 650 f. Ziff. 1.4). Ihre Bedeutung ist indessen nicht zu unterschätzen: Die Bestrebungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei, der Terrorismusfinanzierung und - seit 2012 - der Finanzierung von Massenvernichtungswaffen erfolgen in einem normativen Umfeld, das grenzüberschreitend mit der Entwicklung der internationalen Wirtschafts- und Finanzkriminalität Schritt halten muss; die nationalen formellen und materiellen Gesetzgebungen sind regelmässig auf die Anpassungen der internationalen Standards abzustimmen. Die Wirksamkeit der allenfalls national unterschiedlich umgesetzten GAFI-Empfehlungen soll als Gesamtsystem zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im internationalen Kontext trotz des Selbstregulierungssystems nicht beeinträchtigt werden (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013, a.a.O., BBl 2014 606 f. und 650 ff. Ziff. 1.4); dies erfordert auch von den einzelnen SRO eine gewisse Flexibilität und fortlaufende Beobachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen. Das wird ihnen insofern erleichtert, als sich die FINMA - wie bereits dargelegt - an den Eckwerten ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (GwV-FINMA) orientiert, wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen prüft und genehmigt oder solche als Mindeststandard anerkennt (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015] mit Hinweis auf Art. 25 und 17 GwG). Dementsprechend können sich denn die Selbstregulierungsorganisationen auch darauf beschränken, lediglich die - sachlich gerechtfertigten - branchenspezifischen Besonderheiten abweichend von der GwV-FINMA zu regeln und diese als solche zu kennzeichnen (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]); die Wirksamkeit des Gesamtsystems zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung darf durch die einzelnen abweichenden SRO-Regelungen nicht gefährdet erscheinen (kein "race to the bottom").
3.2.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Einschreiten der FINMA verletze die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a BV, kann ihm nicht gefolgt werden: Die entsprechende Verfassungsbestimmung garantiert bei Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich einen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; dies ist im vorliegenden Zusammenhang auch sichergestellt, wenn die FINMA in Respektierung der Organisationsautonomie einer SRO dieser erst informell nahelegt, ihr Reglement den neuen Entwicklungen anzupassen. Trifft sie in der Folge entsprechende Anordnungen, steht gegen ihre Verfügung - wie der Fall belegt - der Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht offen.
4.
4.1 Nachdem die FINMA das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2015 nicht angefochten hat, ist dieses in Rechtskraft erwachsen, soweit die Dispositivziffern 2, 4a und 6 der Verfügung vom 21. März 2014 insofern aufgehoben wurden, als sie die Übernahme von Art. 23 Abs. 1 lit. b und d (E. 9 des angefochtenen Entscheids) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) (E. 7 des angefochtenen Entscheids) in das Reglement (2009) des Beschwerdeführers betrafen (Ziff. 1.1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Die Kosten- und Entschädigungsfrage (Ziff. 9 des Dispositivs der FINMA) wies das Bundesverwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Ziff. 1.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Streitgegenstand vor Bundesgericht bilden damit nur noch die vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten Ergänzungen des SRO-Reglements (2009) des Beschwerdeführers. Es ist zu prüfen, ob und wieweit die FINMA entsprechende Anpassungen auf aufsichtsrechtlicher Basis als technische Präzisierungen anordnen durfte oder diese sich als neue zusätzliche Pflichten inhaltlich auf eine formellgesetzliche Grundlage hätten stützen müssen.
4.2
4.2.1 Die FINMA darf eine Selbstregulierungsorganisation trotz deren Autonomie aufsichtsrechtlich verpflichten, Vorschriften der GwV- FINMA zu übernehmen, soweit diese den Zielsetzungen der Art. 3-11a GwG entsprechen und dadurch "keine neuen Pflichten von grösserer Tragweite" eingeführt werden (vgl. oben E. 3). Die Grenze zwischen erlaubten und vom Gesetz nicht mehr gedeckten Vorgaben (durch die FINMA) ist fliessend, da der Gesetzgeber diesbezüglich seinerseits keine klaren Vorgaben formuliert hat und das Selbstregulierungsprinzip mit dem Erfordernis eines wirksamen Schutzsystems sowie der Koordination und einer möglichst einheitlichen Handhabung der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten in einem gewissen Spannungsverhältnis steht. Dies belegt etwa die Botschaft zu den 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI, wenn der Bundesrat dort bei den Ausnahmen zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen bei börsenkotierten Gesellschaften festhält, dass der Klarheit wegen und aus Gründen der Rechtssicherheit die entsprechende Ausnahme vom allgemeinen Geltungsbereich von Art. 4 GwG "eher im GwG statt in der GwV-FINMA zu verankern" sei (BBl 2014 682 [2. Absatz] zu Art. 4 i.V.m. Art. 2a Abs. 3). Im Bericht vom 18. Dezember 2014 "Die FINMA und ihre Regulierungs- und Aufsichtstätigkeit" empfiehlt er der FINMA zwar, "mit geeigneten Massnahmen sicherzustellen, dass Verordnungen und Rundschreiben eine genügende rechtliche Grundlage im übergeordneten Gesetzes- oder Verordnungsrecht haben" (Empfehlung 6); dabei bleibt er indessen wiederum vage und legt nicht dar, nach welchen materiellen Kriterien dies zu geschehen hat. Es ist deshalb bei der Beurteilung der Zulässigkeit des aufsichtsrechtlichen Handelns auf die obgenannten allgemeinen Aspekte des Legalitätsprinzips (vgl. E. 3.2) in Bezug auf die einzelnen noch strittigen Reglementsergänzungen zurückzugreifen.
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010), welcher verschiedene Kriterien nennt, die vermutungsweise auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko schliessen lassen, lediglich Art. 6 GwG in verhältnismässiger Weise umsetze; die Regelung in den §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) sei um das Kriterium, der "Komplexität der Strukturen, insbesondere durch die Verwendung von Sitzgesellschaften" neben den im Reglement bestehenden Vorgaben und dem weiteren Indizienkatalog der GwV-FINMA (2010) in das Reglement (2009) aufzunehmen (heute: § 32 Abs. 1 lit. h des Reglements [2015]). Dies ist nicht zu beanstanden: Es kann als gerichtsnotorisch gelten, dass Geldwäscher sich häufig "komplexer Gesellschafts- bzw. Finanzstrukturen" bedienen, um den illegalen Ursprung der Finanzquellen bzw. die Identität der wirtschaftlich Berechtigten zu verschleiern. Komplexe Finanzkonstruktionen bilden einen sachlich begründeten Anlass für die Pflicht, die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion näher abzuklären; sie können als "ungewöhnlich" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG gelten, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit erweise sich (ohne Weiteres) als erkennbar. Die Annahme, die §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) seien - so die FINMA und die Vorinstanz - in Bezug auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko lückenhaft und zu eng gefasst, weshalb sie im Interesse der angeschlossenen Finanzintermediäre und der Realisierung des Gesetzeszwecks präzisiert werden müssten, entspricht dem Bundesrecht: Es handelt sich dabei weitgehend um eine technische Frage der Umschreibung typischer Konstellationen, die geldwäschereirechtlich problematisch erscheinen und im Rahmen der Sorgfaltspflichten als Geschäftsbeziehung oder Transaktion mit erhöhtem Risiko (§ 31 lit. c des Reglements [2009]) weiterer Abklärungen bedürfen. Da sich die Reglementsbestimmungen des Beschwerdeführers an regelmässig nicht juristisch geschulte Praktiker richten, besteht das Risiko, dass den entsprechenden Aspekten zu wenig oder keine Beachtung geschenkt wird. Mit der Übernahme von Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) wurde eine Lücke im Reglement geschlossen und kommt eine sachgerechte Lösung zur Anwendung, die den Best-Practice-Grundsätzen der GAFI entspricht, ohne dass nennenswert in die Organisationsfreiheit des Beschwerdeführers bzw. in das Prinzip der Selbstregulierung eingegriffen worden wäre.
4.2.3 Art. 61 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) schreibt vor, dass bei Geld- und Wertübertragungen der Name und die Adresse des Finanzintermediärs auf der Einzahlungsquittung ersichtlich sein muss (§ 33 Abs. 3 des Reglements [2014 bzw. 2015]). Diese Bestimmung kann ohne Weiteres als - wiederum technische - Präzisierung von Art. 7 GwG verstanden werden, welche die Dokumentationspflicht der Finanzintermediäre über die von ihnen getätigten Transaktionen regelt. Zur Trassabilität von Transaktionen gehört auch, dass der involvierte Finanzintermediär bzw. seine Kunden rasch und einfach zu identifizieren sind, damit gegebenenfalls bei ihm bzw. von ihm die vollständigen Unterlagen eingesehen werden können. Wenn die FINMA und das Bundesverwaltungsgericht annahmen, dass durch das Anbringen des Namens und der Adresse des schweizerischen Vertragspartners der elektronischen Geld- und Wertübertragungsplattform auf dem Zahlungsbeleg die Rückverfolgbarkeit besser sichergestellt und damit das geldwäschereirechtliche Risiko minimiert bzw. die Effizienz der Arbeit der Strafverfolgungsbehörden erhöht wird, hält sich dies im Rahmen des fachtechnischen Beurteilungsspielraums der Aufsichtsbehörde, ohne die Rechtsstellung des Beschwerdeführers über seine bestehenden gesetzlichen Pflichten hinaus zu beeinträchtigen. Selbst wenn die Bestimmung - wie der Beschwerdeführer einwendet - auf keine oder nur einige wenige ihm angeschlossene Finanzintermediäre Anwendung finden sollte, ist die von der FINMA geforderte Anpassung nicht unverhältnismässig, nachdem der Anschluss an den Verein X. potentiell allen Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG offensteht. Sollte die entsprechende Präzisierung im Rahmen seiner Kontrollen (derzeit) kaum oder keine Rolle spielen, wird der beschwerdeführende Verein durch die umstrittene Ergänzung auch nicht in einer Art berührt, die nach einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Basis für den Eingriff in seine Autonomie rufen würde.
4.3
4.3.1 Schliesslich ist auch die aufsichtsrechtlich angeordnete sinngemässe Übernahme von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) (§ 32 Abs. 4 des Reglements [2014]; § 32 Abs. 5 des Reglements [2015]), welche die Rollen und Pflichten der Geschäftsführung des Finanzintermediärs bzw. des Vorgesetzten in der Struktur des Finanzintermediärs im Rahmen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken regeln, zulässig: Gemäss Art. 17 GwV-FINMA (2010) bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle bzw. der Geschäftsführung; das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder muss über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen (PEP) und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA [2010]) bzw. die Anordnung regelmässiger Kontrollen aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und ihrer Überwachung und Auswertung (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA [2010]) entscheiden. Finanzintermediäre mit einem sehr umfangreichen Vermögensverwaltungsgeschäft und mehrstufigen hierarchischen Strukturen können diese Verantwortung der Leitung einer Unternehmenseinheit übertragen (Art. 18 Abs. 2 GwV-FINMA [2010]). Das Reglement des Vereins X. (2009) enthielt diesbezüglich keine analoge Regelung, womit es den GAFI-Empfehlungen nicht (mehr) entsprach und die FINMA aufsichtsrechtlich eine sinngemässe Aktualisierung des Reglements zur Harmonisierung und Gewährleistung der internationalen Minimalstandards anregen und in der Folge vom Beschwerdeführer einfordern durfte. Beim entsprechenden Konzept hinsichtlich der Zuständig- und Verantwortlichkeiten ging es nicht um einen Nebenpunkt, sondern um die Konkretisierung einer gesamtsystemrelevanten Pflicht im Rahmen von Art. 8 GwG, wonach die Finanzintermediäre in ihrem Bereich alle Massnahmen zu treffen haben, die zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind.
4.3.2 Das Fehlen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) analoger Organisationsbestimmungen bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken im Reglement des Beschwerdeführers kann als Missstand im Sinne von Art. 31 FINMAG gelten, welcher das Einschreiten der FINMA rechtfertigte, nachdem der Beschwerdeführer keine Hand dazu bot, diesbezüglich freiwillig sein Reglement anzupassen. Die entsprechenden Regelungen der GwV-FINMA (2010) sind sachlich gerechtfertigt und für eine klare Verantwortlichkeitsregelung bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken und insbesondere solchen mit politisch exponierten Personen (PEP) erforderlich. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer vor allem kleine und mittlere Finanzintermediäre angeschlossen sind, ändert an der inhaltlichen Berechtigung der entsprechenden Forderung nichts, zumal der Verein X. - wie bereits ausgeführt - allen Finanzintermediären offensteht und zumindest vereinzelt auch "grössere" Kunden zu seinen Mitgliedern zählt.
4.3.3 Die entsprechende Vorgabe kann sich im Übrigen inzwischen auf Art. 6 GwG (Besondere Sorgfaltspflichten) stützen, wonach der Umfang der einzuholenden Informationen, die Hierarchiestufe, auf welcher der Entscheid, eine Geschäftsbeziehung einzugehen oder weiterzuführen, getroffen werden muss, sowie die Periodizität von Kontrollen sich nach dem Risiko zu richten haben, welches die Vertragspartei bildet (Fassung gemäss Ziff. I 7 des Bundesgesetzes zur Umsetzung [...], a.a.O.). Dies galt bisher bereits im Rahmen von Art. 8 GwG. Soweit in Klein- und Kleinstbetrieben (Einmannbetrieb) gar keine hierarchischen Strukturen bestehen (vorgesetzte Person, Stelle oder Geschäftsführung bzw. oberstes Geschäftsführungsorgan), hat die Regelung bereits strukturbedingt keine eigene Tragweite; die Voraussetzungen von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) im Reglement des Beschwerdeführers können sich nur auf Intermediäre beziehen, welche überhaupt über entsprechende Organe und eine hierarchisierte Struktur verfügen.
4.4
4.4.1 Umstritten bleibt schliesslich noch, ob und wieweit der Beschwerdeführer angehalten werden konnte, Art. 22, 23 sowie 63 GwV-FINMA sinngemäss in sein Reglement (2009) zu übernehmen. Danach haben die Finanzintermediäre Geldwäschereifachstellen zu bezeichnen, welche bei mehr als 20 beschäftigten Personen die in Art. 23 GwV-FINMA (2010) aufgelisteten Aufgaben zu erfüllen haben. § 41 des umstrittenen Reglements (2009) kannte keine konkrete Verpflichtung für die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre, einen oder mehrere Geldwäschereiverantwortliche zu bezeichnen. Es sah in lit. f lediglich vor, dass die dem Beschwerdeführer angeschlossenen Finanzintermediäre mit mehr als fünf Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, welche eine dem GwG unterstellte Tätigkeit ausüben, ein Konzept über die interne Aufgabenteilung und die Zuständigkeiten aufzustellen haben (vgl. heute § 41 und 41bis des Reglements [2014] bzw. § 41 Abs. 2, 3 und 4 des Reglements [2015]).
4.4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich die Verpflichtung zu einer analogen bzw. sinngemässen Übernahme von Art. 22 GwV-FINMA (2010) in das Reglement des Beschwerdeführers auf die gesamte Zielsetzung des GwG und insbesondere wiederum auf die in Art. 8 GwG verankerte geeignete Organisationspflicht stützen konnte und keine Gesetzesänderung erforderlich machte, um den Beschwerdeführer zu verpflichten, seine diesbezügliche Regelung zu verschärfen bzw. dem allgemeinen Minimalstandard anzupassen. Nach der GwV-FINMA (2010) haben Finanzintermediäre eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der geldwäschereirechtlichen Vorgaben unterstützen, ohne diesen die Verantwortung hierfür abzunehmen. Die Fachstelle bereitet die internen Weisungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vor und plant und überwacht die interne Ausbildung. Die Regelung ist sachlich begründet und verhältnismässig, nachdem sie für DUFI, die bis zu 20 Personen beschäftigen, zudem spezifische Erleichterungen vorsieht (Art. 63 Abs. 1 GwV-FINMA [2010]), auf die sich der Beschwerdeführer ebenfalls berufen kann, was den Einwand entkräftet, dass aufgrund seiner Mitgliederstruktur (80 % Kleinstbetriebe) eine entsprechende Regelung nur von minimaler praktischer Bedeutung sei und unverhältnismässig erscheine.
4.4.3 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Compliance-Anforderungen national wie international gestiegen sind und die entsprechenden Regelungen nach dem Spezialwissen einer ausschliesslich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dienenden zentralen Stelle rufen (vgl. die GAFI/FATF Recommandations, February 2012, Interpretive Note to Recommandation 18, Ziff. 1 ff. [S. 80]). Im Übrigen hat schon die FINMA in ihrer Verfügung vom 21. März 2014 darauf hingewiesen, dass der Begriff der "Fachstelle" nicht als "absolute Grösse" zu verstehen sei, sondern je nach dem Unternehmen und dessen Grösse unterschiedlich verstanden werden dürfe; es ist dem Beschwerdeführer freigestellt - im Rahmen der grundsätzlichen Vorgaben, die sich auf grössere Betriebe beziehen -, eine eigene sachgerechte Lösung für Klein- oder Kleinstbetriebe zu treffen, welche keine Linienverantwortlichen oder eigenständige Geschäftsleitungen kennen. Der Beschwerdeführer hat dementsprechend sein Reglement (2015) heute denn auch in dem Sinn angepasst, dass der angeschlossene Finanzintermediär eine oder mehrere qualifizierte Personen innerhalb eines Betriebs als Geldwäschereifachstelle bezeichnet, wobei die gegenüber der SRO genannten Kontaktpersonen und der Ausbildungsverantwortliche Mitglied der Geldwäschereifachstelle sein sollen und deren Funktion ausüben, sofern keine anderen Personen hierfür bezeichnet werden (§ 41 Abs. 2 des Reglements [2015]); die FINMA hat diese Regelung genehmigt, was belegt, dass es um die Übernahme des Konzepts der "Geldwäschereifachstelle" als solches ging und dem Beschwerdeführer nicht eine seinen Bedürfnissen angepasste Regelung bei kleineren Betrieben verunmöglicht werden sollte. Dass der Verein X. nicht gleichzeitig kontrollierende Aufsichtsinstanz über die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre und beratende Geldwäschereifachstelle seiner Mitglieder sein kann, liegt entgegen seinen Ausführungen mit Blick auf den damit verbundenen Interessenkonflikt auf der Hand.
5. Auch in den weiteren beanstandeten Punkten erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
5.1 Die Androhung, dem Beschwerdeführer allenfalls die Anerkennung zu entziehen, stützt sich auf Art. 28 GwG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG. Nach der Praxis betrifft die Androhung einer der im Gesetz vorgesehenen Massnahmen nur indirekt die Rechte und Pflichten einer SRO, zumindest wenn die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordneten Massnahmen - wie hier - zu einem überwiegenden Teil bundesrechtskonform sind (vgl. E. 10 des angefochtenen Entscheids).
5.2 Die von der FINMA für das Enforcementverfahren erhobenen Kosten im Umfang von Stundenansätzen zwischen Fr. 140.- und Fr. 340.- entsprechen der Praxis und halten sich in dem der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraum (vgl. Art. 8 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [SR 956.122]). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde in diesem Punkt gutgeheissen und die Sache insofern an die FINMA zurückgewiesen, da das Total von 177 ¼ Stunden nicht durchwegs hinreichend spezifiziert und nachvollzieh- bzw. zuordenbar war. Diesbezüglich fehlt es an einem vor Bundesgericht anfechtbaren (End-)Entscheid und an einem hinreichend schutzwürdigen Interesse des Beschwerdeführers, den entsprechenden Punkt bereits im vorliegenden Verfahren überprüfen zu lassen. Es wird an der FINMA sein, den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend über die Kostenfrage neu zu befinden. Da der Sachverhalt diesbezüglich nicht erstellt ist, kann das Bundesgericht seinerseits nicht hierüber entscheiden.
5.3 Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer zu rund einem Viertel und die FINMA zu Dreivierteln obsiegt hätten, weshalb dem Verein X. reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- aufzuerlegen seien. Mangels einer detaillierten Kostennote erscheine aufgrund des Obsiegens des Vereins X. eine Parteientschädigung im Umfang von einem Viertel, d.h. Fr. 5'000.-, insgesamt als angemessen. Der Vorinstanz steht bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen mit der Annahme, der Beschwerdeführer habe als im Umfang von etwa einem Viertel obsiegend zu gelten, nicht überschritten. Der Ausgang eines Verfahrens kann nicht rein mathematisch nach der Anzahl der Punkte berechnet werden, in denen ein Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten hat, es bedarf vielmehr jeweils zusätzlich einer qualitativen Einschätzung der Wichtigkeit der einzelnen Punkte des Obsiegens im Vergleich zum (gesamten) Streitgegenstand. Der Beschwerdeführer hat im Hauptpunkt (Rechtssetzungsanmassung seitens der FINMA; Verletzung des Legalitätsprinzips) als unterliegend zu gelten, womit die Kosten- und Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Verfahren nachvollziehbar erscheint und kein Bundesrecht verletzt. (...)
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de
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Art. 5 cpv. 1 e art. 164 cpv. 1 lett. c Cost.; art. 2 cpv. 2 e 3 nonché art. 12 lett. a e c, art. 14 cpv. 1 e 2, art. 18 cpv. 1 lett. a-e nonché art. 24, 25 e 28 LRD; art. 31 LFINMA; estensione delle competenze di sorveglianza della FINMA nei confronti di organismi di autoregolamentazione in materia di riciclaggio di denaro. Fondamenti del diritto svizzero in materia di riciclaggio di denaro e portata del principio della legalità nell'ambito dell'"autoregolamentazione regolamentata" esistente in questo contesto: alla luce dello scopo della legge e in virtù del potere di sorveglianza di cui dispone, la FINMA è autorizzata, se necessario, ad imporre adattamenti di regolamenti di organismi di autoregolamentazione, nella misura in cui si tratti di precisazioni di natura tecnica che mirano a garantire il rispetto di "standard minimi" riconosciuti a livello nazionale o internazionale; per modifiche che vanno oltre e, in particolare, per l'introduzione di obblighi fondamentalmente nuovi, occorre un adattamento della legge sul riciclaggio di denaro (consid. 2 e 3). Esame dei complementi litigiosi, richiesti nel caso concreto dalla FINMA (consid. 4.2-4.4). Per la fissazione delle spese di procedura bisogna svolgere un apprezzamento qualitativo dell'importanza dei punti sui quali una parte risulta vincente in relazione all'oggetto (complessivo) del litigio (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,559
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143 II 185
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143 II 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.
A.a Die Direction Générale des Finances Publiques von Frankreich (nachfolgend: DGFP) gelangte am 18. Dezember 2013 mit mehreren Amtshilfegesuchen in französischer Sprache an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Sie stützte sich dabei auf Art. 28 des Abkommens vom 9. September 1966 zwischen der Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (SR 0.672.934.91; nachfolgend: DBA CH-FR) in der Fassung des Zusatzabkommens vom 27. August 2009 zum DBA CH-FR (AS 2010 5683; nachfolgend: Zusatzabkommen 2009). Die Gesuche betreffen (französische) Gesellschaftssteuern der Jahre 2010 und 2011.
A.b In den Gesuchen sind als in Frankreich betroffene juristische Personen die B. GmbH und die C. GmbH, jeweils succursale française, und die Gesellschaften E., F. (ehemals I.), G. und H. angegeben. Betroffene juristische Personen in der Schweiz sind die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH und die D. GmbH.
A.c Nach Darstellung der DGFP kontrolliert die französische Finanzverwaltung die finanzielle Situation der französischen Gesellschaften der X.-Gruppe. Im Jahr 2009 seien die Tätigkeiten der Gruppe reorganisiert worden, insbesondere in Frankreich. Der Politikwechsel bei den Verrechnungspreisen der X.-Gruppe habe zu einer Änderung der Aufteilung des Gewinns innerhalb der Gruppe geführt. Die Bestimmungen im französischen Steuerrecht sähen vor, dass Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden müssten, wie wenn sie zwischen unabhängigen Unternehmen getätigt worden wären. Bei länderübergreifenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es zudem notwendig, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu haben. Diese Informationen seien für die französische Steuerverwaltung unabdingbar, damit sie die Höhe der Gewinne bestimmen könne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und um die in Frankreich geschuldeten Steuern festzusetzen.
A.d Die DGFP ersucht daher je um folgende Auskünfte und Unterlagen:
a) Ist die im Gesuch genannte schweizerische Gesellschaft den schweizerischen Steuerbehörden bekannt? Falls ja, seit wann? Bitte übermitteln Sie eine Kopie der aktualisierten Statuten für die Periode 2010 bis 2011.
b) Welcher Natur sind die von dieser Gesellschaft ausgeübten Tätigkeiten? Ist die Tätigkeit in Europa in den Finanzdokumenten und juristischen Unterlagen der schweizerischen Gesellschaft ausgewiesen? Falls ja, übermitteln Sie bitte die Dokumente und Beilagen (Geschäftsberichte, Finanzberichte, ...).
c) Über welche materiellen und menschlichen Ressourcen verfügt die Gesellschaft, um ihre Tätigkeiten auszuüben (Geschäftsräume, Anzahl Arbeitnehmer, Aktiven)? Bitte geben Sie die Anzahl Arbeitnehmer, ihre Funktionen und Zuständigkeiten, aufgeschlüsselt nach Aufgabe, an. Bitte übermitteln Sie Organigramme der Funktionen für die Jahre 2010 und 2011.
d/e) Reicht die Gesellschaft regelmässig Deklarationen ein? Falls ja, wie hoch sind die deklarierten Umsätze? Bitte übermitteln Sie die Deklarationen der Ergebnisse für die Jahre 2010 und 2011 (Bilanz und Erfolgsrechnung) und präzisieren Sie die Sätze und die Höhe der Gesellschaftssteuern auf kommunaler, kantonaler und Bundesebene für jedes Jahr.
e/f) Profitiert die Gesellschaft A. GmbH resp. B. GmbH resp. C. GmbH resp. D. GmbH von einem Regime für Prinzipalgesellschaften (so genanntes Regime der internationalen Steueraufteilung)? Profitiert sie von einem Regime für Hilfsgesellschaften? Im einen oder anderen Fall, bitte präzisieren Sie, welcher Teil des Einkommens aus einer festen Einrichtung oder aus ausländischen Quellen stammt und unter diesem Titel in der Schweiz von einer Ausnahme oder einer Besteuerung zum reduzierten Satz profitiert. Haben die schweizerischen Behörden in diesem Sinne ein Abkommen geschlossen? Falls ja, können Sie den französischen Behörden eine Kopie dieser Entscheidung zukommen lassen? Welcher Teil des Ertrages der Jahre 2010 und 2011 wurde zum normalen Satz besteuert? Welcher Teil des Einkommens hat von einer reduzierten Besteuerung oder einer Ausnahme profitiert (präzisieren Sie bitte den Satz, der auf Bundes-, kantonaler und kommunaler Ebene angewendet wurde).
Das Gesuch betreffend die A. GmbH enthält zudem die folgende Frage:
e) Präzisieren Sie, wie sich die Gesellschaft während der verifizierten Periode finanzierte. Bitte weisen Sie die Summen, welche von der Gesellschaft C. GmbH und von der Gesellschaft D. GmbH für den französischen Markt überwiesen wurden, separat aus.
Jenes betreffend die B. GmbH Folgendes:
d) Gibt es unter den Angestellten der schweizerischen Gesellschaft Personal, welches zuvor bei der französischen Gesellschaft beschäftigt war? Welche Angestellten wurden in Folge der Zentralisation der Risiken in der Schweiz transferiert?
Im Verfahren betreffend die D. GmbH wird schliesslich um folgende Auskunft ersucht:
e) Ist es möglich, die auf französischem Staatsgebiet realisierten Resultate zu identifizieren, falls ja, übermitteln Sie die zugehörigen Elemente.
B.
B.a Die ESTV forderte daraufhin die betreffenden kantonalen Steuerbehörden und die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH sowie die D. GmbH auf, die von ihr bezeichneten Informationen und Unterlagen einzureichen. In der Folge informierte sie die Gesellschaften darüber, dass sie der DGFP Amtshilfe zu leisten gedenke, und teilte diesen den Wortlaut der beabsichtigten Antworten und die Beilagen mit.
B.b In den Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 ging die ESTV auf die Vorbringen der vier Gesellschaften ein, kam dann aber zum Schluss, es sei betreffend die C. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_411/2016 / 2C_412/2016 und 2C_415/2016 / 2C_416/2016), die B. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_413/2016 / 2C_414/2016) sowie die D. GmbH (Verfahren 2C_417/2016 / 2C_418/2016) Amtshilfe zu leisten und es seien alle Fragen der DGFP so zu beantworten, wie sie es ursprünglich vorgehabt habe (vgl. dazu jeweils Sachverhalt Bst. D.a der angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Die entsprechenden Unterlagen seien zu übermitteln.
B.c Die dagegen erhobenen Beschwerden der vier Gesellschaften hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 19. April 2016 teilweise gut. Im Verfahren der A. GmbH und der B. GmbH hielt es fest, dass die Antworten 2d) und 2f) gemäss dem Dispositiv der Schlussverfügungen der ESTV der DGFP nicht übermittelt werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Frage 2e) sei die Erfolgsrechnung nicht zu übermitteln, bezüglich der B. GmbH sei zudem nur der erste Absatz der Frage 2e) zu übermitteln. Betreffend die C. GmbH und die D. GmbH seien die Antworten 2d) und 2e) resp. 2d) und 2f) in dem Sinn zu modifizieren, dass über die Höhe der Steuer und das Steuerregime keine Auskunft erteilt werden könne. Die Steuererklärungen und die Erfolgsrechnungen seien der DGFP nicht zu übermitteln. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
C.
C.a Mit vier separaten Eingaben vom 9. Mai 2016 erhebt die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt je die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung.
C.b Ebenfalls mit Eingaben vom 9. Mai 2016 erheben die A. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 1), die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 2), die C. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 3) sowie die D. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 4) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abänderung der Ziff. 1 des Urteilsdispositivs dahingehend, dass auch die in Ziff. 2.d) resp. 2.e) resp. 2.f) des Entscheiddispositivs der Schlussverfügung der ESTV genannten Informationen nicht an die französischen Steuerbehörde zu übermitteln seien.
C.c Die Parteien beantragen je die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden der ESTV im Wesentlichen gut und bestätigt (im Wesentlichen) deren Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014. Die Beschwerden der Gesellschaften weist es ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die DGFP legte in den Amtshilfeersuchen dar, eine geänderte Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe im [...] 2009 habe zu einer Änderung der Gewinnverteilung innerhalb der Gruppe geführt. Nach französischem Steuerrecht müssten Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es ausserdem erforderlich, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu erhalten. Die Informationen seien unabdingbar zur Bestimmung der Höhe der Gewinne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und zur Festsetzung der in Frankreich geschuldeten Steuern. Die ESTV gab in der Folge mit Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 den Amtshilfeersuchen statt und verfügte die Übermittlung der ersuchten Informationen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die dagegen erhobenen Beschwerden der Gesellschaften teilweise gutgeheissen. Es ist zunächst zum Schluss gelangt, die ESTV sei zu Recht auf die Amtshilfegesuche eingetreten. Weiter bejahte es die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationen für die im Gesuch genannten Steuerzwecke, jedoch nicht soweit einerseits die Informationen über das Steuerregime der Gesellschaften, deren Steuerfaktoren, die auf sie angewandten Steuersätze und die Höhe der Steuer, die sie in der Schweiz entrichten müssen, betreffend und andererseits auch nicht hinsichtlich der Erfolgsrechnungen der Gesellschaften. Diese Steuerinformationen und Erfolgsrechnungen nahm es daher von der Übermittlung an die DGFP aus. Da aber die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften unter Umständen zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften relevant sein könnten, seien die ersuchten Bilanzen zu übermitteln. Des Weiteren erachtete die Vorinstanz das Kriterium der materiellen Betroffenheit jeweils als erfüllt und bejahte die Erhältlichkeit der verlangten Informationen nach schweizerischem Recht.
2.2 Die ESTV macht in ihren Beschwerden geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ohne nähere Begründung ausgeführt, die strittigen Informationen würden den Zweck des Ersuchens der DGFP nicht erfüllen können. Die DGFP verfüge über diverse Mittel, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne. Zu einer Gruppe zusammengeschlossene Gesellschaften hätten nach französischem Recht sämtliche Unterlagen einzureichen, mit welchen die DGFP prüfen könne, ob die entsprechende Vorgehensweise den internen französischen Gesetzesbestimmungen und ob die Transaktionen den Verrechnungssteuerpreis-Regelungen entsprächen. Aufgrund der Angabe des Steuerregimes, der Höhe in der Schweiz gezahlter Steuern, der Bilanz und der Erfolgsrechnung könne sie überprüfen, ob den französischen Gesellschaften die geltend gemachte Steuerprivilegierung zu Recht zustehe. Anhand der ersuchten Informationen liessen sich konkrete Rückschlüsse darauf ziehen, welche steuerrechtliche Funktion welchem Unternehmen im Konzern zukomme, und damit auf die steuerrechtlichen Strukturen des Konzerns. Im Endeffekt liesse sich, zusammen mit den durch die DGFP selber zusammengetragenen und bereits vorhandenen Informationen, die Gewinnverteilung innerhalb des Konzerns kontrollieren. Der Zusammenhang zwischen den erfragten Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit - der Überprüfung der Gewinnverteilung aufgrund konzerninterner Änderung der Verrechnungspreispolitik anlässlich der Umstrukturierung im Jahr 2009 - sei gegeben.
2.3 Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die ersuchten Informationen seien nicht voraussichtlich erheblich, weil sie der französischen Steuerbehörde für die Aufklärung der Steuerangelegenheiten der in Frankreich betroffenen Gesellschaften keine Aufschlüsse geben könnten. Es handle sich nicht um einen Steuerzweck, sondern vielmehr um das Sammeln allgemeiner Informationen über die beschwerdeführenden Gesellschaften selbst. Soweit die Höhe der Gewinne eruiert werden solle, die sich aus einer Aktivität in Frankreich ergeben würden, stelle sich die Frage, ob die französische Steuerbehörde das Ersuchen nicht gar zum Anlass nehme, im Sinne einer "fishing expedition" herauszufinden, ob bei den betroffenen Gesellschaften Anknüpfungspunkte für eine Besteuerung in Frankreich auszumachen seien oder die Informationen sonst wie nützlich sein könnten. Den französischen Steuerbehörden sei eine detaillierte Transferpreisdokumentation zur Verfügung gestellt worden, woraus sich ableite, dass die Transferpreise einem Drittvergleich standhielten. Zur Bestimmung der Preise benötige diese dagegen keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft bzw. Zweigniederlassung als selbständige Wirtschaftseinheit und eigenständiges Steuersubjekt. Diese lägen in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation vor. Der Gesamtgewinn bzw. das jeweilige Jahresergebnis der Gesellschaften, welches ein Resultat ihrer gesamten (teilweise weltweiten) Geschäfte sei, könne nicht relevant sein für die Ermittlung drittpreiskonformer Verrechnungspreise gegenüber einzelnen Gesellschaften, umso weniger dort, wo keine Transaktionen stattgefunden hätten. Das Gleiche gelte für die Bilanz und die Betriebsstättengewinnausscheidung. Eine Übermittlung der in Frage stehenden Informationen würde deshalb sowohl gegen die Grundsätze der Amtshilfe in Steuersachen als auch gegen das Prinzip des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK und der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verstossen.
2.4 Es ist demnach zu prüfen, ob sich - wie die ESTV geltend macht - sämtliche von den französischen Steuerbehörden ersuchten Informationen als steuerlich relevant erweisen oder - wie die Gesellschaften ausführen - diese nicht voraussichtlich erheblich im Sinne des DBA CH-FR sind. Umstritten sind dabei einzig noch die Antworten zu den Fragen d) ff. der Amtshilfegesuche (vgl. Sachverhalt Bst. A.d).
3.
3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung, die für Rechnung der Vertragsstaaten oder ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhoben werden, voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Art. 28 Abs. 3 DBA CH-FR sieht Beschränkungen dieser Pflicht zur Leistung von Amtshilfe vor: Die Vertragsstaaten sind nicht verpflichtet, Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis ihres oder des anderen Vertragsstaats abweichen (lit. a), Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren ihres oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können (lit. b), oder Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche (lit. c). Der ersuchte Staat ist demnach - vorbehältlich des hier nicht einschlägigen Art. 28 Abs. 5 DBA CH-FR - nicht verpflichtet, über das innerstaatliche Recht hinauszugehen, um dem ersuchenden Staat Informationen zu beschaffen (vgl. BGE 142 II 69 E. 2.1 S. 73 mit Hinweisen).
Die beiden Absätze entsprechen Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA). Die Voraussetzung der "voraussichtlichen Erheblichkeit" der ersuchten Informationen kann daher im Lichte des Musterabkommens und dessen offizieller Kommentierung ausgelegt werden (BGE 142 II 161 E. 2.1 S. 164 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3).
3.2 Als betroffene Person gilt diejenige Person, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden (Art. 3 lit. a des Steueramtshilfegesetzes vom 28. September 2012 [StAhiG; SR 651.1]). Der Begriff der Betroffenheit in Art. 3 lit. a StAhiG ist formeller Art (BGE 141 II 436 E. 3.3 S. 440); ob eine im Ersuchen als betroffen bezeichnete Person auch in materieller Hinsicht als betroffen zu gelten hat, ist im Einzelfall zu klären. Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung massgeblich darauf abzustellen, ob die Informationen für den ersuchenden Staat voraussichtlich erheblich sind (BGE 141 II 436 E. 4.5 S. 446).
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits in früheren Entscheiden mit dem Erfordernis der voraussichtlichen Erheblichkeit befasst.
3.3.1 Dieser Begriff will einen möglichst umfassenden Informationsaustausch gewährleisten. Dabei ist es den Vertragsstaaten klarerweise nicht gestattet, Informationen aufs Geratewohl (fishing expeditions) oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445; vgl. Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014 [Version complète] [nachfolgend: OECD-Kommentar], Ziff. 5 zu Art. 26; vgl. auch DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/ Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 93 zu Art. 26 OECD-MA; XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon/Gutmann/Oberson/Pistone [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Diese Interpretation hat auch in Ziff. XI Abs. 2 des Zusatzprotokolls zum DBA CH-FR Niederschlag gefunden (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 165). Die Notwendigkeit, dass die verlangten Informationen voraussichtlich erheblich sein müssen, ist zugleich Ausdruck des Verbots der "fishing expeditions" (vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 233).
3.3.2 Die voraussichtliche Erheblichkeit von geforderten Unterlagen oder Auskünften muss sich bereits aus dem Amtshilfegesuch ergeben. Nach der Edition der verlangten Unterlagen hat die Steuerverwaltung des ersuchten Staates zu prüfen, ob die betreffenden Informationen für die Erhebung der Steuer voraussichtlich erheblich sind. Dem "voraussichtlich" kommt dabei eine doppelte Bedeutung zu: Der ersuchende Staat muss die Erheblichkeit voraussehen und deshalb im Amtshilfeersuchen geltend machen und der ersuchte Staat muss nur solche Unterlagen übermitteln, die voraussichtlich erheblich sind (HOLENSTEIN, a.a.O., N. 146 zu Art. 26 OECD-MA; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz, StAhiG], 2014, N. 63). Die Voraussetzung der voraussichtlichen Erheblichkeit ist erfüllt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung eine vernünftige Möglichkeit besteht, dass sich die angefragten Angaben als erheblich erweisen werden. Hingegen spielt es keine Rolle, wenn sich - einmal beschafft - herausstellt, dass die Informationen nicht relevant sind. Es liegt nicht am ersuchten Staat, ein Ersuchen oder die Übermittlung von Auskünften zu verweigern, weil er der Meinung ist, es fehle an der Erheblichkeit der Anfrage oder der dieser zugrundeliegenden Überprüfung. Die ersuchte Behörde hat somit nicht zu entscheiden, ob der im Amtshilfegesuch dargestellte Sachverhalt gänzlich der Realität entspricht, sondern muss nur überprüfen, ob die ersuchten Informationen einen Bezug zu diesem Sachverhalt haben (vgl. BGE 142 II 161 E. 2.1 ff. S. 164 ff.; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.2). Der ersuchte Staat kann Auskünfte daher nur verweigern, wenn ein Zusammenhang zwischen den verlangten Angaben und der Untersuchung wenig wahrscheinlich erscheint (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445 f. mit Hinweisen). Kommt die Steuerbehörde des ersuchten Staates zum Schluss, ein Zusammenhang sei steuerlich nicht relevant, muss sie gemäss Art. 17 Abs. 2 StAhiG diese Informationen aussondern oder unkenntlich machen (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 446). Die Beurteilung der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen kommt demnach in erster Linie dem ersuchenden Staat zu. Der Begriff (der voraussichtlichen Erheblichkeit) bildet dabei eine nicht sehr hohe Hürde für ein Amtshilfeersuchen (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 166 mit Hinweisen).
3.3.3 Amtshilfe hat nebst der Durchführung des Abkommens den Zweck, die Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts der Vertragsstaaten zu ermöglichen (vgl. Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR). Hierzu können grundsätzlich sämtliche Informationen, die ein Vertragsstaat für die Steuerveranlagung seiner Steuerpflichtigen benötigt, wesentlich sein. Ein Amtshilfeersuchen kann von einem Vertragsstaat auch gestellt werden, um von Drittpersonen Auskünfte über Vertragsbeziehungen zu einer bestimmten Person zu verlangen. So können zur Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts etwa Informationen wesentlich sein, die notwendig sind zur Überprüfung des zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreises, oder auch die zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Leistungsbeziehungen (vgl. Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.3; OBERSON, a.a.O., N. 41 zu Art. 26 OECD-MA; HOLENSTEIN, a.a.O., N. 150 zu Art. 26 OECD-MA; DONATSCH/HEIMGARTNER/ MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 228; OECD-Kommentar, a.a.O., Ziff. 8 lit. c zu Art. 26). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen zur Überprüfung der wirtschaftlichen Realität einer schweizerischen Gesellschaft erkannt, dass Informationen über den Betrieb, die Anzahl Angestellten und die Räumlichkeiten der Gesellschaft als voraussichtlich erheblich anzusehen seien (vgl. BGE 142 II 69 E. 3.2 S. 75). In einem anderen Fall gelang es hinsichtlich Namen und Adressen der Angestellten eines schweizerischen Unternehmens sowie der Namen der Klienten zum selben Ergebnis, da sich diese Angaben auf die Transferpreise bezögen und damit die Kontrolle der Leistungen zwischen der schweizerischen und der französischen Gesellschaft ermöglichten (vgl. Urteil 2C_690/ 2015 vom 15. März 2016 E. 3.5 u. 4.4).
3.4 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist auf die sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) ergebenden Grundsätze abzustellen (BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK).
4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die voraussichtliche Erheblichkeit in Bezug auf die Bilanzen der Gesellschaften und, wo vorhanden, die Betriebsstättengewinnausscheidungen bejaht, sie dagegen hinsichtlich der Informationen über das Steuerregime, der Steuerfaktoren, der in der Schweiz angewandten Steuersätze und der Höhe der Steuer sowie der Erfolgsrechnungen verneint. Betreffend die Bilanzen hat das Bundesverwaltungsgericht die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften als (unter Umständen) relevant zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften erachtet. Da sich insbesondere der Gewinn der Bilanz entnehmen lasse und sich darin im konkreten Fall auch Angaben zur Finanzierung fänden, hat es die Übermittlung der Bilanzen an die DGFP gutgeheissen. Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die französische Steuerbehörde benötige, um angemessene, einem Drittvergleich standhaltende Preise für die Leistungen der jeweils in Frage stehenden französischen Gesellschaft bestimmen zu können, keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft. Diese lägen ihr bereits vor in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation.
4.1 Informationen zur Überprüfung und Kontrolle der zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreise können sich, wie gesehen (E. 3.3.3), als wesentlich erweisen. Zu diesem Schluss führen auch die von der OECD erstellten Verrechnungspreisleitlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen (nachfolgend: OECD-LL; abrufbar unter www.oecd-ilibrary.org/taxation/ oecd-verrechnungspreisleitlinien-fur-multinationale-unternehmen-und-steuerverwaltungen-2010_9789264125483-de [letztmals besucht am 17. November 2016]). Diese sind, wie auch der OECD-Kommentar, für das Bundesgericht nicht verbindlich, sie können aber als Interpretationshilfe herangezogen werden (vgl. auch Urteile 2C_888/2014 vom 7. Juni 2015 E. 5.3, in: StR 70/2015 S. 688, RDAF 2015 II S. 311; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.5, in: StR 61/2006 S. 217, RDAF 2006 II S. 239). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich ausführlich und zutreffend zu den OECD-LL geäussert; darauf kann verwiesen werden (vgl. Urteile des BVGer vom 19. April 2016 A-6666/2014 E. 4.2.3 ff., A-6667/2014 E. 6.3.3 ff., A-6676/2014 E. 6.3.3 ff. und A-6680/2014 E. 4.2.3 ff.). Vorliegend relevant erweisen sich insbesondere die Ziff. 5.16 ff. OECD-LL. Diese sehen zwar keine allgemeine Definition in Bezug auf die genaue Art und das genaue Ausmass der Informationen vor, die für eine Verrechnungspreisprüfung massgeblich sind. Denn diese können je nach Einzelfall unterschiedlich sein (Ziff. 5.16 OECD-LL). In besonderen Verrechnungspreisfällen kann es gemäss Ziff. 5.18 OECD-LL vorteilhaft sein, sich auf Informationen über jedes verbundene Unternehmen, das an den geprüften konzerninternen Geschäftsvorfällen beteiligt ist, zu beziehen. Beispielhaft werden folgende Informationen aufgeführt: a) ein Überblick über den Geschäftsbetrieb, b) der Organisationsaufbau, c) die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des multinationalen Konzerns, d) die Höhe des Umsatzes und die Ergebnisse aus der Geschäftstätigkeit der letzten dem Geschäftsvorfall vorangehenden Jahre, e) der Umfang der Geschäftsvorfälle, die der Steuerpflichtige mit ausländischen verbundenen Unternehmen tätigt, beispielsweise der Umsatz von Umlaufvermögen, die Erbringung von Dienstleistungen, die Vermietung und Verpachtung materieller Wirtschaftsgüter, die Nutzung und Übertragung immaterieller Wirtschaftsgüter sowie Darlehenszinsen. Auch finanzwirtschaftliche Informationen können von Vorteil sein, wenn Gewinn und Verlust zwischen verbundenen Unternehmen verglichen werden sollen, mit denen der Steuerpflichtige den Verrechnungspreisvorschriften unterliegende Geschäftsvorfälle tätigt. Diese Informationen können Unterlagen enthalten, die Aufschluss über Gewinn und Verlust geben, soweit dies für die Beurteilung der Angemessenheit der Verrechnungspreisrichtlinien innerhalb des multinationalen Konzerns erforderlich ist (Ziff. 5.25 OECD-LL).
4.2 Die beschwerdeführenden Gesellschaften werden in der Schweiz durch dieselbe Holding gehalten, sind also über eine gemeinsame Muttergesellschaft miteinander verbunden. Die DGFP strebt die Überprüfung der geänderten Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe an. Gemäss dem Amtshilfegesuch haben Transaktionen zwischen verbundenen Gesellschaften nach französischem Steuerrecht zu den gleichen Bedingungen zu erfolgen wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Liegen - wie im vorliegenden Fall - grenzüberschreitende Transaktionen vor, sind weitere Informationen zu den Gesellschaften sowie Angaben zur Gewinnverteilung erforderlich, damit die Höhe der Gewinne aus Tätigkeiten in Frankreich bestimmt und die in Frankreich geschuldeten Steuern festgesetzt werden können. Diesen Ausführungen der französischen Steuerbehörde ist gestützt auf den völkerrechtlichen Vertrauensgrundsatz (E. 3.4) zu folgen. Informationen über verbundene Unternehmen - so insbesondere die Gewinne der einzelnen Konzerngesellschaften - können sich als relevant erweisen, um Gewinnverschiebungen innerhalb des Konzerns zu überprüfen, die sich wiederum auf die Transferpreispolitik des Konzerns auswirken können. Es lässt sich damit nicht sagen, es sei wenig wahrscheinlich, dass ein Zusammenhang zwischen diesen Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit auszumachen sei. Vielmehr erweisen sich diese Informationen zur Prüfung der Verrechnungspreise als voraussichtlich erheblich. Demnach sind die Bilanzen, aber auch die Angaben betreffend die Betriebsstätten und deren Gewinnausscheidung, wie von der Vorinstanz dargelegt, der DGFP zu übermitteln.
Die Gesellschaften verweisen in diesem Zusammenhang auf die detaillierte Transferpreisdokumentationen 2010 und 2011, die sie vor Bundesgericht erstmals einreichen. Dabei handle es sich um Studien, die der X.-Konzern standardmässig erstellen lasse und die den Steuerbehörden je nach lokalen Gegebenheiten entweder spontan zur Verfügung gestellt oder (wie hier) im Rahmen von Steuerprüfungen eingereicht würden. Die französische Steuerbehörde habe in ihrem Amtshilfeersuchen nicht erwähnt, inwieweit diese Dokumentation zweifelhaft sein solle oder ergänzende Informationen notwendig seien, um sie zu überprüfen. Vielmehr habe sie deren Existenz verschwiegen und ihre Anfrage in keiner Weise auf diese gestützt, weshalb diese bisher auch kein Thema gewesen seien. Diese Dokumentationen, anhand derer sich gemäss den Gesellschaften die Verrechnungspreise überprüfen lassen, liegen der DGFP offenbar bereits vor. Ob sie im vorliegenden Verfahren ein zulässiges Novum (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) darstellen, kann offenbleiben. Die Bilanzen und Betriebsstättengewinnausscheidungen dienen der französischen Steuerbehörde zur Überprüfung der Drittpreiskonformität und erweisen sich als voraussichtlich erhebliche Informationen; hieran ändern die Transferpreisdokumentationen nichts, selbst wenn gewisse relevante Informationen auch aus diesen hervorgehen sollten.
4.3 Das soeben Ausgeführte gilt umso mehr für die Erfolgsrechnungen. Die Gewinne ergeben sich, wie gesehen, bereits aus der Bilanz. Die Einzelheiten der Gewinnerzielung, welche Erträge verbucht und welche Aufwände erfasst wurden, sind aber den Erfolgsrechnungen zu entnehmen. Die ESTV weist zu Recht darauf hin, dass Gewinn- und Verlustrechnungen der einzelnen verbundenen Unternehmen in die Konzernbilanz und -erfolgsrechnung einfliessen. Somit kann auch in Bezug auf die Erfolgsrechnungen nicht gesagt werden, ein Zusammenhang zwischen diesen und der Überprüfung der Transferpreise sei wenig wahrscheinlich. Vielmehr ist die Schlussfolgerung der ESTV, dass auch diese von voraussichtlicher Erheblichkeit seien, nicht zu beanstanden.
4.4 Was die Angaben betreffend die Besteuerung der Gesellschaften in der Schweiz angeht, bringt die ESTV, insbesondere mit Blick auf die Gesellschaft 4, vor, diese nehme die Funktion einer europäischen Prinzipalgesellschaft wahr. Als solche geniesse sie in der Schweiz bestimmte Steuerprivilegien. Mit der internationalen Steuerausscheidung einer Gesellschaftsgruppe bzw. einer Prinzipalgesellschaft könnten Fragen der Anerkennung der Besteuerungsgrundlagen sowie der Anrechnungen bzw. Freistellungen und damit Fragen der Drittvergleichbarkeit von Verrechnungspreisen einhergehen. Zudem weist sie darauf hin, dass die DGFP über diverse Mittel verfüge, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne.
Der von der ESTV erwähnte Art. 57 des Code général des impôts (CGI) sieht für die Überprüfung der Verrechnungspreise und der Besteuerung von Gewinnen in Konzernen eine allgemeine Regelung vor (vgl. auch Art. 9 DBA CH-FR, dem Art. 57 CGI entspricht). Im Wesentlichen dürfen Gewinne, die ein Unternehmen nicht erzielt hat wegen Bedingungen, die es mit einem anderen Unternehmen vereinbart hat und die von Bedingungen abweichen, die unabhängige Unternehmen miteinander vereinbaren würden, dem (ersten) Unternehmen dennoch zugerechnet und entsprechend besteuert werden. Mit Art. 238 A CGI, auf den die ESTV ebenfalls verweist, besteht sodann eine Bestimmung im französischen Recht, die sich auf länderübergreifende Transaktionen im Zusammenhang mit einem ausländischen Regime der privilegierten Besteuerung bezieht. Danach gilt eine spezifische Regelung mit Beweislastumkehr, wenn die ausländische Gesellschaft privilegiert besteuert wird. Die privilegierte Besteuerung wird dahingehend definiert, dass die Besteuerung im ausländischen Staat weniger als die Hälfte der ordentlichen Besteuerung in Frankreich beträgt (vgl. Art. 238 A Abs. 2 CGI). Liegt eine solche privilegierte Besteuerung vor, obliegt es der Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass es sich um reelle Operationen handelte und die verrechneten Preise nicht übertrieben sind (vgl. Art. 238 A Abs. 1 CGI). Welchem Steuerregime die Gesellschaft in der Schweiz unterliegt und wie hoch sie besteuert wird, erweist sich somit direkt entscheidend für die Beweislast im französischen Verfahren. Die ersuchten Informationen hinsichtlich Steuerregime, Steuerfaktoren, die angewandten Steuersätze und die Höhe der in der Schweiz entrichteten Steuern weisen demnach, wie von der ESTV vorgebracht, durchaus einen Zusammenhang zur Untersuchung der DGFP auf. Die voraussichtliche Erheblichkeit ist daher auch diesbezüglich zu bejahen.
4.5 Im Verfahren der Gesellschaft 2 macht die ESTV geltend, die DGFP ersuche zwar um Informationen betreffend die Jahre 2010 und 2011. Entgegen der Meinung der Vorinstanz könne aber nicht von einem zeitlich abgeschlossenen und selbständigen Sachverhalt betreffend das Jahr 2009 gesprochen werden. Die Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, sei daher auch für das Jahr 2009 zu beantworten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Auskunft für die Überprüfung der Transferpreispolitik in den Jahren 2010 und 2011 relevant sein soll. Damit durfte die Vorinstanz zu Recht von einem zeitlich abgeschlossenen, selbständigen Sachverhalt ausgehen, auf den das geltende DBA CH-FR keine Anwendung findet (vgl. nicht publ. E. 1.2).
4.6 Zusammengefasst kann an den Beurteilungen der Vorinstanz weitgehend nicht festgehalten werden. Sowohl die Bilanzen, die Angaben über die Jahresergebnisse, die Angaben über die bestehenden Betriebsstätten und deren internationale Gewinnausscheidung bzw. Verlustverteilung (Gesellschaft 3), die Betriebsstättengewinnausscheidungen (Gesellschaften 2 und 3) als auch die Erfolgsrechnungen der Gesellschaften sind der DGFP zu übermitteln. Gleichsam sind die Steuerinformationen zu übermitteln, da auch insofern die voraussichtliche Erheblichkeit mit Bezug auf die Überprüfung der Verrechnungspreise zu bejahen ist. Da ein Zusammenhang zwischen den zu übermittelnden Angaben und dem Steuerzweck gegeben ist und an deren Übermittlung auch ein öffentliches Interesse besteht, ist vorliegend auch dem Verhältnismässigkeitsgebot Genüge getan. Einzig die soeben (E. 4.5) behandelte Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, darf nicht beantwortet werden. Es bleibt anzumerken, dass, worauf die ESTV hinweist, die Übermittlung der Steuererklärungen (betreffend die Gesellschaften 3 und 4) - anders als dies aus dem Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils hervorgehe - zu keinem Zeitpunkt vorgesehen war und auch nicht vorgenommen würde.
5. Die Frage der Betroffenheit durch das Amtshilfegesuch hängt, wie dargelegt (E. 3.2), in materieller Hinsicht massgeblich vom Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit ab.
5.1 Was die Gesellschaften 1 und 4 anbelangt, bestreiten auch diese nicht, dass die Übermittlung gewisser Informationen, wie einer Liste von Personen, die geldwerte Leistungen erhalten haben, Details zu Kontotransaktionen, geschäftsfallbezogene Unterlagen oder Informationspakete über die gesamten Geschäftsbeziehungen zwischen zwei bestimmten Gesellschaften, fallweise gerechtfertigt sein können. Im vorliegenden Fall würden sich die ersuchten Angaben aber nicht aus Geschäftsvorfällen mit der Leistungserbringerin ergeben, sondern seien im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaften im gesamten europäischen Geschäft zu sehen. Informationen über eine Drittperson könnten nur dann verlangt werden, wenn diese Informationen tatsächlich voraussichtlich erheblich seien für die richtige Besteuerung einer anderen Person. Zudem liege keiner der in Art. 123 ff. DBG (SR 642.11) genannten Fälle vor, da die Gesellschaften weder Steuerpflichtige seien noch es sich bei den zu übermittelnden Informationen um solche handle, die Rückschlüsse auf die Geschäftsbeziehungen zu ihren einzelnen Geschäftspartnern bzw. auf allfällig bestehende beiderseitige Ansprüche und Leistungen (Art. 127 Abs. 1 lit. e DBG) zuliessen.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR werden Informationen zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung ausgetauscht (vgl. E. 3.1). Dabei ist (auch) der Informationsbegriff extensiv zu verstehen (vgl. OECD-Kommentar, Ziff. 2 und 5 zu Art. 26; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard, 2015, S. 350), soll doch ein möglichst umfassender Informationsaustausch gewährleistet werden (vgl. schon E. 3.3.1). Der Wortlaut der Bestimmung schränkt die auszutauschenden Informationen klarerweise nicht auf Steuerpflichtige ein. Im Übrigen erweisen sich die ersuchten Informationen, wie gesehen (E. 4), als voraussichtlich erheblich, weshalb die Gesellschaften ohne Weiteres (auch materiell) betroffene Personen im Sinne von Art. 3 lit. a StAhiG sind.
5.2 In den Amtshilfegesuchen betreffend die Gesellschaften 2 und 3 geht es um die Besteuerung deren französischer Zweigniederlassungen. Die beiden Gesellschaften weisen demnach, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, hinreichende Anknüpfungspunkte zu Frankreich auf. Auch kann davon ausgegangen werden, dass gewisse, sie betreffende Informationen für die Besteuerung ihrer Zweigniederlassungen relevant sein können. Ihre im Wesentlichen mit den Gesellschaften 1 und 4 gleich lautenden Vorbringen vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auch sie im Sinne von Art. 3 Bst. a StAhiG vom Gesuch betroffen sind.
5.3 Sämtliche vier Gesellschaften erfüllen somit das Kriterium der materiellen Betroffenheit. (...)
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Art. 28 Abs. 1 und 3 DBA CH-FR; Art. 3 lit. a StAhiG; internationale Steueramtshilfe; voraussichtliche Erheblichkeit von Informationen zur Überprüfung von Verrechnungspreisen innerhalb einer Konzerngruppe. Zum Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit (E. 3.3.1-3.3.3).
Die voraussichtliche Erheblichkeit ist bezüglich Bilanzen und Angaben betreffend die Betriebsstätten und deren Gewinnausscheidung (E. 4.2) sowie die Erfolgsrechnungen (E. 4.3) zu bejahen. Informationen über verbundene Unternehmen, insbesondere die Gewinne der einzelnen Konzerngesellschaften, können sich als relevant erweisen, um Gewinnverschiebungen innerhalb des Konzerns zu überprüfen, die sich wiederum auf die Transferpreispolitik des Konzerns auswirken können.
Die ersuchten Informationen über Steuerregime, Steuerfaktoren, die angewandten Steuersätze und die Höhe der in der Schweiz entrichteten Steuern weisen einen Zusammenhang zur Untersuchung der französischen Steuerbehörden auf, weshalb die voraussichtliche Erheblichkeit auch diesbezüglich zu bejahen ist (E. 4.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,560
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143 II 185
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143 II 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.
A.a Die Direction Générale des Finances Publiques von Frankreich (nachfolgend: DGFP) gelangte am 18. Dezember 2013 mit mehreren Amtshilfegesuchen in französischer Sprache an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Sie stützte sich dabei auf Art. 28 des Abkommens vom 9. September 1966 zwischen der Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (SR 0.672.934.91; nachfolgend: DBA CH-FR) in der Fassung des Zusatzabkommens vom 27. August 2009 zum DBA CH-FR (AS 2010 5683; nachfolgend: Zusatzabkommen 2009). Die Gesuche betreffen (französische) Gesellschaftssteuern der Jahre 2010 und 2011.
A.b In den Gesuchen sind als in Frankreich betroffene juristische Personen die B. GmbH und die C. GmbH, jeweils succursale française, und die Gesellschaften E., F. (ehemals I.), G. und H. angegeben. Betroffene juristische Personen in der Schweiz sind die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH und die D. GmbH.
A.c Nach Darstellung der DGFP kontrolliert die französische Finanzverwaltung die finanzielle Situation der französischen Gesellschaften der X.-Gruppe. Im Jahr 2009 seien die Tätigkeiten der Gruppe reorganisiert worden, insbesondere in Frankreich. Der Politikwechsel bei den Verrechnungspreisen der X.-Gruppe habe zu einer Änderung der Aufteilung des Gewinns innerhalb der Gruppe geführt. Die Bestimmungen im französischen Steuerrecht sähen vor, dass Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden müssten, wie wenn sie zwischen unabhängigen Unternehmen getätigt worden wären. Bei länderübergreifenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es zudem notwendig, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu haben. Diese Informationen seien für die französische Steuerverwaltung unabdingbar, damit sie die Höhe der Gewinne bestimmen könne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und um die in Frankreich geschuldeten Steuern festzusetzen.
A.d Die DGFP ersucht daher je um folgende Auskünfte und Unterlagen:
a) Ist die im Gesuch genannte schweizerische Gesellschaft den schweizerischen Steuerbehörden bekannt? Falls ja, seit wann? Bitte übermitteln Sie eine Kopie der aktualisierten Statuten für die Periode 2010 bis 2011.
b) Welcher Natur sind die von dieser Gesellschaft ausgeübten Tätigkeiten? Ist die Tätigkeit in Europa in den Finanzdokumenten und juristischen Unterlagen der schweizerischen Gesellschaft ausgewiesen? Falls ja, übermitteln Sie bitte die Dokumente und Beilagen (Geschäftsberichte, Finanzberichte, ...).
c) Über welche materiellen und menschlichen Ressourcen verfügt die Gesellschaft, um ihre Tätigkeiten auszuüben (Geschäftsräume, Anzahl Arbeitnehmer, Aktiven)? Bitte geben Sie die Anzahl Arbeitnehmer, ihre Funktionen und Zuständigkeiten, aufgeschlüsselt nach Aufgabe, an. Bitte übermitteln Sie Organigramme der Funktionen für die Jahre 2010 und 2011.
d/e) Reicht die Gesellschaft regelmässig Deklarationen ein? Falls ja, wie hoch sind die deklarierten Umsätze? Bitte übermitteln Sie die Deklarationen der Ergebnisse für die Jahre 2010 und 2011 (Bilanz und Erfolgsrechnung) und präzisieren Sie die Sätze und die Höhe der Gesellschaftssteuern auf kommunaler, kantonaler und Bundesebene für jedes Jahr.
e/f) Profitiert die Gesellschaft A. GmbH resp. B. GmbH resp. C. GmbH resp. D. GmbH von einem Regime für Prinzipalgesellschaften (so genanntes Regime der internationalen Steueraufteilung)? Profitiert sie von einem Regime für Hilfsgesellschaften? Im einen oder anderen Fall, bitte präzisieren Sie, welcher Teil des Einkommens aus einer festen Einrichtung oder aus ausländischen Quellen stammt und unter diesem Titel in der Schweiz von einer Ausnahme oder einer Besteuerung zum reduzierten Satz profitiert. Haben die schweizerischen Behörden in diesem Sinne ein Abkommen geschlossen? Falls ja, können Sie den französischen Behörden eine Kopie dieser Entscheidung zukommen lassen? Welcher Teil des Ertrages der Jahre 2010 und 2011 wurde zum normalen Satz besteuert? Welcher Teil des Einkommens hat von einer reduzierten Besteuerung oder einer Ausnahme profitiert (präzisieren Sie bitte den Satz, der auf Bundes-, kantonaler und kommunaler Ebene angewendet wurde).
Das Gesuch betreffend die A. GmbH enthält zudem die folgende Frage:
e) Präzisieren Sie, wie sich die Gesellschaft während der verifizierten Periode finanzierte. Bitte weisen Sie die Summen, welche von der Gesellschaft C. GmbH und von der Gesellschaft D. GmbH für den französischen Markt überwiesen wurden, separat aus.
Jenes betreffend die B. GmbH Folgendes:
d) Gibt es unter den Angestellten der schweizerischen Gesellschaft Personal, welches zuvor bei der französischen Gesellschaft beschäftigt war? Welche Angestellten wurden in Folge der Zentralisation der Risiken in der Schweiz transferiert?
Im Verfahren betreffend die D. GmbH wird schliesslich um folgende Auskunft ersucht:
e) Ist es möglich, die auf französischem Staatsgebiet realisierten Resultate zu identifizieren, falls ja, übermitteln Sie die zugehörigen Elemente.
B.
B.a Die ESTV forderte daraufhin die betreffenden kantonalen Steuerbehörden und die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH sowie die D. GmbH auf, die von ihr bezeichneten Informationen und Unterlagen einzureichen. In der Folge informierte sie die Gesellschaften darüber, dass sie der DGFP Amtshilfe zu leisten gedenke, und teilte diesen den Wortlaut der beabsichtigten Antworten und die Beilagen mit.
B.b In den Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 ging die ESTV auf die Vorbringen der vier Gesellschaften ein, kam dann aber zum Schluss, es sei betreffend die C. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_411/2016 / 2C_412/2016 und 2C_415/2016 / 2C_416/2016), die B. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_413/2016 / 2C_414/2016) sowie die D. GmbH (Verfahren 2C_417/2016 / 2C_418/2016) Amtshilfe zu leisten und es seien alle Fragen der DGFP so zu beantworten, wie sie es ursprünglich vorgehabt habe (vgl. dazu jeweils Sachverhalt Bst. D.a der angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Die entsprechenden Unterlagen seien zu übermitteln.
B.c Die dagegen erhobenen Beschwerden der vier Gesellschaften hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 19. April 2016 teilweise gut. Im Verfahren der A. GmbH und der B. GmbH hielt es fest, dass die Antworten 2d) und 2f) gemäss dem Dispositiv der Schlussverfügungen der ESTV der DGFP nicht übermittelt werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Frage 2e) sei die Erfolgsrechnung nicht zu übermitteln, bezüglich der B. GmbH sei zudem nur der erste Absatz der Frage 2e) zu übermitteln. Betreffend die C. GmbH und die D. GmbH seien die Antworten 2d) und 2e) resp. 2d) und 2f) in dem Sinn zu modifizieren, dass über die Höhe der Steuer und das Steuerregime keine Auskunft erteilt werden könne. Die Steuererklärungen und die Erfolgsrechnungen seien der DGFP nicht zu übermitteln. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
C.
C.a Mit vier separaten Eingaben vom 9. Mai 2016 erhebt die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt je die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung.
C.b Ebenfalls mit Eingaben vom 9. Mai 2016 erheben die A. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 1), die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 2), die C. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 3) sowie die D. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 4) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abänderung der Ziff. 1 des Urteilsdispositivs dahingehend, dass auch die in Ziff. 2.d) resp. 2.e) resp. 2.f) des Entscheiddispositivs der Schlussverfügung der ESTV genannten Informationen nicht an die französischen Steuerbehörde zu übermitteln seien.
C.c Die Parteien beantragen je die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden der ESTV im Wesentlichen gut und bestätigt (im Wesentlichen) deren Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014. Die Beschwerden der Gesellschaften weist es ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die DGFP legte in den Amtshilfeersuchen dar, eine geänderte Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe im [...] 2009 habe zu einer Änderung der Gewinnverteilung innerhalb der Gruppe geführt. Nach französischem Steuerrecht müssten Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es ausserdem erforderlich, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu erhalten. Die Informationen seien unabdingbar zur Bestimmung der Höhe der Gewinne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und zur Festsetzung der in Frankreich geschuldeten Steuern. Die ESTV gab in der Folge mit Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 den Amtshilfeersuchen statt und verfügte die Übermittlung der ersuchten Informationen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die dagegen erhobenen Beschwerden der Gesellschaften teilweise gutgeheissen. Es ist zunächst zum Schluss gelangt, die ESTV sei zu Recht auf die Amtshilfegesuche eingetreten. Weiter bejahte es die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationen für die im Gesuch genannten Steuerzwecke, jedoch nicht soweit einerseits die Informationen über das Steuerregime der Gesellschaften, deren Steuerfaktoren, die auf sie angewandten Steuersätze und die Höhe der Steuer, die sie in der Schweiz entrichten müssen, betreffend und andererseits auch nicht hinsichtlich der Erfolgsrechnungen der Gesellschaften. Diese Steuerinformationen und Erfolgsrechnungen nahm es daher von der Übermittlung an die DGFP aus. Da aber die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften unter Umständen zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften relevant sein könnten, seien die ersuchten Bilanzen zu übermitteln. Des Weiteren erachtete die Vorinstanz das Kriterium der materiellen Betroffenheit jeweils als erfüllt und bejahte die Erhältlichkeit der verlangten Informationen nach schweizerischem Recht.
2.2 Die ESTV macht in ihren Beschwerden geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ohne nähere Begründung ausgeführt, die strittigen Informationen würden den Zweck des Ersuchens der DGFP nicht erfüllen können. Die DGFP verfüge über diverse Mittel, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne. Zu einer Gruppe zusammengeschlossene Gesellschaften hätten nach französischem Recht sämtliche Unterlagen einzureichen, mit welchen die DGFP prüfen könne, ob die entsprechende Vorgehensweise den internen französischen Gesetzesbestimmungen und ob die Transaktionen den Verrechnungssteuerpreis-Regelungen entsprächen. Aufgrund der Angabe des Steuerregimes, der Höhe in der Schweiz gezahlter Steuern, der Bilanz und der Erfolgsrechnung könne sie überprüfen, ob den französischen Gesellschaften die geltend gemachte Steuerprivilegierung zu Recht zustehe. Anhand der ersuchten Informationen liessen sich konkrete Rückschlüsse darauf ziehen, welche steuerrechtliche Funktion welchem Unternehmen im Konzern zukomme, und damit auf die steuerrechtlichen Strukturen des Konzerns. Im Endeffekt liesse sich, zusammen mit den durch die DGFP selber zusammengetragenen und bereits vorhandenen Informationen, die Gewinnverteilung innerhalb des Konzerns kontrollieren. Der Zusammenhang zwischen den erfragten Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit - der Überprüfung der Gewinnverteilung aufgrund konzerninterner Änderung der Verrechnungspreispolitik anlässlich der Umstrukturierung im Jahr 2009 - sei gegeben.
2.3 Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die ersuchten Informationen seien nicht voraussichtlich erheblich, weil sie der französischen Steuerbehörde für die Aufklärung der Steuerangelegenheiten der in Frankreich betroffenen Gesellschaften keine Aufschlüsse geben könnten. Es handle sich nicht um einen Steuerzweck, sondern vielmehr um das Sammeln allgemeiner Informationen über die beschwerdeführenden Gesellschaften selbst. Soweit die Höhe der Gewinne eruiert werden solle, die sich aus einer Aktivität in Frankreich ergeben würden, stelle sich die Frage, ob die französische Steuerbehörde das Ersuchen nicht gar zum Anlass nehme, im Sinne einer "fishing expedition" herauszufinden, ob bei den betroffenen Gesellschaften Anknüpfungspunkte für eine Besteuerung in Frankreich auszumachen seien oder die Informationen sonst wie nützlich sein könnten. Den französischen Steuerbehörden sei eine detaillierte Transferpreisdokumentation zur Verfügung gestellt worden, woraus sich ableite, dass die Transferpreise einem Drittvergleich standhielten. Zur Bestimmung der Preise benötige diese dagegen keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft bzw. Zweigniederlassung als selbständige Wirtschaftseinheit und eigenständiges Steuersubjekt. Diese lägen in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation vor. Der Gesamtgewinn bzw. das jeweilige Jahresergebnis der Gesellschaften, welches ein Resultat ihrer gesamten (teilweise weltweiten) Geschäfte sei, könne nicht relevant sein für die Ermittlung drittpreiskonformer Verrechnungspreise gegenüber einzelnen Gesellschaften, umso weniger dort, wo keine Transaktionen stattgefunden hätten. Das Gleiche gelte für die Bilanz und die Betriebsstättengewinnausscheidung. Eine Übermittlung der in Frage stehenden Informationen würde deshalb sowohl gegen die Grundsätze der Amtshilfe in Steuersachen als auch gegen das Prinzip des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK und der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verstossen.
2.4 Es ist demnach zu prüfen, ob sich - wie die ESTV geltend macht - sämtliche von den französischen Steuerbehörden ersuchten Informationen als steuerlich relevant erweisen oder - wie die Gesellschaften ausführen - diese nicht voraussichtlich erheblich im Sinne des DBA CH-FR sind. Umstritten sind dabei einzig noch die Antworten zu den Fragen d) ff. der Amtshilfegesuche (vgl. Sachverhalt Bst. A.d).
3.
3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung, die für Rechnung der Vertragsstaaten oder ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhoben werden, voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Art. 28 Abs. 3 DBA CH-FR sieht Beschränkungen dieser Pflicht zur Leistung von Amtshilfe vor: Die Vertragsstaaten sind nicht verpflichtet, Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis ihres oder des anderen Vertragsstaats abweichen (lit. a), Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren ihres oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können (lit. b), oder Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche (lit. c). Der ersuchte Staat ist demnach - vorbehältlich des hier nicht einschlägigen Art. 28 Abs. 5 DBA CH-FR - nicht verpflichtet, über das innerstaatliche Recht hinauszugehen, um dem ersuchenden Staat Informationen zu beschaffen (vgl. BGE 142 II 69 E. 2.1 S. 73 mit Hinweisen).
Die beiden Absätze entsprechen Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA). Die Voraussetzung der "voraussichtlichen Erheblichkeit" der ersuchten Informationen kann daher im Lichte des Musterabkommens und dessen offizieller Kommentierung ausgelegt werden (BGE 142 II 161 E. 2.1 S. 164 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3).
3.2 Als betroffene Person gilt diejenige Person, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden (Art. 3 lit. a des Steueramtshilfegesetzes vom 28. September 2012 [StAhiG; SR 651.1]). Der Begriff der Betroffenheit in Art. 3 lit. a StAhiG ist formeller Art (BGE 141 II 436 E. 3.3 S. 440); ob eine im Ersuchen als betroffen bezeichnete Person auch in materieller Hinsicht als betroffen zu gelten hat, ist im Einzelfall zu klären. Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung massgeblich darauf abzustellen, ob die Informationen für den ersuchenden Staat voraussichtlich erheblich sind (BGE 141 II 436 E. 4.5 S. 446).
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits in früheren Entscheiden mit dem Erfordernis der voraussichtlichen Erheblichkeit befasst.
3.3.1 Dieser Begriff will einen möglichst umfassenden Informationsaustausch gewährleisten. Dabei ist es den Vertragsstaaten klarerweise nicht gestattet, Informationen aufs Geratewohl (fishing expeditions) oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445; vgl. Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014 [Version complète] [nachfolgend: OECD-Kommentar], Ziff. 5 zu Art. 26; vgl. auch DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/ Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 93 zu Art. 26 OECD-MA; XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon/Gutmann/Oberson/Pistone [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Diese Interpretation hat auch in Ziff. XI Abs. 2 des Zusatzprotokolls zum DBA CH-FR Niederschlag gefunden (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 165). Die Notwendigkeit, dass die verlangten Informationen voraussichtlich erheblich sein müssen, ist zugleich Ausdruck des Verbots der "fishing expeditions" (vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 233).
3.3.2 Die voraussichtliche Erheblichkeit von geforderten Unterlagen oder Auskünften muss sich bereits aus dem Amtshilfegesuch ergeben. Nach der Edition der verlangten Unterlagen hat die Steuerverwaltung des ersuchten Staates zu prüfen, ob die betreffenden Informationen für die Erhebung der Steuer voraussichtlich erheblich sind. Dem "voraussichtlich" kommt dabei eine doppelte Bedeutung zu: Der ersuchende Staat muss die Erheblichkeit voraussehen und deshalb im Amtshilfeersuchen geltend machen und der ersuchte Staat muss nur solche Unterlagen übermitteln, die voraussichtlich erheblich sind (HOLENSTEIN, a.a.O., N. 146 zu Art. 26 OECD-MA; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz, StAhiG], 2014, N. 63). Die Voraussetzung der voraussichtlichen Erheblichkeit ist erfüllt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung eine vernünftige Möglichkeit besteht, dass sich die angefragten Angaben als erheblich erweisen werden. Hingegen spielt es keine Rolle, wenn sich - einmal beschafft - herausstellt, dass die Informationen nicht relevant sind. Es liegt nicht am ersuchten Staat, ein Ersuchen oder die Übermittlung von Auskünften zu verweigern, weil er der Meinung ist, es fehle an der Erheblichkeit der Anfrage oder der dieser zugrundeliegenden Überprüfung. Die ersuchte Behörde hat somit nicht zu entscheiden, ob der im Amtshilfegesuch dargestellte Sachverhalt gänzlich der Realität entspricht, sondern muss nur überprüfen, ob die ersuchten Informationen einen Bezug zu diesem Sachverhalt haben (vgl. BGE 142 II 161 E. 2.1 ff. S. 164 ff.; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.2). Der ersuchte Staat kann Auskünfte daher nur verweigern, wenn ein Zusammenhang zwischen den verlangten Angaben und der Untersuchung wenig wahrscheinlich erscheint (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445 f. mit Hinweisen). Kommt die Steuerbehörde des ersuchten Staates zum Schluss, ein Zusammenhang sei steuerlich nicht relevant, muss sie gemäss Art. 17 Abs. 2 StAhiG diese Informationen aussondern oder unkenntlich machen (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 446). Die Beurteilung der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen kommt demnach in erster Linie dem ersuchenden Staat zu. Der Begriff (der voraussichtlichen Erheblichkeit) bildet dabei eine nicht sehr hohe Hürde für ein Amtshilfeersuchen (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 166 mit Hinweisen).
3.3.3 Amtshilfe hat nebst der Durchführung des Abkommens den Zweck, die Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts der Vertragsstaaten zu ermöglichen (vgl. Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR). Hierzu können grundsätzlich sämtliche Informationen, die ein Vertragsstaat für die Steuerveranlagung seiner Steuerpflichtigen benötigt, wesentlich sein. Ein Amtshilfeersuchen kann von einem Vertragsstaat auch gestellt werden, um von Drittpersonen Auskünfte über Vertragsbeziehungen zu einer bestimmten Person zu verlangen. So können zur Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts etwa Informationen wesentlich sein, die notwendig sind zur Überprüfung des zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreises, oder auch die zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Leistungsbeziehungen (vgl. Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.3; OBERSON, a.a.O., N. 41 zu Art. 26 OECD-MA; HOLENSTEIN, a.a.O., N. 150 zu Art. 26 OECD-MA; DONATSCH/HEIMGARTNER/ MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 228; OECD-Kommentar, a.a.O., Ziff. 8 lit. c zu Art. 26). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen zur Überprüfung der wirtschaftlichen Realität einer schweizerischen Gesellschaft erkannt, dass Informationen über den Betrieb, die Anzahl Angestellten und die Räumlichkeiten der Gesellschaft als voraussichtlich erheblich anzusehen seien (vgl. BGE 142 II 69 E. 3.2 S. 75). In einem anderen Fall gelang es hinsichtlich Namen und Adressen der Angestellten eines schweizerischen Unternehmens sowie der Namen der Klienten zum selben Ergebnis, da sich diese Angaben auf die Transferpreise bezögen und damit die Kontrolle der Leistungen zwischen der schweizerischen und der französischen Gesellschaft ermöglichten (vgl. Urteil 2C_690/ 2015 vom 15. März 2016 E. 3.5 u. 4.4).
3.4 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist auf die sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) ergebenden Grundsätze abzustellen (BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK).
4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die voraussichtliche Erheblichkeit in Bezug auf die Bilanzen der Gesellschaften und, wo vorhanden, die Betriebsstättengewinnausscheidungen bejaht, sie dagegen hinsichtlich der Informationen über das Steuerregime, der Steuerfaktoren, der in der Schweiz angewandten Steuersätze und der Höhe der Steuer sowie der Erfolgsrechnungen verneint. Betreffend die Bilanzen hat das Bundesverwaltungsgericht die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften als (unter Umständen) relevant zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften erachtet. Da sich insbesondere der Gewinn der Bilanz entnehmen lasse und sich darin im konkreten Fall auch Angaben zur Finanzierung fänden, hat es die Übermittlung der Bilanzen an die DGFP gutgeheissen. Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die französische Steuerbehörde benötige, um angemessene, einem Drittvergleich standhaltende Preise für die Leistungen der jeweils in Frage stehenden französischen Gesellschaft bestimmen zu können, keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft. Diese lägen ihr bereits vor in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation.
4.1 Informationen zur Überprüfung und Kontrolle der zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreise können sich, wie gesehen (E. 3.3.3), als wesentlich erweisen. Zu diesem Schluss führen auch die von der OECD erstellten Verrechnungspreisleitlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen (nachfolgend: OECD-LL; abrufbar unter www.oecd-ilibrary.org/taxation/ oecd-verrechnungspreisleitlinien-fur-multinationale-unternehmen-und-steuerverwaltungen-2010_9789264125483-de [letztmals besucht am 17. November 2016]). Diese sind, wie auch der OECD-Kommentar, für das Bundesgericht nicht verbindlich, sie können aber als Interpretationshilfe herangezogen werden (vgl. auch Urteile 2C_888/2014 vom 7. Juni 2015 E. 5.3, in: StR 70/2015 S. 688, RDAF 2015 II S. 311; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.5, in: StR 61/2006 S. 217, RDAF 2006 II S. 239). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich ausführlich und zutreffend zu den OECD-LL geäussert; darauf kann verwiesen werden (vgl. Urteile des BVGer vom 19. April 2016 A-6666/2014 E. 4.2.3 ff., A-6667/2014 E. 6.3.3 ff., A-6676/2014 E. 6.3.3 ff. und A-6680/2014 E. 4.2.3 ff.). Vorliegend relevant erweisen sich insbesondere die Ziff. 5.16 ff. OECD-LL. Diese sehen zwar keine allgemeine Definition in Bezug auf die genaue Art und das genaue Ausmass der Informationen vor, die für eine Verrechnungspreisprüfung massgeblich sind. Denn diese können je nach Einzelfall unterschiedlich sein (Ziff. 5.16 OECD-LL). In besonderen Verrechnungspreisfällen kann es gemäss Ziff. 5.18 OECD-LL vorteilhaft sein, sich auf Informationen über jedes verbundene Unternehmen, das an den geprüften konzerninternen Geschäftsvorfällen beteiligt ist, zu beziehen. Beispielhaft werden folgende Informationen aufgeführt: a) ein Überblick über den Geschäftsbetrieb, b) der Organisationsaufbau, c) die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des multinationalen Konzerns, d) die Höhe des Umsatzes und die Ergebnisse aus der Geschäftstätigkeit der letzten dem Geschäftsvorfall vorangehenden Jahre, e) der Umfang der Geschäftsvorfälle, die der Steuerpflichtige mit ausländischen verbundenen Unternehmen tätigt, beispielsweise der Umsatz von Umlaufvermögen, die Erbringung von Dienstleistungen, die Vermietung und Verpachtung materieller Wirtschaftsgüter, die Nutzung und Übertragung immaterieller Wirtschaftsgüter sowie Darlehenszinsen. Auch finanzwirtschaftliche Informationen können von Vorteil sein, wenn Gewinn und Verlust zwischen verbundenen Unternehmen verglichen werden sollen, mit denen der Steuerpflichtige den Verrechnungspreisvorschriften unterliegende Geschäftsvorfälle tätigt. Diese Informationen können Unterlagen enthalten, die Aufschluss über Gewinn und Verlust geben, soweit dies für die Beurteilung der Angemessenheit der Verrechnungspreisrichtlinien innerhalb des multinationalen Konzerns erforderlich ist (Ziff. 5.25 OECD-LL).
4.2 Die beschwerdeführenden Gesellschaften werden in der Schweiz durch dieselbe Holding gehalten, sind also über eine gemeinsame Muttergesellschaft miteinander verbunden. Die DGFP strebt die Überprüfung der geänderten Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe an. Gemäss dem Amtshilfegesuch haben Transaktionen zwischen verbundenen Gesellschaften nach französischem Steuerrecht zu den gleichen Bedingungen zu erfolgen wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Liegen - wie im vorliegenden Fall - grenzüberschreitende Transaktionen vor, sind weitere Informationen zu den Gesellschaften sowie Angaben zur Gewinnverteilung erforderlich, damit die Höhe der Gewinne aus Tätigkeiten in Frankreich bestimmt und die in Frankreich geschuldeten Steuern festgesetzt werden können. Diesen Ausführungen der französischen Steuerbehörde ist gestützt auf den völkerrechtlichen Vertrauensgrundsatz (E. 3.4) zu folgen. Informationen über verbundene Unternehmen - so insbesondere die Gewinne der einzelnen Konzerngesellschaften - können sich als relevant erweisen, um Gewinnverschiebungen innerhalb des Konzerns zu überprüfen, die sich wiederum auf die Transferpreispolitik des Konzerns auswirken können. Es lässt sich damit nicht sagen, es sei wenig wahrscheinlich, dass ein Zusammenhang zwischen diesen Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit auszumachen sei. Vielmehr erweisen sich diese Informationen zur Prüfung der Verrechnungspreise als voraussichtlich erheblich. Demnach sind die Bilanzen, aber auch die Angaben betreffend die Betriebsstätten und deren Gewinnausscheidung, wie von der Vorinstanz dargelegt, der DGFP zu übermitteln.
Die Gesellschaften verweisen in diesem Zusammenhang auf die detaillierte Transferpreisdokumentationen 2010 und 2011, die sie vor Bundesgericht erstmals einreichen. Dabei handle es sich um Studien, die der X.-Konzern standardmässig erstellen lasse und die den Steuerbehörden je nach lokalen Gegebenheiten entweder spontan zur Verfügung gestellt oder (wie hier) im Rahmen von Steuerprüfungen eingereicht würden. Die französische Steuerbehörde habe in ihrem Amtshilfeersuchen nicht erwähnt, inwieweit diese Dokumentation zweifelhaft sein solle oder ergänzende Informationen notwendig seien, um sie zu überprüfen. Vielmehr habe sie deren Existenz verschwiegen und ihre Anfrage in keiner Weise auf diese gestützt, weshalb diese bisher auch kein Thema gewesen seien. Diese Dokumentationen, anhand derer sich gemäss den Gesellschaften die Verrechnungspreise überprüfen lassen, liegen der DGFP offenbar bereits vor. Ob sie im vorliegenden Verfahren ein zulässiges Novum (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) darstellen, kann offenbleiben. Die Bilanzen und Betriebsstättengewinnausscheidungen dienen der französischen Steuerbehörde zur Überprüfung der Drittpreiskonformität und erweisen sich als voraussichtlich erhebliche Informationen; hieran ändern die Transferpreisdokumentationen nichts, selbst wenn gewisse relevante Informationen auch aus diesen hervorgehen sollten.
4.3 Das soeben Ausgeführte gilt umso mehr für die Erfolgsrechnungen. Die Gewinne ergeben sich, wie gesehen, bereits aus der Bilanz. Die Einzelheiten der Gewinnerzielung, welche Erträge verbucht und welche Aufwände erfasst wurden, sind aber den Erfolgsrechnungen zu entnehmen. Die ESTV weist zu Recht darauf hin, dass Gewinn- und Verlustrechnungen der einzelnen verbundenen Unternehmen in die Konzernbilanz und -erfolgsrechnung einfliessen. Somit kann auch in Bezug auf die Erfolgsrechnungen nicht gesagt werden, ein Zusammenhang zwischen diesen und der Überprüfung der Transferpreise sei wenig wahrscheinlich. Vielmehr ist die Schlussfolgerung der ESTV, dass auch diese von voraussichtlicher Erheblichkeit seien, nicht zu beanstanden.
4.4 Was die Angaben betreffend die Besteuerung der Gesellschaften in der Schweiz angeht, bringt die ESTV, insbesondere mit Blick auf die Gesellschaft 4, vor, diese nehme die Funktion einer europäischen Prinzipalgesellschaft wahr. Als solche geniesse sie in der Schweiz bestimmte Steuerprivilegien. Mit der internationalen Steuerausscheidung einer Gesellschaftsgruppe bzw. einer Prinzipalgesellschaft könnten Fragen der Anerkennung der Besteuerungsgrundlagen sowie der Anrechnungen bzw. Freistellungen und damit Fragen der Drittvergleichbarkeit von Verrechnungspreisen einhergehen. Zudem weist sie darauf hin, dass die DGFP über diverse Mittel verfüge, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne.
Der von der ESTV erwähnte Art. 57 des Code général des impôts (CGI) sieht für die Überprüfung der Verrechnungspreise und der Besteuerung von Gewinnen in Konzernen eine allgemeine Regelung vor (vgl. auch Art. 9 DBA CH-FR, dem Art. 57 CGI entspricht). Im Wesentlichen dürfen Gewinne, die ein Unternehmen nicht erzielt hat wegen Bedingungen, die es mit einem anderen Unternehmen vereinbart hat und die von Bedingungen abweichen, die unabhängige Unternehmen miteinander vereinbaren würden, dem (ersten) Unternehmen dennoch zugerechnet und entsprechend besteuert werden. Mit Art. 238 A CGI, auf den die ESTV ebenfalls verweist, besteht sodann eine Bestimmung im französischen Recht, die sich auf länderübergreifende Transaktionen im Zusammenhang mit einem ausländischen Regime der privilegierten Besteuerung bezieht. Danach gilt eine spezifische Regelung mit Beweislastumkehr, wenn die ausländische Gesellschaft privilegiert besteuert wird. Die privilegierte Besteuerung wird dahingehend definiert, dass die Besteuerung im ausländischen Staat weniger als die Hälfte der ordentlichen Besteuerung in Frankreich beträgt (vgl. Art. 238 A Abs. 2 CGI). Liegt eine solche privilegierte Besteuerung vor, obliegt es der Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass es sich um reelle Operationen handelte und die verrechneten Preise nicht übertrieben sind (vgl. Art. 238 A Abs. 1 CGI). Welchem Steuerregime die Gesellschaft in der Schweiz unterliegt und wie hoch sie besteuert wird, erweist sich somit direkt entscheidend für die Beweislast im französischen Verfahren. Die ersuchten Informationen hinsichtlich Steuerregime, Steuerfaktoren, die angewandten Steuersätze und die Höhe der in der Schweiz entrichteten Steuern weisen demnach, wie von der ESTV vorgebracht, durchaus einen Zusammenhang zur Untersuchung der DGFP auf. Die voraussichtliche Erheblichkeit ist daher auch diesbezüglich zu bejahen.
4.5 Im Verfahren der Gesellschaft 2 macht die ESTV geltend, die DGFP ersuche zwar um Informationen betreffend die Jahre 2010 und 2011. Entgegen der Meinung der Vorinstanz könne aber nicht von einem zeitlich abgeschlossenen und selbständigen Sachverhalt betreffend das Jahr 2009 gesprochen werden. Die Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, sei daher auch für das Jahr 2009 zu beantworten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Auskunft für die Überprüfung der Transferpreispolitik in den Jahren 2010 und 2011 relevant sein soll. Damit durfte die Vorinstanz zu Recht von einem zeitlich abgeschlossenen, selbständigen Sachverhalt ausgehen, auf den das geltende DBA CH-FR keine Anwendung findet (vgl. nicht publ. E. 1.2).
4.6 Zusammengefasst kann an den Beurteilungen der Vorinstanz weitgehend nicht festgehalten werden. Sowohl die Bilanzen, die Angaben über die Jahresergebnisse, die Angaben über die bestehenden Betriebsstätten und deren internationale Gewinnausscheidung bzw. Verlustverteilung (Gesellschaft 3), die Betriebsstättengewinnausscheidungen (Gesellschaften 2 und 3) als auch die Erfolgsrechnungen der Gesellschaften sind der DGFP zu übermitteln. Gleichsam sind die Steuerinformationen zu übermitteln, da auch insofern die voraussichtliche Erheblichkeit mit Bezug auf die Überprüfung der Verrechnungspreise zu bejahen ist. Da ein Zusammenhang zwischen den zu übermittelnden Angaben und dem Steuerzweck gegeben ist und an deren Übermittlung auch ein öffentliches Interesse besteht, ist vorliegend auch dem Verhältnismässigkeitsgebot Genüge getan. Einzig die soeben (E. 4.5) behandelte Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, darf nicht beantwortet werden. Es bleibt anzumerken, dass, worauf die ESTV hinweist, die Übermittlung der Steuererklärungen (betreffend die Gesellschaften 3 und 4) - anders als dies aus dem Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils hervorgehe - zu keinem Zeitpunkt vorgesehen war und auch nicht vorgenommen würde.
5. Die Frage der Betroffenheit durch das Amtshilfegesuch hängt, wie dargelegt (E. 3.2), in materieller Hinsicht massgeblich vom Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit ab.
5.1 Was die Gesellschaften 1 und 4 anbelangt, bestreiten auch diese nicht, dass die Übermittlung gewisser Informationen, wie einer Liste von Personen, die geldwerte Leistungen erhalten haben, Details zu Kontotransaktionen, geschäftsfallbezogene Unterlagen oder Informationspakete über die gesamten Geschäftsbeziehungen zwischen zwei bestimmten Gesellschaften, fallweise gerechtfertigt sein können. Im vorliegenden Fall würden sich die ersuchten Angaben aber nicht aus Geschäftsvorfällen mit der Leistungserbringerin ergeben, sondern seien im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaften im gesamten europäischen Geschäft zu sehen. Informationen über eine Drittperson könnten nur dann verlangt werden, wenn diese Informationen tatsächlich voraussichtlich erheblich seien für die richtige Besteuerung einer anderen Person. Zudem liege keiner der in Art. 123 ff. DBG (SR 642.11) genannten Fälle vor, da die Gesellschaften weder Steuerpflichtige seien noch es sich bei den zu übermittelnden Informationen um solche handle, die Rückschlüsse auf die Geschäftsbeziehungen zu ihren einzelnen Geschäftspartnern bzw. auf allfällig bestehende beiderseitige Ansprüche und Leistungen (Art. 127 Abs. 1 lit. e DBG) zuliessen.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR werden Informationen zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung ausgetauscht (vgl. E. 3.1). Dabei ist (auch) der Informationsbegriff extensiv zu verstehen (vgl. OECD-Kommentar, Ziff. 2 und 5 zu Art. 26; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard, 2015, S. 350), soll doch ein möglichst umfassender Informationsaustausch gewährleistet werden (vgl. schon E. 3.3.1). Der Wortlaut der Bestimmung schränkt die auszutauschenden Informationen klarerweise nicht auf Steuerpflichtige ein. Im Übrigen erweisen sich die ersuchten Informationen, wie gesehen (E. 4), als voraussichtlich erheblich, weshalb die Gesellschaften ohne Weiteres (auch materiell) betroffene Personen im Sinne von Art. 3 lit. a StAhiG sind.
5.2 In den Amtshilfegesuchen betreffend die Gesellschaften 2 und 3 geht es um die Besteuerung deren französischer Zweigniederlassungen. Die beiden Gesellschaften weisen demnach, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, hinreichende Anknüpfungspunkte zu Frankreich auf. Auch kann davon ausgegangen werden, dass gewisse, sie betreffende Informationen für die Besteuerung ihrer Zweigniederlassungen relevant sein können. Ihre im Wesentlichen mit den Gesellschaften 1 und 4 gleich lautenden Vorbringen vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auch sie im Sinne von Art. 3 Bst. a StAhiG vom Gesuch betroffen sind.
5.3 Sämtliche vier Gesellschaften erfüllen somit das Kriterium der materiellen Betroffenheit. (...)
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de
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Art. 28 al. 1 et 3 CDI CH-FR; art. 3 let. a LAAF; assistance administrative internationale en matière fiscale; pertinence vraisemblable des renseignements permettant la vérification des prix de transfert au sein d'un groupe de sociétés. Notion de pertinence vraisemblable (consid. 3.3.1-3.3.3).
Les bilans et indications concernant les établissements stables et la répartition de leurs bénéfices (consid. 4.2), de même que les comptes de résultats (consid. 4.3), remplissent la condition de la pertinence vraisemblable. Les renseignements sur les sociétés associées, en particulier les bénéfices de chaque société du groupe, peuvent se révéler pertinents pour vérifier les transferts de bénéfices au sein du groupe, lesquels peuvent à leur tour avoir un effet sur la politique du groupe en matière de prix de transfert.
Les renseignements demandés au sujet du régime fiscal, des éléments imposables, des taux d'impositions appliqués et du montant des impôts acquittés en Suisse présentent un lien avec l'enquête des autorités fiscales françaises, de sorte qu'ils remplissent également l'exigence de la pertinence vraisemblable (consid. 4.4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,561
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143 II 185
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143 II 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.
A.a Die Direction Générale des Finances Publiques von Frankreich (nachfolgend: DGFP) gelangte am 18. Dezember 2013 mit mehreren Amtshilfegesuchen in französischer Sprache an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Sie stützte sich dabei auf Art. 28 des Abkommens vom 9. September 1966 zwischen der Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (SR 0.672.934.91; nachfolgend: DBA CH-FR) in der Fassung des Zusatzabkommens vom 27. August 2009 zum DBA CH-FR (AS 2010 5683; nachfolgend: Zusatzabkommen 2009). Die Gesuche betreffen (französische) Gesellschaftssteuern der Jahre 2010 und 2011.
A.b In den Gesuchen sind als in Frankreich betroffene juristische Personen die B. GmbH und die C. GmbH, jeweils succursale française, und die Gesellschaften E., F. (ehemals I.), G. und H. angegeben. Betroffene juristische Personen in der Schweiz sind die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH und die D. GmbH.
A.c Nach Darstellung der DGFP kontrolliert die französische Finanzverwaltung die finanzielle Situation der französischen Gesellschaften der X.-Gruppe. Im Jahr 2009 seien die Tätigkeiten der Gruppe reorganisiert worden, insbesondere in Frankreich. Der Politikwechsel bei den Verrechnungspreisen der X.-Gruppe habe zu einer Änderung der Aufteilung des Gewinns innerhalb der Gruppe geführt. Die Bestimmungen im französischen Steuerrecht sähen vor, dass Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden müssten, wie wenn sie zwischen unabhängigen Unternehmen getätigt worden wären. Bei länderübergreifenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es zudem notwendig, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu haben. Diese Informationen seien für die französische Steuerverwaltung unabdingbar, damit sie die Höhe der Gewinne bestimmen könne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und um die in Frankreich geschuldeten Steuern festzusetzen.
A.d Die DGFP ersucht daher je um folgende Auskünfte und Unterlagen:
a) Ist die im Gesuch genannte schweizerische Gesellschaft den schweizerischen Steuerbehörden bekannt? Falls ja, seit wann? Bitte übermitteln Sie eine Kopie der aktualisierten Statuten für die Periode 2010 bis 2011.
b) Welcher Natur sind die von dieser Gesellschaft ausgeübten Tätigkeiten? Ist die Tätigkeit in Europa in den Finanzdokumenten und juristischen Unterlagen der schweizerischen Gesellschaft ausgewiesen? Falls ja, übermitteln Sie bitte die Dokumente und Beilagen (Geschäftsberichte, Finanzberichte, ...).
c) Über welche materiellen und menschlichen Ressourcen verfügt die Gesellschaft, um ihre Tätigkeiten auszuüben (Geschäftsräume, Anzahl Arbeitnehmer, Aktiven)? Bitte geben Sie die Anzahl Arbeitnehmer, ihre Funktionen und Zuständigkeiten, aufgeschlüsselt nach Aufgabe, an. Bitte übermitteln Sie Organigramme der Funktionen für die Jahre 2010 und 2011.
d/e) Reicht die Gesellschaft regelmässig Deklarationen ein? Falls ja, wie hoch sind die deklarierten Umsätze? Bitte übermitteln Sie die Deklarationen der Ergebnisse für die Jahre 2010 und 2011 (Bilanz und Erfolgsrechnung) und präzisieren Sie die Sätze und die Höhe der Gesellschaftssteuern auf kommunaler, kantonaler und Bundesebene für jedes Jahr.
e/f) Profitiert die Gesellschaft A. GmbH resp. B. GmbH resp. C. GmbH resp. D. GmbH von einem Regime für Prinzipalgesellschaften (so genanntes Regime der internationalen Steueraufteilung)? Profitiert sie von einem Regime für Hilfsgesellschaften? Im einen oder anderen Fall, bitte präzisieren Sie, welcher Teil des Einkommens aus einer festen Einrichtung oder aus ausländischen Quellen stammt und unter diesem Titel in der Schweiz von einer Ausnahme oder einer Besteuerung zum reduzierten Satz profitiert. Haben die schweizerischen Behörden in diesem Sinne ein Abkommen geschlossen? Falls ja, können Sie den französischen Behörden eine Kopie dieser Entscheidung zukommen lassen? Welcher Teil des Ertrages der Jahre 2010 und 2011 wurde zum normalen Satz besteuert? Welcher Teil des Einkommens hat von einer reduzierten Besteuerung oder einer Ausnahme profitiert (präzisieren Sie bitte den Satz, der auf Bundes-, kantonaler und kommunaler Ebene angewendet wurde).
Das Gesuch betreffend die A. GmbH enthält zudem die folgende Frage:
e) Präzisieren Sie, wie sich die Gesellschaft während der verifizierten Periode finanzierte. Bitte weisen Sie die Summen, welche von der Gesellschaft C. GmbH und von der Gesellschaft D. GmbH für den französischen Markt überwiesen wurden, separat aus.
Jenes betreffend die B. GmbH Folgendes:
d) Gibt es unter den Angestellten der schweizerischen Gesellschaft Personal, welches zuvor bei der französischen Gesellschaft beschäftigt war? Welche Angestellten wurden in Folge der Zentralisation der Risiken in der Schweiz transferiert?
Im Verfahren betreffend die D. GmbH wird schliesslich um folgende Auskunft ersucht:
e) Ist es möglich, die auf französischem Staatsgebiet realisierten Resultate zu identifizieren, falls ja, übermitteln Sie die zugehörigen Elemente.
B.
B.a Die ESTV forderte daraufhin die betreffenden kantonalen Steuerbehörden und die A. GmbH, die B. GmbH, die C. GmbH sowie die D. GmbH auf, die von ihr bezeichneten Informationen und Unterlagen einzureichen. In der Folge informierte sie die Gesellschaften darüber, dass sie der DGFP Amtshilfe zu leisten gedenke, und teilte diesen den Wortlaut der beabsichtigten Antworten und die Beilagen mit.
B.b In den Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 ging die ESTV auf die Vorbringen der vier Gesellschaften ein, kam dann aber zum Schluss, es sei betreffend die C. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_411/2016 / 2C_412/2016 und 2C_415/2016 / 2C_416/2016), die B. GmbH (succursale française; Verfahren 2C_413/2016 / 2C_414/2016) sowie die D. GmbH (Verfahren 2C_417/2016 / 2C_418/2016) Amtshilfe zu leisten und es seien alle Fragen der DGFP so zu beantworten, wie sie es ursprünglich vorgehabt habe (vgl. dazu jeweils Sachverhalt Bst. D.a der angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Die entsprechenden Unterlagen seien zu übermitteln.
B.c Die dagegen erhobenen Beschwerden der vier Gesellschaften hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 19. April 2016 teilweise gut. Im Verfahren der A. GmbH und der B. GmbH hielt es fest, dass die Antworten 2d) und 2f) gemäss dem Dispositiv der Schlussverfügungen der ESTV der DGFP nicht übermittelt werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Frage 2e) sei die Erfolgsrechnung nicht zu übermitteln, bezüglich der B. GmbH sei zudem nur der erste Absatz der Frage 2e) zu übermitteln. Betreffend die C. GmbH und die D. GmbH seien die Antworten 2d) und 2e) resp. 2d) und 2f) in dem Sinn zu modifizieren, dass über die Höhe der Steuer und das Steuerregime keine Auskunft erteilt werden könne. Die Steuererklärungen und die Erfolgsrechnungen seien der DGFP nicht zu übermitteln. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
C.
C.a Mit vier separaten Eingaben vom 9. Mai 2016 erhebt die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt je die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung.
C.b Ebenfalls mit Eingaben vom 9. Mai 2016 erheben die A. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 1), die B. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 2), die C. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 3) sowie die D. GmbH (nachfolgend: Gesellschaft 4) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abänderung der Ziff. 1 des Urteilsdispositivs dahingehend, dass auch die in Ziff. 2.d) resp. 2.e) resp. 2.f) des Entscheiddispositivs der Schlussverfügung der ESTV genannten Informationen nicht an die französischen Steuerbehörde zu übermitteln seien.
C.c Die Parteien beantragen je die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden der ESTV im Wesentlichen gut und bestätigt (im Wesentlichen) deren Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014. Die Beschwerden der Gesellschaften weist es ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die DGFP legte in den Amtshilfeersuchen dar, eine geänderte Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe im [...] 2009 habe zu einer Änderung der Gewinnverteilung innerhalb der Gruppe geführt. Nach französischem Steuerrecht müssten Transaktionen zwischen Unternehmen der gleichen Gruppe zu denselben Konditionen getätigt werden wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen von Gesellschaften der gleichen Gruppe sei es ausserdem erforderlich, Informationen über diese Gesellschaften und die Gewinnverteilung zu erhalten. Die Informationen seien unabdingbar zur Bestimmung der Höhe der Gewinne, die aus Tätigkeiten in Frankreich stammten, und zur Festsetzung der in Frankreich geschuldeten Steuern. Die ESTV gab in der Folge mit Schlussverfügungen vom 15. Oktober 2014 den Amtshilfeersuchen statt und verfügte die Übermittlung der ersuchten Informationen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die dagegen erhobenen Beschwerden der Gesellschaften teilweise gutgeheissen. Es ist zunächst zum Schluss gelangt, die ESTV sei zu Recht auf die Amtshilfegesuche eingetreten. Weiter bejahte es die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationen für die im Gesuch genannten Steuerzwecke, jedoch nicht soweit einerseits die Informationen über das Steuerregime der Gesellschaften, deren Steuerfaktoren, die auf sie angewandten Steuersätze und die Höhe der Steuer, die sie in der Schweiz entrichten müssen, betreffend und andererseits auch nicht hinsichtlich der Erfolgsrechnungen der Gesellschaften. Diese Steuerinformationen und Erfolgsrechnungen nahm es daher von der Übermittlung an die DGFP aus. Da aber die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften unter Umständen zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften relevant sein könnten, seien die ersuchten Bilanzen zu übermitteln. Des Weiteren erachtete die Vorinstanz das Kriterium der materiellen Betroffenheit jeweils als erfüllt und bejahte die Erhältlichkeit der verlangten Informationen nach schweizerischem Recht.
2.2 Die ESTV macht in ihren Beschwerden geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ohne nähere Begründung ausgeführt, die strittigen Informationen würden den Zweck des Ersuchens der DGFP nicht erfüllen können. Die DGFP verfüge über diverse Mittel, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne. Zu einer Gruppe zusammengeschlossene Gesellschaften hätten nach französischem Recht sämtliche Unterlagen einzureichen, mit welchen die DGFP prüfen könne, ob die entsprechende Vorgehensweise den internen französischen Gesetzesbestimmungen und ob die Transaktionen den Verrechnungssteuerpreis-Regelungen entsprächen. Aufgrund der Angabe des Steuerregimes, der Höhe in der Schweiz gezahlter Steuern, der Bilanz und der Erfolgsrechnung könne sie überprüfen, ob den französischen Gesellschaften die geltend gemachte Steuerprivilegierung zu Recht zustehe. Anhand der ersuchten Informationen liessen sich konkrete Rückschlüsse darauf ziehen, welche steuerrechtliche Funktion welchem Unternehmen im Konzern zukomme, und damit auf die steuerrechtlichen Strukturen des Konzerns. Im Endeffekt liesse sich, zusammen mit den durch die DGFP selber zusammengetragenen und bereits vorhandenen Informationen, die Gewinnverteilung innerhalb des Konzerns kontrollieren. Der Zusammenhang zwischen den erfragten Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit - der Überprüfung der Gewinnverteilung aufgrund konzerninterner Änderung der Verrechnungspreispolitik anlässlich der Umstrukturierung im Jahr 2009 - sei gegeben.
2.3 Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die ersuchten Informationen seien nicht voraussichtlich erheblich, weil sie der französischen Steuerbehörde für die Aufklärung der Steuerangelegenheiten der in Frankreich betroffenen Gesellschaften keine Aufschlüsse geben könnten. Es handle sich nicht um einen Steuerzweck, sondern vielmehr um das Sammeln allgemeiner Informationen über die beschwerdeführenden Gesellschaften selbst. Soweit die Höhe der Gewinne eruiert werden solle, die sich aus einer Aktivität in Frankreich ergeben würden, stelle sich die Frage, ob die französische Steuerbehörde das Ersuchen nicht gar zum Anlass nehme, im Sinne einer "fishing expedition" herauszufinden, ob bei den betroffenen Gesellschaften Anknüpfungspunkte für eine Besteuerung in Frankreich auszumachen seien oder die Informationen sonst wie nützlich sein könnten. Den französischen Steuerbehörden sei eine detaillierte Transferpreisdokumentation zur Verfügung gestellt worden, woraus sich ableite, dass die Transferpreise einem Drittvergleich standhielten. Zur Bestimmung der Preise benötige diese dagegen keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft bzw. Zweigniederlassung als selbständige Wirtschaftseinheit und eigenständiges Steuersubjekt. Diese lägen in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation vor. Der Gesamtgewinn bzw. das jeweilige Jahresergebnis der Gesellschaften, welches ein Resultat ihrer gesamten (teilweise weltweiten) Geschäfte sei, könne nicht relevant sein für die Ermittlung drittpreiskonformer Verrechnungspreise gegenüber einzelnen Gesellschaften, umso weniger dort, wo keine Transaktionen stattgefunden hätten. Das Gleiche gelte für die Bilanz und die Betriebsstättengewinnausscheidung. Eine Übermittlung der in Frage stehenden Informationen würde deshalb sowohl gegen die Grundsätze der Amtshilfe in Steuersachen als auch gegen das Prinzip des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK und der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verstossen.
2.4 Es ist demnach zu prüfen, ob sich - wie die ESTV geltend macht - sämtliche von den französischen Steuerbehörden ersuchten Informationen als steuerlich relevant erweisen oder - wie die Gesellschaften ausführen - diese nicht voraussichtlich erheblich im Sinne des DBA CH-FR sind. Umstritten sind dabei einzig noch die Antworten zu den Fragen d) ff. der Amtshilfegesuche (vgl. Sachverhalt Bst. A.d).
3.
3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung, die für Rechnung der Vertragsstaaten oder ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhoben werden, voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Art. 28 Abs. 3 DBA CH-FR sieht Beschränkungen dieser Pflicht zur Leistung von Amtshilfe vor: Die Vertragsstaaten sind nicht verpflichtet, Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis ihres oder des anderen Vertragsstaats abweichen (lit. a), Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren ihres oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können (lit. b), oder Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche (lit. c). Der ersuchte Staat ist demnach - vorbehältlich des hier nicht einschlägigen Art. 28 Abs. 5 DBA CH-FR - nicht verpflichtet, über das innerstaatliche Recht hinauszugehen, um dem ersuchenden Staat Informationen zu beschaffen (vgl. BGE 142 II 69 E. 2.1 S. 73 mit Hinweisen).
Die beiden Absätze entsprechen Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA). Die Voraussetzung der "voraussichtlichen Erheblichkeit" der ersuchten Informationen kann daher im Lichte des Musterabkommens und dessen offizieller Kommentierung ausgelegt werden (BGE 142 II 161 E. 2.1 S. 164 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3).
3.2 Als betroffene Person gilt diejenige Person, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden (Art. 3 lit. a des Steueramtshilfegesetzes vom 28. September 2012 [StAhiG; SR 651.1]). Der Begriff der Betroffenheit in Art. 3 lit. a StAhiG ist formeller Art (BGE 141 II 436 E. 3.3 S. 440); ob eine im Ersuchen als betroffen bezeichnete Person auch in materieller Hinsicht als betroffen zu gelten hat, ist im Einzelfall zu klären. Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung massgeblich darauf abzustellen, ob die Informationen für den ersuchenden Staat voraussichtlich erheblich sind (BGE 141 II 436 E. 4.5 S. 446).
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits in früheren Entscheiden mit dem Erfordernis der voraussichtlichen Erheblichkeit befasst.
3.3.1 Dieser Begriff will einen möglichst umfassenden Informationsaustausch gewährleisten. Dabei ist es den Vertragsstaaten klarerweise nicht gestattet, Informationen aufs Geratewohl (fishing expeditions) oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445; vgl. Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014 [Version complète] [nachfolgend: OECD-Kommentar], Ziff. 5 zu Art. 26; vgl. auch DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/ Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 93 zu Art. 26 OECD-MA; XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon/Gutmann/Oberson/Pistone [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Diese Interpretation hat auch in Ziff. XI Abs. 2 des Zusatzprotokolls zum DBA CH-FR Niederschlag gefunden (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 165). Die Notwendigkeit, dass die verlangten Informationen voraussichtlich erheblich sein müssen, ist zugleich Ausdruck des Verbots der "fishing expeditions" (vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 233).
3.3.2 Die voraussichtliche Erheblichkeit von geforderten Unterlagen oder Auskünften muss sich bereits aus dem Amtshilfegesuch ergeben. Nach der Edition der verlangten Unterlagen hat die Steuerverwaltung des ersuchten Staates zu prüfen, ob die betreffenden Informationen für die Erhebung der Steuer voraussichtlich erheblich sind. Dem "voraussichtlich" kommt dabei eine doppelte Bedeutung zu: Der ersuchende Staat muss die Erheblichkeit voraussehen und deshalb im Amtshilfeersuchen geltend machen und der ersuchte Staat muss nur solche Unterlagen übermitteln, die voraussichtlich erheblich sind (HOLENSTEIN, a.a.O., N. 146 zu Art. 26 OECD-MA; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz, StAhiG], 2014, N. 63). Die Voraussetzung der voraussichtlichen Erheblichkeit ist erfüllt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung eine vernünftige Möglichkeit besteht, dass sich die angefragten Angaben als erheblich erweisen werden. Hingegen spielt es keine Rolle, wenn sich - einmal beschafft - herausstellt, dass die Informationen nicht relevant sind. Es liegt nicht am ersuchten Staat, ein Ersuchen oder die Übermittlung von Auskünften zu verweigern, weil er der Meinung ist, es fehle an der Erheblichkeit der Anfrage oder der dieser zugrundeliegenden Überprüfung. Die ersuchte Behörde hat somit nicht zu entscheiden, ob der im Amtshilfegesuch dargestellte Sachverhalt gänzlich der Realität entspricht, sondern muss nur überprüfen, ob die ersuchten Informationen einen Bezug zu diesem Sachverhalt haben (vgl. BGE 142 II 161 E. 2.1 ff. S. 164 ff.; Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.2). Der ersuchte Staat kann Auskünfte daher nur verweigern, wenn ein Zusammenhang zwischen den verlangten Angaben und der Untersuchung wenig wahrscheinlich erscheint (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445 f. mit Hinweisen). Kommt die Steuerbehörde des ersuchten Staates zum Schluss, ein Zusammenhang sei steuerlich nicht relevant, muss sie gemäss Art. 17 Abs. 2 StAhiG diese Informationen aussondern oder unkenntlich machen (BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 446). Die Beurteilung der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen kommt demnach in erster Linie dem ersuchenden Staat zu. Der Begriff (der voraussichtlichen Erheblichkeit) bildet dabei eine nicht sehr hohe Hürde für ein Amtshilfeersuchen (BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 166 mit Hinweisen).
3.3.3 Amtshilfe hat nebst der Durchführung des Abkommens den Zweck, die Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts der Vertragsstaaten zu ermöglichen (vgl. Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR). Hierzu können grundsätzlich sämtliche Informationen, die ein Vertragsstaat für die Steuerveranlagung seiner Steuerpflichtigen benötigt, wesentlich sein. Ein Amtshilfeersuchen kann von einem Vertragsstaat auch gestellt werden, um von Drittpersonen Auskünfte über Vertragsbeziehungen zu einer bestimmten Person zu verlangen. So können zur Durchführung des innerstaatlichen Steuerrechts etwa Informationen wesentlich sein, die notwendig sind zur Überprüfung des zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreises, oder auch die zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Leistungsbeziehungen (vgl. Urteil 2C_690/2015 vom 15. März 2016 E. 3.3; OBERSON, a.a.O., N. 41 zu Art. 26 OECD-MA; HOLENSTEIN, a.a.O., N. 150 zu Art. 26 OECD-MA; DONATSCH/HEIMGARTNER/ MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 228; OECD-Kommentar, a.a.O., Ziff. 8 lit. c zu Art. 26). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen zur Überprüfung der wirtschaftlichen Realität einer schweizerischen Gesellschaft erkannt, dass Informationen über den Betrieb, die Anzahl Angestellten und die Räumlichkeiten der Gesellschaft als voraussichtlich erheblich anzusehen seien (vgl. BGE 142 II 69 E. 3.2 S. 75). In einem anderen Fall gelang es hinsichtlich Namen und Adressen der Angestellten eines schweizerischen Unternehmens sowie der Namen der Klienten zum selben Ergebnis, da sich diese Angaben auf die Transferpreise bezögen und damit die Kontrolle der Leistungen zwischen der schweizerischen und der französischen Gesellschaft ermöglichten (vgl. Urteil 2C_690/ 2015 vom 15. März 2016 E. 3.5 u. 4.4).
3.4 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist auf die sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) ergebenden Grundsätze abzustellen (BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK).
4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die voraussichtliche Erheblichkeit in Bezug auf die Bilanzen der Gesellschaften und, wo vorhanden, die Betriebsstättengewinnausscheidungen bejaht, sie dagegen hinsichtlich der Informationen über das Steuerregime, der Steuerfaktoren, der in der Schweiz angewandten Steuersätze und der Höhe der Steuer sowie der Erfolgsrechnungen verneint. Betreffend die Bilanzen hat das Bundesverwaltungsgericht die Art der Finanzierung und die Gewinne der einzelnen Gesellschaften als (unter Umständen) relevant zur Feststellung der Gewinnverteilung zwischen verbundenen Gesellschaften erachtet. Da sich insbesondere der Gewinn der Bilanz entnehmen lasse und sich darin im konkreten Fall auch Angaben zur Finanzierung fänden, hat es die Übermittlung der Bilanzen an die DGFP gutgeheissen. Die Gesellschaften bringen dagegen vor, die französische Steuerbehörde benötige, um angemessene, einem Drittvergleich standhaltende Preise für die Leistungen der jeweils in Frage stehenden französischen Gesellschaft bestimmen zu können, keine Bilanz oder andere betriebswirtschaftliche Informationen des Leistungsempfängers, sondern Informationen zur Finanz- und Kostenstruktur der leistungserbringenden Gesellschaft. Diese lägen ihr bereits vor in Form der Finanzzahlen der Steuerpflichtigen und der Transferpreisdokumentation.
4.1 Informationen zur Überprüfung und Kontrolle der zwischen Konzerngesellschaften vereinbarten Verrechnungspreise können sich, wie gesehen (E. 3.3.3), als wesentlich erweisen. Zu diesem Schluss führen auch die von der OECD erstellten Verrechnungspreisleitlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen (nachfolgend: OECD-LL; abrufbar unter www.oecd-ilibrary.org/taxation/ oecd-verrechnungspreisleitlinien-fur-multinationale-unternehmen-und-steuerverwaltungen-2010_9789264125483-de [letztmals besucht am 17. November 2016]). Diese sind, wie auch der OECD-Kommentar, für das Bundesgericht nicht verbindlich, sie können aber als Interpretationshilfe herangezogen werden (vgl. auch Urteile 2C_888/2014 vom 7. Juni 2015 E. 5.3, in: StR 70/2015 S. 688, RDAF 2015 II S. 311; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.5, in: StR 61/2006 S. 217, RDAF 2006 II S. 239). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich ausführlich und zutreffend zu den OECD-LL geäussert; darauf kann verwiesen werden (vgl. Urteile des BVGer vom 19. April 2016 A-6666/2014 E. 4.2.3 ff., A-6667/2014 E. 6.3.3 ff., A-6676/2014 E. 6.3.3 ff. und A-6680/2014 E. 4.2.3 ff.). Vorliegend relevant erweisen sich insbesondere die Ziff. 5.16 ff. OECD-LL. Diese sehen zwar keine allgemeine Definition in Bezug auf die genaue Art und das genaue Ausmass der Informationen vor, die für eine Verrechnungspreisprüfung massgeblich sind. Denn diese können je nach Einzelfall unterschiedlich sein (Ziff. 5.16 OECD-LL). In besonderen Verrechnungspreisfällen kann es gemäss Ziff. 5.18 OECD-LL vorteilhaft sein, sich auf Informationen über jedes verbundene Unternehmen, das an den geprüften konzerninternen Geschäftsvorfällen beteiligt ist, zu beziehen. Beispielhaft werden folgende Informationen aufgeführt: a) ein Überblick über den Geschäftsbetrieb, b) der Organisationsaufbau, c) die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des multinationalen Konzerns, d) die Höhe des Umsatzes und die Ergebnisse aus der Geschäftstätigkeit der letzten dem Geschäftsvorfall vorangehenden Jahre, e) der Umfang der Geschäftsvorfälle, die der Steuerpflichtige mit ausländischen verbundenen Unternehmen tätigt, beispielsweise der Umsatz von Umlaufvermögen, die Erbringung von Dienstleistungen, die Vermietung und Verpachtung materieller Wirtschaftsgüter, die Nutzung und Übertragung immaterieller Wirtschaftsgüter sowie Darlehenszinsen. Auch finanzwirtschaftliche Informationen können von Vorteil sein, wenn Gewinn und Verlust zwischen verbundenen Unternehmen verglichen werden sollen, mit denen der Steuerpflichtige den Verrechnungspreisvorschriften unterliegende Geschäftsvorfälle tätigt. Diese Informationen können Unterlagen enthalten, die Aufschluss über Gewinn und Verlust geben, soweit dies für die Beurteilung der Angemessenheit der Verrechnungspreisrichtlinien innerhalb des multinationalen Konzerns erforderlich ist (Ziff. 5.25 OECD-LL).
4.2 Die beschwerdeführenden Gesellschaften werden in der Schweiz durch dieselbe Holding gehalten, sind also über eine gemeinsame Muttergesellschaft miteinander verbunden. Die DGFP strebt die Überprüfung der geänderten Verrechnungspreispolitik der X.-Gruppe an. Gemäss dem Amtshilfegesuch haben Transaktionen zwischen verbundenen Gesellschaften nach französischem Steuerrecht zu den gleichen Bedingungen zu erfolgen wie solche unter nicht verbundenen Unternehmen. Liegen - wie im vorliegenden Fall - grenzüberschreitende Transaktionen vor, sind weitere Informationen zu den Gesellschaften sowie Angaben zur Gewinnverteilung erforderlich, damit die Höhe der Gewinne aus Tätigkeiten in Frankreich bestimmt und die in Frankreich geschuldeten Steuern festgesetzt werden können. Diesen Ausführungen der französischen Steuerbehörde ist gestützt auf den völkerrechtlichen Vertrauensgrundsatz (E. 3.4) zu folgen. Informationen über verbundene Unternehmen - so insbesondere die Gewinne der einzelnen Konzerngesellschaften - können sich als relevant erweisen, um Gewinnverschiebungen innerhalb des Konzerns zu überprüfen, die sich wiederum auf die Transferpreispolitik des Konzerns auswirken können. Es lässt sich damit nicht sagen, es sei wenig wahrscheinlich, dass ein Zusammenhang zwischen diesen Informationen und der geltend gemachten Steuerangelegenheit auszumachen sei. Vielmehr erweisen sich diese Informationen zur Prüfung der Verrechnungspreise als voraussichtlich erheblich. Demnach sind die Bilanzen, aber auch die Angaben betreffend die Betriebsstätten und deren Gewinnausscheidung, wie von der Vorinstanz dargelegt, der DGFP zu übermitteln.
Die Gesellschaften verweisen in diesem Zusammenhang auf die detaillierte Transferpreisdokumentationen 2010 und 2011, die sie vor Bundesgericht erstmals einreichen. Dabei handle es sich um Studien, die der X.-Konzern standardmässig erstellen lasse und die den Steuerbehörden je nach lokalen Gegebenheiten entweder spontan zur Verfügung gestellt oder (wie hier) im Rahmen von Steuerprüfungen eingereicht würden. Die französische Steuerbehörde habe in ihrem Amtshilfeersuchen nicht erwähnt, inwieweit diese Dokumentation zweifelhaft sein solle oder ergänzende Informationen notwendig seien, um sie zu überprüfen. Vielmehr habe sie deren Existenz verschwiegen und ihre Anfrage in keiner Weise auf diese gestützt, weshalb diese bisher auch kein Thema gewesen seien. Diese Dokumentationen, anhand derer sich gemäss den Gesellschaften die Verrechnungspreise überprüfen lassen, liegen der DGFP offenbar bereits vor. Ob sie im vorliegenden Verfahren ein zulässiges Novum (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) darstellen, kann offenbleiben. Die Bilanzen und Betriebsstättengewinnausscheidungen dienen der französischen Steuerbehörde zur Überprüfung der Drittpreiskonformität und erweisen sich als voraussichtlich erhebliche Informationen; hieran ändern die Transferpreisdokumentationen nichts, selbst wenn gewisse relevante Informationen auch aus diesen hervorgehen sollten.
4.3 Das soeben Ausgeführte gilt umso mehr für die Erfolgsrechnungen. Die Gewinne ergeben sich, wie gesehen, bereits aus der Bilanz. Die Einzelheiten der Gewinnerzielung, welche Erträge verbucht und welche Aufwände erfasst wurden, sind aber den Erfolgsrechnungen zu entnehmen. Die ESTV weist zu Recht darauf hin, dass Gewinn- und Verlustrechnungen der einzelnen verbundenen Unternehmen in die Konzernbilanz und -erfolgsrechnung einfliessen. Somit kann auch in Bezug auf die Erfolgsrechnungen nicht gesagt werden, ein Zusammenhang zwischen diesen und der Überprüfung der Transferpreise sei wenig wahrscheinlich. Vielmehr ist die Schlussfolgerung der ESTV, dass auch diese von voraussichtlicher Erheblichkeit seien, nicht zu beanstanden.
4.4 Was die Angaben betreffend die Besteuerung der Gesellschaften in der Schweiz angeht, bringt die ESTV, insbesondere mit Blick auf die Gesellschaft 4, vor, diese nehme die Funktion einer europäischen Prinzipalgesellschaft wahr. Als solche geniesse sie in der Schweiz bestimmte Steuerprivilegien. Mit der internationalen Steuerausscheidung einer Gesellschaftsgruppe bzw. einer Prinzipalgesellschaft könnten Fragen der Anerkennung der Besteuerungsgrundlagen sowie der Anrechnungen bzw. Freistellungen und damit Fragen der Drittvergleichbarkeit von Verrechnungspreisen einhergehen. Zudem weist sie darauf hin, dass die DGFP über diverse Mittel verfüge, mit welchen sie umfangreiche Informationen einverlangen könne.
Der von der ESTV erwähnte Art. 57 des Code général des impôts (CGI) sieht für die Überprüfung der Verrechnungspreise und der Besteuerung von Gewinnen in Konzernen eine allgemeine Regelung vor (vgl. auch Art. 9 DBA CH-FR, dem Art. 57 CGI entspricht). Im Wesentlichen dürfen Gewinne, die ein Unternehmen nicht erzielt hat wegen Bedingungen, die es mit einem anderen Unternehmen vereinbart hat und die von Bedingungen abweichen, die unabhängige Unternehmen miteinander vereinbaren würden, dem (ersten) Unternehmen dennoch zugerechnet und entsprechend besteuert werden. Mit Art. 238 A CGI, auf den die ESTV ebenfalls verweist, besteht sodann eine Bestimmung im französischen Recht, die sich auf länderübergreifende Transaktionen im Zusammenhang mit einem ausländischen Regime der privilegierten Besteuerung bezieht. Danach gilt eine spezifische Regelung mit Beweislastumkehr, wenn die ausländische Gesellschaft privilegiert besteuert wird. Die privilegierte Besteuerung wird dahingehend definiert, dass die Besteuerung im ausländischen Staat weniger als die Hälfte der ordentlichen Besteuerung in Frankreich beträgt (vgl. Art. 238 A Abs. 2 CGI). Liegt eine solche privilegierte Besteuerung vor, obliegt es der Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass es sich um reelle Operationen handelte und die verrechneten Preise nicht übertrieben sind (vgl. Art. 238 A Abs. 1 CGI). Welchem Steuerregime die Gesellschaft in der Schweiz unterliegt und wie hoch sie besteuert wird, erweist sich somit direkt entscheidend für die Beweislast im französischen Verfahren. Die ersuchten Informationen hinsichtlich Steuerregime, Steuerfaktoren, die angewandten Steuersätze und die Höhe der in der Schweiz entrichteten Steuern weisen demnach, wie von der ESTV vorgebracht, durchaus einen Zusammenhang zur Untersuchung der DGFP auf. Die voraussichtliche Erheblichkeit ist daher auch diesbezüglich zu bejahen.
4.5 Im Verfahren der Gesellschaft 2 macht die ESTV geltend, die DGFP ersuche zwar um Informationen betreffend die Jahre 2010 und 2011. Entgegen der Meinung der Vorinstanz könne aber nicht von einem zeitlich abgeschlossenen und selbständigen Sachverhalt betreffend das Jahr 2009 gesprochen werden. Die Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, sei daher auch für das Jahr 2009 zu beantworten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Auskunft für die Überprüfung der Transferpreispolitik in den Jahren 2010 und 2011 relevant sein soll. Damit durfte die Vorinstanz zu Recht von einem zeitlich abgeschlossenen, selbständigen Sachverhalt ausgehen, auf den das geltende DBA CH-FR keine Anwendung findet (vgl. nicht publ. E. 1.2).
4.6 Zusammengefasst kann an den Beurteilungen der Vorinstanz weitgehend nicht festgehalten werden. Sowohl die Bilanzen, die Angaben über die Jahresergebnisse, die Angaben über die bestehenden Betriebsstätten und deren internationale Gewinnausscheidung bzw. Verlustverteilung (Gesellschaft 3), die Betriebsstättengewinnausscheidungen (Gesellschaften 2 und 3) als auch die Erfolgsrechnungen der Gesellschaften sind der DGFP zu übermitteln. Gleichsam sind die Steuerinformationen zu übermitteln, da auch insofern die voraussichtliche Erheblichkeit mit Bezug auf die Überprüfung der Verrechnungspreise zu bejahen ist. Da ein Zusammenhang zwischen den zu übermittelnden Angaben und dem Steuerzweck gegeben ist und an deren Übermittlung auch ein öffentliches Interesse besteht, ist vorliegend auch dem Verhältnismässigkeitsgebot Genüge getan. Einzig die soeben (E. 4.5) behandelte Frage der DGFP, ob die Gesellschaft 2 Personal aus der französischen Niederlassung übernommen habe, darf nicht beantwortet werden. Es bleibt anzumerken, dass, worauf die ESTV hinweist, die Übermittlung der Steuererklärungen (betreffend die Gesellschaften 3 und 4) - anders als dies aus dem Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils hervorgehe - zu keinem Zeitpunkt vorgesehen war und auch nicht vorgenommen würde.
5. Die Frage der Betroffenheit durch das Amtshilfegesuch hängt, wie dargelegt (E. 3.2), in materieller Hinsicht massgeblich vom Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit ab.
5.1 Was die Gesellschaften 1 und 4 anbelangt, bestreiten auch diese nicht, dass die Übermittlung gewisser Informationen, wie einer Liste von Personen, die geldwerte Leistungen erhalten haben, Details zu Kontotransaktionen, geschäftsfallbezogene Unterlagen oder Informationspakete über die gesamten Geschäftsbeziehungen zwischen zwei bestimmten Gesellschaften, fallweise gerechtfertigt sein können. Im vorliegenden Fall würden sich die ersuchten Angaben aber nicht aus Geschäftsvorfällen mit der Leistungserbringerin ergeben, sondern seien im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaften im gesamten europäischen Geschäft zu sehen. Informationen über eine Drittperson könnten nur dann verlangt werden, wenn diese Informationen tatsächlich voraussichtlich erheblich seien für die richtige Besteuerung einer anderen Person. Zudem liege keiner der in Art. 123 ff. DBG (SR 642.11) genannten Fälle vor, da die Gesellschaften weder Steuerpflichtige seien noch es sich bei den zu übermittelnden Informationen um solche handle, die Rückschlüsse auf die Geschäftsbeziehungen zu ihren einzelnen Geschäftspartnern bzw. auf allfällig bestehende beiderseitige Ansprüche und Leistungen (Art. 127 Abs. 1 lit. e DBG) zuliessen.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR werden Informationen zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung ausgetauscht (vgl. E. 3.1). Dabei ist (auch) der Informationsbegriff extensiv zu verstehen (vgl. OECD-Kommentar, Ziff. 2 und 5 zu Art. 26; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard, 2015, S. 350), soll doch ein möglichst umfassender Informationsaustausch gewährleistet werden (vgl. schon E. 3.3.1). Der Wortlaut der Bestimmung schränkt die auszutauschenden Informationen klarerweise nicht auf Steuerpflichtige ein. Im Übrigen erweisen sich die ersuchten Informationen, wie gesehen (E. 4), als voraussichtlich erheblich, weshalb die Gesellschaften ohne Weiteres (auch materiell) betroffene Personen im Sinne von Art. 3 lit. a StAhiG sind.
5.2 In den Amtshilfegesuchen betreffend die Gesellschaften 2 und 3 geht es um die Besteuerung deren französischer Zweigniederlassungen. Die beiden Gesellschaften weisen demnach, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, hinreichende Anknüpfungspunkte zu Frankreich auf. Auch kann davon ausgegangen werden, dass gewisse, sie betreffende Informationen für die Besteuerung ihrer Zweigniederlassungen relevant sein können. Ihre im Wesentlichen mit den Gesellschaften 1 und 4 gleich lautenden Vorbringen vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auch sie im Sinne von Art. 3 Bst. a StAhiG vom Gesuch betroffen sind.
5.3 Sämtliche vier Gesellschaften erfüllen somit das Kriterium der materiellen Betroffenheit. (...)
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de
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Art. 28 cpv. 1 e 3 CDI CH-FR; art. 3 lett. a LAAF; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; rilevanza verosimile di informazioni per la verifica dei prezzi di trasferimento all'interno di un gruppo di società. Nozione di rilevanza verosimile (consid. 3.3.1-3.3.3).
La rilevanza verosimile in relazione a bilanci e indicazioni riguardanti le organizzazioni stabili e la ripartizione degli utili che le concerne (consid. 4.2), così come i conti economici (consid. 4.3) dev'essere ammessa. Informazioni in merito a società associate, in particolare agli utili delle singole società del gruppo, possono risultare rilevanti per l'esame degli spostamenti degli utili all'interno del gruppo, i quali possono di nuovo avere effetti sulla politica del gruppo in materia di prezzi di trasferimento.
Le informazioni richieste circa il regime fiscale, gli elementi imponibili, i tassi d'imposizione applicati e l'ammontare delle imposte corrisposte in Svizzera presentano un legame con l'inchiesta delle autorità fiscali francesi, di modo che la rilevanza verosimile dev'essere ammessa anche in relazione ad esse (consid. 4.4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,562
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143 II 202
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143 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.
A.a A la fin de l'année 2010, l'Autorité de contrôle prudentiel française (ci-après: ACP; désormais Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) a reçu une dénonciation concernant la banque B., comportant des allégations de complicité de blanchiment de fraude fiscale et de démarchage illicite sur territoire français. A la suite de cette dénonciation, l'ACP a ouvert une procédure disciplinaire à l'encontre de B. France SA et a transmis la lettre de dénonciation au Parquet de Paris. Le 12 juin 2012, cette autorité a ouvert une information judiciaire pour démarchage bancaire ou financier par personne non habilitée et blanchiment de fraude fiscale et de fonds obtenus à l'aide d'un démarchage illicite commis en bande organisée.
A.b Le 21 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une première demande d'assistance administrative. Le 23 décembre 2013, l'autorité requérante a formé une seconde demande d'assistance administrative, qualifiée de complémentaire par rapport à celle du 21 décembre 2012, après que l'Administration fédérale a requis des précisions lors d'une réunion qui s'est tenue le 21 novembre 2013.
A.c La demande du 23 décembre 2013 vise une liste de contribuables mentionnés dans les annexes 1, 2 et 3, en lien avec l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les bénéfices des années 2010 et 2011, ainsi qu'avec l'impôt sur la fortune des années 2010, 2011 et 2012. Soulignant avoir épuisé les moyens de collecte de renseignements prévus par la procédure fiscale interne et utilisables à ce stade, l'autorité requérante précisait ce qui suit:
"Les contribuables figurant dans les listes 1, 2 et 3 ci-annexées font l'objet d'une enquête par les services fiscaux français.
Cette enquête est menée sur la base d'informations transmises par les autorités judiciaires françaises. Ces dernières ont, en effet, ouvert une information judiciaire à l'encontre d'agents de la banque suisse B. pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français, blanchiment en bande organisée et recel de fonds obtenus à l'aide de démarchages bancaires ou financiers illicites, et blanchiment en bande organisée de fraude fiscale.
Les personnes faisant l'objet de la présente demande sont celles dont l'identité a été communiquée à l'administration fiscale française par les autorités judiciaires dans le cadre de la même instruction.
Il résulte de cette instruction que ces personnes ont été en relation d'affaires avec la banque B. en Suisse. Des transferts de sommes d'argent sur des comptes bancaires ouverts en Suisse auprès de cette banque ont par ailleurs été tracés et ont pu faire l'objet d'une reconnaissance d'affaires interne à la banque.
Ces comptes n'ont pas été déclarés à l'administration fiscale française. Il en est, en conséquence, de même des avoirs y figurant et des revenus générés. Or, au regard de la législation française:
- les résidents fiscaux français ont l'obligation de déclarer les comptes bancaires ouverts à l'étranger ainsi que ceux sur lesquels ils détiennent une procuration. De même, ils doivent déclarer les revenus de source française et étrangère ainsi que le patrimoine situé en France et à l'étranger.
- les non-résidents doivent déclarer les revenus de source française.
Il est précisé, par ailleurs, que l'instruction par les autorités suisses de précédentes demandes d'assistance administrative formulées sur la base de ces mêmes indications, ont révélé que des contribuables concernés [disposent] effectivement d'un compte ouvert au sein de la banque
B. en Suisse.
Les renseignements ci-dessous sont nécessaires à l'administration fiscale française pour établir le montant de la fraude fiscale commise et des impôts correspondants dissimulés."
L'autorité requérante souhaitait obtenir des renseignements au sujet des comptes bancaires ouverts auprès de la banque B. en Suisse, dont les contribuables étaient directement ou indirectement titulaires ou pour lesquels ils disposaient d'une procuration (à savoir les formulaires A, les relevés de fortune et les relevés de compte faisant apparaître tous les mouvements). S'agissant des personnes non résidentes fiscales en France au cours des périodes visées, la communication des informations bancaires pouvait être limitée aux seuls flux de source française (versements de toute nature, intérêts, dividendes, plus-values...).
A.d A., résidant en Suisse avec son épouse et au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis le 2 décembre 2008, fait partie des personnes visées par la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 en tant que non résident français.
Par ordonnance de production du 16 janvier 2014, l'Administration fédérale a demandé à B. AG à C. (ci-après: la Banque) de lui fournir les renseignements requis et d'informer les personnes concernées. La Banque a informé A. par courrier du 30 janvier 2014 et, le 11 février 2014, a transmis à l'Administration fédérale les documents demandés. A. s'est opposé à la transmission de tout renseignement le concernant.
B.
B.a Par décision finale du 21 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France concernant A. Celui-ci n'étant pas résident fiscal français, la communication était limitée aux seuls flux de source française. Il s'agissait en l'occurrence d'un virement unique, d'un montant de "36'720" (la monnaie n'est pas indiquée), effectué le 29 décembre 2010 par D., domicilié en France et comportant la mention "achat parts K.".
B.b A. a interjeté recours contre la décision du 21 octobre 2014 auprès du Tribunal administratif fédéral, demandant principalement son annulation, subsidiairement le renvoi de la cause à l'Administration fédérale pour nouvelle décision.
B.c Par arrêt du 15 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de A., annulé la décision de l'Administration fédérale du 21 octobre 2014 et dit qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013.
C. A l'encontre de l'arrêt du 15 septembre 2015, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant principalement à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais; subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. A. s'est déterminé sur le recours et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt entrepris. L'Administration fédérale a déposé une réplique, sur laquelle l'intimé a déclaré renoncer à se déterminer au fond.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier point à éclaircir consiste à déterminer si le refus d'entrer en matière sur la demande administrative du 23 décembre 2013 concernant A. peut découler directement de l'art. 28 par. 3 let. b de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
6.1 L'art. 28 par. 3 CDI CH-FR confère à l'Etat requis le droit de refuser d'accorder l'assistance administrative dans certaines circonstances. La lettre b de cette disposition prévoit en particulier que l'Etat requis n'est pas tenu "de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant".
6.2 Selon le Tribunal administratif fédéral, tant le droit suisse que le droit français interdiraient l'utilisation à des fins fiscales de données dites volées. La Suisse serait donc fondée à refuser l'assistance administrative à la France en se prévalant de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR pour ce motif.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que les juges précédents font de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR. Elle soutient que cette disposition consacre le principe de réciprocité, qui a pour but d'éviter qu'un Etat contractant ne cherche à se prévaloir du système de renseignements plus étendu de l'autre Etat contractant. L'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne se rapporterait en outre qu'à la fourniture des renseignements demandés. Les circonstances de fait antérieures à la formulation de la demande d'assistance administrative, et en particulier l'origine des données parvenues à la connaissance des autorités fiscales requérantes, ne joueraient aucun rôle dans ce contexte. L'interprétation du Tribunal administratif fédéral reviendrait par ailleurs à obliger l'Administration fédérale à examiner la validité matérielle du contrôle fiscal mené dans l'Etat requérant, ce qui serait insoutenable dans le contexte de coopération qui prévaut en la matière et au vu des spécificités de chaque procédure nationale. En l'occurrence, les renseignements bancaires demandés pourraient sans conteste être obtenus sur la base de la législation ou de la pratique administrative normale françaises; du point de vue suisse, la procédure pour obtenir ces renseignements aurait été conduite conformément aux art. 8 ss de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative (LAAF; RS 651.1).
6.3 La résolution de ce point litigieux nécessite de procéder à l'interprétation de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
6.3.1 Selon la jurisprudence, les règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: Convention de Vienne ou CV; RS 0.111) doivent être appliquées pour interpréter les conventions de double imposition (ATF 141 II 447 consid. 4.3.1 p. 454 et les références; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422 et les références). L'art. 26 CV prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. Selon l'art. 31 par. 1 CV, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV).
L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2; cf. aussi JEAN-MARC SOREL, in Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, vol. II, 2006, n° 8 ad art. 31 CV; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, n° 29 ad art. 31 CV). Le sens ordinaire du texte du traité constitue toutefois le point de départ de l'interprétation (cf. arrêts 2C_753/2014 du 27 novembre 2015 consid. 3.3.1; 2C_498/2013 du 29 avril 2014 consid. 5.1, in StE 2014 A 32 Nr. 22; VILLIGER, op. cit., n° 30 ad art. 31 CV; OBERSON, Droit fiscal international, 4e éd. 2012, p. 38 § 112; MATTEOTTI/KRENGER, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, n° 125 ad Einleitung). Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité (arrêt 2C_498/2013 précité consid. 5.1). Le principe de la bonne foi implique notamment de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses engagements (VILLIGER, op. cit., nos 6 et 7 ad art. 31 CV; RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II p. 125). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167).
6.3.2 En l'espèce, le terme de "renseignements" contenu à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR correspond, selon son sens ordinaire et dans le contexte de l'art. 28 CDI CH-FR, aux informations qui sont demandées par l'Etat requérant à l'Etat requis dans le cadre de la demande d'assistance administrative. Par l'expression "renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant", l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR permet donc à l'Etat requis de vérifier si les renseignements demandés sont accessibles aux administrations fiscales des Etats contractants selon leur droit interne et, dans la négative, de refuser de les communiquer à l'Etat requérant. Le texte de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne contient en revanche pas de référence aux circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative, ni aux conditions qui ont abouti à l'ouverture d'un contrôle fiscal, pas plus du reste que le chiffre XI du Protocole additionnel. Les termes du traité ne permettent donc pas de prendre en compte de telles circonstances dans l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, sauf à détourner leur sens de manière contraire à la bonne foi.
6.3.3 Cette interprétation selon le sens ordinaire des termes correspond à l'objet et au but de l'assistance administrative prévue à l'art. 28 CDI CH-FR, fondée sur une coopération large entre les Etats contractants en matière de transmission de renseignements remplissant la condition de la pertinence vraisemblable (cf. art. 28 par. 1 CDI CH-FR, correspondant à l'art. 26 par. 1 MC OCDE, ainsi que le ch. XI par. 2 du Protocole additionnel). A l'inverse, la lecture des juges précédents implique que l'Etat requis devrait procéder à une analyse de l'admissibilité matérielle du contrôle fiscal réalisé dans l'Etat requérant dans chaque demande d'assistance administrative qui lui parviendrait. Or, indépendamment de la praticabilité d'une telle démarche, pareil examen ne serait pas conforme avec l'objet et le but de l'art. 28 CDI CH-FR.
6.3.4 Le Commentaire OCDE de l'art. 26 par. 3 du Modèle de Convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE), sur lequel est calqué l'art. 28 par. 3 CDI CH-FR, confirme le résultat clair de cette interprétation lorsqu'il souligne que le terme de "renseignements" qui y figure se définit comme ceux "dont disposent les autorités fiscales ou que celles-ci peuvent obtenir par application de la procédure normale d'établissement de l'impôt" (n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Aucun passage du Commentaire ne laisse entendre que les circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative ou que la question de la validité du contrôle fiscal opéré dans l'Etat requérant seraient des éléments pertinents dans l'application de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE.
La jurisprudence rendue jusqu'ici par le Tribunal fédéral est aussi en accord avec cette interprétation. En effet, dans les arrêts qui ont conduit à vérifier la compatibilité d'une demande avec la réserve en faveur du droit interne prévue à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, la Cour de céans s'est demandé si, en l'occurrence, les renseignements requis pouvaient ou non être, en eux-mêmes, obtenus en Suisse, pour conclure que la réponse à cette question dépendait de l'étendue du devoir de collaboration de la personne détentrice de ces renseignements (cf. ATF 142 II 69 consid. 4 et 5 p 76 ss;. arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.2).
6.3.5 Il faut encore souligner que l'interprétation des juges précédents ne trouve pas non plus d'écho dans les commentaires de doctrine relatifs à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (cf. par exemple MICHAEL ENGELSCHALK, in Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 6e éd. 2015, nos 97-106 ad art. 26 OECD MA; DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, nos 272 ss ad art. 26 OECD MA; XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2015, nos 103 ss ad art. 26 MC OCDE; DIANE RING, Article 26: Exchange of Information - IBFD Global Tax Treaty Commentaries, 2016, § 2.3.1 ss). ENGELSCHALK relève au demeurant que l'on ne peut exiger d'un Etat qu'il prenne des mesures illégales pour obtenir les informations requises (op. cit., n° 98 ad art. 26 OECD MA). Ce commentaire dénote bien que l'élément déterminant consiste à savoir si les renseignements requis peuvent être obtenus selon les voies usuelles prévues par le droit interne. En outre, les auteurs qui se disent favorables à un refus d'accorder l'assistance administrative lorsque les demandes sont fondées sur des données dites volées ne s'appuient pas sur l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE, mais avant tout sur le principe de la bonne foi (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe under Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2e éd. 2015, p. 244 et 246; HOLENSTEIN, op. cit., n° 299 ad art. 26 OECD MA; MARAIA/SANSONETTI, in Cahiers de droit fiscal international, Exchange of information and cross-border cooperation between tax authorities, Vol. 98B, 2013, p. 754; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen, Das Verbot der fishing expeditions und die formellen Anforderungen an das Gesuch, Archives 80 p.152; XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; le même, International exchange of information in tax matters; Towards Global Transparency, 2015, p. 223; le même, in Commentaire, op. cit., n° 120 ad art. 26 MC OCDE; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard: eine rechtliche Würdigung, 2015, p. 437 ss; la même, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 11 s. et 14 [cet auteur exclutexpressément le recours à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE dans ce contexte]; cf. aussiFRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 266 ss, où l'auteur rejette, même s'il le fait de manière prudente, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué). Il semble que seul un auteur affirme que la Suisse est fondée à refuser d'accorder l'assistance en se prévalant de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (FRANÇOIS ROGER MICHELI, Assistance administrative internationale en matière fiscale et données volées, in The IFA's Wealth Gram, n. 20, septembre 2013, p. 4). Cette position isolée et non motivée n'emporte pas la conviction au regard des éléments qui précèdent.
6.3.6 Il en découle que l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne permet pas de refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative en raison de la manière dont l'Etat requérant s'est procuré les données qui ont abouti à la formulation de la demande. Seul est déterminant pour l'application de cette disposition le fait que les renseignements demandés puissent en eux-mêmes être obtenus dans le respect des dispositions du droit interne des Etats contractants.
Ce résultat ne lèse pas le contribuable visé par une demande d'assistance administrative. Il lui est en effet possible, le cas échéant, de faire valoir devant les autorités judiciaires de l'Etat requérant que le contrôle fiscal diligenté contre lui serait illégal (cf., dans le même esprit, l' ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230, où le Tribunal fédéral a relevé qu'il incombait au contribuable qui contestait avoir sa résidence fiscale dans l'Etat requérant de faire valoir ses moyens devant les instances de cet Etat; cf. également ANA PAULA DOURADO, Exchange of information and Validity of Global Standards in Tax Law: Abstractionism and Expressionism or Where the Truth Lies, RSCAS 2013/11 p. 17, pour qui la question de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illicitement relève du droit interne de l'Etat requérant).
6.4 En l'espèce, l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR revient donc seulement à se demander si les renseignements requis concernant A., qui sont détenus par une banque, peuvent être obtenus sur la base de la législation ou dans le cadre de la pratique administrative normale des deux Etats contractants.
Du point de vue du droit suisse, la jurisprudence a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR en lien avec la réserve de l'art. 28 par. 5, 2e phrase, CDI CH-FR, parvenant à la conclusion que la provenance bancaire des renseignements requis n'était pas un obstacle à leur remise par l'Administration fédérale (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.5.1 et 4.5.2 p. 178 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 5.2). S'agissant du droit interne français, la recourante soutient, sans être contredite par l'intimé, que les renseignements requis peuvent être obtenus par l'administration fiscale française. Il n'y a pas de raison de mettre en doute ce point.
La demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne peut donc pas être rejetée en application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
7. Il faut ensuite se demander si la Suisse peut refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance litigieuse en vertu de l'art. 3 de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 portant approbation d'un nouvel avenant à la Convention entre la Suisse et la France contre les doubles impositions (RS 672.934.9; ci-après: l'Arrêté).
7.1 Lorsque l'Assemblée fédérale a approuvé l'Avenant, elle a introduit dans le texte de l'Arrêté un article 3 qui n'existait pas dans le projet que lui avait soumis le Conseil fédéral (cf. FF 2009 1405) et qui est libellé comme suit:
1 Le Conseil fédéral déclare au Gouvernement de la République française que la Suisse n'accorde pas l'entraide administrative en matière fiscale lorsque la demande d'entraide se fonde sur des données obtenues illégalement et qu'elle demandera en tel cas l'entraide judiciaire.
2 Le Conseil fédéral s'applique à obtenir une déclaration correspondante de la part du Gouvernement de la République française.
7.2 Le point de savoir si le Conseil fédéral a formulé la déclaration prévue à l'alinéa 1 de cet article et, dans l'affirmative, si cette déclaration est opposable à la France sont des questions qui souffrent de rester ouvertes en l'espèce. En effet, il faut admettre que le champ d'application de cette déclaration n'est pas différent de celui de l'art. 7 let. c in fine LAAF, disposition d'exécution de droit interne qui prévoit que la Suisse n'entre pas en matière lorsque la demande se fonde sur des renseignements obtenus par des "actes punissables au regard du droit suisse". Il ressort en effet des débats menés en lien avec l'approbation de l'Arrêté, qui ont eu lieu dans le contexte de l'affaire G. (cf. par exemple l'intervention du Conseiller aux Etats David in BO 2010 CE 274), que le législateur suisse entendait marquer son opposition à ce que l'assistance administrative soit accordée lorsqu'une demande est fondée sur des données obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse. Or, comme démontré ci-après, la constellation de faits du cas d'espèce exclut que l'on se trouve dans le champ d'application de l'art. 7 let. c LAAF (cf. infra consid. 8) et, par voie de conséquence, dans celui de l'art. 3 de l'Arrêté.
8.
8.1 Le Tribunal administratif fédéral justifie également le refus d'entrer en matière sur la demande du 23 décembre 2013 par le fait que, reposant sur des renseignements obtenus par des actes punissables, celle-ci violerait le principe de la bonne foi, implicitement compris à l'art. 28 CDI CH-FR et rappelé à l'art. 7 let. c LAAF. Ces actes seraient en effet punissables au regard du droit suisse (art. 7 let. c LAAF), car constitutifs d'une violation du secret bancaire (art. 47 LB [RS 952.0]) et du secret commercial (art. 162 CP). Les juges précédents retiennent que le point de savoir si les actes peuvent être poursuivis en Suisse ne jouerait pas de rôle et qu'au demeurant, on pourrait considérer qu'un vol de données commis à l'étranger a un résultat en Suisse du fait de l'existence d'une demande d'assistance administrative subséquente fondée sur ces données, ce qui ferait naître une compétence territoriale des autorités de poursuite pénale suisses en vertu de l'art. 8 al. 1 CP.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que fait le Tribunal administratif fédéral de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c in fine LAAF. Elle soutient que cette expression ne concerne que les actes punissables qui ont été commis en Suisse. L'application du Code pénal suisse à des actes commis à l'étranger serait soumise à des conditions spécifiques aux art. 4 à 7 CP, qui ne seraient pas remplies en l'espèce, l'existence d'une demande d'assistance ne pouvant en outre constituer le résultat d'un délit au sens de l'art. 8 al. 1 CP. L'interprétation que les juges précédents font de l'art. 7 let. c LAAF conduirait à une application extra-territoriale du droit pénal suisse, ce qui ne correspondrait ni au but, ni au sens de l'assistance administrative internationale en matière fiscale. Elle reviendrait par ailleurs à restreindre, dans une disposition de droit interne, la portée de l'assistance administrative.
8.2 Bien que cela ne ressorte pas d'une manière très claire de l'arrêt attaqué, il semble que les juges précédents aient tout d'abord retenu que l'autorité requérante avait adopté un comportement contraire au principe général de la bonne foi, tel qu'il découle directement de la Convention de Vienne et qu'il est rappelé à l'art. 7 let. c LAAF, et qu'ils aient ensuite jugé que la demande d'assistance du 23 décembre 2013 violait spécifiquement et directement l'art. 7 let. c in fine LAAF en tant qu'elle reposait sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
8.3 La référence à la bonne foi figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie au principe de droit international public figurant dans la Convention de Vienne (cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5786). Il est admis que le principe de la bonne foi s'applique, en tant que principe d'interprétation et d'exécution des traités, dans le domaine de l'échange de renseignements des conventions de double imposition (cf. ATF 142 II 161 consid. consid. 2.1.3 p. 167; cf. aussi OBERSON, op. cit., IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 80 ad art. 7 StAhiG; DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationalen Amtshilfe in Steuersachen, p. 184). Dans la mesure où il renvoie à ce principe, l'art. 7 let. c LAAF n'a donc pas de portée propre.
8.4 L'art. 7 let. c LAAF contient en outre l'expression "notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus de manière punissable au regard du droit suisse". Le point de savoir si et dans quelle mesure ce passage constitue une concrétisation admissible du principe de la bonne foi reconnu en droit international public ou au contraire une limitation unilatérale inadmissible des engagements internationaux de la Suisse en matière d'assistance administrative est une question qui souffre de rester ouverte en l'espèce. En effet, comme démontré ci-après (consid. 8.5 et 8.6), le champ d'application de ce passage, tel qu'il découle de l'interprétation, permet d'exclure, contrairement à ce qui est soutenu dans l'arrêt attaqué, que la demande d'assistance litigieuse repose sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse au sens de l'art. 7 let. c in fine LAAF.
8.5 Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s'écarte sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.; ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54).
8.5.1 L'interprétation littérale de l'art. 7 let. c in fine LAAF ne permet pas de circonscrire clairement ce qu'il faut comprendre par l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" ("nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen"/"mediante reati secondo il diritto svizzero"). En effet, ce passage peut être lu comme signifiant que les actes doivent être effectivement punissables en Suisse (point de vue de l'Administration fédérale), mais peut aussi être compris comme incluant également des actes qui seraient punissables en Suisse s'ils relevaient de la compétence des autorités de poursuite pénale suisses (point de vue du Tribunal administratif fédéral).
8.5.2 Sous l'angle historique, le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption de la LAAF (FF 2011 5786) ne contient pas d'élément de nature à définir le champ d'application de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse", qui figurait tel quel dans le projet de loi. En revanche, il ressort des débats parlementaires que ce qu'a voulu le législateur de la LAAF, c'est empêcher que des actes punissables en Suisse ne donnent lieu à des demandes d'assistance administrative. Il n'a en effet jamais été question de conférer au droit pénal suisse une portée extra-territoriale, mais bien de refuser d'accorder l'assistance administrative reposant sur des données volées dans notre pays (cf. par exemple le Conseiller national Müller: Die Schweiz hat ihre Verhandlungspartner darauf hingewiesen, dass sie bei Ersuchen, die auf Daten beruhen, die unter Verletzung schweizerischen Rechts beschafft wurden, keine Amtshilfe gewähren wird [BO 2012 CN 81]; le même: "Auf Ersuchen ist nicht einzutreten, wenn es der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt: Dahinter verbirgt sich die Forderung, dass man aufgrund von gestohlenen Daten gestellte Amtshilfeersuchen nicht beantworten will; dies, weil es da ja zuerst zu einer strafbaren Handlung in der Schweiz kam, die man nicht durch die Gewährung von Amtshilfe belohnen will" [BO 2012 CN 81]; cf. également le Conseiller national de Buman, qui évoque les affairesrécentes de données bancaires "volées" en Suisse: "la Suisse n'entre pas en matière sur une demande qui repose sur des renseignements obtenus par des moyens punissables au regard du droit suisse, par exemple des données acquises par des moyens illégaux. On a tous en mémoire les vols des données bancaires ".
8.5.3 Sous l'angle téléologique, il faut rappeler qu'avant l'art. 7 let. c LAAF, l'art. 5 al. 2 let. c OACDI (RO 2010 4017) prévoyait déjà qu'une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus ou transmis par des actes punissables selon le droit suisse devait être rejetée. Dans son rapport explicatif de l'OACDI du 4 août 2010, le Département fédéral des finances avait justifié l'adoption de cette disposition notamment par le fait que si la Suisse accordait l'assistance administrative lorsqu'un Etat étranger rémunérait le vol de données, elle "inciterait indirectement à commettre d'autres infractions contrevenant à son ordre juridique" (Rapport explicatif p. 9). A cette époque, la Suisse entendait se protéger contre des "atteintes à sa législation" (Rapport explicatif p. 9), à la suite des affaires de données volées en Suisse en 2008, par G. d'une part (cf. sur ce point l'arrêt SK.2014.46 du 27 novembre 2015 du Tribunal pénal fédéral, qui a condamné l'intéressé pour ces actes), et par un employé de la banque I. d'autre part (sur cette affaire, cf. ATF 141 IV 155). Il s'agissait donc de rejeter des demandes d'assistance fondées sur des renseignements obtenus par des actes effectivement punissables en Suisse. Quand bien même l'art. 7 let. c in fine LAAF n'a pas repris la formulation exacte de l'art. 5 al. 2 let. c OACDI, il n'y a pas de raison de considérer que le législateur a voulu changer de perspective sur ce point.
8.5.4 Sous l'angle systématique et téléologique, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué conduirait l'Administration fédérale à devoir procéder au contrôle préalable de la conformité avec le droit pénal suisse de l'ensemble des moyens déployés par l'Etat requérant pour déposer sa demande d'assistance administrative, ce qui reviendrait à conférer à l'Administration fédérale des compétences en matière pénale dont le juge pénal suisse lui-même ne dispose pas lorsqu'il n'existe pas d'acte susceptible de poursuites en Suisse. Conférer une telle incombance, qui plus est en matière pénale, à l'Administration fédérale serait contraire à l'essence même de l'assistance administrative en matière fiscale, fondée sur la coopération et la confiance mutuelle entre les Etats parties à une convention, et contraire aux engagements de la Suisse de reprendre le standard OCDE (cf. sur ce point ATF 142 II 161 4.3 p. 174 s.). Enfin, l'interprétation des juges précédents aboutirait à une application extra-territoriale des normes pénales suisses, ce qui ne serait pas compatible avec le régime de l'assistance administrative. Un tel résultat ne peut avoir été voulu par la législateur.
8.5.5 Quant à la doctrine, elle s'est peu penchée sur le point de savoir si les actes visés à l'art. 7 let. c in fine LAAF doivent être effectivement punissables en Suisse, peut-être parce qu'il paraît clair pour les auteurs que tel doit être le cas (cf. par exemple OPEL, Neuausrichtung, p. 442: "Stützt ein Staat sein Amtshilfeersuchen auf Daten, die im anderen Vertragsstaat illegal beschafft worden sind "; cf. aussi SCHODER, op. cit., n° 80 ad art. 7 StAhiG, qui relève que l'art. 7 let. c LAAF vise la protection contre des atteintes à l'ordre juridique et à la souveraineté suisses). Il semble que seuls HOLENSTEIN (op. cit., n° 302 ad art. 26 OECD MA) et NAEF (FRANCESCO NAEF, Lo scambio di informazioni fiscali in caso di dati rubati, Novità fiscali 2016/6 p. 19; le même, op. cit., Archives 85 p. 262) soutiennent qu'une demande d'assistance fondée sur des données dites volées à l'étranger est irrecevable. Ces auteurs n'étayent toutefois pas leur position, qui n'apparaît pas convaincante, en particulier au regard de l'application extra-territoriale du droit suisse qu'elle implique.
8.5.6 Il en découle que l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse. Cela suppose, d'une part, que les conditions objectives de la norme pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d'autre part, que ces actes entrent soit dans le champ de compétence territoriale de la Suisse (art. 3 al. 1 et 8 al. 1 CP), soit dans les différentes formes de compétences extra-territoriales prévues aux art. 4-7 CP.
8.6 Il convient de déterminer si ces critères sont remplis en l'espèce, sur la base des faits établis dans l'arrêt attaqué.
Il en ressort que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 a été rendue possible grâce à des documents internes à B. France SA que des cadres de B. France SA ont adressés à l'ACP à la fin de l'année 2010 pour dénoncer des pratiques selon eux illégales du groupe B. L'ACP a transmis ces documents au Parquet de Paris, qui les a lui-même communiqués à l'administration fiscale française. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces constatations (art. 105 al. 1 LTF), que la recourante ne conteste au demeurant pas. On ne peut en revanche pas tenir pour établi que des employés de B. AG auraient fait partie des personnes qui ont adressé la dénonciation à l'ACP. En effet, les juges précédents se limitent à émettre une hypothèse à cet égard (cf. consid. 8.4 p. 29: "la liste sur laquelle se fonde la demande provient d'employés de B. France SA, voire d'employés de B. AG "). Il ressort d'ailleurs de l'extrait de l'article du journaliste F., reproduit dans l'arrêt attaqué, qu'aucun employé d'une entité suisse de B. n'a été impliqué dans cette dénonciation: ce passage relève ainsi que la dénonciation émane de "cadres supérieurs de B. France révoltés par les pratiques illégales de leur groupe". Quant à l'intimé, il soutient, selon l'arrêt attaqué, que les listes de personnes figurant en annexe à la demande d'assistance administrative proviennent de E., une ancienne employée de B. France SA. Il ressort finalement de la décision de la Commission des sanctions de l'ACP qui a sanctionné B. France SA à la suite de la procédure disciplinaire qu'elle avait ouverte contre la banque (document évoqué au consid. 8.4 de l'arrêt attaqué et consultable sur www.acp.banque-france.fr), que les documents provenant de B. France SA transmis par ces cadres contenaient bien des noms de clients (cf. les "carnets du lait" mentionnés notamment dans la conclusion de cette décision, p. 11). Il apparaît donc que l'ACP a reçu des documents internes à la banque B. France SA de la part de cadres de cette entité. L'hypothèse émise par le Tribunal administratif fédéral selon laquelle des employés de B. AG auraient fourni ces renseignements n'est pas suffisante, puisqu'il ne s'agit que d'une conjecture qui ne repose sur aucun élément concret du dossier. Reste à déterminer si la transmission de ces documents de B. France SA à l'ACP constitue un acte punissable en Suisse.
8.6.1 Les juges précédents invoquent en premier lieu une violation de l'art. 47 LB. Une violation du secret bancaire suppose d'abord que l'on soit en présence d'une banque soumise à la LB (AUBERT/BÉGUIN/ BERNASCONI ET AL., Le secret bancaire suisse, 3e éd. 1995, p. 98). En ce qui concerne les banques étrangères, la LB s'applique aussi, par analogie selon l'art. 2 LB, aux succursales de banques étrangères en Suisse (y compris les succursales de fait) et aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en Suisse (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.1 p. 362; arrêt 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 1.3.2.5; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2011, n° 8 ad art. 1 BankG; BAHAR/STUPP, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 83 ad art. 1 BankG). Les filiales étrangères de banques suisses ne sont en revanche pas soumises à la LB (AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI ET AL., op. cit., p. 98).
En l'espèce, B. France SA est une filiale française de B. AG. Rien ne permet de supposer qu'elle exploiterait une succursale en Suisse; elle ne fait au demeurant pas partie de la liste des banques et négociants autorisés par la FINMA, ni de la liste des représentations de banques et négociants étrangers autorisées par la FINMA (état des listes au 16 février 2017, consultables sur le site internet de la FINMA). B. France SA n'étant pas un établissement soumis, directement ou par analogie, à la LB, il ne peut y avoir de violation de l'art. 47 LB en lien avec la transmission de documents internes à cette entité. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la compétence territoriale de la Suisse serait donnée en raison d'un résultat en Suisse (cf. art. 8 al. 1 CP), même si l'on peut d'emblée fortement douter que l'existence d'une demande d'assistance administrative, soit une requête officielle formée par un Etat, puisse constituer un résultat au sens de cette dernière disposition, comme le retient l'arrêt attaqué.
8.6.2 Les juges précédents évoquent aussi une violation de l'art. 162 CP. Cette norme punit celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, en particulier celui qui incombe au travailleur en vertu de l'art. 321a CO, au mandataire en vertu de l'art. 398 al. 1 CO, voire à l'entrepreneur en application de l'art. 364 al. 1 CO (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2012, op. cit., nos 4 et 5 ad art. 162 CP; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, p. 494). Une entité commerciale suisse est ainsi susceptible de détenir des secrets dont la divulgation peut constituer une violation de l'art. 162 CP (DU PASQUIER/OBERSON/FISCHER, Transmission d'informations à l'étranger, coopération ou soumission? un état des lieux, 2014, p. 14). En l'occurrence, les données proviennent de B. France SA, une entité française, et non pas de B. AG. A la dénonciation formée auprès de l'ACP par des cadres de B. France SA étaient joints des documents dont faisaient partie les "carnets du lait" précités, soit des fichiers contenant une comptabilité parallèle et cachée au sein de B. France SA et comportant le nom des clients concernés. Aucun élément du dossier ne permet d'envisager que les cadres de B. France SA en question étaient soumis à un contrat de travail de droit suisse ou à une obligation de secret relevant du droit suisse. Ils ne peuvent partant être poursuivis pour violation de l'art. 162 CP (cf. également ATF 141 IV 155 consid. 4.3.1 p. 164 s.).
On peut ajouter qu'une dénonciation faite par un employé à une autorité de surveillance ne constitue pas forcément un acte illicite au regard du droit suisse actuel. Un salarié suisse doit en effet garder le secret sur des infractions pénales ou administratives commises par l'employeur en vertu de l'art. 321a CO, sauf si un intérêt supérieur s'y oppose. Dans ce cas, le principe de la proportionnalité commande que l'employé interpelle d'abord l'employeur, avant de saisir l'autorité compétente. Si celle-ci demeure inactive et que les circonstances le justifient, l'employé est même habilité à alerter l'opinion publique (cf. ATF 127 III 310 consid. 5a p. 316).
8.6.3 Il faut encore examiner si l'art. 273 al. 2 CP, qui sanctionne celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d'affaires à un organisme officiel ou privé étranger, pourrait entrer en ligne de compte en l'espèce, étant précisé que cette disposition entre dans le champ de compétence extra-territoriale du code pénal (cf. art. 4 al. 1 CP et ATF 141 IV 155 consid. 4.3.2 p. 166).
Cette disposition vise la protection de la souveraineté territoriale et la défense contre l'espionnage en vue de sauvegarder l'économie nationale. Les objectifs visés sont des secrets de fabrication et des secrets d'affaires. Cette dernière notion comprend tous les éléments de la vie économique qui ont un intérêt digne de protection à demeurer secrets. Elle doit être comprise dans un sens plus large que la même notion de violation du secret de fabrication et du secret commercial régi par l'art. 162 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.1 p. 163 et les références citées). Dans une affaire concernant des données internes à une banque suisse remises contre paiement aux autorités allemandes, comportant principalement des informations sur un grand nombre de clients allemands de la banque, le Tribunal fédéral a jugé que cet état de fait remplissait les conditions objectives de l'art. 273 al. 2 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.5, 4.3.1 et 4.3.2 p. 164 ss).
En l'espèce toutefois, et comme déjà indiqué, rien ne permet de présumer que des données internes à B. AG auraient été transmises à une autorité étrangère. L'état de fait de l'art. 273 al. 2 CP n'est donc pas rempli. Les juges précédents n'ont du reste pas examiné si les conditions de cette disposition étaient réalisées, et il n'apparaît au surplus pas que le Ministère public de la Confédération aurait ouvert une procédure d'enquête pour violation de cette disposition en lien avec la présente affaire.
8.6.4 Il découle de ce qui précède que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne repose pas sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. L'on ne se trouve donc pas dans le champ d'application de l'art. 7 let. c in fine LAAF. Dans ces circonstances, même à supposer que la déclaration prévue par l'art. 3 al. 1 de l'Arrêté ait été effectuée et qu'elle soit opposable à la France (questions laissées ouvertes, cf. supra consid. 7.2), la présente cause ne remplirait pas les conditions qui permettraient de refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance sur cette base.
8.7 Reste à déterminer si des éléments permettent de remettre en cause la bonne foi de la France.
8.7.1 La bonne foi d'un Etat est présumée dans les relations internationales (principe de la confiance). Dans le contexte de l'assistance administrative en matière fiscale, cette présomption implique que l'Etat requis ne saurait en principe mettre en doute les allégations de l'Etat requérant. Ainsi, s'il ne fait pas obstacle au droit de l'Etat requis de vérifier que les renseignements demandés sont bien vraisemblablement pertinents pour servir le but fiscal recherché par l'Etat requérant, il lui impose néanmoins de se fier en principe aux indications que lui fournit celui-ci (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 s., ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 6.3). En cas de doute sérieux, le principe de la confiance ne s'opose en revanche pas à ce qu'un éclaircissement soit demandé à l'Etat requérant (cf., en lien avec le principe de la subsidiarité, l'arrêt précité 2C_904/2015 consid. 7.2).
8.7.2 En l'occurrence, l'autorité requérante a indiqué avoir obtenu les noms des personnes annexées à sa demande par l'intermédiaire du juge français, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte à l'encontre d'agents de la banque suisse B. notamment pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français (cf. supra let. A.b). On ne voit aucun motif pour remettre en question la véracité de ces indications, qui sont au demeurant corroborées par les éléments factuels établis par les juges précédents.
8.7.3 L'intimé soutient que la France est de mauvaise foi, car elle a formé une demande d'assistance administrative sur la base de données ayant une origine délictueuse en France. Il souligne avoir apporté suffisamment d'indices permettant d'établir de manière vraisemblable ce point et ajoute que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas faire usage de ces données obtenues illégalement en raison des contraintes du droit interne français. La France utiliserait dès lors la Suisse comme "conduit" par le biais de la voie de l'assistance administrative, afin de contourner ces contraintes.
Cette position ne peut être suivie.
Premièrement, l'affirmation selon laquelle les données ont été obtenues à l'origine de manière délictueuse en France n'est pas étayée. En effet, ni les constatations de l'arrêt attaqué ni les articles de presse qui ont été publiés en lien avec cette affaire très médiatisée ne font état de poursuites pénales qui auraient été ouvertes à l'encontre des cadres de B. France SA dénonciateurs, au motif qu'ils auraient enfreint le droit pénal français en s'adressant non pas à des tiers, ni même à une autorité pénale, mais à l'autorité française de surveillance des banques pour dénoncer des pratiques qu'ils jugeaient illégales.
Deuxièmement, même si l'on devait admettre que les employés de B. France SA ont commis un acte punissable en s'adressant à l'ACP, cela ne signifierait pas encore que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas utiliser les informations ainsi obtenues à des fins de reprise et/ou de répression de la soustraction fiscale. En effet, l'affirmation des juges précédents, selon laquelle en droit français, il est "clair que l'autorité ne saurait se servir de données obtenues par des actes punissables", doit être relativisée. L'art. 37 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, publié au Journal officiel du 7 décembre 2013 et pourtant cité dans l'arrêt attaqué, a introduit un nouvel article L 10-0 AA au livre des procédures fiscales (ci-après: LPF). L'art. 10-0 AA prévoit que "ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine les documents, pièces ou informations que l'administration utilise et qui sont régulièrement portés à sa connaissance soit dans les conditions prévues au chapitre II du présent titre II ou aux articles L. 114 et L. 114 A (...)". Ce nouvel article L 10-0 AA LPF permet à l'administration fiscale d'exploiter les informations qu'elle reçoit pour autant qu'elles aient été "régulièrement" portées à sa connaissance, ce qui est en particulier le cas si elle les a reçues du Ministère public ou de l'ACP (cf. les art. L82 C LPF et L84 D LPF, qui font partie du Chapitre II du Titre II LPF auquel renvoie l'art. 10-0 AA LPF) et ce même si, à l'origine, ces documents auraient été volés par quelqu'un (cf. sur ce sujet ALEXANDRE MAITROT DE LA MOTTE, Rapport de la France au Congrès 2014 de l'EATLP intitulé "New exchange of information versus tax solutions of equivalent effect", § 8.1 et 8.4). Il n'y a donc pas lieu de s'interroger sur une éventuelle mauvaise foi de la France dans ce contexte.
8.7.4 Enfin, toujours en lien avec la bonne foi, le Tribunal administratif fédéral soutient que lorsqu'une demande d'assistance administrative n'indique pas ou pas suffisamment quelle est l'origine des données sur lesquelles elle se fonde et que l'Administration fédérale conçoit des doutes à ce sujet, il lui incombe de demander à l'Etat requérant qu'il déclare qu'il ne s'est pas fondé sur des informations obtenues par le biais d'actes punissables au regard du droit suisse. Si pareille déclaration est faite, le principe de la confiance commande de s'y fier, à moins qu'une partie concernée par la procédure ne fournisse des preuves convaincantes, auquel cas, selon les juges précédents, il faut s'en distancier. A défaut de déclaration expresse de la part de l'Etat requérant, il suffirait à la personne concernée de produire des documents ou de se référer à des faits rapportés par les médias, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve stricte que la demande se fonde sur des actes punissables au regard du droit suisse pour qu'il se justifie de ne pas entrer en matière sur la demande.
En l'occurrence, l'Administration fédérale relève à juste titre que le renversement de la présomption de bonne foi d'un Etat doit reposer sur des éléments établis et concrets. Or, et comme il a été démontré ci-dessus, rien ne permet de remettre en question la bonne foi de la France lorsqu'elle a présenté la demande d'assistance du 23 décembre 2013.
8.7.5 Il découle de ce qui précède qu'aucun élément ne permet de remettre en cause la bonne foi de l'autorité requérante. (...)
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fr
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Art. 28 Abs. 3 lit. b DBA CH-FR; Art. 7 lit. c StAhiG; internationale Steueramtshilfe; Grundsatz von Treu und Glauben; Begriff der strafbaren Handlungen gemäss schweizerischem Recht. Art. 28 Abs. 3 lit. b DBA CH-FR (der mit Art. 26 Abs. 3 lit. b des OCDE-Musterabkommens übereinstimmt) betrifft die Auskünfte, um die im Rahmen der internationalen Steueramtshilfe ersucht wird, nicht aber die Sachverhaltsumstände, die der Anfrage des ersuchenden Staates zugrunde liegen. Die Bestimmung erlaubt es somit nicht, die Amtshilfe deswegen zu verweigern, weil die Anfrage auf illegal beschafften Daten beruht (E. 6).
Frage offengelassen, ob Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 (über die Genehmigung eines Zusatzabkommens zum DBA CH-FR) der Anfrage des ersuchenden Staates entgegen gehalten werden kann (E. 7).
Tragweite von Art. 7 lit. c StAhiG in Zusammenhang mit dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser stellt einen allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz dar und ist somit namentlich im Bereich der internationalen Steueramtshilfe anwendbar (E. 8.3). Verhältnis zum Begriff der strafbaren Handlungen gemäss schweizerischem Recht (E. 8.4). Die Handlungen, auf die sich Art. 7 lit. c StAhiG bezieht, müssen in der Schweiz tatsächlich strafbar sein (E. 8.5), was vorliegend nicht der Fall ist (E. 8.6). Im Übrigen besteht kein Anzeichen dafür, dass der vermutete gute Glaube Frankreichs in Frage zu stellen wäre (E. 8.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.
A.a A la fin de l'année 2010, l'Autorité de contrôle prudentiel française (ci-après: ACP; désormais Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) a reçu une dénonciation concernant la banque B., comportant des allégations de complicité de blanchiment de fraude fiscale et de démarchage illicite sur territoire français. A la suite de cette dénonciation, l'ACP a ouvert une procédure disciplinaire à l'encontre de B. France SA et a transmis la lettre de dénonciation au Parquet de Paris. Le 12 juin 2012, cette autorité a ouvert une information judiciaire pour démarchage bancaire ou financier par personne non habilitée et blanchiment de fraude fiscale et de fonds obtenus à l'aide d'un démarchage illicite commis en bande organisée.
A.b Le 21 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une première demande d'assistance administrative. Le 23 décembre 2013, l'autorité requérante a formé une seconde demande d'assistance administrative, qualifiée de complémentaire par rapport à celle du 21 décembre 2012, après que l'Administration fédérale a requis des précisions lors d'une réunion qui s'est tenue le 21 novembre 2013.
A.c La demande du 23 décembre 2013 vise une liste de contribuables mentionnés dans les annexes 1, 2 et 3, en lien avec l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les bénéfices des années 2010 et 2011, ainsi qu'avec l'impôt sur la fortune des années 2010, 2011 et 2012. Soulignant avoir épuisé les moyens de collecte de renseignements prévus par la procédure fiscale interne et utilisables à ce stade, l'autorité requérante précisait ce qui suit:
"Les contribuables figurant dans les listes 1, 2 et 3 ci-annexées font l'objet d'une enquête par les services fiscaux français.
Cette enquête est menée sur la base d'informations transmises par les autorités judiciaires françaises. Ces dernières ont, en effet, ouvert une information judiciaire à l'encontre d'agents de la banque suisse B. pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français, blanchiment en bande organisée et recel de fonds obtenus à l'aide de démarchages bancaires ou financiers illicites, et blanchiment en bande organisée de fraude fiscale.
Les personnes faisant l'objet de la présente demande sont celles dont l'identité a été communiquée à l'administration fiscale française par les autorités judiciaires dans le cadre de la même instruction.
Il résulte de cette instruction que ces personnes ont été en relation d'affaires avec la banque B. en Suisse. Des transferts de sommes d'argent sur des comptes bancaires ouverts en Suisse auprès de cette banque ont par ailleurs été tracés et ont pu faire l'objet d'une reconnaissance d'affaires interne à la banque.
Ces comptes n'ont pas été déclarés à l'administration fiscale française. Il en est, en conséquence, de même des avoirs y figurant et des revenus générés. Or, au regard de la législation française:
- les résidents fiscaux français ont l'obligation de déclarer les comptes bancaires ouverts à l'étranger ainsi que ceux sur lesquels ils détiennent une procuration. De même, ils doivent déclarer les revenus de source française et étrangère ainsi que le patrimoine situé en France et à l'étranger.
- les non-résidents doivent déclarer les revenus de source française.
Il est précisé, par ailleurs, que l'instruction par les autorités suisses de précédentes demandes d'assistance administrative formulées sur la base de ces mêmes indications, ont révélé que des contribuables concernés [disposent] effectivement d'un compte ouvert au sein de la banque
B. en Suisse.
Les renseignements ci-dessous sont nécessaires à l'administration fiscale française pour établir le montant de la fraude fiscale commise et des impôts correspondants dissimulés."
L'autorité requérante souhaitait obtenir des renseignements au sujet des comptes bancaires ouverts auprès de la banque B. en Suisse, dont les contribuables étaient directement ou indirectement titulaires ou pour lesquels ils disposaient d'une procuration (à savoir les formulaires A, les relevés de fortune et les relevés de compte faisant apparaître tous les mouvements). S'agissant des personnes non résidentes fiscales en France au cours des périodes visées, la communication des informations bancaires pouvait être limitée aux seuls flux de source française (versements de toute nature, intérêts, dividendes, plus-values...).
A.d A., résidant en Suisse avec son épouse et au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis le 2 décembre 2008, fait partie des personnes visées par la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 en tant que non résident français.
Par ordonnance de production du 16 janvier 2014, l'Administration fédérale a demandé à B. AG à C. (ci-après: la Banque) de lui fournir les renseignements requis et d'informer les personnes concernées. La Banque a informé A. par courrier du 30 janvier 2014 et, le 11 février 2014, a transmis à l'Administration fédérale les documents demandés. A. s'est opposé à la transmission de tout renseignement le concernant.
B.
B.a Par décision finale du 21 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France concernant A. Celui-ci n'étant pas résident fiscal français, la communication était limitée aux seuls flux de source française. Il s'agissait en l'occurrence d'un virement unique, d'un montant de "36'720" (la monnaie n'est pas indiquée), effectué le 29 décembre 2010 par D., domicilié en France et comportant la mention "achat parts K.".
B.b A. a interjeté recours contre la décision du 21 octobre 2014 auprès du Tribunal administratif fédéral, demandant principalement son annulation, subsidiairement le renvoi de la cause à l'Administration fédérale pour nouvelle décision.
B.c Par arrêt du 15 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de A., annulé la décision de l'Administration fédérale du 21 octobre 2014 et dit qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013.
C. A l'encontre de l'arrêt du 15 septembre 2015, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant principalement à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais; subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. A. s'est déterminé sur le recours et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt entrepris. L'Administration fédérale a déposé une réplique, sur laquelle l'intimé a déclaré renoncer à se déterminer au fond.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier point à éclaircir consiste à déterminer si le refus d'entrer en matière sur la demande administrative du 23 décembre 2013 concernant A. peut découler directement de l'art. 28 par. 3 let. b de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
6.1 L'art. 28 par. 3 CDI CH-FR confère à l'Etat requis le droit de refuser d'accorder l'assistance administrative dans certaines circonstances. La lettre b de cette disposition prévoit en particulier que l'Etat requis n'est pas tenu "de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant".
6.2 Selon le Tribunal administratif fédéral, tant le droit suisse que le droit français interdiraient l'utilisation à des fins fiscales de données dites volées. La Suisse serait donc fondée à refuser l'assistance administrative à la France en se prévalant de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR pour ce motif.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que les juges précédents font de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR. Elle soutient que cette disposition consacre le principe de réciprocité, qui a pour but d'éviter qu'un Etat contractant ne cherche à se prévaloir du système de renseignements plus étendu de l'autre Etat contractant. L'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne se rapporterait en outre qu'à la fourniture des renseignements demandés. Les circonstances de fait antérieures à la formulation de la demande d'assistance administrative, et en particulier l'origine des données parvenues à la connaissance des autorités fiscales requérantes, ne joueraient aucun rôle dans ce contexte. L'interprétation du Tribunal administratif fédéral reviendrait par ailleurs à obliger l'Administration fédérale à examiner la validité matérielle du contrôle fiscal mené dans l'Etat requérant, ce qui serait insoutenable dans le contexte de coopération qui prévaut en la matière et au vu des spécificités de chaque procédure nationale. En l'occurrence, les renseignements bancaires demandés pourraient sans conteste être obtenus sur la base de la législation ou de la pratique administrative normale françaises; du point de vue suisse, la procédure pour obtenir ces renseignements aurait été conduite conformément aux art. 8 ss de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative (LAAF; RS 651.1).
6.3 La résolution de ce point litigieux nécessite de procéder à l'interprétation de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
6.3.1 Selon la jurisprudence, les règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: Convention de Vienne ou CV; RS 0.111) doivent être appliquées pour interpréter les conventions de double imposition (ATF 141 II 447 consid. 4.3.1 p. 454 et les références; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422 et les références). L'art. 26 CV prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. Selon l'art. 31 par. 1 CV, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV).
L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2; cf. aussi JEAN-MARC SOREL, in Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, vol. II, 2006, n° 8 ad art. 31 CV; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, n° 29 ad art. 31 CV). Le sens ordinaire du texte du traité constitue toutefois le point de départ de l'interprétation (cf. arrêts 2C_753/2014 du 27 novembre 2015 consid. 3.3.1; 2C_498/2013 du 29 avril 2014 consid. 5.1, in StE 2014 A 32 Nr. 22; VILLIGER, op. cit., n° 30 ad art. 31 CV; OBERSON, Droit fiscal international, 4e éd. 2012, p. 38 § 112; MATTEOTTI/KRENGER, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, n° 125 ad Einleitung). Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité (arrêt 2C_498/2013 précité consid. 5.1). Le principe de la bonne foi implique notamment de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses engagements (VILLIGER, op. cit., nos 6 et 7 ad art. 31 CV; RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II p. 125). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167).
6.3.2 En l'espèce, le terme de "renseignements" contenu à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR correspond, selon son sens ordinaire et dans le contexte de l'art. 28 CDI CH-FR, aux informations qui sont demandées par l'Etat requérant à l'Etat requis dans le cadre de la demande d'assistance administrative. Par l'expression "renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant", l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR permet donc à l'Etat requis de vérifier si les renseignements demandés sont accessibles aux administrations fiscales des Etats contractants selon leur droit interne et, dans la négative, de refuser de les communiquer à l'Etat requérant. Le texte de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne contient en revanche pas de référence aux circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative, ni aux conditions qui ont abouti à l'ouverture d'un contrôle fiscal, pas plus du reste que le chiffre XI du Protocole additionnel. Les termes du traité ne permettent donc pas de prendre en compte de telles circonstances dans l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, sauf à détourner leur sens de manière contraire à la bonne foi.
6.3.3 Cette interprétation selon le sens ordinaire des termes correspond à l'objet et au but de l'assistance administrative prévue à l'art. 28 CDI CH-FR, fondée sur une coopération large entre les Etats contractants en matière de transmission de renseignements remplissant la condition de la pertinence vraisemblable (cf. art. 28 par. 1 CDI CH-FR, correspondant à l'art. 26 par. 1 MC OCDE, ainsi que le ch. XI par. 2 du Protocole additionnel). A l'inverse, la lecture des juges précédents implique que l'Etat requis devrait procéder à une analyse de l'admissibilité matérielle du contrôle fiscal réalisé dans l'Etat requérant dans chaque demande d'assistance administrative qui lui parviendrait. Or, indépendamment de la praticabilité d'une telle démarche, pareil examen ne serait pas conforme avec l'objet et le but de l'art. 28 CDI CH-FR.
6.3.4 Le Commentaire OCDE de l'art. 26 par. 3 du Modèle de Convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE), sur lequel est calqué l'art. 28 par. 3 CDI CH-FR, confirme le résultat clair de cette interprétation lorsqu'il souligne que le terme de "renseignements" qui y figure se définit comme ceux "dont disposent les autorités fiscales ou que celles-ci peuvent obtenir par application de la procédure normale d'établissement de l'impôt" (n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Aucun passage du Commentaire ne laisse entendre que les circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative ou que la question de la validité du contrôle fiscal opéré dans l'Etat requérant seraient des éléments pertinents dans l'application de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE.
La jurisprudence rendue jusqu'ici par le Tribunal fédéral est aussi en accord avec cette interprétation. En effet, dans les arrêts qui ont conduit à vérifier la compatibilité d'une demande avec la réserve en faveur du droit interne prévue à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, la Cour de céans s'est demandé si, en l'occurrence, les renseignements requis pouvaient ou non être, en eux-mêmes, obtenus en Suisse, pour conclure que la réponse à cette question dépendait de l'étendue du devoir de collaboration de la personne détentrice de ces renseignements (cf. ATF 142 II 69 consid. 4 et 5 p 76 ss;. arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.2).
6.3.5 Il faut encore souligner que l'interprétation des juges précédents ne trouve pas non plus d'écho dans les commentaires de doctrine relatifs à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (cf. par exemple MICHAEL ENGELSCHALK, in Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 6e éd. 2015, nos 97-106 ad art. 26 OECD MA; DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, nos 272 ss ad art. 26 OECD MA; XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2015, nos 103 ss ad art. 26 MC OCDE; DIANE RING, Article 26: Exchange of Information - IBFD Global Tax Treaty Commentaries, 2016, § 2.3.1 ss). ENGELSCHALK relève au demeurant que l'on ne peut exiger d'un Etat qu'il prenne des mesures illégales pour obtenir les informations requises (op. cit., n° 98 ad art. 26 OECD MA). Ce commentaire dénote bien que l'élément déterminant consiste à savoir si les renseignements requis peuvent être obtenus selon les voies usuelles prévues par le droit interne. En outre, les auteurs qui se disent favorables à un refus d'accorder l'assistance administrative lorsque les demandes sont fondées sur des données dites volées ne s'appuient pas sur l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE, mais avant tout sur le principe de la bonne foi (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe under Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2e éd. 2015, p. 244 et 246; HOLENSTEIN, op. cit., n° 299 ad art. 26 OECD MA; MARAIA/SANSONETTI, in Cahiers de droit fiscal international, Exchange of information and cross-border cooperation between tax authorities, Vol. 98B, 2013, p. 754; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen, Das Verbot der fishing expeditions und die formellen Anforderungen an das Gesuch, Archives 80 p.152; XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; le même, International exchange of information in tax matters; Towards Global Transparency, 2015, p. 223; le même, in Commentaire, op. cit., n° 120 ad art. 26 MC OCDE; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard: eine rechtliche Würdigung, 2015, p. 437 ss; la même, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 11 s. et 14 [cet auteur exclutexpressément le recours à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE dans ce contexte]; cf. aussiFRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 266 ss, où l'auteur rejette, même s'il le fait de manière prudente, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué). Il semble que seul un auteur affirme que la Suisse est fondée à refuser d'accorder l'assistance en se prévalant de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (FRANÇOIS ROGER MICHELI, Assistance administrative internationale en matière fiscale et données volées, in The IFA's Wealth Gram, n. 20, septembre 2013, p. 4). Cette position isolée et non motivée n'emporte pas la conviction au regard des éléments qui précèdent.
6.3.6 Il en découle que l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne permet pas de refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative en raison de la manière dont l'Etat requérant s'est procuré les données qui ont abouti à la formulation de la demande. Seul est déterminant pour l'application de cette disposition le fait que les renseignements demandés puissent en eux-mêmes être obtenus dans le respect des dispositions du droit interne des Etats contractants.
Ce résultat ne lèse pas le contribuable visé par une demande d'assistance administrative. Il lui est en effet possible, le cas échéant, de faire valoir devant les autorités judiciaires de l'Etat requérant que le contrôle fiscal diligenté contre lui serait illégal (cf., dans le même esprit, l' ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230, où le Tribunal fédéral a relevé qu'il incombait au contribuable qui contestait avoir sa résidence fiscale dans l'Etat requérant de faire valoir ses moyens devant les instances de cet Etat; cf. également ANA PAULA DOURADO, Exchange of information and Validity of Global Standards in Tax Law: Abstractionism and Expressionism or Where the Truth Lies, RSCAS 2013/11 p. 17, pour qui la question de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illicitement relève du droit interne de l'Etat requérant).
6.4 En l'espèce, l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR revient donc seulement à se demander si les renseignements requis concernant A., qui sont détenus par une banque, peuvent être obtenus sur la base de la législation ou dans le cadre de la pratique administrative normale des deux Etats contractants.
Du point de vue du droit suisse, la jurisprudence a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR en lien avec la réserve de l'art. 28 par. 5, 2e phrase, CDI CH-FR, parvenant à la conclusion que la provenance bancaire des renseignements requis n'était pas un obstacle à leur remise par l'Administration fédérale (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.5.1 et 4.5.2 p. 178 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 5.2). S'agissant du droit interne français, la recourante soutient, sans être contredite par l'intimé, que les renseignements requis peuvent être obtenus par l'administration fiscale française. Il n'y a pas de raison de mettre en doute ce point.
La demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne peut donc pas être rejetée en application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
7. Il faut ensuite se demander si la Suisse peut refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance litigieuse en vertu de l'art. 3 de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 portant approbation d'un nouvel avenant à la Convention entre la Suisse et la France contre les doubles impositions (RS 672.934.9; ci-après: l'Arrêté).
7.1 Lorsque l'Assemblée fédérale a approuvé l'Avenant, elle a introduit dans le texte de l'Arrêté un article 3 qui n'existait pas dans le projet que lui avait soumis le Conseil fédéral (cf. FF 2009 1405) et qui est libellé comme suit:
1 Le Conseil fédéral déclare au Gouvernement de la République française que la Suisse n'accorde pas l'entraide administrative en matière fiscale lorsque la demande d'entraide se fonde sur des données obtenues illégalement et qu'elle demandera en tel cas l'entraide judiciaire.
2 Le Conseil fédéral s'applique à obtenir une déclaration correspondante de la part du Gouvernement de la République française.
7.2 Le point de savoir si le Conseil fédéral a formulé la déclaration prévue à l'alinéa 1 de cet article et, dans l'affirmative, si cette déclaration est opposable à la France sont des questions qui souffrent de rester ouvertes en l'espèce. En effet, il faut admettre que le champ d'application de cette déclaration n'est pas différent de celui de l'art. 7 let. c in fine LAAF, disposition d'exécution de droit interne qui prévoit que la Suisse n'entre pas en matière lorsque la demande se fonde sur des renseignements obtenus par des "actes punissables au regard du droit suisse". Il ressort en effet des débats menés en lien avec l'approbation de l'Arrêté, qui ont eu lieu dans le contexte de l'affaire G. (cf. par exemple l'intervention du Conseiller aux Etats David in BO 2010 CE 274), que le législateur suisse entendait marquer son opposition à ce que l'assistance administrative soit accordée lorsqu'une demande est fondée sur des données obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse. Or, comme démontré ci-après, la constellation de faits du cas d'espèce exclut que l'on se trouve dans le champ d'application de l'art. 7 let. c LAAF (cf. infra consid. 8) et, par voie de conséquence, dans celui de l'art. 3 de l'Arrêté.
8.
8.1 Le Tribunal administratif fédéral justifie également le refus d'entrer en matière sur la demande du 23 décembre 2013 par le fait que, reposant sur des renseignements obtenus par des actes punissables, celle-ci violerait le principe de la bonne foi, implicitement compris à l'art. 28 CDI CH-FR et rappelé à l'art. 7 let. c LAAF. Ces actes seraient en effet punissables au regard du droit suisse (art. 7 let. c LAAF), car constitutifs d'une violation du secret bancaire (art. 47 LB [RS 952.0]) et du secret commercial (art. 162 CP). Les juges précédents retiennent que le point de savoir si les actes peuvent être poursuivis en Suisse ne jouerait pas de rôle et qu'au demeurant, on pourrait considérer qu'un vol de données commis à l'étranger a un résultat en Suisse du fait de l'existence d'une demande d'assistance administrative subséquente fondée sur ces données, ce qui ferait naître une compétence territoriale des autorités de poursuite pénale suisses en vertu de l'art. 8 al. 1 CP.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que fait le Tribunal administratif fédéral de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c in fine LAAF. Elle soutient que cette expression ne concerne que les actes punissables qui ont été commis en Suisse. L'application du Code pénal suisse à des actes commis à l'étranger serait soumise à des conditions spécifiques aux art. 4 à 7 CP, qui ne seraient pas remplies en l'espèce, l'existence d'une demande d'assistance ne pouvant en outre constituer le résultat d'un délit au sens de l'art. 8 al. 1 CP. L'interprétation que les juges précédents font de l'art. 7 let. c LAAF conduirait à une application extra-territoriale du droit pénal suisse, ce qui ne correspondrait ni au but, ni au sens de l'assistance administrative internationale en matière fiscale. Elle reviendrait par ailleurs à restreindre, dans une disposition de droit interne, la portée de l'assistance administrative.
8.2 Bien que cela ne ressorte pas d'une manière très claire de l'arrêt attaqué, il semble que les juges précédents aient tout d'abord retenu que l'autorité requérante avait adopté un comportement contraire au principe général de la bonne foi, tel qu'il découle directement de la Convention de Vienne et qu'il est rappelé à l'art. 7 let. c LAAF, et qu'ils aient ensuite jugé que la demande d'assistance du 23 décembre 2013 violait spécifiquement et directement l'art. 7 let. c in fine LAAF en tant qu'elle reposait sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
8.3 La référence à la bonne foi figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie au principe de droit international public figurant dans la Convention de Vienne (cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5786). Il est admis que le principe de la bonne foi s'applique, en tant que principe d'interprétation et d'exécution des traités, dans le domaine de l'échange de renseignements des conventions de double imposition (cf. ATF 142 II 161 consid. consid. 2.1.3 p. 167; cf. aussi OBERSON, op. cit., IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 80 ad art. 7 StAhiG; DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationalen Amtshilfe in Steuersachen, p. 184). Dans la mesure où il renvoie à ce principe, l'art. 7 let. c LAAF n'a donc pas de portée propre.
8.4 L'art. 7 let. c LAAF contient en outre l'expression "notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus de manière punissable au regard du droit suisse". Le point de savoir si et dans quelle mesure ce passage constitue une concrétisation admissible du principe de la bonne foi reconnu en droit international public ou au contraire une limitation unilatérale inadmissible des engagements internationaux de la Suisse en matière d'assistance administrative est une question qui souffre de rester ouverte en l'espèce. En effet, comme démontré ci-après (consid. 8.5 et 8.6), le champ d'application de ce passage, tel qu'il découle de l'interprétation, permet d'exclure, contrairement à ce qui est soutenu dans l'arrêt attaqué, que la demande d'assistance litigieuse repose sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse au sens de l'art. 7 let. c in fine LAAF.
8.5 Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s'écarte sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.; ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54).
8.5.1 L'interprétation littérale de l'art. 7 let. c in fine LAAF ne permet pas de circonscrire clairement ce qu'il faut comprendre par l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" ("nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen"/"mediante reati secondo il diritto svizzero"). En effet, ce passage peut être lu comme signifiant que les actes doivent être effectivement punissables en Suisse (point de vue de l'Administration fédérale), mais peut aussi être compris comme incluant également des actes qui seraient punissables en Suisse s'ils relevaient de la compétence des autorités de poursuite pénale suisses (point de vue du Tribunal administratif fédéral).
8.5.2 Sous l'angle historique, le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption de la LAAF (FF 2011 5786) ne contient pas d'élément de nature à définir le champ d'application de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse", qui figurait tel quel dans le projet de loi. En revanche, il ressort des débats parlementaires que ce qu'a voulu le législateur de la LAAF, c'est empêcher que des actes punissables en Suisse ne donnent lieu à des demandes d'assistance administrative. Il n'a en effet jamais été question de conférer au droit pénal suisse une portée extra-territoriale, mais bien de refuser d'accorder l'assistance administrative reposant sur des données volées dans notre pays (cf. par exemple le Conseiller national Müller: Die Schweiz hat ihre Verhandlungspartner darauf hingewiesen, dass sie bei Ersuchen, die auf Daten beruhen, die unter Verletzung schweizerischen Rechts beschafft wurden, keine Amtshilfe gewähren wird [BO 2012 CN 81]; le même: "Auf Ersuchen ist nicht einzutreten, wenn es der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt: Dahinter verbirgt sich die Forderung, dass man aufgrund von gestohlenen Daten gestellte Amtshilfeersuchen nicht beantworten will; dies, weil es da ja zuerst zu einer strafbaren Handlung in der Schweiz kam, die man nicht durch die Gewährung von Amtshilfe belohnen will" [BO 2012 CN 81]; cf. également le Conseiller national de Buman, qui évoque les affairesrécentes de données bancaires "volées" en Suisse: "la Suisse n'entre pas en matière sur une demande qui repose sur des renseignements obtenus par des moyens punissables au regard du droit suisse, par exemple des données acquises par des moyens illégaux. On a tous en mémoire les vols des données bancaires ".
8.5.3 Sous l'angle téléologique, il faut rappeler qu'avant l'art. 7 let. c LAAF, l'art. 5 al. 2 let. c OACDI (RO 2010 4017) prévoyait déjà qu'une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus ou transmis par des actes punissables selon le droit suisse devait être rejetée. Dans son rapport explicatif de l'OACDI du 4 août 2010, le Département fédéral des finances avait justifié l'adoption de cette disposition notamment par le fait que si la Suisse accordait l'assistance administrative lorsqu'un Etat étranger rémunérait le vol de données, elle "inciterait indirectement à commettre d'autres infractions contrevenant à son ordre juridique" (Rapport explicatif p. 9). A cette époque, la Suisse entendait se protéger contre des "atteintes à sa législation" (Rapport explicatif p. 9), à la suite des affaires de données volées en Suisse en 2008, par G. d'une part (cf. sur ce point l'arrêt SK.2014.46 du 27 novembre 2015 du Tribunal pénal fédéral, qui a condamné l'intéressé pour ces actes), et par un employé de la banque I. d'autre part (sur cette affaire, cf. ATF 141 IV 155). Il s'agissait donc de rejeter des demandes d'assistance fondées sur des renseignements obtenus par des actes effectivement punissables en Suisse. Quand bien même l'art. 7 let. c in fine LAAF n'a pas repris la formulation exacte de l'art. 5 al. 2 let. c OACDI, il n'y a pas de raison de considérer que le législateur a voulu changer de perspective sur ce point.
8.5.4 Sous l'angle systématique et téléologique, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué conduirait l'Administration fédérale à devoir procéder au contrôle préalable de la conformité avec le droit pénal suisse de l'ensemble des moyens déployés par l'Etat requérant pour déposer sa demande d'assistance administrative, ce qui reviendrait à conférer à l'Administration fédérale des compétences en matière pénale dont le juge pénal suisse lui-même ne dispose pas lorsqu'il n'existe pas d'acte susceptible de poursuites en Suisse. Conférer une telle incombance, qui plus est en matière pénale, à l'Administration fédérale serait contraire à l'essence même de l'assistance administrative en matière fiscale, fondée sur la coopération et la confiance mutuelle entre les Etats parties à une convention, et contraire aux engagements de la Suisse de reprendre le standard OCDE (cf. sur ce point ATF 142 II 161 4.3 p. 174 s.). Enfin, l'interprétation des juges précédents aboutirait à une application extra-territoriale des normes pénales suisses, ce qui ne serait pas compatible avec le régime de l'assistance administrative. Un tel résultat ne peut avoir été voulu par la législateur.
8.5.5 Quant à la doctrine, elle s'est peu penchée sur le point de savoir si les actes visés à l'art. 7 let. c in fine LAAF doivent être effectivement punissables en Suisse, peut-être parce qu'il paraît clair pour les auteurs que tel doit être le cas (cf. par exemple OPEL, Neuausrichtung, p. 442: "Stützt ein Staat sein Amtshilfeersuchen auf Daten, die im anderen Vertragsstaat illegal beschafft worden sind "; cf. aussi SCHODER, op. cit., n° 80 ad art. 7 StAhiG, qui relève que l'art. 7 let. c LAAF vise la protection contre des atteintes à l'ordre juridique et à la souveraineté suisses). Il semble que seuls HOLENSTEIN (op. cit., n° 302 ad art. 26 OECD MA) et NAEF (FRANCESCO NAEF, Lo scambio di informazioni fiscali in caso di dati rubati, Novità fiscali 2016/6 p. 19; le même, op. cit., Archives 85 p. 262) soutiennent qu'une demande d'assistance fondée sur des données dites volées à l'étranger est irrecevable. Ces auteurs n'étayent toutefois pas leur position, qui n'apparaît pas convaincante, en particulier au regard de l'application extra-territoriale du droit suisse qu'elle implique.
8.5.6 Il en découle que l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse. Cela suppose, d'une part, que les conditions objectives de la norme pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d'autre part, que ces actes entrent soit dans le champ de compétence territoriale de la Suisse (art. 3 al. 1 et 8 al. 1 CP), soit dans les différentes formes de compétences extra-territoriales prévues aux art. 4-7 CP.
8.6 Il convient de déterminer si ces critères sont remplis en l'espèce, sur la base des faits établis dans l'arrêt attaqué.
Il en ressort que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 a été rendue possible grâce à des documents internes à B. France SA que des cadres de B. France SA ont adressés à l'ACP à la fin de l'année 2010 pour dénoncer des pratiques selon eux illégales du groupe B. L'ACP a transmis ces documents au Parquet de Paris, qui les a lui-même communiqués à l'administration fiscale française. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces constatations (art. 105 al. 1 LTF), que la recourante ne conteste au demeurant pas. On ne peut en revanche pas tenir pour établi que des employés de B. AG auraient fait partie des personnes qui ont adressé la dénonciation à l'ACP. En effet, les juges précédents se limitent à émettre une hypothèse à cet égard (cf. consid. 8.4 p. 29: "la liste sur laquelle se fonde la demande provient d'employés de B. France SA, voire d'employés de B. AG "). Il ressort d'ailleurs de l'extrait de l'article du journaliste F., reproduit dans l'arrêt attaqué, qu'aucun employé d'une entité suisse de B. n'a été impliqué dans cette dénonciation: ce passage relève ainsi que la dénonciation émane de "cadres supérieurs de B. France révoltés par les pratiques illégales de leur groupe". Quant à l'intimé, il soutient, selon l'arrêt attaqué, que les listes de personnes figurant en annexe à la demande d'assistance administrative proviennent de E., une ancienne employée de B. France SA. Il ressort finalement de la décision de la Commission des sanctions de l'ACP qui a sanctionné B. France SA à la suite de la procédure disciplinaire qu'elle avait ouverte contre la banque (document évoqué au consid. 8.4 de l'arrêt attaqué et consultable sur www.acp.banque-france.fr), que les documents provenant de B. France SA transmis par ces cadres contenaient bien des noms de clients (cf. les "carnets du lait" mentionnés notamment dans la conclusion de cette décision, p. 11). Il apparaît donc que l'ACP a reçu des documents internes à la banque B. France SA de la part de cadres de cette entité. L'hypothèse émise par le Tribunal administratif fédéral selon laquelle des employés de B. AG auraient fourni ces renseignements n'est pas suffisante, puisqu'il ne s'agit que d'une conjecture qui ne repose sur aucun élément concret du dossier. Reste à déterminer si la transmission de ces documents de B. France SA à l'ACP constitue un acte punissable en Suisse.
8.6.1 Les juges précédents invoquent en premier lieu une violation de l'art. 47 LB. Une violation du secret bancaire suppose d'abord que l'on soit en présence d'une banque soumise à la LB (AUBERT/BÉGUIN/ BERNASCONI ET AL., Le secret bancaire suisse, 3e éd. 1995, p. 98). En ce qui concerne les banques étrangères, la LB s'applique aussi, par analogie selon l'art. 2 LB, aux succursales de banques étrangères en Suisse (y compris les succursales de fait) et aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en Suisse (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.1 p. 362; arrêt 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 1.3.2.5; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2011, n° 8 ad art. 1 BankG; BAHAR/STUPP, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 83 ad art. 1 BankG). Les filiales étrangères de banques suisses ne sont en revanche pas soumises à la LB (AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI ET AL., op. cit., p. 98).
En l'espèce, B. France SA est une filiale française de B. AG. Rien ne permet de supposer qu'elle exploiterait une succursale en Suisse; elle ne fait au demeurant pas partie de la liste des banques et négociants autorisés par la FINMA, ni de la liste des représentations de banques et négociants étrangers autorisées par la FINMA (état des listes au 16 février 2017, consultables sur le site internet de la FINMA). B. France SA n'étant pas un établissement soumis, directement ou par analogie, à la LB, il ne peut y avoir de violation de l'art. 47 LB en lien avec la transmission de documents internes à cette entité. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la compétence territoriale de la Suisse serait donnée en raison d'un résultat en Suisse (cf. art. 8 al. 1 CP), même si l'on peut d'emblée fortement douter que l'existence d'une demande d'assistance administrative, soit une requête officielle formée par un Etat, puisse constituer un résultat au sens de cette dernière disposition, comme le retient l'arrêt attaqué.
8.6.2 Les juges précédents évoquent aussi une violation de l'art. 162 CP. Cette norme punit celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, en particulier celui qui incombe au travailleur en vertu de l'art. 321a CO, au mandataire en vertu de l'art. 398 al. 1 CO, voire à l'entrepreneur en application de l'art. 364 al. 1 CO (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2012, op. cit., nos 4 et 5 ad art. 162 CP; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, p. 494). Une entité commerciale suisse est ainsi susceptible de détenir des secrets dont la divulgation peut constituer une violation de l'art. 162 CP (DU PASQUIER/OBERSON/FISCHER, Transmission d'informations à l'étranger, coopération ou soumission? un état des lieux, 2014, p. 14). En l'occurrence, les données proviennent de B. France SA, une entité française, et non pas de B. AG. A la dénonciation formée auprès de l'ACP par des cadres de B. France SA étaient joints des documents dont faisaient partie les "carnets du lait" précités, soit des fichiers contenant une comptabilité parallèle et cachée au sein de B. France SA et comportant le nom des clients concernés. Aucun élément du dossier ne permet d'envisager que les cadres de B. France SA en question étaient soumis à un contrat de travail de droit suisse ou à une obligation de secret relevant du droit suisse. Ils ne peuvent partant être poursuivis pour violation de l'art. 162 CP (cf. également ATF 141 IV 155 consid. 4.3.1 p. 164 s.).
On peut ajouter qu'une dénonciation faite par un employé à une autorité de surveillance ne constitue pas forcément un acte illicite au regard du droit suisse actuel. Un salarié suisse doit en effet garder le secret sur des infractions pénales ou administratives commises par l'employeur en vertu de l'art. 321a CO, sauf si un intérêt supérieur s'y oppose. Dans ce cas, le principe de la proportionnalité commande que l'employé interpelle d'abord l'employeur, avant de saisir l'autorité compétente. Si celle-ci demeure inactive et que les circonstances le justifient, l'employé est même habilité à alerter l'opinion publique (cf. ATF 127 III 310 consid. 5a p. 316).
8.6.3 Il faut encore examiner si l'art. 273 al. 2 CP, qui sanctionne celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d'affaires à un organisme officiel ou privé étranger, pourrait entrer en ligne de compte en l'espèce, étant précisé que cette disposition entre dans le champ de compétence extra-territoriale du code pénal (cf. art. 4 al. 1 CP et ATF 141 IV 155 consid. 4.3.2 p. 166).
Cette disposition vise la protection de la souveraineté territoriale et la défense contre l'espionnage en vue de sauvegarder l'économie nationale. Les objectifs visés sont des secrets de fabrication et des secrets d'affaires. Cette dernière notion comprend tous les éléments de la vie économique qui ont un intérêt digne de protection à demeurer secrets. Elle doit être comprise dans un sens plus large que la même notion de violation du secret de fabrication et du secret commercial régi par l'art. 162 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.1 p. 163 et les références citées). Dans une affaire concernant des données internes à une banque suisse remises contre paiement aux autorités allemandes, comportant principalement des informations sur un grand nombre de clients allemands de la banque, le Tribunal fédéral a jugé que cet état de fait remplissait les conditions objectives de l'art. 273 al. 2 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.5, 4.3.1 et 4.3.2 p. 164 ss).
En l'espèce toutefois, et comme déjà indiqué, rien ne permet de présumer que des données internes à B. AG auraient été transmises à une autorité étrangère. L'état de fait de l'art. 273 al. 2 CP n'est donc pas rempli. Les juges précédents n'ont du reste pas examiné si les conditions de cette disposition étaient réalisées, et il n'apparaît au surplus pas que le Ministère public de la Confédération aurait ouvert une procédure d'enquête pour violation de cette disposition en lien avec la présente affaire.
8.6.4 Il découle de ce qui précède que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne repose pas sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. L'on ne se trouve donc pas dans le champ d'application de l'art. 7 let. c in fine LAAF. Dans ces circonstances, même à supposer que la déclaration prévue par l'art. 3 al. 1 de l'Arrêté ait été effectuée et qu'elle soit opposable à la France (questions laissées ouvertes, cf. supra consid. 7.2), la présente cause ne remplirait pas les conditions qui permettraient de refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance sur cette base.
8.7 Reste à déterminer si des éléments permettent de remettre en cause la bonne foi de la France.
8.7.1 La bonne foi d'un Etat est présumée dans les relations internationales (principe de la confiance). Dans le contexte de l'assistance administrative en matière fiscale, cette présomption implique que l'Etat requis ne saurait en principe mettre en doute les allégations de l'Etat requérant. Ainsi, s'il ne fait pas obstacle au droit de l'Etat requis de vérifier que les renseignements demandés sont bien vraisemblablement pertinents pour servir le but fiscal recherché par l'Etat requérant, il lui impose néanmoins de se fier en principe aux indications que lui fournit celui-ci (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 s., ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 6.3). En cas de doute sérieux, le principe de la confiance ne s'opose en revanche pas à ce qu'un éclaircissement soit demandé à l'Etat requérant (cf., en lien avec le principe de la subsidiarité, l'arrêt précité 2C_904/2015 consid. 7.2).
8.7.2 En l'occurrence, l'autorité requérante a indiqué avoir obtenu les noms des personnes annexées à sa demande par l'intermédiaire du juge français, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte à l'encontre d'agents de la banque suisse B. notamment pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français (cf. supra let. A.b). On ne voit aucun motif pour remettre en question la véracité de ces indications, qui sont au demeurant corroborées par les éléments factuels établis par les juges précédents.
8.7.3 L'intimé soutient que la France est de mauvaise foi, car elle a formé une demande d'assistance administrative sur la base de données ayant une origine délictueuse en France. Il souligne avoir apporté suffisamment d'indices permettant d'établir de manière vraisemblable ce point et ajoute que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas faire usage de ces données obtenues illégalement en raison des contraintes du droit interne français. La France utiliserait dès lors la Suisse comme "conduit" par le biais de la voie de l'assistance administrative, afin de contourner ces contraintes.
Cette position ne peut être suivie.
Premièrement, l'affirmation selon laquelle les données ont été obtenues à l'origine de manière délictueuse en France n'est pas étayée. En effet, ni les constatations de l'arrêt attaqué ni les articles de presse qui ont été publiés en lien avec cette affaire très médiatisée ne font état de poursuites pénales qui auraient été ouvertes à l'encontre des cadres de B. France SA dénonciateurs, au motif qu'ils auraient enfreint le droit pénal français en s'adressant non pas à des tiers, ni même à une autorité pénale, mais à l'autorité française de surveillance des banques pour dénoncer des pratiques qu'ils jugeaient illégales.
Deuxièmement, même si l'on devait admettre que les employés de B. France SA ont commis un acte punissable en s'adressant à l'ACP, cela ne signifierait pas encore que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas utiliser les informations ainsi obtenues à des fins de reprise et/ou de répression de la soustraction fiscale. En effet, l'affirmation des juges précédents, selon laquelle en droit français, il est "clair que l'autorité ne saurait se servir de données obtenues par des actes punissables", doit être relativisée. L'art. 37 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, publié au Journal officiel du 7 décembre 2013 et pourtant cité dans l'arrêt attaqué, a introduit un nouvel article L 10-0 AA au livre des procédures fiscales (ci-après: LPF). L'art. 10-0 AA prévoit que "ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine les documents, pièces ou informations que l'administration utilise et qui sont régulièrement portés à sa connaissance soit dans les conditions prévues au chapitre II du présent titre II ou aux articles L. 114 et L. 114 A (...)". Ce nouvel article L 10-0 AA LPF permet à l'administration fiscale d'exploiter les informations qu'elle reçoit pour autant qu'elles aient été "régulièrement" portées à sa connaissance, ce qui est en particulier le cas si elle les a reçues du Ministère public ou de l'ACP (cf. les art. L82 C LPF et L84 D LPF, qui font partie du Chapitre II du Titre II LPF auquel renvoie l'art. 10-0 AA LPF) et ce même si, à l'origine, ces documents auraient été volés par quelqu'un (cf. sur ce sujet ALEXANDRE MAITROT DE LA MOTTE, Rapport de la France au Congrès 2014 de l'EATLP intitulé "New exchange of information versus tax solutions of equivalent effect", § 8.1 et 8.4). Il n'y a donc pas lieu de s'interroger sur une éventuelle mauvaise foi de la France dans ce contexte.
8.7.4 Enfin, toujours en lien avec la bonne foi, le Tribunal administratif fédéral soutient que lorsqu'une demande d'assistance administrative n'indique pas ou pas suffisamment quelle est l'origine des données sur lesquelles elle se fonde et que l'Administration fédérale conçoit des doutes à ce sujet, il lui incombe de demander à l'Etat requérant qu'il déclare qu'il ne s'est pas fondé sur des informations obtenues par le biais d'actes punissables au regard du droit suisse. Si pareille déclaration est faite, le principe de la confiance commande de s'y fier, à moins qu'une partie concernée par la procédure ne fournisse des preuves convaincantes, auquel cas, selon les juges précédents, il faut s'en distancier. A défaut de déclaration expresse de la part de l'Etat requérant, il suffirait à la personne concernée de produire des documents ou de se référer à des faits rapportés par les médias, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve stricte que la demande se fonde sur des actes punissables au regard du droit suisse pour qu'il se justifie de ne pas entrer en matière sur la demande.
En l'occurrence, l'Administration fédérale relève à juste titre que le renversement de la présomption de bonne foi d'un Etat doit reposer sur des éléments établis et concrets. Or, et comme il a été démontré ci-dessus, rien ne permet de remettre en question la bonne foi de la France lorsqu'elle a présenté la demande d'assistance du 23 décembre 2013.
8.7.5 Il découle de ce qui précède qu'aucun élément ne permet de remettre en cause la bonne foi de l'autorité requérante. (...)
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Art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR; art. 7 let. c LAAF; assistance administrative internationale en matière fiscale; principe de la bonne foi; notion d'actes punissables au regard du droit suisse. L'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR (qui correspond à l'art. 26 par. 3 let. b du Modèle de Convention OCDE) vise les renseignements qui sont demandés dans le cadre de la demande d'assistance administrative, mais pas les circonstances de fait qui sont à l'origine de cette demande. Il ne permet donc pas de justifier le refus d'accorder l'assistance administrative au motif que la demande serait fondée sur des données dites volées (consid. 6).
Opposabilité de l'art. 3 de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 portant approbation d'un nouvel avenant à la CDI CH-FR laissée ouverte (consid. 7).
Portée de l'art. 7 let. c LAAF en lien avec la référence à la bonne foi, principe général de droit international public qui s'applique notamment en matière d'assistance administrative (consid. 8.3) et avec la notion d'actes punissables au regard du droit suisse (consid. 8.4). Les actes visés à l'art. 7 let. c in fine LAAF doivent être effectivement punissables en Suisse (consid. 8.5), ce qui n'est pas le cas en l'espèce (consid. 8.6). Aucun indice ne permet en outre de remettre en cause la présomption de bonne foi de la France (consid. 8.7).
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administrative law and public international law
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143 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.
A.a A la fin de l'année 2010, l'Autorité de contrôle prudentiel française (ci-après: ACP; désormais Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) a reçu une dénonciation concernant la banque B., comportant des allégations de complicité de blanchiment de fraude fiscale et de démarchage illicite sur territoire français. A la suite de cette dénonciation, l'ACP a ouvert une procédure disciplinaire à l'encontre de B. France SA et a transmis la lettre de dénonciation au Parquet de Paris. Le 12 juin 2012, cette autorité a ouvert une information judiciaire pour démarchage bancaire ou financier par personne non habilitée et blanchiment de fraude fiscale et de fonds obtenus à l'aide d'un démarchage illicite commis en bande organisée.
A.b Le 21 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une première demande d'assistance administrative. Le 23 décembre 2013, l'autorité requérante a formé une seconde demande d'assistance administrative, qualifiée de complémentaire par rapport à celle du 21 décembre 2012, après que l'Administration fédérale a requis des précisions lors d'une réunion qui s'est tenue le 21 novembre 2013.
A.c La demande du 23 décembre 2013 vise une liste de contribuables mentionnés dans les annexes 1, 2 et 3, en lien avec l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les bénéfices des années 2010 et 2011, ainsi qu'avec l'impôt sur la fortune des années 2010, 2011 et 2012. Soulignant avoir épuisé les moyens de collecte de renseignements prévus par la procédure fiscale interne et utilisables à ce stade, l'autorité requérante précisait ce qui suit:
"Les contribuables figurant dans les listes 1, 2 et 3 ci-annexées font l'objet d'une enquête par les services fiscaux français.
Cette enquête est menée sur la base d'informations transmises par les autorités judiciaires françaises. Ces dernières ont, en effet, ouvert une information judiciaire à l'encontre d'agents de la banque suisse B. pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français, blanchiment en bande organisée et recel de fonds obtenus à l'aide de démarchages bancaires ou financiers illicites, et blanchiment en bande organisée de fraude fiscale.
Les personnes faisant l'objet de la présente demande sont celles dont l'identité a été communiquée à l'administration fiscale française par les autorités judiciaires dans le cadre de la même instruction.
Il résulte de cette instruction que ces personnes ont été en relation d'affaires avec la banque B. en Suisse. Des transferts de sommes d'argent sur des comptes bancaires ouverts en Suisse auprès de cette banque ont par ailleurs été tracés et ont pu faire l'objet d'une reconnaissance d'affaires interne à la banque.
Ces comptes n'ont pas été déclarés à l'administration fiscale française. Il en est, en conséquence, de même des avoirs y figurant et des revenus générés. Or, au regard de la législation française:
- les résidents fiscaux français ont l'obligation de déclarer les comptes bancaires ouverts à l'étranger ainsi que ceux sur lesquels ils détiennent une procuration. De même, ils doivent déclarer les revenus de source française et étrangère ainsi que le patrimoine situé en France et à l'étranger.
- les non-résidents doivent déclarer les revenus de source française.
Il est précisé, par ailleurs, que l'instruction par les autorités suisses de précédentes demandes d'assistance administrative formulées sur la base de ces mêmes indications, ont révélé que des contribuables concernés [disposent] effectivement d'un compte ouvert au sein de la banque
B. en Suisse.
Les renseignements ci-dessous sont nécessaires à l'administration fiscale française pour établir le montant de la fraude fiscale commise et des impôts correspondants dissimulés."
L'autorité requérante souhaitait obtenir des renseignements au sujet des comptes bancaires ouverts auprès de la banque B. en Suisse, dont les contribuables étaient directement ou indirectement titulaires ou pour lesquels ils disposaient d'une procuration (à savoir les formulaires A, les relevés de fortune et les relevés de compte faisant apparaître tous les mouvements). S'agissant des personnes non résidentes fiscales en France au cours des périodes visées, la communication des informations bancaires pouvait être limitée aux seuls flux de source française (versements de toute nature, intérêts, dividendes, plus-values...).
A.d A., résidant en Suisse avec son épouse et au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis le 2 décembre 2008, fait partie des personnes visées par la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 en tant que non résident français.
Par ordonnance de production du 16 janvier 2014, l'Administration fédérale a demandé à B. AG à C. (ci-après: la Banque) de lui fournir les renseignements requis et d'informer les personnes concernées. La Banque a informé A. par courrier du 30 janvier 2014 et, le 11 février 2014, a transmis à l'Administration fédérale les documents demandés. A. s'est opposé à la transmission de tout renseignement le concernant.
B.
B.a Par décision finale du 21 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France concernant A. Celui-ci n'étant pas résident fiscal français, la communication était limitée aux seuls flux de source française. Il s'agissait en l'occurrence d'un virement unique, d'un montant de "36'720" (la monnaie n'est pas indiquée), effectué le 29 décembre 2010 par D., domicilié en France et comportant la mention "achat parts K.".
B.b A. a interjeté recours contre la décision du 21 octobre 2014 auprès du Tribunal administratif fédéral, demandant principalement son annulation, subsidiairement le renvoi de la cause à l'Administration fédérale pour nouvelle décision.
B.c Par arrêt du 15 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de A., annulé la décision de l'Administration fédérale du 21 octobre 2014 et dit qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013.
C. A l'encontre de l'arrêt du 15 septembre 2015, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant principalement à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais; subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. A. s'est déterminé sur le recours et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt entrepris. L'Administration fédérale a déposé une réplique, sur laquelle l'intimé a déclaré renoncer à se déterminer au fond.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le premier point à éclaircir consiste à déterminer si le refus d'entrer en matière sur la demande administrative du 23 décembre 2013 concernant A. peut découler directement de l'art. 28 par. 3 let. b de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
6.1 L'art. 28 par. 3 CDI CH-FR confère à l'Etat requis le droit de refuser d'accorder l'assistance administrative dans certaines circonstances. La lettre b de cette disposition prévoit en particulier que l'Etat requis n'est pas tenu "de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant".
6.2 Selon le Tribunal administratif fédéral, tant le droit suisse que le droit français interdiraient l'utilisation à des fins fiscales de données dites volées. La Suisse serait donc fondée à refuser l'assistance administrative à la France en se prévalant de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR pour ce motif.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que les juges précédents font de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR. Elle soutient que cette disposition consacre le principe de réciprocité, qui a pour but d'éviter qu'un Etat contractant ne cherche à se prévaloir du système de renseignements plus étendu de l'autre Etat contractant. L'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne se rapporterait en outre qu'à la fourniture des renseignements demandés. Les circonstances de fait antérieures à la formulation de la demande d'assistance administrative, et en particulier l'origine des données parvenues à la connaissance des autorités fiscales requérantes, ne joueraient aucun rôle dans ce contexte. L'interprétation du Tribunal administratif fédéral reviendrait par ailleurs à obliger l'Administration fédérale à examiner la validité matérielle du contrôle fiscal mené dans l'Etat requérant, ce qui serait insoutenable dans le contexte de coopération qui prévaut en la matière et au vu des spécificités de chaque procédure nationale. En l'occurrence, les renseignements bancaires demandés pourraient sans conteste être obtenus sur la base de la législation ou de la pratique administrative normale françaises; du point de vue suisse, la procédure pour obtenir ces renseignements aurait été conduite conformément aux art. 8 ss de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative (LAAF; RS 651.1).
6.3 La résolution de ce point litigieux nécessite de procéder à l'interprétation de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
6.3.1 Selon la jurisprudence, les règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: Convention de Vienne ou CV; RS 0.111) doivent être appliquées pour interpréter les conventions de double imposition (ATF 141 II 447 consid. 4.3.1 p. 454 et les références; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422 et les références). L'art. 26 CV prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. Selon l'art. 31 par. 1 CV, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV).
L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2; cf. aussi JEAN-MARC SOREL, in Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, vol. II, 2006, n° 8 ad art. 31 CV; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, n° 29 ad art. 31 CV). Le sens ordinaire du texte du traité constitue toutefois le point de départ de l'interprétation (cf. arrêts 2C_753/2014 du 27 novembre 2015 consid. 3.3.1; 2C_498/2013 du 29 avril 2014 consid. 5.1, in StE 2014 A 32 Nr. 22; VILLIGER, op. cit., n° 30 ad art. 31 CV; OBERSON, Droit fiscal international, 4e éd. 2012, p. 38 § 112; MATTEOTTI/KRENGER, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, n° 125 ad Einleitung). Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité (arrêt 2C_498/2013 précité consid. 5.1). Le principe de la bonne foi implique notamment de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses engagements (VILLIGER, op. cit., nos 6 et 7 ad art. 31 CV; RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II p. 125). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167).
6.3.2 En l'espèce, le terme de "renseignements" contenu à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR correspond, selon son sens ordinaire et dans le contexte de l'art. 28 CDI CH-FR, aux informations qui sont demandées par l'Etat requérant à l'Etat requis dans le cadre de la demande d'assistance administrative. Par l'expression "renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de celles de l'autre Etat contractant", l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR permet donc à l'Etat requis de vérifier si les renseignements demandés sont accessibles aux administrations fiscales des Etats contractants selon leur droit interne et, dans la négative, de refuser de les communiquer à l'Etat requérant. Le texte de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne contient en revanche pas de référence aux circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative, ni aux conditions qui ont abouti à l'ouverture d'un contrôle fiscal, pas plus du reste que le chiffre XI du Protocole additionnel. Les termes du traité ne permettent donc pas de prendre en compte de telles circonstances dans l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, sauf à détourner leur sens de manière contraire à la bonne foi.
6.3.3 Cette interprétation selon le sens ordinaire des termes correspond à l'objet et au but de l'assistance administrative prévue à l'art. 28 CDI CH-FR, fondée sur une coopération large entre les Etats contractants en matière de transmission de renseignements remplissant la condition de la pertinence vraisemblable (cf. art. 28 par. 1 CDI CH-FR, correspondant à l'art. 26 par. 1 MC OCDE, ainsi que le ch. XI par. 2 du Protocole additionnel). A l'inverse, la lecture des juges précédents implique que l'Etat requis devrait procéder à une analyse de l'admissibilité matérielle du contrôle fiscal réalisé dans l'Etat requérant dans chaque demande d'assistance administrative qui lui parviendrait. Or, indépendamment de la praticabilité d'une telle démarche, pareil examen ne serait pas conforme avec l'objet et le but de l'art. 28 CDI CH-FR.
6.3.4 Le Commentaire OCDE de l'art. 26 par. 3 du Modèle de Convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE), sur lequel est calqué l'art. 28 par. 3 CDI CH-FR, confirme le résultat clair de cette interprétation lorsqu'il souligne que le terme de "renseignements" qui y figure se définit comme ceux "dont disposent les autorités fiscales ou que celles-ci peuvent obtenir par application de la procédure normale d'établissement de l'impôt" (n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Aucun passage du Commentaire ne laisse entendre que les circonstances de fait qui ont amené un Etat à former une demande d'assistance administrative ou que la question de la validité du contrôle fiscal opéré dans l'Etat requérant seraient des éléments pertinents dans l'application de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE.
La jurisprudence rendue jusqu'ici par le Tribunal fédéral est aussi en accord avec cette interprétation. En effet, dans les arrêts qui ont conduit à vérifier la compatibilité d'une demande avec la réserve en faveur du droit interne prévue à l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR, la Cour de céans s'est demandé si, en l'occurrence, les renseignements requis pouvaient ou non être, en eux-mêmes, obtenus en Suisse, pour conclure que la réponse à cette question dépendait de l'étendue du devoir de collaboration de la personne détentrice de ces renseignements (cf. ATF 142 II 69 consid. 4 et 5 p 76 ss;. arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.2).
6.3.5 Il faut encore souligner que l'interprétation des juges précédents ne trouve pas non plus d'écho dans les commentaires de doctrine relatifs à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (cf. par exemple MICHAEL ENGELSCHALK, in Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 6e éd. 2015, nos 97-106 ad art. 26 OECD MA; DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, nos 272 ss ad art. 26 OECD MA; XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2015, nos 103 ss ad art. 26 MC OCDE; DIANE RING, Article 26: Exchange of Information - IBFD Global Tax Treaty Commentaries, 2016, § 2.3.1 ss). ENGELSCHALK relève au demeurant que l'on ne peut exiger d'un Etat qu'il prenne des mesures illégales pour obtenir les informations requises (op. cit., n° 98 ad art. 26 OECD MA). Ce commentaire dénote bien que l'élément déterminant consiste à savoir si les renseignements requis peuvent être obtenus selon les voies usuelles prévues par le droit interne. En outre, les auteurs qui se disent favorables à un refus d'accorder l'assistance administrative lorsque les demandes sont fondées sur des données dites volées ne s'appuient pas sur l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE, mais avant tout sur le principe de la bonne foi (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe under Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2e éd. 2015, p. 244 et 246; HOLENSTEIN, op. cit., n° 299 ad art. 26 OECD MA; MARAIA/SANSONETTI, in Cahiers de droit fiscal international, Exchange of information and cross-border cooperation between tax authorities, Vol. 98B, 2013, p. 754; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen, Das Verbot der fishing expeditions und die formellen Anforderungen an das Gesuch, Archives 80 p.152; XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; le même, International exchange of information in tax matters; Towards Global Transparency, 2015, p. 223; le même, in Commentaire, op. cit., n° 120 ad art. 26 MC OCDE; ANDREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard: eine rechtliche Würdigung, 2015, p. 437 ss; la même, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 11 s. et 14 [cet auteur exclutexpressément le recours à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE dans ce contexte]; cf. aussiFRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 266 ss, où l'auteur rejette, même s'il le fait de manière prudente, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué). Il semble que seul un auteur affirme que la Suisse est fondée à refuser d'accorder l'assistance en se prévalant de la disposition conventionnelle correspondant à l'art. 26 par. 3 let. b MC OCDE (FRANÇOIS ROGER MICHELI, Assistance administrative internationale en matière fiscale et données volées, in The IFA's Wealth Gram, n. 20, septembre 2013, p. 4). Cette position isolée et non motivée n'emporte pas la conviction au regard des éléments qui précèdent.
6.3.6 Il en découle que l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR ne permet pas de refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative en raison de la manière dont l'Etat requérant s'est procuré les données qui ont abouti à la formulation de la demande. Seul est déterminant pour l'application de cette disposition le fait que les renseignements demandés puissent en eux-mêmes être obtenus dans le respect des dispositions du droit interne des Etats contractants.
Ce résultat ne lèse pas le contribuable visé par une demande d'assistance administrative. Il lui est en effet possible, le cas échéant, de faire valoir devant les autorités judiciaires de l'Etat requérant que le contrôle fiscal diligenté contre lui serait illégal (cf., dans le même esprit, l' ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230, où le Tribunal fédéral a relevé qu'il incombait au contribuable qui contestait avoir sa résidence fiscale dans l'Etat requérant de faire valoir ses moyens devant les instances de cet Etat; cf. également ANA PAULA DOURADO, Exchange of information and Validity of Global Standards in Tax Law: Abstractionism and Expressionism or Where the Truth Lies, RSCAS 2013/11 p. 17, pour qui la question de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illicitement relève du droit interne de l'Etat requérant).
6.4 En l'espèce, l'application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR revient donc seulement à se demander si les renseignements requis concernant A., qui sont détenus par une banque, peuvent être obtenus sur la base de la législation ou dans le cadre de la pratique administrative normale des deux Etats contractants.
Du point de vue du droit suisse, la jurisprudence a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR en lien avec la réserve de l'art. 28 par. 5, 2e phrase, CDI CH-FR, parvenant à la conclusion que la provenance bancaire des renseignements requis n'était pas un obstacle à leur remise par l'Administration fédérale (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.5.1 et 4.5.2 p. 178 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 5.2). S'agissant du droit interne français, la recourante soutient, sans être contredite par l'intimé, que les renseignements requis peuvent être obtenus par l'administration fiscale française. Il n'y a pas de raison de mettre en doute ce point.
La demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne peut donc pas être rejetée en application de l'art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR.
7. Il faut ensuite se demander si la Suisse peut refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance litigieuse en vertu de l'art. 3 de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 portant approbation d'un nouvel avenant à la Convention entre la Suisse et la France contre les doubles impositions (RS 672.934.9; ci-après: l'Arrêté).
7.1 Lorsque l'Assemblée fédérale a approuvé l'Avenant, elle a introduit dans le texte de l'Arrêté un article 3 qui n'existait pas dans le projet que lui avait soumis le Conseil fédéral (cf. FF 2009 1405) et qui est libellé comme suit:
1 Le Conseil fédéral déclare au Gouvernement de la République française que la Suisse n'accorde pas l'entraide administrative en matière fiscale lorsque la demande d'entraide se fonde sur des données obtenues illégalement et qu'elle demandera en tel cas l'entraide judiciaire.
2 Le Conseil fédéral s'applique à obtenir une déclaration correspondante de la part du Gouvernement de la République française.
7.2 Le point de savoir si le Conseil fédéral a formulé la déclaration prévue à l'alinéa 1 de cet article et, dans l'affirmative, si cette déclaration est opposable à la France sont des questions qui souffrent de rester ouvertes en l'espèce. En effet, il faut admettre que le champ d'application de cette déclaration n'est pas différent de celui de l'art. 7 let. c in fine LAAF, disposition d'exécution de droit interne qui prévoit que la Suisse n'entre pas en matière lorsque la demande se fonde sur des renseignements obtenus par des "actes punissables au regard du droit suisse". Il ressort en effet des débats menés en lien avec l'approbation de l'Arrêté, qui ont eu lieu dans le contexte de l'affaire G. (cf. par exemple l'intervention du Conseiller aux Etats David in BO 2010 CE 274), que le législateur suisse entendait marquer son opposition à ce que l'assistance administrative soit accordée lorsqu'une demande est fondée sur des données obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse. Or, comme démontré ci-après, la constellation de faits du cas d'espèce exclut que l'on se trouve dans le champ d'application de l'art. 7 let. c LAAF (cf. infra consid. 8) et, par voie de conséquence, dans celui de l'art. 3 de l'Arrêté.
8.
8.1 Le Tribunal administratif fédéral justifie également le refus d'entrer en matière sur la demande du 23 décembre 2013 par le fait que, reposant sur des renseignements obtenus par des actes punissables, celle-ci violerait le principe de la bonne foi, implicitement compris à l'art. 28 CDI CH-FR et rappelé à l'art. 7 let. c LAAF. Ces actes seraient en effet punissables au regard du droit suisse (art. 7 let. c LAAF), car constitutifs d'une violation du secret bancaire (art. 47 LB [RS 952.0]) et du secret commercial (art. 162 CP). Les juges précédents retiennent que le point de savoir si les actes peuvent être poursuivis en Suisse ne jouerait pas de rôle et qu'au demeurant, on pourrait considérer qu'un vol de données commis à l'étranger a un résultat en Suisse du fait de l'existence d'une demande d'assistance administrative subséquente fondée sur ces données, ce qui ferait naître une compétence territoriale des autorités de poursuite pénale suisses en vertu de l'art. 8 al. 1 CP.
L'Administration fédérale conteste l'interprétation que fait le Tribunal administratif fédéral de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c in fine LAAF. Elle soutient que cette expression ne concerne que les actes punissables qui ont été commis en Suisse. L'application du Code pénal suisse à des actes commis à l'étranger serait soumise à des conditions spécifiques aux art. 4 à 7 CP, qui ne seraient pas remplies en l'espèce, l'existence d'une demande d'assistance ne pouvant en outre constituer le résultat d'un délit au sens de l'art. 8 al. 1 CP. L'interprétation que les juges précédents font de l'art. 7 let. c LAAF conduirait à une application extra-territoriale du droit pénal suisse, ce qui ne correspondrait ni au but, ni au sens de l'assistance administrative internationale en matière fiscale. Elle reviendrait par ailleurs à restreindre, dans une disposition de droit interne, la portée de l'assistance administrative.
8.2 Bien que cela ne ressorte pas d'une manière très claire de l'arrêt attaqué, il semble que les juges précédents aient tout d'abord retenu que l'autorité requérante avait adopté un comportement contraire au principe général de la bonne foi, tel qu'il découle directement de la Convention de Vienne et qu'il est rappelé à l'art. 7 let. c LAAF, et qu'ils aient ensuite jugé que la demande d'assistance du 23 décembre 2013 violait spécifiquement et directement l'art. 7 let. c in fine LAAF en tant qu'elle reposait sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
8.3 La référence à la bonne foi figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie au principe de droit international public figurant dans la Convention de Vienne (cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5786). Il est admis que le principe de la bonne foi s'applique, en tant que principe d'interprétation et d'exécution des traités, dans le domaine de l'échange de renseignements des conventions de double imposition (cf. ATF 142 II 161 consid. consid. 2.1.3 p. 167; cf. aussi OBERSON, op. cit., IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 80 ad art. 7 StAhiG; DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationalen Amtshilfe in Steuersachen, p. 184). Dans la mesure où il renvoie à ce principe, l'art. 7 let. c LAAF n'a donc pas de portée propre.
8.4 L'art. 7 let. c LAAF contient en outre l'expression "notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus de manière punissable au regard du droit suisse". Le point de savoir si et dans quelle mesure ce passage constitue une concrétisation admissible du principe de la bonne foi reconnu en droit international public ou au contraire une limitation unilatérale inadmissible des engagements internationaux de la Suisse en matière d'assistance administrative est une question qui souffre de rester ouverte en l'espèce. En effet, comme démontré ci-après (consid. 8.5 et 8.6), le champ d'application de ce passage, tel qu'il découle de l'interprétation, permet d'exclure, contrairement à ce qui est soutenu dans l'arrêt attaqué, que la demande d'assistance litigieuse repose sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse au sens de l'art. 7 let. c in fine LAAF.
8.5 Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s'écarte sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.; ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54).
8.5.1 L'interprétation littérale de l'art. 7 let. c in fine LAAF ne permet pas de circonscrire clairement ce qu'il faut comprendre par l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" ("nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen"/"mediante reati secondo il diritto svizzero"). En effet, ce passage peut être lu comme signifiant que les actes doivent être effectivement punissables en Suisse (point de vue de l'Administration fédérale), mais peut aussi être compris comme incluant également des actes qui seraient punissables en Suisse s'ils relevaient de la compétence des autorités de poursuite pénale suisses (point de vue du Tribunal administratif fédéral).
8.5.2 Sous l'angle historique, le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption de la LAAF (FF 2011 5786) ne contient pas d'élément de nature à définir le champ d'application de l'expression "actes punissables au regard du droit suisse", qui figurait tel quel dans le projet de loi. En revanche, il ressort des débats parlementaires que ce qu'a voulu le législateur de la LAAF, c'est empêcher que des actes punissables en Suisse ne donnent lieu à des demandes d'assistance administrative. Il n'a en effet jamais été question de conférer au droit pénal suisse une portée extra-territoriale, mais bien de refuser d'accorder l'assistance administrative reposant sur des données volées dans notre pays (cf. par exemple le Conseiller national Müller: Die Schweiz hat ihre Verhandlungspartner darauf hingewiesen, dass sie bei Ersuchen, die auf Daten beruhen, die unter Verletzung schweizerischen Rechts beschafft wurden, keine Amtshilfe gewähren wird [BO 2012 CN 81]; le même: "Auf Ersuchen ist nicht einzutreten, wenn es der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt: Dahinter verbirgt sich die Forderung, dass man aufgrund von gestohlenen Daten gestellte Amtshilfeersuchen nicht beantworten will; dies, weil es da ja zuerst zu einer strafbaren Handlung in der Schweiz kam, die man nicht durch die Gewährung von Amtshilfe belohnen will" [BO 2012 CN 81]; cf. également le Conseiller national de Buman, qui évoque les affairesrécentes de données bancaires "volées" en Suisse: "la Suisse n'entre pas en matière sur une demande qui repose sur des renseignements obtenus par des moyens punissables au regard du droit suisse, par exemple des données acquises par des moyens illégaux. On a tous en mémoire les vols des données bancaires ".
8.5.3 Sous l'angle téléologique, il faut rappeler qu'avant l'art. 7 let. c LAAF, l'art. 5 al. 2 let. c OACDI (RO 2010 4017) prévoyait déjà qu'une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus ou transmis par des actes punissables selon le droit suisse devait être rejetée. Dans son rapport explicatif de l'OACDI du 4 août 2010, le Département fédéral des finances avait justifié l'adoption de cette disposition notamment par le fait que si la Suisse accordait l'assistance administrative lorsqu'un Etat étranger rémunérait le vol de données, elle "inciterait indirectement à commettre d'autres infractions contrevenant à son ordre juridique" (Rapport explicatif p. 9). A cette époque, la Suisse entendait se protéger contre des "atteintes à sa législation" (Rapport explicatif p. 9), à la suite des affaires de données volées en Suisse en 2008, par G. d'une part (cf. sur ce point l'arrêt SK.2014.46 du 27 novembre 2015 du Tribunal pénal fédéral, qui a condamné l'intéressé pour ces actes), et par un employé de la banque I. d'autre part (sur cette affaire, cf. ATF 141 IV 155). Il s'agissait donc de rejeter des demandes d'assistance fondées sur des renseignements obtenus par des actes effectivement punissables en Suisse. Quand bien même l'art. 7 let. c in fine LAAF n'a pas repris la formulation exacte de l'art. 5 al. 2 let. c OACDI, il n'y a pas de raison de considérer que le législateur a voulu changer de perspective sur ce point.
8.5.4 Sous l'angle systématique et téléologique, l'interprétation soutenue dans l'arrêt attaqué conduirait l'Administration fédérale à devoir procéder au contrôle préalable de la conformité avec le droit pénal suisse de l'ensemble des moyens déployés par l'Etat requérant pour déposer sa demande d'assistance administrative, ce qui reviendrait à conférer à l'Administration fédérale des compétences en matière pénale dont le juge pénal suisse lui-même ne dispose pas lorsqu'il n'existe pas d'acte susceptible de poursuites en Suisse. Conférer une telle incombance, qui plus est en matière pénale, à l'Administration fédérale serait contraire à l'essence même de l'assistance administrative en matière fiscale, fondée sur la coopération et la confiance mutuelle entre les Etats parties à une convention, et contraire aux engagements de la Suisse de reprendre le standard OCDE (cf. sur ce point ATF 142 II 161 4.3 p. 174 s.). Enfin, l'interprétation des juges précédents aboutirait à une application extra-territoriale des normes pénales suisses, ce qui ne serait pas compatible avec le régime de l'assistance administrative. Un tel résultat ne peut avoir été voulu par la législateur.
8.5.5 Quant à la doctrine, elle s'est peu penchée sur le point de savoir si les actes visés à l'art. 7 let. c in fine LAAF doivent être effectivement punissables en Suisse, peut-être parce qu'il paraît clair pour les auteurs que tel doit être le cas (cf. par exemple OPEL, Neuausrichtung, p. 442: "Stützt ein Staat sein Amtshilfeersuchen auf Daten, die im anderen Vertragsstaat illegal beschafft worden sind "; cf. aussi SCHODER, op. cit., n° 80 ad art. 7 StAhiG, qui relève que l'art. 7 let. c LAAF vise la protection contre des atteintes à l'ordre juridique et à la souveraineté suisses). Il semble que seuls HOLENSTEIN (op. cit., n° 302 ad art. 26 OECD MA) et NAEF (FRANCESCO NAEF, Lo scambio di informazioni fiscali in caso di dati rubati, Novità fiscali 2016/6 p. 19; le même, op. cit., Archives 85 p. 262) soutiennent qu'une demande d'assistance fondée sur des données dites volées à l'étranger est irrecevable. Ces auteurs n'étayent toutefois pas leur position, qui n'apparaît pas convaincante, en particulier au regard de l'application extra-territoriale du droit suisse qu'elle implique.
8.5.6 Il en découle que l'expression "actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse. Cela suppose, d'une part, que les conditions objectives de la norme pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d'autre part, que ces actes entrent soit dans le champ de compétence territoriale de la Suisse (art. 3 al. 1 et 8 al. 1 CP), soit dans les différentes formes de compétences extra-territoriales prévues aux art. 4-7 CP.
8.6 Il convient de déterminer si ces critères sont remplis en l'espèce, sur la base des faits établis dans l'arrêt attaqué.
Il en ressort que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 a été rendue possible grâce à des documents internes à B. France SA que des cadres de B. France SA ont adressés à l'ACP à la fin de l'année 2010 pour dénoncer des pratiques selon eux illégales du groupe B. L'ACP a transmis ces documents au Parquet de Paris, qui les a lui-même communiqués à l'administration fiscale française. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces constatations (art. 105 al. 1 LTF), que la recourante ne conteste au demeurant pas. On ne peut en revanche pas tenir pour établi que des employés de B. AG auraient fait partie des personnes qui ont adressé la dénonciation à l'ACP. En effet, les juges précédents se limitent à émettre une hypothèse à cet égard (cf. consid. 8.4 p. 29: "la liste sur laquelle se fonde la demande provient d'employés de B. France SA, voire d'employés de B. AG "). Il ressort d'ailleurs de l'extrait de l'article du journaliste F., reproduit dans l'arrêt attaqué, qu'aucun employé d'une entité suisse de B. n'a été impliqué dans cette dénonciation: ce passage relève ainsi que la dénonciation émane de "cadres supérieurs de B. France révoltés par les pratiques illégales de leur groupe". Quant à l'intimé, il soutient, selon l'arrêt attaqué, que les listes de personnes figurant en annexe à la demande d'assistance administrative proviennent de E., une ancienne employée de B. France SA. Il ressort finalement de la décision de la Commission des sanctions de l'ACP qui a sanctionné B. France SA à la suite de la procédure disciplinaire qu'elle avait ouverte contre la banque (document évoqué au consid. 8.4 de l'arrêt attaqué et consultable sur www.acp.banque-france.fr), que les documents provenant de B. France SA transmis par ces cadres contenaient bien des noms de clients (cf. les "carnets du lait" mentionnés notamment dans la conclusion de cette décision, p. 11). Il apparaît donc que l'ACP a reçu des documents internes à la banque B. France SA de la part de cadres de cette entité. L'hypothèse émise par le Tribunal administratif fédéral selon laquelle des employés de B. AG auraient fourni ces renseignements n'est pas suffisante, puisqu'il ne s'agit que d'une conjecture qui ne repose sur aucun élément concret du dossier. Reste à déterminer si la transmission de ces documents de B. France SA à l'ACP constitue un acte punissable en Suisse.
8.6.1 Les juges précédents invoquent en premier lieu une violation de l'art. 47 LB. Une violation du secret bancaire suppose d'abord que l'on soit en présence d'une banque soumise à la LB (AUBERT/BÉGUIN/ BERNASCONI ET AL., Le secret bancaire suisse, 3e éd. 1995, p. 98). En ce qui concerne les banques étrangères, la LB s'applique aussi, par analogie selon l'art. 2 LB, aux succursales de banques étrangères en Suisse (y compris les succursales de fait) et aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en Suisse (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.1 p. 362; arrêt 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 1.3.2.5; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2011, n° 8 ad art. 1 BankG; BAHAR/STUPP, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 83 ad art. 1 BankG). Les filiales étrangères de banques suisses ne sont en revanche pas soumises à la LB (AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI ET AL., op. cit., p. 98).
En l'espèce, B. France SA est une filiale française de B. AG. Rien ne permet de supposer qu'elle exploiterait une succursale en Suisse; elle ne fait au demeurant pas partie de la liste des banques et négociants autorisés par la FINMA, ni de la liste des représentations de banques et négociants étrangers autorisées par la FINMA (état des listes au 16 février 2017, consultables sur le site internet de la FINMA). B. France SA n'étant pas un établissement soumis, directement ou par analogie, à la LB, il ne peut y avoir de violation de l'art. 47 LB en lien avec la transmission de documents internes à cette entité. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la compétence territoriale de la Suisse serait donnée en raison d'un résultat en Suisse (cf. art. 8 al. 1 CP), même si l'on peut d'emblée fortement douter que l'existence d'une demande d'assistance administrative, soit une requête officielle formée par un Etat, puisse constituer un résultat au sens de cette dernière disposition, comme le retient l'arrêt attaqué.
8.6.2 Les juges précédents évoquent aussi une violation de l'art. 162 CP. Cette norme punit celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, en particulier celui qui incombe au travailleur en vertu de l'art. 321a CO, au mandataire en vertu de l'art. 398 al. 1 CO, voire à l'entrepreneur en application de l'art. 364 al. 1 CO (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2012, op. cit., nos 4 et 5 ad art. 162 CP; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale, 2e éd. 2009, p. 494). Une entité commerciale suisse est ainsi susceptible de détenir des secrets dont la divulgation peut constituer une violation de l'art. 162 CP (DU PASQUIER/OBERSON/FISCHER, Transmission d'informations à l'étranger, coopération ou soumission? un état des lieux, 2014, p. 14). En l'occurrence, les données proviennent de B. France SA, une entité française, et non pas de B. AG. A la dénonciation formée auprès de l'ACP par des cadres de B. France SA étaient joints des documents dont faisaient partie les "carnets du lait" précités, soit des fichiers contenant une comptabilité parallèle et cachée au sein de B. France SA et comportant le nom des clients concernés. Aucun élément du dossier ne permet d'envisager que les cadres de B. France SA en question étaient soumis à un contrat de travail de droit suisse ou à une obligation de secret relevant du droit suisse. Ils ne peuvent partant être poursuivis pour violation de l'art. 162 CP (cf. également ATF 141 IV 155 consid. 4.3.1 p. 164 s.).
On peut ajouter qu'une dénonciation faite par un employé à une autorité de surveillance ne constitue pas forcément un acte illicite au regard du droit suisse actuel. Un salarié suisse doit en effet garder le secret sur des infractions pénales ou administratives commises par l'employeur en vertu de l'art. 321a CO, sauf si un intérêt supérieur s'y oppose. Dans ce cas, le principe de la proportionnalité commande que l'employé interpelle d'abord l'employeur, avant de saisir l'autorité compétente. Si celle-ci demeure inactive et que les circonstances le justifient, l'employé est même habilité à alerter l'opinion publique (cf. ATF 127 III 310 consid. 5a p. 316).
8.6.3 Il faut encore examiner si l'art. 273 al. 2 CP, qui sanctionne celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d'affaires à un organisme officiel ou privé étranger, pourrait entrer en ligne de compte en l'espèce, étant précisé que cette disposition entre dans le champ de compétence extra-territoriale du code pénal (cf. art. 4 al. 1 CP et ATF 141 IV 155 consid. 4.3.2 p. 166).
Cette disposition vise la protection de la souveraineté territoriale et la défense contre l'espionnage en vue de sauvegarder l'économie nationale. Les objectifs visés sont des secrets de fabrication et des secrets d'affaires. Cette dernière notion comprend tous les éléments de la vie économique qui ont un intérêt digne de protection à demeurer secrets. Elle doit être comprise dans un sens plus large que la même notion de violation du secret de fabrication et du secret commercial régi par l'art. 162 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.1 p. 163 et les références citées). Dans une affaire concernant des données internes à une banque suisse remises contre paiement aux autorités allemandes, comportant principalement des informations sur un grand nombre de clients allemands de la banque, le Tribunal fédéral a jugé que cet état de fait remplissait les conditions objectives de l'art. 273 al. 2 CP (ATF 141 IV 155 consid. 4.2.5, 4.3.1 et 4.3.2 p. 164 ss).
En l'espèce toutefois, et comme déjà indiqué, rien ne permet de présumer que des données internes à B. AG auraient été transmises à une autorité étrangère. L'état de fait de l'art. 273 al. 2 CP n'est donc pas rempli. Les juges précédents n'ont du reste pas examiné si les conditions de cette disposition étaient réalisées, et il n'apparaît au surplus pas que le Ministère public de la Confédération aurait ouvert une procédure d'enquête pour violation de cette disposition en lien avec la présente affaire.
8.6.4 Il découle de ce qui précède que la demande d'assistance administrative du 23 décembre 2013 ne repose pas sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. L'on ne se trouve donc pas dans le champ d'application de l'art. 7 let. c in fine LAAF. Dans ces circonstances, même à supposer que la déclaration prévue par l'art. 3 al. 1 de l'Arrêté ait été effectuée et qu'elle soit opposable à la France (questions laissées ouvertes, cf. supra consid. 7.2), la présente cause ne remplirait pas les conditions qui permettraient de refuser d'entrer en matière sur la demande d'assistance sur cette base.
8.7 Reste à déterminer si des éléments permettent de remettre en cause la bonne foi de la France.
8.7.1 La bonne foi d'un Etat est présumée dans les relations internationales (principe de la confiance). Dans le contexte de l'assistance administrative en matière fiscale, cette présomption implique que l'Etat requis ne saurait en principe mettre en doute les allégations de l'Etat requérant. Ainsi, s'il ne fait pas obstacle au droit de l'Etat requis de vérifier que les renseignements demandés sont bien vraisemblablement pertinents pour servir le but fiscal recherché par l'Etat requérant, il lui impose néanmoins de se fier en principe aux indications que lui fournit celui-ci (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 s., ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228 s.; arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 6.3). En cas de doute sérieux, le principe de la confiance ne s'opose en revanche pas à ce qu'un éclaircissement soit demandé à l'Etat requérant (cf., en lien avec le principe de la subsidiarité, l'arrêt précité 2C_904/2015 consid. 7.2).
8.7.2 En l'occurrence, l'autorité requérante a indiqué avoir obtenu les noms des personnes annexées à sa demande par l'intermédiaire du juge français, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte à l'encontre d'agents de la banque suisse B. notamment pour démarchage bancaire ou financier illicite sur le territoire français (cf. supra let. A.b). On ne voit aucun motif pour remettre en question la véracité de ces indications, qui sont au demeurant corroborées par les éléments factuels établis par les juges précédents.
8.7.3 L'intimé soutient que la France est de mauvaise foi, car elle a formé une demande d'assistance administrative sur la base de données ayant une origine délictueuse en France. Il souligne avoir apporté suffisamment d'indices permettant d'établir de manière vraisemblable ce point et ajoute que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas faire usage de ces données obtenues illégalement en raison des contraintes du droit interne français. La France utiliserait dès lors la Suisse comme "conduit" par le biais de la voie de l'assistance administrative, afin de contourner ces contraintes.
Cette position ne peut être suivie.
Premièrement, l'affirmation selon laquelle les données ont été obtenues à l'origine de manière délictueuse en France n'est pas étayée. En effet, ni les constatations de l'arrêt attaqué ni les articles de presse qui ont été publiés en lien avec cette affaire très médiatisée ne font état de poursuites pénales qui auraient été ouvertes à l'encontre des cadres de B. France SA dénonciateurs, au motif qu'ils auraient enfreint le droit pénal français en s'adressant non pas à des tiers, ni même à une autorité pénale, mais à l'autorité française de surveillance des banques pour dénoncer des pratiques qu'ils jugeaient illégales.
Deuxièmement, même si l'on devait admettre que les employés de B. France SA ont commis un acte punissable en s'adressant à l'ACP, cela ne signifierait pas encore que les autorités fiscales françaises ne pourraient pas utiliser les informations ainsi obtenues à des fins de reprise et/ou de répression de la soustraction fiscale. En effet, l'affirmation des juges précédents, selon laquelle en droit français, il est "clair que l'autorité ne saurait se servir de données obtenues par des actes punissables", doit être relativisée. L'art. 37 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, publié au Journal officiel du 7 décembre 2013 et pourtant cité dans l'arrêt attaqué, a introduit un nouvel article L 10-0 AA au livre des procédures fiscales (ci-après: LPF). L'art. 10-0 AA prévoit que "ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine les documents, pièces ou informations que l'administration utilise et qui sont régulièrement portés à sa connaissance soit dans les conditions prévues au chapitre II du présent titre II ou aux articles L. 114 et L. 114 A (...)". Ce nouvel article L 10-0 AA LPF permet à l'administration fiscale d'exploiter les informations qu'elle reçoit pour autant qu'elles aient été "régulièrement" portées à sa connaissance, ce qui est en particulier le cas si elle les a reçues du Ministère public ou de l'ACP (cf. les art. L82 C LPF et L84 D LPF, qui font partie du Chapitre II du Titre II LPF auquel renvoie l'art. 10-0 AA LPF) et ce même si, à l'origine, ces documents auraient été volés par quelqu'un (cf. sur ce sujet ALEXANDRE MAITROT DE LA MOTTE, Rapport de la France au Congrès 2014 de l'EATLP intitulé "New exchange of information versus tax solutions of equivalent effect", § 8.1 et 8.4). Il n'y a donc pas lieu de s'interroger sur une éventuelle mauvaise foi de la France dans ce contexte.
8.7.4 Enfin, toujours en lien avec la bonne foi, le Tribunal administratif fédéral soutient que lorsqu'une demande d'assistance administrative n'indique pas ou pas suffisamment quelle est l'origine des données sur lesquelles elle se fonde et que l'Administration fédérale conçoit des doutes à ce sujet, il lui incombe de demander à l'Etat requérant qu'il déclare qu'il ne s'est pas fondé sur des informations obtenues par le biais d'actes punissables au regard du droit suisse. Si pareille déclaration est faite, le principe de la confiance commande de s'y fier, à moins qu'une partie concernée par la procédure ne fournisse des preuves convaincantes, auquel cas, selon les juges précédents, il faut s'en distancier. A défaut de déclaration expresse de la part de l'Etat requérant, il suffirait à la personne concernée de produire des documents ou de se référer à des faits rapportés par les médias, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve stricte que la demande se fonde sur des actes punissables au regard du droit suisse pour qu'il se justifie de ne pas entrer en matière sur la demande.
En l'occurrence, l'Administration fédérale relève à juste titre que le renversement de la présomption de bonne foi d'un Etat doit reposer sur des éléments établis et concrets. Or, et comme il a été démontré ci-dessus, rien ne permet de remettre en question la bonne foi de la France lorsqu'elle a présenté la demande d'assistance du 23 décembre 2013.
8.7.5 Il découle de ce qui précède qu'aucun élément ne permet de remettre en cause la bonne foi de l'autorité requérante. (...)
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fr
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Art. 28 par. 3 lett. b CDI CH-FR; art. 7 lett. c LAAF; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; principio della buona fede; nozione di reati secondo il diritto svizzero. L'art. 28 par. 3 lett. b CDI CH-FR (che corrisponde all'art. 26 par. 3 lett. b del Modello di Convenzione OCSE) riguarda le informazioni che sono richieste nell'ambito della domanda di assistenza amministrativa, non le circostanze di fatto all'origine di tale domanda. Non permette pertanto di rifiutare di accordare l'assistenza amministrativa per il motivo che la domanda sarebbe fondata su cosiddetti dati rubati (consid. 6).
Opponibilità dell'art. 3 del decreto federale del 18 giugno 2010 che approva un nuovo Accordo aggiuntivo alla CDI CH-FR lasciata indecisa (consid. 7).
Portata dell'art. 7 lett. c LAAF in relazione con la buona fede, principio generale di diritto internazionale pubblico applicabile in particolare in materia di assistenza amministrativa (consid. 8.3) e con la nozione di reati secondo il diritto svizzero (consid. 8.4). I reati a cui si riferisce l'art. 7 lett. c in fine LAAF devono essere effettivamente punibili in Svizzera (consid. 8.5), ciò che non è il caso nella fattispecie (consid. 8.6). Nessun indizio permette inoltre di rimettere in discussione la presunzione di buona fede della Francia (consid. 8.7).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 225
A. Le 7 avril 2014, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale visant A. et son épouse B., tous deux résidents français. L'autorité requérante exposait qu'il ressortait du contrôle fiscal dont ces deux personnes faisaient l'objet que A. était susceptible de détenir indirectement au moins un compte non déclaré en Suisse auprès de la banque C. (ci-après: la Banque). En conséquence, elle demandait la transmission des relevés de fortune aux 1er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013 des comptes dont les intéressés étaient directement ou indirectement titulaires auprès de la Banque, ainsi que les relevés de ces comptes pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, accompagnés d'une copie des formulaires A, dans le but de percevoir de manière complète l'impôt sur le revenu de la période fiscale 2010 et l'impôt sur la fortune des périodes fiscales 2010 à 2013.
L'Administration fédérale est entrée en matière sur la demande et a obtenu de la Banque les documents requis le 9 mai 2014.
B. Par décision finale du 23 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France.
Le 24 novembre 2014, A. et B. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en demandant son annulation.
Par arrêt du 22 octobre 2015, le Tribunal administratif fédéral a retenu en substance que la demande d'assistance administrative litigieuse était fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse et qu'elle devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). En conséquence, il a admis le recours et annulé la décision du 23 octobre 2014 de l'Administration fédérale.
C. L'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 22 octobre 2015. Elle conclut principalement, sous suite de frais, à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. Subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. Les intimés ont déposé une réponse et conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. L'Administration fédérale a déposé des observations, sur lesquelles les intimés se sont déterminés. L'Administration fédérale a déposé d'ultimes observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que la demande d'assistance administrative visant A. et son épouse, B., devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF.
4.1 Selon cette disposition, il n'est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
4.2 Dans l'arrêt attaqué, les juges précédents ont retenu que cette disposition visait à empêcher que l'échange de renseignements puisse intervenir en lien avec des contribuables dont le nom avait été obtenu par des actes punissables au regard du droit suisse. En l'occurrence, il était établi que les intimés avaient été identifiés par l'autorité requérante grâce aux données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Falciani (ci-après: les données Falciani). Aussi, quand bien même l'autorité requérante avait obtenu des informations concernant le compte bancaire visé par la demande d'assistance administrative grâce à des informations obtenues de manière conforme au droit (en particulier par des commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes), cette demande d'assistance trouvait son origine dans les données Falciani et devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. Au surplus, aucun élément n'indiquait que, sans les données Falciani, l'autorité requérante aurait eu une raison de s'intéresser à la situation fiscale des intimés, et celle-ci n'avait pas non plus déclaré formellement que les données sur lesquelles elle s'était fondée ne provenaient pas d'une source illicite.
4.3 L'Administration fédérale conteste l'interprétation des juges précédents et fait valoir, en substance, que le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 7 let. c LAAF vise les demandes d'assistance administrative qui se fondent sur des renseignements obtenus exclusivement par des actes punissables au regard du droit suisse. L'approche des juges précédents aboutirait à refuser systématiquement l'assistance administrative lorsqu'une demande n'a qu'un lien indirect avec un vol de données et que l'Etat requérant a découvert l'existence d'un compte bancaire non déclaré auprès d'une banque tierce grâce à des mesures d'enquêtes menées légalement. Elle invoque une violation de l'art. 7 let. c LAAF en lien avec l'art. 28 CDI CH-FR.
5. Avant d'examiner la présente affaire, il faut préciser deux points.
5.1 Sur le plan des faits tout d'abord, la recourante ne conteste pas les constatations des juges précédents, à savoir, d'une part, que l'autorité requérante a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani et, d'autre part, qu'Hervé Falciani a violé le droit pénal suisse en dérobant à son employeur d'alors, la filiale genevoise de la banque HSBC, des données informatiques contenant le nom de clients. Ces faits lient donc le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il est du reste notoire que le Tribunal pénal fédéral a condamné l'intéressé par arrêt du 27 novembre 2015 à une peine privative de liberté de cinq ans pour tentative de service de renseignements économiques aggravé, arrêt devenu définitif faute de recours. Ce fait peut donc être pris d'office en considération, même s'il est postérieur à l'arrêt attaqué (arrêt 2C_226/2015 du 13 décembre 2015 consid. 1.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13b ad art. 99 LTF).
5.2 Sur le plan du droit ensuite, la recourante s'en prend uniquement à l'interprétation que les juges précédents ont faite de l'expression "se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF. Comme cela ressort du texte de cette disposition, qui mentionne la bonne foi, il s'agit là d'un exemple de comportement contraire au principe de la bonne foi qui a été unilatéralement défini par la Suisse, d'abord dans l'ordonnance du 1er septembre 2010 relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (OACDI; RO 2010 4017) puis, dès l'entrée en vigueur de la LAAF le 1er février 2013, à l'art. 7 let. c LAAF. Il convient donc, dans un premier temps, de s'interroger sur l'opposabilité de ce motif, tiré du droit interne, à une demande d'assistance administrative régie par convention internationale. Cette question, laissée ouverte dans l'arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017 (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.4 p. 214), doit être tranchée ici.
6.
6.1 Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, la LAAF a été conçue et voulue comme une loi d'exécution des conventions contre les doubles impositions et des autres conventions internationales qui prévoient un échange de renseignements en matière fiscale. Elle tend avant tout à fixer la procédure à suivre pour mettre en oeuvre lesdites conventions (cf. sur cette question l' ATF 143 II 136 consid. 4.1-4.4 p. 142). Les définitions matérielles que cette loi contient n'ont donc de portée que dans la mesure où elles viennent concrétiser les dispositions conventionnelles applicables dans le cas d'espèce (cf. même arrêt consid. 4.4).
6.2 La CDI CH-FR ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable. Cela ne signifie pas pour autant ipso facto que l'art. 7 let. c LAAF ne peut pas être valablement opposé à une demande d'assistance administrative française. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 5.2), cette norme renvoie au principe de la bonne foi. Or, ce faisant, le législateur de la LAAF a fait référence au principe de la bonne foi qui figure notamment à l'art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5771, 5786) et qui s'applique de manière générale dans les relations internationales et partant également dans le domaine de l'assistance administrative internationale en matière fiscale (cf. ATF 142 II 161 p. 167, ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228). En édictant l'art. 7 let. c LAAF, le législateur n'a donc pas voulu s'écarter du droit international (cf. DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale - une vue d'ensemble, Archives 81 p. 191; FRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 264 s.), mais au contraire illustrer le principe de droit international public de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale en fournissant un exemple de comportement jugé contraire à ce principe et en fixant les conséquences procédurales d'une telle situation, à savoir l'irrecevabilité de la demande. En d'autres termes, l'art. 7 let. c LAAF vise à concrétiser le principe de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en lien avec des demandes fondées sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (cf. XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17). Cette disposition n'a donc pas de portée propre, si ce n'est dans la mesure où elle oblige la Suisse en tant qu'Etat requis à refuser d'entrer en matière lorsqu'une demande d'assistance est formée de manière contraire à la bonne foi, là où ce principe de droit international général se limiterait à rendre seulement possible un tel refus d'accorder l'assistance administrative (cf. NAEF, op. cit., p. 265).
6.3 Le principe de la bonne foi est d'abord ancré dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.
Selon l'art. 26 CV, tout traité doit être exécuté par les parties de bonne foi. Le principe impose ici de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses obligations. Celui-ci doit partant proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 et les références; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, nos 6 et 7 ad art. 31 CV; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II 113 p. 125). L'art. 31 par. 1 CV prévoit, pour sa part, qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), la CV prévoit qu'il sera tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV).
En tant que principe général de droit international public, la bonne foi génère aussi des obligations pour un Etat qui prend des engagements de manière unilatérale. La Cour internationale de justice a ainsi jugé que des déclarations unilatérales concernant des situations de droit ou de fait pouvaient générer des obligations juridiques de la part de leur auteur en vertu de la bonne foi: "Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d'un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles; ils sont fondés à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée" (arrêt des Essais nucléaires [Nouvelle-Zélande contre France] du 20 décembre 1974, in Rec. 1974 p. 268 § 46). Un tel engagement n'est pas soumis au respect de règles formelles spéciales; ce qui compte est que l'intention de la partie soit clairement reconnaissable (même arrêt, eo loco, op. cit., p. 267 § 45). Sous cette facette, la bonne foi protège donc la confiance légitime qu'un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions, déclarations ou comportements (cf. ROBERT KOLB, La bonne foi en droit international public, 2000, p. 143 s., p. 328 et les références de doctrine et p. 329 ss).
6.4 Dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale, la Suisse est fondée à attendre de l'Etat requérant qu'il adopte une attitude loyale à son égard, en particulier en lien avec les situations de nature à être couvertes par l'art. 7 let. c LAAF, et qu'il respecte les engagements qu'il a pris sur la façon d'appliquer la CDI concernée. Savoir si tel est le cas ou non est une question qui doit être tranchée dans chaque cas d'espèce. Il n'y pas lieu de faire ici l'inventaire des situations qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les données dites volées. On se limitera à relever que, suivant l'avis majoritaire des auteurs, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat requérant qui achèterait des données bancaires qu'il utiliserait ensuite pour former des demandes d'assistance administrative. Une telle démarche reviendrait également à détourner les clauses d'échange de renseignements de leur sens et de leur but (cf. notamment DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, n° 299 ad art. 26 OECD MA; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen [...], Archives 80 p. 152; ANDREA OPEL, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 13 s. par. 26; NAEF, op. cit., p. 283 s., ce dernier auteur raisonnant toutefois avant tout sur la violation de la souveraineté territoriale).
6.5 Dans le contexte franco-suisse, il faut rappeler que l'entrée en vigueur de l'Avenant a été marquée par l'affaire Falciani. A la fin de l'année 2009, la Suisse a en effet suspendu le processus de ratification de l'Avenant, qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu'elle n'acceptait pas que cette dernière puisse envisager d'utiliser les données qu'elle avait acquises par Hervé Falciani pour lui adresser des demandes d'assistance administrative. Le processus a repris le 17 mars 2010, après que la France s'est engagée en ce sens. L'existence de cet engagement ressort avant tout du communiqué de presse du 12 février 2010 du Département fédéral des finances, dans lequel il est indiqué que, lors d'une rencontre qui a eu lieu entre les deux ministres en charge à l'époque au cours du World Economic Forum de Davos, la France a confirmé à la Suisse "l'assurance qu'aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d'une demande d'assistance administrative" (consultable à l'adresse www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623. html). Lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n'utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d'assistance administrative avait été obtenue (BO 2010 CE 274); le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu'aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO 2010 CE 281). Il n'y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l'existence d'un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani.
Cet engagement lie la France, conformément au principe général de la bonne foi régissant les relations internationales. Reste à déterminer l'étendue de cet engagement.
6.6 Le critère déterminant se révèle être celui de l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, les données Falciani et, d'autre part, une demande d'assistance administrative française adressée à la Suisse. Ce lien de causalité peut être direct ou indirect. La Suisse peut en effet raisonnablement et de bonne foi considérer que la France a accepté de ne pas tirer profit des données Falciani non seulement pour obtenir des renseignements provenant directement de ces données (à savoir des renseignements concernant les comptes bancaires ouverts auprès de la banque HSBC en Suisse par les personnes figurant dans ces données), mais également des renseignements provenant indirectement de ces données, à savoir ceux dont la France aurait découvert l'existence à la suite de mesures d'instruction qu'elle aurait menées à partir de leur exploitation. Il faut toutefois, pour que l'on puisse opposer à la France l'art. 7 let. c LAAF en lien avec de tels renseignements, que les investigations menées par les autorités françaises soient postérieures aux données Falciani et aient pour origine lesdites données.
Il découle des considérations qui précèdent que la Suisse est fondée et même doit - la formulation de l'art. 7 let. c LAAF ne laissant pas de marge de manoeuvre à l'autorité, cf. supra consid. 6.2 - refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative française qui a été rendue possible grâce aux données Falciani, que ce soit directement ou indirectement. Cet engagement ne prive naturellement pas la France du droit d'ouvrir des enquêtes fiscales à l'encontre des personnes figurant dans les données Falciani et de procéder aux mesures de reprise fiscale ou de répression de la soustraction fiscale qui en découleraient. Elle rend simplement inopérant le recours à l'art. 28 CDI CH-FR dans ce contexte.
6.7 En l'espèce, il ressort des faits établis dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral que la France a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani. Il en ressort également que la demande d'assistance administrative litigieuse a été rendue possible grâce à des mesures d'enquête opérées en France à la suite d'une procédure de contrôle fiscal ouverte contre les intimés. Selon l'arrêt attaqué toujours, le compte ouvert auprès de la banque C. visé par la demande d'assistance a été identifié par les autorités fiscales à la suite de commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes sur la base des données Falciani. Il existe donc un lien de causalité entre les données Falciani et les renseignements qui ont fondé la demande d'assistance administrative litigieuse. Cette demande heurte de ce fait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l'engagement de la France de ne pas recourir à l'art. 28 CDI CH-FR sur la base de ces données. C'est en conséquence à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette demande devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. (...)
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Art. 28 Abs. 3 lit. b DBA CH-FR; Art. 7 lit. c StAhiG; internationale Amtshilfe in Steuersachen; Grundsatz von Treu und Glauben; einseitige Verpflichtung eines Staates; inwiefern kann Art. 7 lit. c StAhiG einem Amtshilfegesuch entgegengehalten werden? Art. 7 lit. c StAhiG ist eine Ausführungsbestimmung, welche das völkerrechtliche Prinzip von Treu und Glauben konkretisiert und bei der Amtshilfe in Steuersachen Anwendung findet, wenn das Gesuch auf Informationen beruht, die durch nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen erlangt worden sind (E. 6.1 und 6.2).
Das Prinzip von Treu und Glauben kommt auch zur Anwendung, wenn sich ein Staat gegenüber einem anderen einseitig verpflichtet. Es schützt den zweiten Staat in seinem berechtigten Vertrauen, welches der erste durch Handlungen, Unterlassungen, Erklärungen oder Verhaltensweisen bei ihm geweckt hat (E. 6.3).
Im Zusammenhang mit der Amtshilfe in Steuersachen würde ein Staat, der schweizerische Bankdaten kauft, um sie danach für Amtshilfegesuche zu verwenden, ein Verhalten an den Tag legen, das nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar wäre. Ansonsten ist die Frage, ob ein Staat den Grundsatz von Treu und Glauben bei von Art. 7 lit. c StAhiG erfassten Konstellationen verletzt hat, nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (E. 6.4). Prüfung des französischen Amtshilfegesuchs im Zusammenhang mit der "Falciani-Affäre" (E. 6.5-6.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 224
Sachverhalt ab Seite 225
A. Le 7 avril 2014, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale visant A. et son épouse B., tous deux résidents français. L'autorité requérante exposait qu'il ressortait du contrôle fiscal dont ces deux personnes faisaient l'objet que A. était susceptible de détenir indirectement au moins un compte non déclaré en Suisse auprès de la banque C. (ci-après: la Banque). En conséquence, elle demandait la transmission des relevés de fortune aux 1er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013 des comptes dont les intéressés étaient directement ou indirectement titulaires auprès de la Banque, ainsi que les relevés de ces comptes pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, accompagnés d'une copie des formulaires A, dans le but de percevoir de manière complète l'impôt sur le revenu de la période fiscale 2010 et l'impôt sur la fortune des périodes fiscales 2010 à 2013.
L'Administration fédérale est entrée en matière sur la demande et a obtenu de la Banque les documents requis le 9 mai 2014.
B. Par décision finale du 23 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France.
Le 24 novembre 2014, A. et B. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en demandant son annulation.
Par arrêt du 22 octobre 2015, le Tribunal administratif fédéral a retenu en substance que la demande d'assistance administrative litigieuse était fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse et qu'elle devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). En conséquence, il a admis le recours et annulé la décision du 23 octobre 2014 de l'Administration fédérale.
C. L'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 22 octobre 2015. Elle conclut principalement, sous suite de frais, à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. Subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. Les intimés ont déposé une réponse et conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. L'Administration fédérale a déposé des observations, sur lesquelles les intimés se sont déterminés. L'Administration fédérale a déposé d'ultimes observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que la demande d'assistance administrative visant A. et son épouse, B., devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF.
4.1 Selon cette disposition, il n'est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
4.2 Dans l'arrêt attaqué, les juges précédents ont retenu que cette disposition visait à empêcher que l'échange de renseignements puisse intervenir en lien avec des contribuables dont le nom avait été obtenu par des actes punissables au regard du droit suisse. En l'occurrence, il était établi que les intimés avaient été identifiés par l'autorité requérante grâce aux données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Falciani (ci-après: les données Falciani). Aussi, quand bien même l'autorité requérante avait obtenu des informations concernant le compte bancaire visé par la demande d'assistance administrative grâce à des informations obtenues de manière conforme au droit (en particulier par des commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes), cette demande d'assistance trouvait son origine dans les données Falciani et devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. Au surplus, aucun élément n'indiquait que, sans les données Falciani, l'autorité requérante aurait eu une raison de s'intéresser à la situation fiscale des intimés, et celle-ci n'avait pas non plus déclaré formellement que les données sur lesquelles elle s'était fondée ne provenaient pas d'une source illicite.
4.3 L'Administration fédérale conteste l'interprétation des juges précédents et fait valoir, en substance, que le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 7 let. c LAAF vise les demandes d'assistance administrative qui se fondent sur des renseignements obtenus exclusivement par des actes punissables au regard du droit suisse. L'approche des juges précédents aboutirait à refuser systématiquement l'assistance administrative lorsqu'une demande n'a qu'un lien indirect avec un vol de données et que l'Etat requérant a découvert l'existence d'un compte bancaire non déclaré auprès d'une banque tierce grâce à des mesures d'enquêtes menées légalement. Elle invoque une violation de l'art. 7 let. c LAAF en lien avec l'art. 28 CDI CH-FR.
5. Avant d'examiner la présente affaire, il faut préciser deux points.
5.1 Sur le plan des faits tout d'abord, la recourante ne conteste pas les constatations des juges précédents, à savoir, d'une part, que l'autorité requérante a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani et, d'autre part, qu'Hervé Falciani a violé le droit pénal suisse en dérobant à son employeur d'alors, la filiale genevoise de la banque HSBC, des données informatiques contenant le nom de clients. Ces faits lient donc le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il est du reste notoire que le Tribunal pénal fédéral a condamné l'intéressé par arrêt du 27 novembre 2015 à une peine privative de liberté de cinq ans pour tentative de service de renseignements économiques aggravé, arrêt devenu définitif faute de recours. Ce fait peut donc être pris d'office en considération, même s'il est postérieur à l'arrêt attaqué (arrêt 2C_226/2015 du 13 décembre 2015 consid. 1.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13b ad art. 99 LTF).
5.2 Sur le plan du droit ensuite, la recourante s'en prend uniquement à l'interprétation que les juges précédents ont faite de l'expression "se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF. Comme cela ressort du texte de cette disposition, qui mentionne la bonne foi, il s'agit là d'un exemple de comportement contraire au principe de la bonne foi qui a été unilatéralement défini par la Suisse, d'abord dans l'ordonnance du 1er septembre 2010 relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (OACDI; RO 2010 4017) puis, dès l'entrée en vigueur de la LAAF le 1er février 2013, à l'art. 7 let. c LAAF. Il convient donc, dans un premier temps, de s'interroger sur l'opposabilité de ce motif, tiré du droit interne, à une demande d'assistance administrative régie par convention internationale. Cette question, laissée ouverte dans l'arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017 (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.4 p. 214), doit être tranchée ici.
6.
6.1 Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, la LAAF a été conçue et voulue comme une loi d'exécution des conventions contre les doubles impositions et des autres conventions internationales qui prévoient un échange de renseignements en matière fiscale. Elle tend avant tout à fixer la procédure à suivre pour mettre en oeuvre lesdites conventions (cf. sur cette question l' ATF 143 II 136 consid. 4.1-4.4 p. 142). Les définitions matérielles que cette loi contient n'ont donc de portée que dans la mesure où elles viennent concrétiser les dispositions conventionnelles applicables dans le cas d'espèce (cf. même arrêt consid. 4.4).
6.2 La CDI CH-FR ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable. Cela ne signifie pas pour autant ipso facto que l'art. 7 let. c LAAF ne peut pas être valablement opposé à une demande d'assistance administrative française. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 5.2), cette norme renvoie au principe de la bonne foi. Or, ce faisant, le législateur de la LAAF a fait référence au principe de la bonne foi qui figure notamment à l'art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5771, 5786) et qui s'applique de manière générale dans les relations internationales et partant également dans le domaine de l'assistance administrative internationale en matière fiscale (cf. ATF 142 II 161 p. 167, ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228). En édictant l'art. 7 let. c LAAF, le législateur n'a donc pas voulu s'écarter du droit international (cf. DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale - une vue d'ensemble, Archives 81 p. 191; FRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 264 s.), mais au contraire illustrer le principe de droit international public de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale en fournissant un exemple de comportement jugé contraire à ce principe et en fixant les conséquences procédurales d'une telle situation, à savoir l'irrecevabilité de la demande. En d'autres termes, l'art. 7 let. c LAAF vise à concrétiser le principe de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en lien avec des demandes fondées sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (cf. XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17). Cette disposition n'a donc pas de portée propre, si ce n'est dans la mesure où elle oblige la Suisse en tant qu'Etat requis à refuser d'entrer en matière lorsqu'une demande d'assistance est formée de manière contraire à la bonne foi, là où ce principe de droit international général se limiterait à rendre seulement possible un tel refus d'accorder l'assistance administrative (cf. NAEF, op. cit., p. 265).
6.3 Le principe de la bonne foi est d'abord ancré dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.
Selon l'art. 26 CV, tout traité doit être exécuté par les parties de bonne foi. Le principe impose ici de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses obligations. Celui-ci doit partant proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 et les références; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, nos 6 et 7 ad art. 31 CV; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II 113 p. 125). L'art. 31 par. 1 CV prévoit, pour sa part, qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), la CV prévoit qu'il sera tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV).
En tant que principe général de droit international public, la bonne foi génère aussi des obligations pour un Etat qui prend des engagements de manière unilatérale. La Cour internationale de justice a ainsi jugé que des déclarations unilatérales concernant des situations de droit ou de fait pouvaient générer des obligations juridiques de la part de leur auteur en vertu de la bonne foi: "Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d'un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles; ils sont fondés à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée" (arrêt des Essais nucléaires [Nouvelle-Zélande contre France] du 20 décembre 1974, in Rec. 1974 p. 268 § 46). Un tel engagement n'est pas soumis au respect de règles formelles spéciales; ce qui compte est que l'intention de la partie soit clairement reconnaissable (même arrêt, eo loco, op. cit., p. 267 § 45). Sous cette facette, la bonne foi protège donc la confiance légitime qu'un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions, déclarations ou comportements (cf. ROBERT KOLB, La bonne foi en droit international public, 2000, p. 143 s., p. 328 et les références de doctrine et p. 329 ss).
6.4 Dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale, la Suisse est fondée à attendre de l'Etat requérant qu'il adopte une attitude loyale à son égard, en particulier en lien avec les situations de nature à être couvertes par l'art. 7 let. c LAAF, et qu'il respecte les engagements qu'il a pris sur la façon d'appliquer la CDI concernée. Savoir si tel est le cas ou non est une question qui doit être tranchée dans chaque cas d'espèce. Il n'y pas lieu de faire ici l'inventaire des situations qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les données dites volées. On se limitera à relever que, suivant l'avis majoritaire des auteurs, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat requérant qui achèterait des données bancaires qu'il utiliserait ensuite pour former des demandes d'assistance administrative. Une telle démarche reviendrait également à détourner les clauses d'échange de renseignements de leur sens et de leur but (cf. notamment DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, n° 299 ad art. 26 OECD MA; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen [...], Archives 80 p. 152; ANDREA OPEL, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 13 s. par. 26; NAEF, op. cit., p. 283 s., ce dernier auteur raisonnant toutefois avant tout sur la violation de la souveraineté territoriale).
6.5 Dans le contexte franco-suisse, il faut rappeler que l'entrée en vigueur de l'Avenant a été marquée par l'affaire Falciani. A la fin de l'année 2009, la Suisse a en effet suspendu le processus de ratification de l'Avenant, qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu'elle n'acceptait pas que cette dernière puisse envisager d'utiliser les données qu'elle avait acquises par Hervé Falciani pour lui adresser des demandes d'assistance administrative. Le processus a repris le 17 mars 2010, après que la France s'est engagée en ce sens. L'existence de cet engagement ressort avant tout du communiqué de presse du 12 février 2010 du Département fédéral des finances, dans lequel il est indiqué que, lors d'une rencontre qui a eu lieu entre les deux ministres en charge à l'époque au cours du World Economic Forum de Davos, la France a confirmé à la Suisse "l'assurance qu'aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d'une demande d'assistance administrative" (consultable à l'adresse www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623. html). Lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n'utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d'assistance administrative avait été obtenue (BO 2010 CE 274); le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu'aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO 2010 CE 281). Il n'y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l'existence d'un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani.
Cet engagement lie la France, conformément au principe général de la bonne foi régissant les relations internationales. Reste à déterminer l'étendue de cet engagement.
6.6 Le critère déterminant se révèle être celui de l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, les données Falciani et, d'autre part, une demande d'assistance administrative française adressée à la Suisse. Ce lien de causalité peut être direct ou indirect. La Suisse peut en effet raisonnablement et de bonne foi considérer que la France a accepté de ne pas tirer profit des données Falciani non seulement pour obtenir des renseignements provenant directement de ces données (à savoir des renseignements concernant les comptes bancaires ouverts auprès de la banque HSBC en Suisse par les personnes figurant dans ces données), mais également des renseignements provenant indirectement de ces données, à savoir ceux dont la France aurait découvert l'existence à la suite de mesures d'instruction qu'elle aurait menées à partir de leur exploitation. Il faut toutefois, pour que l'on puisse opposer à la France l'art. 7 let. c LAAF en lien avec de tels renseignements, que les investigations menées par les autorités françaises soient postérieures aux données Falciani et aient pour origine lesdites données.
Il découle des considérations qui précèdent que la Suisse est fondée et même doit - la formulation de l'art. 7 let. c LAAF ne laissant pas de marge de manoeuvre à l'autorité, cf. supra consid. 6.2 - refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative française qui a été rendue possible grâce aux données Falciani, que ce soit directement ou indirectement. Cet engagement ne prive naturellement pas la France du droit d'ouvrir des enquêtes fiscales à l'encontre des personnes figurant dans les données Falciani et de procéder aux mesures de reprise fiscale ou de répression de la soustraction fiscale qui en découleraient. Elle rend simplement inopérant le recours à l'art. 28 CDI CH-FR dans ce contexte.
6.7 En l'espèce, il ressort des faits établis dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral que la France a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani. Il en ressort également que la demande d'assistance administrative litigieuse a été rendue possible grâce à des mesures d'enquête opérées en France à la suite d'une procédure de contrôle fiscal ouverte contre les intimés. Selon l'arrêt attaqué toujours, le compte ouvert auprès de la banque C. visé par la demande d'assistance a été identifié par les autorités fiscales à la suite de commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes sur la base des données Falciani. Il existe donc un lien de causalité entre les données Falciani et les renseignements qui ont fondé la demande d'assistance administrative litigieuse. Cette demande heurte de ce fait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l'engagement de la France de ne pas recourir à l'art. 28 CDI CH-FR sur la base de ces données. C'est en conséquence à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette demande devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. (...)
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Art. 28 par. 3 let. b CDI CH-FR; art. 7 let. c LAAF; assistance administrative internationale en matière fiscale; principe de la bonne foi; engagement unilatéral d'un Etat; opposabilité de l'art. 7 let. c LAAF à une demande d'assistance administrative. L'art. 7 let. c LAAF est une norme d'exécution qui vise à concrétiser le principe de droit international public de la bonne foi, applicable en matière d'assistance administrative en matière fiscale, en cas de demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (consid. 6.1 et 6.2).
Le principe de la bonne foi s'applique aussi lorsqu'un Etat s'engage unilatéralement vis-à-vis d'un autre Etat. Il protège alors la confiance légitime que le premier Etat a fait naître chez le second par ses actes, omissions, déclarations ou comportements (consid. 6.3).
Dans le contexte de l'assistance administrative en matière fiscale, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat qui achèterait des données bancaires suisses qu'il utiliserait ensuite pour former des demandes d'assistance administrative. Pour le reste, la question de savoir si un Etat a violé le principe de la bonne foi dans les situations de nature à être couvertes par l'art. 7 let. c LAAF doit être tranchée dans chaque cas d'espèce (consid. 6.4). Examen du contexte français en lien avec "l'affaire Falciani" (consid. 6.5-6.7).
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A. Le 7 avril 2014, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale visant A. et son épouse B., tous deux résidents français. L'autorité requérante exposait qu'il ressortait du contrôle fiscal dont ces deux personnes faisaient l'objet que A. était susceptible de détenir indirectement au moins un compte non déclaré en Suisse auprès de la banque C. (ci-après: la Banque). En conséquence, elle demandait la transmission des relevés de fortune aux 1er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013 des comptes dont les intéressés étaient directement ou indirectement titulaires auprès de la Banque, ainsi que les relevés de ces comptes pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, accompagnés d'une copie des formulaires A, dans le but de percevoir de manière complète l'impôt sur le revenu de la période fiscale 2010 et l'impôt sur la fortune des périodes fiscales 2010 à 2013.
L'Administration fédérale est entrée en matière sur la demande et a obtenu de la Banque les documents requis le 9 mai 2014.
B. Par décision finale du 23 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France.
Le 24 novembre 2014, A. et B. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en demandant son annulation.
Par arrêt du 22 octobre 2015, le Tribunal administratif fédéral a retenu en substance que la demande d'assistance administrative litigieuse était fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse et qu'elle devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). En conséquence, il a admis le recours et annulé la décision du 23 octobre 2014 de l'Administration fédérale.
C. L'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 22 octobre 2015. Elle conclut principalement, sous suite de frais, à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. Subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. Les intimés ont déposé une réponse et conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. L'Administration fédérale a déposé des observations, sur lesquelles les intimés se sont déterminés. L'Administration fédérale a déposé d'ultimes observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que la demande d'assistance administrative visant A. et son épouse, B., devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF.
4.1 Selon cette disposition, il n'est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
4.2 Dans l'arrêt attaqué, les juges précédents ont retenu que cette disposition visait à empêcher que l'échange de renseignements puisse intervenir en lien avec des contribuables dont le nom avait été obtenu par des actes punissables au regard du droit suisse. En l'occurrence, il était établi que les intimés avaient été identifiés par l'autorité requérante grâce aux données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Falciani (ci-après: les données Falciani). Aussi, quand bien même l'autorité requérante avait obtenu des informations concernant le compte bancaire visé par la demande d'assistance administrative grâce à des informations obtenues de manière conforme au droit (en particulier par des commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes), cette demande d'assistance trouvait son origine dans les données Falciani et devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. Au surplus, aucun élément n'indiquait que, sans les données Falciani, l'autorité requérante aurait eu une raison de s'intéresser à la situation fiscale des intimés, et celle-ci n'avait pas non plus déclaré formellement que les données sur lesquelles elle s'était fondée ne provenaient pas d'une source illicite.
4.3 L'Administration fédérale conteste l'interprétation des juges précédents et fait valoir, en substance, que le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 7 let. c LAAF vise les demandes d'assistance administrative qui se fondent sur des renseignements obtenus exclusivement par des actes punissables au regard du droit suisse. L'approche des juges précédents aboutirait à refuser systématiquement l'assistance administrative lorsqu'une demande n'a qu'un lien indirect avec un vol de données et que l'Etat requérant a découvert l'existence d'un compte bancaire non déclaré auprès d'une banque tierce grâce à des mesures d'enquêtes menées légalement. Elle invoque une violation de l'art. 7 let. c LAAF en lien avec l'art. 28 CDI CH-FR.
5. Avant d'examiner la présente affaire, il faut préciser deux points.
5.1 Sur le plan des faits tout d'abord, la recourante ne conteste pas les constatations des juges précédents, à savoir, d'une part, que l'autorité requérante a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani et, d'autre part, qu'Hervé Falciani a violé le droit pénal suisse en dérobant à son employeur d'alors, la filiale genevoise de la banque HSBC, des données informatiques contenant le nom de clients. Ces faits lient donc le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il est du reste notoire que le Tribunal pénal fédéral a condamné l'intéressé par arrêt du 27 novembre 2015 à une peine privative de liberté de cinq ans pour tentative de service de renseignements économiques aggravé, arrêt devenu définitif faute de recours. Ce fait peut donc être pris d'office en considération, même s'il est postérieur à l'arrêt attaqué (arrêt 2C_226/2015 du 13 décembre 2015 consid. 1.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13b ad art. 99 LTF).
5.2 Sur le plan du droit ensuite, la recourante s'en prend uniquement à l'interprétation que les juges précédents ont faite de l'expression "se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse" figurant à l'art. 7 let. c LAAF. Comme cela ressort du texte de cette disposition, qui mentionne la bonne foi, il s'agit là d'un exemple de comportement contraire au principe de la bonne foi qui a été unilatéralement défini par la Suisse, d'abord dans l'ordonnance du 1er septembre 2010 relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (OACDI; RO 2010 4017) puis, dès l'entrée en vigueur de la LAAF le 1er février 2013, à l'art. 7 let. c LAAF. Il convient donc, dans un premier temps, de s'interroger sur l'opposabilité de ce motif, tiré du droit interne, à une demande d'assistance administrative régie par convention internationale. Cette question, laissée ouverte dans l'arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017 (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.4 p. 214), doit être tranchée ici.
6.
6.1 Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, la LAAF a été conçue et voulue comme une loi d'exécution des conventions contre les doubles impositions et des autres conventions internationales qui prévoient un échange de renseignements en matière fiscale. Elle tend avant tout à fixer la procédure à suivre pour mettre en oeuvre lesdites conventions (cf. sur cette question l' ATF 143 II 136 consid. 4.1-4.4 p. 142). Les définitions matérielles que cette loi contient n'ont donc de portée que dans la mesure où elles viennent concrétiser les dispositions conventionnelles applicables dans le cas d'espèce (cf. même arrêt consid. 4.4).
6.2 La CDI CH-FR ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable. Cela ne signifie pas pour autant ipso facto que l'art. 7 let. c LAAF ne peut pas être valablement opposé à une demande d'assistance administrative française. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 5.2), cette norme renvoie au principe de la bonne foi. Or, ce faisant, le législateur de la LAAF a fait référence au principe de la bonne foi qui figure notamment à l'art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; cf. Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF 2011 5771, 5786) et qui s'applique de manière générale dans les relations internationales et partant également dans le domaine de l'assistance administrative internationale en matière fiscale (cf. ATF 142 II 161 p. 167, ATF 142 II 218 consid. 3.3 p. 228). En édictant l'art. 7 let. c LAAF, le législateur n'a donc pas voulu s'écarter du droit international (cf. DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale - une vue d'ensemble, Archives 81 p. 191; FRANCESCO NAEF, L'échange de renseignements fiscaux en cas de données volées à l'aune du droit international, Archives 85 p. 264 s.), mais au contraire illustrer le principe de droit international public de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale en fournissant un exemple de comportement jugé contraire à ce principe et en fixant les conséquences procédurales d'une telle situation, à savoir l'irrecevabilité de la demande. En d'autres termes, l'art. 7 let. c LAAF vise à concrétiser le principe de la bonne foi dans le domaine de l'assistance administrative en lien avec des demandes fondées sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (cf. XAVIER OBERSON, La mise en oeuvre par la Suisse de l'art. 26 MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2012 p. 17). Cette disposition n'a donc pas de portée propre, si ce n'est dans la mesure où elle oblige la Suisse en tant qu'Etat requis à refuser d'entrer en matière lorsqu'une demande d'assistance est formée de manière contraire à la bonne foi, là où ce principe de droit international général se limiterait à rendre seulement possible un tel refus d'accorder l'assistance administrative (cf. NAEF, op. cit., p. 265).
6.3 Le principe de la bonne foi est d'abord ancré dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.
Selon l'art. 26 CV, tout traité doit être exécuté par les parties de bonne foi. Le principe impose ici de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses obligations. Celui-ci doit partant proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 et les références; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, nos 6 et 7 ad art. 31 CV; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, RDAF 2000 II 113 p. 125). L'art. 31 par. 1 CV prévoit, pour sa part, qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), la CV prévoit qu'il sera tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV).
En tant que principe général de droit international public, la bonne foi génère aussi des obligations pour un Etat qui prend des engagements de manière unilatérale. La Cour internationale de justice a ainsi jugé que des déclarations unilatérales concernant des situations de droit ou de fait pouvaient générer des obligations juridiques de la part de leur auteur en vertu de la bonne foi: "Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d'un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles; ils sont fondés à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée" (arrêt des Essais nucléaires [Nouvelle-Zélande contre France] du 20 décembre 1974, in Rec. 1974 p. 268 § 46). Un tel engagement n'est pas soumis au respect de règles formelles spéciales; ce qui compte est que l'intention de la partie soit clairement reconnaissable (même arrêt, eo loco, op. cit., p. 267 § 45). Sous cette facette, la bonne foi protège donc la confiance légitime qu'un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions, déclarations ou comportements (cf. ROBERT KOLB, La bonne foi en droit international public, 2000, p. 143 s., p. 328 et les références de doctrine et p. 329 ss).
6.4 Dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale, la Suisse est fondée à attendre de l'Etat requérant qu'il adopte une attitude loyale à son égard, en particulier en lien avec les situations de nature à être couvertes par l'art. 7 let. c LAAF, et qu'il respecte les engagements qu'il a pris sur la façon d'appliquer la CDI concernée. Savoir si tel est le cas ou non est une question qui doit être tranchée dans chaque cas d'espèce. Il n'y pas lieu de faire ici l'inventaire des situations qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les données dites volées. On se limitera à relever que, suivant l'avis majoritaire des auteurs, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat requérant qui achèterait des données bancaires qu'il utiliserait ensuite pour former des demandes d'assistance administrative. Une telle démarche reviendrait également à détourner les clauses d'échange de renseignements de leur sens et de leur but (cf. notamment DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, n° 299 ad art. 26 OECD MA; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen [...], Archives 80 p. 152; ANDREA OPEL, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter 23 novembre 2015 p. 13 s. par. 26; NAEF, op. cit., p. 283 s., ce dernier auteur raisonnant toutefois avant tout sur la violation de la souveraineté territoriale).
6.5 Dans le contexte franco-suisse, il faut rappeler que l'entrée en vigueur de l'Avenant a été marquée par l'affaire Falciani. A la fin de l'année 2009, la Suisse a en effet suspendu le processus de ratification de l'Avenant, qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu'elle n'acceptait pas que cette dernière puisse envisager d'utiliser les données qu'elle avait acquises par Hervé Falciani pour lui adresser des demandes d'assistance administrative. Le processus a repris le 17 mars 2010, après que la France s'est engagée en ce sens. L'existence de cet engagement ressort avant tout du communiqué de presse du 12 février 2010 du Département fédéral des finances, dans lequel il est indiqué que, lors d'une rencontre qui a eu lieu entre les deux ministres en charge à l'époque au cours du World Economic Forum de Davos, la France a confirmé à la Suisse "l'assurance qu'aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d'une demande d'assistance administrative" (consultable à l'adresse www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623. html). Lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n'utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d'assistance administrative avait été obtenue (BO 2010 CE 274); le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu'aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO 2010 CE 281). Il n'y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l'existence d'un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani.
Cet engagement lie la France, conformément au principe général de la bonne foi régissant les relations internationales. Reste à déterminer l'étendue de cet engagement.
6.6 Le critère déterminant se révèle être celui de l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, les données Falciani et, d'autre part, une demande d'assistance administrative française adressée à la Suisse. Ce lien de causalité peut être direct ou indirect. La Suisse peut en effet raisonnablement et de bonne foi considérer que la France a accepté de ne pas tirer profit des données Falciani non seulement pour obtenir des renseignements provenant directement de ces données (à savoir des renseignements concernant les comptes bancaires ouverts auprès de la banque HSBC en Suisse par les personnes figurant dans ces données), mais également des renseignements provenant indirectement de ces données, à savoir ceux dont la France aurait découvert l'existence à la suite de mesures d'instruction qu'elle aurait menées à partir de leur exploitation. Il faut toutefois, pour que l'on puisse opposer à la France l'art. 7 let. c LAAF en lien avec de tels renseignements, que les investigations menées par les autorités françaises soient postérieures aux données Falciani et aient pour origine lesdites données.
Il découle des considérations qui précèdent que la Suisse est fondée et même doit - la formulation de l'art. 7 let. c LAAF ne laissant pas de marge de manoeuvre à l'autorité, cf. supra consid. 6.2 - refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative française qui a été rendue possible grâce aux données Falciani, que ce soit directement ou indirectement. Cet engagement ne prive naturellement pas la France du droit d'ouvrir des enquêtes fiscales à l'encontre des personnes figurant dans les données Falciani et de procéder aux mesures de reprise fiscale ou de répression de la soustraction fiscale qui en découleraient. Elle rend simplement inopérant le recours à l'art. 28 CDI CH-FR dans ce contexte.
6.7 En l'espèce, il ressort des faits établis dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral que la France a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani. Il en ressort également que la demande d'assistance administrative litigieuse a été rendue possible grâce à des mesures d'enquête opérées en France à la suite d'une procédure de contrôle fiscal ouverte contre les intimés. Selon l'arrêt attaqué toujours, le compte ouvert auprès de la banque C. visé par la demande d'assistance a été identifié par les autorités fiscales à la suite de commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes sur la base des données Falciani. Il existe donc un lien de causalité entre les données Falciani et les renseignements qui ont fondé la demande d'assistance administrative litigieuse. Cette demande heurte de ce fait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l'engagement de la France de ne pas recourir à l'art. 28 CDI CH-FR sur la base de ces données. C'est en conséquence à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette demande devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. (...)
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Art. 28 cpv. 3 lett. b CDI CH-FR; art. 7 lett. c LAAF; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; principio della buona fede; impegno unilaterale di uno Stato; opponibilità dell'art. 7 lett. c LAAF a una domanda di assistenza amministrativa. L'art. 7 lett. c LAAF è una norma d'esecuzione che mira a concretizzare il principio di diritto internazionale pubblico della buona fede, applicabile in ambito di assistenza amministrativa in materia fiscale nel caso di una domanda d'assistenza amministrativa fondata su informazioni ottenute mediante reati secondo il diritto svizzero (consid. 6.1 e 6.2).
Il principio della buona fede si applica anche quando uno Stato si impegna unilateralmente nei confronti di un altro Stato. Esso protegge allora la fiducia legittima che il primo Stato ha fatto nascere nel secondo per mezzo di suoi atti, omissioni, dichiarazioni o comportamenti (consid. 6.3).
Nell'ambito dell'assistenza amministrativa in materia fiscale, non adotterebbe un comportamento conforme alla buona fede lo Stato che comprasse dei dati bancari svizzeri da utilizzare in seguito per formulare delle domande di assistenza amministrativa. Per il resto, la questione a sapere se uno Stato abbia violato il principio della buona fede in situazioni che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 7 lett. c LAAF va decisa in ogni singola fattispecie (consid. 6.4). Esame del contesto francese in relazione al "caso Falciani" (consid. 6.5-6.7).
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Sachverhalt ab Seite 234
A. A. veräusserte am 21. Februar 2011 seine Eigentumswohnung an der C.-Strasse in B. (ZH) zu einem Preis von Fr. 1'850'000.-. Per 15. Februar 2011 hatte er seinen Wohnsitz nach D. (GR) verlegt, wo er am E.-Weg eine Liegenschaft für Fr. 5'250'000.- erworben hatte. Aufgrund der Reinvestition des Erlöses in ein gleichgenutztes Ersatzobjekt wurde die Grundstückgewinnsteuer mit Veranlagungsentscheid der Grundsteuerbehörde B. vom 25. Mai 2011 infolge Ersatzbeschaffung aufgeschoben. Am 31. Dezember 2012 verlegten A. und seine Ehefrau ihren Hauptwohnsitz nach Grossbritannien. Mit Nachsteuerverfügung vom 17. Dezember 2014 auferlegte die Grundsteuerbehörde B. A. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 221'942.- (zuzüglich Zins von Fr. 11'892.40 seit dem 91. Tag nach der Handänderung), da die Voraussetzungen für die Gewährung des Steueraufschubs mit dem Wegzug nicht mehr erfüllt seien.
B. Die Grundsteuerbehörde B. bestätigte mit Verfügung vom 7. Mai 2015 die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer. Gegen diesen Entscheid erhob A. Rekurs, welcher vom Steuerrekursgericht am 28. Oktober 2015 ebenfalls abgewiesen wurde. In der Folge gelangte A. an das Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 17. Februar 2016 ab.
C. A. legt mit Eingabe vom 8. April 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und von der Erhebung der Grundstückgewinnsteuer sei abzusehen.
Die Gemeinde B. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Steueramt Zürich sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. A. nimmt zum Vernehmlassungsergebnis abschliessend Stellung und hält an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die veranlagende Gemeinde unter den gegebenen Umständen auf den ursprünglich gewährten Steueraufschub zurückkommen durfte. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht. Die Vorinstanz habe Art. 12 Abs. 3 lit. e des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 (StHG; SR 642.14) unrichtig angewendet, das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV sowie Art. 127 Abs. 1 BV verletzt und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) missachtet.
2.1 Ein Grundstückgewinn im Sinne von Art. 12 StHG ergibt sich, soweit der bei Veräusserung eines Grundstücks erzielte Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt. Im Kanton Zürich erheben die politischen Gemeinden die Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 in Verbindung mit § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System). Harmonisierungsrechtlich wird die Besteuerung eines realisierten Grundstückgewinns insbesondere aufgeschoben bei einer Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG bzw. § 216 Abs. 3 lit. a i.V.m. § 226a Abs. 1 StG/ZH; vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2 S. 209 f. mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat verbindlich festgehalten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zuerst ihren Wohnsitz nach D. und anschliessend aus beruflichen Gründen nach Grossbritannien verlegt haben. Eine weitere Veränderung der Wohnsitzverhältnisse ist in näherer Zeit nicht beabsichtigt. Es handle sich somit um eine dauerhafte Wohnsitzverlegung ins Ausland und eine nicht bloss vorübergehende Zweckentfremdung der Wohnung, welche nicht zu beanstanden wäre. Mit dem definitiven Wegzug ins Ausland werde die Wohnung in D. zu einem Zweitwohnsitz des Beschwerdeführers, ungeachtet des hohen Erwerbspreises. Es sei unerheblich, ob der Beschwerdeführer ursprünglich die Absicht gehabt habe, seinen Lebensmittelpunkt längerfristig in D. zu errichten. Rein begrifflich sei eine gewisse Zeitspanne erforderlich, damit es sich um eine dauernde Nutzung der Ersatzliegenschaft handeln könne. Werde die neue Liegenschaft nur 22 Monate als Hauptwohnsitz genutzt, sei diese Anforderung nicht erfüllt.
2.3 Der Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" ist bundesrechtlich geregelt und unterliegt der vollen bundesrechtlichen Kognition. Unter diesen Begriff ("ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur") fällt einzig der Hauptwohnsitz, während ein sekundäres Domizil (so etwa ein Ferienhaus oder eine Ferienwohnung, ein Objekt für die Dauer auswärtigen Wochenaufenthalts) den Tatbestand nicht erfüllt. Die Kantone sind demgegenüber befugt, die Dauer der "angemessenen Frist" (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG; der Zeitraum zwischen zwei Handänderungen) eigenständig festzulegen. Insoweit beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür (vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2.4 f. mit zahlreichen weiteren Beispielen).
2.4 Grundsätzlich muss das Eigenheim im Zeitpunkt der Handänderung bzw. im Zeitpunkt, in dem der Entschluss zur Ersatzbeschaffung gefasst wird, selbstbewohnt sein. Für das dauernde Selbstbewohnen genügt es, dass die steuerpflichtige Person ihr ausschliesslich selbstbewohntes Eigenheim in der Zeit vor der Handänderung ohne erhebliche Unterbrechung bewohnte, mithin am fraglichen Ort ihren zivil- bzw. steuerrechtlichen Wohnsitz gehabt hat. Damit das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllt ist, muss sich der Wohnsitz am Schluss der Besitzesdauer im veräusserten Grundstück befunden haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das veräusserte Grundstück während der ganzen Besitzesdauer ununterbrochen ausschliesslich selbstbewohnt wurde. Es darf sich aber nicht bloss um eine gelegentliche oder vorübergehende Bleibe handeln. Mit einer Ersatzbeschaffung ist immer ein Wechsel der Wohnstätte verbunden, wobei normalerweise die neue Wohnstätte im Ersatzobjekt der alten Wohnstätte im veräusserten Grundstück folgt. Ausnahmen im Einzelfall sind so zulässig, z.B. können die beiden Wohnstätten durch eine Drittwohnstätte kurz unterbrochen werden, wenn die steuerpflichtige Person ihr Eigenheim veräussert, ohne das Ersatzobjekt schon erworben zu haben bzw. dieses zwar schon im Eigentum der steuerpflichtigen Person steht, infolge Bau oder Umbau aber noch nicht bezogen werden kann. Entscheidend ist letztlich, ob die Frist zwischen den Selbstnutzungen angemessen ist (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 331 f. zu § 216 StG/ZH). Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich primär auf die Nutzung des veräusserten Objekts (vgl. BGE 138 II 105 E. 6.3.2 S. 110). Jedoch sind gemäss Gesetzeswortlaut von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG sowie § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem Ersatzobjekt gleich auszulegen wie beim veräusserten Objekt (so auch FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung I], ZStP 3/2010 S. 202).
2.5 Gemäss Art. 3 Abs. 1 DBG (SR 642.11), Art. 3 Abs. 1 StHG sowie § 3 Abs. 1 StG/ZH sind natürliche Personen aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz bzw. im Kanton haben.
2.5.1 Einen solchen Wohnsitz hat eine Person, wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält oder wenn ihr das Bundesrecht hier einen besonderen gesetzlichen Wohnsitz zuweist (Art. 3 Abs. 2 DBG, Art. 3 Abs. 2 StHG, § 3 Abs. 2 StG/ZH). Obschon das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer - anders als noch Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 350; in Kraft bis 31. Dezember 1994) - zur Umschreibung des steuerlichen Wohnsitzes nicht mehr (ausdrücklich) auf das Zivilgesetzbuch (Art. 23-26 ZGB) verweist, hat sich der rechtliche Gehalt dieses Begriffs nicht verändert und lehnt sich weitgehend an den Wohnsitzbegriff des ZGB an (vgl. dazu auch Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 86 und 155, ausführlich zum Ganzen Urteil 2C_472/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.1). Soweit hier interessierend kann deshalb auch auf die Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Wohnsitz zurückgegriffen werden.
2.5.2 Für die Begründung des Wohnsitzes müssen zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 127). Die nach aussen erkennbare Absicht muss auf einen dauernden Aufenthalt gerichtet sein. Auch ein von vornherein bloss vorübergehender Aufenthalt kann einen Wohnsitz begründen, wenn er auf eine bestimmte Dauer angelegt ist und der Lebensmittelpunkt dorthin verlegt wird. Als Mindestdauer wird üblicherweise ein Jahr postuliert. Die Absicht, einen Ort später (aufgrund veränderter nicht mit Bestimmtheit vorauszusehender Umstände) wieder zu verlassen, schliesst eine Wohnsitzbegründung nicht aus (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Die Absicht dauernden Verweilens muss nur im Moment der Begründung eines Wohnsitzes bestanden haben (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 19b zu Art. 23 ZGB; vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 17 und 18 zu § 3 StG/ZH). Für die Dauerhaftigkeit der Selbstnutzung im Zusammenhang mit der Ersatzbeschaffung ist es somit nicht notwendig, dass der Eigentümer des neuen Eigenheims dieses während der ganzen Besitzesdauer auch selbst bewohnt hat (a.M. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung I, a.a.O., S. 205 Fn. 59 sowie S. 207 f.). Dies steht in Einklang mit den Anforderungen der dauernden Selbstnutzung beim veräusserten Objekt, bei welchem eine lückenlose Selbstnutzung ebenfalls nicht gefordert wird (vgl. E. 2.4).
2.6 Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich folglich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" i.S.v. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht vereinbaren. Aufgrund des verbindlich festgehaltenen Sachverhalts erfüllte der Beschwerdeführer die Anforderungen an die Wohnsitznahme (er hätte seinen Wohnsitz in D. sogar begründet, wenn er von Beginn an vorgehabt hätte, dort nur 22 Monate zu verweilen) und hat dementsprechend das neu erworbene Wohneigentum dauernd und ausschliesslich selbstgenutzt. Die Frage eines Rechtsmissbrauchs, bei dem der Steueraufschub zu verweigern wäre, stellt sich nicht, weil der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgehalten hat, nachträglich aufgrund äusserer Umstände den Wohnsitz erneut verlegte. Er hegte nicht bereits bei der Wohnsitznahme die Absicht, die Ersatzbeschaffung in eine Ferienwohnung umzunutzen oder das erste Ersatzobjekt allein aus spekulativen Motiven zu erwerben, um nach einer kurzen Besitzesdauer ein zweites Ersatzobjekt zu kaufen, um den Zwischengewinn abzuschöpfen.
3. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG regelt die dauernde und ausschliesslich Selbstnutzung von Wohnliegenschaften in Zusammenhang mit dem Steueraufschub bei Ersatzbeschaffungen, ohne den Kantonen einen Spielraum zu belassen.
3.1 Hinsichtlich der Mindesthaltedauer besteht ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Es kann Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG keine festgelegte Frist von fünf Jahren als Voraussetzung für eine dauernde und ausschliessliche Selbstnutzung entnommen werden (vgl. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung II], ZStP 1/2011 S. 14; ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich SB.2011.00154 vom 14. März 2012 E. 2.3.2). Auch aus dem vor wenigen Jahren behandelten Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010 zur Parlamentarischen Initiative "Ersatzbeschaffung von Wohneigentum. Förderung der beruflichen Mobilität" (BBl 2010 2585 ff.) lässt sich keine solche Frist ableiten. Aus der Begründung zur Gesetzesvorlage ergibt sich, dass es beim vorgeschlagenen neuen Art. 12 Abs. 3bis lit. b StHG (BBl 2010 2616) nur um die Abgrenzung der Besteuerungsbefugnisse im interkantonalen Verhältnis ging, indem dem Wegzugskanton die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, unter Umständen den in seinem Hoheitsgebiet entstandenen, hinsichtlich der Besteuerung aber aufgeschobenen Gewinn nachträglich noch nachbesteuern zu können (BBl 2010 2597 Ziff. 2.3.5.1; vgl. zur Frage der Steuerhoheit bei Veräusserung des Ersatzobjekts im interkantonalen Verhältnis Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012). Es ging aber nicht darum, die Anhäufung kurzfristig erzielter, unbesteuerter Gewinne zu verhindern (zum Ganzen ausführlich RICHNER, Ersatzbeschaffung II, a.a.O., S. 15). Auf die Parlamentarische Initiative wurde schliesslich nicht eingetreten (AB 2011 S 520).
3.2 Ebenso wenig ist die Annahme möglich, dass die steuerpflichtige Person gar nie die Absicht gehabt habe, eine Ersatzbeschaffung vorzunehmen, wenn sie an der neu erworbenen Liegenschaft innerhalb von fünf Jahren die Selbstnutzung aufgibt. Durch die Wohnsitznahme ist die Anforderung der dauernden und ausschliesslichen Selbstnutzung hinsichtlich des Ersatzobjekts erfüllt (E. 2.5.2). Zudem würde durch diese Annahme der Begriff der Dauerhaftigkeit beim ursprünglichen Objekt anders als beim Ersatzobjekt behandelt. Solches steht in Widerspruch zur bundesrechtlichen Vorgabe, dass die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem veräusserten Objekt gleich auszulegen sind wie beim Ersatzobjekt (E. 2.4). (...)
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Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG; Art. 3 Abs. 1 DBG. Dauernde und ausschliessliche Selbstnutzung von Wohnliegenschaften in Zusammenhang mit dem Steueraufschub bei Ersatzbeschaffungen. Der Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" ist bundesrechtlich geregelt und umfasst nur den Hauptwohnsitz. Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung zum steuerrechtlichen Wohnsitz ist es für die Dauerhaftigkeit der Selbstnutzung im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung nicht notwendig, dass der Eigentümer des neuen Eigenheims dieses während der ganzen Besitzesdauer selbst bewohnt (E. 2).
Die Kantone verfügen über keinen Spielraum für davon abweichende Regelungen (E. 3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,569
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143 II 233
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143 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
A. A. veräusserte am 21. Februar 2011 seine Eigentumswohnung an der C.-Strasse in B. (ZH) zu einem Preis von Fr. 1'850'000.-. Per 15. Februar 2011 hatte er seinen Wohnsitz nach D. (GR) verlegt, wo er am E.-Weg eine Liegenschaft für Fr. 5'250'000.- erworben hatte. Aufgrund der Reinvestition des Erlöses in ein gleichgenutztes Ersatzobjekt wurde die Grundstückgewinnsteuer mit Veranlagungsentscheid der Grundsteuerbehörde B. vom 25. Mai 2011 infolge Ersatzbeschaffung aufgeschoben. Am 31. Dezember 2012 verlegten A. und seine Ehefrau ihren Hauptwohnsitz nach Grossbritannien. Mit Nachsteuerverfügung vom 17. Dezember 2014 auferlegte die Grundsteuerbehörde B. A. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 221'942.- (zuzüglich Zins von Fr. 11'892.40 seit dem 91. Tag nach der Handänderung), da die Voraussetzungen für die Gewährung des Steueraufschubs mit dem Wegzug nicht mehr erfüllt seien.
B. Die Grundsteuerbehörde B. bestätigte mit Verfügung vom 7. Mai 2015 die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer. Gegen diesen Entscheid erhob A. Rekurs, welcher vom Steuerrekursgericht am 28. Oktober 2015 ebenfalls abgewiesen wurde. In der Folge gelangte A. an das Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 17. Februar 2016 ab.
C. A. legt mit Eingabe vom 8. April 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und von der Erhebung der Grundstückgewinnsteuer sei abzusehen.
Die Gemeinde B. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Steueramt Zürich sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. A. nimmt zum Vernehmlassungsergebnis abschliessend Stellung und hält an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die veranlagende Gemeinde unter den gegebenen Umständen auf den ursprünglich gewährten Steueraufschub zurückkommen durfte. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht. Die Vorinstanz habe Art. 12 Abs. 3 lit. e des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 (StHG; SR 642.14) unrichtig angewendet, das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV sowie Art. 127 Abs. 1 BV verletzt und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) missachtet.
2.1 Ein Grundstückgewinn im Sinne von Art. 12 StHG ergibt sich, soweit der bei Veräusserung eines Grundstücks erzielte Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt. Im Kanton Zürich erheben die politischen Gemeinden die Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 in Verbindung mit § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System). Harmonisierungsrechtlich wird die Besteuerung eines realisierten Grundstückgewinns insbesondere aufgeschoben bei einer Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG bzw. § 216 Abs. 3 lit. a i.V.m. § 226a Abs. 1 StG/ZH; vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2 S. 209 f. mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat verbindlich festgehalten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zuerst ihren Wohnsitz nach D. und anschliessend aus beruflichen Gründen nach Grossbritannien verlegt haben. Eine weitere Veränderung der Wohnsitzverhältnisse ist in näherer Zeit nicht beabsichtigt. Es handle sich somit um eine dauerhafte Wohnsitzverlegung ins Ausland und eine nicht bloss vorübergehende Zweckentfremdung der Wohnung, welche nicht zu beanstanden wäre. Mit dem definitiven Wegzug ins Ausland werde die Wohnung in D. zu einem Zweitwohnsitz des Beschwerdeführers, ungeachtet des hohen Erwerbspreises. Es sei unerheblich, ob der Beschwerdeführer ursprünglich die Absicht gehabt habe, seinen Lebensmittelpunkt längerfristig in D. zu errichten. Rein begrifflich sei eine gewisse Zeitspanne erforderlich, damit es sich um eine dauernde Nutzung der Ersatzliegenschaft handeln könne. Werde die neue Liegenschaft nur 22 Monate als Hauptwohnsitz genutzt, sei diese Anforderung nicht erfüllt.
2.3 Der Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" ist bundesrechtlich geregelt und unterliegt der vollen bundesrechtlichen Kognition. Unter diesen Begriff ("ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur") fällt einzig der Hauptwohnsitz, während ein sekundäres Domizil (so etwa ein Ferienhaus oder eine Ferienwohnung, ein Objekt für die Dauer auswärtigen Wochenaufenthalts) den Tatbestand nicht erfüllt. Die Kantone sind demgegenüber befugt, die Dauer der "angemessenen Frist" (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG; der Zeitraum zwischen zwei Handänderungen) eigenständig festzulegen. Insoweit beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür (vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2.4 f. mit zahlreichen weiteren Beispielen).
2.4 Grundsätzlich muss das Eigenheim im Zeitpunkt der Handänderung bzw. im Zeitpunkt, in dem der Entschluss zur Ersatzbeschaffung gefasst wird, selbstbewohnt sein. Für das dauernde Selbstbewohnen genügt es, dass die steuerpflichtige Person ihr ausschliesslich selbstbewohntes Eigenheim in der Zeit vor der Handänderung ohne erhebliche Unterbrechung bewohnte, mithin am fraglichen Ort ihren zivil- bzw. steuerrechtlichen Wohnsitz gehabt hat. Damit das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllt ist, muss sich der Wohnsitz am Schluss der Besitzesdauer im veräusserten Grundstück befunden haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das veräusserte Grundstück während der ganzen Besitzesdauer ununterbrochen ausschliesslich selbstbewohnt wurde. Es darf sich aber nicht bloss um eine gelegentliche oder vorübergehende Bleibe handeln. Mit einer Ersatzbeschaffung ist immer ein Wechsel der Wohnstätte verbunden, wobei normalerweise die neue Wohnstätte im Ersatzobjekt der alten Wohnstätte im veräusserten Grundstück folgt. Ausnahmen im Einzelfall sind so zulässig, z.B. können die beiden Wohnstätten durch eine Drittwohnstätte kurz unterbrochen werden, wenn die steuerpflichtige Person ihr Eigenheim veräussert, ohne das Ersatzobjekt schon erworben zu haben bzw. dieses zwar schon im Eigentum der steuerpflichtigen Person steht, infolge Bau oder Umbau aber noch nicht bezogen werden kann. Entscheidend ist letztlich, ob die Frist zwischen den Selbstnutzungen angemessen ist (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 331 f. zu § 216 StG/ZH). Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich primär auf die Nutzung des veräusserten Objekts (vgl. BGE 138 II 105 E. 6.3.2 S. 110). Jedoch sind gemäss Gesetzeswortlaut von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG sowie § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem Ersatzobjekt gleich auszulegen wie beim veräusserten Objekt (so auch FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung I], ZStP 3/2010 S. 202).
2.5 Gemäss Art. 3 Abs. 1 DBG (SR 642.11), Art. 3 Abs. 1 StHG sowie § 3 Abs. 1 StG/ZH sind natürliche Personen aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz bzw. im Kanton haben.
2.5.1 Einen solchen Wohnsitz hat eine Person, wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält oder wenn ihr das Bundesrecht hier einen besonderen gesetzlichen Wohnsitz zuweist (Art. 3 Abs. 2 DBG, Art. 3 Abs. 2 StHG, § 3 Abs. 2 StG/ZH). Obschon das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer - anders als noch Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 350; in Kraft bis 31. Dezember 1994) - zur Umschreibung des steuerlichen Wohnsitzes nicht mehr (ausdrücklich) auf das Zivilgesetzbuch (Art. 23-26 ZGB) verweist, hat sich der rechtliche Gehalt dieses Begriffs nicht verändert und lehnt sich weitgehend an den Wohnsitzbegriff des ZGB an (vgl. dazu auch Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 86 und 155, ausführlich zum Ganzen Urteil 2C_472/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.1). Soweit hier interessierend kann deshalb auch auf die Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Wohnsitz zurückgegriffen werden.
2.5.2 Für die Begründung des Wohnsitzes müssen zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 127). Die nach aussen erkennbare Absicht muss auf einen dauernden Aufenthalt gerichtet sein. Auch ein von vornherein bloss vorübergehender Aufenthalt kann einen Wohnsitz begründen, wenn er auf eine bestimmte Dauer angelegt ist und der Lebensmittelpunkt dorthin verlegt wird. Als Mindestdauer wird üblicherweise ein Jahr postuliert. Die Absicht, einen Ort später (aufgrund veränderter nicht mit Bestimmtheit vorauszusehender Umstände) wieder zu verlassen, schliesst eine Wohnsitzbegründung nicht aus (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Die Absicht dauernden Verweilens muss nur im Moment der Begründung eines Wohnsitzes bestanden haben (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 19b zu Art. 23 ZGB; vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 17 und 18 zu § 3 StG/ZH). Für die Dauerhaftigkeit der Selbstnutzung im Zusammenhang mit der Ersatzbeschaffung ist es somit nicht notwendig, dass der Eigentümer des neuen Eigenheims dieses während der ganzen Besitzesdauer auch selbst bewohnt hat (a.M. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung I, a.a.O., S. 205 Fn. 59 sowie S. 207 f.). Dies steht in Einklang mit den Anforderungen der dauernden Selbstnutzung beim veräusserten Objekt, bei welchem eine lückenlose Selbstnutzung ebenfalls nicht gefordert wird (vgl. E. 2.4).
2.6 Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich folglich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" i.S.v. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht vereinbaren. Aufgrund des verbindlich festgehaltenen Sachverhalts erfüllte der Beschwerdeführer die Anforderungen an die Wohnsitznahme (er hätte seinen Wohnsitz in D. sogar begründet, wenn er von Beginn an vorgehabt hätte, dort nur 22 Monate zu verweilen) und hat dementsprechend das neu erworbene Wohneigentum dauernd und ausschliesslich selbstgenutzt. Die Frage eines Rechtsmissbrauchs, bei dem der Steueraufschub zu verweigern wäre, stellt sich nicht, weil der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgehalten hat, nachträglich aufgrund äusserer Umstände den Wohnsitz erneut verlegte. Er hegte nicht bereits bei der Wohnsitznahme die Absicht, die Ersatzbeschaffung in eine Ferienwohnung umzunutzen oder das erste Ersatzobjekt allein aus spekulativen Motiven zu erwerben, um nach einer kurzen Besitzesdauer ein zweites Ersatzobjekt zu kaufen, um den Zwischengewinn abzuschöpfen.
3. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG regelt die dauernde und ausschliesslich Selbstnutzung von Wohnliegenschaften in Zusammenhang mit dem Steueraufschub bei Ersatzbeschaffungen, ohne den Kantonen einen Spielraum zu belassen.
3.1 Hinsichtlich der Mindesthaltedauer besteht ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Es kann Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG keine festgelegte Frist von fünf Jahren als Voraussetzung für eine dauernde und ausschliessliche Selbstnutzung entnommen werden (vgl. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung II], ZStP 1/2011 S. 14; ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich SB.2011.00154 vom 14. März 2012 E. 2.3.2). Auch aus dem vor wenigen Jahren behandelten Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010 zur Parlamentarischen Initiative "Ersatzbeschaffung von Wohneigentum. Förderung der beruflichen Mobilität" (BBl 2010 2585 ff.) lässt sich keine solche Frist ableiten. Aus der Begründung zur Gesetzesvorlage ergibt sich, dass es beim vorgeschlagenen neuen Art. 12 Abs. 3bis lit. b StHG (BBl 2010 2616) nur um die Abgrenzung der Besteuerungsbefugnisse im interkantonalen Verhältnis ging, indem dem Wegzugskanton die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, unter Umständen den in seinem Hoheitsgebiet entstandenen, hinsichtlich der Besteuerung aber aufgeschobenen Gewinn nachträglich noch nachbesteuern zu können (BBl 2010 2597 Ziff. 2.3.5.1; vgl. zur Frage der Steuerhoheit bei Veräusserung des Ersatzobjekts im interkantonalen Verhältnis Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012). Es ging aber nicht darum, die Anhäufung kurzfristig erzielter, unbesteuerter Gewinne zu verhindern (zum Ganzen ausführlich RICHNER, Ersatzbeschaffung II, a.a.O., S. 15). Auf die Parlamentarische Initiative wurde schliesslich nicht eingetreten (AB 2011 S 520).
3.2 Ebenso wenig ist die Annahme möglich, dass die steuerpflichtige Person gar nie die Absicht gehabt habe, eine Ersatzbeschaffung vorzunehmen, wenn sie an der neu erworbenen Liegenschaft innerhalb von fünf Jahren die Selbstnutzung aufgibt. Durch die Wohnsitznahme ist die Anforderung der dauernden und ausschliesslichen Selbstnutzung hinsichtlich des Ersatzobjekts erfüllt (E. 2.5.2). Zudem würde durch diese Annahme der Begriff der Dauerhaftigkeit beim ursprünglichen Objekt anders als beim Ersatzobjekt behandelt. Solches steht in Widerspruch zur bundesrechtlichen Vorgabe, dass die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem veräusserten Objekt gleich auszulegen sind wie beim Ersatzobjekt (E. 2.4). (...)
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Art. 12 al. 3 let. e LHID; art. 3 al. 1 LIFD. Usage propre, durable et exclusif de l'aliénateur d'habitations en cas d'imposition différée lors d'acquisitions en remploi. La notion d'"habitation ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur" est réglée par le droit fédéral et ne concerne que la résidence principale. En application de la jurisprudence existante en matière de domicile fiscal, il n'est pas nécessaire que le propriétaire de la nouvelle maison individuelle ait personnellement habité celle-ci durant la totalité de sa possession pour admettre le caractère durable de l'usage propre de l'aliénateur en cas d'acquisition en remploi (consid. 2).
Les cantons ne bénéficient d'aucune marge de manoeuvre pour prévoir des exceptions (consid. 3).
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143 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
A. A. veräusserte am 21. Februar 2011 seine Eigentumswohnung an der C.-Strasse in B. (ZH) zu einem Preis von Fr. 1'850'000.-. Per 15. Februar 2011 hatte er seinen Wohnsitz nach D. (GR) verlegt, wo er am E.-Weg eine Liegenschaft für Fr. 5'250'000.- erworben hatte. Aufgrund der Reinvestition des Erlöses in ein gleichgenutztes Ersatzobjekt wurde die Grundstückgewinnsteuer mit Veranlagungsentscheid der Grundsteuerbehörde B. vom 25. Mai 2011 infolge Ersatzbeschaffung aufgeschoben. Am 31. Dezember 2012 verlegten A. und seine Ehefrau ihren Hauptwohnsitz nach Grossbritannien. Mit Nachsteuerverfügung vom 17. Dezember 2014 auferlegte die Grundsteuerbehörde B. A. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 221'942.- (zuzüglich Zins von Fr. 11'892.40 seit dem 91. Tag nach der Handänderung), da die Voraussetzungen für die Gewährung des Steueraufschubs mit dem Wegzug nicht mehr erfüllt seien.
B. Die Grundsteuerbehörde B. bestätigte mit Verfügung vom 7. Mai 2015 die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer. Gegen diesen Entscheid erhob A. Rekurs, welcher vom Steuerrekursgericht am 28. Oktober 2015 ebenfalls abgewiesen wurde. In der Folge gelangte A. an das Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 17. Februar 2016 ab.
C. A. legt mit Eingabe vom 8. April 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ein. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und von der Erhebung der Grundstückgewinnsteuer sei abzusehen.
Die Gemeinde B. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Steueramt Zürich sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. A. nimmt zum Vernehmlassungsergebnis abschliessend Stellung und hält an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die veranlagende Gemeinde unter den gegebenen Umständen auf den ursprünglich gewährten Steueraufschub zurückkommen durfte. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht. Die Vorinstanz habe Art. 12 Abs. 3 lit. e des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 (StHG; SR 642.14) unrichtig angewendet, das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV sowie Art. 127 Abs. 1 BV verletzt und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) missachtet.
2.1 Ein Grundstückgewinn im Sinne von Art. 12 StHG ergibt sich, soweit der bei Veräusserung eines Grundstücks erzielte Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt. Im Kanton Zürich erheben die politischen Gemeinden die Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 in Verbindung mit § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System). Harmonisierungsrechtlich wird die Besteuerung eines realisierten Grundstückgewinns insbesondere aufgeschoben bei einer Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG bzw. § 216 Abs. 3 lit. a i.V.m. § 226a Abs. 1 StG/ZH; vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2 S. 209 f. mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat verbindlich festgehalten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zuerst ihren Wohnsitz nach D. und anschliessend aus beruflichen Gründen nach Grossbritannien verlegt haben. Eine weitere Veränderung der Wohnsitzverhältnisse ist in näherer Zeit nicht beabsichtigt. Es handle sich somit um eine dauerhafte Wohnsitzverlegung ins Ausland und eine nicht bloss vorübergehende Zweckentfremdung der Wohnung, welche nicht zu beanstanden wäre. Mit dem definitiven Wegzug ins Ausland werde die Wohnung in D. zu einem Zweitwohnsitz des Beschwerdeführers, ungeachtet des hohen Erwerbspreises. Es sei unerheblich, ob der Beschwerdeführer ursprünglich die Absicht gehabt habe, seinen Lebensmittelpunkt längerfristig in D. zu errichten. Rein begrifflich sei eine gewisse Zeitspanne erforderlich, damit es sich um eine dauernde Nutzung der Ersatzliegenschaft handeln könne. Werde die neue Liegenschaft nur 22 Monate als Hauptwohnsitz genutzt, sei diese Anforderung nicht erfüllt.
2.3 Der Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" ist bundesrechtlich geregelt und unterliegt der vollen bundesrechtlichen Kognition. Unter diesen Begriff ("ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur") fällt einzig der Hauptwohnsitz, während ein sekundäres Domizil (so etwa ein Ferienhaus oder eine Ferienwohnung, ein Objekt für die Dauer auswärtigen Wochenaufenthalts) den Tatbestand nicht erfüllt. Die Kantone sind demgegenüber befugt, die Dauer der "angemessenen Frist" (Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG; der Zeitraum zwischen zwei Handänderungen) eigenständig festzulegen. Insoweit beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür (vgl. BGE 141 II 207 E. 2.2.4 f. mit zahlreichen weiteren Beispielen).
2.4 Grundsätzlich muss das Eigenheim im Zeitpunkt der Handänderung bzw. im Zeitpunkt, in dem der Entschluss zur Ersatzbeschaffung gefasst wird, selbstbewohnt sein. Für das dauernde Selbstbewohnen genügt es, dass die steuerpflichtige Person ihr ausschliesslich selbstbewohntes Eigenheim in der Zeit vor der Handänderung ohne erhebliche Unterbrechung bewohnte, mithin am fraglichen Ort ihren zivil- bzw. steuerrechtlichen Wohnsitz gehabt hat. Damit das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllt ist, muss sich der Wohnsitz am Schluss der Besitzesdauer im veräusserten Grundstück befunden haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das veräusserte Grundstück während der ganzen Besitzesdauer ununterbrochen ausschliesslich selbstbewohnt wurde. Es darf sich aber nicht bloss um eine gelegentliche oder vorübergehende Bleibe handeln. Mit einer Ersatzbeschaffung ist immer ein Wechsel der Wohnstätte verbunden, wobei normalerweise die neue Wohnstätte im Ersatzobjekt der alten Wohnstätte im veräusserten Grundstück folgt. Ausnahmen im Einzelfall sind so zulässig, z.B. können die beiden Wohnstätten durch eine Drittwohnstätte kurz unterbrochen werden, wenn die steuerpflichtige Person ihr Eigenheim veräussert, ohne das Ersatzobjekt schon erworben zu haben bzw. dieses zwar schon im Eigentum der steuerpflichtigen Person steht, infolge Bau oder Umbau aber noch nicht bezogen werden kann. Entscheidend ist letztlich, ob die Frist zwischen den Selbstnutzungen angemessen ist (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 331 f. zu § 216 StG/ZH). Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich primär auf die Nutzung des veräusserten Objekts (vgl. BGE 138 II 105 E. 6.3.2 S. 110). Jedoch sind gemäss Gesetzeswortlaut von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG sowie § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem Ersatzobjekt gleich auszulegen wie beim veräusserten Objekt (so auch FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung I], ZStP 3/2010 S. 202).
2.5 Gemäss Art. 3 Abs. 1 DBG (SR 642.11), Art. 3 Abs. 1 StHG sowie § 3 Abs. 1 StG/ZH sind natürliche Personen aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz bzw. im Kanton haben.
2.5.1 Einen solchen Wohnsitz hat eine Person, wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält oder wenn ihr das Bundesrecht hier einen besonderen gesetzlichen Wohnsitz zuweist (Art. 3 Abs. 2 DBG, Art. 3 Abs. 2 StHG, § 3 Abs. 2 StG/ZH). Obschon das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer - anders als noch Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 350; in Kraft bis 31. Dezember 1994) - zur Umschreibung des steuerlichen Wohnsitzes nicht mehr (ausdrücklich) auf das Zivilgesetzbuch (Art. 23-26 ZGB) verweist, hat sich der rechtliche Gehalt dieses Begriffs nicht verändert und lehnt sich weitgehend an den Wohnsitzbegriff des ZGB an (vgl. dazu auch Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 86 und 155, ausführlich zum Ganzen Urteil 2C_472/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.1). Soweit hier interessierend kann deshalb auch auf die Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Wohnsitz zurückgegriffen werden.
2.5.2 Für die Begründung des Wohnsitzes müssen zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 137 II 122 E. 3.6 S. 127). Die nach aussen erkennbare Absicht muss auf einen dauernden Aufenthalt gerichtet sein. Auch ein von vornherein bloss vorübergehender Aufenthalt kann einen Wohnsitz begründen, wenn er auf eine bestimmte Dauer angelegt ist und der Lebensmittelpunkt dorthin verlegt wird. Als Mindestdauer wird üblicherweise ein Jahr postuliert. Die Absicht, einen Ort später (aufgrund veränderter nicht mit Bestimmtheit vorauszusehender Umstände) wieder zu verlassen, schliesst eine Wohnsitzbegründung nicht aus (BGE 127 V 237 E. 2c S. 241). Die Absicht dauernden Verweilens muss nur im Moment der Begründung eines Wohnsitzes bestanden haben (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 19b zu Art. 23 ZGB; vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 17 und 18 zu § 3 StG/ZH). Für die Dauerhaftigkeit der Selbstnutzung im Zusammenhang mit der Ersatzbeschaffung ist es somit nicht notwendig, dass der Eigentümer des neuen Eigenheims dieses während der ganzen Besitzesdauer auch selbst bewohnt hat (a.M. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung I, a.a.O., S. 205 Fn. 59 sowie S. 207 f.). Dies steht in Einklang mit den Anforderungen der dauernden Selbstnutzung beim veräusserten Objekt, bei welchem eine lückenlose Selbstnutzung ebenfalls nicht gefordert wird (vgl. E. 2.4).
2.6 Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich folglich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff des "dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohneigentums" i.S.v. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht vereinbaren. Aufgrund des verbindlich festgehaltenen Sachverhalts erfüllte der Beschwerdeführer die Anforderungen an die Wohnsitznahme (er hätte seinen Wohnsitz in D. sogar begründet, wenn er von Beginn an vorgehabt hätte, dort nur 22 Monate zu verweilen) und hat dementsprechend das neu erworbene Wohneigentum dauernd und ausschliesslich selbstgenutzt. Die Frage eines Rechtsmissbrauchs, bei dem der Steueraufschub zu verweigern wäre, stellt sich nicht, weil der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgehalten hat, nachträglich aufgrund äusserer Umstände den Wohnsitz erneut verlegte. Er hegte nicht bereits bei der Wohnsitznahme die Absicht, die Ersatzbeschaffung in eine Ferienwohnung umzunutzen oder das erste Ersatzobjekt allein aus spekulativen Motiven zu erwerben, um nach einer kurzen Besitzesdauer ein zweites Ersatzobjekt zu kaufen, um den Zwischengewinn abzuschöpfen.
3. Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG regelt die dauernde und ausschliesslich Selbstnutzung von Wohnliegenschaften in Zusammenhang mit dem Steueraufschub bei Ersatzbeschaffungen, ohne den Kantonen einen Spielraum zu belassen.
3.1 Hinsichtlich der Mindesthaltedauer besteht ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Es kann Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG keine festgelegte Frist von fünf Jahren als Voraussetzung für eine dauernde und ausschliessliche Selbstnutzung entnommen werden (vgl. FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum [nachfolgend: Ersatzbeschaffung II], ZStP 1/2011 S. 14; ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich SB.2011.00154 vom 14. März 2012 E. 2.3.2). Auch aus dem vor wenigen Jahren behandelten Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010 zur Parlamentarischen Initiative "Ersatzbeschaffung von Wohneigentum. Förderung der beruflichen Mobilität" (BBl 2010 2585 ff.) lässt sich keine solche Frist ableiten. Aus der Begründung zur Gesetzesvorlage ergibt sich, dass es beim vorgeschlagenen neuen Art. 12 Abs. 3bis lit. b StHG (BBl 2010 2616) nur um die Abgrenzung der Besteuerungsbefugnisse im interkantonalen Verhältnis ging, indem dem Wegzugskanton die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, unter Umständen den in seinem Hoheitsgebiet entstandenen, hinsichtlich der Besteuerung aber aufgeschobenen Gewinn nachträglich noch nachbesteuern zu können (BBl 2010 2597 Ziff. 2.3.5.1; vgl. zur Frage der Steuerhoheit bei Veräusserung des Ersatzobjekts im interkantonalen Verhältnis Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012). Es ging aber nicht darum, die Anhäufung kurzfristig erzielter, unbesteuerter Gewinne zu verhindern (zum Ganzen ausführlich RICHNER, Ersatzbeschaffung II, a.a.O., S. 15). Auf die Parlamentarische Initiative wurde schliesslich nicht eingetreten (AB 2011 S 520).
3.2 Ebenso wenig ist die Annahme möglich, dass die steuerpflichtige Person gar nie die Absicht gehabt habe, eine Ersatzbeschaffung vorzunehmen, wenn sie an der neu erworbenen Liegenschaft innerhalb von fünf Jahren die Selbstnutzung aufgibt. Durch die Wohnsitznahme ist die Anforderung der dauernden und ausschliesslichen Selbstnutzung hinsichtlich des Ersatzobjekts erfüllt (E. 2.5.2). Zudem würde durch diese Annahme der Begriff der Dauerhaftigkeit beim ursprünglichen Objekt anders als beim Ersatzobjekt behandelt. Solches steht in Widerspruch zur bundesrechtlichen Vorgabe, dass die Begriffe des Selbstbewohnens, der Dauerhaftigkeit und der Ausschliesslichkeit im Zusammenhang mit dem veräusserten Objekt gleich auszulegen sind wie beim Ersatzobjekt (E. 2.4). (...)
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de
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Art. 12 cpv. 3 lett. e LAID; art. 3 cpv. 1 LIFD. Uso personale durevole ed esclusivo di abitazioni in relazione con il differimento dell'imposizione in caso di acquisti sostitutivi. La nozione di "abitazione che ha servito durevolmente ed esclusivamente all'uso personale" è regolata dal diritto federale e concerne solo il domicilio principale. In base alla vigente giurisprudenza in materia di domicilio fiscale, per ammettere il carattere durevole dell'uso proprio in relazione ad un acquisto sostitutivo non è necessario che il proprietario della sua nuova abitazione la abiti personalmente durante tutta la durata del possesso (consid. 2).
I Cantoni non beneficiano di nessun margine di manovra per prevedere una regolamentazione diversa (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,571
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143 II 241
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143 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A. Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerkanlagen. Die ihr seit Anfang des letzten Jahrhunderts erteilten Konzessionen und Bewilligungen fasste der Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 12. Januar 1962 in der Gesamtkonzession Nr. 16 G 101 für die damals insgesamt sieben Kraftwerke zusammen. Dazu gehören namentlich die Kraftwerkanlagen mit Speicherseen Grimsel und (nördlich der Staumauer Spittellamm beim Hospiz Grimsel) Räterichsboden. Die Landschaft im Norden des Grimselstausees und bis zum Räterichsbodensee wurde vom Bundesrat mit Beschluss vom 25. Februar 2004 definitiv in das Inventar der Moorlandschaften aufgenommen, wobei die südliche Grenze des Perimeters 27 m über dem heutigen Seespiegel bzw. Stauziel des Grimselsees gezogen wurde.
B. Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO ein Baugesuch zur Vergrösserung des Grimselsees sowie zur Sanierung und Erhöhung der Staumauern ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt die Baubewilligung. Diese wurde auf Beschwerde verschiedener Verbände hin vom Berner Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. April 2008 aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Verfahren 1C_207/2008).
C. Am 17. September 2010 reichte die KWO ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 ein. Sie beabsichtigt, den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3 zu vergrössern (Projekt "KWO Plus"). Dies soll namentlich eine Mehrproduktion von 240 GWh Winterstrom erlauben. Gegen das Projekt erhoben zahlreiche Verbände und Organisationen sowie mehrere Privatpersonen Einsprache. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss wurde kein Referendum ergriffen.
D. Die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) erhob am 22. März 2013 gegen den Beschluss des Grossen Rates Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Gleichentags erhoben auch der WWF Schweiz, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, Pro Natura Bern, die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz, Aqua Viva - Rheinaubund (heute: Aqua Viva), die Schweizerische Energie-Stiftung, Greenpeace Schweiz und der Grimselverein Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 29. August 2014 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durch. Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 auf und wies das Gesuch der KWO vom 17. September 2010 um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. In seinen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei; sie habe entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees zu verlaufen. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft, was nicht schutzzielverträglich sei und deswegen nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
E. Dagegen hat die KWO am 17. Februar 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung bzw. Prüfung der weiteren von den Beschwerdegegnern erhobenen Rügen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. Das Bundesgericht hat am 5. April 2017 in öffentlicher Sitzung über den Fall beraten und die Beschwerde gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Zusammenfassung der vom BAFU im kantonalen Verfahren eingereichten amtlichen Akten: Die Inventarisierung der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" war zunächst umstritten und fand erst 2004, d.h. rund 10 Jahre später als die meisten übrigen Moorlandschaften, definitiv statt.]
(...)
4. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass der Bundesrat den Perimeter der Moorlandschaft so festlegte, dass das Ausbauvorhaben "KWO Plus" der Beschwerdeführerin realisiert werden könne; dabei nahm er eine Interessenabwägung vor zwischen den öffentlichen Interessen an der geplanten Stauseeerhöhung zur Energieerzeugung einerseits und dem Interesse an einem möglichst umfassenden Schutz der Moorlandschaft bis zum heutigen Stauziel.
4.1 Das Verwaltungsgericht hielt dieses Vorgehen für unzulässig: Art. 78 Abs. 5 BV enthalte ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung; die Verfassungsbestimmung lasse keinen Raum für eine Abwägung mit anderen Interessen im Einzelfall. Zwar habe Art. 23d Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) das verfassungsrechtliche Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit ersetzt; widerspreche ein Vorhaben dem Schutzziel, sei aber auch nach dieser Gesetzesbestimmung keine Interessenabwägung zulässig. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage dürfe auch die Qualifikation und Abgrenzung einer Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Nutzungsinteressen abhängig gemacht werden (mit Hinweis auf BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f.; NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2010, S. 77 und 103 mit Hinweisen).
Bewertungszeitpunkt für die Bestandesaufnahme der Moorlandschaften sei der 1. Juni 1983 (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, 1997, S. 141). Massgebend auch für die Abgrenzung der Moorlandschaft seien daher die Verhältnisse zurückbezogen auf den 1. Juni 1983. Dies schliesse die Berücksichtigung künftiger Besiedlungen und Nutzungen aus.
Das Verwaltungsgericht prüfte daher, ob die vom Bundesrat vorgenommene Grenzziehung auch ohne Berücksichtigung der Erweiterungsinteressen vertretbar und damit gesetzeskonform sei. Es verneinte dies, weil das streitbetroffene Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b Abs. 1 NHG zwingend zur Moorlandschaft gehöre.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es sei dem Bundesrat nicht verwehrt gewesen, öffentliche und private Nutzungsinteressen bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft mitzuberücksichtigen. Der absolute Vorrang, den die Bundesverfassung dem Schutz von Mooren und Moorlandschaften einräume, schliesse eine Interessenabwägung nur bei der Frage, ob überhaupt eine Moorlandschaft vorliege sowie bei der Beurteilung von Eingriffen in eine inventarisierte Moorlandschaft aus, nicht aber bei der Festlegung des Perimeters.
Bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft sei die Berücksichtigung bestehender Nutzungen in Art. 23b Abs. 3 NHG explizit vorgesehen. Das Verwaltungsgericht habe den Begriff der bestehenden Nutzungen zu eng ausgelegt: Dieser umfasse mit Rücksicht auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) auch die massvolle Erweiterung bestehender Nutzungen. Der Bundesrat habe deshalb bei der definitiven Inventarisierung die geplante Vergrösserung des Grimselsees miteinbeziehen dürfen.
Dies sei auch in anderen Fällen geschehen: So habe der Bundesrat die Reduktion des Perimeters der Moorlandschaft Nr. 204 "Göscheneralp" mit Rücksicht auf eine geplante Staumauererhöhung reduziert; die Moorlandschaft Nr. 5 "Pfäffikersee" sei mit Rücksicht auf einen künftigen zweckmässigen Abschluss des angrenzenden Baugebiets reduziert worden (vom Bundesgericht bestätigt in BGE 127 II 184). Der Perimeter der Moorlandschaft Nr. 351 "Frauenwinkel" sei mit Rücksicht auf ein damals geplantes und zwischenzeitlich errichtetes Ausbildungs- und Kongresszentrum verkleinert worden.
5. Ausgangspunkt der Beurteilung ist Art. 78 Abs. 5 BV. Danach sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden; ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Innerhalb von Moorlandschaften gilt somit ein striktes Bau- und Veränderungsverbot. Diese Bestimmung wurde (als Art. 24sexies Abs. 5 aBV) durch die Annahme der sog. "Rothenthurm-Initiative" am 6. Dezember 1987 eingeführt.
Näheres regeln die Art. 23a-d sowie Art. 25b NHG, die im Anschluss an die Annahme der "Rothenthurm-Initiative" erlassen und auf den 1. Februar 1996 in Kraft gesetzt wurden.
Art. 23b NHG regelt Begriff und Abgrenzung der Moorlandschaften. Danach ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht (Abs. 1). Eine Moorlandschaft ist von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, wenn sie in ihrer Art einmalig ist (Abs. 2 lit. a) oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehört (lit. b). Der Bundesrat bezeichnet unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und er bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören (Abs. 3). Die Objekte sind im Bundesinventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsinventar) in Anhang 1 der Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (SR 451.35; nachfolgend: MoorlandschaftsV) aufgeführt. Ihre Umschreibung (Anhang 2 der Verordnung) ist Gegenstand einer gesonderten Publikation (Art. 2 Abs. 1 MoorlandschaftsV).
Als allgemeines Schutzziel gilt nach Art. 23c Abs. 1 NHG die Erhaltung jener natürlichen und kulturellen Eigenheiten der Moorlandschaften, die ihre besondere Schönheit und nationale Bedeutung ausmachen. Diese Bestimmung wird durch Art. 4 Abs. 1 MoorlandschaftsV ergänzt: Danach ist in allen Objekten die Landschaft vor Veränderungen zu schützen, welche die Schönheit oder die nationale Bedeutung der Moorlandschaft beeinträchtigen (lit. a); die für Moorlandschaften charakteristischen Elemente und Strukturen sind zu erhalten, namentlich die geomorphologischen Elemente, Biotope, Kulturelemente sowie die vorhandenen traditionellen Bauten und Siedlungsmuster (lit. b). Besondere Rücksicht ist auf geschützte Pflanzen- und Tierarten sowie gefährdete und seltene Pflanzen- und Tierarten zu nehmen (lit. c) und es ist die nachhaltige moor- und moorlandschaftstypische Nutzung zu unterstützen (lit. d).
Art. 23d NHG normiert die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften. Diese ist zulässig, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht (Abs. 1). Unter dieser Voraussetzung erlaubt Abs. 2 die land- und forstwirtschaftliche Nutzung (lit. a), den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen (lit. b), Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen (lit. c) und die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen (lit. d).
6. Vorliegend ist die Qualifikation der Moorlandschaft "Grimsel" als Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung nicht mehr umstritten; streitig ist dagegen ihr südlicher Perimeter, d.h. ihre Abgrenzung.
6.1 In der parlamentarischen Beratung der NHG-Revision zur Umsetzung des "Rothenthurm-Artikels" wurde im Erstrat (Ständerat) festgehalten, dass die Verfassung zwar präzise Vorgaben zum Schutz von Moorlandschaften mache; dagegen enthalte sie weder eine Definition der Moorlandschaft noch Kriterien für deren besondere Schönheit und nationale Bedeutung. Sie nenne auch keine Regeln zur Perimeterabgrenzung. Diese müsse deshalb nicht nach den gleichen Kriterien erfolgen wie sie für den Schutz innerhalb einer Moorlandschaft gälten (AB 1992 S 607 und 621, Voten BR Cotti; 618, Votum Jagmetti).
Bundesrat Cotti regte an, im Gesetz selbst Kriterien für die Definition des Verfassungsauftrags festzulegen (a.a.O. 608). Dieser Vorschlag wurde später von der nationalrätlichen Kommission aufgegriffen. Sie liess den heutigen Art. 23b NHG entwerfen, dem in der Folge beide Räte zustimmten (AB 1993 N 2101 f.; AB 1994 S 211 f.). Dieser enthält in den Absätzen 1 und 2 die der Inventarisierung zugrunde zu legenden "wissenschaftlichen" und qualitativen Anforderungen. In Abs. 3 wird dem Bundesrat, durch den Verweis auf die bestehende Besiedlung und Nutzung und die Verpflichtung zur engen Zusammenarbeit mit den Kantonen, ein gewisser Spielraum für eine Interessenabwägung eingeräumt: Die Umgrenzung solle im Dialog mit den Kantonen und den Grundeigentümern erfolgen, unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips; dabei könnten die von den Experten vorgeschlagenen Perimeter reduziert werden, sofern dies nicht dem Schutzziel widerspreche (vgl. AB 1993 N 2066, Votum Mamie; 2069, Votum Rebeaud).
6.2 Das Bundesgericht erwog in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f. und BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f., der Gesetzgeber habe den Bundesrat, d.h. ein politisches Organ, mit der Abgrenzung der Moorlandschaften beauftragt. Dieser verfügt bei der Konkretisierung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 23b NHG über einen Beurteilungsspielraum. Wohl hat er sich an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Diese sind jedoch nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen können. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft. Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine so enge Beziehung zu den Mooren hat, dass er in die Moorlandschaft einbezogen werden kann oder sogar muss, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann. Hat sich der Bundesrat nach Absprache mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, so ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Entscheidungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
6.3 Art. 23b Abs. 3 NHG sieht vor, dass der Bundesrat eng mit den Kantonen zusammenarbeitet und (durch diese) die betroffenen Grundeigentümer anhört. Dies bedeutet, dass der Bundesrat bei der Abgrenzung - soweit vertretbar - auch die Vorstellungen und Anliegen der Kantone und der betroffenen Privaten geeignet miteinzubeziehen hat. Er hat somit konkrete Abwägungen bzw. einen gewissen Interessenausgleich vorzunehmen und verfügt dabei über ein Entscheidungsermessen. Dabei hat er auch die bestehende Besiedlung und Nutzung zu berücksichtigen. Dies gilt nicht nur bei der Bezeichnung der schützenswerten Moorlandschaften, d.h. bei der Frage, ob eine Moorlandschaft von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung ist, sondern auch bei der Abgrenzung des Perimeters, wie der französische Wortlaut der Bestimmung klarer zum Ausdruck bringt als der deutsche (PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 17 zu Art. 23b NHG).
7. Zu klären ist im Folgenden, ob der Bundesrat im Rahmen der definitiven Perimeterabgrenzung von einem engen Begriffsverständnis der bestehenden Besiedlung und Nutzung ausgehen muss oder in bestimmtem Umfang auch weitere, bereits absehbare Nutzungsbedürfnisse miteinbeziehen darf. Auf ein enges Verständnis deuten der Wortlaut und der Zusammenhang mit dem weitgehenden, schon auf Verfassungsebene angelegten Veränderungsverbot innerhalb der Moorlandschaften hin. Es könnte den Zielen eines konsequenten Moorlandschaftsschutzes, die das strikte Veränderungsverbot unterstreicht, zuwiderlaufen, wenn die Abgrenzung nach Gutdünken, völlig losgelöst von fachlichen Gesichtspunkten, getroffen werden könnte. Auf einen weitergehenden Interpretationsspielraum lassen die entstehungsgeschichtlichen Elemente im Zusammenhang mit der NHG-Revision zur Umsetzung des Moorlandschaftsschutzes und die vom Gesetzgeber mit Art. 23b Abs. 3 NHG angestrebten Ziele schliessen. Dazu ergibt sich aus den Materialien Folgendes:
7.1 Zu Beginn der parlamentarischen Beratungen waren die ersten Vorbereitungs- und Inventarisierungsarbeiten zur Umsetzung des verfassungsrechtlichen Moorlandschaftsschutzes durch das damalige Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) bereits erfolgt. Sie lösten im Erstrat (Ständerat) starke Kritik aus, weil die Abgrenzung ausschliesslich nach wissenschaftlich-technischen Kriterien vorgenommen werde und viel zu weit gehe (AB 1992 S 601, Votum von Berichterstatter Schallberger; 602 f., Votum Frick; 603, Votum Bühler; 604, Votum Delalay; 605, Votum Küchler; 606, Votum Bisig). Bundesrat Cotti versuchte, auf eine Beruhigung und Bereitschaft zur Kooperation des Rats hinzuwirken, indem er bei der Zahl der zu inventarisierenden Moorlandschaften eine Reduktion und bei den Perimeterabgrenzungen eine grosse Flexibilität sowie eine enge Zusammenarbeit mit den Kantonen in Aussicht stellte (AB 1992 S 607, Votum BR Cotti; vgl. auch 618, Voten Jagmetti und Frick). Er betonte, dass die Umgrenzung nicht nach rein wissenschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen dürfe, vielmehr handle es sich (auch) um einen politischen Entscheid (a.a.O. 607 f.).
Das Geschehen wiederholte sich im Zweitrat (Nationalrat), dessen Kommission zunächst überhaupt erst nach Bereinigung der Perimeterabgrenzungen legiferieren wollte (AB 1993 N 2066 u. 2068, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger). Da sich die Bereinigung aber trotz verstärkter Umsetzungsbemühungen in die Länge zog und sich einige Kantone weigerten, dazu Hand zu bieten, bevor die Vorgaben und der Schutzumfang auf Gesetzesstufe feststanden (AB 1993 N 2066 u. 2070, Voten Mamie und Bundi), rückte die Kommission von dieser Absicht wieder ab. Stattdessen versuchte der Rat, mit verschiedenen Anträgen auf einen möglichst weitgehenden Einbezug weiterer, auch moorschutzfremder Anliegen hinzuwirken (vgl. z.B. Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG: Erstellung von Infrastrukturanlagen). Im Zuge dieser Bestrebungen wurde auch die Verpflichtung zur Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung in den Gesetzestext aufgenommen. Dabei bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat diese Begriffe und die Zusammenarbeitsverpflichtung mit den Kantonen bei der definitiven Perimeterabgrenzung weit interpretieren darf und insbesondere auch andere als wissenschaftlich-technische Gesichtspunkte in seine Abwägungen einbeziehen kann (AB 1993 N 2066, 2068 u. 2077, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger; 2069 f. u. 2078, Votum des Berichterstatters der Minderheit Rebeaud; 2073, Voten Blatter und Jeanprêtre; 2074, Votum Schnider; kritisch zur seit den Beratungen im Ständerat geübten offenen Praxis 2071, Votum Wiederkehr; 2070, Votum Bundi; 2077, Votum Robert).
7.2 Vor dem Hintergrund dieser für das Verständnis und die Zielsetzung von Art. 23b Abs. 3 NHG bedeutsamen parlamentarischen Willensäusserungen und im Interesse einer möglichst vollständigen Berücksichtigung der Verfassungsrechte und -prinzipien erscheint es zulässig, dass der Bundesrat von einem weiten Begriffsverständnis der "bestehenden Nutzung" ausgegangen ist. Es war ihm daher nicht verwehrt, bei der definitiven Abgrenzung der Perimeter nicht nur vorbestehende, im Zeitpunkt der Inventarisierung bereits realisierte Nutzungen zu berücksichtigen, sondern auch konkrete Vorhaben zur Änderung oder Erweiterung der bestehenden Nutzungen. Soweit in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f. und BGE 138 II 281 E. 5.6.5 S. 292 ausgeführt wurde, dass eine Interessenabwägung unzulässig sei, bezog sich dies nicht auf die Änderung oder Erweiterung bestehender Nutzungen, sondern auf eine neue Grossanlage (Bau einer kantonalen Autobahn im zweiten Fall) bzw. auf das Veränderungsverbot innerhalb einer inventarisierten Moorlandschaft und die Qualifikation einer Landschaft als besonders schön und national bedeutend (im ersten Fall). Eine vollständige neue Nutzung kann auch nach weitem Verständnis nicht unter den Begriff der bestehenden Besiedlung und Nutzung i.S.v. Art. 23b Abs. 3 NHG fallen und sprengt den Rahmen des bundesrätlichen Spielraums zur Perimeterabgrenzung. Das erstgenannte Urteil fusst aber auf ähnlichen Überlegungen wie die vorstehend dargelegten: Der bundesrätliche Verzicht auf Einbezug eines grossen, noch weitgehend unüberbauten, aber der Bauzone zugeschiedenen Gebiets in den Moorlandschaftsperimeter Nr. 5 "Pfäffikersee" war vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobenen Beschwerden im Wesentlichen gut, stützte die Abwägung des Bundesrats, wonach für die Perimeterabgrenzung die Bauzonengrenze massgebend sei und liess damit die Erweiterung einer bestehenden Besiedlung und Nutzung am Rand der Moorlandschaft zu (BGE 127 II 184 E. 5b und c S. 192 ff.).
7.3 Dem weiten Begriffsverständnis stehen keine Gesichtspunkte der Rechtsgleichheit entgegen; im Gegenteil: Während der länger dauernden Gesetzgebungsarbeiten wurden bereits eine Vielzahl von Perimeterabgrenzungen und -bereinigungen vorgenommen. Damals bestanden indessen noch keine verbindlichen Leitlinien und verfügte der Bundesrat somit über einen denkbar weiten Handlungsspielraum. Er machte davon auch Gebrauch, worauf in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen wurde (AB 1992 S 607 u. 621, Votum BR Cotti; AB 1993 N 2068, Votum des Berichterstatters Baumberger; 2070, Votum Bundi; 2071, Votum Wiederkehr; 2103, Votum Robert; 2106, Votum Misteli). Die Beschwerdeführerin hat weitere Beispiele erwähnt. Es wäre deshalb mit dem Gleichbehandlungsgebot nur schlecht zu vereinbaren, wenn für die letzten Perimeterbereinigungen strengere Abgrenzungskriterien zur Anwendung gekommen wären als in früheren Jahren.
7.4 Die Entscheidungsfreiheit, über die der Bundesrat bei der definitiven Abgrenzung von Moorlandschaften verfügt, ist somit weiter als der Spielraum, der den Behörden bei Entscheiden über die Gestaltung und Nutzung innerhalb einer ausgeschiedenen Moorlandschaft nach Art. 23d NHG zusteht (vgl. dazu BGE 138 II 23 E. 3.3 S. 28 f., BGE 138 II 281 E. 6.2 und 6.3 S. 295 ff.). Sie erlaubt dem Bundesrat in diesem Zusammenhang auch, den verfassungsmässigen Rechten der Betroffenen und den Verfassungsprinzipien Rechnung zu tragen (BGE 127 II 184 E. 5b/bb S. 193). Der Bundesrat ist einerseits befugt, eine Moorlandschaft grosszügig abzugrenzen, unter Einbezug von Pufferzonen oder auch bereits überbauten moorfreien Flächen (vgl. Urteil 1C_515/2012 vom 17. September 2013 E. 4, in: URP 2013 S. 707; RDAF 2014 I S. 367 zum Ferienhausgebiet auf der St. Petersinsel). Er kann aber andererseits auch wenig bedeutende Landschaftsteile, selbst solche mit einem gewissen Moorvorkommen, vom Perimeter ausnehmen, wenn es die Interessenlage rechtfertigt (a.M. KELLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 23d NHG).
7.5 Es steht im Weiteren nichts entgegen, dass der Bundesrat bei der Umgrenzung von den im Zeitpunkt der definitiven Abgrenzung bestehenden Verhältnissen ausgeht. Die Bestimmung von Art. 25b NHG, welche die frühere Übergangsbestimmung zu Art. 24sexies BV abgelöst hat und die Wiederherstellung von Anlagen, Bauten und Bodenveränderungen betrifft, die nach dem 1. Juni 1983 erstellt wurden, bezieht sich ausdrücklich (nur) auf Werke innerhalb einer Moorlandschaft (Art. 25b Abs. 1 NHG), für welche die strengen Schutzvorschriften von Art. 78 Abs. 5 BV und Art. 23c und 23d NHG gelten. Für die definitive Abgrenzung besteht keine analoge Vorschrift und damit auch keine gesetzliche Grundlage oder Verpflichtung für eine Umgrenzung aus der Retrospektive.
7.6 Der Abgrenzungsspielraum des Bundesrats ist indessen nicht unbeschränkt. Er findet seine Grenze im verfassungsrechtlich und gesetzlich vorgegebenen Schutz von Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung. Mit dieser Vorgabe ist es unvereinbar, für eine derartige Moorlandschaft charakteristische und zentrale Elemente (z.B. besonders wertvolle Biotope oder wichtige geomorphologische Elemente) auszuklammern. Dies gilt auch dann, wenn der verbleibende Teil der Moorlandschaft weiterhin von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ist (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 290). Im zuletzt genannten Urteil hat das Bundesgericht die Abgrenzung der Moorlandschaft bei Hellberg als gesetzwidrig beurteilt, weil sie ein Flachmoorgebiet von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit (Biotop) zerschnitt und ein anderes von ebenfalls nationaler Bedeutung sowie einen Drumlin (geomorphologisches Element) als wesentliche und für die zu beurteilende Landschaft charakteristische Teile vom Perimeter ausnahm (E. 5.6.5 S. 292).
7.7 Zu betonen ist schliesslich, dass sich die soeben dargelegten Abgrenzungskriterien auf die erstmalige definitive Inventarisierung einer Moorlandschaft beziehen. Hat der Bundesrat sein Ermessen (rechtmässig) ausgeübt und den Perimeter festgelegt, kann er diesen nicht nachträglich reduzieren, um Erweiterungsvorhaben oder andere Nutzungen zu ermöglichen.
8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Bundesrat seinen Ermessens- und Beurteilungsspielraum überschritten hat. Dies ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht schon deshalb der Fall, weil sich der 27 m breite Uferstreifen visuell, ökologisch, kulturell und geschichtlich im Sinne von Art. 23b Abs. 1 NHG nicht vom übrigen Gebiet der Moorlandschaft Grimsel abhebt. Es ist gewiss sinnvoll und anzustreben, dass die Grenzziehung natürlichen, im Gelände sichtbaren Gegebenheiten folgt. Eine Verpflichtung für den Bundesrat, solche Gegebenheiten seiner Interessenabwägung vorgehen zu lassen, besteht aber nicht. Dies gilt umso mehr für die weiteren von der Vorinstanz genannten Abgrenzungsregeln wie künstlich geschaffene, deutlich sichtbare Zäsuren, Kantons- und Gemeindegrenzen oder Höhenkurven. Im Übrigen muss hier die südliche Grenze des Moorlandschaftsperimeters ohnehin künstlich - durch das Stauziel - festgelegt werden, sei es nun auf der Höhe des heutigen oder des projektierten Seespiegels. Zu prüfen ist daher, ob der Bundesrat den umstrittenen Gebietsstreifen unter Berücksichtigung der damals bestehenden Ausbaupläne der KWO und der damit zusammenhängenden öffentlichen und privaten Interessen an der Wasserkraftnutzung aus dem Moorlandschaftsperimeter ausklammern durfte, ohne gegen den verfassungsmässigen und gesetzlich gebotenen Moorlandschaftsschutz zu verstossen.
8.1 Der Bundesrat hat das Gebiet "Sunnig Aar" nördlich des Grimselstausees als Moorlandschaft "Grimsel" von nationaler Bedeutung bezeichnet (Objekt Nr. 268) und darin zwei Objekte als Biotope (Flachmoore) von nationaler Bedeutung inventarisiert (Objekt Nr. 245 "Mederlouwenen" und Nr. 2638 "Chessibidmer"). Im Bundesinventar wird die Moorlandschaft "Grimsel" wie folgt beschrieben:
"Die Moorlandschaft Grimsel liegt im Herzen des Aar-Massivs an den linken Ufern von Grimselsee und Räterichsbodensee. Am meist steilen Hang haben eiszeitliche Gletscher die Granitfelsen geschliffen und eine Vielzahl von Verebnungen und Hohlformen geschaffen, die alle von Mooren eingenommen werden. Die dazwischen liegenden Felsen bilden grosse abgerundete Kuppeln und Rücken. Grimsel ist damit eine typische Rundhöcker-Moorlandschaft, in welcher die Moore in einem engen Mosaik mit den Felsen abwechseln und aufs engste mit dem Relief und der Geologie der Landschaft verbunden sind. Neben grösseren Mooren existiert eine Unmenge von kleinen und kleinsten Moorflächen, oft weniger als eine Are gross, die in ununterbrochener Reihe den Hang überziehen. Es sind meistens Flachmoore, doch kommen auch Übergangsmoore und kleine Flächen mit Bulten aus Hochmoorvegetation vor. Dazwischen sind unzählige Tümpel mit prächtiger Verlandungsvegetation verstreut. Weil das Gebiet nicht beweidet wird, sind die Moore in einem optimalen und für die Moorlandschaften der Schweizer Alpen einzigartigen Erhaltungszustand. Die Vielfalt an Pflanzengesellschaften der Moore ist hoch, und auf wenigen Quadratmetern wachsen neben Klein- und Grosseggenriedern Torfmoospolster, Quellfluren und nasse Hochstaudenfluren.
[...]
Nicht nur die Moore, auch die übrige alpine Vegetation befindet sich in einem naturnahen Zustand. Alpine Rasen, Hochstaudenfluren, schöne Zwergstrauchbestände mit Wacholder, Alpenrosen, Heidelbeeren und Heidekraut, Grünerlenbestände und Pioniervegetation bilden ein vielfältiges Mosaik. Besonders erwähnenswert ist der lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken am Ufer des Grimselsees, der als Urwald bezeichnet werden kann. Der Arvenwald gilt als der schönste des Berner Oberlands und prägt zusammen mit den Rundhöckern und den Mooren ein besonders malerisches Gebiet.
[...]".
Dieser Objektbeschreibung lässt sich entnehmen, dass das Nordufer des Grimselsees als typische Rundhöcker-Moorlandschaft geschützt wird, mit seinem charakteristischen Mosaik von Mooren und Felsen und seiner grossen floristischen Vielfalt. Zur besonderen Schönheit des Gebiets trägt auch der Arvenwald am Ufer des Grimselsees bei. Die nationale Bedeutung ergibt sich vor allem aus dem einzigartigen Erhaltungszustand der Moore und der übrigen Vegetation. Dies sind somit die für die Moorlandschaft charakteristischen Elemente, die im Wesentlichen deren besondere Schönheit ausmachen und in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen werden müssen.
8.2 Im Bericht der Emch+Berger AG vom 27. März 2003 wurden die Auswirkungen einer Höherlegung des Stauziels um maximal 27 m auf die - provisorisch bis zum heutigen Stauziel ausgeschiedene - Moorlandschaft "Grimsel" untersucht. Die Verlässlichkeit dieser Studie wurde im Auftrag des BUWAL von der Beratungsstelle Moorlandschaft am 22. Mai 2003 untersucht und bestätigt. Aus dem Bericht Emch+Berger ergibt sich Folgendes:
- Die Fläche der ursprünglich in Aussicht genommenen Moorlandschaft wird von 2,65 km2 auf rund 2,5 km2 verringert; der Flächenverlust beträgt somit nur 5 %; 95 % der provisorisch bezeichneten Fläche werden definitiv der Moorlandschaft zugeschlagen.
- Alle Moorbiotope von nationaler und regionaler Bedeutung und zur Hauptsache auch die zahlreichen übrigen Moorvorkommen liegen innerhalb des definitiven Perimeters.
- Innerhalb des Streifens von 27 m liegen sechs kleine Moorbiotope von lokaler Bedeutung und drei noch kleinere Objekte. Der Mooranteil ist im umstrittenen Bereich mit rund 1,7 % kartierten Mooren besonders tief. Mit der Ausklammerung dieses Bereichs sinkt der durchschnittliche Mooranteil innerhalb des Perimeters somit nicht ab; vielmehr nimmt er leicht zu. Der Mooraspekt der Landschaft bleibt dominant.
- Die Vegetationsvielfalt bleibt erhalten: Alle zwanzig kartierten Vegetationstypen bleiben bestehen und ihr Prozentanteil an der Moorlandschaft verändert sich kaum: Die grösste Veränderung tritt mit einem Prozentpunkt beim Grünerlengebüsch ein, d.h. einem häufigen Vegetationstyp, der keine seltenen und geschützten Arten aufweist.
- Die geomorphologischen Elemente bleiben im Wesentlichen erhalten: Die Terrassen (zwischen 1940 und 2060 m.ü.M.) werden durch die Höherlegung des Stauziels nicht berührt; der Anteil an Felsen und Schuttfluren bleibt gleich.
- Die Moorlandschaft wird sich - wie bisher - gegen Süden visuell bis zum Seespiegel (bzw. dem Einstauband) erstrecken. Insofern bleibt der visuelle Eindruck und der Zusammenhang der Moorlandschaft weitestgehend derselbe, lediglich der Seespiegel wird höher gelegt.
- Der in der Inventarbeschreibung erwähnte lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken reicht bis zum heutigen Ufer des Grimselsees. Im umstrittenen Streifen liegen der gesamte Lärchenbestand (10 Bäume) und ein Teil des Arvenwalds. Die Höherlegung des Seespiegels um 27 m vermindert die Waldfläche um rund 20 % und den Baumbestand um 25 %; dies betrifft nebst den 10 Lärchen rund 50 Arven, die zum Teil mehrere hundert Jahre alt sind. Indessen dehnt sich der Arvenwald langsam aus und bleibt damit längerfristig bestehen. Der Arvenbestand an der Grimsel ist zudem trotz seiner Wirkung als bereicherndes Element weder der grösste, noch der höchstgelegene, noch der einzige in einer Moorlandschaft, was seinen Seltenheitswert etwas relativiert. Ob in ihn eingegriffen werden darf, bestimmt sich nicht primär im Zusammenhang mit der Moorlandschaftsabgrenzung, sondern gestützt auf die BLN-Inventarisierung sowie nach kantonalem Recht, da er als Objekt Nr. 78216 im kantonalen Waldnaturinventar verzeichnet ist und den einschlägigen Schutzvorschriften untersteht.
- Die landschaftliche Weite und die für das Objekt charakteristischen Landschaftselemente bleiben erhalten. Gleiches gilt hinsichtlich des für die Moorlandschaft "Grimsel" typischen Mosaiks von Moorgebieten, Felsen und vielfältiger Vegetation.
Zusammenfassend werden durch die Festlegung der Südgrenze der Moorlandschaft um 27 m über dem 1996 festgesetzten Provisorium keine für die Moorlandschaft "Grimsel" wesentlichen und charakteristischen Werte vom Schutz ausgeklammert; vielmehr erscheint die Perimeterreduktion insgesamt geringfügig. Angesichts des besonders niedrigen Mooranteils kann von einem Randstreifen gesprochen werden. Die Schutzziele werden auch mit dem definitiven Perimeter im Wesentlichen erreicht.
8.3 Einer Umgrenzung bis zum heutigen Stauziel stehen zudem erhebliche öffentliche und private Interessen der Beschwerdeführerin und des Kantons am Ausbau der vorbestehenden Kraftwerknutzung durch das Projekt "KWO Plus" entgegen. Dadurch kann die Speicherkapazität des Stausees bei einem minimalen Landbedarf um 75 Mio. m3 auf neu 170 Mio. m3 vergrössert werden. Dies entspricht nach Einschätzung der Experten der Beschwerdeführerin ca. 20 % des gesamtschweizerischen Ausbaupotenzials. Damit kann das zu 90 % im Sommer anfallende Nutzwasser weitergehend zurückgehalten werden; dies erlaubt es, 240 GWh Sommerenergie in die bedarfsstärkeren Wintermonate umzulagern. Diese Interessen durfte der Bundesrat nach dem oben Ausgeführten unter Berücksichtigung aller verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Abgrenzung miteinbeziehen.
8.4 Unter diesen Umständen bestand für den Bundesrat keine zwingende Notwendigkeit, die Perimetergrenze auf der Höhe des heutigen Stauziels zu ziehen. Er handelte im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums, wenn er die südliche Grenze der Moorlandschaft um 27 m weiter bergwärts festlegte. Das Verwaltungsgericht hatte demnach keinen Anlass, die vertretbare Grenzziehung des Bundesrates zu korrigieren. (...)
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Abgrenzung der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" (Art. 78 Abs. 5 BV; Art. 23b NHG). Dem Bundesrat war es bei der (erstmaligen definitiven) Abgrenzung des Perimeters nicht verwehrt, die bereits damals bestehenden Ausbaupläne für den Grimselstausee zu berücksichtigen. Art. 23b Abs. 3 NHG beauftragt den Bundesrat ausdrücklich, bei der Abgrenzung von Moorlandschaften die bestehende Nutzung zu berücksichtigen; dieser Begriff ist unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte weit auszulegen und umfasst auch im Zeitpunkt der Inventarisierung konkret bestehende Erweiterungsvorhaben. Die charakteristischen und zentralen Elemente einer Moorlandschaft müssen allerdings zwingend in den Perimeter einbezogen werden. Im Fall der Grimsel-Moorlandschaft hat der Bundesrat seinen Ermessens- und Beurteilungspielraum nicht überschritten (E. 4-8).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,572
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143 II 241
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143 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A. Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerkanlagen. Die ihr seit Anfang des letzten Jahrhunderts erteilten Konzessionen und Bewilligungen fasste der Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 12. Januar 1962 in der Gesamtkonzession Nr. 16 G 101 für die damals insgesamt sieben Kraftwerke zusammen. Dazu gehören namentlich die Kraftwerkanlagen mit Speicherseen Grimsel und (nördlich der Staumauer Spittellamm beim Hospiz Grimsel) Räterichsboden. Die Landschaft im Norden des Grimselstausees und bis zum Räterichsbodensee wurde vom Bundesrat mit Beschluss vom 25. Februar 2004 definitiv in das Inventar der Moorlandschaften aufgenommen, wobei die südliche Grenze des Perimeters 27 m über dem heutigen Seespiegel bzw. Stauziel des Grimselsees gezogen wurde.
B. Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO ein Baugesuch zur Vergrösserung des Grimselsees sowie zur Sanierung und Erhöhung der Staumauern ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt die Baubewilligung. Diese wurde auf Beschwerde verschiedener Verbände hin vom Berner Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. April 2008 aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Verfahren 1C_207/2008).
C. Am 17. September 2010 reichte die KWO ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 ein. Sie beabsichtigt, den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3 zu vergrössern (Projekt "KWO Plus"). Dies soll namentlich eine Mehrproduktion von 240 GWh Winterstrom erlauben. Gegen das Projekt erhoben zahlreiche Verbände und Organisationen sowie mehrere Privatpersonen Einsprache. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss wurde kein Referendum ergriffen.
D. Die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) erhob am 22. März 2013 gegen den Beschluss des Grossen Rates Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Gleichentags erhoben auch der WWF Schweiz, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, Pro Natura Bern, die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz, Aqua Viva - Rheinaubund (heute: Aqua Viva), die Schweizerische Energie-Stiftung, Greenpeace Schweiz und der Grimselverein Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 29. August 2014 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durch. Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 auf und wies das Gesuch der KWO vom 17. September 2010 um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. In seinen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei; sie habe entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees zu verlaufen. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft, was nicht schutzzielverträglich sei und deswegen nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
E. Dagegen hat die KWO am 17. Februar 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung bzw. Prüfung der weiteren von den Beschwerdegegnern erhobenen Rügen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. Das Bundesgericht hat am 5. April 2017 in öffentlicher Sitzung über den Fall beraten und die Beschwerde gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Zusammenfassung der vom BAFU im kantonalen Verfahren eingereichten amtlichen Akten: Die Inventarisierung der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" war zunächst umstritten und fand erst 2004, d.h. rund 10 Jahre später als die meisten übrigen Moorlandschaften, definitiv statt.]
(...)
4. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass der Bundesrat den Perimeter der Moorlandschaft so festlegte, dass das Ausbauvorhaben "KWO Plus" der Beschwerdeführerin realisiert werden könne; dabei nahm er eine Interessenabwägung vor zwischen den öffentlichen Interessen an der geplanten Stauseeerhöhung zur Energieerzeugung einerseits und dem Interesse an einem möglichst umfassenden Schutz der Moorlandschaft bis zum heutigen Stauziel.
4.1 Das Verwaltungsgericht hielt dieses Vorgehen für unzulässig: Art. 78 Abs. 5 BV enthalte ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung; die Verfassungsbestimmung lasse keinen Raum für eine Abwägung mit anderen Interessen im Einzelfall. Zwar habe Art. 23d Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) das verfassungsrechtliche Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit ersetzt; widerspreche ein Vorhaben dem Schutzziel, sei aber auch nach dieser Gesetzesbestimmung keine Interessenabwägung zulässig. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage dürfe auch die Qualifikation und Abgrenzung einer Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Nutzungsinteressen abhängig gemacht werden (mit Hinweis auf BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f.; NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2010, S. 77 und 103 mit Hinweisen).
Bewertungszeitpunkt für die Bestandesaufnahme der Moorlandschaften sei der 1. Juni 1983 (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, 1997, S. 141). Massgebend auch für die Abgrenzung der Moorlandschaft seien daher die Verhältnisse zurückbezogen auf den 1. Juni 1983. Dies schliesse die Berücksichtigung künftiger Besiedlungen und Nutzungen aus.
Das Verwaltungsgericht prüfte daher, ob die vom Bundesrat vorgenommene Grenzziehung auch ohne Berücksichtigung der Erweiterungsinteressen vertretbar und damit gesetzeskonform sei. Es verneinte dies, weil das streitbetroffene Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b Abs. 1 NHG zwingend zur Moorlandschaft gehöre.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es sei dem Bundesrat nicht verwehrt gewesen, öffentliche und private Nutzungsinteressen bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft mitzuberücksichtigen. Der absolute Vorrang, den die Bundesverfassung dem Schutz von Mooren und Moorlandschaften einräume, schliesse eine Interessenabwägung nur bei der Frage, ob überhaupt eine Moorlandschaft vorliege sowie bei der Beurteilung von Eingriffen in eine inventarisierte Moorlandschaft aus, nicht aber bei der Festlegung des Perimeters.
Bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft sei die Berücksichtigung bestehender Nutzungen in Art. 23b Abs. 3 NHG explizit vorgesehen. Das Verwaltungsgericht habe den Begriff der bestehenden Nutzungen zu eng ausgelegt: Dieser umfasse mit Rücksicht auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) auch die massvolle Erweiterung bestehender Nutzungen. Der Bundesrat habe deshalb bei der definitiven Inventarisierung die geplante Vergrösserung des Grimselsees miteinbeziehen dürfen.
Dies sei auch in anderen Fällen geschehen: So habe der Bundesrat die Reduktion des Perimeters der Moorlandschaft Nr. 204 "Göscheneralp" mit Rücksicht auf eine geplante Staumauererhöhung reduziert; die Moorlandschaft Nr. 5 "Pfäffikersee" sei mit Rücksicht auf einen künftigen zweckmässigen Abschluss des angrenzenden Baugebiets reduziert worden (vom Bundesgericht bestätigt in BGE 127 II 184). Der Perimeter der Moorlandschaft Nr. 351 "Frauenwinkel" sei mit Rücksicht auf ein damals geplantes und zwischenzeitlich errichtetes Ausbildungs- und Kongresszentrum verkleinert worden.
5. Ausgangspunkt der Beurteilung ist Art. 78 Abs. 5 BV. Danach sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden; ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Innerhalb von Moorlandschaften gilt somit ein striktes Bau- und Veränderungsverbot. Diese Bestimmung wurde (als Art. 24sexies Abs. 5 aBV) durch die Annahme der sog. "Rothenthurm-Initiative" am 6. Dezember 1987 eingeführt.
Näheres regeln die Art. 23a-d sowie Art. 25b NHG, die im Anschluss an die Annahme der "Rothenthurm-Initiative" erlassen und auf den 1. Februar 1996 in Kraft gesetzt wurden.
Art. 23b NHG regelt Begriff und Abgrenzung der Moorlandschaften. Danach ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht (Abs. 1). Eine Moorlandschaft ist von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, wenn sie in ihrer Art einmalig ist (Abs. 2 lit. a) oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehört (lit. b). Der Bundesrat bezeichnet unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und er bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören (Abs. 3). Die Objekte sind im Bundesinventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsinventar) in Anhang 1 der Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (SR 451.35; nachfolgend: MoorlandschaftsV) aufgeführt. Ihre Umschreibung (Anhang 2 der Verordnung) ist Gegenstand einer gesonderten Publikation (Art. 2 Abs. 1 MoorlandschaftsV).
Als allgemeines Schutzziel gilt nach Art. 23c Abs. 1 NHG die Erhaltung jener natürlichen und kulturellen Eigenheiten der Moorlandschaften, die ihre besondere Schönheit und nationale Bedeutung ausmachen. Diese Bestimmung wird durch Art. 4 Abs. 1 MoorlandschaftsV ergänzt: Danach ist in allen Objekten die Landschaft vor Veränderungen zu schützen, welche die Schönheit oder die nationale Bedeutung der Moorlandschaft beeinträchtigen (lit. a); die für Moorlandschaften charakteristischen Elemente und Strukturen sind zu erhalten, namentlich die geomorphologischen Elemente, Biotope, Kulturelemente sowie die vorhandenen traditionellen Bauten und Siedlungsmuster (lit. b). Besondere Rücksicht ist auf geschützte Pflanzen- und Tierarten sowie gefährdete und seltene Pflanzen- und Tierarten zu nehmen (lit. c) und es ist die nachhaltige moor- und moorlandschaftstypische Nutzung zu unterstützen (lit. d).
Art. 23d NHG normiert die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften. Diese ist zulässig, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht (Abs. 1). Unter dieser Voraussetzung erlaubt Abs. 2 die land- und forstwirtschaftliche Nutzung (lit. a), den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen (lit. b), Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen (lit. c) und die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen (lit. d).
6. Vorliegend ist die Qualifikation der Moorlandschaft "Grimsel" als Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung nicht mehr umstritten; streitig ist dagegen ihr südlicher Perimeter, d.h. ihre Abgrenzung.
6.1 In der parlamentarischen Beratung der NHG-Revision zur Umsetzung des "Rothenthurm-Artikels" wurde im Erstrat (Ständerat) festgehalten, dass die Verfassung zwar präzise Vorgaben zum Schutz von Moorlandschaften mache; dagegen enthalte sie weder eine Definition der Moorlandschaft noch Kriterien für deren besondere Schönheit und nationale Bedeutung. Sie nenne auch keine Regeln zur Perimeterabgrenzung. Diese müsse deshalb nicht nach den gleichen Kriterien erfolgen wie sie für den Schutz innerhalb einer Moorlandschaft gälten (AB 1992 S 607 und 621, Voten BR Cotti; 618, Votum Jagmetti).
Bundesrat Cotti regte an, im Gesetz selbst Kriterien für die Definition des Verfassungsauftrags festzulegen (a.a.O. 608). Dieser Vorschlag wurde später von der nationalrätlichen Kommission aufgegriffen. Sie liess den heutigen Art. 23b NHG entwerfen, dem in der Folge beide Räte zustimmten (AB 1993 N 2101 f.; AB 1994 S 211 f.). Dieser enthält in den Absätzen 1 und 2 die der Inventarisierung zugrunde zu legenden "wissenschaftlichen" und qualitativen Anforderungen. In Abs. 3 wird dem Bundesrat, durch den Verweis auf die bestehende Besiedlung und Nutzung und die Verpflichtung zur engen Zusammenarbeit mit den Kantonen, ein gewisser Spielraum für eine Interessenabwägung eingeräumt: Die Umgrenzung solle im Dialog mit den Kantonen und den Grundeigentümern erfolgen, unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips; dabei könnten die von den Experten vorgeschlagenen Perimeter reduziert werden, sofern dies nicht dem Schutzziel widerspreche (vgl. AB 1993 N 2066, Votum Mamie; 2069, Votum Rebeaud).
6.2 Das Bundesgericht erwog in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f. und BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f., der Gesetzgeber habe den Bundesrat, d.h. ein politisches Organ, mit der Abgrenzung der Moorlandschaften beauftragt. Dieser verfügt bei der Konkretisierung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 23b NHG über einen Beurteilungsspielraum. Wohl hat er sich an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Diese sind jedoch nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen können. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft. Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine so enge Beziehung zu den Mooren hat, dass er in die Moorlandschaft einbezogen werden kann oder sogar muss, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann. Hat sich der Bundesrat nach Absprache mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, so ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Entscheidungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
6.3 Art. 23b Abs. 3 NHG sieht vor, dass der Bundesrat eng mit den Kantonen zusammenarbeitet und (durch diese) die betroffenen Grundeigentümer anhört. Dies bedeutet, dass der Bundesrat bei der Abgrenzung - soweit vertretbar - auch die Vorstellungen und Anliegen der Kantone und der betroffenen Privaten geeignet miteinzubeziehen hat. Er hat somit konkrete Abwägungen bzw. einen gewissen Interessenausgleich vorzunehmen und verfügt dabei über ein Entscheidungsermessen. Dabei hat er auch die bestehende Besiedlung und Nutzung zu berücksichtigen. Dies gilt nicht nur bei der Bezeichnung der schützenswerten Moorlandschaften, d.h. bei der Frage, ob eine Moorlandschaft von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung ist, sondern auch bei der Abgrenzung des Perimeters, wie der französische Wortlaut der Bestimmung klarer zum Ausdruck bringt als der deutsche (PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 17 zu Art. 23b NHG).
7. Zu klären ist im Folgenden, ob der Bundesrat im Rahmen der definitiven Perimeterabgrenzung von einem engen Begriffsverständnis der bestehenden Besiedlung und Nutzung ausgehen muss oder in bestimmtem Umfang auch weitere, bereits absehbare Nutzungsbedürfnisse miteinbeziehen darf. Auf ein enges Verständnis deuten der Wortlaut und der Zusammenhang mit dem weitgehenden, schon auf Verfassungsebene angelegten Veränderungsverbot innerhalb der Moorlandschaften hin. Es könnte den Zielen eines konsequenten Moorlandschaftsschutzes, die das strikte Veränderungsverbot unterstreicht, zuwiderlaufen, wenn die Abgrenzung nach Gutdünken, völlig losgelöst von fachlichen Gesichtspunkten, getroffen werden könnte. Auf einen weitergehenden Interpretationsspielraum lassen die entstehungsgeschichtlichen Elemente im Zusammenhang mit der NHG-Revision zur Umsetzung des Moorlandschaftsschutzes und die vom Gesetzgeber mit Art. 23b Abs. 3 NHG angestrebten Ziele schliessen. Dazu ergibt sich aus den Materialien Folgendes:
7.1 Zu Beginn der parlamentarischen Beratungen waren die ersten Vorbereitungs- und Inventarisierungsarbeiten zur Umsetzung des verfassungsrechtlichen Moorlandschaftsschutzes durch das damalige Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) bereits erfolgt. Sie lösten im Erstrat (Ständerat) starke Kritik aus, weil die Abgrenzung ausschliesslich nach wissenschaftlich-technischen Kriterien vorgenommen werde und viel zu weit gehe (AB 1992 S 601, Votum von Berichterstatter Schallberger; 602 f., Votum Frick; 603, Votum Bühler; 604, Votum Delalay; 605, Votum Küchler; 606, Votum Bisig). Bundesrat Cotti versuchte, auf eine Beruhigung und Bereitschaft zur Kooperation des Rats hinzuwirken, indem er bei der Zahl der zu inventarisierenden Moorlandschaften eine Reduktion und bei den Perimeterabgrenzungen eine grosse Flexibilität sowie eine enge Zusammenarbeit mit den Kantonen in Aussicht stellte (AB 1992 S 607, Votum BR Cotti; vgl. auch 618, Voten Jagmetti und Frick). Er betonte, dass die Umgrenzung nicht nach rein wissenschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen dürfe, vielmehr handle es sich (auch) um einen politischen Entscheid (a.a.O. 607 f.).
Das Geschehen wiederholte sich im Zweitrat (Nationalrat), dessen Kommission zunächst überhaupt erst nach Bereinigung der Perimeterabgrenzungen legiferieren wollte (AB 1993 N 2066 u. 2068, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger). Da sich die Bereinigung aber trotz verstärkter Umsetzungsbemühungen in die Länge zog und sich einige Kantone weigerten, dazu Hand zu bieten, bevor die Vorgaben und der Schutzumfang auf Gesetzesstufe feststanden (AB 1993 N 2066 u. 2070, Voten Mamie und Bundi), rückte die Kommission von dieser Absicht wieder ab. Stattdessen versuchte der Rat, mit verschiedenen Anträgen auf einen möglichst weitgehenden Einbezug weiterer, auch moorschutzfremder Anliegen hinzuwirken (vgl. z.B. Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG: Erstellung von Infrastrukturanlagen). Im Zuge dieser Bestrebungen wurde auch die Verpflichtung zur Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung in den Gesetzestext aufgenommen. Dabei bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat diese Begriffe und die Zusammenarbeitsverpflichtung mit den Kantonen bei der definitiven Perimeterabgrenzung weit interpretieren darf und insbesondere auch andere als wissenschaftlich-technische Gesichtspunkte in seine Abwägungen einbeziehen kann (AB 1993 N 2066, 2068 u. 2077, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger; 2069 f. u. 2078, Votum des Berichterstatters der Minderheit Rebeaud; 2073, Voten Blatter und Jeanprêtre; 2074, Votum Schnider; kritisch zur seit den Beratungen im Ständerat geübten offenen Praxis 2071, Votum Wiederkehr; 2070, Votum Bundi; 2077, Votum Robert).
7.2 Vor dem Hintergrund dieser für das Verständnis und die Zielsetzung von Art. 23b Abs. 3 NHG bedeutsamen parlamentarischen Willensäusserungen und im Interesse einer möglichst vollständigen Berücksichtigung der Verfassungsrechte und -prinzipien erscheint es zulässig, dass der Bundesrat von einem weiten Begriffsverständnis der "bestehenden Nutzung" ausgegangen ist. Es war ihm daher nicht verwehrt, bei der definitiven Abgrenzung der Perimeter nicht nur vorbestehende, im Zeitpunkt der Inventarisierung bereits realisierte Nutzungen zu berücksichtigen, sondern auch konkrete Vorhaben zur Änderung oder Erweiterung der bestehenden Nutzungen. Soweit in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f. und BGE 138 II 281 E. 5.6.5 S. 292 ausgeführt wurde, dass eine Interessenabwägung unzulässig sei, bezog sich dies nicht auf die Änderung oder Erweiterung bestehender Nutzungen, sondern auf eine neue Grossanlage (Bau einer kantonalen Autobahn im zweiten Fall) bzw. auf das Veränderungsverbot innerhalb einer inventarisierten Moorlandschaft und die Qualifikation einer Landschaft als besonders schön und national bedeutend (im ersten Fall). Eine vollständige neue Nutzung kann auch nach weitem Verständnis nicht unter den Begriff der bestehenden Besiedlung und Nutzung i.S.v. Art. 23b Abs. 3 NHG fallen und sprengt den Rahmen des bundesrätlichen Spielraums zur Perimeterabgrenzung. Das erstgenannte Urteil fusst aber auf ähnlichen Überlegungen wie die vorstehend dargelegten: Der bundesrätliche Verzicht auf Einbezug eines grossen, noch weitgehend unüberbauten, aber der Bauzone zugeschiedenen Gebiets in den Moorlandschaftsperimeter Nr. 5 "Pfäffikersee" war vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobenen Beschwerden im Wesentlichen gut, stützte die Abwägung des Bundesrats, wonach für die Perimeterabgrenzung die Bauzonengrenze massgebend sei und liess damit die Erweiterung einer bestehenden Besiedlung und Nutzung am Rand der Moorlandschaft zu (BGE 127 II 184 E. 5b und c S. 192 ff.).
7.3 Dem weiten Begriffsverständnis stehen keine Gesichtspunkte der Rechtsgleichheit entgegen; im Gegenteil: Während der länger dauernden Gesetzgebungsarbeiten wurden bereits eine Vielzahl von Perimeterabgrenzungen und -bereinigungen vorgenommen. Damals bestanden indessen noch keine verbindlichen Leitlinien und verfügte der Bundesrat somit über einen denkbar weiten Handlungsspielraum. Er machte davon auch Gebrauch, worauf in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen wurde (AB 1992 S 607 u. 621, Votum BR Cotti; AB 1993 N 2068, Votum des Berichterstatters Baumberger; 2070, Votum Bundi; 2071, Votum Wiederkehr; 2103, Votum Robert; 2106, Votum Misteli). Die Beschwerdeführerin hat weitere Beispiele erwähnt. Es wäre deshalb mit dem Gleichbehandlungsgebot nur schlecht zu vereinbaren, wenn für die letzten Perimeterbereinigungen strengere Abgrenzungskriterien zur Anwendung gekommen wären als in früheren Jahren.
7.4 Die Entscheidungsfreiheit, über die der Bundesrat bei der definitiven Abgrenzung von Moorlandschaften verfügt, ist somit weiter als der Spielraum, der den Behörden bei Entscheiden über die Gestaltung und Nutzung innerhalb einer ausgeschiedenen Moorlandschaft nach Art. 23d NHG zusteht (vgl. dazu BGE 138 II 23 E. 3.3 S. 28 f., BGE 138 II 281 E. 6.2 und 6.3 S. 295 ff.). Sie erlaubt dem Bundesrat in diesem Zusammenhang auch, den verfassungsmässigen Rechten der Betroffenen und den Verfassungsprinzipien Rechnung zu tragen (BGE 127 II 184 E. 5b/bb S. 193). Der Bundesrat ist einerseits befugt, eine Moorlandschaft grosszügig abzugrenzen, unter Einbezug von Pufferzonen oder auch bereits überbauten moorfreien Flächen (vgl. Urteil 1C_515/2012 vom 17. September 2013 E. 4, in: URP 2013 S. 707; RDAF 2014 I S. 367 zum Ferienhausgebiet auf der St. Petersinsel). Er kann aber andererseits auch wenig bedeutende Landschaftsteile, selbst solche mit einem gewissen Moorvorkommen, vom Perimeter ausnehmen, wenn es die Interessenlage rechtfertigt (a.M. KELLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 23d NHG).
7.5 Es steht im Weiteren nichts entgegen, dass der Bundesrat bei der Umgrenzung von den im Zeitpunkt der definitiven Abgrenzung bestehenden Verhältnissen ausgeht. Die Bestimmung von Art. 25b NHG, welche die frühere Übergangsbestimmung zu Art. 24sexies BV abgelöst hat und die Wiederherstellung von Anlagen, Bauten und Bodenveränderungen betrifft, die nach dem 1. Juni 1983 erstellt wurden, bezieht sich ausdrücklich (nur) auf Werke innerhalb einer Moorlandschaft (Art. 25b Abs. 1 NHG), für welche die strengen Schutzvorschriften von Art. 78 Abs. 5 BV und Art. 23c und 23d NHG gelten. Für die definitive Abgrenzung besteht keine analoge Vorschrift und damit auch keine gesetzliche Grundlage oder Verpflichtung für eine Umgrenzung aus der Retrospektive.
7.6 Der Abgrenzungsspielraum des Bundesrats ist indessen nicht unbeschränkt. Er findet seine Grenze im verfassungsrechtlich und gesetzlich vorgegebenen Schutz von Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung. Mit dieser Vorgabe ist es unvereinbar, für eine derartige Moorlandschaft charakteristische und zentrale Elemente (z.B. besonders wertvolle Biotope oder wichtige geomorphologische Elemente) auszuklammern. Dies gilt auch dann, wenn der verbleibende Teil der Moorlandschaft weiterhin von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ist (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 290). Im zuletzt genannten Urteil hat das Bundesgericht die Abgrenzung der Moorlandschaft bei Hellberg als gesetzwidrig beurteilt, weil sie ein Flachmoorgebiet von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit (Biotop) zerschnitt und ein anderes von ebenfalls nationaler Bedeutung sowie einen Drumlin (geomorphologisches Element) als wesentliche und für die zu beurteilende Landschaft charakteristische Teile vom Perimeter ausnahm (E. 5.6.5 S. 292).
7.7 Zu betonen ist schliesslich, dass sich die soeben dargelegten Abgrenzungskriterien auf die erstmalige definitive Inventarisierung einer Moorlandschaft beziehen. Hat der Bundesrat sein Ermessen (rechtmässig) ausgeübt und den Perimeter festgelegt, kann er diesen nicht nachträglich reduzieren, um Erweiterungsvorhaben oder andere Nutzungen zu ermöglichen.
8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Bundesrat seinen Ermessens- und Beurteilungsspielraum überschritten hat. Dies ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht schon deshalb der Fall, weil sich der 27 m breite Uferstreifen visuell, ökologisch, kulturell und geschichtlich im Sinne von Art. 23b Abs. 1 NHG nicht vom übrigen Gebiet der Moorlandschaft Grimsel abhebt. Es ist gewiss sinnvoll und anzustreben, dass die Grenzziehung natürlichen, im Gelände sichtbaren Gegebenheiten folgt. Eine Verpflichtung für den Bundesrat, solche Gegebenheiten seiner Interessenabwägung vorgehen zu lassen, besteht aber nicht. Dies gilt umso mehr für die weiteren von der Vorinstanz genannten Abgrenzungsregeln wie künstlich geschaffene, deutlich sichtbare Zäsuren, Kantons- und Gemeindegrenzen oder Höhenkurven. Im Übrigen muss hier die südliche Grenze des Moorlandschaftsperimeters ohnehin künstlich - durch das Stauziel - festgelegt werden, sei es nun auf der Höhe des heutigen oder des projektierten Seespiegels. Zu prüfen ist daher, ob der Bundesrat den umstrittenen Gebietsstreifen unter Berücksichtigung der damals bestehenden Ausbaupläne der KWO und der damit zusammenhängenden öffentlichen und privaten Interessen an der Wasserkraftnutzung aus dem Moorlandschaftsperimeter ausklammern durfte, ohne gegen den verfassungsmässigen und gesetzlich gebotenen Moorlandschaftsschutz zu verstossen.
8.1 Der Bundesrat hat das Gebiet "Sunnig Aar" nördlich des Grimselstausees als Moorlandschaft "Grimsel" von nationaler Bedeutung bezeichnet (Objekt Nr. 268) und darin zwei Objekte als Biotope (Flachmoore) von nationaler Bedeutung inventarisiert (Objekt Nr. 245 "Mederlouwenen" und Nr. 2638 "Chessibidmer"). Im Bundesinventar wird die Moorlandschaft "Grimsel" wie folgt beschrieben:
"Die Moorlandschaft Grimsel liegt im Herzen des Aar-Massivs an den linken Ufern von Grimselsee und Räterichsbodensee. Am meist steilen Hang haben eiszeitliche Gletscher die Granitfelsen geschliffen und eine Vielzahl von Verebnungen und Hohlformen geschaffen, die alle von Mooren eingenommen werden. Die dazwischen liegenden Felsen bilden grosse abgerundete Kuppeln und Rücken. Grimsel ist damit eine typische Rundhöcker-Moorlandschaft, in welcher die Moore in einem engen Mosaik mit den Felsen abwechseln und aufs engste mit dem Relief und der Geologie der Landschaft verbunden sind. Neben grösseren Mooren existiert eine Unmenge von kleinen und kleinsten Moorflächen, oft weniger als eine Are gross, die in ununterbrochener Reihe den Hang überziehen. Es sind meistens Flachmoore, doch kommen auch Übergangsmoore und kleine Flächen mit Bulten aus Hochmoorvegetation vor. Dazwischen sind unzählige Tümpel mit prächtiger Verlandungsvegetation verstreut. Weil das Gebiet nicht beweidet wird, sind die Moore in einem optimalen und für die Moorlandschaften der Schweizer Alpen einzigartigen Erhaltungszustand. Die Vielfalt an Pflanzengesellschaften der Moore ist hoch, und auf wenigen Quadratmetern wachsen neben Klein- und Grosseggenriedern Torfmoospolster, Quellfluren und nasse Hochstaudenfluren.
[...]
Nicht nur die Moore, auch die übrige alpine Vegetation befindet sich in einem naturnahen Zustand. Alpine Rasen, Hochstaudenfluren, schöne Zwergstrauchbestände mit Wacholder, Alpenrosen, Heidelbeeren und Heidekraut, Grünerlenbestände und Pioniervegetation bilden ein vielfältiges Mosaik. Besonders erwähnenswert ist der lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken am Ufer des Grimselsees, der als Urwald bezeichnet werden kann. Der Arvenwald gilt als der schönste des Berner Oberlands und prägt zusammen mit den Rundhöckern und den Mooren ein besonders malerisches Gebiet.
[...]".
Dieser Objektbeschreibung lässt sich entnehmen, dass das Nordufer des Grimselsees als typische Rundhöcker-Moorlandschaft geschützt wird, mit seinem charakteristischen Mosaik von Mooren und Felsen und seiner grossen floristischen Vielfalt. Zur besonderen Schönheit des Gebiets trägt auch der Arvenwald am Ufer des Grimselsees bei. Die nationale Bedeutung ergibt sich vor allem aus dem einzigartigen Erhaltungszustand der Moore und der übrigen Vegetation. Dies sind somit die für die Moorlandschaft charakteristischen Elemente, die im Wesentlichen deren besondere Schönheit ausmachen und in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen werden müssen.
8.2 Im Bericht der Emch+Berger AG vom 27. März 2003 wurden die Auswirkungen einer Höherlegung des Stauziels um maximal 27 m auf die - provisorisch bis zum heutigen Stauziel ausgeschiedene - Moorlandschaft "Grimsel" untersucht. Die Verlässlichkeit dieser Studie wurde im Auftrag des BUWAL von der Beratungsstelle Moorlandschaft am 22. Mai 2003 untersucht und bestätigt. Aus dem Bericht Emch+Berger ergibt sich Folgendes:
- Die Fläche der ursprünglich in Aussicht genommenen Moorlandschaft wird von 2,65 km2 auf rund 2,5 km2 verringert; der Flächenverlust beträgt somit nur 5 %; 95 % der provisorisch bezeichneten Fläche werden definitiv der Moorlandschaft zugeschlagen.
- Alle Moorbiotope von nationaler und regionaler Bedeutung und zur Hauptsache auch die zahlreichen übrigen Moorvorkommen liegen innerhalb des definitiven Perimeters.
- Innerhalb des Streifens von 27 m liegen sechs kleine Moorbiotope von lokaler Bedeutung und drei noch kleinere Objekte. Der Mooranteil ist im umstrittenen Bereich mit rund 1,7 % kartierten Mooren besonders tief. Mit der Ausklammerung dieses Bereichs sinkt der durchschnittliche Mooranteil innerhalb des Perimeters somit nicht ab; vielmehr nimmt er leicht zu. Der Mooraspekt der Landschaft bleibt dominant.
- Die Vegetationsvielfalt bleibt erhalten: Alle zwanzig kartierten Vegetationstypen bleiben bestehen und ihr Prozentanteil an der Moorlandschaft verändert sich kaum: Die grösste Veränderung tritt mit einem Prozentpunkt beim Grünerlengebüsch ein, d.h. einem häufigen Vegetationstyp, der keine seltenen und geschützten Arten aufweist.
- Die geomorphologischen Elemente bleiben im Wesentlichen erhalten: Die Terrassen (zwischen 1940 und 2060 m.ü.M.) werden durch die Höherlegung des Stauziels nicht berührt; der Anteil an Felsen und Schuttfluren bleibt gleich.
- Die Moorlandschaft wird sich - wie bisher - gegen Süden visuell bis zum Seespiegel (bzw. dem Einstauband) erstrecken. Insofern bleibt der visuelle Eindruck und der Zusammenhang der Moorlandschaft weitestgehend derselbe, lediglich der Seespiegel wird höher gelegt.
- Der in der Inventarbeschreibung erwähnte lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken reicht bis zum heutigen Ufer des Grimselsees. Im umstrittenen Streifen liegen der gesamte Lärchenbestand (10 Bäume) und ein Teil des Arvenwalds. Die Höherlegung des Seespiegels um 27 m vermindert die Waldfläche um rund 20 % und den Baumbestand um 25 %; dies betrifft nebst den 10 Lärchen rund 50 Arven, die zum Teil mehrere hundert Jahre alt sind. Indessen dehnt sich der Arvenwald langsam aus und bleibt damit längerfristig bestehen. Der Arvenbestand an der Grimsel ist zudem trotz seiner Wirkung als bereicherndes Element weder der grösste, noch der höchstgelegene, noch der einzige in einer Moorlandschaft, was seinen Seltenheitswert etwas relativiert. Ob in ihn eingegriffen werden darf, bestimmt sich nicht primär im Zusammenhang mit der Moorlandschaftsabgrenzung, sondern gestützt auf die BLN-Inventarisierung sowie nach kantonalem Recht, da er als Objekt Nr. 78216 im kantonalen Waldnaturinventar verzeichnet ist und den einschlägigen Schutzvorschriften untersteht.
- Die landschaftliche Weite und die für das Objekt charakteristischen Landschaftselemente bleiben erhalten. Gleiches gilt hinsichtlich des für die Moorlandschaft "Grimsel" typischen Mosaiks von Moorgebieten, Felsen und vielfältiger Vegetation.
Zusammenfassend werden durch die Festlegung der Südgrenze der Moorlandschaft um 27 m über dem 1996 festgesetzten Provisorium keine für die Moorlandschaft "Grimsel" wesentlichen und charakteristischen Werte vom Schutz ausgeklammert; vielmehr erscheint die Perimeterreduktion insgesamt geringfügig. Angesichts des besonders niedrigen Mooranteils kann von einem Randstreifen gesprochen werden. Die Schutzziele werden auch mit dem definitiven Perimeter im Wesentlichen erreicht.
8.3 Einer Umgrenzung bis zum heutigen Stauziel stehen zudem erhebliche öffentliche und private Interessen der Beschwerdeführerin und des Kantons am Ausbau der vorbestehenden Kraftwerknutzung durch das Projekt "KWO Plus" entgegen. Dadurch kann die Speicherkapazität des Stausees bei einem minimalen Landbedarf um 75 Mio. m3 auf neu 170 Mio. m3 vergrössert werden. Dies entspricht nach Einschätzung der Experten der Beschwerdeführerin ca. 20 % des gesamtschweizerischen Ausbaupotenzials. Damit kann das zu 90 % im Sommer anfallende Nutzwasser weitergehend zurückgehalten werden; dies erlaubt es, 240 GWh Sommerenergie in die bedarfsstärkeren Wintermonate umzulagern. Diese Interessen durfte der Bundesrat nach dem oben Ausgeführten unter Berücksichtigung aller verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Abgrenzung miteinbeziehen.
8.4 Unter diesen Umständen bestand für den Bundesrat keine zwingende Notwendigkeit, die Perimetergrenze auf der Höhe des heutigen Stauziels zu ziehen. Er handelte im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums, wenn er die südliche Grenze der Moorlandschaft um 27 m weiter bergwärts festlegte. Das Verwaltungsgericht hatte demnach keinen Anlass, die vertretbare Grenzziehung des Bundesrates zu korrigieren. (...)
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Délimitation du site marécageux N° 268 "Grimsel" (art. 78 al. 5 Cst.; art. 23b LPN). Lors de la première délimitation définitive du périmètre, il n'est pas interdit au Conseil fédéral de tenir compte des projets préexistants d'agrandissement du lac de retenue du Grimsel. L'art. 23b al. 3 LPN charge expressément le Conseil fédéral de tenir compte, lors de la délimitation des sites marécageux, de l'utilisation existante; cette notion doit, au vu des travaux préparatoires, être interprétée de façon large et comprend aussi les projets concrets d'extension existant au moment de l'établissement de l'inventaire. Les éléments caractéristiques et essentiels d'un site marécageux doivent néanmoins obligatoirement être inclus dans le périmètre. Dans le cas du site marécageux du Grimsel, le Conseil fédéral n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation (consid. 4-8).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,573
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143 II 241
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143 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A. Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerkanlagen. Die ihr seit Anfang des letzten Jahrhunderts erteilten Konzessionen und Bewilligungen fasste der Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 12. Januar 1962 in der Gesamtkonzession Nr. 16 G 101 für die damals insgesamt sieben Kraftwerke zusammen. Dazu gehören namentlich die Kraftwerkanlagen mit Speicherseen Grimsel und (nördlich der Staumauer Spittellamm beim Hospiz Grimsel) Räterichsboden. Die Landschaft im Norden des Grimselstausees und bis zum Räterichsbodensee wurde vom Bundesrat mit Beschluss vom 25. Februar 2004 definitiv in das Inventar der Moorlandschaften aufgenommen, wobei die südliche Grenze des Perimeters 27 m über dem heutigen Seespiegel bzw. Stauziel des Grimselsees gezogen wurde.
B. Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO ein Baugesuch zur Vergrösserung des Grimselsees sowie zur Sanierung und Erhöhung der Staumauern ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt die Baubewilligung. Diese wurde auf Beschwerde verschiedener Verbände hin vom Berner Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. April 2008 aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Verfahren 1C_207/2008).
C. Am 17. September 2010 reichte die KWO ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 ein. Sie beabsichtigt, den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3 zu vergrössern (Projekt "KWO Plus"). Dies soll namentlich eine Mehrproduktion von 240 GWh Winterstrom erlauben. Gegen das Projekt erhoben zahlreiche Verbände und Organisationen sowie mehrere Privatpersonen Einsprache. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss wurde kein Referendum ergriffen.
D. Die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) erhob am 22. März 2013 gegen den Beschluss des Grossen Rates Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Gleichentags erhoben auch der WWF Schweiz, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, Pro Natura Bern, die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz, Aqua Viva - Rheinaubund (heute: Aqua Viva), die Schweizerische Energie-Stiftung, Greenpeace Schweiz und der Grimselverein Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 29. August 2014 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durch. Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 auf und wies das Gesuch der KWO vom 17. September 2010 um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. In seinen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei; sie habe entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees zu verlaufen. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft, was nicht schutzzielverträglich sei und deswegen nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
E. Dagegen hat die KWO am 17. Februar 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung bzw. Prüfung der weiteren von den Beschwerdegegnern erhobenen Rügen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. Das Bundesgericht hat am 5. April 2017 in öffentlicher Sitzung über den Fall beraten und die Beschwerde gutgeheissen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Zusammenfassung der vom BAFU im kantonalen Verfahren eingereichten amtlichen Akten: Die Inventarisierung der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" war zunächst umstritten und fand erst 2004, d.h. rund 10 Jahre später als die meisten übrigen Moorlandschaften, definitiv statt.]
(...)
4. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass der Bundesrat den Perimeter der Moorlandschaft so festlegte, dass das Ausbauvorhaben "KWO Plus" der Beschwerdeführerin realisiert werden könne; dabei nahm er eine Interessenabwägung vor zwischen den öffentlichen Interessen an der geplanten Stauseeerhöhung zur Energieerzeugung einerseits und dem Interesse an einem möglichst umfassenden Schutz der Moorlandschaft bis zum heutigen Stauziel.
4.1 Das Verwaltungsgericht hielt dieses Vorgehen für unzulässig: Art. 78 Abs. 5 BV enthalte ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung; die Verfassungsbestimmung lasse keinen Raum für eine Abwägung mit anderen Interessen im Einzelfall. Zwar habe Art. 23d Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) das verfassungsrechtliche Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit ersetzt; widerspreche ein Vorhaben dem Schutzziel, sei aber auch nach dieser Gesetzesbestimmung keine Interessenabwägung zulässig. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage dürfe auch die Qualifikation und Abgrenzung einer Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Nutzungsinteressen abhängig gemacht werden (mit Hinweis auf BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f.; NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2010, S. 77 und 103 mit Hinweisen).
Bewertungszeitpunkt für die Bestandesaufnahme der Moorlandschaften sei der 1. Juni 1983 (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, 1997, S. 141). Massgebend auch für die Abgrenzung der Moorlandschaft seien daher die Verhältnisse zurückbezogen auf den 1. Juni 1983. Dies schliesse die Berücksichtigung künftiger Besiedlungen und Nutzungen aus.
Das Verwaltungsgericht prüfte daher, ob die vom Bundesrat vorgenommene Grenzziehung auch ohne Berücksichtigung der Erweiterungsinteressen vertretbar und damit gesetzeskonform sei. Es verneinte dies, weil das streitbetroffene Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b Abs. 1 NHG zwingend zur Moorlandschaft gehöre.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es sei dem Bundesrat nicht verwehrt gewesen, öffentliche und private Nutzungsinteressen bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft mitzuberücksichtigen. Der absolute Vorrang, den die Bundesverfassung dem Schutz von Mooren und Moorlandschaften einräume, schliesse eine Interessenabwägung nur bei der Frage, ob überhaupt eine Moorlandschaft vorliege sowie bei der Beurteilung von Eingriffen in eine inventarisierte Moorlandschaft aus, nicht aber bei der Festlegung des Perimeters.
Bei der Abgrenzung einer Moorlandschaft sei die Berücksichtigung bestehender Nutzungen in Art. 23b Abs. 3 NHG explizit vorgesehen. Das Verwaltungsgericht habe den Begriff der bestehenden Nutzungen zu eng ausgelegt: Dieser umfasse mit Rücksicht auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) auch die massvolle Erweiterung bestehender Nutzungen. Der Bundesrat habe deshalb bei der definitiven Inventarisierung die geplante Vergrösserung des Grimselsees miteinbeziehen dürfen.
Dies sei auch in anderen Fällen geschehen: So habe der Bundesrat die Reduktion des Perimeters der Moorlandschaft Nr. 204 "Göscheneralp" mit Rücksicht auf eine geplante Staumauererhöhung reduziert; die Moorlandschaft Nr. 5 "Pfäffikersee" sei mit Rücksicht auf einen künftigen zweckmässigen Abschluss des angrenzenden Baugebiets reduziert worden (vom Bundesgericht bestätigt in BGE 127 II 184). Der Perimeter der Moorlandschaft Nr. 351 "Frauenwinkel" sei mit Rücksicht auf ein damals geplantes und zwischenzeitlich errichtetes Ausbildungs- und Kongresszentrum verkleinert worden.
5. Ausgangspunkt der Beurteilung ist Art. 78 Abs. 5 BV. Danach sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden; ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Innerhalb von Moorlandschaften gilt somit ein striktes Bau- und Veränderungsverbot. Diese Bestimmung wurde (als Art. 24sexies Abs. 5 aBV) durch die Annahme der sog. "Rothenthurm-Initiative" am 6. Dezember 1987 eingeführt.
Näheres regeln die Art. 23a-d sowie Art. 25b NHG, die im Anschluss an die Annahme der "Rothenthurm-Initiative" erlassen und auf den 1. Februar 1996 in Kraft gesetzt wurden.
Art. 23b NHG regelt Begriff und Abgrenzung der Moorlandschaften. Danach ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht (Abs. 1). Eine Moorlandschaft ist von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, wenn sie in ihrer Art einmalig ist (Abs. 2 lit. a) oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehört (lit. b). Der Bundesrat bezeichnet unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und er bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören (Abs. 3). Die Objekte sind im Bundesinventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsinventar) in Anhang 1 der Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (SR 451.35; nachfolgend: MoorlandschaftsV) aufgeführt. Ihre Umschreibung (Anhang 2 der Verordnung) ist Gegenstand einer gesonderten Publikation (Art. 2 Abs. 1 MoorlandschaftsV).
Als allgemeines Schutzziel gilt nach Art. 23c Abs. 1 NHG die Erhaltung jener natürlichen und kulturellen Eigenheiten der Moorlandschaften, die ihre besondere Schönheit und nationale Bedeutung ausmachen. Diese Bestimmung wird durch Art. 4 Abs. 1 MoorlandschaftsV ergänzt: Danach ist in allen Objekten die Landschaft vor Veränderungen zu schützen, welche die Schönheit oder die nationale Bedeutung der Moorlandschaft beeinträchtigen (lit. a); die für Moorlandschaften charakteristischen Elemente und Strukturen sind zu erhalten, namentlich die geomorphologischen Elemente, Biotope, Kulturelemente sowie die vorhandenen traditionellen Bauten und Siedlungsmuster (lit. b). Besondere Rücksicht ist auf geschützte Pflanzen- und Tierarten sowie gefährdete und seltene Pflanzen- und Tierarten zu nehmen (lit. c) und es ist die nachhaltige moor- und moorlandschaftstypische Nutzung zu unterstützen (lit. d).
Art. 23d NHG normiert die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften. Diese ist zulässig, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht (Abs. 1). Unter dieser Voraussetzung erlaubt Abs. 2 die land- und forstwirtschaftliche Nutzung (lit. a), den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen (lit. b), Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen (lit. c) und die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen (lit. d).
6. Vorliegend ist die Qualifikation der Moorlandschaft "Grimsel" als Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung nicht mehr umstritten; streitig ist dagegen ihr südlicher Perimeter, d.h. ihre Abgrenzung.
6.1 In der parlamentarischen Beratung der NHG-Revision zur Umsetzung des "Rothenthurm-Artikels" wurde im Erstrat (Ständerat) festgehalten, dass die Verfassung zwar präzise Vorgaben zum Schutz von Moorlandschaften mache; dagegen enthalte sie weder eine Definition der Moorlandschaft noch Kriterien für deren besondere Schönheit und nationale Bedeutung. Sie nenne auch keine Regeln zur Perimeterabgrenzung. Diese müsse deshalb nicht nach den gleichen Kriterien erfolgen wie sie für den Schutz innerhalb einer Moorlandschaft gälten (AB 1992 S 607 und 621, Voten BR Cotti; 618, Votum Jagmetti).
Bundesrat Cotti regte an, im Gesetz selbst Kriterien für die Definition des Verfassungsauftrags festzulegen (a.a.O. 608). Dieser Vorschlag wurde später von der nationalrätlichen Kommission aufgegriffen. Sie liess den heutigen Art. 23b NHG entwerfen, dem in der Folge beide Räte zustimmten (AB 1993 N 2101 f.; AB 1994 S 211 f.). Dieser enthält in den Absätzen 1 und 2 die der Inventarisierung zugrunde zu legenden "wissenschaftlichen" und qualitativen Anforderungen. In Abs. 3 wird dem Bundesrat, durch den Verweis auf die bestehende Besiedlung und Nutzung und die Verpflichtung zur engen Zusammenarbeit mit den Kantonen, ein gewisser Spielraum für eine Interessenabwägung eingeräumt: Die Umgrenzung solle im Dialog mit den Kantonen und den Grundeigentümern erfolgen, unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips; dabei könnten die von den Experten vorgeschlagenen Perimeter reduziert werden, sofern dies nicht dem Schutzziel widerspreche (vgl. AB 1993 N 2066, Votum Mamie; 2069, Votum Rebeaud).
6.2 Das Bundesgericht erwog in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f. und BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f., der Gesetzgeber habe den Bundesrat, d.h. ein politisches Organ, mit der Abgrenzung der Moorlandschaften beauftragt. Dieser verfügt bei der Konkretisierung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 23b NHG über einen Beurteilungsspielraum. Wohl hat er sich an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Diese sind jedoch nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen können. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft. Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine so enge Beziehung zu den Mooren hat, dass er in die Moorlandschaft einbezogen werden kann oder sogar muss, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann. Hat sich der Bundesrat nach Absprache mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, so ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Entscheidungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
6.3 Art. 23b Abs. 3 NHG sieht vor, dass der Bundesrat eng mit den Kantonen zusammenarbeitet und (durch diese) die betroffenen Grundeigentümer anhört. Dies bedeutet, dass der Bundesrat bei der Abgrenzung - soweit vertretbar - auch die Vorstellungen und Anliegen der Kantone und der betroffenen Privaten geeignet miteinzubeziehen hat. Er hat somit konkrete Abwägungen bzw. einen gewissen Interessenausgleich vorzunehmen und verfügt dabei über ein Entscheidungsermessen. Dabei hat er auch die bestehende Besiedlung und Nutzung zu berücksichtigen. Dies gilt nicht nur bei der Bezeichnung der schützenswerten Moorlandschaften, d.h. bei der Frage, ob eine Moorlandschaft von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung ist, sondern auch bei der Abgrenzung des Perimeters, wie der französische Wortlaut der Bestimmung klarer zum Ausdruck bringt als der deutsche (PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 17 zu Art. 23b NHG).
7. Zu klären ist im Folgenden, ob der Bundesrat im Rahmen der definitiven Perimeterabgrenzung von einem engen Begriffsverständnis der bestehenden Besiedlung und Nutzung ausgehen muss oder in bestimmtem Umfang auch weitere, bereits absehbare Nutzungsbedürfnisse miteinbeziehen darf. Auf ein enges Verständnis deuten der Wortlaut und der Zusammenhang mit dem weitgehenden, schon auf Verfassungsebene angelegten Veränderungsverbot innerhalb der Moorlandschaften hin. Es könnte den Zielen eines konsequenten Moorlandschaftsschutzes, die das strikte Veränderungsverbot unterstreicht, zuwiderlaufen, wenn die Abgrenzung nach Gutdünken, völlig losgelöst von fachlichen Gesichtspunkten, getroffen werden könnte. Auf einen weitergehenden Interpretationsspielraum lassen die entstehungsgeschichtlichen Elemente im Zusammenhang mit der NHG-Revision zur Umsetzung des Moorlandschaftsschutzes und die vom Gesetzgeber mit Art. 23b Abs. 3 NHG angestrebten Ziele schliessen. Dazu ergibt sich aus den Materialien Folgendes:
7.1 Zu Beginn der parlamentarischen Beratungen waren die ersten Vorbereitungs- und Inventarisierungsarbeiten zur Umsetzung des verfassungsrechtlichen Moorlandschaftsschutzes durch das damalige Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) bereits erfolgt. Sie lösten im Erstrat (Ständerat) starke Kritik aus, weil die Abgrenzung ausschliesslich nach wissenschaftlich-technischen Kriterien vorgenommen werde und viel zu weit gehe (AB 1992 S 601, Votum von Berichterstatter Schallberger; 602 f., Votum Frick; 603, Votum Bühler; 604, Votum Delalay; 605, Votum Küchler; 606, Votum Bisig). Bundesrat Cotti versuchte, auf eine Beruhigung und Bereitschaft zur Kooperation des Rats hinzuwirken, indem er bei der Zahl der zu inventarisierenden Moorlandschaften eine Reduktion und bei den Perimeterabgrenzungen eine grosse Flexibilität sowie eine enge Zusammenarbeit mit den Kantonen in Aussicht stellte (AB 1992 S 607, Votum BR Cotti; vgl. auch 618, Voten Jagmetti und Frick). Er betonte, dass die Umgrenzung nicht nach rein wissenschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen dürfe, vielmehr handle es sich (auch) um einen politischen Entscheid (a.a.O. 607 f.).
Das Geschehen wiederholte sich im Zweitrat (Nationalrat), dessen Kommission zunächst überhaupt erst nach Bereinigung der Perimeterabgrenzungen legiferieren wollte (AB 1993 N 2066 u. 2068, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger). Da sich die Bereinigung aber trotz verstärkter Umsetzungsbemühungen in die Länge zog und sich einige Kantone weigerten, dazu Hand zu bieten, bevor die Vorgaben und der Schutzumfang auf Gesetzesstufe feststanden (AB 1993 N 2066 u. 2070, Voten Mamie und Bundi), rückte die Kommission von dieser Absicht wieder ab. Stattdessen versuchte der Rat, mit verschiedenen Anträgen auf einen möglichst weitgehenden Einbezug weiterer, auch moorschutzfremder Anliegen hinzuwirken (vgl. z.B. Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG: Erstellung von Infrastrukturanlagen). Im Zuge dieser Bestrebungen wurde auch die Verpflichtung zur Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung in den Gesetzestext aufgenommen. Dabei bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat diese Begriffe und die Zusammenarbeitsverpflichtung mit den Kantonen bei der definitiven Perimeterabgrenzung weit interpretieren darf und insbesondere auch andere als wissenschaftlich-technische Gesichtspunkte in seine Abwägungen einbeziehen kann (AB 1993 N 2066, 2068 u. 2077, Voten der Berichterstatter Mamie und Baumberger; 2069 f. u. 2078, Votum des Berichterstatters der Minderheit Rebeaud; 2073, Voten Blatter und Jeanprêtre; 2074, Votum Schnider; kritisch zur seit den Beratungen im Ständerat geübten offenen Praxis 2071, Votum Wiederkehr; 2070, Votum Bundi; 2077, Votum Robert).
7.2 Vor dem Hintergrund dieser für das Verständnis und die Zielsetzung von Art. 23b Abs. 3 NHG bedeutsamen parlamentarischen Willensäusserungen und im Interesse einer möglichst vollständigen Berücksichtigung der Verfassungsrechte und -prinzipien erscheint es zulässig, dass der Bundesrat von einem weiten Begriffsverständnis der "bestehenden Nutzung" ausgegangen ist. Es war ihm daher nicht verwehrt, bei der definitiven Abgrenzung der Perimeter nicht nur vorbestehende, im Zeitpunkt der Inventarisierung bereits realisierte Nutzungen zu berücksichtigen, sondern auch konkrete Vorhaben zur Änderung oder Erweiterung der bestehenden Nutzungen. Soweit in den Urteilen BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 192 f. und BGE 138 II 281 E. 5.6.5 S. 292 ausgeführt wurde, dass eine Interessenabwägung unzulässig sei, bezog sich dies nicht auf die Änderung oder Erweiterung bestehender Nutzungen, sondern auf eine neue Grossanlage (Bau einer kantonalen Autobahn im zweiten Fall) bzw. auf das Veränderungsverbot innerhalb einer inventarisierten Moorlandschaft und die Qualifikation einer Landschaft als besonders schön und national bedeutend (im ersten Fall). Eine vollständige neue Nutzung kann auch nach weitem Verständnis nicht unter den Begriff der bestehenden Besiedlung und Nutzung i.S.v. Art. 23b Abs. 3 NHG fallen und sprengt den Rahmen des bundesrätlichen Spielraums zur Perimeterabgrenzung. Das erstgenannte Urteil fusst aber auf ähnlichen Überlegungen wie die vorstehend dargelegten: Der bundesrätliche Verzicht auf Einbezug eines grossen, noch weitgehend unüberbauten, aber der Bauzone zugeschiedenen Gebiets in den Moorlandschaftsperimeter Nr. 5 "Pfäffikersee" war vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobenen Beschwerden im Wesentlichen gut, stützte die Abwägung des Bundesrats, wonach für die Perimeterabgrenzung die Bauzonengrenze massgebend sei und liess damit die Erweiterung einer bestehenden Besiedlung und Nutzung am Rand der Moorlandschaft zu (BGE 127 II 184 E. 5b und c S. 192 ff.).
7.3 Dem weiten Begriffsverständnis stehen keine Gesichtspunkte der Rechtsgleichheit entgegen; im Gegenteil: Während der länger dauernden Gesetzgebungsarbeiten wurden bereits eine Vielzahl von Perimeterabgrenzungen und -bereinigungen vorgenommen. Damals bestanden indessen noch keine verbindlichen Leitlinien und verfügte der Bundesrat somit über einen denkbar weiten Handlungsspielraum. Er machte davon auch Gebrauch, worauf in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen wurde (AB 1992 S 607 u. 621, Votum BR Cotti; AB 1993 N 2068, Votum des Berichterstatters Baumberger; 2070, Votum Bundi; 2071, Votum Wiederkehr; 2103, Votum Robert; 2106, Votum Misteli). Die Beschwerdeführerin hat weitere Beispiele erwähnt. Es wäre deshalb mit dem Gleichbehandlungsgebot nur schlecht zu vereinbaren, wenn für die letzten Perimeterbereinigungen strengere Abgrenzungskriterien zur Anwendung gekommen wären als in früheren Jahren.
7.4 Die Entscheidungsfreiheit, über die der Bundesrat bei der definitiven Abgrenzung von Moorlandschaften verfügt, ist somit weiter als der Spielraum, der den Behörden bei Entscheiden über die Gestaltung und Nutzung innerhalb einer ausgeschiedenen Moorlandschaft nach Art. 23d NHG zusteht (vgl. dazu BGE 138 II 23 E. 3.3 S. 28 f., BGE 138 II 281 E. 6.2 und 6.3 S. 295 ff.). Sie erlaubt dem Bundesrat in diesem Zusammenhang auch, den verfassungsmässigen Rechten der Betroffenen und den Verfassungsprinzipien Rechnung zu tragen (BGE 127 II 184 E. 5b/bb S. 193). Der Bundesrat ist einerseits befugt, eine Moorlandschaft grosszügig abzugrenzen, unter Einbezug von Pufferzonen oder auch bereits überbauten moorfreien Flächen (vgl. Urteil 1C_515/2012 vom 17. September 2013 E. 4, in: URP 2013 S. 707; RDAF 2014 I S. 367 zum Ferienhausgebiet auf der St. Petersinsel). Er kann aber andererseits auch wenig bedeutende Landschaftsteile, selbst solche mit einem gewissen Moorvorkommen, vom Perimeter ausnehmen, wenn es die Interessenlage rechtfertigt (a.M. KELLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 23d NHG).
7.5 Es steht im Weiteren nichts entgegen, dass der Bundesrat bei der Umgrenzung von den im Zeitpunkt der definitiven Abgrenzung bestehenden Verhältnissen ausgeht. Die Bestimmung von Art. 25b NHG, welche die frühere Übergangsbestimmung zu Art. 24sexies BV abgelöst hat und die Wiederherstellung von Anlagen, Bauten und Bodenveränderungen betrifft, die nach dem 1. Juni 1983 erstellt wurden, bezieht sich ausdrücklich (nur) auf Werke innerhalb einer Moorlandschaft (Art. 25b Abs. 1 NHG), für welche die strengen Schutzvorschriften von Art. 78 Abs. 5 BV und Art. 23c und 23d NHG gelten. Für die definitive Abgrenzung besteht keine analoge Vorschrift und damit auch keine gesetzliche Grundlage oder Verpflichtung für eine Umgrenzung aus der Retrospektive.
7.6 Der Abgrenzungsspielraum des Bundesrats ist indessen nicht unbeschränkt. Er findet seine Grenze im verfassungsrechtlich und gesetzlich vorgegebenen Schutz von Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung. Mit dieser Vorgabe ist es unvereinbar, für eine derartige Moorlandschaft charakteristische und zentrale Elemente (z.B. besonders wertvolle Biotope oder wichtige geomorphologische Elemente) auszuklammern. Dies gilt auch dann, wenn der verbleibende Teil der Moorlandschaft weiterhin von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ist (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 290). Im zuletzt genannten Urteil hat das Bundesgericht die Abgrenzung der Moorlandschaft bei Hellberg als gesetzwidrig beurteilt, weil sie ein Flachmoorgebiet von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit (Biotop) zerschnitt und ein anderes von ebenfalls nationaler Bedeutung sowie einen Drumlin (geomorphologisches Element) als wesentliche und für die zu beurteilende Landschaft charakteristische Teile vom Perimeter ausnahm (E. 5.6.5 S. 292).
7.7 Zu betonen ist schliesslich, dass sich die soeben dargelegten Abgrenzungskriterien auf die erstmalige definitive Inventarisierung einer Moorlandschaft beziehen. Hat der Bundesrat sein Ermessen (rechtmässig) ausgeübt und den Perimeter festgelegt, kann er diesen nicht nachträglich reduzieren, um Erweiterungsvorhaben oder andere Nutzungen zu ermöglichen.
8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Bundesrat seinen Ermessens- und Beurteilungsspielraum überschritten hat. Dies ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht schon deshalb der Fall, weil sich der 27 m breite Uferstreifen visuell, ökologisch, kulturell und geschichtlich im Sinne von Art. 23b Abs. 1 NHG nicht vom übrigen Gebiet der Moorlandschaft Grimsel abhebt. Es ist gewiss sinnvoll und anzustreben, dass die Grenzziehung natürlichen, im Gelände sichtbaren Gegebenheiten folgt. Eine Verpflichtung für den Bundesrat, solche Gegebenheiten seiner Interessenabwägung vorgehen zu lassen, besteht aber nicht. Dies gilt umso mehr für die weiteren von der Vorinstanz genannten Abgrenzungsregeln wie künstlich geschaffene, deutlich sichtbare Zäsuren, Kantons- und Gemeindegrenzen oder Höhenkurven. Im Übrigen muss hier die südliche Grenze des Moorlandschaftsperimeters ohnehin künstlich - durch das Stauziel - festgelegt werden, sei es nun auf der Höhe des heutigen oder des projektierten Seespiegels. Zu prüfen ist daher, ob der Bundesrat den umstrittenen Gebietsstreifen unter Berücksichtigung der damals bestehenden Ausbaupläne der KWO und der damit zusammenhängenden öffentlichen und privaten Interessen an der Wasserkraftnutzung aus dem Moorlandschaftsperimeter ausklammern durfte, ohne gegen den verfassungsmässigen und gesetzlich gebotenen Moorlandschaftsschutz zu verstossen.
8.1 Der Bundesrat hat das Gebiet "Sunnig Aar" nördlich des Grimselstausees als Moorlandschaft "Grimsel" von nationaler Bedeutung bezeichnet (Objekt Nr. 268) und darin zwei Objekte als Biotope (Flachmoore) von nationaler Bedeutung inventarisiert (Objekt Nr. 245 "Mederlouwenen" und Nr. 2638 "Chessibidmer"). Im Bundesinventar wird die Moorlandschaft "Grimsel" wie folgt beschrieben:
"Die Moorlandschaft Grimsel liegt im Herzen des Aar-Massivs an den linken Ufern von Grimselsee und Räterichsbodensee. Am meist steilen Hang haben eiszeitliche Gletscher die Granitfelsen geschliffen und eine Vielzahl von Verebnungen und Hohlformen geschaffen, die alle von Mooren eingenommen werden. Die dazwischen liegenden Felsen bilden grosse abgerundete Kuppeln und Rücken. Grimsel ist damit eine typische Rundhöcker-Moorlandschaft, in welcher die Moore in einem engen Mosaik mit den Felsen abwechseln und aufs engste mit dem Relief und der Geologie der Landschaft verbunden sind. Neben grösseren Mooren existiert eine Unmenge von kleinen und kleinsten Moorflächen, oft weniger als eine Are gross, die in ununterbrochener Reihe den Hang überziehen. Es sind meistens Flachmoore, doch kommen auch Übergangsmoore und kleine Flächen mit Bulten aus Hochmoorvegetation vor. Dazwischen sind unzählige Tümpel mit prächtiger Verlandungsvegetation verstreut. Weil das Gebiet nicht beweidet wird, sind die Moore in einem optimalen und für die Moorlandschaften der Schweizer Alpen einzigartigen Erhaltungszustand. Die Vielfalt an Pflanzengesellschaften der Moore ist hoch, und auf wenigen Quadratmetern wachsen neben Klein- und Grosseggenriedern Torfmoospolster, Quellfluren und nasse Hochstaudenfluren.
[...]
Nicht nur die Moore, auch die übrige alpine Vegetation befindet sich in einem naturnahen Zustand. Alpine Rasen, Hochstaudenfluren, schöne Zwergstrauchbestände mit Wacholder, Alpenrosen, Heidelbeeren und Heidekraut, Grünerlenbestände und Pioniervegetation bilden ein vielfältiges Mosaik. Besonders erwähnenswert ist der lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken am Ufer des Grimselsees, der als Urwald bezeichnet werden kann. Der Arvenwald gilt als der schönste des Berner Oberlands und prägt zusammen mit den Rundhöckern und den Mooren ein besonders malerisches Gebiet.
[...]".
Dieser Objektbeschreibung lässt sich entnehmen, dass das Nordufer des Grimselsees als typische Rundhöcker-Moorlandschaft geschützt wird, mit seinem charakteristischen Mosaik von Mooren und Felsen und seiner grossen floristischen Vielfalt. Zur besonderen Schönheit des Gebiets trägt auch der Arvenwald am Ufer des Grimselsees bei. Die nationale Bedeutung ergibt sich vor allem aus dem einzigartigen Erhaltungszustand der Moore und der übrigen Vegetation. Dies sind somit die für die Moorlandschaft charakteristischen Elemente, die im Wesentlichen deren besondere Schönheit ausmachen und in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen werden müssen.
8.2 Im Bericht der Emch+Berger AG vom 27. März 2003 wurden die Auswirkungen einer Höherlegung des Stauziels um maximal 27 m auf die - provisorisch bis zum heutigen Stauziel ausgeschiedene - Moorlandschaft "Grimsel" untersucht. Die Verlässlichkeit dieser Studie wurde im Auftrag des BUWAL von der Beratungsstelle Moorlandschaft am 22. Mai 2003 untersucht und bestätigt. Aus dem Bericht Emch+Berger ergibt sich Folgendes:
- Die Fläche der ursprünglich in Aussicht genommenen Moorlandschaft wird von 2,65 km2 auf rund 2,5 km2 verringert; der Flächenverlust beträgt somit nur 5 %; 95 % der provisorisch bezeichneten Fläche werden definitiv der Moorlandschaft zugeschlagen.
- Alle Moorbiotope von nationaler und regionaler Bedeutung und zur Hauptsache auch die zahlreichen übrigen Moorvorkommen liegen innerhalb des definitiven Perimeters.
- Innerhalb des Streifens von 27 m liegen sechs kleine Moorbiotope von lokaler Bedeutung und drei noch kleinere Objekte. Der Mooranteil ist im umstrittenen Bereich mit rund 1,7 % kartierten Mooren besonders tief. Mit der Ausklammerung dieses Bereichs sinkt der durchschnittliche Mooranteil innerhalb des Perimeters somit nicht ab; vielmehr nimmt er leicht zu. Der Mooraspekt der Landschaft bleibt dominant.
- Die Vegetationsvielfalt bleibt erhalten: Alle zwanzig kartierten Vegetationstypen bleiben bestehen und ihr Prozentanteil an der Moorlandschaft verändert sich kaum: Die grösste Veränderung tritt mit einem Prozentpunkt beim Grünerlengebüsch ein, d.h. einem häufigen Vegetationstyp, der keine seltenen und geschützten Arten aufweist.
- Die geomorphologischen Elemente bleiben im Wesentlichen erhalten: Die Terrassen (zwischen 1940 und 2060 m.ü.M.) werden durch die Höherlegung des Stauziels nicht berührt; der Anteil an Felsen und Schuttfluren bleibt gleich.
- Die Moorlandschaft wird sich - wie bisher - gegen Süden visuell bis zum Seespiegel (bzw. dem Einstauband) erstrecken. Insofern bleibt der visuelle Eindruck und der Zusammenhang der Moorlandschaft weitestgehend derselbe, lediglich der Seespiegel wird höher gelegt.
- Der in der Inventarbeschreibung erwähnte lockere Wald aus Arven, Föhren, Lärchen und Birken reicht bis zum heutigen Ufer des Grimselsees. Im umstrittenen Streifen liegen der gesamte Lärchenbestand (10 Bäume) und ein Teil des Arvenwalds. Die Höherlegung des Seespiegels um 27 m vermindert die Waldfläche um rund 20 % und den Baumbestand um 25 %; dies betrifft nebst den 10 Lärchen rund 50 Arven, die zum Teil mehrere hundert Jahre alt sind. Indessen dehnt sich der Arvenwald langsam aus und bleibt damit längerfristig bestehen. Der Arvenbestand an der Grimsel ist zudem trotz seiner Wirkung als bereicherndes Element weder der grösste, noch der höchstgelegene, noch der einzige in einer Moorlandschaft, was seinen Seltenheitswert etwas relativiert. Ob in ihn eingegriffen werden darf, bestimmt sich nicht primär im Zusammenhang mit der Moorlandschaftsabgrenzung, sondern gestützt auf die BLN-Inventarisierung sowie nach kantonalem Recht, da er als Objekt Nr. 78216 im kantonalen Waldnaturinventar verzeichnet ist und den einschlägigen Schutzvorschriften untersteht.
- Die landschaftliche Weite und die für das Objekt charakteristischen Landschaftselemente bleiben erhalten. Gleiches gilt hinsichtlich des für die Moorlandschaft "Grimsel" typischen Mosaiks von Moorgebieten, Felsen und vielfältiger Vegetation.
Zusammenfassend werden durch die Festlegung der Südgrenze der Moorlandschaft um 27 m über dem 1996 festgesetzten Provisorium keine für die Moorlandschaft "Grimsel" wesentlichen und charakteristischen Werte vom Schutz ausgeklammert; vielmehr erscheint die Perimeterreduktion insgesamt geringfügig. Angesichts des besonders niedrigen Mooranteils kann von einem Randstreifen gesprochen werden. Die Schutzziele werden auch mit dem definitiven Perimeter im Wesentlichen erreicht.
8.3 Einer Umgrenzung bis zum heutigen Stauziel stehen zudem erhebliche öffentliche und private Interessen der Beschwerdeführerin und des Kantons am Ausbau der vorbestehenden Kraftwerknutzung durch das Projekt "KWO Plus" entgegen. Dadurch kann die Speicherkapazität des Stausees bei einem minimalen Landbedarf um 75 Mio. m3 auf neu 170 Mio. m3 vergrössert werden. Dies entspricht nach Einschätzung der Experten der Beschwerdeführerin ca. 20 % des gesamtschweizerischen Ausbaupotenzials. Damit kann das zu 90 % im Sommer anfallende Nutzwasser weitergehend zurückgehalten werden; dies erlaubt es, 240 GWh Sommerenergie in die bedarfsstärkeren Wintermonate umzulagern. Diese Interessen durfte der Bundesrat nach dem oben Ausgeführten unter Berücksichtigung aller verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Abgrenzung miteinbeziehen.
8.4 Unter diesen Umständen bestand für den Bundesrat keine zwingende Notwendigkeit, die Perimetergrenze auf der Höhe des heutigen Stauziels zu ziehen. Er handelte im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums, wenn er die südliche Grenze der Moorlandschaft um 27 m weiter bergwärts festlegte. Das Verwaltungsgericht hatte demnach keinen Anlass, die vertretbare Grenzziehung des Bundesrates zu korrigieren. (...)
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de
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Delimitazione della zona palustre n° 268 "Grimsel" (art. 78 cpv. 5 Cost.; art. 23b LPN). Nell'ambito della prima delimitazione definitiva del perimetro, al Consiglio federale non era precluso considerare i piani di ampliamento, già esistenti all'epoca, del bacino idrico del Grimsel. Nella delimitazione delle zone palustri, l'art. 23b cpv. 3 LPN demanda espressamente al Consiglio federale di tener conto dell'utilizzazione esistente; questa nozione, con riferimento ai lavori preparatori, dev'essere interpretata in maniera larga e include anche i progetti di ingrandimento esistenti al momento dell'inventariazione. Gli elementi caratteristici e centrali di una zona palustre devono tuttavia essere obbligatoriamente inclusi nel perimetro. Nel caso della zona palustre del Grimsel, il Consiglio federale non ha abusato del suo potere di apprezzamento e di giudizio (consid. 4-8).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,574
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143 II 257
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143 II 257
Sachverhalt ab Seite 257
A. X., né en 1974, était célibataire et domicilié à Genève en 2012. Le 27 juin 2013, il a déposé sa déclaration fiscale pour l'année 2012. Il a mentionné avoir exercé la fonction de président directeur général de la filiale française d'une société allemande jusqu'au 31 mai 2012. Durant cette année fiscale, il a déclaré un montant de 8'509 fr., perçu au titre de revenus en Suisse, et un revenu de 265'904 fr. (correspondant à 220'613 EUR 53) réalisé, déclaré et imposé en France.
B. Par deux décisions du 23 juin 2014, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a taxé l'intéressé pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC), ainsi que pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) de l'année fiscale 2012. Elle a arrêté les montants d'impôts à 38'746 fr. 05 pour l'ICC (revenu imposable de 134'320 fr. imposé au taux de 240'633 fr. et fortune imposable de 750'327 fr. imposée au taux de 1'015'146 fr.) et à 10'303 fr. 50 pour l'IFD (revenu imposable de 132'000 fr. imposé au taux de 134'250 fr.). Le contribuable a formé réclamations contre ces décisions le 18 juillet 2014. Le 6 octobre 2014, l'Administration fiscale a rejeté ces réclamations et confirmé ses décisions. Le contribuable a contesté ces prononcés sur réclamation auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) par acte du 7 novembre 2014. Par jugement du 12 octobre 2015, ce dernier a constaté que l'Administration fiscale renonçait à l'imposition d'un montant de 46'750 EUR et a admis le recours pour le surplus.
L'Administration fiscale a interjeté recours contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) qui, dans un arrêt du 24 mai 2016, a admis le recours et annulé le jugement du 12 octobre 2015 en tant qu'il exonérait la contrepartie en francs de 87'500 EUR de toute imposition en Suisse, le confirmant pour le surplus. Elle a jugé en bref que le solde de rémunération litigieuse perçue par le contribuable (87'000 EUR) postérieurement à la cessation de son activité en France n'était plus la contrepartie d'un emploi salarié, mais une rémunération imposable au lieu de résidence du contribuable, c'est-à-dire en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016, de confirmer la renonciation à imposer le montant de 46'750 EUR et "d'exonérer" le solde de l'indemnité par 87'500 EUR; subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à la Cour de justice ou à l'Administration fiscale pour nouvel arrêt dans le sens des considérants. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit international.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
5.
5.1 Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d'imposition des Etats mais ne fondent pas l'imposition elle-même (ATF 117 Ib 358 consid. 3 p. 363 ss et les références citées). Par conséquent, il convient d'abord de s'assurer de l'existence d'un droit (interne) d'imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d'imposition n'est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale (arrêt 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.1; cf. OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4e éd. 2014, n. 138 s.; LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3e éd. 2005, p. 95 s.).
5.2 Les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse (art. 3 al. 1 LIFD [RS 642.11]). L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l'étranger (art. 6 al. 1 LIFD). Aux termes de l'art. 16 al. 1 LIFD, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Selon l'art. 17 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et les autres avantages appréciables en argent. Sont également imposables, en particulier, tout revenu acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).
5.3 En l'occurrence, le recourant, qui selon l'arrêt entrepris était domicilié en Suisse durant l'année en cause et y était donc imposé de manière illimitée, admet à raison que l'indemnité perçue constitue un revenu au sens des art. 16 ss LIFD. En effet, que le montant de 87'500 EUR ait été perçu en tant que salaire de l'activité dépendante, en tant qu'indemnité liée à une interdiction de faire concurrence (cf. arrêts 2C_123/2012 du 8 août 2012 consid. 5.6.1; 2A.549/2004 du 24 janvier 2005 consid. 2.1) ou en tant qu'indemnité de départ (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3.3), il est dans tous les cas imposable au titre de revenu selon le droit interne. Par ailleurs, ce montant ne constitue pas un revenu exonéré au sens de l'art. 24 LIFD.
5.4 L'imposition de l'indemnité perçue par le recourant étant admise selon la LIFD, il ne reste plus qu'à examiner si une convention de double imposition limite le droit de la Suisse d'imposer le contribuable tel que cela découle du droit interne (cf. consid. 5.1 ci-dessus), ce qui est expressément contesté par le recourant.
6.
6.1 Il convient tout d'abord de déterminer quelle convention est applicable.
D'après l'art. 1 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), celle-ci s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. Une personne est résidente d'un Etat contractant lorsqu'au regard du droit interne de cet Etat, elle y est assujettie à l'impôt de manière illimitée (art. 4 par. 1 CDI CH-FR; OBERSON, op. cit., n. 331; DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, n. 276; LOCHER, op. cit., p. 226 s.).
En l'espèce, le recourant est assujetti de manière illimitée en Suisse. La Suisse revendique cet assujettissement illimité concurrent à la France pour une partie des revenus de la période fiscale 2012 du recourant. Il convient par conséquent de résoudre le présent conflit positif d'assujettissements illimités en application des règles de conflit contenues dans la convention de double imposition entre la Suisse et la France. On précisera ici que les dispositions de l'Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l'imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559; cf. art. 17 par. 4 CDI CH-FR) ne trouvent pas d'application dans le canton de Genève (ATF 136 II 241 consid. 9.2 p. 243). Les dispositions de l'Accord du 29 janvier 1973 entre le Conseil fédéral suisse (au nom de la République et canton de Genève) et le Gouvernement de la République française sur la compensation financière relative aux frontaliers travaillant à Genève (www.ge.ch/legislation/welcome.html, sous Accords internationaux et intercantonaux; ci-après: Accord GE-FR), dont l'art. 17 par. 4 CDI CH-FR ne réserve au demeurant pas l'application, n'ont aucune incidence sur la présente cause, cet accord n'ayant pas directement trait à l'imposition des frontaliers, mais uniquement au versement annuel d'une compensation financière par la République et canton de Genève en faveur des collectivités locales françaises pour les habitants français travaillant à Genève (cf. art. 1 let. a Accord GE-FR; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.1).
6.2 La CDI CH-FR étant applicable, il s'agit de déterminer comment interpréter les termes qui y figurent.
A teneur de l'art. 3 par. 2 CDI CH-FR, pour l'application de cette convention par un Etat contractant, tout terme ou expression qui n'y est pas défini a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. L'art. 3 par. 2 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE) a une teneur similaire. S'agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu'à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d'interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair (DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 149 ss; WALDBURGER, Das Einkommen aus unselbständiger Arbeit im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 1990, p. 37 s.).
Il convient par conséquent de présenter les dispositions de la CDI CH-FR susceptibles de s'appliquer en l'espèce et d'examiner dans quelle mesure la jurisprudence a déjà statué sur le sens à donner aux éventuels termes ou expressions qui ne seraient pas définis dans la convention.
6.3 Les art. 6 à 22 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle des art. 6 à 20 MC OCDE) concernent différents types de revenus spéciaux, dont la compétence d'imposition revient, selon les cas, à la Suisse ou à la France. Ainsi, on peut relever l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond à celle de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.3), selon lequel, sous réserve des dispositions des art. 18 à 21 CDI CH-FR, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat contractant. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. En outre, aux termes de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 18 MC OCDE), les pensions et autres rémunérations similaires, versées à un résident d'un Etat contractant au titre d'un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat.
Dans la mesure où les éléments du revenu en cause n'entrent pas dans le champ d'application des art. 6 à 22 CDI CH-FR, alors ceux-ci sont imposés en vertu des dispositions de l'art. 23 CDI CH-FR (art. 21 MC OCDE; HELBLING/HÄNI, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti[éd.], 2015, n° 12 ad art. 21 MC OCDE;GUTMANN/ZAHND, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 18 ad art. 21 MC OCDE; RUST, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, n° 3 ad art. 21 MC OCDE). Selon cette disposition, dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 21 par. 1 MC OCDE, les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat.
Il convient donc plus précisément de déterminer si l'indemnité perçue par le recourant peut être interprétée comme un "salaire, traitement et autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR, une "pension ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR ou un "autre revenu" tombant dans le champ d'application de l'art. 23 CDI CH-FR. On ajoutera ici que cette indemnité ne présente aucun lien avec les autres dispositions spéciales sur les revenus de la CDI CH-FR.
6.4 Dans l'arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, in RDAF 2012 II p. 240, StE 2012 A 32 n° 18, le Tribunal fédéral a relevé que les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un "emploi salarié", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, de "pensions et autres rémunérations similaires", visées par l'art. 18 MC OCDE, ainsi que d'"autres revenus", au sens de l'art. 21 MC OCDE, ne sont pas définies dans le MC OCDE.
Dans ce même arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a continué en jugeant que pour ce qui est des "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un emploi salarié, une majorité d'auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s'imposant pas (DÜRR, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 20 ad art. 15 MC OCDE; WALDBURGER, op. cit., p. 38; OBERSON, op. cit., n. 602, qui se réfère à l'art. 17 LIFD; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 732, selon qui les termes en question doivent être interprétés largement, "afin d'inclure toute rémunération considérée comme imposable sur la base du droit interne"; PEETERS, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 10 ad art. 15 MC OCDE; BOSSHARD/RAJOWER, Begriff des Arbeitgebers gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. b OECD-Musterabkommen [Monteurklausel], IFF Forum für Steuerrecht 2003 p. 211, qui traite ici de la définition de l'employé salarié; d'avis contraire: REICH, Die Besteuerung von Arbeitseinkünften und Vorsorgeleistungen im internationalen Verhältnis, in Mélanges Walter Ryser, Locher/Rolli/Spori [éd.], 2005, p. 198 s., qui estime toutefois que les notions en cause correspondent à celle de produit de l'activité lucrative dépendante au sens du droit fiscal suisse). Quant aux notions de "pensions et autres rémunérations similaires", le Tribunal fédéral a relevé qu'elles doivent quant à elles être interprétées de manière autonome (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2; REICH, op. cit., p. 203 s.; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 797; ZÜGER/VON AH, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 109 ad art. 18 MC OCDE).
6.5 Le Tribunal fédéral a ainsi procédé à l'interprétation de ces notions en expliquant que, selon le Commentaire de l'OCDE sur les modèles de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (actuellement dans sa version de 2014), l'art. 15 par. 1 MC OCDE pose la règle générale applicable en matière d'imposition des revenus provenant d'activités salariées, à l'exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l'Etat où l'emploi salarié est effectivement exercé. L'emploi est exercé à l'endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu'il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l'art. 15 MC OCDE pour l'imposition par l'Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l'exercice d'un emploi dans cet Etat. Cette règle s'applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié (n° 1 ad art. 15 MC OCDE; cf. également, s'agissant de l'art. 15 de la Convention du 8 décembre 1977 entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu [RS 0.672.936. 712], arrêt 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b). Par "salaire, traitement ou rémunération similaire", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d'une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l'exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l'art. 18 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 600; REICH, op. cit., p. 198 s.). Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l'art. 15 al. 1 MC OCDE (REICH, op. cit., p. 199; arrêts 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.3; 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b).
En résumé, on peut retenir que la jurisprudence interprète les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" en ce sens que la rémunération, unique ou périodique, qui constitue une contrepartie à une activité salariée, quel que soit le moment de son versement, entre dans le champ d'application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, respectivement 17 par. 1 CDI CH-FR.
6.6 S'agissant en revanche d'une indemnité compensant une clause de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, le Tribunal fédéral, faisant référence à la doctrine suisse, considère qu'il s'agit d'un "autre revenu" au sens de l'art. 21 par. 1 MC OCDE (cf. arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et les références citées). En effet, bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n'est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause dans l'engagement de la personne concernée à ne pas exercer d'activité concurrente ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle (REICH, op. cit., p. 199 s.).
6.7 Finalement, en rapport avec l'art. 18 MC OCDE, le Tribunal fédéral a jugé que les montants versés avant que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et la référence citée); il peut cependant s'agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC OCDE), lorsqu'ils sont destinés à assurer la transition jusqu'à la retraite (REICH, op. cit., p. 204 s.).
6.8 Le Tribunal fédéral a toutefois relevé qu'en pratique, il pouvait exister des problèmes de délimitation entre l'art. 15 par. 1 MC OCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MC OCDE, lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d'activité, notamment lorsque celui-ci a perçu une indemnité en raison de résiliation anticipée des rapports de travail (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE; KEMPERMANN, in Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Flick/Wassermeyer/Kempermann [éd.], 2015, n° 43ad art. 15 MC OCDE; PROKISCH, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, nos 35 ss ad art. 15 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.; WALDBURGER, op. cit., p. 39 s., 68). Or, dans la présente cause, le recourant a justement perçu une telle indemnité, alors qu'il avait été définitivement libéré de son obligation de travailler. Il convient donc de se demander si ce revenu entre dans la notion de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" de l'art. 15 par. 1 MC OCDE ou s'il s'agit d'un "autre revenu" ou d'une "pension ou une autre rémunération similaire". Le Tribunal fédéral n'a jusqu'à présent jamais eu l'occasion de se prononcer à ce propos.
6.9 S'agissant des indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail (ou indemnités de dédit; "Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses"), la doctrine relève qu'il n'existe qu'un nombre limité de cas dans lesquels le traitement de ces indemnités a été analysé sous l'angle du MC OCDE (PEETERS, op. cit., n° 14 ad art. 15 MC OCDE). La doctrine est en outre divisée quant à savoir si de telles indemnités doivent être considérées comme étant des revenus au sens de l'art. 15 MC OCDE ou "d'autres revenus" au sens de l'art. 21 MC OCDE (LOCHER, op. cit., p. 418 s.). Ainsi, parmi d'autres, PROKISCH est d'avis que ces indemnités, qu'elles soient duessur une base volontaire, contractuelle ou légale, constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (PROKISCH, op. cit., n° 17c ad art. 15 MC OCDE). DÜRR estime qu'un paiement en vue de faciliter le transfert dans une future activité constitue un cas d'application de l'art. 21 MC OCDE (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE). Pour sa part, REICH, après avoir différencié les cas de paiements d'arriérés de salaires et de compensations liées à des clauses de non-concurrence, tend plutôt à retenir une imposition par l'Etat dans lequel le contribuable était employé (c'est-à-dire à une application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.). OBERSON partage cet avis, estimant cependant que les dommages-intérêts versés ensuite d'une résiliation injustifiée du contrat de travail constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 602). HELBLING et HÄNI, ajoutent que lorsqu'il n'y a pas de lien entre le travail et l'indemnité, c'est l'art. 21 MC OCDE qu'il convient d'appliquer (HELBLING/HÄNI, op. cit., nos 36 et 37 ad art. 21 MC OCDE).
La Suisse et l'Allemagne ont trouvé un accord sur l'imposition des indemnités versées en cas de résiliation anticipée des relations de travail. Il convient en effet de mentionner l'accord amiable ("Verständigungsvereinbarung") germano-suisse des 4 décembre 1991 et 28 août 1992 (dans sa version postérieure à l'accord amiable du 17 mars 2010) relatif à l'imposition des indemnités perçues par l'employé salarié selon l'art. 15 de la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (CDI CH-DE; RS 0.672.913.62; disponible sur le site Internet de l'Administration fédérale des contributions, cf. ég. LOCHER ET AL., Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, A 2.21). Selon cet accord, intervenu en application de l'art. 26 par. 4 CDI CH-DE, il convient d'examiner quelle spécificité présente l'indemnité perçue. Si elle revêt un caractère de prévoyance, alors l'imposition intervient sur la base de l'art. 18 MC OCDE. Dans l'éventualité où l'indemnité est perçue en tant que paiement d'arriéré de salaire ou de traitement, respectivement de tantièmes provenant d'un précédant rapport de travail ou encore qu'elle est due, de manière générale, en raison de la fin prématurée des rapports de travail, il revient à l'Etat dans lequel le travail était effectué d'imposer l'employé. Il en va différemment si le paiement d'indemnités est intervenu en raison de la dissolution des rapports de travail et que la personne qui perçoit ces indemnités réside dans un Etat contractant qui n'est pas celui dans lequel se trouve son ancien employeur. Dans un tel cas de figure, c'est l'Etat de résidence qui peut procéder à l'imposition du contribuable. L'accord amiable ne traite par contre pas de la perception d'une indemnité liée à une clause de non-concurrence.
7.
7.1 On rappellera qu'en l'occurrence, le 31 mai 2012, ayant été irrévocablement libéré de son obligation de travailler, le recourant a effectué son dernier jour de travail auprès de son ancien employeur. Dès le 1er juin 2012, il ne s'est ainsi plus rendu en France pour exercer son activité professionnelle, malgré un engagement jusqu'au 31 décembre 2012. Pour la période postérieure au 31 mai 2012, il a obtenu un montant de 134'250 EUR "dans le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d'engagement".
7.2 Sur le vu de ce qui précède, on peut d'emblée exclure toute prestation de prévoyance. En effet, le recourant est encore loin d'avoir atteint l'âge de la retraite et rien ne laisse penser que le montant reçu l'ait été dans une optique de transition jusqu'à l'âge de la retraite. Seule reste donc ouverte la question de savoir si la rémunération doit être considérée comme un "salaire, traitement ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR ou comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR.
Le versement des 134'250 EUR, intervenu postérieurement à la fin de l'activité salariée, doit être compris comme une indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail (comme cela ressort d'ailleurs du texte de la convention). Or, la Suisse n'a pas conclu d'accord amiable avec la France quant au traitement de ces indemnités, au contraire de ce qu'elle a fait avec l'Allemagne. Dans un tel cas de figure, il convient de considérer le versement opéré le plus objectivement possible, c'est-à-dire sans prendre en compte les éventuels accords intervenus entre l'employeur et l'employé qui pourraient tendre à choisir le lieu d'une éventuelle imposition. On constate donc, à l'instar de ce qu'a jugé la Cour de justice, que les indemnités reçues par le recourant pour la période allant du 1er juin 2012 au 31 décembre 2012, si elles ont certes leur cause dans l'activité déployée précédemment en faveur de l'employeur français, ne constituent cependant pas une contre-prestation pour un travail effectué, le recourant ayant définitivement arrêté de travailler le 31 mai 2012. En ce sens, il convient de suivre l'avis de PROKISCH et de considérer cette indemnité comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 CDI CH-FR, respectivement de l'art. 21 MC OCDE, dont l'imposition doit se faire au lieu de résidence. Cette solution est en accord avec la situation de fait puisque, durant la période en cause, le recourant n'est plus retourné en France pour exercer un travail, mais est resté en Suisse, à son lieu de résidence. Une telle façon de procéder permet au demeurant de se fonder uniquement sur les faits tels qu'ils ont été constatés objectivement et ainsi de tendre à un traitement semblable entre les contribuables, quelle que soit la façon dont les rapports de travail ont pris fin et ont été réglementés et quel que soit le pays concerné. Cela permet également de ne pas examiner le point de savoir si la somme versée par l'employeur ne l'a pas (aussi) été en raison de la clause de non-concurrence que celui-ci a conclue avec le recourant, les montants reçus en raison d'une telle clause tombant en effet aussi dans la notion d'"autres revenus" de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. En outre, cette solution, dans le cas d'espèce, est cohérente avec la position helvétique telle qu'elle ressort de l'accord amiable conclu avec l'Allemagne.
7.3 En définitive, le montant de 134'250 EUR devrait être imposé en Suisse comme "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. Dans la mesure où la Cour de justice a confirmé la décision de l'Administration fiscale tendant à ne pas imposer une partie de l'indemnité perçue par le recourant (en l'occurrence 46'750 EUR), il ne saurait être statué en défaveur du recourant au stade du Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 non publié), si bien que seul le montant de 87'500 EUR sera imposé au titre de l'IFD. Le recours est donc rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct et l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016 est confirmé. (...)
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Art. 3 Abs. 1 DBG; Art. 17 Abs. 1, 20 Abs. 1 und 23 Abs. 1 DBA CH-FR; internationale Zuständigkeit zur Besteuerung einer Entschädigung, die im Rahmen der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ausgerichtet wurde. Auslegung der Art. 17 Abs. 1, 20 Abs. 1 und 23 Abs. 1 DBA CH-FR (E. 6). Die Entschädigung, welche ein im Kanton Genf ansässiger Steuerpflichtiger bei der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses in Frankreich erhalten hat, ist als "anderes Einkommen" im Sinn von Art. 23 Abs. 1 DBA CH-FR zu qualifizieren. Die Schweiz ist folglich zuständig zur Besteuerung dieses Einkommens, nachdem das Landesrecht dies ebenfalls zulässt (E. 7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,575
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Sachverhalt ab Seite 257
A. X., né en 1974, était célibataire et domicilié à Genève en 2012. Le 27 juin 2013, il a déposé sa déclaration fiscale pour l'année 2012. Il a mentionné avoir exercé la fonction de président directeur général de la filiale française d'une société allemande jusqu'au 31 mai 2012. Durant cette année fiscale, il a déclaré un montant de 8'509 fr., perçu au titre de revenus en Suisse, et un revenu de 265'904 fr. (correspondant à 220'613 EUR 53) réalisé, déclaré et imposé en France.
B. Par deux décisions du 23 juin 2014, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a taxé l'intéressé pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC), ainsi que pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) de l'année fiscale 2012. Elle a arrêté les montants d'impôts à 38'746 fr. 05 pour l'ICC (revenu imposable de 134'320 fr. imposé au taux de 240'633 fr. et fortune imposable de 750'327 fr. imposée au taux de 1'015'146 fr.) et à 10'303 fr. 50 pour l'IFD (revenu imposable de 132'000 fr. imposé au taux de 134'250 fr.). Le contribuable a formé réclamations contre ces décisions le 18 juillet 2014. Le 6 octobre 2014, l'Administration fiscale a rejeté ces réclamations et confirmé ses décisions. Le contribuable a contesté ces prononcés sur réclamation auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) par acte du 7 novembre 2014. Par jugement du 12 octobre 2015, ce dernier a constaté que l'Administration fiscale renonçait à l'imposition d'un montant de 46'750 EUR et a admis le recours pour le surplus.
L'Administration fiscale a interjeté recours contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) qui, dans un arrêt du 24 mai 2016, a admis le recours et annulé le jugement du 12 octobre 2015 en tant qu'il exonérait la contrepartie en francs de 87'500 EUR de toute imposition en Suisse, le confirmant pour le surplus. Elle a jugé en bref que le solde de rémunération litigieuse perçue par le contribuable (87'000 EUR) postérieurement à la cessation de son activité en France n'était plus la contrepartie d'un emploi salarié, mais une rémunération imposable au lieu de résidence du contribuable, c'est-à-dire en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016, de confirmer la renonciation à imposer le montant de 46'750 EUR et "d'exonérer" le solde de l'indemnité par 87'500 EUR; subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à la Cour de justice ou à l'Administration fiscale pour nouvel arrêt dans le sens des considérants. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit international.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
5.
5.1 Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d'imposition des Etats mais ne fondent pas l'imposition elle-même (ATF 117 Ib 358 consid. 3 p. 363 ss et les références citées). Par conséquent, il convient d'abord de s'assurer de l'existence d'un droit (interne) d'imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d'imposition n'est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale (arrêt 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.1; cf. OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4e éd. 2014, n. 138 s.; LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3e éd. 2005, p. 95 s.).
5.2 Les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse (art. 3 al. 1 LIFD [RS 642.11]). L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l'étranger (art. 6 al. 1 LIFD). Aux termes de l'art. 16 al. 1 LIFD, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Selon l'art. 17 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et les autres avantages appréciables en argent. Sont également imposables, en particulier, tout revenu acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).
5.3 En l'occurrence, le recourant, qui selon l'arrêt entrepris était domicilié en Suisse durant l'année en cause et y était donc imposé de manière illimitée, admet à raison que l'indemnité perçue constitue un revenu au sens des art. 16 ss LIFD. En effet, que le montant de 87'500 EUR ait été perçu en tant que salaire de l'activité dépendante, en tant qu'indemnité liée à une interdiction de faire concurrence (cf. arrêts 2C_123/2012 du 8 août 2012 consid. 5.6.1; 2A.549/2004 du 24 janvier 2005 consid. 2.1) ou en tant qu'indemnité de départ (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3.3), il est dans tous les cas imposable au titre de revenu selon le droit interne. Par ailleurs, ce montant ne constitue pas un revenu exonéré au sens de l'art. 24 LIFD.
5.4 L'imposition de l'indemnité perçue par le recourant étant admise selon la LIFD, il ne reste plus qu'à examiner si une convention de double imposition limite le droit de la Suisse d'imposer le contribuable tel que cela découle du droit interne (cf. consid. 5.1 ci-dessus), ce qui est expressément contesté par le recourant.
6.
6.1 Il convient tout d'abord de déterminer quelle convention est applicable.
D'après l'art. 1 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), celle-ci s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. Une personne est résidente d'un Etat contractant lorsqu'au regard du droit interne de cet Etat, elle y est assujettie à l'impôt de manière illimitée (art. 4 par. 1 CDI CH-FR; OBERSON, op. cit., n. 331; DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, n. 276; LOCHER, op. cit., p. 226 s.).
En l'espèce, le recourant est assujetti de manière illimitée en Suisse. La Suisse revendique cet assujettissement illimité concurrent à la France pour une partie des revenus de la période fiscale 2012 du recourant. Il convient par conséquent de résoudre le présent conflit positif d'assujettissements illimités en application des règles de conflit contenues dans la convention de double imposition entre la Suisse et la France. On précisera ici que les dispositions de l'Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l'imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559; cf. art. 17 par. 4 CDI CH-FR) ne trouvent pas d'application dans le canton de Genève (ATF 136 II 241 consid. 9.2 p. 243). Les dispositions de l'Accord du 29 janvier 1973 entre le Conseil fédéral suisse (au nom de la République et canton de Genève) et le Gouvernement de la République française sur la compensation financière relative aux frontaliers travaillant à Genève (www.ge.ch/legislation/welcome.html, sous Accords internationaux et intercantonaux; ci-après: Accord GE-FR), dont l'art. 17 par. 4 CDI CH-FR ne réserve au demeurant pas l'application, n'ont aucune incidence sur la présente cause, cet accord n'ayant pas directement trait à l'imposition des frontaliers, mais uniquement au versement annuel d'une compensation financière par la République et canton de Genève en faveur des collectivités locales françaises pour les habitants français travaillant à Genève (cf. art. 1 let. a Accord GE-FR; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.1).
6.2 La CDI CH-FR étant applicable, il s'agit de déterminer comment interpréter les termes qui y figurent.
A teneur de l'art. 3 par. 2 CDI CH-FR, pour l'application de cette convention par un Etat contractant, tout terme ou expression qui n'y est pas défini a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. L'art. 3 par. 2 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE) a une teneur similaire. S'agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu'à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d'interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair (DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 149 ss; WALDBURGER, Das Einkommen aus unselbständiger Arbeit im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 1990, p. 37 s.).
Il convient par conséquent de présenter les dispositions de la CDI CH-FR susceptibles de s'appliquer en l'espèce et d'examiner dans quelle mesure la jurisprudence a déjà statué sur le sens à donner aux éventuels termes ou expressions qui ne seraient pas définis dans la convention.
6.3 Les art. 6 à 22 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle des art. 6 à 20 MC OCDE) concernent différents types de revenus spéciaux, dont la compétence d'imposition revient, selon les cas, à la Suisse ou à la France. Ainsi, on peut relever l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond à celle de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.3), selon lequel, sous réserve des dispositions des art. 18 à 21 CDI CH-FR, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat contractant. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. En outre, aux termes de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 18 MC OCDE), les pensions et autres rémunérations similaires, versées à un résident d'un Etat contractant au titre d'un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat.
Dans la mesure où les éléments du revenu en cause n'entrent pas dans le champ d'application des art. 6 à 22 CDI CH-FR, alors ceux-ci sont imposés en vertu des dispositions de l'art. 23 CDI CH-FR (art. 21 MC OCDE; HELBLING/HÄNI, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti[éd.], 2015, n° 12 ad art. 21 MC OCDE;GUTMANN/ZAHND, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 18 ad art. 21 MC OCDE; RUST, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, n° 3 ad art. 21 MC OCDE). Selon cette disposition, dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 21 par. 1 MC OCDE, les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat.
Il convient donc plus précisément de déterminer si l'indemnité perçue par le recourant peut être interprétée comme un "salaire, traitement et autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR, une "pension ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR ou un "autre revenu" tombant dans le champ d'application de l'art. 23 CDI CH-FR. On ajoutera ici que cette indemnité ne présente aucun lien avec les autres dispositions spéciales sur les revenus de la CDI CH-FR.
6.4 Dans l'arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, in RDAF 2012 II p. 240, StE 2012 A 32 n° 18, le Tribunal fédéral a relevé que les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un "emploi salarié", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, de "pensions et autres rémunérations similaires", visées par l'art. 18 MC OCDE, ainsi que d'"autres revenus", au sens de l'art. 21 MC OCDE, ne sont pas définies dans le MC OCDE.
Dans ce même arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a continué en jugeant que pour ce qui est des "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un emploi salarié, une majorité d'auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s'imposant pas (DÜRR, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 20 ad art. 15 MC OCDE; WALDBURGER, op. cit., p. 38; OBERSON, op. cit., n. 602, qui se réfère à l'art. 17 LIFD; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 732, selon qui les termes en question doivent être interprétés largement, "afin d'inclure toute rémunération considérée comme imposable sur la base du droit interne"; PEETERS, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 10 ad art. 15 MC OCDE; BOSSHARD/RAJOWER, Begriff des Arbeitgebers gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. b OECD-Musterabkommen [Monteurklausel], IFF Forum für Steuerrecht 2003 p. 211, qui traite ici de la définition de l'employé salarié; d'avis contraire: REICH, Die Besteuerung von Arbeitseinkünften und Vorsorgeleistungen im internationalen Verhältnis, in Mélanges Walter Ryser, Locher/Rolli/Spori [éd.], 2005, p. 198 s., qui estime toutefois que les notions en cause correspondent à celle de produit de l'activité lucrative dépendante au sens du droit fiscal suisse). Quant aux notions de "pensions et autres rémunérations similaires", le Tribunal fédéral a relevé qu'elles doivent quant à elles être interprétées de manière autonome (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2; REICH, op. cit., p. 203 s.; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 797; ZÜGER/VON AH, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 109 ad art. 18 MC OCDE).
6.5 Le Tribunal fédéral a ainsi procédé à l'interprétation de ces notions en expliquant que, selon le Commentaire de l'OCDE sur les modèles de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (actuellement dans sa version de 2014), l'art. 15 par. 1 MC OCDE pose la règle générale applicable en matière d'imposition des revenus provenant d'activités salariées, à l'exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l'Etat où l'emploi salarié est effectivement exercé. L'emploi est exercé à l'endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu'il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l'art. 15 MC OCDE pour l'imposition par l'Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l'exercice d'un emploi dans cet Etat. Cette règle s'applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié (n° 1 ad art. 15 MC OCDE; cf. également, s'agissant de l'art. 15 de la Convention du 8 décembre 1977 entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu [RS 0.672.936. 712], arrêt 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b). Par "salaire, traitement ou rémunération similaire", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d'une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l'exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l'art. 18 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 600; REICH, op. cit., p. 198 s.). Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l'art. 15 al. 1 MC OCDE (REICH, op. cit., p. 199; arrêts 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.3; 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b).
En résumé, on peut retenir que la jurisprudence interprète les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" en ce sens que la rémunération, unique ou périodique, qui constitue une contrepartie à une activité salariée, quel que soit le moment de son versement, entre dans le champ d'application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, respectivement 17 par. 1 CDI CH-FR.
6.6 S'agissant en revanche d'une indemnité compensant une clause de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, le Tribunal fédéral, faisant référence à la doctrine suisse, considère qu'il s'agit d'un "autre revenu" au sens de l'art. 21 par. 1 MC OCDE (cf. arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et les références citées). En effet, bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n'est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause dans l'engagement de la personne concernée à ne pas exercer d'activité concurrente ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle (REICH, op. cit., p. 199 s.).
6.7 Finalement, en rapport avec l'art. 18 MC OCDE, le Tribunal fédéral a jugé que les montants versés avant que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et la référence citée); il peut cependant s'agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC OCDE), lorsqu'ils sont destinés à assurer la transition jusqu'à la retraite (REICH, op. cit., p. 204 s.).
6.8 Le Tribunal fédéral a toutefois relevé qu'en pratique, il pouvait exister des problèmes de délimitation entre l'art. 15 par. 1 MC OCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MC OCDE, lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d'activité, notamment lorsque celui-ci a perçu une indemnité en raison de résiliation anticipée des rapports de travail (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE; KEMPERMANN, in Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Flick/Wassermeyer/Kempermann [éd.], 2015, n° 43ad art. 15 MC OCDE; PROKISCH, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, nos 35 ss ad art. 15 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.; WALDBURGER, op. cit., p. 39 s., 68). Or, dans la présente cause, le recourant a justement perçu une telle indemnité, alors qu'il avait été définitivement libéré de son obligation de travailler. Il convient donc de se demander si ce revenu entre dans la notion de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" de l'art. 15 par. 1 MC OCDE ou s'il s'agit d'un "autre revenu" ou d'une "pension ou une autre rémunération similaire". Le Tribunal fédéral n'a jusqu'à présent jamais eu l'occasion de se prononcer à ce propos.
6.9 S'agissant des indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail (ou indemnités de dédit; "Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses"), la doctrine relève qu'il n'existe qu'un nombre limité de cas dans lesquels le traitement de ces indemnités a été analysé sous l'angle du MC OCDE (PEETERS, op. cit., n° 14 ad art. 15 MC OCDE). La doctrine est en outre divisée quant à savoir si de telles indemnités doivent être considérées comme étant des revenus au sens de l'art. 15 MC OCDE ou "d'autres revenus" au sens de l'art. 21 MC OCDE (LOCHER, op. cit., p. 418 s.). Ainsi, parmi d'autres, PROKISCH est d'avis que ces indemnités, qu'elles soient duessur une base volontaire, contractuelle ou légale, constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (PROKISCH, op. cit., n° 17c ad art. 15 MC OCDE). DÜRR estime qu'un paiement en vue de faciliter le transfert dans une future activité constitue un cas d'application de l'art. 21 MC OCDE (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE). Pour sa part, REICH, après avoir différencié les cas de paiements d'arriérés de salaires et de compensations liées à des clauses de non-concurrence, tend plutôt à retenir une imposition par l'Etat dans lequel le contribuable était employé (c'est-à-dire à une application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.). OBERSON partage cet avis, estimant cependant que les dommages-intérêts versés ensuite d'une résiliation injustifiée du contrat de travail constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 602). HELBLING et HÄNI, ajoutent que lorsqu'il n'y a pas de lien entre le travail et l'indemnité, c'est l'art. 21 MC OCDE qu'il convient d'appliquer (HELBLING/HÄNI, op. cit., nos 36 et 37 ad art. 21 MC OCDE).
La Suisse et l'Allemagne ont trouvé un accord sur l'imposition des indemnités versées en cas de résiliation anticipée des relations de travail. Il convient en effet de mentionner l'accord amiable ("Verständigungsvereinbarung") germano-suisse des 4 décembre 1991 et 28 août 1992 (dans sa version postérieure à l'accord amiable du 17 mars 2010) relatif à l'imposition des indemnités perçues par l'employé salarié selon l'art. 15 de la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (CDI CH-DE; RS 0.672.913.62; disponible sur le site Internet de l'Administration fédérale des contributions, cf. ég. LOCHER ET AL., Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, A 2.21). Selon cet accord, intervenu en application de l'art. 26 par. 4 CDI CH-DE, il convient d'examiner quelle spécificité présente l'indemnité perçue. Si elle revêt un caractère de prévoyance, alors l'imposition intervient sur la base de l'art. 18 MC OCDE. Dans l'éventualité où l'indemnité est perçue en tant que paiement d'arriéré de salaire ou de traitement, respectivement de tantièmes provenant d'un précédant rapport de travail ou encore qu'elle est due, de manière générale, en raison de la fin prématurée des rapports de travail, il revient à l'Etat dans lequel le travail était effectué d'imposer l'employé. Il en va différemment si le paiement d'indemnités est intervenu en raison de la dissolution des rapports de travail et que la personne qui perçoit ces indemnités réside dans un Etat contractant qui n'est pas celui dans lequel se trouve son ancien employeur. Dans un tel cas de figure, c'est l'Etat de résidence qui peut procéder à l'imposition du contribuable. L'accord amiable ne traite par contre pas de la perception d'une indemnité liée à une clause de non-concurrence.
7.
7.1 On rappellera qu'en l'occurrence, le 31 mai 2012, ayant été irrévocablement libéré de son obligation de travailler, le recourant a effectué son dernier jour de travail auprès de son ancien employeur. Dès le 1er juin 2012, il ne s'est ainsi plus rendu en France pour exercer son activité professionnelle, malgré un engagement jusqu'au 31 décembre 2012. Pour la période postérieure au 31 mai 2012, il a obtenu un montant de 134'250 EUR "dans le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d'engagement".
7.2 Sur le vu de ce qui précède, on peut d'emblée exclure toute prestation de prévoyance. En effet, le recourant est encore loin d'avoir atteint l'âge de la retraite et rien ne laisse penser que le montant reçu l'ait été dans une optique de transition jusqu'à l'âge de la retraite. Seule reste donc ouverte la question de savoir si la rémunération doit être considérée comme un "salaire, traitement ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR ou comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR.
Le versement des 134'250 EUR, intervenu postérieurement à la fin de l'activité salariée, doit être compris comme une indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail (comme cela ressort d'ailleurs du texte de la convention). Or, la Suisse n'a pas conclu d'accord amiable avec la France quant au traitement de ces indemnités, au contraire de ce qu'elle a fait avec l'Allemagne. Dans un tel cas de figure, il convient de considérer le versement opéré le plus objectivement possible, c'est-à-dire sans prendre en compte les éventuels accords intervenus entre l'employeur et l'employé qui pourraient tendre à choisir le lieu d'une éventuelle imposition. On constate donc, à l'instar de ce qu'a jugé la Cour de justice, que les indemnités reçues par le recourant pour la période allant du 1er juin 2012 au 31 décembre 2012, si elles ont certes leur cause dans l'activité déployée précédemment en faveur de l'employeur français, ne constituent cependant pas une contre-prestation pour un travail effectué, le recourant ayant définitivement arrêté de travailler le 31 mai 2012. En ce sens, il convient de suivre l'avis de PROKISCH et de considérer cette indemnité comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 CDI CH-FR, respectivement de l'art. 21 MC OCDE, dont l'imposition doit se faire au lieu de résidence. Cette solution est en accord avec la situation de fait puisque, durant la période en cause, le recourant n'est plus retourné en France pour exercer un travail, mais est resté en Suisse, à son lieu de résidence. Une telle façon de procéder permet au demeurant de se fonder uniquement sur les faits tels qu'ils ont été constatés objectivement et ainsi de tendre à un traitement semblable entre les contribuables, quelle que soit la façon dont les rapports de travail ont pris fin et ont été réglementés et quel que soit le pays concerné. Cela permet également de ne pas examiner le point de savoir si la somme versée par l'employeur ne l'a pas (aussi) été en raison de la clause de non-concurrence que celui-ci a conclue avec le recourant, les montants reçus en raison d'une telle clause tombant en effet aussi dans la notion d'"autres revenus" de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. En outre, cette solution, dans le cas d'espèce, est cohérente avec la position helvétique telle qu'elle ressort de l'accord amiable conclu avec l'Allemagne.
7.3 En définitive, le montant de 134'250 EUR devrait être imposé en Suisse comme "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. Dans la mesure où la Cour de justice a confirmé la décision de l'Administration fiscale tendant à ne pas imposer une partie de l'indemnité perçue par le recourant (en l'occurrence 46'750 EUR), il ne saurait être statué en défaveur du recourant au stade du Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 non publié), si bien que seul le montant de 87'500 EUR sera imposé au titre de l'IFD. Le recours est donc rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct et l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016 est confirmé. (...)
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Art. 3 al. 1 LIFD; art. 17 par. 1, 20 par. 1 et 23 par. 1 CDI CH-FR; compétence de taxation au plan international d'une indemnité perçue lors d'une résiliation des rapports de travail. Interprétation des art. 17 par. 1, 20 par. 1 et 23 par. 1 CDI CH-FR (consid. 6). Une indemnité perçue par un contribuable résidant dans la République et canton de Genève, lors de la résiliation de ses rapports de travail en France, est considérée comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. La Suisse est par conséquent compétente pour taxer ce revenu, le droit interne le permettant également (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,576
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143 II 257
Sachverhalt ab Seite 257
A. X., né en 1974, était célibataire et domicilié à Genève en 2012. Le 27 juin 2013, il a déposé sa déclaration fiscale pour l'année 2012. Il a mentionné avoir exercé la fonction de président directeur général de la filiale française d'une société allemande jusqu'au 31 mai 2012. Durant cette année fiscale, il a déclaré un montant de 8'509 fr., perçu au titre de revenus en Suisse, et un revenu de 265'904 fr. (correspondant à 220'613 EUR 53) réalisé, déclaré et imposé en France.
B. Par deux décisions du 23 juin 2014, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a taxé l'intéressé pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC), ainsi que pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) de l'année fiscale 2012. Elle a arrêté les montants d'impôts à 38'746 fr. 05 pour l'ICC (revenu imposable de 134'320 fr. imposé au taux de 240'633 fr. et fortune imposable de 750'327 fr. imposée au taux de 1'015'146 fr.) et à 10'303 fr. 50 pour l'IFD (revenu imposable de 132'000 fr. imposé au taux de 134'250 fr.). Le contribuable a formé réclamations contre ces décisions le 18 juillet 2014. Le 6 octobre 2014, l'Administration fiscale a rejeté ces réclamations et confirmé ses décisions. Le contribuable a contesté ces prononcés sur réclamation auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) par acte du 7 novembre 2014. Par jugement du 12 octobre 2015, ce dernier a constaté que l'Administration fiscale renonçait à l'imposition d'un montant de 46'750 EUR et a admis le recours pour le surplus.
L'Administration fiscale a interjeté recours contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) qui, dans un arrêt du 24 mai 2016, a admis le recours et annulé le jugement du 12 octobre 2015 en tant qu'il exonérait la contrepartie en francs de 87'500 EUR de toute imposition en Suisse, le confirmant pour le surplus. Elle a jugé en bref que le solde de rémunération litigieuse perçue par le contribuable (87'000 EUR) postérieurement à la cessation de son activité en France n'était plus la contrepartie d'un emploi salarié, mais une rémunération imposable au lieu de résidence du contribuable, c'est-à-dire en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016, de confirmer la renonciation à imposer le montant de 46'750 EUR et "d'exonérer" le solde de l'indemnité par 87'500 EUR; subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à la Cour de justice ou à l'Administration fiscale pour nouvel arrêt dans le sens des considérants. Il se plaint d'établissement inexact des faits et de violation du droit international.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Impôt fédéral direct
5.
5.1 Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d'imposition des Etats mais ne fondent pas l'imposition elle-même (ATF 117 Ib 358 consid. 3 p. 363 ss et les références citées). Par conséquent, il convient d'abord de s'assurer de l'existence d'un droit (interne) d'imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d'imposition n'est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale (arrêt 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.1; cf. OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4e éd. 2014, n. 138 s.; LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3e éd. 2005, p. 95 s.).
5.2 Les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse (art. 3 al. 1 LIFD [RS 642.11]). L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l'étranger (art. 6 al. 1 LIFD). Aux termes de l'art. 16 al. 1 LIFD, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Selon l'art. 17 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et les autres avantages appréciables en argent. Sont également imposables, en particulier, tout revenu acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).
5.3 En l'occurrence, le recourant, qui selon l'arrêt entrepris était domicilié en Suisse durant l'année en cause et y était donc imposé de manière illimitée, admet à raison que l'indemnité perçue constitue un revenu au sens des art. 16 ss LIFD. En effet, que le montant de 87'500 EUR ait été perçu en tant que salaire de l'activité dépendante, en tant qu'indemnité liée à une interdiction de faire concurrence (cf. arrêts 2C_123/2012 du 8 août 2012 consid. 5.6.1; 2A.549/2004 du 24 janvier 2005 consid. 2.1) ou en tant qu'indemnité de départ (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3.3), il est dans tous les cas imposable au titre de revenu selon le droit interne. Par ailleurs, ce montant ne constitue pas un revenu exonéré au sens de l'art. 24 LIFD.
5.4 L'imposition de l'indemnité perçue par le recourant étant admise selon la LIFD, il ne reste plus qu'à examiner si une convention de double imposition limite le droit de la Suisse d'imposer le contribuable tel que cela découle du droit interne (cf. consid. 5.1 ci-dessus), ce qui est expressément contesté par le recourant.
6.
6.1 Il convient tout d'abord de déterminer quelle convention est applicable.
D'après l'art. 1 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), celle-ci s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. Une personne est résidente d'un Etat contractant lorsqu'au regard du droit interne de cet Etat, elle y est assujettie à l'impôt de manière illimitée (art. 4 par. 1 CDI CH-FR; OBERSON, op. cit., n. 331; DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, n. 276; LOCHER, op. cit., p. 226 s.).
En l'espèce, le recourant est assujetti de manière illimitée en Suisse. La Suisse revendique cet assujettissement illimité concurrent à la France pour une partie des revenus de la période fiscale 2012 du recourant. Il convient par conséquent de résoudre le présent conflit positif d'assujettissements illimités en application des règles de conflit contenues dans la convention de double imposition entre la Suisse et la France. On précisera ici que les dispositions de l'Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l'imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559; cf. art. 17 par. 4 CDI CH-FR) ne trouvent pas d'application dans le canton de Genève (ATF 136 II 241 consid. 9.2 p. 243). Les dispositions de l'Accord du 29 janvier 1973 entre le Conseil fédéral suisse (au nom de la République et canton de Genève) et le Gouvernement de la République française sur la compensation financière relative aux frontaliers travaillant à Genève (www.ge.ch/legislation/welcome.html, sous Accords internationaux et intercantonaux; ci-après: Accord GE-FR), dont l'art. 17 par. 4 CDI CH-FR ne réserve au demeurant pas l'application, n'ont aucune incidence sur la présente cause, cet accord n'ayant pas directement trait à l'imposition des frontaliers, mais uniquement au versement annuel d'une compensation financière par la République et canton de Genève en faveur des collectivités locales françaises pour les habitants français travaillant à Genève (cf. art. 1 let. a Accord GE-FR; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.1).
6.2 La CDI CH-FR étant applicable, il s'agit de déterminer comment interpréter les termes qui y figurent.
A teneur de l'art. 3 par. 2 CDI CH-FR, pour l'application de cette convention par un Etat contractant, tout terme ou expression qui n'y est pas défini a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. L'art. 3 par. 2 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE du 22 juillet 2010 concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE) a une teneur similaire. S'agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu'à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d'interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair (DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 149 ss; WALDBURGER, Das Einkommen aus unselbständiger Arbeit im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 1990, p. 37 s.).
Il convient par conséquent de présenter les dispositions de la CDI CH-FR susceptibles de s'appliquer en l'espèce et d'examiner dans quelle mesure la jurisprudence a déjà statué sur le sens à donner aux éventuels termes ou expressions qui ne seraient pas définis dans la convention.
6.3 Les art. 6 à 22 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle des art. 6 à 20 MC OCDE) concernent différents types de revenus spéciaux, dont la compétence d'imposition revient, selon les cas, à la Suisse ou à la France. Ainsi, on peut relever l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond à celle de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; cf. arrêt 2C_436/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6.3), selon lequel, sous réserve des dispositions des art. 18 à 21 CDI CH-FR, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat contractant. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. En outre, aux termes de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 18 MC OCDE), les pensions et autres rémunérations similaires, versées à un résident d'un Etat contractant au titre d'un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat.
Dans la mesure où les éléments du revenu en cause n'entrent pas dans le champ d'application des art. 6 à 22 CDI CH-FR, alors ceux-ci sont imposés en vertu des dispositions de l'art. 23 CDI CH-FR (art. 21 MC OCDE; HELBLING/HÄNI, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti[éd.], 2015, n° 12 ad art. 21 MC OCDE;GUTMANN/ZAHND, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 18 ad art. 21 MC OCDE; RUST, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, n° 3 ad art. 21 MC OCDE). Selon cette disposition, dont la teneur correspond en grande partie à celle de l'art. 21 par. 1 MC OCDE, les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat.
Il convient donc plus précisément de déterminer si l'indemnité perçue par le recourant peut être interprétée comme un "salaire, traitement et autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR, une "pension ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 20 par. 1 CDI CH-FR ou un "autre revenu" tombant dans le champ d'application de l'art. 23 CDI CH-FR. On ajoutera ici que cette indemnité ne présente aucun lien avec les autres dispositions spéciales sur les revenus de la CDI CH-FR.
6.4 Dans l'arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, in RDAF 2012 II p. 240, StE 2012 A 32 n° 18, le Tribunal fédéral a relevé que les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un "emploi salarié", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, de "pensions et autres rémunérations similaires", visées par l'art. 18 MC OCDE, ainsi que d'"autres revenus", au sens de l'art. 21 MC OCDE, ne sont pas définies dans le MC OCDE.
Dans ce même arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a continué en jugeant que pour ce qui est des "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un emploi salarié, une majorité d'auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s'imposant pas (DÜRR, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 20 ad art. 15 MC OCDE; WALDBURGER, op. cit., p. 38; OBERSON, op. cit., n. 602, qui se réfère à l'art. 17 LIFD; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 732, selon qui les termes en question doivent être interprétés largement, "afin d'inclure toute rémunération considérée comme imposable sur la base du droit interne"; PEETERS, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon et al. [éd.], 2014, n° 10 ad art. 15 MC OCDE; BOSSHARD/RAJOWER, Begriff des Arbeitgebers gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. b OECD-Musterabkommen [Monteurklausel], IFF Forum für Steuerrecht 2003 p. 211, qui traite ici de la définition de l'employé salarié; d'avis contraire: REICH, Die Besteuerung von Arbeitseinkünften und Vorsorgeleistungen im internationalen Verhältnis, in Mélanges Walter Ryser, Locher/Rolli/Spori [éd.], 2005, p. 198 s., qui estime toutefois que les notions en cause correspondent à celle de produit de l'activité lucrative dépendante au sens du droit fiscal suisse). Quant aux notions de "pensions et autres rémunérations similaires", le Tribunal fédéral a relevé qu'elles doivent quant à elles être interprétées de manière autonome (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2; REICH, op. cit., p. 203 s.; DE VRIES REILINGH, op. cit., n. 797; ZÜGER/VON AH, in Internationales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], 2015, n° 109 ad art. 18 MC OCDE).
6.5 Le Tribunal fédéral a ainsi procédé à l'interprétation de ces notions en expliquant que, selon le Commentaire de l'OCDE sur les modèles de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (actuellement dans sa version de 2014), l'art. 15 par. 1 MC OCDE pose la règle générale applicable en matière d'imposition des revenus provenant d'activités salariées, à l'exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l'Etat où l'emploi salarié est effectivement exercé. L'emploi est exercé à l'endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu'il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l'art. 15 MC OCDE pour l'imposition par l'Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l'exercice d'un emploi dans cet Etat. Cette règle s'applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié (n° 1 ad art. 15 MC OCDE; cf. également, s'agissant de l'art. 15 de la Convention du 8 décembre 1977 entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu [RS 0.672.936. 712], arrêt 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b). Par "salaire, traitement ou rémunération similaire", au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d'une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l'exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l'art. 18 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 600; REICH, op. cit., p. 198 s.). Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l'art. 15 al. 1 MC OCDE (REICH, op. cit., p. 199; arrêts 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.3; 2P.172/2000 du 15 février 2001 consid. 3b).
En résumé, on peut retenir que la jurisprudence interprète les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" en ce sens que la rémunération, unique ou périodique, qui constitue une contrepartie à une activité salariée, quel que soit le moment de son versement, entre dans le champ d'application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE, respectivement 17 par. 1 CDI CH-FR.
6.6 S'agissant en revanche d'une indemnité compensant une clause de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, le Tribunal fédéral, faisant référence à la doctrine suisse, considère qu'il s'agit d'un "autre revenu" au sens de l'art. 21 par. 1 MC OCDE (cf. arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et les références citées). En effet, bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n'est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause dans l'engagement de la personne concernée à ne pas exercer d'activité concurrente ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle (REICH, op. cit., p. 199 s.).
6.7 Finalement, en rapport avec l'art. 18 MC OCDE, le Tribunal fédéral a jugé que les montants versés avant que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l'art. 15 par. 1 MC OCDE (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et la référence citée); il peut cependant s'agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC OCDE), lorsqu'ils sont destinés à assurer la transition jusqu'à la retraite (REICH, op. cit., p. 204 s.).
6.8 Le Tribunal fédéral a toutefois relevé qu'en pratique, il pouvait exister des problèmes de délimitation entre l'art. 15 par. 1 MC OCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MC OCDE, lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d'activité, notamment lorsque celui-ci a perçu une indemnité en raison de résiliation anticipée des rapports de travail (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE; KEMPERMANN, in Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Flick/Wassermeyer/Kempermann [éd.], 2015, n° 43ad art. 15 MC OCDE; PROKISCH, in Doppelbesteuerungsabkommen [...], Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 6e éd., München 2015, nos 35 ss ad art. 15 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.; WALDBURGER, op. cit., p. 39 s., 68). Or, dans la présente cause, le recourant a justement perçu une telle indemnité, alors qu'il avait été définitivement libéré de son obligation de travailler. Il convient donc de se demander si ce revenu entre dans la notion de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" de l'art. 15 par. 1 MC OCDE ou s'il s'agit d'un "autre revenu" ou d'une "pension ou une autre rémunération similaire". Le Tribunal fédéral n'a jusqu'à présent jamais eu l'occasion de se prononcer à ce propos.
6.9 S'agissant des indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail (ou indemnités de dédit; "Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses"), la doctrine relève qu'il n'existe qu'un nombre limité de cas dans lesquels le traitement de ces indemnités a été analysé sous l'angle du MC OCDE (PEETERS, op. cit., n° 14 ad art. 15 MC OCDE). La doctrine est en outre divisée quant à savoir si de telles indemnités doivent être considérées comme étant des revenus au sens de l'art. 15 MC OCDE ou "d'autres revenus" au sens de l'art. 21 MC OCDE (LOCHER, op. cit., p. 418 s.). Ainsi, parmi d'autres, PROKISCH est d'avis que ces indemnités, qu'elles soient duessur une base volontaire, contractuelle ou légale, constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (PROKISCH, op. cit., n° 17c ad art. 15 MC OCDE). DÜRR estime qu'un paiement en vue de faciliter le transfert dans une future activité constitue un cas d'application de l'art. 21 MC OCDE (DÜRR, op. cit., n° 17 ad art. 15 MC OCDE). Pour sa part, REICH, après avoir différencié les cas de paiements d'arriérés de salaires et de compensations liées à des clauses de non-concurrence, tend plutôt à retenir une imposition par l'Etat dans lequel le contribuable était employé (c'est-à-dire à une application de l'art. 15 par. 1 MC OCDE; REICH, op. cit., p. 199 s.). OBERSON partage cet avis, estimant cependant que les dommages-intérêts versés ensuite d'une résiliation injustifiée du contrat de travail constituent un "autre revenu" au sens de l'art. 21 MC OCDE (OBERSON, op. cit., n. 602). HELBLING et HÄNI, ajoutent que lorsqu'il n'y a pas de lien entre le travail et l'indemnité, c'est l'art. 21 MC OCDE qu'il convient d'appliquer (HELBLING/HÄNI, op. cit., nos 36 et 37 ad art. 21 MC OCDE).
La Suisse et l'Allemagne ont trouvé un accord sur l'imposition des indemnités versées en cas de résiliation anticipée des relations de travail. Il convient en effet de mentionner l'accord amiable ("Verständigungsvereinbarung") germano-suisse des 4 décembre 1991 et 28 août 1992 (dans sa version postérieure à l'accord amiable du 17 mars 2010) relatif à l'imposition des indemnités perçues par l'employé salarié selon l'art. 15 de la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (CDI CH-DE; RS 0.672.913.62; disponible sur le site Internet de l'Administration fédérale des contributions, cf. ég. LOCHER ET AL., Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, A 2.21). Selon cet accord, intervenu en application de l'art. 26 par. 4 CDI CH-DE, il convient d'examiner quelle spécificité présente l'indemnité perçue. Si elle revêt un caractère de prévoyance, alors l'imposition intervient sur la base de l'art. 18 MC OCDE. Dans l'éventualité où l'indemnité est perçue en tant que paiement d'arriéré de salaire ou de traitement, respectivement de tantièmes provenant d'un précédant rapport de travail ou encore qu'elle est due, de manière générale, en raison de la fin prématurée des rapports de travail, il revient à l'Etat dans lequel le travail était effectué d'imposer l'employé. Il en va différemment si le paiement d'indemnités est intervenu en raison de la dissolution des rapports de travail et que la personne qui perçoit ces indemnités réside dans un Etat contractant qui n'est pas celui dans lequel se trouve son ancien employeur. Dans un tel cas de figure, c'est l'Etat de résidence qui peut procéder à l'imposition du contribuable. L'accord amiable ne traite par contre pas de la perception d'une indemnité liée à une clause de non-concurrence.
7.
7.1 On rappellera qu'en l'occurrence, le 31 mai 2012, ayant été irrévocablement libéré de son obligation de travailler, le recourant a effectué son dernier jour de travail auprès de son ancien employeur. Dès le 1er juin 2012, il ne s'est ainsi plus rendu en France pour exercer son activité professionnelle, malgré un engagement jusqu'au 31 décembre 2012. Pour la période postérieure au 31 mai 2012, il a obtenu un montant de 134'250 EUR "dans le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d'engagement".
7.2 Sur le vu de ce qui précède, on peut d'emblée exclure toute prestation de prévoyance. En effet, le recourant est encore loin d'avoir atteint l'âge de la retraite et rien ne laisse penser que le montant reçu l'ait été dans une optique de transition jusqu'à l'âge de la retraite. Seule reste donc ouverte la question de savoir si la rémunération doit être considérée comme un "salaire, traitement ou autre rémunération similaire" au sens de l'art. 17 par. 1 CDI CH-FR ou comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR.
Le versement des 134'250 EUR, intervenu postérieurement à la fin de l'activité salariée, doit être compris comme une indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail (comme cela ressort d'ailleurs du texte de la convention). Or, la Suisse n'a pas conclu d'accord amiable avec la France quant au traitement de ces indemnités, au contraire de ce qu'elle a fait avec l'Allemagne. Dans un tel cas de figure, il convient de considérer le versement opéré le plus objectivement possible, c'est-à-dire sans prendre en compte les éventuels accords intervenus entre l'employeur et l'employé qui pourraient tendre à choisir le lieu d'une éventuelle imposition. On constate donc, à l'instar de ce qu'a jugé la Cour de justice, que les indemnités reçues par le recourant pour la période allant du 1er juin 2012 au 31 décembre 2012, si elles ont certes leur cause dans l'activité déployée précédemment en faveur de l'employeur français, ne constituent cependant pas une contre-prestation pour un travail effectué, le recourant ayant définitivement arrêté de travailler le 31 mai 2012. En ce sens, il convient de suivre l'avis de PROKISCH et de considérer cette indemnité comme un "autre revenu" au sens de l'art. 23 CDI CH-FR, respectivement de l'art. 21 MC OCDE, dont l'imposition doit se faire au lieu de résidence. Cette solution est en accord avec la situation de fait puisque, durant la période en cause, le recourant n'est plus retourné en France pour exercer un travail, mais est resté en Suisse, à son lieu de résidence. Une telle façon de procéder permet au demeurant de se fonder uniquement sur les faits tels qu'ils ont été constatés objectivement et ainsi de tendre à un traitement semblable entre les contribuables, quelle que soit la façon dont les rapports de travail ont pris fin et ont été réglementés et quel que soit le pays concerné. Cela permet également de ne pas examiner le point de savoir si la somme versée par l'employeur ne l'a pas (aussi) été en raison de la clause de non-concurrence que celui-ci a conclue avec le recourant, les montants reçus en raison d'une telle clause tombant en effet aussi dans la notion d'"autres revenus" de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. En outre, cette solution, dans le cas d'espèce, est cohérente avec la position helvétique telle qu'elle ressort de l'accord amiable conclu avec l'Allemagne.
7.3 En définitive, le montant de 134'250 EUR devrait être imposé en Suisse comme "autre revenu" au sens de l'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. Dans la mesure où la Cour de justice a confirmé la décision de l'Administration fiscale tendant à ne pas imposer une partie de l'indemnité perçue par le recourant (en l'occurrence 46'750 EUR), il ne saurait être statué en défaveur du recourant au stade du Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 non publié), si bien que seul le montant de 87'500 EUR sera imposé au titre de l'IFD. Le recours est donc rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct et l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2016 est confirmé. (...)
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Art. 3 cpv. 1 LIFD; art. 17 par. 1, 20 par. 1 e 23 par. 1 CDI CH-FR; competenza internazionale per tassare un'indennità ricevuta in seguito alla disdetta del rapporto di lavoro. Interpretazione degli art. 17 par. 1, 20 par. 1 e 23 par. 1 CDI CH-FR (consid. 6). Un'indennità ricevuta da un contribuente residente nella Repubblica e Cantone di Ginevra, in seguito alla disdetta del suo rapporto di lavoro in Francia, è considerata come un "altro reddito" ai sensi dell'art. 23 par. 1 CDI CH-FR. La Svizzera è di conseguenza competente per tassare questo reddito, giacché anche il diritto interno lo permette (consid. 7).
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administrative law and public international law
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143 II 268
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143 II 268
Sachverhalt ab Seite 269
A. Die A. AG mit Sitz in U. ist gemäss Handelsregistereintrag im Bereich der Schifffahrt, dem Schiffbau und dem Schiffshandel tätig. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist der Aktionär B.
B.
B.a Nach einer (...) am Domizil der A. AG durchgeführten Buchprüfung richtete die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben (DVS), Abteilung Externe Prüfung, am 25. Mai 2012 ein Schreiben an die C. AG, damals Revisionsstelle der A. AG, zuhanden von Herrn D. Darin teilte die ESTV unter Bezugnahme auf die Buchprüfung und ein am Vortag mit D. geführtes Telefongespräch mit, es würden geldwerte Leistungen im Betrag von Fr. 63'669.80 aufgerechnet und davon die Verrechnungssteuer zum Satz von 35 %, ausmachend Fr. 22'284.45, erhoben. Nachdem die Verrechnungssteuer nicht unaufgefordert 30 Tage nach Entstehung der Steuerforderung deklariert und bezahlt worden sei, werde D. ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der Betrag von Fr. 22'284.45 im Lauf der nächsten 30 Tage an die ESTV überwiesen werde. Die Steuer sei auf die leistungsbegünstigte Person, B., zu überwälzen. Es sei nicht auszuschliessen, dass der erwähnte Sachverhalt auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehe. (...)
Die A. AG bezahlte die Rechnung der ESTV vom 25. Mai 2012 am 14. Juni 2012.
B.b In der Folge eröffnete die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Strafsachen und Untersuchungen, ein Strafverfahren gegen B. wegen fahrlässiger Hinterziehung von Verrechnungssteuern. Im Rahmen dieses Verfahrens verlangte die A. AG am 21. Februar 2013, dass die ESTV ihr eine anfechtbare Verfügung bezüglich der Erhebung der Verrechnungssteuer eröffne. Am 30. Juli 2014 erging der Strafbescheid gegen B. In der dagegen erhobenen Einsprache vom 12. August 2014 beantragte die A. AG die Sistierung des Strafverfahrens, bis über "die anbegehrte Leistungsverfügung betreffend Verrechnungssteuer (...) rechtskräftig entschieden" sei, und verlangte "die Rückerstattung der zu Unrecht bezahlten Verrechnungssteuer samt Verzugszins".
B.c Im Rahmen einer Aktennotiz vom 15. September 2014 hielt die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung fest, die Erhebung der Verrechnungssteuer sei rechtskräftig abgeschlossen, und stellte die Aktennotiz am 14. Oktober 2014 der A. AG zu. Diese ersuchte die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 20. Oktober 2014 erneut um "die baldige Eröffnung einer förmlichen und damit der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Verfügung".
B.d Am 22. Januar 2015 erliess die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, folgenden Entscheid:
" Auf den Antrag der A. AG (...) - auf Erlass eines materiellen Entscheides bezüglich der Verrechnungssteuererhebung von CHF 22'284.45, aufgrund von in den Jahren 2007 bis 2010 an den Aktionär Herrn B. erbrachten geldwerten Leistungen von CHF 63'669.80 - wird nicht eingetreten."
Die dagegen erhobene Einsprache der A. AG wies die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 14. September 2015 ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 28. Juni 2016.
C. Die A. AG erhebt am 5. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, auf das Begehren um Rückerstattung der Verrechnungssteuer für die Jahre 2007-2010 im Betrag von Fr. 22'284.45 zuzüglich Zins einzutreten und dieses materiell zu prüfen. Eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen mit der Anweisung, Herrn D. als Zeuge zu befragen und im Sinn der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Dezember 1966 über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) sieht vor, dass bezahlte Steuern und Zinsen, die nicht durch Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzt worden sind, zurückerstattet werden, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Um diese Rückzahlung einer zu Unrecht erhoben Steuer von der dem Verrechnungssteuerrecht systembedingt eigenen (ordentlichen) Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Sinn von Art. 21 ff. des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) abzugrenzen, wird in der Lehre der Begriff "Rückvergütung" verwendet (MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 57 ff.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 410). Das vorliegende Urteil folgt dieser Terminologie.
2.4 Im Bereich der Verrechnungssteuer kommt das Selbstveranlagungsprinzip zur Anwendung. Danach hat die steuerpflichtige Person die Steuerforderung selbst festzustellen und den Betrag der nach ihrer Ansicht geschuldeten Steuer unter Beifügung einer Abrechnung fristgerecht einzubezahlen (MARKUS KÜPFER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer- Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 38 VStG). Nach einer weit zurückliegenden, seither nicht bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die ohne Vorbehalt geleistete Zahlung der selbst veranlagten Steuer für die steuerpflichtige Person die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids, den diese nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes anfechten kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1965, in: ASA 34 S. 269 E. 2 S. 271 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1958, in: ASA 27 S. 276 E. 1 S. 279; KÜPFER, a.a.O., N. 12 zu Art. 38 VStG). In der Lehre ist umstritten, ob der Verordnungsgeber mit Art. 12 Abs. 1 VStV eine Abkehr von der erwähnten Praxis beabsichtigt hat (zustimmend WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Teil 1, 1971, N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; ablehnend KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG).
Eine analoge Regel zu Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG (SR 641.20), wonach die Steuerforderung rechtskräftig wird durch die schriftliche Anerkennung oder die vorbehaltlose Bezahlung einer Einschätzungsmitteilung durch die steuerpflichtige Person, kennt das Verrechnungssteuerrecht nicht.
(...)
4. (...)
4.2 Für eine Steuerrückvergütung gestützt auf Art. 12 Abs. 1 VStV ist in erster Linie vorausgesetzt, dass eine Nichtschuld bezahlt wurde. Der Nachweis der zugrunde liegenden Tatsachen (hier: Ausübung von Druck durch einen Mitarbeiter der ESTV) steht jedoch nur offen, wenn die Feststellung der Steuerforderung nicht auf einem (rechtskräftigen) Entscheid der Steuerbehörde beruht (vgl. E. 2.3 hiervor).
4.2.1 Zu prüfen ist somit die Grundsatzfrage, ob die (formlose) Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012, der vorbehaltlos Folge geleistet wurde, als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG und Art. 41 lit. c VStG gilt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bedarf es keines "formellen Entscheids": Die Einhaltung der Eröffnungsregeln nach Art. 34 ff. VwVG betrifft den Verfügungscharakter nicht; eine materielle Verfügung ist grundsätzlich ausreichend.
Wird der Verfügungscharakter bejaht, wäre zu prüfen, ob die Verfügung trotz der Eröffnungsmängel (fehlende Bezeichnung als Verfügung, Eröffnung an eine nicht vertretungsbefugte Drittperson, fehlende Rechtsmittelbelehrung) in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Diesfalls wäre die Beschwerde abzuweisen, weil die Rechtskraft der Erhebung eines Rechtsmittels entgegensteht.
Wird der Verfügungscharakter verneint, wäre zu prüfen, ob die Vorinstanz in teleologischer Reduktion von Art. 12 Abs. 1 VStV die vorbehaltlose Zahlung zu Recht als Verfügungssurrogat qualifiziert hat und gestützt darauf von einem rechtskräftigen Entscheid ausgegangen ist, welcher der Rückvergütung entgegensteht. Wird dies bejaht, wäre die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
4.2.2 Rechnungsstellungen oder Zahlungsaufforderungen des Gemeinwesens können Verfügungscharakter haben; dies ist aber nicht zwingend (Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 3.2.3). Im Bereich der Selbstveranlagungssteuern ergeht im Normalfall gar keine Verfügung (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411); auf diese Fälle ist Art. 12 Abs. 1 VStV zugeschnitten (vgl. auch E. 4.3.3 hiernach). Aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips werden Rechnungen für Steuern zuweilen nicht als Verfügungen qualifiziert (vgl. HANS- PETER HOCHREUTENER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 41 VStG).
Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob eine hoheitliche (d.h. einseitige und verbindliche) Anordnung vorliegt. Zwar hat die ESTV die Beschwerdeführerin aufgefordert, innert Frist eine bezifferte Schuld zu begleichen. Die Anordnung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist indessen (auch) eine Willenserklärung der Behörde (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 355 mit Literaturhinweisen). Weil die ESTV anscheinend selbst nicht davon ausging, eine hoheitliche Anordnung getroffen zu haben, ist der Verfügungscharakter der Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012 zu verneinen.
4.3 Aufgrund dieses Zwischenergebnisses ist nun die Zulässigkeit von Verfügungssurrogaten bei der Auslegung des Begriffs "Entscheid" in Art. 12 Abs. 1 VStV zu prüfen. Die Vorinstanz geht in Berücksichtigung einer vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1967 ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 2.4 hiervor) davon aus, eine Vereinbarung über die geschuldete Steuer (Bezahlung nach Annahme eines Taxationsvorschlags) oder die (hier zu beurteilende) vorbehaltlose Bezahlung aufgrund einer durch die ESTV ausgestellten Rechnung seien einem Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV gleichzustellen mit der Folge, dass auch in diesen Fällen keine Rückvergütung möglich ist.
4.3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (BGE 141 II 436 E. 4.1 S. 441; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion, vgl. BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.; BGE 140 I 305 E. 6.2 S. 311; BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 247).
4.3.2 Betrachtet als Schluss und als Umkehrschluss, regelt Art. 12 Abs. 1 VStV die folgenden beiden Konstellationen:
- Sind Steuern und Zinsen ohne vorgängige hoheitliche Anordnung ("nicht durch Entscheid der ESTV festgesetzt") bezahlt worden, werden sie rückvergütet, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Die Rückvergütung kann auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erfolgen (PFUND, a.a.O., N. 5.5 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG).
- Sind Steuern und Zinsen bezahlt worden, nachdem sie durch Entscheid der ESTV festgesetzt worden sind, ist eine Rückvergütung ausgeschlossen (Art. 12 Abs. 1 VStV e contrario, vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.2 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411). Indem die erwähnten Autoren das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids in die Bestimmung intellegieren, bringen sie zum Ausdruck, dass eine Anfechtung des Entscheids vorbehalten bleibt, mithin die Verfügung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden kann.
4.3.3 Art. 12 Abs. 1 VStV dient dazu, irrtümlich bezahlte Steuerbeträge, die zuvor nicht autoritativ durch die Steuerverwaltung festgesetzt worden waren, zurückzufordern. Ein Irrtum über die Zahlungspflicht kann nicht nur dann bestehen, wenn die steuerpflichtige Person fälschlicherweise davon ausgeht, eine Steuer zu schulden, sondern auch dann, wenn sie von der Behörde zu Unrecht zur Zahlung veranlasst wurde. Ein Blick auf die beiden Konstellationen, die Art. 12 Abs. 1 VStV zugrunde liegen (vgl. E. 4.3.2. hiervor), erhellt: Liegt eine Verfügung vor, steht dem Adressaten grundsätzlich die Anfechtung offen; unterbleibt diese Rechtshandlung, ist eine Rückvergütung (vorbehältlich einer Revision) ausgeschlossen. Dies ist sachgerecht, denn der Verfügungsadressat akzeptiert die Auferlegung der Steuer bewusst, indem er auf eine Anfechtung verzichtet. Liegt dagegen keine Verfügung vor (was im Selbstveranlagungsverfahren oft vorkommt, vgl. E. 4.2.2 hiervor), ist keine Anfechtung möglich; aus diesem Grund eröffnet Art. 12 Abs. 1 VStV die Möglichkeit der Rückvergütung, wenn der Nachweis der Nichtschuld erbracht ist.
Art. 12 Abs. 1 VStV soll demnach einer Person, der von Beginn an kein Rechtsmittel zur Verfügung steht, um eine ungerechtfertigte Steuerzahlung zurückzufordern, dies durch den Nachweis der Nichtschuld ermöglichen. Dieser Schutzzweck würde zunichte gemacht, wenn die Person, welche die Steuer unter Irrtum bezahlt hat, sich entgegenhalten lassen müsste, sie habe keinen Vorbehalt angebracht. Die vorbehaltlose Bezahlung einer (unter Umständen gar nicht bestehenden) Steuer ohne entsprechende behördliche Anordnung kann daher nicht mit einem rechtskräftigen Entscheid, wie ihn Art. 12 Abs. 1 VStV verlangt, gleichgesetzt werden. Die alte Praxis des Bundesgerichts ist mit Inkrafttreten von Art. 12 Abs. 1 VStV am 1. Januar 1967 hinfällig geworden.
4.3.4 Nach dem Gesagten lässt sich der Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV eindeutig aus dem Wortlaut erschliessen. Eine teleologische Reduktion mittels Entscheidsurrogaten ist nicht angebracht (vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; a.M. KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG), weil dies dem Schutzzweck der Norm zuwiderliefe. Anders als im Mehrwertsteuerrecht, welches mit Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG die Wirkung von Verfügungssurrogaten ausdrücklich regelt (vgl. auch BGE 140 II 202 E. 5.5 S. 207), fehlt es hier an einer gesetzlichen Grundlage, um die Rückvergütung einer irrtümlich bezahlten Steuer auszuschliessen, wenn diese zuvor nicht verfügt worden war.
4.3.5 Nachdem der Steuerbetrag vorliegend nicht autoritativ im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG festgesetzt worden war, schadet es nicht, dass die Beschwerdeführerin bei der Bezahlung der Rechnung vom 25. Mai 2012 keinen Vorbehalt angebracht hat. Es liegt kein Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV vor, weshalb die ESTV das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2013 (erneut gestellt am 20. Oktober 2014) um Eröffnung einer anfechtbaren Verfügung nicht mit einem Nichteintretensentscheid hätte erledigen dürfen. (...)
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Art. 12 Abs. 1 VStV; die vorbehaltlose Bezahlung einer Steuerrechnung steht einer Rückvergütung nicht entgegen. Ist eine Steuerschuld nicht auferlegt worden im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG, steht der steuerpflichtigen Person auch bei vorbehaltloser Bezahlung des Steuerbetrags der Nachweis offen, sie habe eine Nichtschuld bezahlt (E. 2.3, 2.4, 4.2). Die Norm bezweckt, die Rückvergütung einer irrtümlich bezahlten Steuer zu ermöglichen, wenn mangels Verfügung kein Rechtsmittel offensteht. Eine teleologische Reduktion des Begriffs "Entscheid" mittels Surrogaten läuft dem Schutzzweck der Norm zuwider (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 269
A. Die A. AG mit Sitz in U. ist gemäss Handelsregistereintrag im Bereich der Schifffahrt, dem Schiffbau und dem Schiffshandel tätig. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist der Aktionär B.
B.
B.a Nach einer (...) am Domizil der A. AG durchgeführten Buchprüfung richtete die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben (DVS), Abteilung Externe Prüfung, am 25. Mai 2012 ein Schreiben an die C. AG, damals Revisionsstelle der A. AG, zuhanden von Herrn D. Darin teilte die ESTV unter Bezugnahme auf die Buchprüfung und ein am Vortag mit D. geführtes Telefongespräch mit, es würden geldwerte Leistungen im Betrag von Fr. 63'669.80 aufgerechnet und davon die Verrechnungssteuer zum Satz von 35 %, ausmachend Fr. 22'284.45, erhoben. Nachdem die Verrechnungssteuer nicht unaufgefordert 30 Tage nach Entstehung der Steuerforderung deklariert und bezahlt worden sei, werde D. ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der Betrag von Fr. 22'284.45 im Lauf der nächsten 30 Tage an die ESTV überwiesen werde. Die Steuer sei auf die leistungsbegünstigte Person, B., zu überwälzen. Es sei nicht auszuschliessen, dass der erwähnte Sachverhalt auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehe. (...)
Die A. AG bezahlte die Rechnung der ESTV vom 25. Mai 2012 am 14. Juni 2012.
B.b In der Folge eröffnete die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Strafsachen und Untersuchungen, ein Strafverfahren gegen B. wegen fahrlässiger Hinterziehung von Verrechnungssteuern. Im Rahmen dieses Verfahrens verlangte die A. AG am 21. Februar 2013, dass die ESTV ihr eine anfechtbare Verfügung bezüglich der Erhebung der Verrechnungssteuer eröffne. Am 30. Juli 2014 erging der Strafbescheid gegen B. In der dagegen erhobenen Einsprache vom 12. August 2014 beantragte die A. AG die Sistierung des Strafverfahrens, bis über "die anbegehrte Leistungsverfügung betreffend Verrechnungssteuer (...) rechtskräftig entschieden" sei, und verlangte "die Rückerstattung der zu Unrecht bezahlten Verrechnungssteuer samt Verzugszins".
B.c Im Rahmen einer Aktennotiz vom 15. September 2014 hielt die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung fest, die Erhebung der Verrechnungssteuer sei rechtskräftig abgeschlossen, und stellte die Aktennotiz am 14. Oktober 2014 der A. AG zu. Diese ersuchte die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 20. Oktober 2014 erneut um "die baldige Eröffnung einer förmlichen und damit der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Verfügung".
B.d Am 22. Januar 2015 erliess die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, folgenden Entscheid:
" Auf den Antrag der A. AG (...) - auf Erlass eines materiellen Entscheides bezüglich der Verrechnungssteuererhebung von CHF 22'284.45, aufgrund von in den Jahren 2007 bis 2010 an den Aktionär Herrn B. erbrachten geldwerten Leistungen von CHF 63'669.80 - wird nicht eingetreten."
Die dagegen erhobene Einsprache der A. AG wies die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 14. September 2015 ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 28. Juni 2016.
C. Die A. AG erhebt am 5. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, auf das Begehren um Rückerstattung der Verrechnungssteuer für die Jahre 2007-2010 im Betrag von Fr. 22'284.45 zuzüglich Zins einzutreten und dieses materiell zu prüfen. Eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen mit der Anweisung, Herrn D. als Zeuge zu befragen und im Sinn der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Dezember 1966 über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) sieht vor, dass bezahlte Steuern und Zinsen, die nicht durch Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzt worden sind, zurückerstattet werden, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Um diese Rückzahlung einer zu Unrecht erhoben Steuer von der dem Verrechnungssteuerrecht systembedingt eigenen (ordentlichen) Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Sinn von Art. 21 ff. des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) abzugrenzen, wird in der Lehre der Begriff "Rückvergütung" verwendet (MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 57 ff.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 410). Das vorliegende Urteil folgt dieser Terminologie.
2.4 Im Bereich der Verrechnungssteuer kommt das Selbstveranlagungsprinzip zur Anwendung. Danach hat die steuerpflichtige Person die Steuerforderung selbst festzustellen und den Betrag der nach ihrer Ansicht geschuldeten Steuer unter Beifügung einer Abrechnung fristgerecht einzubezahlen (MARKUS KÜPFER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer- Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 38 VStG). Nach einer weit zurückliegenden, seither nicht bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die ohne Vorbehalt geleistete Zahlung der selbst veranlagten Steuer für die steuerpflichtige Person die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids, den diese nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes anfechten kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1965, in: ASA 34 S. 269 E. 2 S. 271 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1958, in: ASA 27 S. 276 E. 1 S. 279; KÜPFER, a.a.O., N. 12 zu Art. 38 VStG). In der Lehre ist umstritten, ob der Verordnungsgeber mit Art. 12 Abs. 1 VStV eine Abkehr von der erwähnten Praxis beabsichtigt hat (zustimmend WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Teil 1, 1971, N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; ablehnend KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG).
Eine analoge Regel zu Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG (SR 641.20), wonach die Steuerforderung rechtskräftig wird durch die schriftliche Anerkennung oder die vorbehaltlose Bezahlung einer Einschätzungsmitteilung durch die steuerpflichtige Person, kennt das Verrechnungssteuerrecht nicht.
(...)
4. (...)
4.2 Für eine Steuerrückvergütung gestützt auf Art. 12 Abs. 1 VStV ist in erster Linie vorausgesetzt, dass eine Nichtschuld bezahlt wurde. Der Nachweis der zugrunde liegenden Tatsachen (hier: Ausübung von Druck durch einen Mitarbeiter der ESTV) steht jedoch nur offen, wenn die Feststellung der Steuerforderung nicht auf einem (rechtskräftigen) Entscheid der Steuerbehörde beruht (vgl. E. 2.3 hiervor).
4.2.1 Zu prüfen ist somit die Grundsatzfrage, ob die (formlose) Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012, der vorbehaltlos Folge geleistet wurde, als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG und Art. 41 lit. c VStG gilt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bedarf es keines "formellen Entscheids": Die Einhaltung der Eröffnungsregeln nach Art. 34 ff. VwVG betrifft den Verfügungscharakter nicht; eine materielle Verfügung ist grundsätzlich ausreichend.
Wird der Verfügungscharakter bejaht, wäre zu prüfen, ob die Verfügung trotz der Eröffnungsmängel (fehlende Bezeichnung als Verfügung, Eröffnung an eine nicht vertretungsbefugte Drittperson, fehlende Rechtsmittelbelehrung) in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Diesfalls wäre die Beschwerde abzuweisen, weil die Rechtskraft der Erhebung eines Rechtsmittels entgegensteht.
Wird der Verfügungscharakter verneint, wäre zu prüfen, ob die Vorinstanz in teleologischer Reduktion von Art. 12 Abs. 1 VStV die vorbehaltlose Zahlung zu Recht als Verfügungssurrogat qualifiziert hat und gestützt darauf von einem rechtskräftigen Entscheid ausgegangen ist, welcher der Rückvergütung entgegensteht. Wird dies bejaht, wäre die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
4.2.2 Rechnungsstellungen oder Zahlungsaufforderungen des Gemeinwesens können Verfügungscharakter haben; dies ist aber nicht zwingend (Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 3.2.3). Im Bereich der Selbstveranlagungssteuern ergeht im Normalfall gar keine Verfügung (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411); auf diese Fälle ist Art. 12 Abs. 1 VStV zugeschnitten (vgl. auch E. 4.3.3 hiernach). Aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips werden Rechnungen für Steuern zuweilen nicht als Verfügungen qualifiziert (vgl. HANS- PETER HOCHREUTENER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 41 VStG).
Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob eine hoheitliche (d.h. einseitige und verbindliche) Anordnung vorliegt. Zwar hat die ESTV die Beschwerdeführerin aufgefordert, innert Frist eine bezifferte Schuld zu begleichen. Die Anordnung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist indessen (auch) eine Willenserklärung der Behörde (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 355 mit Literaturhinweisen). Weil die ESTV anscheinend selbst nicht davon ausging, eine hoheitliche Anordnung getroffen zu haben, ist der Verfügungscharakter der Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012 zu verneinen.
4.3 Aufgrund dieses Zwischenergebnisses ist nun die Zulässigkeit von Verfügungssurrogaten bei der Auslegung des Begriffs "Entscheid" in Art. 12 Abs. 1 VStV zu prüfen. Die Vorinstanz geht in Berücksichtigung einer vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1967 ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 2.4 hiervor) davon aus, eine Vereinbarung über die geschuldete Steuer (Bezahlung nach Annahme eines Taxationsvorschlags) oder die (hier zu beurteilende) vorbehaltlose Bezahlung aufgrund einer durch die ESTV ausgestellten Rechnung seien einem Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV gleichzustellen mit der Folge, dass auch in diesen Fällen keine Rückvergütung möglich ist.
4.3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (BGE 141 II 436 E. 4.1 S. 441; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion, vgl. BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.; BGE 140 I 305 E. 6.2 S. 311; BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 247).
4.3.2 Betrachtet als Schluss und als Umkehrschluss, regelt Art. 12 Abs. 1 VStV die folgenden beiden Konstellationen:
- Sind Steuern und Zinsen ohne vorgängige hoheitliche Anordnung ("nicht durch Entscheid der ESTV festgesetzt") bezahlt worden, werden sie rückvergütet, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Die Rückvergütung kann auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erfolgen (PFUND, a.a.O., N. 5.5 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG).
- Sind Steuern und Zinsen bezahlt worden, nachdem sie durch Entscheid der ESTV festgesetzt worden sind, ist eine Rückvergütung ausgeschlossen (Art. 12 Abs. 1 VStV e contrario, vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.2 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411). Indem die erwähnten Autoren das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids in die Bestimmung intellegieren, bringen sie zum Ausdruck, dass eine Anfechtung des Entscheids vorbehalten bleibt, mithin die Verfügung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden kann.
4.3.3 Art. 12 Abs. 1 VStV dient dazu, irrtümlich bezahlte Steuerbeträge, die zuvor nicht autoritativ durch die Steuerverwaltung festgesetzt worden waren, zurückzufordern. Ein Irrtum über die Zahlungspflicht kann nicht nur dann bestehen, wenn die steuerpflichtige Person fälschlicherweise davon ausgeht, eine Steuer zu schulden, sondern auch dann, wenn sie von der Behörde zu Unrecht zur Zahlung veranlasst wurde. Ein Blick auf die beiden Konstellationen, die Art. 12 Abs. 1 VStV zugrunde liegen (vgl. E. 4.3.2. hiervor), erhellt: Liegt eine Verfügung vor, steht dem Adressaten grundsätzlich die Anfechtung offen; unterbleibt diese Rechtshandlung, ist eine Rückvergütung (vorbehältlich einer Revision) ausgeschlossen. Dies ist sachgerecht, denn der Verfügungsadressat akzeptiert die Auferlegung der Steuer bewusst, indem er auf eine Anfechtung verzichtet. Liegt dagegen keine Verfügung vor (was im Selbstveranlagungsverfahren oft vorkommt, vgl. E. 4.2.2 hiervor), ist keine Anfechtung möglich; aus diesem Grund eröffnet Art. 12 Abs. 1 VStV die Möglichkeit der Rückvergütung, wenn der Nachweis der Nichtschuld erbracht ist.
Art. 12 Abs. 1 VStV soll demnach einer Person, der von Beginn an kein Rechtsmittel zur Verfügung steht, um eine ungerechtfertigte Steuerzahlung zurückzufordern, dies durch den Nachweis der Nichtschuld ermöglichen. Dieser Schutzzweck würde zunichte gemacht, wenn die Person, welche die Steuer unter Irrtum bezahlt hat, sich entgegenhalten lassen müsste, sie habe keinen Vorbehalt angebracht. Die vorbehaltlose Bezahlung einer (unter Umständen gar nicht bestehenden) Steuer ohne entsprechende behördliche Anordnung kann daher nicht mit einem rechtskräftigen Entscheid, wie ihn Art. 12 Abs. 1 VStV verlangt, gleichgesetzt werden. Die alte Praxis des Bundesgerichts ist mit Inkrafttreten von Art. 12 Abs. 1 VStV am 1. Januar 1967 hinfällig geworden.
4.3.4 Nach dem Gesagten lässt sich der Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV eindeutig aus dem Wortlaut erschliessen. Eine teleologische Reduktion mittels Entscheidsurrogaten ist nicht angebracht (vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; a.M. KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG), weil dies dem Schutzzweck der Norm zuwiderliefe. Anders als im Mehrwertsteuerrecht, welches mit Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG die Wirkung von Verfügungssurrogaten ausdrücklich regelt (vgl. auch BGE 140 II 202 E. 5.5 S. 207), fehlt es hier an einer gesetzlichen Grundlage, um die Rückvergütung einer irrtümlich bezahlten Steuer auszuschliessen, wenn diese zuvor nicht verfügt worden war.
4.3.5 Nachdem der Steuerbetrag vorliegend nicht autoritativ im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG festgesetzt worden war, schadet es nicht, dass die Beschwerdeführerin bei der Bezahlung der Rechnung vom 25. Mai 2012 keinen Vorbehalt angebracht hat. Es liegt kein Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV vor, weshalb die ESTV das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2013 (erneut gestellt am 20. Oktober 2014) um Eröffnung einer anfechtbaren Verfügung nicht mit einem Nichteintretensentscheid hätte erledigen dürfen. (...)
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de
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Art. 12 al. 1 OIA; le paiement sans réserve d'une facture fiscale n'exclut pas une restitution. Lorsqu'une dette fiscale n'a pas été fixée par une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, le contribuable qui a payé l'impôt sans émettre de réserve peut apporter la preuve que celui-ci n'était pas dû (consid. 2.3, 2.4, 4.2). Le but de l'art. 12 al. 1 OIA est de permettre la restitution d'un impôt payé par erreur, lorsque, faute de décision, il n'existe aucune voie de recours. L'interprétation téléologique restrictive de la notion de "décision", qui consiste à étendre cette notion à des actes de remplacement, est contraire au but de protection de cette disposition (consid. 4.3).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,579
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143 II 268
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143 II 268
Sachverhalt ab Seite 269
A. Die A. AG mit Sitz in U. ist gemäss Handelsregistereintrag im Bereich der Schifffahrt, dem Schiffbau und dem Schiffshandel tätig. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist der Aktionär B.
B.
B.a Nach einer (...) am Domizil der A. AG durchgeführten Buchprüfung richtete die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben (DVS), Abteilung Externe Prüfung, am 25. Mai 2012 ein Schreiben an die C. AG, damals Revisionsstelle der A. AG, zuhanden von Herrn D. Darin teilte die ESTV unter Bezugnahme auf die Buchprüfung und ein am Vortag mit D. geführtes Telefongespräch mit, es würden geldwerte Leistungen im Betrag von Fr. 63'669.80 aufgerechnet und davon die Verrechnungssteuer zum Satz von 35 %, ausmachend Fr. 22'284.45, erhoben. Nachdem die Verrechnungssteuer nicht unaufgefordert 30 Tage nach Entstehung der Steuerforderung deklariert und bezahlt worden sei, werde D. ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der Betrag von Fr. 22'284.45 im Lauf der nächsten 30 Tage an die ESTV überwiesen werde. Die Steuer sei auf die leistungsbegünstigte Person, B., zu überwälzen. Es sei nicht auszuschliessen, dass der erwähnte Sachverhalt auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehe. (...)
Die A. AG bezahlte die Rechnung der ESTV vom 25. Mai 2012 am 14. Juni 2012.
B.b In der Folge eröffnete die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Strafsachen und Untersuchungen, ein Strafverfahren gegen B. wegen fahrlässiger Hinterziehung von Verrechnungssteuern. Im Rahmen dieses Verfahrens verlangte die A. AG am 21. Februar 2013, dass die ESTV ihr eine anfechtbare Verfügung bezüglich der Erhebung der Verrechnungssteuer eröffne. Am 30. Juli 2014 erging der Strafbescheid gegen B. In der dagegen erhobenen Einsprache vom 12. August 2014 beantragte die A. AG die Sistierung des Strafverfahrens, bis über "die anbegehrte Leistungsverfügung betreffend Verrechnungssteuer (...) rechtskräftig entschieden" sei, und verlangte "die Rückerstattung der zu Unrecht bezahlten Verrechnungssteuer samt Verzugszins".
B.c Im Rahmen einer Aktennotiz vom 15. September 2014 hielt die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung fest, die Erhebung der Verrechnungssteuer sei rechtskräftig abgeschlossen, und stellte die Aktennotiz am 14. Oktober 2014 der A. AG zu. Diese ersuchte die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 20. Oktober 2014 erneut um "die baldige Eröffnung einer förmlichen und damit der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Verfügung".
B.d Am 22. Januar 2015 erliess die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, folgenden Entscheid:
" Auf den Antrag der A. AG (...) - auf Erlass eines materiellen Entscheides bezüglich der Verrechnungssteuererhebung von CHF 22'284.45, aufgrund von in den Jahren 2007 bis 2010 an den Aktionär Herrn B. erbrachten geldwerten Leistungen von CHF 63'669.80 - wird nicht eingetreten."
Die dagegen erhobene Einsprache der A. AG wies die ESTV, Hauptabteilung DVS, Abteilung Externe Prüfung, am 14. September 2015 ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 28. Juni 2016.
C. Die A. AG erhebt am 5. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, auf das Begehren um Rückerstattung der Verrechnungssteuer für die Jahre 2007-2010 im Betrag von Fr. 22'284.45 zuzüglich Zins einzutreten und dieses materiell zu prüfen. Eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen mit der Anweisung, Herrn D. als Zeuge zu befragen und im Sinn der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.3 Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Dezember 1966 über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) sieht vor, dass bezahlte Steuern und Zinsen, die nicht durch Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzt worden sind, zurückerstattet werden, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Um diese Rückzahlung einer zu Unrecht erhoben Steuer von der dem Verrechnungssteuerrecht systembedingt eigenen (ordentlichen) Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Sinn von Art. 21 ff. des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) abzugrenzen, wird in der Lehre der Begriff "Rückvergütung" verwendet (MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 57 ff.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 410). Das vorliegende Urteil folgt dieser Terminologie.
2.4 Im Bereich der Verrechnungssteuer kommt das Selbstveranlagungsprinzip zur Anwendung. Danach hat die steuerpflichtige Person die Steuerforderung selbst festzustellen und den Betrag der nach ihrer Ansicht geschuldeten Steuer unter Beifügung einer Abrechnung fristgerecht einzubezahlen (MARKUS KÜPFER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer- Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 38 VStG). Nach einer weit zurückliegenden, seither nicht bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die ohne Vorbehalt geleistete Zahlung der selbst veranlagten Steuer für die steuerpflichtige Person die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids, den diese nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes anfechten kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1965, in: ASA 34 S. 269 E. 2 S. 271 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1958, in: ASA 27 S. 276 E. 1 S. 279; KÜPFER, a.a.O., N. 12 zu Art. 38 VStG). In der Lehre ist umstritten, ob der Verordnungsgeber mit Art. 12 Abs. 1 VStV eine Abkehr von der erwähnten Praxis beabsichtigt hat (zustimmend WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Teil 1, 1971, N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; ablehnend KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG).
Eine analoge Regel zu Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG (SR 641.20), wonach die Steuerforderung rechtskräftig wird durch die schriftliche Anerkennung oder die vorbehaltlose Bezahlung einer Einschätzungsmitteilung durch die steuerpflichtige Person, kennt das Verrechnungssteuerrecht nicht.
(...)
4. (...)
4.2 Für eine Steuerrückvergütung gestützt auf Art. 12 Abs. 1 VStV ist in erster Linie vorausgesetzt, dass eine Nichtschuld bezahlt wurde. Der Nachweis der zugrunde liegenden Tatsachen (hier: Ausübung von Druck durch einen Mitarbeiter der ESTV) steht jedoch nur offen, wenn die Feststellung der Steuerforderung nicht auf einem (rechtskräftigen) Entscheid der Steuerbehörde beruht (vgl. E. 2.3 hiervor).
4.2.1 Zu prüfen ist somit die Grundsatzfrage, ob die (formlose) Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012, der vorbehaltlos Folge geleistet wurde, als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG und Art. 41 lit. c VStG gilt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bedarf es keines "formellen Entscheids": Die Einhaltung der Eröffnungsregeln nach Art. 34 ff. VwVG betrifft den Verfügungscharakter nicht; eine materielle Verfügung ist grundsätzlich ausreichend.
Wird der Verfügungscharakter bejaht, wäre zu prüfen, ob die Verfügung trotz der Eröffnungsmängel (fehlende Bezeichnung als Verfügung, Eröffnung an eine nicht vertretungsbefugte Drittperson, fehlende Rechtsmittelbelehrung) in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Diesfalls wäre die Beschwerde abzuweisen, weil die Rechtskraft der Erhebung eines Rechtsmittels entgegensteht.
Wird der Verfügungscharakter verneint, wäre zu prüfen, ob die Vorinstanz in teleologischer Reduktion von Art. 12 Abs. 1 VStV die vorbehaltlose Zahlung zu Recht als Verfügungssurrogat qualifiziert hat und gestützt darauf von einem rechtskräftigen Entscheid ausgegangen ist, welcher der Rückvergütung entgegensteht. Wird dies bejaht, wäre die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
4.2.2 Rechnungsstellungen oder Zahlungsaufforderungen des Gemeinwesens können Verfügungscharakter haben; dies ist aber nicht zwingend (Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 3.2.3). Im Bereich der Selbstveranlagungssteuern ergeht im Normalfall gar keine Verfügung (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411); auf diese Fälle ist Art. 12 Abs. 1 VStV zugeschnitten (vgl. auch E. 4.3.3 hiernach). Aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips werden Rechnungen für Steuern zuweilen nicht als Verfügungen qualifiziert (vgl. HANS- PETER HOCHREUTENER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 41 VStG).
Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob eine hoheitliche (d.h. einseitige und verbindliche) Anordnung vorliegt. Zwar hat die ESTV die Beschwerdeführerin aufgefordert, innert Frist eine bezifferte Schuld zu begleichen. Die Anordnung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist indessen (auch) eine Willenserklärung der Behörde (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 355 mit Literaturhinweisen). Weil die ESTV anscheinend selbst nicht davon ausging, eine hoheitliche Anordnung getroffen zu haben, ist der Verfügungscharakter der Zahlungsaufforderung vom 25. Mai 2012 zu verneinen.
4.3 Aufgrund dieses Zwischenergebnisses ist nun die Zulässigkeit von Verfügungssurrogaten bei der Auslegung des Begriffs "Entscheid" in Art. 12 Abs. 1 VStV zu prüfen. Die Vorinstanz geht in Berücksichtigung einer vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1967 ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 2.4 hiervor) davon aus, eine Vereinbarung über die geschuldete Steuer (Bezahlung nach Annahme eines Taxationsvorschlags) oder die (hier zu beurteilende) vorbehaltlose Bezahlung aufgrund einer durch die ESTV ausgestellten Rechnung seien einem Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV gleichzustellen mit der Folge, dass auch in diesen Fällen keine Rückvergütung möglich ist.
4.3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (BGE 141 II 436 E. 4.1 S. 441; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion, vgl. BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.; BGE 140 I 305 E. 6.2 S. 311; BGE 131 V 242 E. 5.2 S. 247).
4.3.2 Betrachtet als Schluss und als Umkehrschluss, regelt Art. 12 Abs. 1 VStV die folgenden beiden Konstellationen:
- Sind Steuern und Zinsen ohne vorgängige hoheitliche Anordnung ("nicht durch Entscheid der ESTV festgesetzt") bezahlt worden, werden sie rückvergütet, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Die Rückvergütung kann auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erfolgen (PFUND, a.a.O., N. 5.5 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG).
- Sind Steuern und Zinsen bezahlt worden, nachdem sie durch Entscheid der ESTV festgesetzt worden sind, ist eine Rückvergütung ausgeschlossen (Art. 12 Abs. 1 VStV e contrario, vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.2 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 411). Indem die erwähnten Autoren das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids in die Bestimmung intellegieren, bringen sie zum Ausdruck, dass eine Anfechtung des Entscheids vorbehalten bleibt, mithin die Verfügung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden kann.
4.3.3 Art. 12 Abs. 1 VStV dient dazu, irrtümlich bezahlte Steuerbeträge, die zuvor nicht autoritativ durch die Steuerverwaltung festgesetzt worden waren, zurückzufordern. Ein Irrtum über die Zahlungspflicht kann nicht nur dann bestehen, wenn die steuerpflichtige Person fälschlicherweise davon ausgeht, eine Steuer zu schulden, sondern auch dann, wenn sie von der Behörde zu Unrecht zur Zahlung veranlasst wurde. Ein Blick auf die beiden Konstellationen, die Art. 12 Abs. 1 VStV zugrunde liegen (vgl. E. 4.3.2. hiervor), erhellt: Liegt eine Verfügung vor, steht dem Adressaten grundsätzlich die Anfechtung offen; unterbleibt diese Rechtshandlung, ist eine Rückvergütung (vorbehältlich einer Revision) ausgeschlossen. Dies ist sachgerecht, denn der Verfügungsadressat akzeptiert die Auferlegung der Steuer bewusst, indem er auf eine Anfechtung verzichtet. Liegt dagegen keine Verfügung vor (was im Selbstveranlagungsverfahren oft vorkommt, vgl. E. 4.2.2 hiervor), ist keine Anfechtung möglich; aus diesem Grund eröffnet Art. 12 Abs. 1 VStV die Möglichkeit der Rückvergütung, wenn der Nachweis der Nichtschuld erbracht ist.
Art. 12 Abs. 1 VStV soll demnach einer Person, der von Beginn an kein Rechtsmittel zur Verfügung steht, um eine ungerechtfertigte Steuerzahlung zurückzufordern, dies durch den Nachweis der Nichtschuld ermöglichen. Dieser Schutzzweck würde zunichte gemacht, wenn die Person, welche die Steuer unter Irrtum bezahlt hat, sich entgegenhalten lassen müsste, sie habe keinen Vorbehalt angebracht. Die vorbehaltlose Bezahlung einer (unter Umständen gar nicht bestehenden) Steuer ohne entsprechende behördliche Anordnung kann daher nicht mit einem rechtskräftigen Entscheid, wie ihn Art. 12 Abs. 1 VStV verlangt, gleichgesetzt werden. Die alte Praxis des Bundesgerichts ist mit Inkrafttreten von Art. 12 Abs. 1 VStV am 1. Januar 1967 hinfällig geworden.
4.3.4 Nach dem Gesagten lässt sich der Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV eindeutig aus dem Wortlaut erschliessen. Eine teleologische Reduktion mittels Entscheidsurrogaten ist nicht angebracht (vgl. auch PFUND, a.a.O., N. 5.3 zu Vorbemerkungen zu Art. 17 VStG; a.M. KÜPFER, a.a.O., N. 13 zu Art. 38 VStG), weil dies dem Schutzzweck der Norm zuwiderliefe. Anders als im Mehrwertsteuerrecht, welches mit Art. 43 Abs. 1 lit. b MWSTG die Wirkung von Verfügungssurrogaten ausdrücklich regelt (vgl. auch BGE 140 II 202 E. 5.5 S. 207), fehlt es hier an einer gesetzlichen Grundlage, um die Rückvergütung einer irrtümlich bezahlten Steuer auszuschliessen, wenn diese zuvor nicht verfügt worden war.
4.3.5 Nachdem der Steuerbetrag vorliegend nicht autoritativ im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG festgesetzt worden war, schadet es nicht, dass die Beschwerdeführerin bei der Bezahlung der Rechnung vom 25. Mai 2012 keinen Vorbehalt angebracht hat. Es liegt kein Entscheid im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VStV vor, weshalb die ESTV das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2013 (erneut gestellt am 20. Oktober 2014) um Eröffnung einer anfechtbaren Verfügung nicht mit einem Nichteintretensentscheid hätte erledigen dürfen. (...)
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Art. 12 cpv. 1 OIPrev; il pagamento senza riserve di una fattura fiscale non esclude una restituzione. Quando un debito fiscale non è determinato con una decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 PA, il contribuente che ha pagato l'imposta senza riserve può fornire la prova che ha pagato un indebito (consid. 2.3, 2.4, 4.2). Lo scopo dell'art. 12 cpv. 1 OIPrev è di permettere la restituzione di un'imposta pagata per errore quando, in assenza di una decisione, non vi sono rimedi giuridici. L'interpretazione teleologica restrittiva della nozione di "decisione" che consiste ad estendere detta nozione ad atti sostitutivi è contraria all'intento protettivo della norma (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 277
A. Le périmètre du quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: quartier PAV) figure au plan directeur cantonal 2015 dans sa version mise à jour de 2006 et la fiche 2.20 y relative prévoit la densification du périmètre. Sur cette base, a été adoptée, le 23 juin 2011, la loi 10788 relative à l'aménagement du quartier PAV, modifiant les limites de zones sur le territoire des communes concernées (création d'une zone 2, d'une zone de développement 2, d'une zone de verdure et d'une zone de développement 2 prioritairement affectée à des activités mixtes). Le quartier est divisé en sept secteurs (A-G; art. 4 loi PAV).
La fondation A. (ci-après: A.) est propriétaire d'une parcelle située entre l'Arve et la rue François-Dussaud, sur le territoire de la commune de Genève-Plainpalais; ce bien-fonds est compris dans le secteur "Acacias-Bord de l'Arve (G)", en zone de développement 2, dans un secteur dévolu à une affectation mixte, logements, activités tertiaires, entreprises sans nuisances ou moyennement gênantes, ainsi qu'équipements publics, universitaires et hautes écoles (art. 4 al. 7 loi PAV).
B. Suite à l'adoption de la loi PAV, le département, de concert avec les communes de Genève, Carouge et Lancy, a élaboré un avant-projet de plan directeur de quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: PDQ PAV) n° 29951. Le périmètre couvert par le PDQ PAV est délimité au nord-est par l'Arve, à l'ouest par le coteau de Lancy, au sud par la route de Saint-Julien et le Bachet-de-Pesay et au sud-est par les quartiers des Noirettes et des tours de Carouge. Ce projet est notamment constitué de fiches de coordination ainsi que d'une carte des grands équilibres (densité et affectations).
Pour le secteur G, la loi PAV définit une affectation mixte. La carte des grands équilibres, intégrée au PDQ PAV, indique pour ce secteur un programme de 200'000 m2 de surface brut de plancher (SBP), la surface des bâtiments maintenus et des équipements publics n'étant pas comprise. Le secteur G est composé de trois sous-secteurs, dont la Pointe Nord. Dans le périmètre de cette dernière, dans lequel se trouve la parcelle de A., des équipements publics et collectifs sont préconisés, notamment l'implantation du Pôle sciences (HES-UNI), de l'Hôtel de police et du Palais de justice. La carte des grands équilibres définit, pour le secteur G, un indice d'utilisation du sol (IUS) et un indice de densité (ID); elle précise néanmoins qu'il s'agit de moyennes sur le périmètre de chacun des secteurs, susceptibles de varier en fonction des projets et de choix ultérieurs.
Le projet de PDQ PAV a été soumis à la consultation publique, dans le cadre de laquelle A. a déposé des observations, le 12 mai 2014. Entre décembre 2014 et janvier 2015, les Conseils municipaux des communes concernées ont adopté le PDQ PAV. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a, quant à lui, approuvé le plan par arrêté du 1er avril 2015.
Par arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par A. contre cet arrêté. L'instance précédente a en substance considéré que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, ne pouvait faire l'objet d'un recours émanant d'un particulier; elle a, dans ce cadre, nié que ce plan corresponde matériellement à un plan d'affectation susceptible de recours conformément à l'art. 33 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700).
C. A. a déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Sur le fond, dans son arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice a déclaré le recours cantonal formé par la recourante irrecevable au motif que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, n'était pas susceptible de faire l'objet d'un recours émanant de particuliers. En résumé, pour aboutir à cette conclusion, l'instance précédente a jugé que le PDQ PAV ne pouvait pas être assimilé à un plan d'affectation ni sous l'angle de sa procédure d'adoption - similaire à celle prévue en matière de planification directrice -, ni au regard de son contenu et de sa portée matérielle.
4.1 L'instrument du plan directeur cantonal est prévu aux art. 6 ss LAT. Il se définit comme un plan de gestion continue du territoire et non pas comme une conception détaillée de l'état futur de l'organisation du territoire. La planification directrice montre comment les organismes chargés de tâches d'organisation du territoire doivent exercer leurs compétences en regard de l'organisation du territoire souhaitée (cf. Pierre TSCHANNEN, in Commentaire LAT, 2010, n° 20 ad art. 6-12 LAT); le plan directeur ne se limite pas à donner une image du développement souhaité, mais propose des moyens propres à atteindre ce but (art. 8 al. 1 let. c LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 225 p. 105). Cet aspect programmatique du plan correspond au contenu minimum exigé selon les art. 8 LAT et 5 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1; cf. TSCHANNEN, op. cit., n° 20 ad art. 6-12 LAT). Cette définition générale du contenu minimum des plans cantonaux figurant à l'art. 8 al. 1 LAT n'a pas été modifiée par l'entrée en vigueur, le 1er mai 2014 (RO 2014 899), de la révision de la LAT du 15 juin 2012 (cf. Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 976 ch. 2.3.3).
Sur le niveau régional, le droit fédéral n'interdit pas aux cantons de prévoir l'introduction de plans directeurs de rang inférieur, régionaux ou communaux (cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 266 s. p. 122; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6e éd. 2016, p. 134). Dans le canton de Genève, le législateur a ainsi introduit le plan directeur localisé (ci-après: PDL), qui entre dans la définition du plan directeur telle que donnée par le droit fédéral (FRANÇOIS BELLANGER, Déclassement et autres mesures dans le canton de Genève, in Planification territoriale, 2013, p. 89). Ce plan a pour objet de fixer les orientations futures de l'aménagement de tout ou partie du territoire d'une ou plusieurs communes (art. 10 al. 1 de la loi d'application du 4 juin 1987 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LaLAT; rs/GE L 1 30]).
4.2 D'un point de vue formel, il est constant que le PDQ PAV constitue un PDL au sens de l'art. 10 LaLAT et qu'il doit dès lors, sous cet angle, être assimilé à un plan directeur au sens défini par le droit fédéral. A ce titre, il acquiert force obligatoire pour les communes et le Conseil d'Etat, mais ne produit en revanche aucun effet direct à l'égard des particuliers; ces derniers ne peuvent former aucun recours à son encontre, ni à titre principal, ni à titre préjudiciel (art. 10 al. 8 LaLAT et 35 al. 1 LaLAT a contrario; art. 9 al. 1 LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; voir également AEMISEGGER/HAAG, in Commentaire LAT, 2010, n° 49 ad art. 33 LAT). Il s'ensuit que l'irrecevabilité du recours cantonal formé par la fondation recourante devrait en principe être confirmée. La recourante soutient cependant qu'en dépit de sa nature formelle, le PDQ PAV devrait être matériellement assimilé à un plan d'affectation (art. 14 LAT) soumis aux exigences des art. 33 al. 2 LAT et 35 al. 1 LaLAT en matière de protection juridique.
4.2.1 Aux termes de l'art. 14 LAT, les plans d'affectation règlent le mode d'utilisation du sol (al. 1). Ils délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (al. 2). Les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 al. 1 LAT), particuliers et autorités (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 404 p. 182; THIERRY TANQUEREL, in Commentaire LAT, 2010, n° 15 ad art. 21 LAT). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs (arrêt 1C_414/2013 du 30 avril 2014 consid. 4.1) dont ils doivent être distingués.
Selon l'art. 33 al. 1 LAT, les plans d'affectation sont mis à l'enquête publique. Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (art. 33 al. 2 LAT). Il prévoit également qu'une autorité de recours au moins ait un libre pouvoir d'examen (art. 33 al. 3 let. b LAT). Sur le plan cantonal, l'art. 35 al. 1 LaLAT dispose que les décisions par lesquelles le Grand Conseil, respectivement le Conseil d'Etat, adopte les plans d'affectation du sol visés aux articles 12 et 13 al. 1 let. a-f et i LaLAT peuvent faire l'objet d'un recours à la chambre administrative de la Cour de justice.
4.2.2 Pour procéder à la qualification du PDQ PAV, la Cour de justice a tout d'abord considéré que sa procédure d'adoption était proche de celle prévue par le droit cantonal en matière de planification directrice. Ensuite, examinant le contenu et les effets juridiques du PDQ PAV, l'instance précédente a exclu que celui-ci puisse revêtir les qualités d'un plan d'affectation. D'un point de vue général, elle a retenu que, selon la volonté du législateur, le PDQ PAV avait le caractère d'un outil de travail consensuel liant les autorités entre elles, dépourvu d'effet juridique à l'égard des tiers. Elle a ensuite indiqué que l'art. 7 du règlement d'application du 18 juin 2014 de la loi PAV (RaPAV; rs/GE L 1 30.04) définissait quels éléments étaient impératifs pour les autorités au sens de l'art. 10 al. 8 LaLAT, à savoir les textes sur fond coloré des fiches de coordination (principes, objectifs, mesures et projets), les éléments représentés sur la carte de synthèse et les chiffres sur fond coloré sur la carte des grands équilibres (densité et affectations). La cour cantonale a jugé que rien ne permettait cependant de retenir que ces différents éléments, obligatoires pour les autorités cantonales, l'étaient également pour les administrés, indépendamment de leur degré de précision. Elle a notamment considéré, s'agissant du Pôle sciences (HES-UNI), que l'implantation prévue dans le secteur Nord (où se trouve la parcelle de la recourante) n'était pas définitive; elle a également estimé que l'examen des IUS et des SBP définis par le plan litigieux était prématuré. A cet égard, l'instance précédente a rappelé que ces différents éléments, de nature programmatique, étaient amenés à être analysés de manière approfondie par les autorités compétentes dans le cadre de la procédure ultérieure d'adoption de PLQ PAV - imposée par l'art. 2 al. 1 de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement (LGZD; rs/GE L 1 35) et l'art. 3 al. 1 de loi PAV -, dans laquelle la participation des particuliers sera assurée conformément à l'art. 33 al. 2 LAT.
4.2.3 La recourante réitère céans ses critiques liées à la précision du contenu du PDQ PAV ainsi qu'à la portée matérielle de celui-ci pour lui prêter les qualités d'un plan d'affectation sujet à recours. Cette approche se révèle toutefois infondée, bien que l'instance précédente ait, pour répondre à ce grief, procédé à l'examen détaillé de ces différents aspects. Dans les ATF 138 I 131 et ATF 135 II 328, sur lesquels se fonde essentiellement la recourante, les actes concernés - à savoir les modifications de la loi vaudoise du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LLavaux; RSV 701.43), à la suite de l'initiative populaire "Sauver Lavaux", d'une part, et l'ordonnance adoptée le 27 novembre 2007 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg relative aux chalets de vacances présents au bord du Lac de Neuchâtel (ROF 2007.115), d'autre part - n'étaient certes formellement pas attaquables, à l'instar du PDQ PAV; cependant, contrairement à ce dernier, ils déployaient des effets directs immédiats sur les particuliers, sans qu'une mise en oeuvre ultérieure par le biais de l'adoption d'une planification d'affectation, soumise au contrôle de l'art. 33 al. 2 LAT, ne soit nécessaire. Dans ces circonstances, il s'imposait de déterminer si, d'un point de vue matériel, le degré de précision des instruments en cause et leurs effets équivalaient à ceux d'un plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT, au risque, à défaut, de contourner irrémédiablement la protection juridique offerte par l'art. 33 al. 2 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 136 s.; ATF 135 II 328 consid. 2.2 p. 332 s.). En l'espèce, un tel contrôle n'a en revanche pas lieu d'être. En effet, comme le rappellent non seulement le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (DALE), mais également, l'Office du développement territorial, la protection juridique est en l'occurrence garantie par l'adoption subséquente d'une planification d'affectation, sous forme de PLQ PAV, imposée par les art. 2 al. 1 LGZD et 3 al. 1 de loi PAV; or cette procédure permettra, le cas échéant, de procéder à un contrôle préjudiciel de la planification directrice et à la pesée des intérêts exigée dans ce cadre (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; cf. également arrêt 1C_630/ 2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1). Il sera alors loisible à la recourante de remettre en cause les options programmatiques préconisées par le PDQ PAV, sous l'angle de la conformité au droit ou encore si des intérêts opposés au plan directeur sont plus importants que ceux qui y sont indiqués (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; ATF 119 Ia 362 consid. 4 p. 368; ATF 107 Ia 77 consid. 3aa p. 88; cf. également arrêt 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1); la recourante pourra alors notamment se prévaloir du respect du principe de l'égalité de traitement (à titre d'exemple, cf. arrêt 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.1 et 5.2), dont elle se plaint déjà implicitement en arguant que le PDQ PAV la priverait de toute perspective de construction sur ses parcelles au bénéfice, notamment, du projet Pôle sciences (HES-UNI), par un épuisement des SBP disponibles.
4.2.4 C'est enfin également à tort que la recourante déduit de l'arrêt 1C_276/2014 du 1er octobre 2014 que la portée matérielle du PDQ PAV correspondrait à celle d'un plan d'affectation susceptible de recours. Dans cette affaire, l'examen du Tribunal fédéral portait notamment sur la conformité d'une demande de construction avec la zone de développement 2 (cf. art. 2 al. 1 LGZD) instituée non pas par le projet de PDQ PAV, mais par la loi PAV en vigueur; le litige concernait par ailleurs la question du délai de réponse des autorités à cette demande d'autorisation de construire (cf. art. 4 de la loi du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses [LCI; rs/GE L 5 05]). Or, ces aspects, pour lesquels la cognition du Tribunal fédéral était de surcroît restreinte à l'arbitraire (à propos de la notion d'arbitraire, cf. ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319), apparaissent indépendants de l'adoption du PDQ PAV et ne permettent pas de déduire que ce dernier déploierait des effets directs au-delà des seules autorités ni que la recourante serait empêchée de faire valoir ses droits au stade ultérieur de la planification de détail.
4.3 En définitive, en tant qu'il nie au PDQ PAV la qualité de plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT et déclare le recours cantonal irrecevable, l'arrêt attaqué doit être confirmé; la protection juridique exigée par l'art. 33 al. 2 LAT est en l'espèce garantie par la procédure de planification ultérieure. (...)
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Art. 6 ff., 14 ff. und 33 Abs. 2 RPG; Unterschied zwischen einer Richt- und einer Nutzungsplanung; bundesrechtlich gebotener Rechtsschutz. Definition des kantonalen Richtplans. Das Bundesrecht erlaubt es den Kantonen, untergeordnete Richtpläne auf regionaler oder kommunaler Stufe vorzusehen (E. 4.1). Definition eines Nutzungsplans; bundesrechtlich gebotener Rechtsschutz im Verfahren der Nutzungsplanung (E. 4.2.1).
Ein kantonaler Plan, der einem Richtplan im Sinne des Bundesrechts gleichgestellt ist, ist nur für die Behörden unmittelbar verbindlich (E. 4.2). Weder das Bundesrecht noch das kantonale Genfer Recht sehen ein Rechtsmittel vor, das es Privatpersonen erlauben würde, einen Richtplan anzufechten (E. 4.2). Ein solcher Plan bedarf - unabhängig von seinem Inhalt und seinem Detaillierungsgrad - der nachfolgenden Umsetzung durch einen Nutzungsplan. In diesem nachgelagerten Verfahren können Privatpersonen die Festsetzungen des Richtplans vorfrageweise überprüfen lassen; dies genügt den Rechtsschutzanforderungen des Bundesrechts (E. 4.2.3).
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A. Le périmètre du quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: quartier PAV) figure au plan directeur cantonal 2015 dans sa version mise à jour de 2006 et la fiche 2.20 y relative prévoit la densification du périmètre. Sur cette base, a été adoptée, le 23 juin 2011, la loi 10788 relative à l'aménagement du quartier PAV, modifiant les limites de zones sur le territoire des communes concernées (création d'une zone 2, d'une zone de développement 2, d'une zone de verdure et d'une zone de développement 2 prioritairement affectée à des activités mixtes). Le quartier est divisé en sept secteurs (A-G; art. 4 loi PAV).
La fondation A. (ci-après: A.) est propriétaire d'une parcelle située entre l'Arve et la rue François-Dussaud, sur le territoire de la commune de Genève-Plainpalais; ce bien-fonds est compris dans le secteur "Acacias-Bord de l'Arve (G)", en zone de développement 2, dans un secteur dévolu à une affectation mixte, logements, activités tertiaires, entreprises sans nuisances ou moyennement gênantes, ainsi qu'équipements publics, universitaires et hautes écoles (art. 4 al. 7 loi PAV).
B. Suite à l'adoption de la loi PAV, le département, de concert avec les communes de Genève, Carouge et Lancy, a élaboré un avant-projet de plan directeur de quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: PDQ PAV) n° 29951. Le périmètre couvert par le PDQ PAV est délimité au nord-est par l'Arve, à l'ouest par le coteau de Lancy, au sud par la route de Saint-Julien et le Bachet-de-Pesay et au sud-est par les quartiers des Noirettes et des tours de Carouge. Ce projet est notamment constitué de fiches de coordination ainsi que d'une carte des grands équilibres (densité et affectations).
Pour le secteur G, la loi PAV définit une affectation mixte. La carte des grands équilibres, intégrée au PDQ PAV, indique pour ce secteur un programme de 200'000 m2 de surface brut de plancher (SBP), la surface des bâtiments maintenus et des équipements publics n'étant pas comprise. Le secteur G est composé de trois sous-secteurs, dont la Pointe Nord. Dans le périmètre de cette dernière, dans lequel se trouve la parcelle de A., des équipements publics et collectifs sont préconisés, notamment l'implantation du Pôle sciences (HES-UNI), de l'Hôtel de police et du Palais de justice. La carte des grands équilibres définit, pour le secteur G, un indice d'utilisation du sol (IUS) et un indice de densité (ID); elle précise néanmoins qu'il s'agit de moyennes sur le périmètre de chacun des secteurs, susceptibles de varier en fonction des projets et de choix ultérieurs.
Le projet de PDQ PAV a été soumis à la consultation publique, dans le cadre de laquelle A. a déposé des observations, le 12 mai 2014. Entre décembre 2014 et janvier 2015, les Conseils municipaux des communes concernées ont adopté le PDQ PAV. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a, quant à lui, approuvé le plan par arrêté du 1er avril 2015.
Par arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par A. contre cet arrêté. L'instance précédente a en substance considéré que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, ne pouvait faire l'objet d'un recours émanant d'un particulier; elle a, dans ce cadre, nié que ce plan corresponde matériellement à un plan d'affectation susceptible de recours conformément à l'art. 33 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700).
C. A. a déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Sur le fond, dans son arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice a déclaré le recours cantonal formé par la recourante irrecevable au motif que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, n'était pas susceptible de faire l'objet d'un recours émanant de particuliers. En résumé, pour aboutir à cette conclusion, l'instance précédente a jugé que le PDQ PAV ne pouvait pas être assimilé à un plan d'affectation ni sous l'angle de sa procédure d'adoption - similaire à celle prévue en matière de planification directrice -, ni au regard de son contenu et de sa portée matérielle.
4.1 L'instrument du plan directeur cantonal est prévu aux art. 6 ss LAT. Il se définit comme un plan de gestion continue du territoire et non pas comme une conception détaillée de l'état futur de l'organisation du territoire. La planification directrice montre comment les organismes chargés de tâches d'organisation du territoire doivent exercer leurs compétences en regard de l'organisation du territoire souhaitée (cf. Pierre TSCHANNEN, in Commentaire LAT, 2010, n° 20 ad art. 6-12 LAT); le plan directeur ne se limite pas à donner une image du développement souhaité, mais propose des moyens propres à atteindre ce but (art. 8 al. 1 let. c LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 225 p. 105). Cet aspect programmatique du plan correspond au contenu minimum exigé selon les art. 8 LAT et 5 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1; cf. TSCHANNEN, op. cit., n° 20 ad art. 6-12 LAT). Cette définition générale du contenu minimum des plans cantonaux figurant à l'art. 8 al. 1 LAT n'a pas été modifiée par l'entrée en vigueur, le 1er mai 2014 (RO 2014 899), de la révision de la LAT du 15 juin 2012 (cf. Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 976 ch. 2.3.3).
Sur le niveau régional, le droit fédéral n'interdit pas aux cantons de prévoir l'introduction de plans directeurs de rang inférieur, régionaux ou communaux (cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 266 s. p. 122; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6e éd. 2016, p. 134). Dans le canton de Genève, le législateur a ainsi introduit le plan directeur localisé (ci-après: PDL), qui entre dans la définition du plan directeur telle que donnée par le droit fédéral (FRANÇOIS BELLANGER, Déclassement et autres mesures dans le canton de Genève, in Planification territoriale, 2013, p. 89). Ce plan a pour objet de fixer les orientations futures de l'aménagement de tout ou partie du territoire d'une ou plusieurs communes (art. 10 al. 1 de la loi d'application du 4 juin 1987 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LaLAT; rs/GE L 1 30]).
4.2 D'un point de vue formel, il est constant que le PDQ PAV constitue un PDL au sens de l'art. 10 LaLAT et qu'il doit dès lors, sous cet angle, être assimilé à un plan directeur au sens défini par le droit fédéral. A ce titre, il acquiert force obligatoire pour les communes et le Conseil d'Etat, mais ne produit en revanche aucun effet direct à l'égard des particuliers; ces derniers ne peuvent former aucun recours à son encontre, ni à titre principal, ni à titre préjudiciel (art. 10 al. 8 LaLAT et 35 al. 1 LaLAT a contrario; art. 9 al. 1 LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; voir également AEMISEGGER/HAAG, in Commentaire LAT, 2010, n° 49 ad art. 33 LAT). Il s'ensuit que l'irrecevabilité du recours cantonal formé par la fondation recourante devrait en principe être confirmée. La recourante soutient cependant qu'en dépit de sa nature formelle, le PDQ PAV devrait être matériellement assimilé à un plan d'affectation (art. 14 LAT) soumis aux exigences des art. 33 al. 2 LAT et 35 al. 1 LaLAT en matière de protection juridique.
4.2.1 Aux termes de l'art. 14 LAT, les plans d'affectation règlent le mode d'utilisation du sol (al. 1). Ils délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (al. 2). Les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 al. 1 LAT), particuliers et autorités (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 404 p. 182; THIERRY TANQUEREL, in Commentaire LAT, 2010, n° 15 ad art. 21 LAT). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs (arrêt 1C_414/2013 du 30 avril 2014 consid. 4.1) dont ils doivent être distingués.
Selon l'art. 33 al. 1 LAT, les plans d'affectation sont mis à l'enquête publique. Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (art. 33 al. 2 LAT). Il prévoit également qu'une autorité de recours au moins ait un libre pouvoir d'examen (art. 33 al. 3 let. b LAT). Sur le plan cantonal, l'art. 35 al. 1 LaLAT dispose que les décisions par lesquelles le Grand Conseil, respectivement le Conseil d'Etat, adopte les plans d'affectation du sol visés aux articles 12 et 13 al. 1 let. a-f et i LaLAT peuvent faire l'objet d'un recours à la chambre administrative de la Cour de justice.
4.2.2 Pour procéder à la qualification du PDQ PAV, la Cour de justice a tout d'abord considéré que sa procédure d'adoption était proche de celle prévue par le droit cantonal en matière de planification directrice. Ensuite, examinant le contenu et les effets juridiques du PDQ PAV, l'instance précédente a exclu que celui-ci puisse revêtir les qualités d'un plan d'affectation. D'un point de vue général, elle a retenu que, selon la volonté du législateur, le PDQ PAV avait le caractère d'un outil de travail consensuel liant les autorités entre elles, dépourvu d'effet juridique à l'égard des tiers. Elle a ensuite indiqué que l'art. 7 du règlement d'application du 18 juin 2014 de la loi PAV (RaPAV; rs/GE L 1 30.04) définissait quels éléments étaient impératifs pour les autorités au sens de l'art. 10 al. 8 LaLAT, à savoir les textes sur fond coloré des fiches de coordination (principes, objectifs, mesures et projets), les éléments représentés sur la carte de synthèse et les chiffres sur fond coloré sur la carte des grands équilibres (densité et affectations). La cour cantonale a jugé que rien ne permettait cependant de retenir que ces différents éléments, obligatoires pour les autorités cantonales, l'étaient également pour les administrés, indépendamment de leur degré de précision. Elle a notamment considéré, s'agissant du Pôle sciences (HES-UNI), que l'implantation prévue dans le secteur Nord (où se trouve la parcelle de la recourante) n'était pas définitive; elle a également estimé que l'examen des IUS et des SBP définis par le plan litigieux était prématuré. A cet égard, l'instance précédente a rappelé que ces différents éléments, de nature programmatique, étaient amenés à être analysés de manière approfondie par les autorités compétentes dans le cadre de la procédure ultérieure d'adoption de PLQ PAV - imposée par l'art. 2 al. 1 de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement (LGZD; rs/GE L 1 35) et l'art. 3 al. 1 de loi PAV -, dans laquelle la participation des particuliers sera assurée conformément à l'art. 33 al. 2 LAT.
4.2.3 La recourante réitère céans ses critiques liées à la précision du contenu du PDQ PAV ainsi qu'à la portée matérielle de celui-ci pour lui prêter les qualités d'un plan d'affectation sujet à recours. Cette approche se révèle toutefois infondée, bien que l'instance précédente ait, pour répondre à ce grief, procédé à l'examen détaillé de ces différents aspects. Dans les ATF 138 I 131 et ATF 135 II 328, sur lesquels se fonde essentiellement la recourante, les actes concernés - à savoir les modifications de la loi vaudoise du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LLavaux; RSV 701.43), à la suite de l'initiative populaire "Sauver Lavaux", d'une part, et l'ordonnance adoptée le 27 novembre 2007 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg relative aux chalets de vacances présents au bord du Lac de Neuchâtel (ROF 2007.115), d'autre part - n'étaient certes formellement pas attaquables, à l'instar du PDQ PAV; cependant, contrairement à ce dernier, ils déployaient des effets directs immédiats sur les particuliers, sans qu'une mise en oeuvre ultérieure par le biais de l'adoption d'une planification d'affectation, soumise au contrôle de l'art. 33 al. 2 LAT, ne soit nécessaire. Dans ces circonstances, il s'imposait de déterminer si, d'un point de vue matériel, le degré de précision des instruments en cause et leurs effets équivalaient à ceux d'un plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT, au risque, à défaut, de contourner irrémédiablement la protection juridique offerte par l'art. 33 al. 2 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 136 s.; ATF 135 II 328 consid. 2.2 p. 332 s.). En l'espèce, un tel contrôle n'a en revanche pas lieu d'être. En effet, comme le rappellent non seulement le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (DALE), mais également, l'Office du développement territorial, la protection juridique est en l'occurrence garantie par l'adoption subséquente d'une planification d'affectation, sous forme de PLQ PAV, imposée par les art. 2 al. 1 LGZD et 3 al. 1 de loi PAV; or cette procédure permettra, le cas échéant, de procéder à un contrôle préjudiciel de la planification directrice et à la pesée des intérêts exigée dans ce cadre (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; cf. également arrêt 1C_630/ 2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1). Il sera alors loisible à la recourante de remettre en cause les options programmatiques préconisées par le PDQ PAV, sous l'angle de la conformité au droit ou encore si des intérêts opposés au plan directeur sont plus importants que ceux qui y sont indiqués (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; ATF 119 Ia 362 consid. 4 p. 368; ATF 107 Ia 77 consid. 3aa p. 88; cf. également arrêt 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1); la recourante pourra alors notamment se prévaloir du respect du principe de l'égalité de traitement (à titre d'exemple, cf. arrêt 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.1 et 5.2), dont elle se plaint déjà implicitement en arguant que le PDQ PAV la priverait de toute perspective de construction sur ses parcelles au bénéfice, notamment, du projet Pôle sciences (HES-UNI), par un épuisement des SBP disponibles.
4.2.4 C'est enfin également à tort que la recourante déduit de l'arrêt 1C_276/2014 du 1er octobre 2014 que la portée matérielle du PDQ PAV correspondrait à celle d'un plan d'affectation susceptible de recours. Dans cette affaire, l'examen du Tribunal fédéral portait notamment sur la conformité d'une demande de construction avec la zone de développement 2 (cf. art. 2 al. 1 LGZD) instituée non pas par le projet de PDQ PAV, mais par la loi PAV en vigueur; le litige concernait par ailleurs la question du délai de réponse des autorités à cette demande d'autorisation de construire (cf. art. 4 de la loi du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses [LCI; rs/GE L 5 05]). Or, ces aspects, pour lesquels la cognition du Tribunal fédéral était de surcroît restreinte à l'arbitraire (à propos de la notion d'arbitraire, cf. ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319), apparaissent indépendants de l'adoption du PDQ PAV et ne permettent pas de déduire que ce dernier déploierait des effets directs au-delà des seules autorités ni que la recourante serait empêchée de faire valoir ses droits au stade ultérieur de la planification de détail.
4.3 En définitive, en tant qu'il nie au PDQ PAV la qualité de plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT et déclare le recours cantonal irrecevable, l'arrêt attaqué doit être confirmé; la protection juridique exigée par l'art. 33 al. 2 LAT est en l'espèce garantie par la procédure de planification ultérieure. (...)
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Art. 6 ss, 14 ss et 33 al. 2 LAT; distinction entre une planification directrice et un plan d'affectation; protection juridique exigée par le droit fédéral. Définition du plan directeur cantonal; possibilité laissée par le droit fédéral aux cantons de prévoir des plans directeurs de rang inférieur, régionaux ou communaux (consid. 4.1). Définition d'un plan d'affectation; protection juridique exigée par le droit fédéral dans le cadre de la procédure d'adoption d'un tel plan (consid. 4.2.1).
Un plan cantonal assimilé à un plan directeur au sens défini par le droit fédéral ne déploie des effets directement contraignants qu'à l'endroit des autorités (consid. 4.2). Ni le droit fédéral ni le droit cantonal genevois n'aménagent une voie de droit permettant aux particuliers de s'attaquer à un plan directeur (consid. 4.2). Un tel plan doit, indépendamment de sa teneur et de son degré de précision, être mis en oeuvre par l'adoption ultérieure d'une planification d'affectation; cette procédure subséquente, dans laquelle les options du plan directeur peuvent être discutées à titre préjudiciel par les particuliers, répond aux exigences du droit fédéral en matière de protection juridique (consid. 4.2.3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 277
A. Le périmètre du quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: quartier PAV) figure au plan directeur cantonal 2015 dans sa version mise à jour de 2006 et la fiche 2.20 y relative prévoit la densification du périmètre. Sur cette base, a été adoptée, le 23 juin 2011, la loi 10788 relative à l'aménagement du quartier PAV, modifiant les limites de zones sur le territoire des communes concernées (création d'une zone 2, d'une zone de développement 2, d'une zone de verdure et d'une zone de développement 2 prioritairement affectée à des activités mixtes). Le quartier est divisé en sept secteurs (A-G; art. 4 loi PAV).
La fondation A. (ci-après: A.) est propriétaire d'une parcelle située entre l'Arve et la rue François-Dussaud, sur le territoire de la commune de Genève-Plainpalais; ce bien-fonds est compris dans le secteur "Acacias-Bord de l'Arve (G)", en zone de développement 2, dans un secteur dévolu à une affectation mixte, logements, activités tertiaires, entreprises sans nuisances ou moyennement gênantes, ainsi qu'équipements publics, universitaires et hautes écoles (art. 4 al. 7 loi PAV).
B. Suite à l'adoption de la loi PAV, le département, de concert avec les communes de Genève, Carouge et Lancy, a élaboré un avant-projet de plan directeur de quartier Praille-Acacias-Vernets (ci-après: PDQ PAV) n° 29951. Le périmètre couvert par le PDQ PAV est délimité au nord-est par l'Arve, à l'ouest par le coteau de Lancy, au sud par la route de Saint-Julien et le Bachet-de-Pesay et au sud-est par les quartiers des Noirettes et des tours de Carouge. Ce projet est notamment constitué de fiches de coordination ainsi que d'une carte des grands équilibres (densité et affectations).
Pour le secteur G, la loi PAV définit une affectation mixte. La carte des grands équilibres, intégrée au PDQ PAV, indique pour ce secteur un programme de 200'000 m2 de surface brut de plancher (SBP), la surface des bâtiments maintenus et des équipements publics n'étant pas comprise. Le secteur G est composé de trois sous-secteurs, dont la Pointe Nord. Dans le périmètre de cette dernière, dans lequel se trouve la parcelle de A., des équipements publics et collectifs sont préconisés, notamment l'implantation du Pôle sciences (HES-UNI), de l'Hôtel de police et du Palais de justice. La carte des grands équilibres définit, pour le secteur G, un indice d'utilisation du sol (IUS) et un indice de densité (ID); elle précise néanmoins qu'il s'agit de moyennes sur le périmètre de chacun des secteurs, susceptibles de varier en fonction des projets et de choix ultérieurs.
Le projet de PDQ PAV a été soumis à la consultation publique, dans le cadre de laquelle A. a déposé des observations, le 12 mai 2014. Entre décembre 2014 et janvier 2015, les Conseils municipaux des communes concernées ont adopté le PDQ PAV. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a, quant à lui, approuvé le plan par arrêté du 1er avril 2015.
Par arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par A. contre cet arrêté. L'instance précédente a en substance considéré que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, ne pouvait faire l'objet d'un recours émanant d'un particulier; elle a, dans ce cadre, nié que ce plan corresponde matériellement à un plan d'affectation susceptible de recours conformément à l'art. 33 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700).
C. A. a déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Sur le fond, dans son arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de justice a déclaré le recours cantonal formé par la recourante irrecevable au motif que le PDQ PAV, en tant que plan directeur, n'était pas susceptible de faire l'objet d'un recours émanant de particuliers. En résumé, pour aboutir à cette conclusion, l'instance précédente a jugé que le PDQ PAV ne pouvait pas être assimilé à un plan d'affectation ni sous l'angle de sa procédure d'adoption - similaire à celle prévue en matière de planification directrice -, ni au regard de son contenu et de sa portée matérielle.
4.1 L'instrument du plan directeur cantonal est prévu aux art. 6 ss LAT. Il se définit comme un plan de gestion continue du territoire et non pas comme une conception détaillée de l'état futur de l'organisation du territoire. La planification directrice montre comment les organismes chargés de tâches d'organisation du territoire doivent exercer leurs compétences en regard de l'organisation du territoire souhaitée (cf. Pierre TSCHANNEN, in Commentaire LAT, 2010, n° 20 ad art. 6-12 LAT); le plan directeur ne se limite pas à donner une image du développement souhaité, mais propose des moyens propres à atteindre ce but (art. 8 al. 1 let. c LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 225 p. 105). Cet aspect programmatique du plan correspond au contenu minimum exigé selon les art. 8 LAT et 5 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1; cf. TSCHANNEN, op. cit., n° 20 ad art. 6-12 LAT). Cette définition générale du contenu minimum des plans cantonaux figurant à l'art. 8 al. 1 LAT n'a pas été modifiée par l'entrée en vigueur, le 1er mai 2014 (RO 2014 899), de la révision de la LAT du 15 juin 2012 (cf. Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 976 ch. 2.3.3).
Sur le niveau régional, le droit fédéral n'interdit pas aux cantons de prévoir l'introduction de plans directeurs de rang inférieur, régionaux ou communaux (cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 266 s. p. 122; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6e éd. 2016, p. 134). Dans le canton de Genève, le législateur a ainsi introduit le plan directeur localisé (ci-après: PDL), qui entre dans la définition du plan directeur telle que donnée par le droit fédéral (FRANÇOIS BELLANGER, Déclassement et autres mesures dans le canton de Genève, in Planification territoriale, 2013, p. 89). Ce plan a pour objet de fixer les orientations futures de l'aménagement de tout ou partie du territoire d'une ou plusieurs communes (art. 10 al. 1 de la loi d'application du 4 juin 1987 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LaLAT; rs/GE L 1 30]).
4.2 D'un point de vue formel, il est constant que le PDQ PAV constitue un PDL au sens de l'art. 10 LaLAT et qu'il doit dès lors, sous cet angle, être assimilé à un plan directeur au sens défini par le droit fédéral. A ce titre, il acquiert force obligatoire pour les communes et le Conseil d'Etat, mais ne produit en revanche aucun effet direct à l'égard des particuliers; ces derniers ne peuvent former aucun recours à son encontre, ni à titre principal, ni à titre préjudiciel (art. 10 al. 8 LaLAT et 35 al. 1 LaLAT a contrario; art. 9 al. 1 LAT; cf. arrêt 1C_472/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; voir également AEMISEGGER/HAAG, in Commentaire LAT, 2010, n° 49 ad art. 33 LAT). Il s'ensuit que l'irrecevabilité du recours cantonal formé par la fondation recourante devrait en principe être confirmée. La recourante soutient cependant qu'en dépit de sa nature formelle, le PDQ PAV devrait être matériellement assimilé à un plan d'affectation (art. 14 LAT) soumis aux exigences des art. 33 al. 2 LAT et 35 al. 1 LaLAT en matière de protection juridique.
4.2.1 Aux termes de l'art. 14 LAT, les plans d'affectation règlent le mode d'utilisation du sol (al. 1). Ils délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (al. 2). Les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 al. 1 LAT), particuliers et autorités (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 404 p. 182; THIERRY TANQUEREL, in Commentaire LAT, 2010, n° 15 ad art. 21 LAT). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs (arrêt 1C_414/2013 du 30 avril 2014 consid. 4.1) dont ils doivent être distingués.
Selon l'art. 33 al. 1 LAT, les plans d'affectation sont mis à l'enquête publique. Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (art. 33 al. 2 LAT). Il prévoit également qu'une autorité de recours au moins ait un libre pouvoir d'examen (art. 33 al. 3 let. b LAT). Sur le plan cantonal, l'art. 35 al. 1 LaLAT dispose que les décisions par lesquelles le Grand Conseil, respectivement le Conseil d'Etat, adopte les plans d'affectation du sol visés aux articles 12 et 13 al. 1 let. a-f et i LaLAT peuvent faire l'objet d'un recours à la chambre administrative de la Cour de justice.
4.2.2 Pour procéder à la qualification du PDQ PAV, la Cour de justice a tout d'abord considéré que sa procédure d'adoption était proche de celle prévue par le droit cantonal en matière de planification directrice. Ensuite, examinant le contenu et les effets juridiques du PDQ PAV, l'instance précédente a exclu que celui-ci puisse revêtir les qualités d'un plan d'affectation. D'un point de vue général, elle a retenu que, selon la volonté du législateur, le PDQ PAV avait le caractère d'un outil de travail consensuel liant les autorités entre elles, dépourvu d'effet juridique à l'égard des tiers. Elle a ensuite indiqué que l'art. 7 du règlement d'application du 18 juin 2014 de la loi PAV (RaPAV; rs/GE L 1 30.04) définissait quels éléments étaient impératifs pour les autorités au sens de l'art. 10 al. 8 LaLAT, à savoir les textes sur fond coloré des fiches de coordination (principes, objectifs, mesures et projets), les éléments représentés sur la carte de synthèse et les chiffres sur fond coloré sur la carte des grands équilibres (densité et affectations). La cour cantonale a jugé que rien ne permettait cependant de retenir que ces différents éléments, obligatoires pour les autorités cantonales, l'étaient également pour les administrés, indépendamment de leur degré de précision. Elle a notamment considéré, s'agissant du Pôle sciences (HES-UNI), que l'implantation prévue dans le secteur Nord (où se trouve la parcelle de la recourante) n'était pas définitive; elle a également estimé que l'examen des IUS et des SBP définis par le plan litigieux était prématuré. A cet égard, l'instance précédente a rappelé que ces différents éléments, de nature programmatique, étaient amenés à être analysés de manière approfondie par les autorités compétentes dans le cadre de la procédure ultérieure d'adoption de PLQ PAV - imposée par l'art. 2 al. 1 de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement (LGZD; rs/GE L 1 35) et l'art. 3 al. 1 de loi PAV -, dans laquelle la participation des particuliers sera assurée conformément à l'art. 33 al. 2 LAT.
4.2.3 La recourante réitère céans ses critiques liées à la précision du contenu du PDQ PAV ainsi qu'à la portée matérielle de celui-ci pour lui prêter les qualités d'un plan d'affectation sujet à recours. Cette approche se révèle toutefois infondée, bien que l'instance précédente ait, pour répondre à ce grief, procédé à l'examen détaillé de ces différents aspects. Dans les ATF 138 I 131 et ATF 135 II 328, sur lesquels se fonde essentiellement la recourante, les actes concernés - à savoir les modifications de la loi vaudoise du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LLavaux; RSV 701.43), à la suite de l'initiative populaire "Sauver Lavaux", d'une part, et l'ordonnance adoptée le 27 novembre 2007 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg relative aux chalets de vacances présents au bord du Lac de Neuchâtel (ROF 2007.115), d'autre part - n'étaient certes formellement pas attaquables, à l'instar du PDQ PAV; cependant, contrairement à ce dernier, ils déployaient des effets directs immédiats sur les particuliers, sans qu'une mise en oeuvre ultérieure par le biais de l'adoption d'une planification d'affectation, soumise au contrôle de l'art. 33 al. 2 LAT, ne soit nécessaire. Dans ces circonstances, il s'imposait de déterminer si, d'un point de vue matériel, le degré de précision des instruments en cause et leurs effets équivalaient à ceux d'un plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT, au risque, à défaut, de contourner irrémédiablement la protection juridique offerte par l'art. 33 al. 2 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 136 s.; ATF 135 II 328 consid. 2.2 p. 332 s.). En l'espèce, un tel contrôle n'a en revanche pas lieu d'être. En effet, comme le rappellent non seulement le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (DALE), mais également, l'Office du développement territorial, la protection juridique est en l'occurrence garantie par l'adoption subséquente d'une planification d'affectation, sous forme de PLQ PAV, imposée par les art. 2 al. 1 LGZD et 3 al. 1 de loi PAV; or cette procédure permettra, le cas échéant, de procéder à un contrôle préjudiciel de la planification directrice et à la pesée des intérêts exigée dans ce cadre (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; cf. également arrêt 1C_630/ 2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1). Il sera alors loisible à la recourante de remettre en cause les options programmatiques préconisées par le PDQ PAV, sous l'angle de la conformité au droit ou encore si des intérêts opposés au plan directeur sont plus importants que ceux qui y sont indiqués (cf. TSCHANNEN, op. cit., nos 36 ss ad art. 9 LAT; ATF 119 Ia 362 consid. 4 p. 368; ATF 107 Ia 77 consid. 3aa p. 88; cf. également arrêt 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 7.3.1); la recourante pourra alors notamment se prévaloir du respect du principe de l'égalité de traitement (à titre d'exemple, cf. arrêt 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.1 et 5.2), dont elle se plaint déjà implicitement en arguant que le PDQ PAV la priverait de toute perspective de construction sur ses parcelles au bénéfice, notamment, du projet Pôle sciences (HES-UNI), par un épuisement des SBP disponibles.
4.2.4 C'est enfin également à tort que la recourante déduit de l'arrêt 1C_276/2014 du 1er octobre 2014 que la portée matérielle du PDQ PAV correspondrait à celle d'un plan d'affectation susceptible de recours. Dans cette affaire, l'examen du Tribunal fédéral portait notamment sur la conformité d'une demande de construction avec la zone de développement 2 (cf. art. 2 al. 1 LGZD) instituée non pas par le projet de PDQ PAV, mais par la loi PAV en vigueur; le litige concernait par ailleurs la question du délai de réponse des autorités à cette demande d'autorisation de construire (cf. art. 4 de la loi du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses [LCI; rs/GE L 5 05]). Or, ces aspects, pour lesquels la cognition du Tribunal fédéral était de surcroît restreinte à l'arbitraire (à propos de la notion d'arbitraire, cf. ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319), apparaissent indépendants de l'adoption du PDQ PAV et ne permettent pas de déduire que ce dernier déploierait des effets directs au-delà des seules autorités ni que la recourante serait empêchée de faire valoir ses droits au stade ultérieur de la planification de détail.
4.3 En définitive, en tant qu'il nie au PDQ PAV la qualité de plan d'affectation au sens de l'art. 14 LAT et déclare le recours cantonal irrecevable, l'arrêt attaqué doit être confirmé; la protection juridique exigée par l'art. 33 al. 2 LAT est en l'espèce garantie par la procédure de planification ultérieure. (...)
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Art. 6 segg., 14 segg. e 33 cpv. 2 LPT; differenza tra una pianificazione direttrice e un piano di utilizzazione; protezione giuridica richiesta dal diritto federale. Definizione del piano direttore cantonale; possibilità lasciata dal diritto federale ai Cantoni di prevedere dei piani direttori di rango inferiore, regionali o comunali (consid. 4.1). Definizione di un piano di utilizzazione; protezione giuridica richiesta dal diritto federale nell'ambito della procedura di adozione di tale piano (consid. 4.2.1).
Un piano cantonale assimilato a un piano direttore nel senso definito dal diritto federale è direttamente vincolante solo per le autorità (consid. 4.2). Né il diritto federale né il diritto cantonale ginevrino prevedono una via di ricorso per permettere ai privati d'impugnare un piano direttore (consid. 4.2). Indipendentemente dal suo contenuto e dal suo grado di precisione, un tale piano deve essere messo in atto mediante l'ulteriore adozione di un piano di utilizzazione. Questa successiva procedura, in cui i privati possono discutere a titolo pregiudiziale le opzioni del piano direttore, rispetta le esigenze del diritto federale in materia di protezione giuridica (consid. 4.2.3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 285
A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Strasse X. in U. Am 12. Dezember 2014 stellten die Industriellen Werke Basel (IWB) A. für den zwischen 1. Januar und 31. Dezember 2014 bezogenen Strom Rechnung für Fr. 128.55 (Gesamtbetrag von Fr. 510.53 abzüglich der geleisteten Akontozahlungen). Mit Einsprache vom 8. Januar 2015 beantragte A. Reduktion der Rechnung in dem Umfang, als er anteilmässig belastet wurde an den Kosten für Betrieb und Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung, an der Konzessionsforderung des Kantons Basel-Stadt gegenüber den IWB sowie am Jahresbeitrag der IWB an das Basler Theater. Die IWB wiesen die Einsprache am 30. Oktober 2015 ab, soweit sie darauf eintraten.
B. A. erhob dagegen Rekurs an den Regierungsrat, welcher das Rechtsmittel an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht überwies. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 19. Oktober 2016 ab.
C. A. erhebt mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei in dem Umfange abzuändern, in welchem er verpflichtet werde, Beiträge zu bezahlen an den Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung sowie an die Konzessionsgebühr im Gebiet des Kantons Basel-Stadt (Rechtsbegehren Ziff. 1). Eventuell sei die Gebühr um Fr. 28.92 und Fr. 160.81 zu reduzieren (Rechtsbegehren Ziff. 2). Ferner sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, anzugeben, gemäss welchen Kriterien sie den Sponsorenbeitrag von 1 Mio. Franken an die Basler Theater auf die verschiedenen Geschäftssparten umgelegt habe (Rechtsbegehren Ziff. 3), und der in Rechnung gestellte Gebührenbetrag sei in dem Umfang zu reduzieren, als er einen Beitrag enthalte an den Jahresbeitrag der IWB für das Basler Theater von Fr. 100'000.- (Rechtsbegehren Ziff. 4).
Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die IWB beantragen Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält replikweise an den gestellten Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. (...)
1.2.2 Beschwerden an das Bundesgericht haben nebst den Begehren die Begründung zu enthalten; darin ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung braucht nicht zutreffend zu sein; verlangt wird aber, dass sich die Beschwerde mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 ff.). Das Begründungserfordernis bezieht sich auf die gestellten Begehren. Enthält die Beschwerde mehrere unterschiedliche Rechtsbegehren, aber nur zu einigen davon eine hinreichende Begründung, so ist auf die begründeten Begehren einzutreten, aber auf die anderen nicht. Sodann prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine gesteigerte Rügepflicht (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; BGE 131 I 377 E. 4.3 S. 385). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf kantonales Recht, so ist eine solche, erhöhten Anforderungen genügende Begründung Voraussetzung für das Eintreten auf die Beschwerde bzw. die einzelnen Beschwerdeanträge.
1.2.3 Die Begründung muss in der Beschwerde selber enthalten sein, die innert der gesetzlichen und nicht erstreckbaren Beschwerdefrist einzureichen ist. Die aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV bestehende Möglichkeit, nach Eingang der Vernehmlassungen der Gegenpartei eine Replik einzureichen, kann nur dazu dienen, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die der Beschwerdeführer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können (BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21).
1.2.4 Die beanstandete Gebührenrechnung ist eine Rechnung für Strombezug an einen grundversorgten Endverbraucher im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Gesamtgebühr setzt sich zusammen aus den Kosten für Netznutzung, Energielieferung sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Die Kosten der Netznutzung umfassen ihrerseits die anrechenbaren Kosten sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Die Kosten für die Energielieferung (im Bereich der Grundversorgung) sowie die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung sind bundesrechtlich geregelt und werden von der ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 1 und 4, Art. 14 ff. sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen richten sich demgegenüber nach der Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens, also gegebenenfalls der Kantone und Gemeinden (BGE 138 I 468 E. 2.4 und 2.5 S. 472 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; BGE 138 II 70). Sie unterliegen nicht der Regulierung durch die ElCom (BGE 138 I 468 E. 2.5 S. 472 f.; Urteile 2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.1.1; 2C_226/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.2).
1.2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet die Gebührenrechnung in Bezug auf drei Kostenanteile, nämlich (1) Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren und (2) Kosten für die Allmendbenützung (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) sowie (3) Sponsorenbeiträge der IWB an das Theater Basel und andere Institutionen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4). Alle diese Kostenanteile gehören nicht zu den bundesrechtlich geregelten, durch die ElCom regulierten Kostenkomponenten. Sie stützen sich auf kantonales Recht, so dass die erhöhten Begründungsanforderungen zum Tragen kommen (vorne E. 1.2.2).
(...)
2.
2.1 In Bezug auf die Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren hat die Vorinstanz erwogen, gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300) stellten die IWB Leistungen in den Bereichen öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren sicher und finanzierten diese Leistungen durch Zuschläge zur Netzgebühr. Es handle sich dabei um eine Sondersteuer, für welche sachliche Gründe bestünden: Der Betrieb der öffentlichen Beleuchtung und der - hinsichtlich Energie- und Betriebsaufwands vernachlässigbaren - öffentlichen Uhren stehe in engem Zusammenhang mit dem Aufbau und Betrieb des Stromleitungsnetzes, von dem die Strombezüger profitierten; diese stellten keine Sondergruppe dar, so dass alle von der Leistung profitierten.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Soweit er in seiner Replik auf das Legalitätsprinzip hinweist, ist dies verspätet (vorne E. 1.2.3). Es wird somit nicht in rechtsgenüglicher Form eine Verletzung des Legalitätsprinzips von Art. 127 Abs. 1 BV gerügt, so dass auf die Frage, ob für die streitigen Kostenanteile eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, nicht einzugehen ist (vorne E. 1.2.2).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt hingegen, die Kosten der Stadtbeleuchtung gehörten zu den normalen Staatsunkosten, die von der Sache her durch die Steuerzahler zu bezahlen seien. Diese Kosten hätten nichts zu tun mit dem Elektrizitätsbezug der privaten Stromabnehmer. Es sei willkürlich, sie mittels Elektrizitätsbezug auf die Stromkonsumenten zu überwälzen. Er rügt damit in rechtsgenüglicher Weise, die Voraussetzungen für eine Kostenüberwälzung seien nicht gegeben.
2.3.1 Die Vorinstanz hat die streitige Abgabekomponente als Kostenanlastungssteuer qualifiziert. Das erscheint als zutreffend. Zwar ist die Beschwerdegegnerin nicht ein Gemeinwesen mit Steuerhoheit, aber eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 IWB-Gesetz) und einem gesetzlichen Versorgungsauftrag (§§ 3 ff. IWB-Gesetz). Dazu gehören der Betrieb eines Verteil-Elektrizitätsnetzes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG (§ 4 Abs. 1 IWB-Gesetz), aber auch Leistungen (u.a.) in den Bereichen öffentliche Beleuchtung, öffentliche Uhren und öffentliche Brunnen, wofür sie Abgaben in Form eines Zuschlags zur Netzgebühr erhebt (§ 5 Abs. 1 IWB-Gesetz). Da der Verteilnetzbetreiber zumindest ein faktisches Netzmonopol hat, sind somit alle Stromkonsumenten verpflichtet, mit ihren Abgaben, die sie an die Beschwerdegegnerin bezahlen, an die Kosten der öffentlichen Beleuchtung und der öffentlichen Uhren beizutragen.
2.3.2 Eine Kostenanlastungssteuer wird einer bestimmten Gruppe von Personen auferlegt, weil diese zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens in einer näheren Beziehung stehen als die übrigen Steuerpflichtigen. Sie steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung (Art. 127 Abs. 2 BV) und setzt daher voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das Gleichheitsgebot (Urteil 2C_655/2015 vom 22. Juni 2016 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 142 I 155; BGE 131 II 271 E. 5.3 S. 277; BGE 124 I 289 E. 3b S. 292; BGE 122 I 305 E. 4b S. 310).
2.3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 124 I 289 entschieden, dass eine Regelung, welche ungefähr die Hälfte der Kosten der Strassenreinigung den Eigentümern von Grundstücken auferlegt, gegen die Rechtsgleichheit verstösst; die Grundeigentümer würden das öffentliche Strassennetz nicht stärker in Anspruch nehmen als die übrige Bevölkerung und zögen daraus auch nicht einen grösseren Nutzen (E. 3e). Aus den gleichen Gründen verstösst es gegen die Rechtsgleichheit, ausschliesslich die Grundeigentümer mit der gesamten Feuerschutzabgabe zu belasten (BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.), für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- bzw. (subsidiär) ersatzabgabepflichtig zu erklären (BGE 131 I 1 E. 4.3 und 4.4 S. 7 ff.) oder ihnen die Kosten für die Beseitigung von weggeworfenem Abfall aufzuerlegen (BGE 138 II 111 E. 5.4 S. 128 ff.). In BGE 131 I 313 hat das Bundesgericht erwogen, eine Auferlegung der Kosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung an die Hauseigentümer verstosse mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 3.6 S. 320). Anders als im Fall der basel-städtischen Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) handle es sich dabei zwar nicht um eine Kostenanlastungssteuer, da die Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet sei; die rechtlichen Erwägungen jenes Entscheids liessen sich deshalb nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen; in der Sache bestehe aber insoweit eine Parallelität, als es darum gehe, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürften. Die Strassenbeleuchtung diene nicht in erster Linie den Hauseigentümern, sondern allen Strassenbenützern; es könne nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden (E. 3.5 S. 318 f,). Zulässig ist es hingegen, die Wuhrpflicht bzw. die entsprechenden Kosten den Grundeigentümern aufzuerlegen, da zwischen dem Zweck der erhobenen Abgabe und den damit belasteten Grundstücken ein rechtlich zulässiger Zusammenhang besteht (Urteil 2P.281/2005 vom 27. März 2006 E. 3.2).
2.3.4 Anders als in den zitierten Entscheiden werden hier die Kosten nicht auf die Grundeigentümer überwälzt, sondern auf die Stromkonsumenten. Da praktisch jedermann Strom bezieht und zu diesem Zweck das von der Beschwerdegegnerin betriebene Elektrizitätsnetz in Anspruch nimmt, wird mit der Kostenüberwälzung nicht nur eine Sondergruppe belastet, sondern die Gesamtheit der Bevölkerung, welche auch von der öffentlichen Beleuchtung profitiert. Insoweit ist die Kostenüberwälzung grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. Der Beschwerdeführer stellt freilich in Abrede, dass die Gesamtbevölkerung auch von öffentlichen Uhren profitiere, da jedermann ohnehin andere Uhren zur Hand habe; damit bezweifelt er allerdings nicht primär die Kostenverlegung, sondern eher den Umstand, dass überhaupt das Gesetz der Beschwerdegegnerin den Auftrag auferlegt, öffentliche Uhren zu unterhalten. Zudem legt er nicht substantiiert dar, dass die vorinstanzliche Beurteilung, dieser Aufwand sei vernachlässigbar, unhaltbar wäre.
2.3.5 Zutreffend ist hingegen, dass die Aufteilung der Gesamtkosten unter die Gesamtheit der Kostenpflichtigen nach anderen Kriterien erfolgt, als wenn die Leistung durch Steuern finanziert würde, nämlich proportional zum Elektrizitätsverbrauch und nicht nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Indessen gibt es kein verfassungsmässiges Recht und auch keine sonstige Norm des Bundesrechts, wonach alle staatlichen oder öffentlichen Aufgaben aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden müssen. Dass das kantonale Verfassungsrecht eine solche Vorschrift enthalten würde, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan (vgl. vorne E. 1.2.2). Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, bestimmte Aufgaben anders zu finanzieren als mittels allgemeiner, aufgrund wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erhobener Steuern. Sonderfinanzierungen für bestimmte Aufgabenbereiche sind vielfach üblich und im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken zulässig (vgl. GEORG MÜLLER, Sind "Service public-Abgaben" im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie zulässig?, ZBl 2004 S. 461 ff., 467 ff.; BGE 138 II 111 E. 3.2 S. 113 ff.). Vorliegend besteht zwar aus Sicht der einzelnen Abgabepflichtigen kein direkter Konnex zwischen ihrem Elektrizitätsverbrauch und dem Nutzen der öffentlichen Beleuchtung. Aber es ist sachlich haltbar, diese Aufgabe der Beschwerdegegnerin zu übertragen, da sie einen Zusammenhang zu der Versorgung mit leitungsgebundener Energie aufweist. Es erscheint sodann auch als haltbar, wenn die Beschwerdegegnerin diese ihr gesetzlich obliegende Aufgabe mit einem Zuschlag zur Netzgebühr finanziert, da dies ihre normale Einnahmenquelle ist. Der blosse Umstand, dass eine Finanzierung aus allgemeinen Steuermitteln auch denkbar wäre, lässt die vom kantonalen Gesetzgeber gewählte Lösung nicht als rechtsungleich oder sachlich unhaltbar erscheinen.
2.4 In Bezug auf den Kostenanteil für die öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet.
3.
3.1 In Bezug auf die Anlastung der Konzessionsgebühr hat die Vorinstanz ausgeführt, gemäss Art. 6 Abs. 3 StromVG könnten auch Konzessionsgebühren für die Sondernutzungen von öffentlichem Grund auf die Stromkonsumenten überwälzt werden. Gemäss § 10 des basel-städtischen Gesetzes vom 16. Oktober 2013 über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG; SG 724.100) sei jede Nutzung des öffentlichen Raumes, welche über schlichten Gemeingebrauch hinausgehe, bewilligungs- und gebührenpflichtig. Gemäss § 30 IWB-Gesetz sei der Beschwerdegegnerin die ausschliessliche Konzession zur Nutzung der Allmend für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Leitungen und Bauten der Energieversorgung erteilt worden, wofür die Beschwerdegegnerin den Kanton mit einer jährlichen Konzessionsgebühr zu entschädigen habe. Aufgrund der aktuell genutzten Allmendfläche von 674'974 m2 und einem Mietwert von Fr. 15.83 pro m2 sei die Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt worden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verletzt sein solle.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Die Höhe der Konzessionsgebühr sei nicht in einem dem Referendum unterstellten Gesetz festgelegt worden. Der Mietpreis von mehr als 15 Franken pro m2 lasse sich nicht mit dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip rechtfertigen.
3.3 Zu den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, welche nach Art. 6 Abs. 3 bzw. Art. 14 Abs. 1 StromVG auf die Netznutzer überwälzt werden können, gehören auch die Abgaben für die Benützung des öffentlichen Bodens, welche die Netzbetreiber dem Gemeinwesen zu bezahlen haben (vgl. BGE 138 II 70; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016). Rechtsgrundlage für diese Abgabe ist aber nicht das StromVG selber, sondern es muss eine gesetzliche Grundlage des betreffenden Gemeinwesens vorliegen (zit. Urteil 2C_116/ 2014 E. 12.1).
3.4 Die Beschwerdegegnerin hat von Gesetzes wegen die ausschliessliche Konzession für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Elektrizitätsleitungen im öffentlichen Grund und Boden des Kantons (§ 30 Abs. 1 IWB-Gesetz). Sie bezahlt dem Kanton dafür eine Konzessionsgebühr (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz). Schuldner der Konzessionsgebühr ist damit nicht der Beschwerdeführer, sondern die Beschwerdegegnerin. Da die Beschwerdegegnerin aber die Gebühr anteilmässig auf die von ihr versorgten Endkunden überwälzt, können sich diese auch darauf berufen, dass die letztlich von ihnen getragene Abgabe keine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. BGE 124 I 11 E. 1b S. 13; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016 E. 2.3).
3.5 Das abgabrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV) verlangt, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen im formellen Gesetz enthalten sein muss. Nach der Rechtsprechung können die Vorgaben betreffend die formellgesetzliche Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 141 V 509 E. 7.1.1 S. 516; BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 134 I 179 E. 6.1 S. 180; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 121 I 230 E. 3e und g/aa S. 235 ff.). Die Tragweite des Legalitätsprinzips ist je nach Art der Abgabe zu nuancieren. Dabei darf das Legalitätsprinzip weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 f.; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249).
3.6 Die formellgesetzliche Grundlage für die Konzessionsabgabe, welche die Beschwerdegegnerin dem Kanton bezahlt (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz), legt weder Grundzüge der Bemessung noch Höhe der Abgabe fest, sondern delegiert die Kompetenz zur Festlegung der Gebühr ohne jede inhaltliche Vorgabe an den Regierungsrat. Dieser hat gestützt darauf in § 2 der Verordnung vom 21. Dezember 2010 betreffend die von den IWB Industrielle Werke Basel zu entrichtende Konzessionsgebühr (SG 772.350) die Gebühr auf Fr. 15.83 pro m2 und die gesamte Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt.
3.7 Die regierungsrätliche Verordnung ist kein formelles Gesetz. Sie kann daher nicht selber die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllen. Die Vorinstanz geht aber davon aus, die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage könnten auch für Benützungsgebühren mit Blick auf das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip gelockert werden.
3.7.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass die Gesamteingänge an Abgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten sollen (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.). Es kann daher nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben zum Tragen kommen und das Fehlen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage kompensieren (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.; BGE 131 II 271 E. 7.3 S. 287, BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188; BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; TSCHANEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 575 Rz. 12; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 420 f.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, S. 80). Benützungsgebühren können kostenabhängig sein, wenn sie die Benützung einer Verwaltungstätigkeit abgelten, welche für das Gemeinwesen einen bestimmten, dem Verwaltungszweig zurechenbaren Aufwand verursachen, wie z.B. unter gewissen Umständen eine Wasserversorgung (vgl. Urteil 2C_809/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 635 Rz. 2783). Abgesehen von solchen Fällen entzieht sich aber die Benützungsgebühr in der Regel einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung. Insoweit gilt das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage uneingeschränkt (BGE 120 Ia 265 E. 2b S. 267 f.; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 324 f.; BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 ff.; Urteil 2C_150/2007 vom 9. August 2007 E. 4). Die Auffassung der Vorinstanz, bei Benützungsgebühren könnten wegen der Überprüfbarkeit anhand des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage reduziert werden, kann in dieser allgemeinen Form nicht geteilt werden.
3.7.2 Konzessions- und Regalgebühren sind im Allgemeinen nicht kostenabhängig und unterliegen daher nicht dem Kostendeckungsprinzip, da dem Gemeinwesen durch die Konzessionsverleihung keine Kosten erwachsen ausser den administrativen (BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 740; BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, S. 651 Rz. 1847; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 65 f.). Das gilt auch für Abgaben für die Sondernutzung oder den gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Gütern, so dass das Legalitätsprinzip nicht mit Rücksicht auf das Kostendeckungsprinzip gelockert werden kann, jedenfalls wenn mangels vergleichbarer privater Angebote auch kein Marktpreis besteht, mit dem die staatlichen Gebühren verglichen werden könnten (BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 f.; BGE 100 Ia 131 E. 6c S. 140 ff.; Urteile 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 4.2; 2C_609/2010 vom 18. Juni 2011 E. 3.2; 2P.93/1994 vom 21. November 1994 E. 3c).
3.7.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 allerdings eine formellgesetzliche Grundlage als genügend betrachtet, nach welcher sich die Abgabe für die Sondernutzung an öffentlichen Gewässern "nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie - bei der Inanspruchnahme der Gewässer - des Wertes angrenzender Grundstücke" bemass. Es erwog, dass der Sondervorteil in der Regel ein wirtschaftlicher sei, so dass das Kriterium des "wirtschaftlichen Nutzens" eine hinsichtlich der Abgabenhöhe begrenzende Funktion habe; der Marktwert könne als Vergleichsgrösse dienen, sofern ein solcher bestehe; weil der Regierungsrat gestützt darauf für die Berechnung der Gebührenhöhe auf die Regeln über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte verwies, was als obere Grenze zu verstehen sei, wurde die gesetzliche Grundlage als genügend betrachtet (zit. Urteil, E. 4.4 und 4.5).
3.7.4 Im Unterschied zu dem zuletzt genannten Fall nennt hier das formelle Gesetz, auf welches sich die regierungsrätliche Verordnung stützt, überhaupt keine Kriterien für die Bemessung der Abgabe. Zwar enthält § 28 NöRG Grundsätze für die Bemessung der Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken. Dafür sollen das Äquivalenz- und das Interessenprinzip gelten, was mit einigen zu berücksichtigenden Faktoren beispielhaft illustriert wird. Dabei fällt auf, dass das Kostendeckungsprinzip nicht erwähnt wird, was bestätigt, dass die Sondernutzungsabgabe auch nach der Konzeption des basel-städtischen Gesetzgebers kostenunabhängig ist. Sodann stützt sich die Verordnung betreffend die von den IWB zu entrichtende Konzessionsgebühr nach ihrem Ingress nicht auf § 28 NöRG (welches in seinem § 1 Abs. 3 zudem übergeordnetes oder spezielles Recht vorbehält), sondern einzig auf § 30 IWB-Gesetz. Es ist demzufolge nicht ersichtlich, ob sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Abgabe überhaupt an die Grundsätze von § 28 NöRG als gebunden erachtet hat. Sodann haben weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz geltend gemacht, dass dem Kanton durch die Konzessionsverleihung an die IWB Kosten im Umfang von 11 Millionen Franken pro Jahr entstehen würden. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass in Bezug auf die Allmendbenützung ein vergleichbares privates Angebot bestünde, so dass ein Marktwert bestimmbar wäre. Die Höhe der Konzessionsabgabe kann somit nicht anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien überprüft werden. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gelockert werden.
3.8 Insgesamt ergibt sich, dass die gesetzliche Grundlage für die den Elektrizitätskonsumenten überwälzte Konzessionsgebühr, welche die Beschwerdegegnerin an den Kanton bezahlt, ungenügend ist. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet. (...)
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Rechnung eines Netzbetreibers für Strombezug an einen grundversorgten Endverbraucher im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG: Überwälzung von Kostenanteilen, die nicht zu den bundesrechtlich geregelten, durch die ElCom regulierten Kostenkomponenten gehören. Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 und 2 BV). Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, die auf die Endverbraucher überwälzt werden (Art. 6 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 StromVG), gehören nicht zu den bundesrechtlich regulierten Kosten (E. 1.2.2-1.2.5). Die Überwälzung von Kostenanteilen für die öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren auf die Strom-Endverbraucher ist als Kostenanlastungssteuer zulässig, weil damit nicht eine Sondergruppe belastet wird, sondern die Gesamtheit der Bevölkerung (E. 2.1-2.4). Hingegen verletzt die Überwälzung der Konzessionsgebühr für die Allmendbenützung das Legalitätsprinzip: Die Höhe der Abgabe (11 Mio. Fr.) wird einzig durch eine regierungsrätliche Verordnung bestimmt und das formelle Gesetz, auf welche diese sich stützt, enthält keine Kriterien für die Bemessung. Es ist auch kein Marktwert bestimmbar. Da die Höhe der Konzessionsabgabe nicht anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien (Kostendeckungs-/ Äquivalenzprinzip) überprüft werden kann, können die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nicht gelockert werden (E. 3.1-3.8).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 285
A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Strasse X. in U. Am 12. Dezember 2014 stellten die Industriellen Werke Basel (IWB) A. für den zwischen 1. Januar und 31. Dezember 2014 bezogenen Strom Rechnung für Fr. 128.55 (Gesamtbetrag von Fr. 510.53 abzüglich der geleisteten Akontozahlungen). Mit Einsprache vom 8. Januar 2015 beantragte A. Reduktion der Rechnung in dem Umfang, als er anteilmässig belastet wurde an den Kosten für Betrieb und Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung, an der Konzessionsforderung des Kantons Basel-Stadt gegenüber den IWB sowie am Jahresbeitrag der IWB an das Basler Theater. Die IWB wiesen die Einsprache am 30. Oktober 2015 ab, soweit sie darauf eintraten.
B. A. erhob dagegen Rekurs an den Regierungsrat, welcher das Rechtsmittel an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht überwies. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 19. Oktober 2016 ab.
C. A. erhebt mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei in dem Umfange abzuändern, in welchem er verpflichtet werde, Beiträge zu bezahlen an den Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung sowie an die Konzessionsgebühr im Gebiet des Kantons Basel-Stadt (Rechtsbegehren Ziff. 1). Eventuell sei die Gebühr um Fr. 28.92 und Fr. 160.81 zu reduzieren (Rechtsbegehren Ziff. 2). Ferner sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, anzugeben, gemäss welchen Kriterien sie den Sponsorenbeitrag von 1 Mio. Franken an die Basler Theater auf die verschiedenen Geschäftssparten umgelegt habe (Rechtsbegehren Ziff. 3), und der in Rechnung gestellte Gebührenbetrag sei in dem Umfang zu reduzieren, als er einen Beitrag enthalte an den Jahresbeitrag der IWB für das Basler Theater von Fr. 100'000.- (Rechtsbegehren Ziff. 4).
Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die IWB beantragen Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält replikweise an den gestellten Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. (...)
1.2.2 Beschwerden an das Bundesgericht haben nebst den Begehren die Begründung zu enthalten; darin ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung braucht nicht zutreffend zu sein; verlangt wird aber, dass sich die Beschwerde mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 ff.). Das Begründungserfordernis bezieht sich auf die gestellten Begehren. Enthält die Beschwerde mehrere unterschiedliche Rechtsbegehren, aber nur zu einigen davon eine hinreichende Begründung, so ist auf die begründeten Begehren einzutreten, aber auf die anderen nicht. Sodann prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine gesteigerte Rügepflicht (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; BGE 131 I 377 E. 4.3 S. 385). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf kantonales Recht, so ist eine solche, erhöhten Anforderungen genügende Begründung Voraussetzung für das Eintreten auf die Beschwerde bzw. die einzelnen Beschwerdeanträge.
1.2.3 Die Begründung muss in der Beschwerde selber enthalten sein, die innert der gesetzlichen und nicht erstreckbaren Beschwerdefrist einzureichen ist. Die aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV bestehende Möglichkeit, nach Eingang der Vernehmlassungen der Gegenpartei eine Replik einzureichen, kann nur dazu dienen, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die der Beschwerdeführer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können (BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21).
1.2.4 Die beanstandete Gebührenrechnung ist eine Rechnung für Strombezug an einen grundversorgten Endverbraucher im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Gesamtgebühr setzt sich zusammen aus den Kosten für Netznutzung, Energielieferung sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Die Kosten der Netznutzung umfassen ihrerseits die anrechenbaren Kosten sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Die Kosten für die Energielieferung (im Bereich der Grundversorgung) sowie die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung sind bundesrechtlich geregelt und werden von der ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 1 und 4, Art. 14 ff. sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen richten sich demgegenüber nach der Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens, also gegebenenfalls der Kantone und Gemeinden (BGE 138 I 468 E. 2.4 und 2.5 S. 472 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; BGE 138 II 70). Sie unterliegen nicht der Regulierung durch die ElCom (BGE 138 I 468 E. 2.5 S. 472 f.; Urteile 2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.1.1; 2C_226/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.2).
1.2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet die Gebührenrechnung in Bezug auf drei Kostenanteile, nämlich (1) Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren und (2) Kosten für die Allmendbenützung (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) sowie (3) Sponsorenbeiträge der IWB an das Theater Basel und andere Institutionen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4). Alle diese Kostenanteile gehören nicht zu den bundesrechtlich geregelten, durch die ElCom regulierten Kostenkomponenten. Sie stützen sich auf kantonales Recht, so dass die erhöhten Begründungsanforderungen zum Tragen kommen (vorne E. 1.2.2).
(...)
2.
2.1 In Bezug auf die Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren hat die Vorinstanz erwogen, gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300) stellten die IWB Leistungen in den Bereichen öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren sicher und finanzierten diese Leistungen durch Zuschläge zur Netzgebühr. Es handle sich dabei um eine Sondersteuer, für welche sachliche Gründe bestünden: Der Betrieb der öffentlichen Beleuchtung und der - hinsichtlich Energie- und Betriebsaufwands vernachlässigbaren - öffentlichen Uhren stehe in engem Zusammenhang mit dem Aufbau und Betrieb des Stromleitungsnetzes, von dem die Strombezüger profitierten; diese stellten keine Sondergruppe dar, so dass alle von der Leistung profitierten.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Soweit er in seiner Replik auf das Legalitätsprinzip hinweist, ist dies verspätet (vorne E. 1.2.3). Es wird somit nicht in rechtsgenüglicher Form eine Verletzung des Legalitätsprinzips von Art. 127 Abs. 1 BV gerügt, so dass auf die Frage, ob für die streitigen Kostenanteile eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, nicht einzugehen ist (vorne E. 1.2.2).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt hingegen, die Kosten der Stadtbeleuchtung gehörten zu den normalen Staatsunkosten, die von der Sache her durch die Steuerzahler zu bezahlen seien. Diese Kosten hätten nichts zu tun mit dem Elektrizitätsbezug der privaten Stromabnehmer. Es sei willkürlich, sie mittels Elektrizitätsbezug auf die Stromkonsumenten zu überwälzen. Er rügt damit in rechtsgenüglicher Weise, die Voraussetzungen für eine Kostenüberwälzung seien nicht gegeben.
2.3.1 Die Vorinstanz hat die streitige Abgabekomponente als Kostenanlastungssteuer qualifiziert. Das erscheint als zutreffend. Zwar ist die Beschwerdegegnerin nicht ein Gemeinwesen mit Steuerhoheit, aber eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 IWB-Gesetz) und einem gesetzlichen Versorgungsauftrag (§§ 3 ff. IWB-Gesetz). Dazu gehören der Betrieb eines Verteil-Elektrizitätsnetzes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG (§ 4 Abs. 1 IWB-Gesetz), aber auch Leistungen (u.a.) in den Bereichen öffentliche Beleuchtung, öffentliche Uhren und öffentliche Brunnen, wofür sie Abgaben in Form eines Zuschlags zur Netzgebühr erhebt (§ 5 Abs. 1 IWB-Gesetz). Da der Verteilnetzbetreiber zumindest ein faktisches Netzmonopol hat, sind somit alle Stromkonsumenten verpflichtet, mit ihren Abgaben, die sie an die Beschwerdegegnerin bezahlen, an die Kosten der öffentlichen Beleuchtung und der öffentlichen Uhren beizutragen.
2.3.2 Eine Kostenanlastungssteuer wird einer bestimmten Gruppe von Personen auferlegt, weil diese zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens in einer näheren Beziehung stehen als die übrigen Steuerpflichtigen. Sie steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung (Art. 127 Abs. 2 BV) und setzt daher voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das Gleichheitsgebot (Urteil 2C_655/2015 vom 22. Juni 2016 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 142 I 155; BGE 131 II 271 E. 5.3 S. 277; BGE 124 I 289 E. 3b S. 292; BGE 122 I 305 E. 4b S. 310).
2.3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 124 I 289 entschieden, dass eine Regelung, welche ungefähr die Hälfte der Kosten der Strassenreinigung den Eigentümern von Grundstücken auferlegt, gegen die Rechtsgleichheit verstösst; die Grundeigentümer würden das öffentliche Strassennetz nicht stärker in Anspruch nehmen als die übrige Bevölkerung und zögen daraus auch nicht einen grösseren Nutzen (E. 3e). Aus den gleichen Gründen verstösst es gegen die Rechtsgleichheit, ausschliesslich die Grundeigentümer mit der gesamten Feuerschutzabgabe zu belasten (BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.), für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- bzw. (subsidiär) ersatzabgabepflichtig zu erklären (BGE 131 I 1 E. 4.3 und 4.4 S. 7 ff.) oder ihnen die Kosten für die Beseitigung von weggeworfenem Abfall aufzuerlegen (BGE 138 II 111 E. 5.4 S. 128 ff.). In BGE 131 I 313 hat das Bundesgericht erwogen, eine Auferlegung der Kosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung an die Hauseigentümer verstosse mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 3.6 S. 320). Anders als im Fall der basel-städtischen Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) handle es sich dabei zwar nicht um eine Kostenanlastungssteuer, da die Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet sei; die rechtlichen Erwägungen jenes Entscheids liessen sich deshalb nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen; in der Sache bestehe aber insoweit eine Parallelität, als es darum gehe, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürften. Die Strassenbeleuchtung diene nicht in erster Linie den Hauseigentümern, sondern allen Strassenbenützern; es könne nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden (E. 3.5 S. 318 f,). Zulässig ist es hingegen, die Wuhrpflicht bzw. die entsprechenden Kosten den Grundeigentümern aufzuerlegen, da zwischen dem Zweck der erhobenen Abgabe und den damit belasteten Grundstücken ein rechtlich zulässiger Zusammenhang besteht (Urteil 2P.281/2005 vom 27. März 2006 E. 3.2).
2.3.4 Anders als in den zitierten Entscheiden werden hier die Kosten nicht auf die Grundeigentümer überwälzt, sondern auf die Stromkonsumenten. Da praktisch jedermann Strom bezieht und zu diesem Zweck das von der Beschwerdegegnerin betriebene Elektrizitätsnetz in Anspruch nimmt, wird mit der Kostenüberwälzung nicht nur eine Sondergruppe belastet, sondern die Gesamtheit der Bevölkerung, welche auch von der öffentlichen Beleuchtung profitiert. Insoweit ist die Kostenüberwälzung grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. Der Beschwerdeführer stellt freilich in Abrede, dass die Gesamtbevölkerung auch von öffentlichen Uhren profitiere, da jedermann ohnehin andere Uhren zur Hand habe; damit bezweifelt er allerdings nicht primär die Kostenverlegung, sondern eher den Umstand, dass überhaupt das Gesetz der Beschwerdegegnerin den Auftrag auferlegt, öffentliche Uhren zu unterhalten. Zudem legt er nicht substantiiert dar, dass die vorinstanzliche Beurteilung, dieser Aufwand sei vernachlässigbar, unhaltbar wäre.
2.3.5 Zutreffend ist hingegen, dass die Aufteilung der Gesamtkosten unter die Gesamtheit der Kostenpflichtigen nach anderen Kriterien erfolgt, als wenn die Leistung durch Steuern finanziert würde, nämlich proportional zum Elektrizitätsverbrauch und nicht nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Indessen gibt es kein verfassungsmässiges Recht und auch keine sonstige Norm des Bundesrechts, wonach alle staatlichen oder öffentlichen Aufgaben aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden müssen. Dass das kantonale Verfassungsrecht eine solche Vorschrift enthalten würde, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan (vgl. vorne E. 1.2.2). Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, bestimmte Aufgaben anders zu finanzieren als mittels allgemeiner, aufgrund wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erhobener Steuern. Sonderfinanzierungen für bestimmte Aufgabenbereiche sind vielfach üblich und im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken zulässig (vgl. GEORG MÜLLER, Sind "Service public-Abgaben" im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie zulässig?, ZBl 2004 S. 461 ff., 467 ff.; BGE 138 II 111 E. 3.2 S. 113 ff.). Vorliegend besteht zwar aus Sicht der einzelnen Abgabepflichtigen kein direkter Konnex zwischen ihrem Elektrizitätsverbrauch und dem Nutzen der öffentlichen Beleuchtung. Aber es ist sachlich haltbar, diese Aufgabe der Beschwerdegegnerin zu übertragen, da sie einen Zusammenhang zu der Versorgung mit leitungsgebundener Energie aufweist. Es erscheint sodann auch als haltbar, wenn die Beschwerdegegnerin diese ihr gesetzlich obliegende Aufgabe mit einem Zuschlag zur Netzgebühr finanziert, da dies ihre normale Einnahmenquelle ist. Der blosse Umstand, dass eine Finanzierung aus allgemeinen Steuermitteln auch denkbar wäre, lässt die vom kantonalen Gesetzgeber gewählte Lösung nicht als rechtsungleich oder sachlich unhaltbar erscheinen.
2.4 In Bezug auf den Kostenanteil für die öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet.
3.
3.1 In Bezug auf die Anlastung der Konzessionsgebühr hat die Vorinstanz ausgeführt, gemäss Art. 6 Abs. 3 StromVG könnten auch Konzessionsgebühren für die Sondernutzungen von öffentlichem Grund auf die Stromkonsumenten überwälzt werden. Gemäss § 10 des basel-städtischen Gesetzes vom 16. Oktober 2013 über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG; SG 724.100) sei jede Nutzung des öffentlichen Raumes, welche über schlichten Gemeingebrauch hinausgehe, bewilligungs- und gebührenpflichtig. Gemäss § 30 IWB-Gesetz sei der Beschwerdegegnerin die ausschliessliche Konzession zur Nutzung der Allmend für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Leitungen und Bauten der Energieversorgung erteilt worden, wofür die Beschwerdegegnerin den Kanton mit einer jährlichen Konzessionsgebühr zu entschädigen habe. Aufgrund der aktuell genutzten Allmendfläche von 674'974 m2 und einem Mietwert von Fr. 15.83 pro m2 sei die Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt worden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verletzt sein solle.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Die Höhe der Konzessionsgebühr sei nicht in einem dem Referendum unterstellten Gesetz festgelegt worden. Der Mietpreis von mehr als 15 Franken pro m2 lasse sich nicht mit dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip rechtfertigen.
3.3 Zu den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, welche nach Art. 6 Abs. 3 bzw. Art. 14 Abs. 1 StromVG auf die Netznutzer überwälzt werden können, gehören auch die Abgaben für die Benützung des öffentlichen Bodens, welche die Netzbetreiber dem Gemeinwesen zu bezahlen haben (vgl. BGE 138 II 70; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016). Rechtsgrundlage für diese Abgabe ist aber nicht das StromVG selber, sondern es muss eine gesetzliche Grundlage des betreffenden Gemeinwesens vorliegen (zit. Urteil 2C_116/ 2014 E. 12.1).
3.4 Die Beschwerdegegnerin hat von Gesetzes wegen die ausschliessliche Konzession für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Elektrizitätsleitungen im öffentlichen Grund und Boden des Kantons (§ 30 Abs. 1 IWB-Gesetz). Sie bezahlt dem Kanton dafür eine Konzessionsgebühr (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz). Schuldner der Konzessionsgebühr ist damit nicht der Beschwerdeführer, sondern die Beschwerdegegnerin. Da die Beschwerdegegnerin aber die Gebühr anteilmässig auf die von ihr versorgten Endkunden überwälzt, können sich diese auch darauf berufen, dass die letztlich von ihnen getragene Abgabe keine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. BGE 124 I 11 E. 1b S. 13; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016 E. 2.3).
3.5 Das abgabrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV) verlangt, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen im formellen Gesetz enthalten sein muss. Nach der Rechtsprechung können die Vorgaben betreffend die formellgesetzliche Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 141 V 509 E. 7.1.1 S. 516; BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 134 I 179 E. 6.1 S. 180; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 121 I 230 E. 3e und g/aa S. 235 ff.). Die Tragweite des Legalitätsprinzips ist je nach Art der Abgabe zu nuancieren. Dabei darf das Legalitätsprinzip weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 f.; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249).
3.6 Die formellgesetzliche Grundlage für die Konzessionsabgabe, welche die Beschwerdegegnerin dem Kanton bezahlt (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz), legt weder Grundzüge der Bemessung noch Höhe der Abgabe fest, sondern delegiert die Kompetenz zur Festlegung der Gebühr ohne jede inhaltliche Vorgabe an den Regierungsrat. Dieser hat gestützt darauf in § 2 der Verordnung vom 21. Dezember 2010 betreffend die von den IWB Industrielle Werke Basel zu entrichtende Konzessionsgebühr (SG 772.350) die Gebühr auf Fr. 15.83 pro m2 und die gesamte Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt.
3.7 Die regierungsrätliche Verordnung ist kein formelles Gesetz. Sie kann daher nicht selber die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllen. Die Vorinstanz geht aber davon aus, die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage könnten auch für Benützungsgebühren mit Blick auf das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip gelockert werden.
3.7.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass die Gesamteingänge an Abgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten sollen (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.). Es kann daher nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben zum Tragen kommen und das Fehlen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage kompensieren (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.; BGE 131 II 271 E. 7.3 S. 287, BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188; BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; TSCHANEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 575 Rz. 12; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 420 f.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, S. 80). Benützungsgebühren können kostenabhängig sein, wenn sie die Benützung einer Verwaltungstätigkeit abgelten, welche für das Gemeinwesen einen bestimmten, dem Verwaltungszweig zurechenbaren Aufwand verursachen, wie z.B. unter gewissen Umständen eine Wasserversorgung (vgl. Urteil 2C_809/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 635 Rz. 2783). Abgesehen von solchen Fällen entzieht sich aber die Benützungsgebühr in der Regel einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung. Insoweit gilt das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage uneingeschränkt (BGE 120 Ia 265 E. 2b S. 267 f.; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 324 f.; BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 ff.; Urteil 2C_150/2007 vom 9. August 2007 E. 4). Die Auffassung der Vorinstanz, bei Benützungsgebühren könnten wegen der Überprüfbarkeit anhand des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage reduziert werden, kann in dieser allgemeinen Form nicht geteilt werden.
3.7.2 Konzessions- und Regalgebühren sind im Allgemeinen nicht kostenabhängig und unterliegen daher nicht dem Kostendeckungsprinzip, da dem Gemeinwesen durch die Konzessionsverleihung keine Kosten erwachsen ausser den administrativen (BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 740; BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, S. 651 Rz. 1847; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 65 f.). Das gilt auch für Abgaben für die Sondernutzung oder den gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Gütern, so dass das Legalitätsprinzip nicht mit Rücksicht auf das Kostendeckungsprinzip gelockert werden kann, jedenfalls wenn mangels vergleichbarer privater Angebote auch kein Marktpreis besteht, mit dem die staatlichen Gebühren verglichen werden könnten (BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 f.; BGE 100 Ia 131 E. 6c S. 140 ff.; Urteile 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 4.2; 2C_609/2010 vom 18. Juni 2011 E. 3.2; 2P.93/1994 vom 21. November 1994 E. 3c).
3.7.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 allerdings eine formellgesetzliche Grundlage als genügend betrachtet, nach welcher sich die Abgabe für die Sondernutzung an öffentlichen Gewässern "nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie - bei der Inanspruchnahme der Gewässer - des Wertes angrenzender Grundstücke" bemass. Es erwog, dass der Sondervorteil in der Regel ein wirtschaftlicher sei, so dass das Kriterium des "wirtschaftlichen Nutzens" eine hinsichtlich der Abgabenhöhe begrenzende Funktion habe; der Marktwert könne als Vergleichsgrösse dienen, sofern ein solcher bestehe; weil der Regierungsrat gestützt darauf für die Berechnung der Gebührenhöhe auf die Regeln über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte verwies, was als obere Grenze zu verstehen sei, wurde die gesetzliche Grundlage als genügend betrachtet (zit. Urteil, E. 4.4 und 4.5).
3.7.4 Im Unterschied zu dem zuletzt genannten Fall nennt hier das formelle Gesetz, auf welches sich die regierungsrätliche Verordnung stützt, überhaupt keine Kriterien für die Bemessung der Abgabe. Zwar enthält § 28 NöRG Grundsätze für die Bemessung der Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken. Dafür sollen das Äquivalenz- und das Interessenprinzip gelten, was mit einigen zu berücksichtigenden Faktoren beispielhaft illustriert wird. Dabei fällt auf, dass das Kostendeckungsprinzip nicht erwähnt wird, was bestätigt, dass die Sondernutzungsabgabe auch nach der Konzeption des basel-städtischen Gesetzgebers kostenunabhängig ist. Sodann stützt sich die Verordnung betreffend die von den IWB zu entrichtende Konzessionsgebühr nach ihrem Ingress nicht auf § 28 NöRG (welches in seinem § 1 Abs. 3 zudem übergeordnetes oder spezielles Recht vorbehält), sondern einzig auf § 30 IWB-Gesetz. Es ist demzufolge nicht ersichtlich, ob sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Abgabe überhaupt an die Grundsätze von § 28 NöRG als gebunden erachtet hat. Sodann haben weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz geltend gemacht, dass dem Kanton durch die Konzessionsverleihung an die IWB Kosten im Umfang von 11 Millionen Franken pro Jahr entstehen würden. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass in Bezug auf die Allmendbenützung ein vergleichbares privates Angebot bestünde, so dass ein Marktwert bestimmbar wäre. Die Höhe der Konzessionsabgabe kann somit nicht anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien überprüft werden. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gelockert werden.
3.8 Insgesamt ergibt sich, dass die gesetzliche Grundlage für die den Elektrizitätskonsumenten überwälzte Konzessionsgebühr, welche die Beschwerdegegnerin an den Kanton bezahlt, ungenügend ist. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet. (...)
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Facture d'un gestionnaire de réseau à un consommateur final pour la fourniture d'électricité au titre de l'approvisionnement de base, au sens de l'art. 6 al. 1 LApEl: répercussion des parts du coût qui ne relèvent pas des composants des coûts réglementés par le droit fédéral et régulés par l'ElCom. Principe de légalité (art. 127 al. 1 et 2 Cst.). Les contributions et prestations à la collectivité publique qui sont répercutées sur les consommateurs finaux (art. 6 al. 3 et art. 14 al. 1 LApEl) n'appartiennent pas aux coûts réglementés par le droit fédéral (consid. 1.2.2-1.2.5). Il est admissible de répercuter sur les consommateurs finaux d'électricité, en tant qu'impôt d'attribution des coûts, les parts du coût relatives à l'éclairage et aux horloges publics; en effet, par cette opération, ce n'est pas un groupe particulier qui supporte la charge fiscale, mais l'ensemble de la population (consid. 2.1-2.4). En revanche, la répercussion de l'émolument de la concession pour l'utilisation de l'"allmend" viole le principe de légalité: seule une ordonnance du Conseil d'Etat détermine le montant de la contribution (11 mio de francs) et la loi formelle, sur laquelle se fonde l'ordonnance, ne contient pas de critères de calcul. Il n'est pas non plus possible de déterminer une valeur marchande. Dès lors qu'il n'est pas possible de vérifier la hauteur de l'émolument de concession à l'aide de principes constitutionnels (principes de la couverture des frais/de l'équivalence), on ne peut pas assouplir les exigences en matière de base légale (consid. 3.1-3.8).
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administrative law and public international law
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143 II 283
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143 II 283
Sachverhalt ab Seite 285
A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Strasse X. in U. Am 12. Dezember 2014 stellten die Industriellen Werke Basel (IWB) A. für den zwischen 1. Januar und 31. Dezember 2014 bezogenen Strom Rechnung für Fr. 128.55 (Gesamtbetrag von Fr. 510.53 abzüglich der geleisteten Akontozahlungen). Mit Einsprache vom 8. Januar 2015 beantragte A. Reduktion der Rechnung in dem Umfang, als er anteilmässig belastet wurde an den Kosten für Betrieb und Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung, an der Konzessionsforderung des Kantons Basel-Stadt gegenüber den IWB sowie am Jahresbeitrag der IWB an das Basler Theater. Die IWB wiesen die Einsprache am 30. Oktober 2015 ab, soweit sie darauf eintraten.
B. A. erhob dagegen Rekurs an den Regierungsrat, welcher das Rechtsmittel an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht überwies. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 19. Oktober 2016 ab.
C. A. erhebt mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei in dem Umfange abzuändern, in welchem er verpflichtet werde, Beiträge zu bezahlen an den Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung sowie an die Konzessionsgebühr im Gebiet des Kantons Basel-Stadt (Rechtsbegehren Ziff. 1). Eventuell sei die Gebühr um Fr. 28.92 und Fr. 160.81 zu reduzieren (Rechtsbegehren Ziff. 2). Ferner sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, anzugeben, gemäss welchen Kriterien sie den Sponsorenbeitrag von 1 Mio. Franken an die Basler Theater auf die verschiedenen Geschäftssparten umgelegt habe (Rechtsbegehren Ziff. 3), und der in Rechnung gestellte Gebührenbetrag sei in dem Umfang zu reduzieren, als er einen Beitrag enthalte an den Jahresbeitrag der IWB für das Basler Theater von Fr. 100'000.- (Rechtsbegehren Ziff. 4).
Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die IWB beantragen Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält replikweise an den gestellten Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. (...)
1.2.2 Beschwerden an das Bundesgericht haben nebst den Begehren die Begründung zu enthalten; darin ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung braucht nicht zutreffend zu sein; verlangt wird aber, dass sich die Beschwerde mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 ff.). Das Begründungserfordernis bezieht sich auf die gestellten Begehren. Enthält die Beschwerde mehrere unterschiedliche Rechtsbegehren, aber nur zu einigen davon eine hinreichende Begründung, so ist auf die begründeten Begehren einzutreten, aber auf die anderen nicht. Sodann prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine gesteigerte Rügepflicht (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; BGE 131 I 377 E. 4.3 S. 385). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf kantonales Recht, so ist eine solche, erhöhten Anforderungen genügende Begründung Voraussetzung für das Eintreten auf die Beschwerde bzw. die einzelnen Beschwerdeanträge.
1.2.3 Die Begründung muss in der Beschwerde selber enthalten sein, die innert der gesetzlichen und nicht erstreckbaren Beschwerdefrist einzureichen ist. Die aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV bestehende Möglichkeit, nach Eingang der Vernehmlassungen der Gegenpartei eine Replik einzureichen, kann nur dazu dienen, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die der Beschwerdeführer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können (BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21).
1.2.4 Die beanstandete Gebührenrechnung ist eine Rechnung für Strombezug an einen grundversorgten Endverbraucher im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Gesamtgebühr setzt sich zusammen aus den Kosten für Netznutzung, Energielieferung sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Die Kosten der Netznutzung umfassen ihrerseits die anrechenbaren Kosten sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Die Kosten für die Energielieferung (im Bereich der Grundversorgung) sowie die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung sind bundesrechtlich geregelt und werden von der ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 1 und 4, Art. 14 ff. sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen richten sich demgegenüber nach der Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens, also gegebenenfalls der Kantone und Gemeinden (BGE 138 I 468 E. 2.4 und 2.5 S. 472 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; BGE 138 II 70). Sie unterliegen nicht der Regulierung durch die ElCom (BGE 138 I 468 E. 2.5 S. 472 f.; Urteile 2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.1.1; 2C_226/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.2).
1.2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet die Gebührenrechnung in Bezug auf drei Kostenanteile, nämlich (1) Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren und (2) Kosten für die Allmendbenützung (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) sowie (3) Sponsorenbeiträge der IWB an das Theater Basel und andere Institutionen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4). Alle diese Kostenanteile gehören nicht zu den bundesrechtlich geregelten, durch die ElCom regulierten Kostenkomponenten. Sie stützen sich auf kantonales Recht, so dass die erhöhten Begründungsanforderungen zum Tragen kommen (vorne E. 1.2.2).
(...)
2.
2.1 In Bezug auf die Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren hat die Vorinstanz erwogen, gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300) stellten die IWB Leistungen in den Bereichen öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren sicher und finanzierten diese Leistungen durch Zuschläge zur Netzgebühr. Es handle sich dabei um eine Sondersteuer, für welche sachliche Gründe bestünden: Der Betrieb der öffentlichen Beleuchtung und der - hinsichtlich Energie- und Betriebsaufwands vernachlässigbaren - öffentlichen Uhren stehe in engem Zusammenhang mit dem Aufbau und Betrieb des Stromleitungsnetzes, von dem die Strombezüger profitierten; diese stellten keine Sondergruppe dar, so dass alle von der Leistung profitierten.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Soweit er in seiner Replik auf das Legalitätsprinzip hinweist, ist dies verspätet (vorne E. 1.2.3). Es wird somit nicht in rechtsgenüglicher Form eine Verletzung des Legalitätsprinzips von Art. 127 Abs. 1 BV gerügt, so dass auf die Frage, ob für die streitigen Kostenanteile eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, nicht einzugehen ist (vorne E. 1.2.2).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt hingegen, die Kosten der Stadtbeleuchtung gehörten zu den normalen Staatsunkosten, die von der Sache her durch die Steuerzahler zu bezahlen seien. Diese Kosten hätten nichts zu tun mit dem Elektrizitätsbezug der privaten Stromabnehmer. Es sei willkürlich, sie mittels Elektrizitätsbezug auf die Stromkonsumenten zu überwälzen. Er rügt damit in rechtsgenüglicher Weise, die Voraussetzungen für eine Kostenüberwälzung seien nicht gegeben.
2.3.1 Die Vorinstanz hat die streitige Abgabekomponente als Kostenanlastungssteuer qualifiziert. Das erscheint als zutreffend. Zwar ist die Beschwerdegegnerin nicht ein Gemeinwesen mit Steuerhoheit, aber eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 IWB-Gesetz) und einem gesetzlichen Versorgungsauftrag (§§ 3 ff. IWB-Gesetz). Dazu gehören der Betrieb eines Verteil-Elektrizitätsnetzes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG (§ 4 Abs. 1 IWB-Gesetz), aber auch Leistungen (u.a.) in den Bereichen öffentliche Beleuchtung, öffentliche Uhren und öffentliche Brunnen, wofür sie Abgaben in Form eines Zuschlags zur Netzgebühr erhebt (§ 5 Abs. 1 IWB-Gesetz). Da der Verteilnetzbetreiber zumindest ein faktisches Netzmonopol hat, sind somit alle Stromkonsumenten verpflichtet, mit ihren Abgaben, die sie an die Beschwerdegegnerin bezahlen, an die Kosten der öffentlichen Beleuchtung und der öffentlichen Uhren beizutragen.
2.3.2 Eine Kostenanlastungssteuer wird einer bestimmten Gruppe von Personen auferlegt, weil diese zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens in einer näheren Beziehung stehen als die übrigen Steuerpflichtigen. Sie steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung (Art. 127 Abs. 2 BV) und setzt daher voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das Gleichheitsgebot (Urteil 2C_655/2015 vom 22. Juni 2016 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 142 I 155; BGE 131 II 271 E. 5.3 S. 277; BGE 124 I 289 E. 3b S. 292; BGE 122 I 305 E. 4b S. 310).
2.3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 124 I 289 entschieden, dass eine Regelung, welche ungefähr die Hälfte der Kosten der Strassenreinigung den Eigentümern von Grundstücken auferlegt, gegen die Rechtsgleichheit verstösst; die Grundeigentümer würden das öffentliche Strassennetz nicht stärker in Anspruch nehmen als die übrige Bevölkerung und zögen daraus auch nicht einen grösseren Nutzen (E. 3e). Aus den gleichen Gründen verstösst es gegen die Rechtsgleichheit, ausschliesslich die Grundeigentümer mit der gesamten Feuerschutzabgabe zu belasten (BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.), für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- bzw. (subsidiär) ersatzabgabepflichtig zu erklären (BGE 131 I 1 E. 4.3 und 4.4 S. 7 ff.) oder ihnen die Kosten für die Beseitigung von weggeworfenem Abfall aufzuerlegen (BGE 138 II 111 E. 5.4 S. 128 ff.). In BGE 131 I 313 hat das Bundesgericht erwogen, eine Auferlegung der Kosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung an die Hauseigentümer verstosse mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 3.6 S. 320). Anders als im Fall der basel-städtischen Strassenreinigungsabgabe (BGE 124 I 289) handle es sich dabei zwar nicht um eine Kostenanlastungssteuer, da die Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet sei; die rechtlichen Erwägungen jenes Entscheids liessen sich deshalb nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen; in der Sache bestehe aber insoweit eine Parallelität, als es darum gehe, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürften. Die Strassenbeleuchtung diene nicht in erster Linie den Hauseigentümern, sondern allen Strassenbenützern; es könne nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden (E. 3.5 S. 318 f,). Zulässig ist es hingegen, die Wuhrpflicht bzw. die entsprechenden Kosten den Grundeigentümern aufzuerlegen, da zwischen dem Zweck der erhobenen Abgabe und den damit belasteten Grundstücken ein rechtlich zulässiger Zusammenhang besteht (Urteil 2P.281/2005 vom 27. März 2006 E. 3.2).
2.3.4 Anders als in den zitierten Entscheiden werden hier die Kosten nicht auf die Grundeigentümer überwälzt, sondern auf die Stromkonsumenten. Da praktisch jedermann Strom bezieht und zu diesem Zweck das von der Beschwerdegegnerin betriebene Elektrizitätsnetz in Anspruch nimmt, wird mit der Kostenüberwälzung nicht nur eine Sondergruppe belastet, sondern die Gesamtheit der Bevölkerung, welche auch von der öffentlichen Beleuchtung profitiert. Insoweit ist die Kostenüberwälzung grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. Der Beschwerdeführer stellt freilich in Abrede, dass die Gesamtbevölkerung auch von öffentlichen Uhren profitiere, da jedermann ohnehin andere Uhren zur Hand habe; damit bezweifelt er allerdings nicht primär die Kostenverlegung, sondern eher den Umstand, dass überhaupt das Gesetz der Beschwerdegegnerin den Auftrag auferlegt, öffentliche Uhren zu unterhalten. Zudem legt er nicht substantiiert dar, dass die vorinstanzliche Beurteilung, dieser Aufwand sei vernachlässigbar, unhaltbar wäre.
2.3.5 Zutreffend ist hingegen, dass die Aufteilung der Gesamtkosten unter die Gesamtheit der Kostenpflichtigen nach anderen Kriterien erfolgt, als wenn die Leistung durch Steuern finanziert würde, nämlich proportional zum Elektrizitätsverbrauch und nicht nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Indessen gibt es kein verfassungsmässiges Recht und auch keine sonstige Norm des Bundesrechts, wonach alle staatlichen oder öffentlichen Aufgaben aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden müssen. Dass das kantonale Verfassungsrecht eine solche Vorschrift enthalten würde, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan (vgl. vorne E. 1.2.2). Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, bestimmte Aufgaben anders zu finanzieren als mittels allgemeiner, aufgrund wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erhobener Steuern. Sonderfinanzierungen für bestimmte Aufgabenbereiche sind vielfach üblich und im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken zulässig (vgl. GEORG MÜLLER, Sind "Service public-Abgaben" im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie zulässig?, ZBl 2004 S. 461 ff., 467 ff.; BGE 138 II 111 E. 3.2 S. 113 ff.). Vorliegend besteht zwar aus Sicht der einzelnen Abgabepflichtigen kein direkter Konnex zwischen ihrem Elektrizitätsverbrauch und dem Nutzen der öffentlichen Beleuchtung. Aber es ist sachlich haltbar, diese Aufgabe der Beschwerdegegnerin zu übertragen, da sie einen Zusammenhang zu der Versorgung mit leitungsgebundener Energie aufweist. Es erscheint sodann auch als haltbar, wenn die Beschwerdegegnerin diese ihr gesetzlich obliegende Aufgabe mit einem Zuschlag zur Netzgebühr finanziert, da dies ihre normale Einnahmenquelle ist. Der blosse Umstand, dass eine Finanzierung aus allgemeinen Steuermitteln auch denkbar wäre, lässt die vom kantonalen Gesetzgeber gewählte Lösung nicht als rechtsungleich oder sachlich unhaltbar erscheinen.
2.4 In Bezug auf den Kostenanteil für die öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet.
3.
3.1 In Bezug auf die Anlastung der Konzessionsgebühr hat die Vorinstanz ausgeführt, gemäss Art. 6 Abs. 3 StromVG könnten auch Konzessionsgebühren für die Sondernutzungen von öffentlichem Grund auf die Stromkonsumenten überwälzt werden. Gemäss § 10 des basel-städtischen Gesetzes vom 16. Oktober 2013 über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG; SG 724.100) sei jede Nutzung des öffentlichen Raumes, welche über schlichten Gemeingebrauch hinausgehe, bewilligungs- und gebührenpflichtig. Gemäss § 30 IWB-Gesetz sei der Beschwerdegegnerin die ausschliessliche Konzession zur Nutzung der Allmend für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Leitungen und Bauten der Energieversorgung erteilt worden, wofür die Beschwerdegegnerin den Kanton mit einer jährlichen Konzessionsgebühr zu entschädigen habe. Aufgrund der aktuell genutzten Allmendfläche von 674'974 m2 und einem Mietwert von Fr. 15.83 pro m2 sei die Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt worden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verletzt sein solle.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Die Höhe der Konzessionsgebühr sei nicht in einem dem Referendum unterstellten Gesetz festgelegt worden. Der Mietpreis von mehr als 15 Franken pro m2 lasse sich nicht mit dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip rechtfertigen.
3.3 Zu den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, welche nach Art. 6 Abs. 3 bzw. Art. 14 Abs. 1 StromVG auf die Netznutzer überwälzt werden können, gehören auch die Abgaben für die Benützung des öffentlichen Bodens, welche die Netzbetreiber dem Gemeinwesen zu bezahlen haben (vgl. BGE 138 II 70; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016). Rechtsgrundlage für diese Abgabe ist aber nicht das StromVG selber, sondern es muss eine gesetzliche Grundlage des betreffenden Gemeinwesens vorliegen (zit. Urteil 2C_116/ 2014 E. 12.1).
3.4 Die Beschwerdegegnerin hat von Gesetzes wegen die ausschliessliche Konzession für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Elektrizitätsleitungen im öffentlichen Grund und Boden des Kantons (§ 30 Abs. 1 IWB-Gesetz). Sie bezahlt dem Kanton dafür eine Konzessionsgebühr (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz). Schuldner der Konzessionsgebühr ist damit nicht der Beschwerdeführer, sondern die Beschwerdegegnerin. Da die Beschwerdegegnerin aber die Gebühr anteilmässig auf die von ihr versorgten Endkunden überwälzt, können sich diese auch darauf berufen, dass die letztlich von ihnen getragene Abgabe keine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. BGE 124 I 11 E. 1b S. 13; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016 E. 2.3).
3.5 Das abgabrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV) verlangt, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen im formellen Gesetz enthalten sein muss. Nach der Rechtsprechung können die Vorgaben betreffend die formellgesetzliche Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 141 V 509 E. 7.1.1 S. 516; BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 134 I 179 E. 6.1 S. 180; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 121 I 230 E. 3e und g/aa S. 235 ff.). Die Tragweite des Legalitätsprinzips ist je nach Art der Abgabe zu nuancieren. Dabei darf das Legalitätsprinzip weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 f.; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249).
3.6 Die formellgesetzliche Grundlage für die Konzessionsabgabe, welche die Beschwerdegegnerin dem Kanton bezahlt (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz), legt weder Grundzüge der Bemessung noch Höhe der Abgabe fest, sondern delegiert die Kompetenz zur Festlegung der Gebühr ohne jede inhaltliche Vorgabe an den Regierungsrat. Dieser hat gestützt darauf in § 2 der Verordnung vom 21. Dezember 2010 betreffend die von den IWB Industrielle Werke Basel zu entrichtende Konzessionsgebühr (SG 772.350) die Gebühr auf Fr. 15.83 pro m2 und die gesamte Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt.
3.7 Die regierungsrätliche Verordnung ist kein formelles Gesetz. Sie kann daher nicht selber die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllen. Die Vorinstanz geht aber davon aus, die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage könnten auch für Benützungsgebühren mit Blick auf das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip gelockert werden.
3.7.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass die Gesamteingänge an Abgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten sollen (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.). Es kann daher nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben zum Tragen kommen und das Fehlen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage kompensieren (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.; BGE 131 II 271 E. 7.3 S. 287, BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188; BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; TSCHANEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 575 Rz. 12; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 420 f.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, S. 80). Benützungsgebühren können kostenabhängig sein, wenn sie die Benützung einer Verwaltungstätigkeit abgelten, welche für das Gemeinwesen einen bestimmten, dem Verwaltungszweig zurechenbaren Aufwand verursachen, wie z.B. unter gewissen Umständen eine Wasserversorgung (vgl. Urteil 2C_809/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 635 Rz. 2783). Abgesehen von solchen Fällen entzieht sich aber die Benützungsgebühr in der Regel einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung. Insoweit gilt das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage uneingeschränkt (BGE 120 Ia 265 E. 2b S. 267 f.; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 324 f.; BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 ff.; Urteil 2C_150/2007 vom 9. August 2007 E. 4). Die Auffassung der Vorinstanz, bei Benützungsgebühren könnten wegen der Überprüfbarkeit anhand des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage reduziert werden, kann in dieser allgemeinen Form nicht geteilt werden.
3.7.2 Konzessions- und Regalgebühren sind im Allgemeinen nicht kostenabhängig und unterliegen daher nicht dem Kostendeckungsprinzip, da dem Gemeinwesen durch die Konzessionsverleihung keine Kosten erwachsen ausser den administrativen (BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 740; BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, S. 651 Rz. 1847; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 65 f.). Das gilt auch für Abgaben für die Sondernutzung oder den gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Gütern, so dass das Legalitätsprinzip nicht mit Rücksicht auf das Kostendeckungsprinzip gelockert werden kann, jedenfalls wenn mangels vergleichbarer privater Angebote auch kein Marktpreis besteht, mit dem die staatlichen Gebühren verglichen werden könnten (BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 f.; BGE 100 Ia 131 E. 6c S. 140 ff.; Urteile 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 4.2; 2C_609/2010 vom 18. Juni 2011 E. 3.2; 2P.93/1994 vom 21. November 1994 E. 3c).
3.7.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 allerdings eine formellgesetzliche Grundlage als genügend betrachtet, nach welcher sich die Abgabe für die Sondernutzung an öffentlichen Gewässern "nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie - bei der Inanspruchnahme der Gewässer - des Wertes angrenzender Grundstücke" bemass. Es erwog, dass der Sondervorteil in der Regel ein wirtschaftlicher sei, so dass das Kriterium des "wirtschaftlichen Nutzens" eine hinsichtlich der Abgabenhöhe begrenzende Funktion habe; der Marktwert könne als Vergleichsgrösse dienen, sofern ein solcher bestehe; weil der Regierungsrat gestützt darauf für die Berechnung der Gebührenhöhe auf die Regeln über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte verwies, was als obere Grenze zu verstehen sei, wurde die gesetzliche Grundlage als genügend betrachtet (zit. Urteil, E. 4.4 und 4.5).
3.7.4 Im Unterschied zu dem zuletzt genannten Fall nennt hier das formelle Gesetz, auf welches sich die regierungsrätliche Verordnung stützt, überhaupt keine Kriterien für die Bemessung der Abgabe. Zwar enthält § 28 NöRG Grundsätze für die Bemessung der Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken. Dafür sollen das Äquivalenz- und das Interessenprinzip gelten, was mit einigen zu berücksichtigenden Faktoren beispielhaft illustriert wird. Dabei fällt auf, dass das Kostendeckungsprinzip nicht erwähnt wird, was bestätigt, dass die Sondernutzungsabgabe auch nach der Konzeption des basel-städtischen Gesetzgebers kostenunabhängig ist. Sodann stützt sich die Verordnung betreffend die von den IWB zu entrichtende Konzessionsgebühr nach ihrem Ingress nicht auf § 28 NöRG (welches in seinem § 1 Abs. 3 zudem übergeordnetes oder spezielles Recht vorbehält), sondern einzig auf § 30 IWB-Gesetz. Es ist demzufolge nicht ersichtlich, ob sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Abgabe überhaupt an die Grundsätze von § 28 NöRG als gebunden erachtet hat. Sodann haben weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz geltend gemacht, dass dem Kanton durch die Konzessionsverleihung an die IWB Kosten im Umfang von 11 Millionen Franken pro Jahr entstehen würden. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass in Bezug auf die Allmendbenützung ein vergleichbares privates Angebot bestünde, so dass ein Marktwert bestimmbar wäre. Die Höhe der Konzessionsabgabe kann somit nicht anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien überprüft werden. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gelockert werden.
3.8 Insgesamt ergibt sich, dass die gesetzliche Grundlage für die den Elektrizitätskonsumenten überwälzte Konzessionsgebühr, welche die Beschwerdegegnerin an den Kanton bezahlt, ungenügend ist. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet. (...)
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de
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Fattura di un gestore di rete a un consumatore finale per la fornitura di elettricità in ambito di servizio universale ai senso dell'art. 6 cpv. 1 LAEl: addossamento di costi che non fanno parte di quelli disciplinati dal diritto federale e regolati dalla ElCom. Principio di legalità (art. 127 cpv. 1 e 2 Cost.). I tributi e le prestazioni agli enti pubblici che vengono addossati sui consumatori finali (art. 6 cpv. 3 e art. 14 cpv. 1 LAEl) non fanno parte dei costi disciplinati dal diritto federale (consid. 1.2.2-1.2.5). L'addossamento sui consumatori finali di energia elettrica, a titolo di imposta di attribuzione dei costi, della parte dei costi relativa all'illuminazione e agli orologi pubblici è lecito; in effetti, così facendo non viene gravato un gruppo particolare, bensì l'insieme della popolazione (consid. 2.1-2.4). Per contro, l'addossamento della tassa di concessione per l'uso di terreno comune ("Allmend") viola il principio di legalità: il montante del tributo (11 milioni di fr.) è determinato solo da un'ordinanza governativa e la legge in senso formale, sulla quale si basa l'ordinanza, non contiene criteri di calcolo. Non è nemmeno possibile determinare un valore di mercato. Siccome l'ammontare della tassa di concessione non può essere verificato facendo riferimento ai principi costituzionali (principi della copertura dei costi e dell'equivalenza), le esigenze in materia di base legale non possono essere attenuate (consid. 3.1-3.8).
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it
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administrative law and public international law
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56,586
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143 II 297
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143 II 297
Sachverhalt ab Seite 299
A.
Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Kanton Basel-Landschaft, entwickelt und vertreibt Mund- und Zahnpflegeprodukte - darunter u.a. verschiedene Elmexprodukte. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Gebro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert.
Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Vertrag, dessen Ziff. 3.2 Folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen."
Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". In Bezug auf den Vertrieb der Gaba-Produkte in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1 Folgendes vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory."
B.
Die Denner AG - zwischenzeitlich durch den Migros-Genossenschafts-Bund unter Berücksichtigung der Vorgaben der Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 übernommen (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/1 S. 129 ff.) - mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Sie reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein, da ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien, und beantragte gleichzeitig die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251).
Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine
Vorabklärung
nach Art. 26 KG und durch Publikation im Bundesblatt am 13. März 2007 (Art. 28 KG; BBl 2007 1784) eine
Untersuchung
im Einvernehmen mit einem Mitglied der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 KG. Untersucht wurde dabei, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei.
C.
Nach der Ausweitung des Verfahrens auf die Gebro, der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats und zur Einvernahme der Denner AG als Zeugin erliess die WEKO am 30. November 2009 eine Verfügung (RPW 2010/1 S. 65 ff.; Versand: 7. Dezember 2009; Zustellung: 8. Dezember 2009) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10'000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
[Eröffnung]."
D.
Gaba erhob am 25. Januar 2010 gegen die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Verfahrensantrag: Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin anzuhören."
E.
Am 19. Dezember 2013 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird betreffend die Sanktionierung der Beschwerdeführerin abgewiesen.
2. Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenliquidation wird die Beschwerde vom 25. Januar 2010 teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt abgeändert:
'5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 98'738.30.'
3. Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt berichtigt:
'1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.'
4. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von insgesamt CHF 50'000.- werden der Beschwerdeführerin CHF 48'000.- auferlegt. Sie werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 8'000.- innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen.
5. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'000.- zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
6. [Zustellung]."
F.
Vor Bundesgericht beantragt die Colgate Palmolive Europe Sàrl (Rechtsnachfolgerin von Gaba), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 und die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Bezug auf die Ziffern 1 und 4 sowie die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 3 und 5 aufzuheben. Gerügt wird im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht (KG und BV) und von Völkerrecht (Art. 7 EMRK).
Die WEKO hat sich innert erstreckter Frist am 1. Mai 2014 vernehmen lassen, währenddem das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) auf eine Stellungnahme verzichten. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der WEKO geäussert. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert.
G.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Inhaltsübersicht
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über Gebietsaufteilungen beteiligt war. Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u.a. nach Art. 5 Abs. 4 KG. Zu klären sind deshalb die beiden Begriffe "unzulässige Abreden" und "Abreden nach Art. 5 Abs. 4". Dies ist in mehreren Schritten zu prüfen.
Art. 5 KG handelt von unzulässigen Wettbewerbsabreden. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittigen Abreden
beseitigen
den Wettbewerb deshalb
nicht
(vgl. E. 4.2). Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob diese Abreden den Wettbewerb auf einem
Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen
(Art. 5 Abs. 1 in initio KG).
Dementsprechend gliedert sich der vorliegende Entscheid wie folgt: Zu klären ist zunächst der Begriff der Erheblichkeit (E. 5.1-5.3). Dabei kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erheblich sind (E. 5.2.5). Alsdann stellt sich die Frage, was mit "beeinträchtigen" in Art. 5 Abs. 1 KG gemeint ist (E. 5.4). Zu bestimmen ist danach der relevante Markt (E. 5.5). Ob im konkreten Fall überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, wird in E. 6 geprüft, die Frage der Rechtfertigung in E. 7.
Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Sanktionierung nach Art. 49a KG zulässig ist. Art. 49a Abs. 1 KG weist einen strafrechtsähnlichen Charakter auf, weshalb dieser Artikel am Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" zu messen ist (E. 9.3). Daran wird in E. 9.5 das Auslegungsresultat von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9.4) gemessen. Die Subsumtion erfolgt in E. 9.6 und die Sanktionsbemessung in E. 9.7.
Zunächst muss allerdings die Frage beantwortet werden, ob der strittige Sachverhalt überhaupt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt (E. 3).
3.
Räumlicher Geltungsbereich
3.1
Die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 stützt sich auf das KG. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachverhalt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt. Unbestritten ist vor Bundesgericht der persönliche (Unternehmen) und der sachliche Geltungsbereich (Wettbewerbsabreden).
3.2
3.2.1
Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Die Schweiz hat somit - wie viele andere Staaten (vgl. statt vieler DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, S. 261 ff.) - angesichts der Globalisierung des Wettbewerbs das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht
ausdrücklich
übernommen. Damit erstreckt sich die Regelungsbefugnis eines Staates auch auf Verhaltensweisen, die zwar ausserhalb seiner Grenzen verübt, jedoch innerhalb des Staatsgebiets wirksam werden (vgl. etwa ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, N. 268; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, N. 155; PATRIK DUCREY, in: VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [nachfolgend: IWR], 3. Aufl. 2008, Rz. 1262; MARTENET/HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, S. 69 f.; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 40 f. zu Art. 2 KG; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 83 ff.zu Art. 2 KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 2 KG; BAETGE, a.a.O., S. 271; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Internationales Wettbewerbsrecht (§ 11), in: Internationales Wirtschaftsrecht, Christian Tietje [Hrsg.], 2009, N. 2 zu § 11; CHRISTOPH OHLER, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, S. 336; MARTIN KMENT, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, S. 116; WERNER MENG, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 503; KARL MATTHIAS MEESSEN, Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts, 1975, S. 15 ff.; siehe auch Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47). Es handelt sich m.a.W. um eine
exterritoriale Anwendungserstreckung
.
Zu unterscheiden ist zwischen dem
Geltungsbereich
und
dem Anwendungsbereich des Rechts
. Der Anwendungsbereich (= jurisdiction to prescribe; compétence normative) soll denjenigen Raum definieren, in dem sich die Tatbestände abspielen, die von der Rechtsordnung bzw. den Staatsorganen geschaffen werden, während der Geltungsbereich (= jurisdiction to enforce; compétence d'exécution)
denjenigen Bereich umschreibt, in dessen Grenzen die staatlichen Rechtsakte zusätzlich mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können (vgl. etwa VOLKER EPPING, in: Völkerrecht, Knut Ipsen [Hrsg.], 6.Aufl. 2014, N. 70 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 69 f.; OHLER, a.a.O., S. 327 ff., 353; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandwirkung [nachfolgend: Völkerrechtliche Zulässigkeit], Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV]1984 S. 675 ff., 727 f.; ANTON K. SCHNYDER, Wirtschaftskollisionsrecht, 1990, S. 61 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 319).
3.2.2
Das Auswirkungsprinzip ist
als solches
durch die klare Positivierung in der Schweiz unumstritten (zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein [nachfolgend: SJZ 2014], SJZ 110/2014 S. 501 ff., 507; LEHNE, a.a.O., N. 48 ff. zu Art. 2 KG). Strittig ist lediglich noch, ob die Auswirkung einer gewissen
Nachhaltigkeit bzw. Intensität
bedarf.
3.2.3
Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 KG gibt keinen Hinweis darauf, dass die Auswirkung in der Schweiz eine gewisse Intensität aufweisen muss. Das systematische Element ist diesbezüglich ebenfalls nicht hilfreich, im Gegensatz zum teleologischen Element:
Das in Art. 2 Abs. 2 KG festgehaltene Auswirkungsprinzip findet seine teleologische Begründung im Schutz der nationalen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung - Regelungsziel des KG. Handlungen solen unterbunden werden können, sofern sie negative Wirkungen auf den nationalen Markt haben (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rz. 58; siehe auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c S. 143); insofern ist zum Schutz des nationalen Marktes auf Auswirkungen und nicht auf Handlungs- bzw. Unternehmensstandorte abzustellen (vgl. etwa ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, 1988, S. 3 ff., 16; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [nachfolgend: Kommentar KG], 1996 [1. Lieferung] und 1997 [2. Lieferung], N. 38 zu Art. 2 KG; JÖRG PHILIPP TERHECHTE, Das Internationale Kartell- und
Fusionskontrollverfahrensrecht zwischen Kooperation und Konvergenz, ZaöRV 2008 S. 689 ff., 727; BAETGE, a.a.O., S. 269, 298; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 683, 748, 750, 774; ECKARD REHBINDER, Internationales Wettbewerbsrecht, Internationaler Anwendungsbereich (IntWbR/IntAnwB), in: Wettbewerbsrecht [nachfolgend: Immenga/Mestmäcker] [Hrsg.], Bd. I EU/Teil 1, 5. Aufl. 2012, N. 13 zu IntWbR/IntAnwB; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 6 f. zu § 11; KMENT, a.a.O., S. 117; siehe auch MEESSEN, a.a.O., S. 112); andere Anknüpfungskriterien wären zu Lasten des nationalen Marktes zu leicht manipulierbar (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 7 zu § 11; MEESSEN, a.a.O., S. 149 ff.). Wann allerdings die nationale Wirtschaftsordnung des Schutzes bedarf, wann m.a.W. Auswirkungen auf den schweizerischen Markt derart sind, dass Handlungsbedarf besteht, ergibt sich nicht aus einem abstrakt formulierten Auswirkungsprinzip, sondern nur aus den einzelnen
Sachnormen
(vgl. ROLF H. WEBER, A. Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 1 ff., 41; WEBER/ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht [ZWeR] 2005 S. 178 ff., 179; PHILIPP ZURKINDEN, Wettbewerbsrecht, Das Kartellrecht im völker- und europarechtlichen Rahmen, in: Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg.], 2005, N. 8 i.f. zu M; ZURKINDEN/LAUTERBURG, Vorbemerkung zu den Artikeln 101 bis 105 AEUV/III. Anwendung auf Unternehmen in Drittstaaten, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 105 ff. zu A.; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 52 zu § 11; ANTON K. SCHNYDER, Einleitung/Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich (G.), in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007 [1. Aufl.], S. 210 ff., N. 808 ff., 927 zu G.; WAGNER-VON PAPP/WURMNEST, Einleitung/I. Sachlicher, zeitlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 1489 ff., 1543 zu I.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 7 Rz. 71; ähnlich SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2; so auch in Bezug auf das Immaterialgüterrecht nach Art. 3 Abs. 2 KG RETO M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG [nachfolgend: Art. 5 KG], in: Das
revidierte Kartellgesetz in der Praxis [nachfolgend: Das revidierte KG], Zäch [Hrsg.], 2006, S. 27 ff., 37;
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Nur diese legen fest, wann ein Verhalten die schweizerische Wirtschaftsordnung bzw. den Wettbewerb in der Schweiz beeinträchtigt und deshalb Massnahmen zu ergreifen sind (so bereits auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Damit sind auch die für die Beurteilung von Auswirkungen auf den schweizerischen Wettbewerbsmarkt notwendigen vertieften Abklärungen - wie etwa die Bestimmung des relevanten Marktes - verbunden (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 554 Ziff. 231 [nachfolgend: Botschaft KG I]; prägnant BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 5; siehe auch SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2). Insofern will Art. 2 Abs. 2 KG lediglich klarstellen, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können, unter das KG fallen. Art. 2 Abs. 2 KG hat - wie dies bereits die Botschaft KG I umschrieben hat (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222) - somit einen weiten Geltungsbereich.
3.3
Die Beschwerdeführerin will indes bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine gewisse Intensität berücksichtigt haben. Kriterien hierfür nennt sie keine, sondern verweist generell auf die Praxis der EU und Deutschland. In der Regel sind die in der Literatur genannten Kriterien unscharf und nicht zielführend, um zu bestimmen, ob Handlungen in den Geltungsbereich fallen oder nicht (siehe etwa KMENT, a.a.O., S. 118; BAETGE, a.a.O., S. 274, 275 f., 277 [Zusammenfassung]; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 43 ff. zu § 11; OHLER, a.a.O., S. 337 f.; HERDEGEN, a.a.O., § 3 Rz. 69). Eine Berücksichtigung einer Spürbarkeit ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht möglich: Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin korrekt, bedürfte es bereits bei der Beurteilung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG einer umfassenden materiellen Prüfung und nicht nur einer rudimentären Abklärung, welche die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen Behandlung in sich birgt (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222; siehe auch MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 193). Damit würde Art. 2 Abs. 2 KG unter der Hand zu Art. 5 KG mutieren. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass das Schutzgut "schweizerische Wettbewerbsordnung" nach Art. 2 Abs. 2 KG
nicht teilbar
ist; für Inlandsachverhalte gelten die gleichen Kriterien wie für Auslandsachverhalte; beide fallen entsprechend Art. 2 Abs. 2 KG dann
unter das KG,
wenn sie sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können
. Besondere Kriterien für Auslandsachverhalte würden das Rechtsgleichheitsgebot verletzen; werden dagegen für Inlandsachverhalte die von der Beschwerdeführerin für Auslandsachverhalte verlangten Kriterien zugrunde gelegt, werden in der Folge mindestens
teilweise
die Art. 5 ff. KG unterlaufen und obsolet. Schliesslich spricht auch eine Konsequenz der
jurisdiction to prescribe
gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin: Die völkerrechtliche Gleichbehandlung der unterschiedlichen staatlichen Handlungsformen führt dazu, dass jeder staatliche Hoheitsakt einer hinreichenden Anknüpfung bedarf, wenn er über die nationalen Grenzen hinaus Wirksamkeit beanspruchen will. Unter die Kategorie der jurisdiction to prescribe fallen neben den Gesetzen auch Vollzugsakte und Urteile der Judikative (vgl. KMENT, a.a.O., S. 149; OHLER, a.a.O., S. 354; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 715). Es ist also selbst dann, wenn - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - bei einer ersten Prüfung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine Auswirkung festgestellt würde und der Sachverhalt unter das KG fiele, das konkret zu ergehende Urteil immer noch auf seine Völkerrechtsverträglichkeit zu überprüfen.
3.4
Mit Vertrag vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro (Ziff. 3.2) hat sich u.a. diese gegenüber jener verpflichtet, "die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen". Während der erste Teil vordergründig nur die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Österreich regelt, bezieht sich der zweite Teil auf den direkten bzw. indirekten Export in andere Länder, was auch bereits mit der erwähnten Passage "ausschliesslich [...] vertreiben" des ersten Teils insinuiert wird. Unter "andere Länder" fällt auch die Schweiz. Mit dem Lizenzvertrag wird demnach der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit wird möglicher Wettbewerb in Bezug auf Elmex rot auf dem schweizerischen Markt unterbunden, wie die Vorinstanz und die WEKO zu Recht festhalten. Insofern sind durch das Verhalten der Beschwerdeführerin und der Gebro
mögliche Auswirkungen
auf dem Schweizer Markt gegeben (siehe auch BERNHARD RAFAEL KELLER, Kartellrechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, S. 122; zustimmend BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 507 f.; KRAUSKOPF/RUSS, Lizenzverträge und
Wettbewerbsrecht, sic! 12/2014 S. 753 ff., 757 Fn. 35). Der genannte Lizenzvertrag als Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG fällt somit unter das KG.
3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die Auffassung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung dem Verbot der internationalen Einmischung widerspreche.
Nach der geltenden Völkerrechtslage ist es zulässig, dass sich die Regelungsbefugnis eines Staates nicht auf die Grenzen seiner Gebietshoheit, also den räumlichen Geltungsbereich, beschränkt (vgl. HANS KELSEN, Principles of International Law, 1952 [reprint 2012], S. 209 ff.; EPPING, a.a.O., N. 69 f. zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 737 ff.; ANDREAS VON ARNAULD, Völkerrecht, 2. Aufl. 2014, N. 344 f.). Die Anwendungserstreckung über den räumlichen Geltungsbereich hinaus
verbietet
das Völkerrecht
nicht
. Da die Völkerrechtsordnung auf dem Willen der Gemeinschaft souveräner Staaten fusst, bleiben die Staaten grundsätzlich frei, wo nichts geregelt ist (vgl. EPPING, a.a.O., N. 70 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740). Sie unterliegen allerdings völkerrechtlichen
Beschränkungen
, namentlich durch das allgemeine Prinzip des Völkerrechts, wonach zwischen dem normierenden Staat und dem von ihm normierten Auslandssachverhalt eine
echte Verknüpfung
(
genuine link
, sufficient connection) vorliegen muss, mit dem der erfasste Auslandssachverhalt echt oder substantiell und hinreichend verknüpft sein muss (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 ff.; EPPING, a.a.O., N. 71 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740 ff.; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff.; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis, 3. Aufl. 1984, § 1183 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 321; OHLER, a.a.O., S. 336 ff.). Das
Auswirkungsprinzip
wird völkerrechtlich als zulässiger
genuine link
betrachtet (vgl. etwa MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 743 ff.; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff., 171; ECKARD REHBINDER, Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts, 1965, S. 47 ff.; BÄR, a.a.O., S. 17; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; BAETGE, a.a.O., S. 269, 272; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., § 1188 f.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 324 f.; TERHECHTE, a.a.O., S. 729 ["gegenwärtige Dominanz"]), weshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - offengelassen werden kann, ob das Lotus-Urteil (Publications de la cour permanente de justice internationale, Serie A, Nr. 10 [le 7 septembre 1927], Recueil des Arrêts, Affaire du Lotus) überhaupt Grundlage für das
kartellrechtliche Auswirkungsprinzip bildet. Über ein Verbot exzessiver Rechtssetzung (i.S. der jurisdiction to prescribe) durch einen Staat reicht das Völkerrecht nach dem gegenwärtigen Stand nicht hinaus. Diese Grenze ist jedenfalls noch nicht aufgrund des Umstands erreicht, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln (vgl. OHLER, a.a.O., S. 345; KMENT, a.a.O., S. 118). Im Gegenteil: Es ist stets möglich, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln. Dabei bildet Exklusivität der Zuständigkeit weder Ziel des Völkerrechts noch kann sie je nach Sachlage im Einzelfall zu allein zutreffenden Ergebnissen für die Regulierung eines internationalen Sachverhalts führen. Dies bildet einen grundlegenden Unterschied zum Privatrecht (vgl. etwa OHLER, a.a.O., S. 345 f.; EPPING, a.a.O., N. 75 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 72, 104 ff.; BAETGE, a.a.O., S. 286; siehe auch MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 72 ff.; WERNER MENG, Neuere Entwicklungen im Streit um die Jurisdiktionshoheit der Staaten im Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen, ZaöRV 1981 S. 469 ff., 504 f.).
Zwar statuiert das Völkerrecht gewisse Beschränkungen bei der jurisdiction to prescribe. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt - wie noch zu zeigen sein wird (E. 8) - die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht. Angesichts dieses Umstands kann die Beschwerdeführerin aus dem Völkerrecht auch nichts zu ihren Gunsten folgern.
3.6
Inwieweit die Auslegung der Vorinstanz im Widerspruch zu Art. 96 BV und dem konkretisierenden Zweckartikel in Art. 1 KG steht, führt die Beschwerdeführerin nicht aus; es ist deshalb nicht darauf einzugehen. Hinzuweisen ist indes darauf, dass - wie dargestellt - das Auswirkungsprinzip anerkanntermassen gerade im Zweck des Kartellrechts seine ordnungspolitische Begründung erhält (siehe auch WALTHER HABSCHEID, Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, in: Referate und Diskussionen der 12. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Bad Godesberg vom 14. bis 16. Juni 1971, 1973, S. 47 ff., 59 f.).
3.7
Zusammenfassend
ist festzuhalten: Bei der Beurteilung des räumlichen Geltungsbereichs eines Erlasses ist zwischen dem nationalen Recht und dem Völkerrecht zu unterscheiden. Art. 2 Abs. 2 KG stellt dabei - entsprechend dem Ziel des KG: Schutz des nationalen Wettbewerbsmarktes - lediglich klar, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken können, unter das KG
fallen; die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 nicht notwendig und auch nicht zulässig. Das Auswirkungsprinzip stellt grundsätzlich einen genügenden genuine link für die Regelung von Auslandssachverhalten dar. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht.
4.
Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
4.1
Mit dem Kartellgesetz sollen nach Art. 1 volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert und damit der Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert werden. Die Durchsetzung dieses Ziels soll mit den materiellrechtlichen Bestimmungen des 2. Kapitels des KG erfolgen. Dazu gehören u.a. auch Regelungen über unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Allerdings sind nicht alle Wettbewerbsabreden unzulässig i.S. von Art. 5 KG (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 I 553 Ziff. 231, 555 Ziff. 231.1;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 22).
Unzulässig
sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 555; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 439; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 21 N. 40; BORER, a.a.O., N. 3, 28, 44 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.176;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 23).
Die
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Der Vermutungsmechanismus von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG führt dazu, dass sich die
Beurteilung von Einzelfällen auf zwei Fragen konzentriert (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 55 ff., 115; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 448; YVO HANGARTNER, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden [nachfolgend: sic! 2005], sic! 7+8/2005 S. 609 ff., 610; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 183): zunächst auf die Frage des Vorliegens des Vermutungstatbestands, also des Tatbestands von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG; sodann auf die Frage der Widerlegung der Vermutung, d.h. auf die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innen- (Handlungsfreiheit
der an der Wettbewerbsabrede Beteiligten
ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Handlungsfreiheit
eines durch die Abrede betroffenen Dritten
ist nicht beschränkt) zu erbingen ist (
BGE 129 II 18
E. 8.1 S. 35; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 i.V.m. 556; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 216 ff., 220 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 487, siehe auch N. 476 f., 478 ff.; BORER, a.a.O., N. 30 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.272 ff.; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4).
4.2
Eine
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs liegt
nicht
vor: Vor Bundesgericht - wie auch bereits vor Vorinstanz - ist die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG unbestritten. Eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch einen direkten Nachweis ist nicht erbracht und auch nicht reklamiert worden; sie ist auch sonst wie nicht ersichtlich. Ob im Rahmen der Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG Aussenwettbewerb nur durch genügend
Intrabrand
-Wettbewerb nachgewiesen werden kann (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 476; DOSS, a.a.O., Rz. 247; HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 611; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 2008, S. 387; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 47 f., 70) oder daneben auch der
Interbrand-Wettbewerb
zu berücksichtigen ist, kann hier deshalb offengelassen werden.
5.
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt
Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. etwa WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.308, 2.313; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222). Trifft dies zu, so ist in einem nächsten Schritt
zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.310; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 20 Rz. 42). Zunächst ist allerdings zu beantworten, was mit
erheblich
gemeint ist (E. 5.1-5.3) und was
beeinträchtigen
heisst (E. 5.4). Schliesslich muss die erhebliche Beeinträchtigung auf einem
Markt
erfolgen (E. 5.5).
5.1
Erheblichkeit: Auslegung des Begriffs
5.1.1
Der
Wortlaut
der Begriffe "erheblich", "notable" und "notevole" erschliesst für sich genommen noch nicht, was sie bedeuten; immerhin lässt sich - vor allem aus den Begriffen der romanischen Sprachen - folgern, dass bereits ein geringes Mass für eine Erheblichkeit genügend ist (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Erheblichkeit], Jusletter 29. Juni 2015 Rz. 10, 12 = in: Grundlegende Fragen zum Wettbewerbsrecht, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2016, S. 7 ff., 11 f.; zum Ganzen auch RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016 S. 559 ff., 561).
5.1.2
Näheren Aufschluss über die intendierte Bedeutung der Begriffe gibt in allen Sprachen die Botschaft KG I (BBl 1995 I 554; FF 1995 I 472 ff., 551; FF 1995 I 389 ff., 443). Sie bezeichnet das Kriterium der Erheblichkeit ausdrücklich als
Bagatellklausel
: "Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden." Etwas später im Text folgt sodann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Erheblichkeits- und Spürbarkeitskriterien ausländischer Kartellgesetze (Botschaft KG I, BBl 1995 554 Ziff. 231.1), womit vor allem auf das Spürbarkeitskriterium des EU-Rechts Bezug genommen wird (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 554 i.V.m. 531; siehe etwa auch HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 11 bzw. S. 12; MARINO BALDI, "Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit [nachfolgend: "hü und hott"], AJP 2016 S. 315 ff., 319;HAGER/MURER, Wie hast du's mit der Erheblichkeit? Zur kartellrechtlichen Gretchenfrage vor dem Bundesgericht, recht 2015 S. 197 ff., 205). Gestützt auf das
historische
Auslegungselement lässt sich folgern, dass das
Kriterium der Erheblichkeit die Verwaltung entlasten soll und an gleichläufige Kriterien anderer Rechtsordnungen, insbesondere des EU-Rechts, anknüpft.
5.1.3
Aus
systematischer
Sicht sind zwei Aspekte - ein gesetzessystematischer und ein inner-Art. 5-systematischer - hervorzuheben: Im ersten Abschnitt des zweiten Kapitels werden die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt, welche unzulässige Abreden (Art. 5 KG) und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sind. Während für diese ausdrücklich eine marktbeherrschende Stellung verlangt wird, fehlt ein solcher Hinweis für jene. Dass dies nicht auf einem Versehen beruht, bestätigen auch die Begriffsbestimmungen (Art. 4 KG): Die Qualifikation eines Unternehmens als marktbeherrschend erfüllt für Art. 7 KG dieselbe Funktion
als Aufgreifkriterium
wie dies die Erheblichkeit für Art. 5 KG leistet (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Insofern bedarf es für die Prüfung von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht nur keiner marktbeherrschenden Stellung oder Marktmacht (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; STRAUB, a.a.O., S. 562). Vielmehr wäre das Abstützen auf eine solche Stellung gesetzeswidrig und damit unzulässig. Art. 5 Abs. 1 und 2 KG unterscheiden sodann klar zwischen erheblicher Beeinträchtigung und Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz. Insofern kann in der Erheblichkeitsprüfung nicht bereits die Effizienzprüfung enthalten sein, weshalb Art. 5 Abs. 1 erster Halbsatz KG eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässt; die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung würde keinen Sinn mehr ergeben (vgl. BALDI/BORER, Das neue schweizerische Kartellgesetz - Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, Wirtschaft und Wettbewerb [WuW] 1998 S. 343 ff., 349;BORER, a.a.O., N. 19, 46 i.i. zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre - und kein bisschen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz [nachfolgend: 20 Jahre], AJP 2015 S.1529 ff., 1535; so auch KÜNZLER, a.a.O., S. 345).
5.1.4
Zweck
der Regelung von Art. 5 Abs. 1 KG bildet zunächst die Aussonderung unerheblicher Fälle von erheblichen Fällen, um damit die Verwaltung zu entlasten (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554 Ziff. 231.1). Dies rechnet sich für die Verwaltung indes nur dann, wenn das Abgrenzungskriterium einfach ist. Anders zu entscheiden würde mangels vorhandener Kriterien keine Entlastung für die Behörde bedeuten, was sich offensichtlich auch in der älteren
Praxis der WEKO zeigt. Insofern kann die Vornahme einer umfassenden und differenzierten Beurteilung von Wettbewerbsabreden im Einzelfall anhand des Erheblichkeitsmerkmals vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sein (vgl. STRAUB, a.a.O., S. 564). Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind. Das Kartellgesetz ist sodann dem Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet; Schutzobjekt ist der wirksame Wettbewerb (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 511 ff. Ziff. 143.3; z.B. BORER, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 1 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531). Dieser ist entsprechend Art. 5 KG zentraler Prüfungsmassstab und Markstein für die Beurteilung von Wettbewerbsabreden (BORER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 344). Demzufolge steht bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zulässig (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 349; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 397).
5.1.5
Aus
Art. 96 BV
lassen sich in Bezug auf die Funktion der erheblichen Beeinträchtigung keine Schlüsse ziehen, denn der Verfassung muss nicht das Kriterium für sich genügen, sondern das Zusammenspiel von Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerecht werden.
5.1.6
Zusammenfassend
ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut gibt keine Anhaltspunkte, wie der Begriff der Erheblichkeit zu verstehen ist; immerhin lässt sich folgern, dass schon ein geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach dem historischen Auslegungselement ist das Kriterium der Erheblichkeit eine
Bagatellklausel.
Sowohl das systematische als auch das teleologische Element bestätigen dies.
5.2
Erheblichkeit: Materieller Gehalt
Zu beantworten bleibt noch, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder m.a.W. wann die Bagatellschwelle erreicht ist.
5.2.1
Aus der bisherigen Auslegung kann Folgendes mitgenommen werden: Mit der Erheblichkeitsschwelle soll die Verwaltung entlastet werden, was mit einer umfassenden und differenzierten Beurteilung nicht erfolgen kann, wozu im Übrigen auch die verfassungsrechtlich verlangten Konkretisierungen fehlen. Insofern ist eine
quantitative, auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen weniger geeignet, die Aufgreifschwelle in der gebotenen zeitlichen Kürze zu bestimmen (so auch ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 10. Februar 2014 C.III. [ohne Rz.]). Bereits ausder bisherigen Auslegung folgt demnach, dass
qualitative Kriterien
, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind.
5.2.2
Anerkannt ist, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (vgl.
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von "erheblich beeinträchtigen" spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur
eine Erheblichkeit
(vgl. BALDI, "hü und hott", a.a.O., S. 319; STRAUB, a.a.O., S. 567). Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu
erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle
in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren.
5.2.3
Zur näheren Konkretisierung des Inhalts der Erheblichkeit ist aus
historischer Sicht
auf die parlamentarischen Debatten zur Änderung des Kartellgesetzes in den Jahren 2002 und 2003 zu verweisen. So hat die NR-Kommissionssprecherin Fässler im Rahmen der Debatte zum vorgeschlagenen Art. 5 Abs. 4 KG darauf hingewiesen, dass "die WEKO [...] in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt [habe], was sie in diesem Bereich alserhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden" (AB 2002 N 1440). Auch Meier-Schatz hat verlangt, dass "die gesetzliche Verankerung der Bekanntmachung der WEKO im Bereich der Vertikalabsprachen [zu erfolgen habe]. [...] Wichtig ist, dasswir in diesem Bereich [scil. Vertikalabsprachen], und zwar explizit, den Wettbewerb zulassen und Preisbindungen und Marktabschottungen verhindern" (AB 2002 N 1295). Sowohl Bundesrat
Couchepin als auch Bundesrat Deiss nehmen ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (nachfolgend: VertBek 2002; BBl 2002 3895)
zur Erheblichkeit aufgrund des Gegenstandes
und konstatieren, dass für vertikale Abreden somit Rechtssicherheit bestünde (AB 2002 N 1298 bzw. AB 2003 S 323). Auch haben die Parlamentarier in verschiedenen Voten
ausdrücklich
auf gewisse
Gegenstände von Abreden
, wie etwa den absoluten Gebietsschutz (z.B. Schiesser und Büttiker, AB 2003 S 329 bzw. 330), Bezug genommen, die in jedem Fall nicht toleriert werden können. Insofern folgt aus dem mehrfach explizit oder implizit geäusserten Willen, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen, dass gewisse Abreden
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
(vgl. Ziff. 3 VertBek 2002) sind. Bereits 1995 ging auch der Bundesrat davon aus, dass nach Widerlegung der Vermutung einer Beseitigung des Wettbewerbs in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 566 Ziff. 231.4).
5.2.4
Aus
systematischer
Sicht ist vor allem auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu verweisen. Danach sind Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Abs. 3) und Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abs. 4),
besonders schädlich
, da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass
trotz der Abrede
wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifikation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor besonders schädlich: die besonders schädliche Qualität bleibt bestehen (in diesem Sinn auch FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter -
missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, S. 135; KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schädlichen Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können (in diesem Sinne auch KÜNZLER, a.a.O., S. 347 f.; siehe auch GUJER, a.a.O., S. 134 f.; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 191, 192; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 395, 397; WALKER, a.a.O.; BORER, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 KG). Dies bestätigt auch die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG (siehe E. 9.4).
Neben der Entlastung der Verwaltung bezweckt Art. 5 KG auch eine Erleichterung der "Kontrolle[n] der Wettbewerbsabreden"(Botschaft KG I, BBl 1995 I 564 Ziff. 231.4). Aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass vom Gesetzgeber getroffene,
grundsätzliche
materielle Einschätzungen auf keiner Abarbeitungsstufe unbeachtet bleiben sollen. Gleichzeitig wird damit im Übrigen auch Rechtssicherheit gewonnen. Unternehmen wissen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen.
5.2.5
Zusammenfassend
ergibt sich somit: Bereits aus der Bedeutung des Erheblichkeitskriteriums folgt, dass qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Das
historische Auslegungselement
bestätigt dies, insbesondere dadurch, dass explizit oder implizit mehrfach der Wille geäussert wurde, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen. Damit sind gewisse Abreden grundsätzlich
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
. Unbestritten waren in jedem Fall die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgelisteten Abreden. Bereits 1995 hat der Bundesrat zudem ausgeführt, dass die Abreden im Vermutungstatbestand in der Regel erheblich sind. Sowohl das
systematische
als auch das
teleologische Auslegungselement
führen ebenfalls
zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen.
Wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden.
5.3
Rügen der Beschwerdeführerin
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag, soweit es nicht bereits aufgrund der Auslegung obsolet geworden ist, nicht zu überzeugen.
5.3.1
Mit dieser Auslegung wird kein Teilkartellverbot geschaffen. Die strittige Abrede ist nicht bereits mit der Feststellung, dass sie erheblich ist, unzulässig. Sie ist es erst dann, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S. von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt.
5.3.2
Zwar trifft es zu, dass vertikale Abreden je nach Kontext wettbewerbsintensivierende oder wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben können (in Bezug auf Technologietransfer-Vereinbarungen vgl. z.B. ANDREAS FUCHS, F. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung [TT-GVO], in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 1425 ff., N. 7 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 590 f. Rz. 1; allgemein vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 361; HILTY/FRÜH, Potenzial und Grenzen der Revision von Art. 5 KG [nachfolgend: Potenzial], in: Revision des Kartellgesetzes. Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], 2012, S. 81 ff., 87; KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in: Methodische und konzeptionelle Grundlage des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext [nachfolgend: Schweizer Kartellrecht und Europa], Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], 2009, S. 133 ff., 138 ff., 140 ff., 142 ff., 147 f. [mehrheitlich wettbewerbsschädliche Wirkung]). Indem die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten Abreden grundsätzlich erheblich sind, wird indes eine Einzelfallbeurteilung nicht verunmöglicht. Eine solche erfolgt im Rahmen der Effizienzprüfung, wo auch beurteilt werden kann, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat (vgl. HILTY/FRÜH, Vertikalvereinbarungen im schweizerischen Kartellrecht - übersehene Probleme einer volkswirtschaftlichen Insel [nachfolgend: sic! 2010], sic! 12/2010 S. 877 ff., 882 f; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG).
5.3.3
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vorinstanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine
Änderung der Praxis der WEKO. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (nachfolgend: VertBek 2010; BBl 2010 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der Erheblichkeit immer "sowohl qualitativ wie auch quantitative Kriterien" zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz).
Dazu ist Mehrfaches zu bemerken:
Erstens
ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. Entsprechend dem hier analog anwendbaren
Hauptsatz des intertemporalen Rechts
wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 101 ff., 160 und 204; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293;
BGE 140 V 136
E. 4.2.1 i.i. S. 139; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft.
Zweitens
bilden die Bekanntmachungen die
Praxis der WEKO
ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa BORER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 KG; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe
BGE 141 II 103
E. 3.5 S. 108). Insofern stellt gerade eine Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 598).
Drittens
- als wichtigster Punkt - verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter gewissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe
BGE 136 II 415
E. 1.1 S. 417; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 459 m.w.H.).
5.3.4
Zur Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz infolge des Normsinns auf die gleiche Rechtslage in der Europäischen Union verwiesen. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass dies
nicht überzeuge, da das schweizerische Recht auf dem Missbrauchs-, das EU-Recht dagegen auf dem Verbotsprinzip aufbaue.
Diese Auffassung ist missverständlich: Aus Art. 96 BV folgt lediglich, dass nicht die Wettbewerbsbeschränkung als solche, sondern Missbräuche und Auswüchse - wie im Übrigen auch bei anderen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 119, 120 BV) - bei der Praktizierung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Missbrauch der Wirtschaftsfreiheit der Bezugspunkt der Kartellgesetzgebung sind, wobei diese Begriffe objektiv zu verstehen sind (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, Zäch/Zweifel [Hrsg.], 1995, S. 93 ff., 102 f.; RHINOW/GUROVITS, Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des EVD, RPW 2001/3 S. 592 ff., 606; ANDREAS HEINEMANN, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich [nachfolgend: Grundlagen], in: Schweizer Kartellrecht und Europa, a.a.O., S. 43 ff., 46, 67). Aus Art. 96 BV folgt im Interesse der Verhinderung der in Absatz 1 genannten volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen kein "Verbot der Verbotsgesetzgebung" (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67; RHINOW/BIAGGINI, a.a.O., S. 109; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 47; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). Verbote von schädlichen Verhaltensweisen sind durchaus zulässig (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67), was der Gesetzgeber u.a. in Art. 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 KG legiferiert hat: Gewisse Abreden und gewisses Verhalten sind von Gesetzes wegen unzulässig. Mit der direkten Sanktionierung nach Art. 49a KG von Verstössen gegen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und von Verhalten nach Art. 7 KG werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben respektiert.
In der Sache selbst trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das schweizerische und das europäische Recht in den letzten Jahren angenähert haben (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 129, 347; WALTER A. STOFFEL, Systeme des schweizerischen Wettbewerbsrechts/Kartellrecht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 4 ff., 19 [Rz. 1.46];HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 50, 55, 57 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). In Bezug auf vertikale Abreden verkennt die Beschwerdeführerin sodann, dass der
Wertungsgehalt
der Vertikalabreden im KG mit demjenigem im europäischen Recht praktisch deckungsgleich ist, auch wenn der Regelungsmechanismus nicht derselbe ist (vgl. etwa OECD, The role of competition policy in regulatory reform, 2006, S. 12; KRAUSKOPF/GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung - Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 11/2008 S. 781 ff., 790 f., 798; MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 92; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882 f., 885 f. mit dem prägnanten Prüfungsschema; KÜNZLER, a.a.O., S. 339; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 167, 172 ff., 178 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 243 f.; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1413).
Fehl geht auch der Bezug zur amerikanischen rule of reason, mit der in Ermangelung ausführlicher gesetzlicher Bestimmungen das weitreichende Kartellverbot des Sherman Act (Per-se Verbot) auf ein vernünftiges Mass reduziert werden sollte (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 145). Das schweizerische Kartellrecht soll sich - wie noch darzulegen sein wird (E. 6.2.3) - bei vertikalen Abreden am EU-Recht orientieren, das die Einschränkungen durch das Zusammenspiel von Art. 81 Abs. 1 und 3 des Vertrags zur Gründung der europäischen Gemeinschaft ([Amsterdam, konsolidierter Fassung]; EGV; ABl. C 940 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. Art. 101 Abs. 1 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47) rechtssatzmässig ausformuliert hat (siehe z.B. JOSEF DREXL, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen im Spannungsfeld von Ökonomisierung und Rechtssicherheit, GRUR International 2004 S. 716 ff., 717 m.w.H.) und eine rule of reason explizit nicht übernommen hat (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882). Insofern bringt der Hinweis auf die rule of reason für den vorliegenden Zusammenhang keine weiterführenden Erkenntnisse.
5.3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Auffassung, dass das Auslegungsresultat, wonach vertikale Abreden, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, als erheblich gelten, gegen Verfassungsrecht verstossen würde: sie moniert eine Verletzung von Art. 96 BV, des Gewaltenteilungsprinzips und des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Bei der Auslegung des Kartellgesetzes sind u.a. auch die Verfassungsbestimmungen zu berücksichtigen - wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt. Allerdings ist dabei nicht nur Art. 96 BV,
der eine Kompetenzbestimmung mit einer materiellen Direktive darstellt, zu berücksichtigen, sondern die gesamte Verfassung, insbesondere neben Art. 96 BV auch Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV bzw. Art. 27 i.V.m. Art. 35 BV (siehe dazu statt aller YVO HANGARTNER, Revision des Kartellgesetzes: Mühe mit der individuellen Wirtschaftsfreiheit, AJP 2012 S. 439 ff., 440 f.). Der Gesetzgeber hat mit seinen kartellrechtlichen Bestimmungen einer Grundrechtsverwirklichung nach Art. 35 Abs. 3 BV und einer Eingriffsrechtfertigung nach Art. 36 Abs. 2 BV (Schutz von Grundrechten Dritter) Rechnung getragen, was die Beschwerdeführerin bei ihrer Rüge einer Verletzung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit verkennt. Dabei sind auch Verbote zulässig (vgl. etwa RHINOW/GUROVITS, a.a.O., z.B. S. 603, 607; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., z.B. S. 58), was sich etwa in Art. 5 Abs. 1 KG manifestiert.
Angesichts des Umstandes, dass die Ausführungen wenig konkret sind, sondern sich vielmehr auf die Rechtssetzung beziehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung der monierten Verfassungsbestimmungen gegeben sein soll. Das Nämliche trifft auch auf die Rüge einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind auch wenig zielführend, da sie von der falschen Prämisse ausgeht, dass die Vorinstanz eigenmächtig ein Verbot geschaffen und insofern das Gewaltenteilungsprinzip verletzt habe. Da diese Prämisse nicht zutrifft, gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei.
5.4
Beeinträchtigung
5.4.1
Damit Abreden unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen, ist es zudem erforderlich, dass sie "den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen [...]
beeinträchtigen
[...]." Anders ist die Formulierung in Art. 4 Abs. 1 KG: Danach gelten als Wettbewerbsabreden gewisse Handlungen, "die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken". Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, ist umstritten, welche Anforderungen an die "Beeinträchtigung" nach Art. 5 Abs. 1 KG zu stellen sind.
5.4.2
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs notwendige Voraussetzung sei, was in der Lehre beispielsweise auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT (in: Commentaire, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 5 KG) fordern. Mehrheitlich vertritt die Lehre indes den Standpunkt, dass es auf
den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung
nicht
ankommt, sondern ein Potential zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 3, 5 [zweites Lemma] zu Art. 5;BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" - revisionistisch oder nur beiläufig falsch? [nachfolgend: Baubeschläge], AJP 2015 S. 269 ff., 276;
dies.
, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531; HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 48 bzw. S. 25). Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Legaldefinition (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O. Rz. 39 bzw. S. 22). Legaldefinitionen haben die Funktion, Begriffe so zu definieren, dass sie im ganzen Erlass einheitlich in einem bestimmten Sinn verwendet werden können; sie regeln somit einen Sprachgebrauch für den ganzen Erlass (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355). Insofern wird damit auch für Art. 5 Abs. 1 KG klargestellt, dass auch der
potentielle Wettbewerb
geschützt werden soll (BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG). Dies stützt zudem eine systematische und verfassungskonforme Auslegung: Mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG). Aus diesem Grund sind solche Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG näher zu prüfen (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 46 ff. bzw. S. 24 f.). Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können.
Insofern zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.
5.5
Relevanter Markt
Zu erörtern bleibt schliesslich noch der
relevante Markt
, müssen doch nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen. Vor Bundesgericht sind der sachliche und zeitliche relevante Markt unbestritten. Strittig ist somit nur noch der räumliche Markt.
Entsprechend den bisherigen Ausführungen erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Vorinstanz und die Rügen der Beschwerdeführerin erübrigen sich deshalb. Ist die Erheblichkeit allerdings aufgrund oder
auch
aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen, wäre der relevante Markt zu ermitteln. Da die Effizienzüberlegungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG den eigentlichen Kern der materiellen Abredeprüfung bilden (vgl. BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1535), wäre im vorliegenden Fall der relevante Markt dort zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin bringt - wie noch auszuführen sein wird (E. 7.2) - keine Rechtfertigungsgründe vor, weshalb vor Bundesgericht der relevante Markt nicht zu prüfen ist.
5.6
Fazit
Zusammenfassend ergibt sich: Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG. Dabei genügt es, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt.
6.
Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und Subsumtion
6.1
Die WEKO und auch die Vorinstanz haben den Vertrag der Beschwerdeführerin und der Gebro als "Abrede[...] in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten" qualifiziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass eine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Sie moniert, dass der Sachverhalt nicht dem Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG entspricht.
6.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Bei der
Auslegung
dieser Bestimmung ist Dreifaches im Blick zu behalten:
6.2.1
Erstens
ist zu beachten, dass die Auslegung dieser Bestimmung autonom, d.h. ohne Bindung an eine bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen hat (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; entgegen GION GIGER, Vertikale Abreden - Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 12/2010 S. 859 ff., 867 f. [bezeichnend ist, dass GIGER "policy"-Literatur zitiert]). Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente zu eruierende Normsinn (vgl.
BGE 141 II 66
E. 2.2.4 S. 72;
BGE 129 II 49
7 E. 3.3.2 i.f. S. 515).
6.2.2
Zweitens
kann die Beschränkung des Intrabrand-, d.h. des markeninternen Wettbewerbs
durch vertikale Abreden
wie jede andere Wettbewerbseinschränkung problematisch sein (vgl. ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002 S. 374 ff., 374; HANGARTNER, sic! 2005 passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 65, 67, 396, 489; DANIEL ZIMMER, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Beispiele, Fallgruppen, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 259 ff., z.B. N. 274 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13 Rz. 13; siehe etwa auch Urteil des EuGH vom 13. Oktober 2011 C-439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique
, Randnr. 39; entgegen beispielsweise GIGER, a.a.O., S. 867). Der Gesetzgeber hat deshalb mit Art. 5 Abs. 4 KG den Intrabrand-Wettbewerb
grundsätzlich
als schützenswert erklärt (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; IMMENGA, a.a.O., S. 374; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 343; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 324; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 90; DOSS, a.a.O., z.B. Rz. 207 f., 232; KÜNZLER, a.a.O., S. 316, 389) und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach
gewisse
vertikale Abreden den Wettbewerb beseitigen können. Insofern ist es
für konkret zu beurteilende Fälle
müssig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen ist (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 883 f.; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 150 ff.; je mit weiteren Hinweisen; zum
relativen Charakter der auf Modelldenken
beruhenden Aussagen BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1533; DANI RODRIK, Economics Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal Science, 2015). Wenn ein Markeninhaber indes sein Produkt selber vertreibt, was die Beschwerdeführerin beispielsweise in Deutschland praktiziert, liegt keine Abrede vor und Art. 5 KG ist nicht anwendbar.
6.2.3
Drittens
ergibt sich aus der parlamentarischen Debatte unzweifelhaft, dass die schweizerische Regelung in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche sowie auch gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein soll (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe auch Baader, Schneider, Strahm, AB 2002 N 1435 f., 1438; vgl. dazu MONIQUE STURNY, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Kartellrecht, 2014, S. 138 ff.;
BORER, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 ff.): eine materiell andere Regelung als diejenige der EU würde zu Rechtsunsicherheiten führen (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330). Insofern erlaubt die Parallelität der Regelungen, dass "im Sinne der Rechtssicherheit auch darauf zurück[gegriffen werden kann], was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat" (Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330).
Der Gesetzgeber erklärt allerdings nicht ausdrücklich durch Verweisungen europäisches Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden zu schweizerischem Recht. Solches europäisches Wettbewerbsrecht ist jedoch
nicht nur
rechtsvergleichend (dazu
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 89) - im Sinne
eines
zu berücksichtigenden Auslegungselementes (dazu etwa BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung. Praxis, Legitimität und Methodik, Schmid/Morawa/Heckendorn Urscheler [Hrsg.], 2014, S. 121 ff.) - zu respektieren (zu eng deshalb STURNY, a.a.O., S. 145). Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, was aber der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG gerade nicht wollte. Er wollte, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine
materiell identische Regelung
zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden - trotz fehlendem dynamischen Verweis (so auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 347, 468; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782, 787; Bundesrat Deiss, AB 2003 S 331 ["elle (scil. la nouvelle proposition) permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne"]). Bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrecht ist sodann die europäische Methodenlehre zu berücksichtigen (THOMAS ACKERMANN, § 21 Europäisches Kartellrecht, in: Europäische Methodenlehre, Riesenhuber [Hrsg.], 3. Aufl. 2015, S. 473 ff.; siehe auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 i.f.).
Bei aller geforderten Parallelität darf nicht vergessen werden, dass diese nur dann angenommen werden kann, wenn die grundlegenden Begriffe, die Rechtsprechung und das System des europäischen Wettbewerbsrechts in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden sich gegenüber 2003 nicht grundlegend geändert haben, weil ansonsten diese Verschiebungen nicht mehr durch den schweizerischen
gesetzgeberischen Willen gedeckt wären. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich die "Güte einer Kartellrechtsordnung nur relativ zum betreffenden Land, zur betreffenden Volkswirtschaft oder zum betreffenden Wirtschaftsraum messen lässt" (HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 878). Insofern sollten die von den jeweiligen Rechtsordnungen betroffenen volkswirtschaftlichen Märkte vergleichbar sein (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O, S. 878, 885 [relative Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedingungen und der Systemfrage]; siehe auch KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 147): so haben insbesondere vertikale Abreden über absoluten Gebietsschutz für kleinere Länder ganz andere Auswirkungen als dies für grosse Länder oder vereinheitlichte Binnenmarkträume wie etwa die EU der Fall ist (statt vieler ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 879, 881, 885).
6.3
Im vorliegenden Zusammenhang ist der zweite Teil von Art. 5 Abs. 4 KG relevant, wonach es sich um Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten handelt, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Tatbestandsmerkmale sind folglich: eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (vertikale Abrede) in einem Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung, der Ausschluss von Verkäufen in zugewiesene Gebiete durch gebietsfremde Händler.
6.3.1
Vertriebsverträge
regeln den Fremdvertrieb von Waren und Dienstleistungen (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 83 ff., 86 f.); dabei vereinbart der seinen Vertriebskanal (zu verschiedenen Vertriebssystemen statt aller MÜNCH/MAILLEFER/HÜNGER, Vertriebssysteme, in: HAP IX, a.a.O., S. 239 ff., 240 ff.) aufbauende Hersteller typischerweise mit seinem Händler den Absatz seiner Produkte in einer spezifischen Art und Weise (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 87; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts [nachfolgend: sic! 2002], sic! 5/2002 S. 321 ff., 321). Diesbezüglich stehen verschiedene Arten von Vertriebsverträgen zur Verfügung: Alleinvertriebsvertrag, selektives Vertriebssystem, Alleinbezugsvertrag, Alleinbelieferungsvertrag, Franchising, Lizenzvertrag (vgl. etwa DOSS, a.a.O., Rz. 193 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 536 f. zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.253 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 62 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13, passim).
Der Begriff des Vertriebsvertrags ist umfassend zu verstehen und beinhaltet nicht nur eigentliche Vertriebsverträge, sondern
auch einzelne Vertragsklauseln
in anderen Verträgen; derartige Klauseln finden sich oftmals in Franchise- oder Lizenzverträgen (vgl. HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 219; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 535 bzw. 538 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760; DOSS, a.a.O., Rz. 205; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.254; AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 264 zu Einleitung vor Art. 184 ff. OR; siehe auch Botschaft KG I, BBl 1995 I 543 Ziff. 224; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KELLER, a.a.O., S. 63, 65).
6.3.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG ist sodann entscheidend, ob im Vertriebsvertrag
eine Abrede über die Zuweisung von Gebieten
enthalten ist (dazu etwa PETER REINERT, in: Kartellgesetz [nachfolgend: SHK], 2007, N. 36 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 188; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.252; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 594 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen [nachfolgend: Kartellgesetzrevision], Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 69 ff., 102; Büttiker, AB 2003 S 331, in Auseinandersetzung mit einem Minderheitsantrag), allerdings nur "soweit Verkäufe in diese [zugewiesenen Gebiete] durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden". Gebiete sind räumlich abgrenzbare Flächen, wie etwa die Schweiz (dazu ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362, 467), die als potentiell "abgeschotteter Markt" gerade Anlass für die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG bildete (siehe etwa Raggenbass, Strahm, Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1436 bzw. 1438 bzw. 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, David AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, S. 140 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1349; DOSS, a.a.O., Rz. 183; STURNY, a.a.O., S. 141, 145; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, S. 311; siehe auch PATRIK DUCREY, Vertikalabreden: Praxis und Zukunft in der Schweiz, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Amstutz/Hochreutener/Stoffel [Hrsg.], 2011, S. 1 ff., 2 f.; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 63 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 87 ff.; siehe bereits prägnant
BGE 129 II 18
E. 9.5.5 S. 43). Die Zuweisung von
Gebieten kann direkt oder indirekt erfolgen (vgl. etwa WEBER/VOLZ, Rz. 2.263; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 531 ff. zu Art. 5 KG; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218).
6.3.3
Sodann setzt Art. 5 Abs. 4 KG zweiter Halbsatz einen
Vertriebspartner
voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt; die Abrede muss einen
gebietsfremden
Vertriebspartner betreffen, d.h. einen solchen, dem ein Gebiet ausserhalb des
fraglichen
lokalen, regionalen, überregionalen oder nationalen Marktes
zugewiesen
wird (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 543 ff. bzw. 547 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.257; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218, 220).
6.3.4
Schliesslich müssen
Verkäufe
in das Gebiet des fraglichen Marktes ausgeschlossen sein. Aus dem Wortlaut ist der Umfang des Ausschlusses nicht ersichtlich (so auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259); aufgrund des historischen und auch teleologischen Auslegungselementes soll indes nicht der relative (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96), sondern nur der
absolute Gebietsschutz
umfasst werden (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe etwa auch KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 95 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.250 ff.; REINERT, SHK, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 469; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 217; DOSS, a.a.O., Rz. 170, 190 f., 231). Für ein solches Verständnis stand entscheidend das auch von der Beschwerdeführerin angesprochene Maissaatgut-Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78,
Nungesser
, Pate (vgl. Kommissionssprecher Schiesser, AB 2003 S 329 f. mit Bezug auf den Kommissionsexperten; vgl. HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 70; STURNY, a.a.O., S. 143 f.), wonach eine zu einem absoluten Gebietsschutz führende ausschliessliche Lizenz nicht mit Art. 85 Abs. 1 EWGV (= Art. 81 Abs. 1 EGV = Art. 101 Abs. 1 AEUV) vereinbar sei.
6.3.5
Absoluter Gebietsschutz
liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zugewiesene Gebiete direkt oder indirekt untersagt sind. Sind passive Verkäufe zulässig, aktive (zu Beispielen KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 563 ff. zu Art. 5 KG; siehe auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 606 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.) dagegen nicht, so handelt es sich lediglich um relativen
Gebietsschutz. Solche Verkäufe in zugewiesene Gebiete sind dann nicht i.S.v. Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz KG ausgeschlossen (dazu etwa KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 102; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O, N. 470 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379 f.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 221). Unter passivem Verkauf ist u.a. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem fremden Vertragsgebiet zu verstehen (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 558 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 607 zu Art. 5 KG; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786; siehe auch Ziff. 3 [passiver Verkauf] der Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007 [nachfolgend: VertBek 2007], BBl 2007 7597; Ziff. 3 [passiver Verkauf] VertBek 2010).
6.4
6.4.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass kein Vertriebsvertrag, sondern eine Technologietransfer-Vereinbarung vorliege. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die rechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts dem Parteiwillen schlechthin entzogen ist (vgl.
BGE 99 II 313
S. 313;
BGE 131 III 217
E. 3 S. 219; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 226 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 1038); dies gilt auch bei Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht [nachfolgend: Lizenzvertragsrecht], 2001, S. 411 f.). Abgesehen davon hat in der parlamentarischen Debatte Ständerat Büttiker zur Unterstützung des zu Gesetz gewordenen Antrags der Kommissionsmehrheit festgehalten, dass Technologietransfer- und Lizenzverträge, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind (AB 2003 S 330 f.). Dies entspricht dem oben (E. 6.3.1) hervorgehobenen Verständnis, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen beinhaltet. Insofern unterliegen solche Klauseln Art. 5 Abs. 4 KG. Dieses Verständnis trifft - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch in Bezug auf Immaterialgüterrechte nach Art. 3 Abs. 2 KG zu (vgl. KELLER, a.a.O., S. 57 ff., 63, 65; HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 411 f.; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 37, 41, 43 ff., 51; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 755).
Bereits die Botschaft KG I (BBl 1995 I 543 Ziff. 223.2) hat darauf aufmerksam gemacht, dass beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Parteien versucht sein könnten, Abreden zu treffen, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben; aus wettbewerbspolitischer Sicht bestehe deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts- oder schutzrechtsfremd anzusehen seien. Dies gilt auch für die EU (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 3 und 4 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, a.a.O., S. 592 Rz. 3; siehe auch Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78
Nungesser
, Slg. 1982 S. 2017, Randnrn. 28 f.).
6.4.2
Mit Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 trifft dies genau zu. Es handelt sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - um eine
Vertriebsklausel
, was bereits der Wortlaut - als primäres Auslegungsmittel (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.) - mit dem Wort "vertreiben" nahelegt (zustimmend KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760). Auch verschiedene weitere Bestimmungen bestätigen dies unter systematischen Gesichtspunkten: In Ziff. 1.1 überträgt die Beschwerdeführerin der Gebro neben einem Herstellungsrecht auch ein Vertriebsrecht für gewisse Vertragsprodukte, was im Übrigen ausgesprochen üblich ist (vgl. HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 250). In Ziff. 1.2 wird dieser Übertrag für das nach Ziff. 2.1 zugewiesene Vertragsgebiet auch für neu entwickelte Präparate unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. In Ziff. 2.1 wird das zugewiesene Vertragsgebiet für das Vertriebsrecht bezeichnet. Ziff. 8 regelt das Packungsbild, Ziff. 9 die Verkaufspreise, Ziff. 10 das Marketing und die Werbung für den Vertrieb und schliesslich Ziff. 11 den eigentlichen Vertrieb.
Zusammenfassend
ist deshalb mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der sogenannte Lizenzvertrag in Ziff. 3.2 eine Vertriebsabrede über den Vertrieb von Waren im zugewiesenen Gebiet "Österreich" enthält. Dafür spricht auch - wie die Vorinstanz bereits festgestellt hatte -, dass nach dem 1. September 2006 der Vertrieb und die Herstellung in zwei separaten Verträgen geregelt wurde. Insofern ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - eine Trennung von Herstellung und Vertrieb nicht künstlich oder falsch. Abgesehen davon erfolgt im zu beurteilenden Fall keine Trennung im eigentlichen Sinn, sondern die einzelnen Vorschriften des privatrechtlichen
Vertrags werden unterschiedlichen öffentlich-rechtlichen Regelungen unterstellt.
6.4.3
In Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro wurde diese verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Entsprechend dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung - als primäres Auslegungsmittel (vgl. statt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.; HILTY, a.a.O., S. 247) -
ergibt sich
aus der Passage "ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen" ein
absoluter Gebietsschutz
für die Schweiz. Der Gebro wird durch die Abrede damit Folgendes untersagt: zum einen - durch das Wort "direkt" - Aktivverkäufe, wonach Gebro die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem ihr nicht zugeteilten Gebiet verboten wird; zum anderen - durch das Wort "indirekt" - Passivverkäufe in ein ihr nicht zugeteiltes Gebiet (so auch das Verständnis von "direkt" und "indirekt" in der hier noch anwendbaren VertBek 2002 Ziff. 3 lit. b; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 469). Jedenfalls drängt sich kein anderes Verständnis auf und macht die Beschwerdeführerin auch kein solches geltend. Die Schweiz war ein der Beschwerdeführerin vorbehaltenes Gebiet und stellte für die Gebro kein zugewiesenes Gebiet dar.
6.4.4
Die Beschwerdeführerin nimmt sodann Bezug auf das EU-Recht und vertritt die Auffassung, dass das Regime für vertikale Abreden nicht auf den Technologietransfer anwendbar sei. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1) bzw. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 336 vom 29. Dezember 1999 S. 21) andere Gruppenfreistellungsverordnungen vorbehalte. Für den Technologietransfer sei die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3
EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO 2004; ABl. L 123 vom 27. April 2004 S. 11]) anwendbar. Diese würde einen weitaus grosszügigeren Standpunkt gegenüber Verkaufsbeschränkungen des Lizenznehmers einnehmen und das Verhalten der Beschwerdeführerin wäre zulässig.
EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die TT-GVO 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar. Fraglich kann deshalb nur sein, ob aufgrund der verlangten Parallelität zwischen der schweizerischen und der europäischen Rechtsordnung, die von der Beschwerdeführerin behauptete Technologietransfer-Vereinbarung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen ist. Entsprechend der bereits oben geäusserten parlamentarischen Ansicht (vgl. E. 6.4.1) sollen auch Technologietransfer-Vereinbarungen oder solche in Verträge eingebundene Regeln, welche einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Dies entspricht auch der Praxis der WEKO.
6.4.5
In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, dass diese sich auf die VertBek 2007 beziehe, welche erlassen worden sei, bevor Art. 5 Abs. 4 KG überhaupt Gesetz gewesen sei. Art. 5 Abs. 4 KG ist seit dem 1. April 2004 in Kraft. Offensichtlich ist die VertBek 2007 vom 2. Juli 2007 nach dem Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 4 KG bekannt gemacht worden. Allerdings ist im vorliegenden Fall nicht diese, sondern die VertBek 2002 relevant (siehe oben E. 5.3.3). Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - Technologietransfer-Vereinbarungen per se wettbewerbsfördernd seien, stimmt - wie bereits dargelegt (E. 5.3.2) - nicht zwingend, sondern dieser Umstand wäre im Einzelfall bei der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen.
6.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass mit Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. Damit liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl. vorne E. 5.2.5, 5.4 und 5.6).
7.
Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
7.1
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt
sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet - wie bereits mehrfach hervorgehoben -, die Abreden, welche auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denen, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen, zu unterscheiden (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 516 Ziff. 144.1; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei soeben genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.3 S. 45; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.369; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 262, 264, 266 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 300 zu Art. 5 KG; siehe auch HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 247 ff.). "Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen" (BORER, a.a.O., N. 46 i.i. zu Art. 5 KG), und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1427; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 246; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.376).
Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel [Botschaft KG I, BBl 1995 I 560]) ist (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.4 S. 47; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.371; REINERT, SHK, a.a.O., N. 9, 22 zu Art. 5 KG; Botschaft KG I, BBl 1995 I 560). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. etwa
BGE 129 II 18
E. 10.3 i.f. S. 45; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404 i.f.; BORER, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 KG).
7.2
Die Vorinstanz hat verschiedene Rechtfertigungsgründe geprüft und ist dabei zum Schluss gekommen, dass keine vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin wirft diesbezüglich der Vorinstanz vor, dass diese die für eine Rechtfertigung wesentlichen Aspekte übersehen und damit Art. 5 Abs. 2 KG nicht korrekt angewendet habe.
Sie führt aus, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil "in E. 8.5.3 übereinstimmend mit der WEKO festgehalten [habe], dass es sich bei dem Lizenzvertrag um eine Technologietransfer-Vereinbarung innerhalb der Marktanteilsgrenzen von Art. 3 TTGVO [scil. TT-GVO2004] handle". Insofern sei der Lizenzvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro durch die TT-GVO 2004 freigestellt. Diese Aussage trifft nicht zu: Die Vorinstanz ist nach Prüfung aller Argumente zum Schluss gekommen, dass die Ziff. 3.2 des Lizenzvertrags vom 1. Februar 1982
keine zulässige Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne des TT-GVO 2004 darstellt
. Wie dargelegt, ist die TT-GVO 2004 nicht anwendbar, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. Zu den von der Vorinstanz ausführlich behandelten verschiedenen Rechtfertigungsgründen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Insofern liegen keine solchen nach Art. 5 Abs. 2 KG vor und die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro ist nach Art. 5 Abs. 1 KG
unzulässig
.
8.
Keine Verletzung des Völkerrechts
Zusammenfassend ist nunmehr festzuhalten, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigende, vertikale Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Mit dem unzulässigen absoluten Gebietsschutz beeinträchtigt sie die nationale schweizerische Wirtschaftsordnung besonders. Durch die Gebietsabschottung wird Wettbewerb auf dem schweizerischen Markt für Zahnpasta ohne ersichtlichen wirtschaftlichen Effizienzgrund erheblich beeinträchtigt. Angesichts dieses Umstands kann nicht von einer exzessiven "jurisdiction to prescribe" ausgegangen werden, wenn der im vorliegenden Fall relevante ausländische Sachverhalt in die Entscheidung einbezogen wurde. Dies steht auch im Einklang mit der bereits in
BGE 129 II 18
(E. 10.5 S. 47 f.) geäusserten Ansicht, dass "aus völkerrechtlichen Gründen [eine] Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen [darf]".
Auch das Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401) spricht nicht dagegen. Mit Art. 23 FHA wollten die Vertragsparteien für den Warenverkehr zwischen der EU (damals EWG) und der Schweiz auch "gerechte Wettbewerbsbedingungen" (vgl. Art. 1 lit. b FHA) durch kartellrechtliche Vorschriften gewährleisten (Abs. 1 lit. i und ii); dabei soll der
Freihandel nicht durch irgendwelche Wettbewerbsverfälschungen und sollen durch private Vereinbarungen die Ziele des Abkommens - Schaffung eines Freihandelsraums Schweiz-EWG (siehe auch Art. 23 Abs. 1 lit. ii FHA: "auf dem gesamten Gebiet der Vertragsparteien") - nicht verunmöglicht werden (dazu etwa MARTIN STEINER, Exportkartelle und das Freihandelsabkommen Schweiz-EWG, 1977, S. 53 f., 66 f.; COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 698). Insofern ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 lit. i FHA, der im Grundsatz mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt, dass extraterritoriale, in der EU liegende Sachverhalte, welche eine Auswirkung in die Schweiz haben und damit den Freihandel zwischen der Schweiz und der EU wettbewerbsrechtlich verfälschen können, auch durch schweizerisches Recht angegangen werden können (vgl. auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 425; siehe auch STEINER, a.a.O., S. 68 f., 80 ["autonom vorzunehmende Durchsetzung der Wettbewerbsregeln"). Dafür spricht auch Art. 23 Abs. 2 FHA, wonach die beiden Vertragspartner selbständige Praktiken zu Art. 23 Abs. 1 zu entwickeln haben.
Insofern spricht also das Völkerrecht im Verhältnis Schweiz-EU nicht gegen die Unterstellung des vorliegenden extraterritorialen Sachverhalts unter das KG.
9.
Sanktionierung nach Art. 49a KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin einer Sanktion unterliegt.
9.1
Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.1 S. 78). Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 79 f.).
9.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip (Art. 7 EMRK) verletzt habe. Art. 5 Abs. 4 KG stelle keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG dar, er sei zu unbestimmt, zumal
ein Rekurs auf das EU-Recht, wie in
BGE 139 I 72
(E. 8.2.3) zu Art. 7 KG ausgeführt, nicht möglich sei. Im Gegensatz zu Art. 7 KG fehle ein Tatbestandskatalog oder andere Auslegungshilfen.
Zunächst sind deshalb der Gehalt und die Vorgaben des Art. 7 EMRK darzulegen (E. 9.3). Danach ist Art. 49a KG auszulegen (E. 9.4) und zu prüfen, ob er die Anforderungen von Art. 7 EMRK erfüllt (E. 9.5).
9.3
Vorgaben von Art. 7 EMRK
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 m.w.H.), so dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen kann. So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungsverbot vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände. Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden genannten Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung. Es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der
Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 ff. mit umfassenden Hinweisen).
9.4
Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG
9.4.1
Im Folgenden ist zu prüfen, welches der relevante strafbare Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ist. Strittig ist, was unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen ist. Dabei vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass nach einer Vermutungswiderlegung nicht mehr von einer solchen Abrede gesprochen werden könne, während die Vorinstanz und die WEKO vom Gegenteil ausgehen. Für jene ist es somit ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb
beseitigen
, für diese ein solcher auf Abreden, die
unzulässig
sind. Diese beiden Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten (vgl. E. 9.4.6).
9.4.2
Der
Wortlaut
der aufgeführten Passage ist nicht eindeutig. Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter hilft die Auslegung von Art. 5 KG.
Die Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich
nur
aus Art. 5 Abs. 1 KG: Danach sind Abreden dann unzulässig, wenn sie
zum einen
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder
zum anderen
zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Abreden sind somit
dann unzulässig
, wenn der Wettbewerb in einem gewissen Ausmass vermindert wird. Aus den anderen Absätzen ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht, wann eine Abrede unzulässig ist, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit findet sich nur in Art. 5 Abs. 1 KG. Die Absätze 2-4 bilden freilich Elemente, um Art. 5 Abs. 1 KG für die Rechtsanwendung handhabbarer zu machen. Damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt.
9.4.3
Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Mit einer solchen normativen Binnenverweisung (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 360 ff., 364) soll die gesetzliche Regelung nicht
überlastet und nicht unverständlich werden. Aus dieser -
systematischen
- Perspektive können mit der Passage "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" nur die Abreden, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, gemeint sein. Andernfalls würde Art. 49a Abs. 1 KG unleserlich, wenn die einzelnen Abreden aufgeführt worden wären. Insofern verweist Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp, d.h. auf Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern bzw. Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
9.4.4
Das
teleologische
Argument stützt diese Argumentation: Wie bereits im Rahmen der Auslegung zur Erheblichkeit hervorgehoben, stellen die Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, besonders schädliche Abreden dar, die ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bewahren (vgl. E. 5.2.4). Insofern wäre es trotz gleicher, die Handlungsfreiheit beschränkender Abreden widersprüchlich, in einem Fall eine Sanktion zu akzeptieren, im anderen Fall dagegen nicht.
9.4.5
Auch das
historische
Auslegungselement unterstützt dies, was sich sowohl aus den parlamentarischen Beratungen als auch aus der Botschaft vom 7. November 2001 zur Änderung des Kartellgesetzes (BBl 2002 2022 ff. [nachfolgend: Botschaft KG II]) ergibt, auch wenn sich die Parlamentarier und der Bundesrat nicht direkt zur strittigen Problemstellung äussern.
Im Rahmen der Einführung der direkten Sanktionen haben verschiedene Parlamentarier ausgeführt, dass die Preisfestsetzung und die Abschottung von Märkten "Gift für Wachstum und Wohlfahrt" sind und es "keinen Schutz gibt für jene, die Kartellrenten zulasten der Volkswirtschaft einstreichen" (Gerold Bührer, AB 2002 N 1293). Bestimmte Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sollen verhindert werden (vgl. Meier-Schatz, AB 2002 N 1295; Strahm, AB 2002 N 1296; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 317 f.; im Rahmen der Beratung von Art. 5 Abs. 4 durchgehend AB 2002 N 1435 ff. und AB 2003 S 329 ff.). Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sind - wie etwa der
Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat mit Hinweis auf die EU-Regelung, an welche die schweizerische Regelung materiell angepasst wurde, ausgeführt hat (AB 2003 S 329 f.) - nicht nur Instrumente zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs,
sondern auch Instrumente zur nicht gerechtfertigten erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs
. Ständerat Büttiker hat in seinem Votum einen zum vorliegenden Fall gleichgelagerten hervorgehoben (absoluter Gebietsschutz) und festgehalten "das wollen wir nicht" (AB 2003 S 330). Soll dem Nachachtung verschafft werden, so sind eindrückliche Sanktionen notwendig, damit "ein kartellistisches Verhalten a priori [als] uninteressant beurteilt" wird (vgl.Schneider-Ammann, AB 2002 N 1450; in diesem Sinne auch Meier-Schatz, AB 2002 N 1451; Polla, AB 2002 N 1451 [nach ihr würde zudem erst mit der Sanktion Art. 96BV umgesetzt];Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1452; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 333, 335; Slongo und Bürgi, AB 2003 S 334). Widersprüchlich wäre es deshalb, wenn trotz identischer Abreden mit gleicher Zielrichtung nur gewisse Abreden sanktioniert würden.
Insgesamt ergibt sich
somit aus der parlamentarischen Beratung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden Anlass für eine Sanktionierung der Unternehmen bilden.
Auch der
Bundesrat
hat sich in diesem Sinne geäussert: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind" (Botschaft KG II, BBl 2002 2037 Ziff. 2.1.3). Da der Bundesrat keine Ergänzung des Art. 5 KG vorgeschlagen hat, bezogen sich seine Ausführungen zur Sanktionierung nur auf die horizontalen Abreden. Nachdem allerdings das Parlament mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, den horizontalen Abreden in Bezug auf die Schädlichkeit gleichgestellt hat, besteht zwischen diesen beiden Abreden kein kategorialer Unterschied mehr, weshalb die Ausführungen des Bundesrates ohne Weiteres auch für die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gelten
(so verstehen dies auch AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: Jusletter], Jusletter 27. September 2004 Rz. 124).
9.4.6
Zusammenfassend
sind mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug auf den Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt formuliert heisst dies: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche
keine
Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben.
Ebenso wenig
können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind [oder m.a.W. die nach Art. 5 Abs. 1 KG zulässigsind]" (Botschaft KG II, 2002 2037 Ziff. 2.1.3, keine Hervorhebung im Original).
Dieses Auslegungs
resultat
entspricht einem gewichtigen Teil der Lehre (vgl. z.B. ROTH/BOVET, in: Commentaire, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 49a KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 1119 ff.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 533; PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht/Sanktionen [nachfolgend: Sanktionen], SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 766 ff., Rz. 496; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1262; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: HAP IX, a.a.O., S. 267 ff., 315 [Rz. 8.115]; ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 23 ff., 33 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 1/2003 S. 3 ff., 9; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 650 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 252; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 195 f.; PETER REINERT, in: SHK a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 49a; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
Kartellgesetz, 2007, S. 48; siehe auch
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 i.f. S. 67.
Anderer Auffassung
sind folgende Autoren: AMSTUTZ/REINERT, Jusletter, a.a.O., Rz. 124; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 104; BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; DAVID/JAKOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz. 766; GIGER, a.a.O., S. 874; HOFFET/NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004 S. 129 ff., 130; JACOBS/BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 2004 S. 149 ff., 149 f.; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 7+8/2004 S. 553 ff., 561; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit adminstratif pénal, AJP 2004 S. 1150 ff., 1153; NIGGLI/RIEDO, BSK KG, a.a.O., N. 96, 103 f. zu Vor Art. 49a-53 KG; VENTURI/FERRARI, Les accords de coopération en droit des cartels, in: Coopération et fusion d'entreprises, Blanc/Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 37 ff., 71 ff.; PHILIPPE ZURKINDEN, Direkte Sanktionen im Schweizer Kartellgesetz und deren Berechnung, Anwaltsrevue 2007 S. 110 ff., 110; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 481 ff.).
9.5
Abgleich zwischen Art. 7 EMRK und Art. 49a Abs. 1 KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob Art. 49a Abs. 1 KG den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB;
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.) genügt. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4 2. Teil KG enthält folgende Tatbestandselemente: Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen; Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Aufgrund der bereits oben erfolgten Auslegung (E. 6.1-6.3) ergibt sich Folgendes: Bei Abreden über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, handelt es sich nur um solche, welche einen absoluten Gebietsschutz meinen. Aus den in der Auslegung berücksichtigten parlamentarischen Beratungen, rechtswissenschaftlichen Abhandlungen und Lehrbüchern ist klar ersichtlich, was darunter zu verstehen ist. So hat Kommissionsprecher Schiesser mit den anderen Votanten der Mehrheit im Ständerat ausführlich darüber berichtet, was unter der Formulierung zu
verstehen ist, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt und was nicht (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 329 f.). Die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft decken sich mit diesem Ergebnis. Dass mit dem Begriff "Vertriebsvertrag" nicht nur der eigentliche Vertriebsvertrag, sondern auch einzelne Klauseln gemeint sind, hat der Bundesrat bereits früh im Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum klargemacht, entspricht der herrschenden Lehre und ist ebenso Resultat der Auslegung. Insofern ist die ausgelegte Norm genügend bestimmt, um das unerwünschte Verhalten zu bezeichnen. Eine Abgrenzung zu Art. 5 Abs. 1 KG ist klar. Welches die "spezifische[n] Abgrenzungsprobleme" sind, lässt die Beschwerdeführerin offen. Ein Rekurs auf das europäische Recht ist nicht notwendig, um zu bezeichnen, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verbietet Art. 7 EMRK nicht, dass neben dem Wortlaut auch die anderen Auslegungselemente hinzugezogen werden können (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 86).
9.6
Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
9.6.1
Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ein Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1
bis
KG) ist, dieses an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 mitgewirkt hat und Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 49a KG; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003 [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 251 ff., 274 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 564 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 72; REINERT, in: SHK, a.a.O., N. 5 zu Art. 49a KG; DOSS, a.a.O., Rz. 260, 267; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 10 zu Art. 49a KG; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 105 zu Vor Art. 49a-53 KG; a.A. vor allem Botschaft KG II, BBl 2002 2034 Ziff. 2.1.1).
9.6.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Kartellrechtsverstoss
auch subjektiv zurechenbar
. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 m.w.H., nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 260; HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 277 f.).
Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben die Unternehmen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (vgl. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 147 ff., 151), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 73). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren.
Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am 1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Änderungen des KG im Parlament intensiv beraten. Es erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der Kommissionen für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats und des Nationalrats über das Thema der abgeschotteten Märkte und des absoluten Gebietsschutzes. Auch die VertBek 2002 war bereits veröffentlicht. Angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass ihr Verhalten problematisch war; insofern ist ihre Behauptung, dass kein Grund für rechtliche Zweifel bestanden hätte, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist Ziff. 3.2 des erwähnten Vertrags bereits vor dem 1. April 2004 rechtlich problematisch gewesen, auch wenn noch keine Sanktionsmöglichkeit nach Art. 49a KG bestanden hatte. Sowohl die VertBek 2002 als auch das Bundesgericht (
BGE 129 II 18
E. 9.5.5) haben zudem eine Marktabschottung als bedenklich und unzulässig bezeichnet. Angesichts dieses Umstands und der breiten Information der parlamentarischen Beratung mittels der WAK-Pressemitteilungen muss konstatiert werden, dass die Beschwerdeführerin keineswegs mit der geforderten Schnelligkeit ihren Vertrag vom 1. Februar 1982 angepasst hat, was - worauf die Vorinstanz ausdrücklich hingewiesen hat - leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mehr als zwei Jahre seit Inkrafttreten der Anpassung von Art. 5 KG und der Einführung der Sanktionsbestimmung ins KG für eine Vertragsänderung aufgewendet ("Distribution Agreement" und "Agreement on the Manufacture of Dental Products" vom 1. September 2006). Im
Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN, a.a.O., S. 82; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 zu Art. 49a KG; Bericht des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger [07.3856]: Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, BBl 2012 1835, 1836).
9.7
Rechtsfolge: Sanktionierung
9.7.1
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (vgl.
BGE 137 II 199
E. 6.2 S. 217). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Insofern ist auch entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV zu berücksichtigen, ob mit der Abrede wirksamer Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wurde. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien konkret bestimmt (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 269; TAGMANN, a.a.O., S. 218).
9.7.2
Für die Sanktionsbemessung ist vom Basisbetrag auszugehen (Art. 3 SVKG). Dieser bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Der Basisbetrag hängt dabei von der Dauer des Wettbewerbsverstosses ab: Dauert der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauert der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Betrag pro zusätzliches Jahr um bis zu je 10 Prozent erhöht (Art. 4 SVKG). Erschwerende bzw. mildernde Umstände erhöhen bzw. vermindern den Basisbetrag (Art. 5 und 6 SVKG). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der
Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 270; BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 49a KG). Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (dazu DOSS, a.a.O., Rz. 271; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 f.).
Was die
konkrete Sanktionsbemessung
betrifft, so ist zunächst der Basisbetrag anhand des relevanten Marktes (vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]), des Umsatzes (Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 VKU) und der Art und Schwere des Verstosses zu bestimmen; dabei ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt. Anschliessend ist aufgrund der Dauer der Widerhandlung der Basisbetrag zu erhöhen; schliesslich sind mildernde oder erschwerende Umstände mit einzubeziehen (dazu Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., S. 161 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 218 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 ff.).
9.7.3
Der angefochtene Entscheid stellt die massgeblichen Kriterien korrekt dar und führt auch detailliert aus, wie diese Kriterien im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Die Vorinstanz geht von einem
mittelschweren
Verstoss und entsprechend Art. 3 SVKG von einem
Basisbetrag von 5 % aus
. Insofern berücksichtigt sie den Umstand, dass es sich beim Verstoss "lediglich" um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelte. Der Verstoss dauerte vom 1. April 2004 bis zum Abschluss des neuen Vertrags am 1. September 2006. Sanktionsmildernd wird berücksichtigt, dass Spar - als kleiner Detailhändler - in geringem Umfang Elmex rot importieren konnte, was zu einem gewissen Intrabrand-Wettbewerb geführt hat. Erschwerende Umstände werden verneint. Unter Berücksichtigung aller Umstände sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips erachtet die
Vorinstanz mit der WEKO eine Belastung von 4'820'580.- Franken als angemessen.
9.7.4
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag an der korrekten Sanktionsbemessung nichts zu ändern:
Die Beschwerdeführerin moniert, dass vertikale Abreden mit begrenzter Auswirkung nicht als schwere Verstösse betrachtet werden dürften. Zur Begründung beruft sie sich auf die Leitlinien für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der EWR-Wettbewerbsregeln (ABl. C 10 vom 16. Januar 2003 S. 16 [nachfolgend: Leitlinien Geldbussen EWR]) und auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. C 9 vom 14. Januar 1998 S. 5), welche drei Gruppen unterscheidet. Letztere Leitlinie wurde durch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. C 210 vom 1. September 2006 S. 2) aufgehoben; darin verzichtet die EU auf die drei Gruppen. Grund dafür war die Praxisuntauglichkeit (vgl. etwa TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 50 zu Art. 49a KG).
Die Vorinstanz hat den Verstoss nur als
mittelschweren
bezeichnet; insofern stützen sich die Argumente der Beschwerdeführerin auf eine falsche Prämisse. Ferner ergeben sich weder aus der Botschaft KG II noch aus der parlamentarischen Beratung Hinweise, dass für das Sanktionensystem EU-Recht beizuziehen wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Schwere eines Verhaltens auch vom beeinträchtigten Markt abhängt. So kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur ein Teil des europäischen Binnenmarktes mit der Schweiz verglichen werden, sondern es wäre der gesamte EU-Binnenmarkt dem schweizerischen Binnenmarkt gegenüberzustellen. Würde jener abgeschottet, so läge die gleiche Situation wie im vorliegenden Fall vor: die Abschottung des schweizerischen Markts. Dies würde nach EU-Recht einem schweren Verstoss entsprechen, was in casu indes milder beurteilt wurde. Die Leitlinien Geldbussen EWR sprechen zudem bereits bei einer Abschottung eines nationalen Marktes von einem besonders schweren Verstoss (vgl. Ziff. 2.A. drittes Lemma). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle für die hier zu beurteilende Situation unerheblich.
Angesicht der bisherigen Ausführungen sind die Argumente der Beschwerdeführerin zu den fehlenden Auswirkungen der Abrede und zur Behauptung, es liege eine Technologietransfer-Vereinbarung vor, unbehelflich. Strafmildernd wurde ausserdem der Tatsache Rechnung getragen, dass Spar parallel importieren konnte.
Für die Strafzumessung keine Bedeutung haben im vorliegenden Fall die Compliance-Programme der Beschwerdeführerin. Compliance-Programme sind Führungsinstrumente eines Unternehmens zur Implementierung organisatorischer Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung rechtswidrigen Verhaltens. Mit Blick auf die Kartellrechtsordnung bezwecken solche Programme, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen durch Information und Schulung von Mitarbeitenden gar nicht erst entstehen zu lassen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 80 m.w.H.; DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 m.w.H. zu Art. 49a KG). Hier geht es nicht um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen von Mitarbeitenden unterer Verantwortlichkeitsstufen, sondern um eine Vertragsklausel in einem Lizenzvertrag, der von Personen der Führungsebene abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen kann die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm nicht strafmildernd berücksichtigt werden. (...)
|
de
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Art. 2 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1-4, Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 5 Abs. 1, Art. 96 BV; Art. 7 EMRK; Art. 23 Abs. 1 und 2 FHA; grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG; Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführt und nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind, unterliegen der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG. Grundlagen des Auswirkungsprinzips nach Art. 2 Abs. 2 KG und dessen völkerrechtliche Zulässigkeit (E. 3 und 8).
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt: Auslegung und Inhalt des Begriffs "Erheblichkeit"; Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen danach grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (E. 5.1-5.3). Auslegung des Begriffs "Beeinträchtigung"; es genügt, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (E. 5.4).
Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und dessen Anwendung auf den Sachverhalt. In casu liegt eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vor (E. 6).
Eine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gelingt nicht (E. 7).
Sanktionierung nach Art. 49a KG: Die Passage "unzulässige Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf die in den beiden Absätzen aufgeführten Abreden (Bezugnahme auf den Abredetyp; E. 9.4). Art. 49a Abs. 1 KG verletzt Art. 7 EMRK nicht (E. 9.3 und 9.5). Sanktionierung in casu (E. 9.6 und 9.7).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,587
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143 II 297
Sachverhalt ab Seite 299
A.
Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Kanton Basel-Landschaft, entwickelt und vertreibt Mund- und Zahnpflegeprodukte - darunter u.a. verschiedene Elmexprodukte. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Gebro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert.
Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Vertrag, dessen Ziff. 3.2 Folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen."
Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". In Bezug auf den Vertrieb der Gaba-Produkte in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1 Folgendes vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory."
B.
Die Denner AG - zwischenzeitlich durch den Migros-Genossenschafts-Bund unter Berücksichtigung der Vorgaben der Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 übernommen (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/1 S. 129 ff.) - mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Sie reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein, da ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien, und beantragte gleichzeitig die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251).
Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine
Vorabklärung
nach Art. 26 KG und durch Publikation im Bundesblatt am 13. März 2007 (Art. 28 KG; BBl 2007 1784) eine
Untersuchung
im Einvernehmen mit einem Mitglied der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 KG. Untersucht wurde dabei, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei.
C.
Nach der Ausweitung des Verfahrens auf die Gebro, der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats und zur Einvernahme der Denner AG als Zeugin erliess die WEKO am 30. November 2009 eine Verfügung (RPW 2010/1 S. 65 ff.; Versand: 7. Dezember 2009; Zustellung: 8. Dezember 2009) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10'000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
[Eröffnung]."
D.
Gaba erhob am 25. Januar 2010 gegen die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Verfahrensantrag: Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin anzuhören."
E.
Am 19. Dezember 2013 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird betreffend die Sanktionierung der Beschwerdeführerin abgewiesen.
2. Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenliquidation wird die Beschwerde vom 25. Januar 2010 teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt abgeändert:
'5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 98'738.30.'
3. Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt berichtigt:
'1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.'
4. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von insgesamt CHF 50'000.- werden der Beschwerdeführerin CHF 48'000.- auferlegt. Sie werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 8'000.- innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen.
5. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'000.- zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
6. [Zustellung]."
F.
Vor Bundesgericht beantragt die Colgate Palmolive Europe Sàrl (Rechtsnachfolgerin von Gaba), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 und die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Bezug auf die Ziffern 1 und 4 sowie die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 3 und 5 aufzuheben. Gerügt wird im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht (KG und BV) und von Völkerrecht (Art. 7 EMRK).
Die WEKO hat sich innert erstreckter Frist am 1. Mai 2014 vernehmen lassen, währenddem das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) auf eine Stellungnahme verzichten. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der WEKO geäussert. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert.
G.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Inhaltsübersicht
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über Gebietsaufteilungen beteiligt war. Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u.a. nach Art. 5 Abs. 4 KG. Zu klären sind deshalb die beiden Begriffe "unzulässige Abreden" und "Abreden nach Art. 5 Abs. 4". Dies ist in mehreren Schritten zu prüfen.
Art. 5 KG handelt von unzulässigen Wettbewerbsabreden. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittigen Abreden
beseitigen
den Wettbewerb deshalb
nicht
(vgl. E. 4.2). Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob diese Abreden den Wettbewerb auf einem
Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen
(Art. 5 Abs. 1 in initio KG).
Dementsprechend gliedert sich der vorliegende Entscheid wie folgt: Zu klären ist zunächst der Begriff der Erheblichkeit (E. 5.1-5.3). Dabei kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erheblich sind (E. 5.2.5). Alsdann stellt sich die Frage, was mit "beeinträchtigen" in Art. 5 Abs. 1 KG gemeint ist (E. 5.4). Zu bestimmen ist danach der relevante Markt (E. 5.5). Ob im konkreten Fall überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, wird in E. 6 geprüft, die Frage der Rechtfertigung in E. 7.
Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Sanktionierung nach Art. 49a KG zulässig ist. Art. 49a Abs. 1 KG weist einen strafrechtsähnlichen Charakter auf, weshalb dieser Artikel am Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" zu messen ist (E. 9.3). Daran wird in E. 9.5 das Auslegungsresultat von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9.4) gemessen. Die Subsumtion erfolgt in E. 9.6 und die Sanktionsbemessung in E. 9.7.
Zunächst muss allerdings die Frage beantwortet werden, ob der strittige Sachverhalt überhaupt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt (E. 3).
3.
Räumlicher Geltungsbereich
3.1
Die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 stützt sich auf das KG. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachverhalt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt. Unbestritten ist vor Bundesgericht der persönliche (Unternehmen) und der sachliche Geltungsbereich (Wettbewerbsabreden).
3.2
3.2.1
Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Die Schweiz hat somit - wie viele andere Staaten (vgl. statt vieler DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, S. 261 ff.) - angesichts der Globalisierung des Wettbewerbs das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht
ausdrücklich
übernommen. Damit erstreckt sich die Regelungsbefugnis eines Staates auch auf Verhaltensweisen, die zwar ausserhalb seiner Grenzen verübt, jedoch innerhalb des Staatsgebiets wirksam werden (vgl. etwa ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, N. 268; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, N. 155; PATRIK DUCREY, in: VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [nachfolgend: IWR], 3. Aufl. 2008, Rz. 1262; MARTENET/HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, S. 69 f.; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 40 f. zu Art. 2 KG; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 83 ff.zu Art. 2 KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 2 KG; BAETGE, a.a.O., S. 271; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Internationales Wettbewerbsrecht (§ 11), in: Internationales Wirtschaftsrecht, Christian Tietje [Hrsg.], 2009, N. 2 zu § 11; CHRISTOPH OHLER, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, S. 336; MARTIN KMENT, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, S. 116; WERNER MENG, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 503; KARL MATTHIAS MEESSEN, Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts, 1975, S. 15 ff.; siehe auch Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47). Es handelt sich m.a.W. um eine
exterritoriale Anwendungserstreckung
.
Zu unterscheiden ist zwischen dem
Geltungsbereich
und
dem Anwendungsbereich des Rechts
. Der Anwendungsbereich (= jurisdiction to prescribe; compétence normative) soll denjenigen Raum definieren, in dem sich die Tatbestände abspielen, die von der Rechtsordnung bzw. den Staatsorganen geschaffen werden, während der Geltungsbereich (= jurisdiction to enforce; compétence d'exécution)
denjenigen Bereich umschreibt, in dessen Grenzen die staatlichen Rechtsakte zusätzlich mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können (vgl. etwa VOLKER EPPING, in: Völkerrecht, Knut Ipsen [Hrsg.], 6.Aufl. 2014, N. 70 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 69 f.; OHLER, a.a.O., S. 327 ff., 353; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandwirkung [nachfolgend: Völkerrechtliche Zulässigkeit], Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV]1984 S. 675 ff., 727 f.; ANTON K. SCHNYDER, Wirtschaftskollisionsrecht, 1990, S. 61 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 319).
3.2.2
Das Auswirkungsprinzip ist
als solches
durch die klare Positivierung in der Schweiz unumstritten (zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein [nachfolgend: SJZ 2014], SJZ 110/2014 S. 501 ff., 507; LEHNE, a.a.O., N. 48 ff. zu Art. 2 KG). Strittig ist lediglich noch, ob die Auswirkung einer gewissen
Nachhaltigkeit bzw. Intensität
bedarf.
3.2.3
Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 KG gibt keinen Hinweis darauf, dass die Auswirkung in der Schweiz eine gewisse Intensität aufweisen muss. Das systematische Element ist diesbezüglich ebenfalls nicht hilfreich, im Gegensatz zum teleologischen Element:
Das in Art. 2 Abs. 2 KG festgehaltene Auswirkungsprinzip findet seine teleologische Begründung im Schutz der nationalen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung - Regelungsziel des KG. Handlungen solen unterbunden werden können, sofern sie negative Wirkungen auf den nationalen Markt haben (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rz. 58; siehe auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c S. 143); insofern ist zum Schutz des nationalen Marktes auf Auswirkungen und nicht auf Handlungs- bzw. Unternehmensstandorte abzustellen (vgl. etwa ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, 1988, S. 3 ff., 16; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [nachfolgend: Kommentar KG], 1996 [1. Lieferung] und 1997 [2. Lieferung], N. 38 zu Art. 2 KG; JÖRG PHILIPP TERHECHTE, Das Internationale Kartell- und
Fusionskontrollverfahrensrecht zwischen Kooperation und Konvergenz, ZaöRV 2008 S. 689 ff., 727; BAETGE, a.a.O., S. 269, 298; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 683, 748, 750, 774; ECKARD REHBINDER, Internationales Wettbewerbsrecht, Internationaler Anwendungsbereich (IntWbR/IntAnwB), in: Wettbewerbsrecht [nachfolgend: Immenga/Mestmäcker] [Hrsg.], Bd. I EU/Teil 1, 5. Aufl. 2012, N. 13 zu IntWbR/IntAnwB; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 6 f. zu § 11; KMENT, a.a.O., S. 117; siehe auch MEESSEN, a.a.O., S. 112); andere Anknüpfungskriterien wären zu Lasten des nationalen Marktes zu leicht manipulierbar (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 7 zu § 11; MEESSEN, a.a.O., S. 149 ff.). Wann allerdings die nationale Wirtschaftsordnung des Schutzes bedarf, wann m.a.W. Auswirkungen auf den schweizerischen Markt derart sind, dass Handlungsbedarf besteht, ergibt sich nicht aus einem abstrakt formulierten Auswirkungsprinzip, sondern nur aus den einzelnen
Sachnormen
(vgl. ROLF H. WEBER, A. Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 1 ff., 41; WEBER/ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht [ZWeR] 2005 S. 178 ff., 179; PHILIPP ZURKINDEN, Wettbewerbsrecht, Das Kartellrecht im völker- und europarechtlichen Rahmen, in: Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg.], 2005, N. 8 i.f. zu M; ZURKINDEN/LAUTERBURG, Vorbemerkung zu den Artikeln 101 bis 105 AEUV/III. Anwendung auf Unternehmen in Drittstaaten, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 105 ff. zu A.; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 52 zu § 11; ANTON K. SCHNYDER, Einleitung/Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich (G.), in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007 [1. Aufl.], S. 210 ff., N. 808 ff., 927 zu G.; WAGNER-VON PAPP/WURMNEST, Einleitung/I. Sachlicher, zeitlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 1489 ff., 1543 zu I.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 7 Rz. 71; ähnlich SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2; so auch in Bezug auf das Immaterialgüterrecht nach Art. 3 Abs. 2 KG RETO M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG [nachfolgend: Art. 5 KG], in: Das
revidierte Kartellgesetz in der Praxis [nachfolgend: Das revidierte KG], Zäch [Hrsg.], 2006, S. 27 ff., 37;
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Nur diese legen fest, wann ein Verhalten die schweizerische Wirtschaftsordnung bzw. den Wettbewerb in der Schweiz beeinträchtigt und deshalb Massnahmen zu ergreifen sind (so bereits auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Damit sind auch die für die Beurteilung von Auswirkungen auf den schweizerischen Wettbewerbsmarkt notwendigen vertieften Abklärungen - wie etwa die Bestimmung des relevanten Marktes - verbunden (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 554 Ziff. 231 [nachfolgend: Botschaft KG I]; prägnant BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 5; siehe auch SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2). Insofern will Art. 2 Abs. 2 KG lediglich klarstellen, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können, unter das KG fallen. Art. 2 Abs. 2 KG hat - wie dies bereits die Botschaft KG I umschrieben hat (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222) - somit einen weiten Geltungsbereich.
3.3
Die Beschwerdeführerin will indes bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine gewisse Intensität berücksichtigt haben. Kriterien hierfür nennt sie keine, sondern verweist generell auf die Praxis der EU und Deutschland. In der Regel sind die in der Literatur genannten Kriterien unscharf und nicht zielführend, um zu bestimmen, ob Handlungen in den Geltungsbereich fallen oder nicht (siehe etwa KMENT, a.a.O., S. 118; BAETGE, a.a.O., S. 274, 275 f., 277 [Zusammenfassung]; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 43 ff. zu § 11; OHLER, a.a.O., S. 337 f.; HERDEGEN, a.a.O., § 3 Rz. 69). Eine Berücksichtigung einer Spürbarkeit ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht möglich: Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin korrekt, bedürfte es bereits bei der Beurteilung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG einer umfassenden materiellen Prüfung und nicht nur einer rudimentären Abklärung, welche die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen Behandlung in sich birgt (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222; siehe auch MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 193). Damit würde Art. 2 Abs. 2 KG unter der Hand zu Art. 5 KG mutieren. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass das Schutzgut "schweizerische Wettbewerbsordnung" nach Art. 2 Abs. 2 KG
nicht teilbar
ist; für Inlandsachverhalte gelten die gleichen Kriterien wie für Auslandsachverhalte; beide fallen entsprechend Art. 2 Abs. 2 KG dann
unter das KG,
wenn sie sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können
. Besondere Kriterien für Auslandsachverhalte würden das Rechtsgleichheitsgebot verletzen; werden dagegen für Inlandsachverhalte die von der Beschwerdeführerin für Auslandsachverhalte verlangten Kriterien zugrunde gelegt, werden in der Folge mindestens
teilweise
die Art. 5 ff. KG unterlaufen und obsolet. Schliesslich spricht auch eine Konsequenz der
jurisdiction to prescribe
gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin: Die völkerrechtliche Gleichbehandlung der unterschiedlichen staatlichen Handlungsformen führt dazu, dass jeder staatliche Hoheitsakt einer hinreichenden Anknüpfung bedarf, wenn er über die nationalen Grenzen hinaus Wirksamkeit beanspruchen will. Unter die Kategorie der jurisdiction to prescribe fallen neben den Gesetzen auch Vollzugsakte und Urteile der Judikative (vgl. KMENT, a.a.O., S. 149; OHLER, a.a.O., S. 354; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 715). Es ist also selbst dann, wenn - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - bei einer ersten Prüfung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine Auswirkung festgestellt würde und der Sachverhalt unter das KG fiele, das konkret zu ergehende Urteil immer noch auf seine Völkerrechtsverträglichkeit zu überprüfen.
3.4
Mit Vertrag vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro (Ziff. 3.2) hat sich u.a. diese gegenüber jener verpflichtet, "die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen". Während der erste Teil vordergründig nur die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Österreich regelt, bezieht sich der zweite Teil auf den direkten bzw. indirekten Export in andere Länder, was auch bereits mit der erwähnten Passage "ausschliesslich [...] vertreiben" des ersten Teils insinuiert wird. Unter "andere Länder" fällt auch die Schweiz. Mit dem Lizenzvertrag wird demnach der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit wird möglicher Wettbewerb in Bezug auf Elmex rot auf dem schweizerischen Markt unterbunden, wie die Vorinstanz und die WEKO zu Recht festhalten. Insofern sind durch das Verhalten der Beschwerdeführerin und der Gebro
mögliche Auswirkungen
auf dem Schweizer Markt gegeben (siehe auch BERNHARD RAFAEL KELLER, Kartellrechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, S. 122; zustimmend BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 507 f.; KRAUSKOPF/RUSS, Lizenzverträge und
Wettbewerbsrecht, sic! 12/2014 S. 753 ff., 757 Fn. 35). Der genannte Lizenzvertrag als Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG fällt somit unter das KG.
3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die Auffassung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung dem Verbot der internationalen Einmischung widerspreche.
Nach der geltenden Völkerrechtslage ist es zulässig, dass sich die Regelungsbefugnis eines Staates nicht auf die Grenzen seiner Gebietshoheit, also den räumlichen Geltungsbereich, beschränkt (vgl. HANS KELSEN, Principles of International Law, 1952 [reprint 2012], S. 209 ff.; EPPING, a.a.O., N. 69 f. zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 737 ff.; ANDREAS VON ARNAULD, Völkerrecht, 2. Aufl. 2014, N. 344 f.). Die Anwendungserstreckung über den räumlichen Geltungsbereich hinaus
verbietet
das Völkerrecht
nicht
. Da die Völkerrechtsordnung auf dem Willen der Gemeinschaft souveräner Staaten fusst, bleiben die Staaten grundsätzlich frei, wo nichts geregelt ist (vgl. EPPING, a.a.O., N. 70 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740). Sie unterliegen allerdings völkerrechtlichen
Beschränkungen
, namentlich durch das allgemeine Prinzip des Völkerrechts, wonach zwischen dem normierenden Staat und dem von ihm normierten Auslandssachverhalt eine
echte Verknüpfung
(
genuine link
, sufficient connection) vorliegen muss, mit dem der erfasste Auslandssachverhalt echt oder substantiell und hinreichend verknüpft sein muss (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 ff.; EPPING, a.a.O., N. 71 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740 ff.; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff.; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis, 3. Aufl. 1984, § 1183 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 321; OHLER, a.a.O., S. 336 ff.). Das
Auswirkungsprinzip
wird völkerrechtlich als zulässiger
genuine link
betrachtet (vgl. etwa MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 743 ff.; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff., 171; ECKARD REHBINDER, Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts, 1965, S. 47 ff.; BÄR, a.a.O., S. 17; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; BAETGE, a.a.O., S. 269, 272; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., § 1188 f.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 324 f.; TERHECHTE, a.a.O., S. 729 ["gegenwärtige Dominanz"]), weshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - offengelassen werden kann, ob das Lotus-Urteil (Publications de la cour permanente de justice internationale, Serie A, Nr. 10 [le 7 septembre 1927], Recueil des Arrêts, Affaire du Lotus) überhaupt Grundlage für das
kartellrechtliche Auswirkungsprinzip bildet. Über ein Verbot exzessiver Rechtssetzung (i.S. der jurisdiction to prescribe) durch einen Staat reicht das Völkerrecht nach dem gegenwärtigen Stand nicht hinaus. Diese Grenze ist jedenfalls noch nicht aufgrund des Umstands erreicht, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln (vgl. OHLER, a.a.O., S. 345; KMENT, a.a.O., S. 118). Im Gegenteil: Es ist stets möglich, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln. Dabei bildet Exklusivität der Zuständigkeit weder Ziel des Völkerrechts noch kann sie je nach Sachlage im Einzelfall zu allein zutreffenden Ergebnissen für die Regulierung eines internationalen Sachverhalts führen. Dies bildet einen grundlegenden Unterschied zum Privatrecht (vgl. etwa OHLER, a.a.O., S. 345 f.; EPPING, a.a.O., N. 75 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 72, 104 ff.; BAETGE, a.a.O., S. 286; siehe auch MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 72 ff.; WERNER MENG, Neuere Entwicklungen im Streit um die Jurisdiktionshoheit der Staaten im Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen, ZaöRV 1981 S. 469 ff., 504 f.).
Zwar statuiert das Völkerrecht gewisse Beschränkungen bei der jurisdiction to prescribe. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt - wie noch zu zeigen sein wird (E. 8) - die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht. Angesichts dieses Umstands kann die Beschwerdeführerin aus dem Völkerrecht auch nichts zu ihren Gunsten folgern.
3.6
Inwieweit die Auslegung der Vorinstanz im Widerspruch zu Art. 96 BV und dem konkretisierenden Zweckartikel in Art. 1 KG steht, führt die Beschwerdeführerin nicht aus; es ist deshalb nicht darauf einzugehen. Hinzuweisen ist indes darauf, dass - wie dargestellt - das Auswirkungsprinzip anerkanntermassen gerade im Zweck des Kartellrechts seine ordnungspolitische Begründung erhält (siehe auch WALTHER HABSCHEID, Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, in: Referate und Diskussionen der 12. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Bad Godesberg vom 14. bis 16. Juni 1971, 1973, S. 47 ff., 59 f.).
3.7
Zusammenfassend
ist festzuhalten: Bei der Beurteilung des räumlichen Geltungsbereichs eines Erlasses ist zwischen dem nationalen Recht und dem Völkerrecht zu unterscheiden. Art. 2 Abs. 2 KG stellt dabei - entsprechend dem Ziel des KG: Schutz des nationalen Wettbewerbsmarktes - lediglich klar, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken können, unter das KG
fallen; die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 nicht notwendig und auch nicht zulässig. Das Auswirkungsprinzip stellt grundsätzlich einen genügenden genuine link für die Regelung von Auslandssachverhalten dar. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht.
4.
Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
4.1
Mit dem Kartellgesetz sollen nach Art. 1 volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert und damit der Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert werden. Die Durchsetzung dieses Ziels soll mit den materiellrechtlichen Bestimmungen des 2. Kapitels des KG erfolgen. Dazu gehören u.a. auch Regelungen über unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Allerdings sind nicht alle Wettbewerbsabreden unzulässig i.S. von Art. 5 KG (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 I 553 Ziff. 231, 555 Ziff. 231.1;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 22).
Unzulässig
sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 555; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 439; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 21 N. 40; BORER, a.a.O., N. 3, 28, 44 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.176;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 23).
Die
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Der Vermutungsmechanismus von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG führt dazu, dass sich die
Beurteilung von Einzelfällen auf zwei Fragen konzentriert (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 55 ff., 115; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 448; YVO HANGARTNER, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden [nachfolgend: sic! 2005], sic! 7+8/2005 S. 609 ff., 610; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 183): zunächst auf die Frage des Vorliegens des Vermutungstatbestands, also des Tatbestands von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG; sodann auf die Frage der Widerlegung der Vermutung, d.h. auf die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innen- (Handlungsfreiheit
der an der Wettbewerbsabrede Beteiligten
ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Handlungsfreiheit
eines durch die Abrede betroffenen Dritten
ist nicht beschränkt) zu erbingen ist (
BGE 129 II 18
E. 8.1 S. 35; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 i.V.m. 556; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 216 ff., 220 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 487, siehe auch N. 476 f., 478 ff.; BORER, a.a.O., N. 30 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.272 ff.; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4).
4.2
Eine
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs liegt
nicht
vor: Vor Bundesgericht - wie auch bereits vor Vorinstanz - ist die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG unbestritten. Eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch einen direkten Nachweis ist nicht erbracht und auch nicht reklamiert worden; sie ist auch sonst wie nicht ersichtlich. Ob im Rahmen der Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG Aussenwettbewerb nur durch genügend
Intrabrand
-Wettbewerb nachgewiesen werden kann (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 476; DOSS, a.a.O., Rz. 247; HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 611; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 2008, S. 387; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 47 f., 70) oder daneben auch der
Interbrand-Wettbewerb
zu berücksichtigen ist, kann hier deshalb offengelassen werden.
5.
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt
Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. etwa WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.308, 2.313; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222). Trifft dies zu, so ist in einem nächsten Schritt
zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.310; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 20 Rz. 42). Zunächst ist allerdings zu beantworten, was mit
erheblich
gemeint ist (E. 5.1-5.3) und was
beeinträchtigen
heisst (E. 5.4). Schliesslich muss die erhebliche Beeinträchtigung auf einem
Markt
erfolgen (E. 5.5).
5.1
Erheblichkeit: Auslegung des Begriffs
5.1.1
Der
Wortlaut
der Begriffe "erheblich", "notable" und "notevole" erschliesst für sich genommen noch nicht, was sie bedeuten; immerhin lässt sich - vor allem aus den Begriffen der romanischen Sprachen - folgern, dass bereits ein geringes Mass für eine Erheblichkeit genügend ist (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Erheblichkeit], Jusletter 29. Juni 2015 Rz. 10, 12 = in: Grundlegende Fragen zum Wettbewerbsrecht, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2016, S. 7 ff., 11 f.; zum Ganzen auch RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016 S. 559 ff., 561).
5.1.2
Näheren Aufschluss über die intendierte Bedeutung der Begriffe gibt in allen Sprachen die Botschaft KG I (BBl 1995 I 554; FF 1995 I 472 ff., 551; FF 1995 I 389 ff., 443). Sie bezeichnet das Kriterium der Erheblichkeit ausdrücklich als
Bagatellklausel
: "Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden." Etwas später im Text folgt sodann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Erheblichkeits- und Spürbarkeitskriterien ausländischer Kartellgesetze (Botschaft KG I, BBl 1995 554 Ziff. 231.1), womit vor allem auf das Spürbarkeitskriterium des EU-Rechts Bezug genommen wird (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 554 i.V.m. 531; siehe etwa auch HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 11 bzw. S. 12; MARINO BALDI, "Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit [nachfolgend: "hü und hott"], AJP 2016 S. 315 ff., 319;HAGER/MURER, Wie hast du's mit der Erheblichkeit? Zur kartellrechtlichen Gretchenfrage vor dem Bundesgericht, recht 2015 S. 197 ff., 205). Gestützt auf das
historische
Auslegungselement lässt sich folgern, dass das
Kriterium der Erheblichkeit die Verwaltung entlasten soll und an gleichläufige Kriterien anderer Rechtsordnungen, insbesondere des EU-Rechts, anknüpft.
5.1.3
Aus
systematischer
Sicht sind zwei Aspekte - ein gesetzessystematischer und ein inner-Art. 5-systematischer - hervorzuheben: Im ersten Abschnitt des zweiten Kapitels werden die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt, welche unzulässige Abreden (Art. 5 KG) und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sind. Während für diese ausdrücklich eine marktbeherrschende Stellung verlangt wird, fehlt ein solcher Hinweis für jene. Dass dies nicht auf einem Versehen beruht, bestätigen auch die Begriffsbestimmungen (Art. 4 KG): Die Qualifikation eines Unternehmens als marktbeherrschend erfüllt für Art. 7 KG dieselbe Funktion
als Aufgreifkriterium
wie dies die Erheblichkeit für Art. 5 KG leistet (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Insofern bedarf es für die Prüfung von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht nur keiner marktbeherrschenden Stellung oder Marktmacht (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; STRAUB, a.a.O., S. 562). Vielmehr wäre das Abstützen auf eine solche Stellung gesetzeswidrig und damit unzulässig. Art. 5 Abs. 1 und 2 KG unterscheiden sodann klar zwischen erheblicher Beeinträchtigung und Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz. Insofern kann in der Erheblichkeitsprüfung nicht bereits die Effizienzprüfung enthalten sein, weshalb Art. 5 Abs. 1 erster Halbsatz KG eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässt; die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung würde keinen Sinn mehr ergeben (vgl. BALDI/BORER, Das neue schweizerische Kartellgesetz - Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, Wirtschaft und Wettbewerb [WuW] 1998 S. 343 ff., 349;BORER, a.a.O., N. 19, 46 i.i. zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre - und kein bisschen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz [nachfolgend: 20 Jahre], AJP 2015 S.1529 ff., 1535; so auch KÜNZLER, a.a.O., S. 345).
5.1.4
Zweck
der Regelung von Art. 5 Abs. 1 KG bildet zunächst die Aussonderung unerheblicher Fälle von erheblichen Fällen, um damit die Verwaltung zu entlasten (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554 Ziff. 231.1). Dies rechnet sich für die Verwaltung indes nur dann, wenn das Abgrenzungskriterium einfach ist. Anders zu entscheiden würde mangels vorhandener Kriterien keine Entlastung für die Behörde bedeuten, was sich offensichtlich auch in der älteren
Praxis der WEKO zeigt. Insofern kann die Vornahme einer umfassenden und differenzierten Beurteilung von Wettbewerbsabreden im Einzelfall anhand des Erheblichkeitsmerkmals vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sein (vgl. STRAUB, a.a.O., S. 564). Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind. Das Kartellgesetz ist sodann dem Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet; Schutzobjekt ist der wirksame Wettbewerb (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 511 ff. Ziff. 143.3; z.B. BORER, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 1 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531). Dieser ist entsprechend Art. 5 KG zentraler Prüfungsmassstab und Markstein für die Beurteilung von Wettbewerbsabreden (BORER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 344). Demzufolge steht bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zulässig (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 349; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 397).
5.1.5
Aus
Art. 96 BV
lassen sich in Bezug auf die Funktion der erheblichen Beeinträchtigung keine Schlüsse ziehen, denn der Verfassung muss nicht das Kriterium für sich genügen, sondern das Zusammenspiel von Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerecht werden.
5.1.6
Zusammenfassend
ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut gibt keine Anhaltspunkte, wie der Begriff der Erheblichkeit zu verstehen ist; immerhin lässt sich folgern, dass schon ein geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach dem historischen Auslegungselement ist das Kriterium der Erheblichkeit eine
Bagatellklausel.
Sowohl das systematische als auch das teleologische Element bestätigen dies.
5.2
Erheblichkeit: Materieller Gehalt
Zu beantworten bleibt noch, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder m.a.W. wann die Bagatellschwelle erreicht ist.
5.2.1
Aus der bisherigen Auslegung kann Folgendes mitgenommen werden: Mit der Erheblichkeitsschwelle soll die Verwaltung entlastet werden, was mit einer umfassenden und differenzierten Beurteilung nicht erfolgen kann, wozu im Übrigen auch die verfassungsrechtlich verlangten Konkretisierungen fehlen. Insofern ist eine
quantitative, auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen weniger geeignet, die Aufgreifschwelle in der gebotenen zeitlichen Kürze zu bestimmen (so auch ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 10. Februar 2014 C.III. [ohne Rz.]). Bereits ausder bisherigen Auslegung folgt demnach, dass
qualitative Kriterien
, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind.
5.2.2
Anerkannt ist, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (vgl.
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von "erheblich beeinträchtigen" spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur
eine Erheblichkeit
(vgl. BALDI, "hü und hott", a.a.O., S. 319; STRAUB, a.a.O., S. 567). Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu
erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle
in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren.
5.2.3
Zur näheren Konkretisierung des Inhalts der Erheblichkeit ist aus
historischer Sicht
auf die parlamentarischen Debatten zur Änderung des Kartellgesetzes in den Jahren 2002 und 2003 zu verweisen. So hat die NR-Kommissionssprecherin Fässler im Rahmen der Debatte zum vorgeschlagenen Art. 5 Abs. 4 KG darauf hingewiesen, dass "die WEKO [...] in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt [habe], was sie in diesem Bereich alserhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden" (AB 2002 N 1440). Auch Meier-Schatz hat verlangt, dass "die gesetzliche Verankerung der Bekanntmachung der WEKO im Bereich der Vertikalabsprachen [zu erfolgen habe]. [...] Wichtig ist, dasswir in diesem Bereich [scil. Vertikalabsprachen], und zwar explizit, den Wettbewerb zulassen und Preisbindungen und Marktabschottungen verhindern" (AB 2002 N 1295). Sowohl Bundesrat
Couchepin als auch Bundesrat Deiss nehmen ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (nachfolgend: VertBek 2002; BBl 2002 3895)
zur Erheblichkeit aufgrund des Gegenstandes
und konstatieren, dass für vertikale Abreden somit Rechtssicherheit bestünde (AB 2002 N 1298 bzw. AB 2003 S 323). Auch haben die Parlamentarier in verschiedenen Voten
ausdrücklich
auf gewisse
Gegenstände von Abreden
, wie etwa den absoluten Gebietsschutz (z.B. Schiesser und Büttiker, AB 2003 S 329 bzw. 330), Bezug genommen, die in jedem Fall nicht toleriert werden können. Insofern folgt aus dem mehrfach explizit oder implizit geäusserten Willen, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen, dass gewisse Abreden
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
(vgl. Ziff. 3 VertBek 2002) sind. Bereits 1995 ging auch der Bundesrat davon aus, dass nach Widerlegung der Vermutung einer Beseitigung des Wettbewerbs in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 566 Ziff. 231.4).
5.2.4
Aus
systematischer
Sicht ist vor allem auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu verweisen. Danach sind Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Abs. 3) und Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abs. 4),
besonders schädlich
, da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass
trotz der Abrede
wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifikation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor besonders schädlich: die besonders schädliche Qualität bleibt bestehen (in diesem Sinn auch FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter -
missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, S. 135; KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schädlichen Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können (in diesem Sinne auch KÜNZLER, a.a.O., S. 347 f.; siehe auch GUJER, a.a.O., S. 134 f.; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 191, 192; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 395, 397; WALKER, a.a.O.; BORER, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 KG). Dies bestätigt auch die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG (siehe E. 9.4).
Neben der Entlastung der Verwaltung bezweckt Art. 5 KG auch eine Erleichterung der "Kontrolle[n] der Wettbewerbsabreden"(Botschaft KG I, BBl 1995 I 564 Ziff. 231.4). Aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass vom Gesetzgeber getroffene,
grundsätzliche
materielle Einschätzungen auf keiner Abarbeitungsstufe unbeachtet bleiben sollen. Gleichzeitig wird damit im Übrigen auch Rechtssicherheit gewonnen. Unternehmen wissen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen.
5.2.5
Zusammenfassend
ergibt sich somit: Bereits aus der Bedeutung des Erheblichkeitskriteriums folgt, dass qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Das
historische Auslegungselement
bestätigt dies, insbesondere dadurch, dass explizit oder implizit mehrfach der Wille geäussert wurde, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen. Damit sind gewisse Abreden grundsätzlich
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
. Unbestritten waren in jedem Fall die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgelisteten Abreden. Bereits 1995 hat der Bundesrat zudem ausgeführt, dass die Abreden im Vermutungstatbestand in der Regel erheblich sind. Sowohl das
systematische
als auch das
teleologische Auslegungselement
führen ebenfalls
zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen.
Wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden.
5.3
Rügen der Beschwerdeführerin
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag, soweit es nicht bereits aufgrund der Auslegung obsolet geworden ist, nicht zu überzeugen.
5.3.1
Mit dieser Auslegung wird kein Teilkartellverbot geschaffen. Die strittige Abrede ist nicht bereits mit der Feststellung, dass sie erheblich ist, unzulässig. Sie ist es erst dann, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S. von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt.
5.3.2
Zwar trifft es zu, dass vertikale Abreden je nach Kontext wettbewerbsintensivierende oder wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben können (in Bezug auf Technologietransfer-Vereinbarungen vgl. z.B. ANDREAS FUCHS, F. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung [TT-GVO], in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 1425 ff., N. 7 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 590 f. Rz. 1; allgemein vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 361; HILTY/FRÜH, Potenzial und Grenzen der Revision von Art. 5 KG [nachfolgend: Potenzial], in: Revision des Kartellgesetzes. Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], 2012, S. 81 ff., 87; KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in: Methodische und konzeptionelle Grundlage des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext [nachfolgend: Schweizer Kartellrecht und Europa], Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], 2009, S. 133 ff., 138 ff., 140 ff., 142 ff., 147 f. [mehrheitlich wettbewerbsschädliche Wirkung]). Indem die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten Abreden grundsätzlich erheblich sind, wird indes eine Einzelfallbeurteilung nicht verunmöglicht. Eine solche erfolgt im Rahmen der Effizienzprüfung, wo auch beurteilt werden kann, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat (vgl. HILTY/FRÜH, Vertikalvereinbarungen im schweizerischen Kartellrecht - übersehene Probleme einer volkswirtschaftlichen Insel [nachfolgend: sic! 2010], sic! 12/2010 S. 877 ff., 882 f; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG).
5.3.3
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vorinstanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine
Änderung der Praxis der WEKO. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (nachfolgend: VertBek 2010; BBl 2010 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der Erheblichkeit immer "sowohl qualitativ wie auch quantitative Kriterien" zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz).
Dazu ist Mehrfaches zu bemerken:
Erstens
ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. Entsprechend dem hier analog anwendbaren
Hauptsatz des intertemporalen Rechts
wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 101 ff., 160 und 204; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293;
BGE 140 V 136
E. 4.2.1 i.i. S. 139; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft.
Zweitens
bilden die Bekanntmachungen die
Praxis der WEKO
ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa BORER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 KG; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe
BGE 141 II 103
E. 3.5 S. 108). Insofern stellt gerade eine Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 598).
Drittens
- als wichtigster Punkt - verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter gewissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe
BGE 136 II 415
E. 1.1 S. 417; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 459 m.w.H.).
5.3.4
Zur Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz infolge des Normsinns auf die gleiche Rechtslage in der Europäischen Union verwiesen. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass dies
nicht überzeuge, da das schweizerische Recht auf dem Missbrauchs-, das EU-Recht dagegen auf dem Verbotsprinzip aufbaue.
Diese Auffassung ist missverständlich: Aus Art. 96 BV folgt lediglich, dass nicht die Wettbewerbsbeschränkung als solche, sondern Missbräuche und Auswüchse - wie im Übrigen auch bei anderen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 119, 120 BV) - bei der Praktizierung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Missbrauch der Wirtschaftsfreiheit der Bezugspunkt der Kartellgesetzgebung sind, wobei diese Begriffe objektiv zu verstehen sind (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, Zäch/Zweifel [Hrsg.], 1995, S. 93 ff., 102 f.; RHINOW/GUROVITS, Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des EVD, RPW 2001/3 S. 592 ff., 606; ANDREAS HEINEMANN, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich [nachfolgend: Grundlagen], in: Schweizer Kartellrecht und Europa, a.a.O., S. 43 ff., 46, 67). Aus Art. 96 BV folgt im Interesse der Verhinderung der in Absatz 1 genannten volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen kein "Verbot der Verbotsgesetzgebung" (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67; RHINOW/BIAGGINI, a.a.O., S. 109; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 47; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). Verbote von schädlichen Verhaltensweisen sind durchaus zulässig (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67), was der Gesetzgeber u.a. in Art. 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 KG legiferiert hat: Gewisse Abreden und gewisses Verhalten sind von Gesetzes wegen unzulässig. Mit der direkten Sanktionierung nach Art. 49a KG von Verstössen gegen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und von Verhalten nach Art. 7 KG werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben respektiert.
In der Sache selbst trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das schweizerische und das europäische Recht in den letzten Jahren angenähert haben (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 129, 347; WALTER A. STOFFEL, Systeme des schweizerischen Wettbewerbsrechts/Kartellrecht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 4 ff., 19 [Rz. 1.46];HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 50, 55, 57 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). In Bezug auf vertikale Abreden verkennt die Beschwerdeführerin sodann, dass der
Wertungsgehalt
der Vertikalabreden im KG mit demjenigem im europäischen Recht praktisch deckungsgleich ist, auch wenn der Regelungsmechanismus nicht derselbe ist (vgl. etwa OECD, The role of competition policy in regulatory reform, 2006, S. 12; KRAUSKOPF/GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung - Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 11/2008 S. 781 ff., 790 f., 798; MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 92; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882 f., 885 f. mit dem prägnanten Prüfungsschema; KÜNZLER, a.a.O., S. 339; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 167, 172 ff., 178 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 243 f.; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1413).
Fehl geht auch der Bezug zur amerikanischen rule of reason, mit der in Ermangelung ausführlicher gesetzlicher Bestimmungen das weitreichende Kartellverbot des Sherman Act (Per-se Verbot) auf ein vernünftiges Mass reduziert werden sollte (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 145). Das schweizerische Kartellrecht soll sich - wie noch darzulegen sein wird (E. 6.2.3) - bei vertikalen Abreden am EU-Recht orientieren, das die Einschränkungen durch das Zusammenspiel von Art. 81 Abs. 1 und 3 des Vertrags zur Gründung der europäischen Gemeinschaft ([Amsterdam, konsolidierter Fassung]; EGV; ABl. C 940 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. Art. 101 Abs. 1 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47) rechtssatzmässig ausformuliert hat (siehe z.B. JOSEF DREXL, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen im Spannungsfeld von Ökonomisierung und Rechtssicherheit, GRUR International 2004 S. 716 ff., 717 m.w.H.) und eine rule of reason explizit nicht übernommen hat (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882). Insofern bringt der Hinweis auf die rule of reason für den vorliegenden Zusammenhang keine weiterführenden Erkenntnisse.
5.3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Auffassung, dass das Auslegungsresultat, wonach vertikale Abreden, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, als erheblich gelten, gegen Verfassungsrecht verstossen würde: sie moniert eine Verletzung von Art. 96 BV, des Gewaltenteilungsprinzips und des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Bei der Auslegung des Kartellgesetzes sind u.a. auch die Verfassungsbestimmungen zu berücksichtigen - wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt. Allerdings ist dabei nicht nur Art. 96 BV,
der eine Kompetenzbestimmung mit einer materiellen Direktive darstellt, zu berücksichtigen, sondern die gesamte Verfassung, insbesondere neben Art. 96 BV auch Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV bzw. Art. 27 i.V.m. Art. 35 BV (siehe dazu statt aller YVO HANGARTNER, Revision des Kartellgesetzes: Mühe mit der individuellen Wirtschaftsfreiheit, AJP 2012 S. 439 ff., 440 f.). Der Gesetzgeber hat mit seinen kartellrechtlichen Bestimmungen einer Grundrechtsverwirklichung nach Art. 35 Abs. 3 BV und einer Eingriffsrechtfertigung nach Art. 36 Abs. 2 BV (Schutz von Grundrechten Dritter) Rechnung getragen, was die Beschwerdeführerin bei ihrer Rüge einer Verletzung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit verkennt. Dabei sind auch Verbote zulässig (vgl. etwa RHINOW/GUROVITS, a.a.O., z.B. S. 603, 607; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., z.B. S. 58), was sich etwa in Art. 5 Abs. 1 KG manifestiert.
Angesichts des Umstandes, dass die Ausführungen wenig konkret sind, sondern sich vielmehr auf die Rechtssetzung beziehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung der monierten Verfassungsbestimmungen gegeben sein soll. Das Nämliche trifft auch auf die Rüge einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind auch wenig zielführend, da sie von der falschen Prämisse ausgeht, dass die Vorinstanz eigenmächtig ein Verbot geschaffen und insofern das Gewaltenteilungsprinzip verletzt habe. Da diese Prämisse nicht zutrifft, gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei.
5.4
Beeinträchtigung
5.4.1
Damit Abreden unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen, ist es zudem erforderlich, dass sie "den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen [...]
beeinträchtigen
[...]." Anders ist die Formulierung in Art. 4 Abs. 1 KG: Danach gelten als Wettbewerbsabreden gewisse Handlungen, "die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken". Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, ist umstritten, welche Anforderungen an die "Beeinträchtigung" nach Art. 5 Abs. 1 KG zu stellen sind.
5.4.2
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs notwendige Voraussetzung sei, was in der Lehre beispielsweise auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT (in: Commentaire, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 5 KG) fordern. Mehrheitlich vertritt die Lehre indes den Standpunkt, dass es auf
den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung
nicht
ankommt, sondern ein Potential zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 3, 5 [zweites Lemma] zu Art. 5;BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" - revisionistisch oder nur beiläufig falsch? [nachfolgend: Baubeschläge], AJP 2015 S. 269 ff., 276;
dies.
, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531; HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 48 bzw. S. 25). Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Legaldefinition (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O. Rz. 39 bzw. S. 22). Legaldefinitionen haben die Funktion, Begriffe so zu definieren, dass sie im ganzen Erlass einheitlich in einem bestimmten Sinn verwendet werden können; sie regeln somit einen Sprachgebrauch für den ganzen Erlass (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355). Insofern wird damit auch für Art. 5 Abs. 1 KG klargestellt, dass auch der
potentielle Wettbewerb
geschützt werden soll (BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG). Dies stützt zudem eine systematische und verfassungskonforme Auslegung: Mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG). Aus diesem Grund sind solche Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG näher zu prüfen (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 46 ff. bzw. S. 24 f.). Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können.
Insofern zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.
5.5
Relevanter Markt
Zu erörtern bleibt schliesslich noch der
relevante Markt
, müssen doch nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen. Vor Bundesgericht sind der sachliche und zeitliche relevante Markt unbestritten. Strittig ist somit nur noch der räumliche Markt.
Entsprechend den bisherigen Ausführungen erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Vorinstanz und die Rügen der Beschwerdeführerin erübrigen sich deshalb. Ist die Erheblichkeit allerdings aufgrund oder
auch
aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen, wäre der relevante Markt zu ermitteln. Da die Effizienzüberlegungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG den eigentlichen Kern der materiellen Abredeprüfung bilden (vgl. BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1535), wäre im vorliegenden Fall der relevante Markt dort zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin bringt - wie noch auszuführen sein wird (E. 7.2) - keine Rechtfertigungsgründe vor, weshalb vor Bundesgericht der relevante Markt nicht zu prüfen ist.
5.6
Fazit
Zusammenfassend ergibt sich: Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG. Dabei genügt es, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt.
6.
Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und Subsumtion
6.1
Die WEKO und auch die Vorinstanz haben den Vertrag der Beschwerdeführerin und der Gebro als "Abrede[...] in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten" qualifiziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass eine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Sie moniert, dass der Sachverhalt nicht dem Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG entspricht.
6.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Bei der
Auslegung
dieser Bestimmung ist Dreifaches im Blick zu behalten:
6.2.1
Erstens
ist zu beachten, dass die Auslegung dieser Bestimmung autonom, d.h. ohne Bindung an eine bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen hat (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; entgegen GION GIGER, Vertikale Abreden - Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 12/2010 S. 859 ff., 867 f. [bezeichnend ist, dass GIGER "policy"-Literatur zitiert]). Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente zu eruierende Normsinn (vgl.
BGE 141 II 66
E. 2.2.4 S. 72;
BGE 129 II 49
7 E. 3.3.2 i.f. S. 515).
6.2.2
Zweitens
kann die Beschränkung des Intrabrand-, d.h. des markeninternen Wettbewerbs
durch vertikale Abreden
wie jede andere Wettbewerbseinschränkung problematisch sein (vgl. ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002 S. 374 ff., 374; HANGARTNER, sic! 2005 passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 65, 67, 396, 489; DANIEL ZIMMER, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Beispiele, Fallgruppen, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 259 ff., z.B. N. 274 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13 Rz. 13; siehe etwa auch Urteil des EuGH vom 13. Oktober 2011 C-439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique
, Randnr. 39; entgegen beispielsweise GIGER, a.a.O., S. 867). Der Gesetzgeber hat deshalb mit Art. 5 Abs. 4 KG den Intrabrand-Wettbewerb
grundsätzlich
als schützenswert erklärt (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; IMMENGA, a.a.O., S. 374; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 343; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 324; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 90; DOSS, a.a.O., z.B. Rz. 207 f., 232; KÜNZLER, a.a.O., S. 316, 389) und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach
gewisse
vertikale Abreden den Wettbewerb beseitigen können. Insofern ist es
für konkret zu beurteilende Fälle
müssig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen ist (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 883 f.; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 150 ff.; je mit weiteren Hinweisen; zum
relativen Charakter der auf Modelldenken
beruhenden Aussagen BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1533; DANI RODRIK, Economics Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal Science, 2015). Wenn ein Markeninhaber indes sein Produkt selber vertreibt, was die Beschwerdeführerin beispielsweise in Deutschland praktiziert, liegt keine Abrede vor und Art. 5 KG ist nicht anwendbar.
6.2.3
Drittens
ergibt sich aus der parlamentarischen Debatte unzweifelhaft, dass die schweizerische Regelung in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche sowie auch gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein soll (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe auch Baader, Schneider, Strahm, AB 2002 N 1435 f., 1438; vgl. dazu MONIQUE STURNY, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Kartellrecht, 2014, S. 138 ff.;
BORER, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 ff.): eine materiell andere Regelung als diejenige der EU würde zu Rechtsunsicherheiten führen (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330). Insofern erlaubt die Parallelität der Regelungen, dass "im Sinne der Rechtssicherheit auch darauf zurück[gegriffen werden kann], was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat" (Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330).
Der Gesetzgeber erklärt allerdings nicht ausdrücklich durch Verweisungen europäisches Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden zu schweizerischem Recht. Solches europäisches Wettbewerbsrecht ist jedoch
nicht nur
rechtsvergleichend (dazu
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 89) - im Sinne
eines
zu berücksichtigenden Auslegungselementes (dazu etwa BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung. Praxis, Legitimität und Methodik, Schmid/Morawa/Heckendorn Urscheler [Hrsg.], 2014, S. 121 ff.) - zu respektieren (zu eng deshalb STURNY, a.a.O., S. 145). Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, was aber der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG gerade nicht wollte. Er wollte, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine
materiell identische Regelung
zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden - trotz fehlendem dynamischen Verweis (so auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 347, 468; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782, 787; Bundesrat Deiss, AB 2003 S 331 ["elle (scil. la nouvelle proposition) permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne"]). Bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrecht ist sodann die europäische Methodenlehre zu berücksichtigen (THOMAS ACKERMANN, § 21 Europäisches Kartellrecht, in: Europäische Methodenlehre, Riesenhuber [Hrsg.], 3. Aufl. 2015, S. 473 ff.; siehe auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 i.f.).
Bei aller geforderten Parallelität darf nicht vergessen werden, dass diese nur dann angenommen werden kann, wenn die grundlegenden Begriffe, die Rechtsprechung und das System des europäischen Wettbewerbsrechts in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden sich gegenüber 2003 nicht grundlegend geändert haben, weil ansonsten diese Verschiebungen nicht mehr durch den schweizerischen
gesetzgeberischen Willen gedeckt wären. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich die "Güte einer Kartellrechtsordnung nur relativ zum betreffenden Land, zur betreffenden Volkswirtschaft oder zum betreffenden Wirtschaftsraum messen lässt" (HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 878). Insofern sollten die von den jeweiligen Rechtsordnungen betroffenen volkswirtschaftlichen Märkte vergleichbar sein (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O, S. 878, 885 [relative Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedingungen und der Systemfrage]; siehe auch KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 147): so haben insbesondere vertikale Abreden über absoluten Gebietsschutz für kleinere Länder ganz andere Auswirkungen als dies für grosse Länder oder vereinheitlichte Binnenmarkträume wie etwa die EU der Fall ist (statt vieler ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 879, 881, 885).
6.3
Im vorliegenden Zusammenhang ist der zweite Teil von Art. 5 Abs. 4 KG relevant, wonach es sich um Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten handelt, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Tatbestandsmerkmale sind folglich: eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (vertikale Abrede) in einem Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung, der Ausschluss von Verkäufen in zugewiesene Gebiete durch gebietsfremde Händler.
6.3.1
Vertriebsverträge
regeln den Fremdvertrieb von Waren und Dienstleistungen (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 83 ff., 86 f.); dabei vereinbart der seinen Vertriebskanal (zu verschiedenen Vertriebssystemen statt aller MÜNCH/MAILLEFER/HÜNGER, Vertriebssysteme, in: HAP IX, a.a.O., S. 239 ff., 240 ff.) aufbauende Hersteller typischerweise mit seinem Händler den Absatz seiner Produkte in einer spezifischen Art und Weise (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 87; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts [nachfolgend: sic! 2002], sic! 5/2002 S. 321 ff., 321). Diesbezüglich stehen verschiedene Arten von Vertriebsverträgen zur Verfügung: Alleinvertriebsvertrag, selektives Vertriebssystem, Alleinbezugsvertrag, Alleinbelieferungsvertrag, Franchising, Lizenzvertrag (vgl. etwa DOSS, a.a.O., Rz. 193 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 536 f. zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.253 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 62 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13, passim).
Der Begriff des Vertriebsvertrags ist umfassend zu verstehen und beinhaltet nicht nur eigentliche Vertriebsverträge, sondern
auch einzelne Vertragsklauseln
in anderen Verträgen; derartige Klauseln finden sich oftmals in Franchise- oder Lizenzverträgen (vgl. HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 219; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 535 bzw. 538 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760; DOSS, a.a.O., Rz. 205; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.254; AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 264 zu Einleitung vor Art. 184 ff. OR; siehe auch Botschaft KG I, BBl 1995 I 543 Ziff. 224; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KELLER, a.a.O., S. 63, 65).
6.3.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG ist sodann entscheidend, ob im Vertriebsvertrag
eine Abrede über die Zuweisung von Gebieten
enthalten ist (dazu etwa PETER REINERT, in: Kartellgesetz [nachfolgend: SHK], 2007, N. 36 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 188; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.252; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 594 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen [nachfolgend: Kartellgesetzrevision], Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 69 ff., 102; Büttiker, AB 2003 S 331, in Auseinandersetzung mit einem Minderheitsantrag), allerdings nur "soweit Verkäufe in diese [zugewiesenen Gebiete] durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden". Gebiete sind räumlich abgrenzbare Flächen, wie etwa die Schweiz (dazu ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362, 467), die als potentiell "abgeschotteter Markt" gerade Anlass für die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG bildete (siehe etwa Raggenbass, Strahm, Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1436 bzw. 1438 bzw. 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, David AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, S. 140 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1349; DOSS, a.a.O., Rz. 183; STURNY, a.a.O., S. 141, 145; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, S. 311; siehe auch PATRIK DUCREY, Vertikalabreden: Praxis und Zukunft in der Schweiz, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Amstutz/Hochreutener/Stoffel [Hrsg.], 2011, S. 1 ff., 2 f.; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 63 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 87 ff.; siehe bereits prägnant
BGE 129 II 18
E. 9.5.5 S. 43). Die Zuweisung von
Gebieten kann direkt oder indirekt erfolgen (vgl. etwa WEBER/VOLZ, Rz. 2.263; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 531 ff. zu Art. 5 KG; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218).
6.3.3
Sodann setzt Art. 5 Abs. 4 KG zweiter Halbsatz einen
Vertriebspartner
voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt; die Abrede muss einen
gebietsfremden
Vertriebspartner betreffen, d.h. einen solchen, dem ein Gebiet ausserhalb des
fraglichen
lokalen, regionalen, überregionalen oder nationalen Marktes
zugewiesen
wird (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 543 ff. bzw. 547 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.257; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218, 220).
6.3.4
Schliesslich müssen
Verkäufe
in das Gebiet des fraglichen Marktes ausgeschlossen sein. Aus dem Wortlaut ist der Umfang des Ausschlusses nicht ersichtlich (so auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259); aufgrund des historischen und auch teleologischen Auslegungselementes soll indes nicht der relative (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96), sondern nur der
absolute Gebietsschutz
umfasst werden (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe etwa auch KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 95 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.250 ff.; REINERT, SHK, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 469; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 217; DOSS, a.a.O., Rz. 170, 190 f., 231). Für ein solches Verständnis stand entscheidend das auch von der Beschwerdeführerin angesprochene Maissaatgut-Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78,
Nungesser
, Pate (vgl. Kommissionssprecher Schiesser, AB 2003 S 329 f. mit Bezug auf den Kommissionsexperten; vgl. HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 70; STURNY, a.a.O., S. 143 f.), wonach eine zu einem absoluten Gebietsschutz führende ausschliessliche Lizenz nicht mit Art. 85 Abs. 1 EWGV (= Art. 81 Abs. 1 EGV = Art. 101 Abs. 1 AEUV) vereinbar sei.
6.3.5
Absoluter Gebietsschutz
liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zugewiesene Gebiete direkt oder indirekt untersagt sind. Sind passive Verkäufe zulässig, aktive (zu Beispielen KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 563 ff. zu Art. 5 KG; siehe auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 606 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.) dagegen nicht, so handelt es sich lediglich um relativen
Gebietsschutz. Solche Verkäufe in zugewiesene Gebiete sind dann nicht i.S.v. Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz KG ausgeschlossen (dazu etwa KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 102; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O, N. 470 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379 f.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 221). Unter passivem Verkauf ist u.a. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem fremden Vertragsgebiet zu verstehen (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 558 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 607 zu Art. 5 KG; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786; siehe auch Ziff. 3 [passiver Verkauf] der Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007 [nachfolgend: VertBek 2007], BBl 2007 7597; Ziff. 3 [passiver Verkauf] VertBek 2010).
6.4
6.4.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass kein Vertriebsvertrag, sondern eine Technologietransfer-Vereinbarung vorliege. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die rechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts dem Parteiwillen schlechthin entzogen ist (vgl.
BGE 99 II 313
S. 313;
BGE 131 III 217
E. 3 S. 219; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 226 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 1038); dies gilt auch bei Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht [nachfolgend: Lizenzvertragsrecht], 2001, S. 411 f.). Abgesehen davon hat in der parlamentarischen Debatte Ständerat Büttiker zur Unterstützung des zu Gesetz gewordenen Antrags der Kommissionsmehrheit festgehalten, dass Technologietransfer- und Lizenzverträge, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind (AB 2003 S 330 f.). Dies entspricht dem oben (E. 6.3.1) hervorgehobenen Verständnis, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen beinhaltet. Insofern unterliegen solche Klauseln Art. 5 Abs. 4 KG. Dieses Verständnis trifft - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch in Bezug auf Immaterialgüterrechte nach Art. 3 Abs. 2 KG zu (vgl. KELLER, a.a.O., S. 57 ff., 63, 65; HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 411 f.; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 37, 41, 43 ff., 51; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 755).
Bereits die Botschaft KG I (BBl 1995 I 543 Ziff. 223.2) hat darauf aufmerksam gemacht, dass beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Parteien versucht sein könnten, Abreden zu treffen, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben; aus wettbewerbspolitischer Sicht bestehe deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts- oder schutzrechtsfremd anzusehen seien. Dies gilt auch für die EU (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 3 und 4 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, a.a.O., S. 592 Rz. 3; siehe auch Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78
Nungesser
, Slg. 1982 S. 2017, Randnrn. 28 f.).
6.4.2
Mit Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 trifft dies genau zu. Es handelt sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - um eine
Vertriebsklausel
, was bereits der Wortlaut - als primäres Auslegungsmittel (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.) - mit dem Wort "vertreiben" nahelegt (zustimmend KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760). Auch verschiedene weitere Bestimmungen bestätigen dies unter systematischen Gesichtspunkten: In Ziff. 1.1 überträgt die Beschwerdeführerin der Gebro neben einem Herstellungsrecht auch ein Vertriebsrecht für gewisse Vertragsprodukte, was im Übrigen ausgesprochen üblich ist (vgl. HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 250). In Ziff. 1.2 wird dieser Übertrag für das nach Ziff. 2.1 zugewiesene Vertragsgebiet auch für neu entwickelte Präparate unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. In Ziff. 2.1 wird das zugewiesene Vertragsgebiet für das Vertriebsrecht bezeichnet. Ziff. 8 regelt das Packungsbild, Ziff. 9 die Verkaufspreise, Ziff. 10 das Marketing und die Werbung für den Vertrieb und schliesslich Ziff. 11 den eigentlichen Vertrieb.
Zusammenfassend
ist deshalb mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der sogenannte Lizenzvertrag in Ziff. 3.2 eine Vertriebsabrede über den Vertrieb von Waren im zugewiesenen Gebiet "Österreich" enthält. Dafür spricht auch - wie die Vorinstanz bereits festgestellt hatte -, dass nach dem 1. September 2006 der Vertrieb und die Herstellung in zwei separaten Verträgen geregelt wurde. Insofern ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - eine Trennung von Herstellung und Vertrieb nicht künstlich oder falsch. Abgesehen davon erfolgt im zu beurteilenden Fall keine Trennung im eigentlichen Sinn, sondern die einzelnen Vorschriften des privatrechtlichen
Vertrags werden unterschiedlichen öffentlich-rechtlichen Regelungen unterstellt.
6.4.3
In Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro wurde diese verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Entsprechend dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung - als primäres Auslegungsmittel (vgl. statt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.; HILTY, a.a.O., S. 247) -
ergibt sich
aus der Passage "ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen" ein
absoluter Gebietsschutz
für die Schweiz. Der Gebro wird durch die Abrede damit Folgendes untersagt: zum einen - durch das Wort "direkt" - Aktivverkäufe, wonach Gebro die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem ihr nicht zugeteilten Gebiet verboten wird; zum anderen - durch das Wort "indirekt" - Passivverkäufe in ein ihr nicht zugeteiltes Gebiet (so auch das Verständnis von "direkt" und "indirekt" in der hier noch anwendbaren VertBek 2002 Ziff. 3 lit. b; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 469). Jedenfalls drängt sich kein anderes Verständnis auf und macht die Beschwerdeführerin auch kein solches geltend. Die Schweiz war ein der Beschwerdeführerin vorbehaltenes Gebiet und stellte für die Gebro kein zugewiesenes Gebiet dar.
6.4.4
Die Beschwerdeführerin nimmt sodann Bezug auf das EU-Recht und vertritt die Auffassung, dass das Regime für vertikale Abreden nicht auf den Technologietransfer anwendbar sei. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1) bzw. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 336 vom 29. Dezember 1999 S. 21) andere Gruppenfreistellungsverordnungen vorbehalte. Für den Technologietransfer sei die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3
EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO 2004; ABl. L 123 vom 27. April 2004 S. 11]) anwendbar. Diese würde einen weitaus grosszügigeren Standpunkt gegenüber Verkaufsbeschränkungen des Lizenznehmers einnehmen und das Verhalten der Beschwerdeführerin wäre zulässig.
EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die TT-GVO 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar. Fraglich kann deshalb nur sein, ob aufgrund der verlangten Parallelität zwischen der schweizerischen und der europäischen Rechtsordnung, die von der Beschwerdeführerin behauptete Technologietransfer-Vereinbarung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen ist. Entsprechend der bereits oben geäusserten parlamentarischen Ansicht (vgl. E. 6.4.1) sollen auch Technologietransfer-Vereinbarungen oder solche in Verträge eingebundene Regeln, welche einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Dies entspricht auch der Praxis der WEKO.
6.4.5
In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, dass diese sich auf die VertBek 2007 beziehe, welche erlassen worden sei, bevor Art. 5 Abs. 4 KG überhaupt Gesetz gewesen sei. Art. 5 Abs. 4 KG ist seit dem 1. April 2004 in Kraft. Offensichtlich ist die VertBek 2007 vom 2. Juli 2007 nach dem Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 4 KG bekannt gemacht worden. Allerdings ist im vorliegenden Fall nicht diese, sondern die VertBek 2002 relevant (siehe oben E. 5.3.3). Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - Technologietransfer-Vereinbarungen per se wettbewerbsfördernd seien, stimmt - wie bereits dargelegt (E. 5.3.2) - nicht zwingend, sondern dieser Umstand wäre im Einzelfall bei der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen.
6.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass mit Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. Damit liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl. vorne E. 5.2.5, 5.4 und 5.6).
7.
Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
7.1
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt
sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet - wie bereits mehrfach hervorgehoben -, die Abreden, welche auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denen, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen, zu unterscheiden (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 516 Ziff. 144.1; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei soeben genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.3 S. 45; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.369; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 262, 264, 266 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 300 zu Art. 5 KG; siehe auch HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 247 ff.). "Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen" (BORER, a.a.O., N. 46 i.i. zu Art. 5 KG), und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1427; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 246; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.376).
Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel [Botschaft KG I, BBl 1995 I 560]) ist (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.4 S. 47; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.371; REINERT, SHK, a.a.O., N. 9, 22 zu Art. 5 KG; Botschaft KG I, BBl 1995 I 560). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. etwa
BGE 129 II 18
E. 10.3 i.f. S. 45; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404 i.f.; BORER, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 KG).
7.2
Die Vorinstanz hat verschiedene Rechtfertigungsgründe geprüft und ist dabei zum Schluss gekommen, dass keine vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin wirft diesbezüglich der Vorinstanz vor, dass diese die für eine Rechtfertigung wesentlichen Aspekte übersehen und damit Art. 5 Abs. 2 KG nicht korrekt angewendet habe.
Sie führt aus, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil "in E. 8.5.3 übereinstimmend mit der WEKO festgehalten [habe], dass es sich bei dem Lizenzvertrag um eine Technologietransfer-Vereinbarung innerhalb der Marktanteilsgrenzen von Art. 3 TTGVO [scil. TT-GVO2004] handle". Insofern sei der Lizenzvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro durch die TT-GVO 2004 freigestellt. Diese Aussage trifft nicht zu: Die Vorinstanz ist nach Prüfung aller Argumente zum Schluss gekommen, dass die Ziff. 3.2 des Lizenzvertrags vom 1. Februar 1982
keine zulässige Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne des TT-GVO 2004 darstellt
. Wie dargelegt, ist die TT-GVO 2004 nicht anwendbar, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. Zu den von der Vorinstanz ausführlich behandelten verschiedenen Rechtfertigungsgründen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Insofern liegen keine solchen nach Art. 5 Abs. 2 KG vor und die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro ist nach Art. 5 Abs. 1 KG
unzulässig
.
8.
Keine Verletzung des Völkerrechts
Zusammenfassend ist nunmehr festzuhalten, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigende, vertikale Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Mit dem unzulässigen absoluten Gebietsschutz beeinträchtigt sie die nationale schweizerische Wirtschaftsordnung besonders. Durch die Gebietsabschottung wird Wettbewerb auf dem schweizerischen Markt für Zahnpasta ohne ersichtlichen wirtschaftlichen Effizienzgrund erheblich beeinträchtigt. Angesichts dieses Umstands kann nicht von einer exzessiven "jurisdiction to prescribe" ausgegangen werden, wenn der im vorliegenden Fall relevante ausländische Sachverhalt in die Entscheidung einbezogen wurde. Dies steht auch im Einklang mit der bereits in
BGE 129 II 18
(E. 10.5 S. 47 f.) geäusserten Ansicht, dass "aus völkerrechtlichen Gründen [eine] Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen [darf]".
Auch das Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401) spricht nicht dagegen. Mit Art. 23 FHA wollten die Vertragsparteien für den Warenverkehr zwischen der EU (damals EWG) und der Schweiz auch "gerechte Wettbewerbsbedingungen" (vgl. Art. 1 lit. b FHA) durch kartellrechtliche Vorschriften gewährleisten (Abs. 1 lit. i und ii); dabei soll der
Freihandel nicht durch irgendwelche Wettbewerbsverfälschungen und sollen durch private Vereinbarungen die Ziele des Abkommens - Schaffung eines Freihandelsraums Schweiz-EWG (siehe auch Art. 23 Abs. 1 lit. ii FHA: "auf dem gesamten Gebiet der Vertragsparteien") - nicht verunmöglicht werden (dazu etwa MARTIN STEINER, Exportkartelle und das Freihandelsabkommen Schweiz-EWG, 1977, S. 53 f., 66 f.; COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 698). Insofern ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 lit. i FHA, der im Grundsatz mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt, dass extraterritoriale, in der EU liegende Sachverhalte, welche eine Auswirkung in die Schweiz haben und damit den Freihandel zwischen der Schweiz und der EU wettbewerbsrechtlich verfälschen können, auch durch schweizerisches Recht angegangen werden können (vgl. auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 425; siehe auch STEINER, a.a.O., S. 68 f., 80 ["autonom vorzunehmende Durchsetzung der Wettbewerbsregeln"). Dafür spricht auch Art. 23 Abs. 2 FHA, wonach die beiden Vertragspartner selbständige Praktiken zu Art. 23 Abs. 1 zu entwickeln haben.
Insofern spricht also das Völkerrecht im Verhältnis Schweiz-EU nicht gegen die Unterstellung des vorliegenden extraterritorialen Sachverhalts unter das KG.
9.
Sanktionierung nach Art. 49a KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin einer Sanktion unterliegt.
9.1
Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.1 S. 78). Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 79 f.).
9.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip (Art. 7 EMRK) verletzt habe. Art. 5 Abs. 4 KG stelle keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG dar, er sei zu unbestimmt, zumal
ein Rekurs auf das EU-Recht, wie in
BGE 139 I 72
(E. 8.2.3) zu Art. 7 KG ausgeführt, nicht möglich sei. Im Gegensatz zu Art. 7 KG fehle ein Tatbestandskatalog oder andere Auslegungshilfen.
Zunächst sind deshalb der Gehalt und die Vorgaben des Art. 7 EMRK darzulegen (E. 9.3). Danach ist Art. 49a KG auszulegen (E. 9.4) und zu prüfen, ob er die Anforderungen von Art. 7 EMRK erfüllt (E. 9.5).
9.3
Vorgaben von Art. 7 EMRK
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 m.w.H.), so dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen kann. So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungsverbot vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände. Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden genannten Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung. Es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der
Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 ff. mit umfassenden Hinweisen).
9.4
Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG
9.4.1
Im Folgenden ist zu prüfen, welches der relevante strafbare Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ist. Strittig ist, was unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen ist. Dabei vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass nach einer Vermutungswiderlegung nicht mehr von einer solchen Abrede gesprochen werden könne, während die Vorinstanz und die WEKO vom Gegenteil ausgehen. Für jene ist es somit ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb
beseitigen
, für diese ein solcher auf Abreden, die
unzulässig
sind. Diese beiden Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten (vgl. E. 9.4.6).
9.4.2
Der
Wortlaut
der aufgeführten Passage ist nicht eindeutig. Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter hilft die Auslegung von Art. 5 KG.
Die Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich
nur
aus Art. 5 Abs. 1 KG: Danach sind Abreden dann unzulässig, wenn sie
zum einen
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder
zum anderen
zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Abreden sind somit
dann unzulässig
, wenn der Wettbewerb in einem gewissen Ausmass vermindert wird. Aus den anderen Absätzen ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht, wann eine Abrede unzulässig ist, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit findet sich nur in Art. 5 Abs. 1 KG. Die Absätze 2-4 bilden freilich Elemente, um Art. 5 Abs. 1 KG für die Rechtsanwendung handhabbarer zu machen. Damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt.
9.4.3
Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Mit einer solchen normativen Binnenverweisung (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 360 ff., 364) soll die gesetzliche Regelung nicht
überlastet und nicht unverständlich werden. Aus dieser -
systematischen
- Perspektive können mit der Passage "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" nur die Abreden, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, gemeint sein. Andernfalls würde Art. 49a Abs. 1 KG unleserlich, wenn die einzelnen Abreden aufgeführt worden wären. Insofern verweist Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp, d.h. auf Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern bzw. Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
9.4.4
Das
teleologische
Argument stützt diese Argumentation: Wie bereits im Rahmen der Auslegung zur Erheblichkeit hervorgehoben, stellen die Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, besonders schädliche Abreden dar, die ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bewahren (vgl. E. 5.2.4). Insofern wäre es trotz gleicher, die Handlungsfreiheit beschränkender Abreden widersprüchlich, in einem Fall eine Sanktion zu akzeptieren, im anderen Fall dagegen nicht.
9.4.5
Auch das
historische
Auslegungselement unterstützt dies, was sich sowohl aus den parlamentarischen Beratungen als auch aus der Botschaft vom 7. November 2001 zur Änderung des Kartellgesetzes (BBl 2002 2022 ff. [nachfolgend: Botschaft KG II]) ergibt, auch wenn sich die Parlamentarier und der Bundesrat nicht direkt zur strittigen Problemstellung äussern.
Im Rahmen der Einführung der direkten Sanktionen haben verschiedene Parlamentarier ausgeführt, dass die Preisfestsetzung und die Abschottung von Märkten "Gift für Wachstum und Wohlfahrt" sind und es "keinen Schutz gibt für jene, die Kartellrenten zulasten der Volkswirtschaft einstreichen" (Gerold Bührer, AB 2002 N 1293). Bestimmte Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sollen verhindert werden (vgl. Meier-Schatz, AB 2002 N 1295; Strahm, AB 2002 N 1296; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 317 f.; im Rahmen der Beratung von Art. 5 Abs. 4 durchgehend AB 2002 N 1435 ff. und AB 2003 S 329 ff.). Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sind - wie etwa der
Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat mit Hinweis auf die EU-Regelung, an welche die schweizerische Regelung materiell angepasst wurde, ausgeführt hat (AB 2003 S 329 f.) - nicht nur Instrumente zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs,
sondern auch Instrumente zur nicht gerechtfertigten erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs
. Ständerat Büttiker hat in seinem Votum einen zum vorliegenden Fall gleichgelagerten hervorgehoben (absoluter Gebietsschutz) und festgehalten "das wollen wir nicht" (AB 2003 S 330). Soll dem Nachachtung verschafft werden, so sind eindrückliche Sanktionen notwendig, damit "ein kartellistisches Verhalten a priori [als] uninteressant beurteilt" wird (vgl.Schneider-Ammann, AB 2002 N 1450; in diesem Sinne auch Meier-Schatz, AB 2002 N 1451; Polla, AB 2002 N 1451 [nach ihr würde zudem erst mit der Sanktion Art. 96BV umgesetzt];Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1452; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 333, 335; Slongo und Bürgi, AB 2003 S 334). Widersprüchlich wäre es deshalb, wenn trotz identischer Abreden mit gleicher Zielrichtung nur gewisse Abreden sanktioniert würden.
Insgesamt ergibt sich
somit aus der parlamentarischen Beratung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden Anlass für eine Sanktionierung der Unternehmen bilden.
Auch der
Bundesrat
hat sich in diesem Sinne geäussert: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind" (Botschaft KG II, BBl 2002 2037 Ziff. 2.1.3). Da der Bundesrat keine Ergänzung des Art. 5 KG vorgeschlagen hat, bezogen sich seine Ausführungen zur Sanktionierung nur auf die horizontalen Abreden. Nachdem allerdings das Parlament mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, den horizontalen Abreden in Bezug auf die Schädlichkeit gleichgestellt hat, besteht zwischen diesen beiden Abreden kein kategorialer Unterschied mehr, weshalb die Ausführungen des Bundesrates ohne Weiteres auch für die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gelten
(so verstehen dies auch AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: Jusletter], Jusletter 27. September 2004 Rz. 124).
9.4.6
Zusammenfassend
sind mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug auf den Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt formuliert heisst dies: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche
keine
Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben.
Ebenso wenig
können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind [oder m.a.W. die nach Art. 5 Abs. 1 KG zulässigsind]" (Botschaft KG II, 2002 2037 Ziff. 2.1.3, keine Hervorhebung im Original).
Dieses Auslegungs
resultat
entspricht einem gewichtigen Teil der Lehre (vgl. z.B. ROTH/BOVET, in: Commentaire, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 49a KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 1119 ff.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 533; PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht/Sanktionen [nachfolgend: Sanktionen], SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 766 ff., Rz. 496; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1262; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: HAP IX, a.a.O., S. 267 ff., 315 [Rz. 8.115]; ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 23 ff., 33 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 1/2003 S. 3 ff., 9; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 650 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 252; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 195 f.; PETER REINERT, in: SHK a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 49a; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
Kartellgesetz, 2007, S. 48; siehe auch
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 i.f. S. 67.
Anderer Auffassung
sind folgende Autoren: AMSTUTZ/REINERT, Jusletter, a.a.O., Rz. 124; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 104; BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; DAVID/JAKOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz. 766; GIGER, a.a.O., S. 874; HOFFET/NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004 S. 129 ff., 130; JACOBS/BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 2004 S. 149 ff., 149 f.; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 7+8/2004 S. 553 ff., 561; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit adminstratif pénal, AJP 2004 S. 1150 ff., 1153; NIGGLI/RIEDO, BSK KG, a.a.O., N. 96, 103 f. zu Vor Art. 49a-53 KG; VENTURI/FERRARI, Les accords de coopération en droit des cartels, in: Coopération et fusion d'entreprises, Blanc/Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 37 ff., 71 ff.; PHILIPPE ZURKINDEN, Direkte Sanktionen im Schweizer Kartellgesetz und deren Berechnung, Anwaltsrevue 2007 S. 110 ff., 110; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 481 ff.).
9.5
Abgleich zwischen Art. 7 EMRK und Art. 49a Abs. 1 KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob Art. 49a Abs. 1 KG den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB;
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.) genügt. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4 2. Teil KG enthält folgende Tatbestandselemente: Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen; Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Aufgrund der bereits oben erfolgten Auslegung (E. 6.1-6.3) ergibt sich Folgendes: Bei Abreden über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, handelt es sich nur um solche, welche einen absoluten Gebietsschutz meinen. Aus den in der Auslegung berücksichtigten parlamentarischen Beratungen, rechtswissenschaftlichen Abhandlungen und Lehrbüchern ist klar ersichtlich, was darunter zu verstehen ist. So hat Kommissionsprecher Schiesser mit den anderen Votanten der Mehrheit im Ständerat ausführlich darüber berichtet, was unter der Formulierung zu
verstehen ist, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt und was nicht (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 329 f.). Die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft decken sich mit diesem Ergebnis. Dass mit dem Begriff "Vertriebsvertrag" nicht nur der eigentliche Vertriebsvertrag, sondern auch einzelne Klauseln gemeint sind, hat der Bundesrat bereits früh im Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum klargemacht, entspricht der herrschenden Lehre und ist ebenso Resultat der Auslegung. Insofern ist die ausgelegte Norm genügend bestimmt, um das unerwünschte Verhalten zu bezeichnen. Eine Abgrenzung zu Art. 5 Abs. 1 KG ist klar. Welches die "spezifische[n] Abgrenzungsprobleme" sind, lässt die Beschwerdeführerin offen. Ein Rekurs auf das europäische Recht ist nicht notwendig, um zu bezeichnen, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verbietet Art. 7 EMRK nicht, dass neben dem Wortlaut auch die anderen Auslegungselemente hinzugezogen werden können (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 86).
9.6
Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
9.6.1
Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ein Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1
bis
KG) ist, dieses an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 mitgewirkt hat und Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 49a KG; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003 [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 251 ff., 274 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 564 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 72; REINERT, in: SHK, a.a.O., N. 5 zu Art. 49a KG; DOSS, a.a.O., Rz. 260, 267; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 10 zu Art. 49a KG; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 105 zu Vor Art. 49a-53 KG; a.A. vor allem Botschaft KG II, BBl 2002 2034 Ziff. 2.1.1).
9.6.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Kartellrechtsverstoss
auch subjektiv zurechenbar
. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 m.w.H., nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 260; HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 277 f.).
Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben die Unternehmen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (vgl. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 147 ff., 151), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 73). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren.
Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am 1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Änderungen des KG im Parlament intensiv beraten. Es erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der Kommissionen für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats und des Nationalrats über das Thema der abgeschotteten Märkte und des absoluten Gebietsschutzes. Auch die VertBek 2002 war bereits veröffentlicht. Angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass ihr Verhalten problematisch war; insofern ist ihre Behauptung, dass kein Grund für rechtliche Zweifel bestanden hätte, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist Ziff. 3.2 des erwähnten Vertrags bereits vor dem 1. April 2004 rechtlich problematisch gewesen, auch wenn noch keine Sanktionsmöglichkeit nach Art. 49a KG bestanden hatte. Sowohl die VertBek 2002 als auch das Bundesgericht (
BGE 129 II 18
E. 9.5.5) haben zudem eine Marktabschottung als bedenklich und unzulässig bezeichnet. Angesichts dieses Umstands und der breiten Information der parlamentarischen Beratung mittels der WAK-Pressemitteilungen muss konstatiert werden, dass die Beschwerdeführerin keineswegs mit der geforderten Schnelligkeit ihren Vertrag vom 1. Februar 1982 angepasst hat, was - worauf die Vorinstanz ausdrücklich hingewiesen hat - leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mehr als zwei Jahre seit Inkrafttreten der Anpassung von Art. 5 KG und der Einführung der Sanktionsbestimmung ins KG für eine Vertragsänderung aufgewendet ("Distribution Agreement" und "Agreement on the Manufacture of Dental Products" vom 1. September 2006). Im
Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN, a.a.O., S. 82; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 zu Art. 49a KG; Bericht des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger [07.3856]: Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, BBl 2012 1835, 1836).
9.7
Rechtsfolge: Sanktionierung
9.7.1
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (vgl.
BGE 137 II 199
E. 6.2 S. 217). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Insofern ist auch entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV zu berücksichtigen, ob mit der Abrede wirksamer Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wurde. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien konkret bestimmt (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 269; TAGMANN, a.a.O., S. 218).
9.7.2
Für die Sanktionsbemessung ist vom Basisbetrag auszugehen (Art. 3 SVKG). Dieser bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Der Basisbetrag hängt dabei von der Dauer des Wettbewerbsverstosses ab: Dauert der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauert der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Betrag pro zusätzliches Jahr um bis zu je 10 Prozent erhöht (Art. 4 SVKG). Erschwerende bzw. mildernde Umstände erhöhen bzw. vermindern den Basisbetrag (Art. 5 und 6 SVKG). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der
Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 270; BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 49a KG). Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (dazu DOSS, a.a.O., Rz. 271; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 f.).
Was die
konkrete Sanktionsbemessung
betrifft, so ist zunächst der Basisbetrag anhand des relevanten Marktes (vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]), des Umsatzes (Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 VKU) und der Art und Schwere des Verstosses zu bestimmen; dabei ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt. Anschliessend ist aufgrund der Dauer der Widerhandlung der Basisbetrag zu erhöhen; schliesslich sind mildernde oder erschwerende Umstände mit einzubeziehen (dazu Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., S. 161 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 218 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 ff.).
9.7.3
Der angefochtene Entscheid stellt die massgeblichen Kriterien korrekt dar und führt auch detailliert aus, wie diese Kriterien im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Die Vorinstanz geht von einem
mittelschweren
Verstoss und entsprechend Art. 3 SVKG von einem
Basisbetrag von 5 % aus
. Insofern berücksichtigt sie den Umstand, dass es sich beim Verstoss "lediglich" um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelte. Der Verstoss dauerte vom 1. April 2004 bis zum Abschluss des neuen Vertrags am 1. September 2006. Sanktionsmildernd wird berücksichtigt, dass Spar - als kleiner Detailhändler - in geringem Umfang Elmex rot importieren konnte, was zu einem gewissen Intrabrand-Wettbewerb geführt hat. Erschwerende Umstände werden verneint. Unter Berücksichtigung aller Umstände sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips erachtet die
Vorinstanz mit der WEKO eine Belastung von 4'820'580.- Franken als angemessen.
9.7.4
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag an der korrekten Sanktionsbemessung nichts zu ändern:
Die Beschwerdeführerin moniert, dass vertikale Abreden mit begrenzter Auswirkung nicht als schwere Verstösse betrachtet werden dürften. Zur Begründung beruft sie sich auf die Leitlinien für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der EWR-Wettbewerbsregeln (ABl. C 10 vom 16. Januar 2003 S. 16 [nachfolgend: Leitlinien Geldbussen EWR]) und auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. C 9 vom 14. Januar 1998 S. 5), welche drei Gruppen unterscheidet. Letztere Leitlinie wurde durch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. C 210 vom 1. September 2006 S. 2) aufgehoben; darin verzichtet die EU auf die drei Gruppen. Grund dafür war die Praxisuntauglichkeit (vgl. etwa TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 50 zu Art. 49a KG).
Die Vorinstanz hat den Verstoss nur als
mittelschweren
bezeichnet; insofern stützen sich die Argumente der Beschwerdeführerin auf eine falsche Prämisse. Ferner ergeben sich weder aus der Botschaft KG II noch aus der parlamentarischen Beratung Hinweise, dass für das Sanktionensystem EU-Recht beizuziehen wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Schwere eines Verhaltens auch vom beeinträchtigten Markt abhängt. So kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur ein Teil des europäischen Binnenmarktes mit der Schweiz verglichen werden, sondern es wäre der gesamte EU-Binnenmarkt dem schweizerischen Binnenmarkt gegenüberzustellen. Würde jener abgeschottet, so läge die gleiche Situation wie im vorliegenden Fall vor: die Abschottung des schweizerischen Markts. Dies würde nach EU-Recht einem schweren Verstoss entsprechen, was in casu indes milder beurteilt wurde. Die Leitlinien Geldbussen EWR sprechen zudem bereits bei einer Abschottung eines nationalen Marktes von einem besonders schweren Verstoss (vgl. Ziff. 2.A. drittes Lemma). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle für die hier zu beurteilende Situation unerheblich.
Angesicht der bisherigen Ausführungen sind die Argumente der Beschwerdeführerin zu den fehlenden Auswirkungen der Abrede und zur Behauptung, es liege eine Technologietransfer-Vereinbarung vor, unbehelflich. Strafmildernd wurde ausserdem der Tatsache Rechnung getragen, dass Spar parallel importieren konnte.
Für die Strafzumessung keine Bedeutung haben im vorliegenden Fall die Compliance-Programme der Beschwerdeführerin. Compliance-Programme sind Führungsinstrumente eines Unternehmens zur Implementierung organisatorischer Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung rechtswidrigen Verhaltens. Mit Blick auf die Kartellrechtsordnung bezwecken solche Programme, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen durch Information und Schulung von Mitarbeitenden gar nicht erst entstehen zu lassen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 80 m.w.H.; DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 m.w.H. zu Art. 49a KG). Hier geht es nicht um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen von Mitarbeitenden unterer Verantwortlichkeitsstufen, sondern um eine Vertragsklausel in einem Lizenzvertrag, der von Personen der Führungsebene abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen kann die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm nicht strafmildernd berücksichtigt werden. (...)
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de
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Art. 2 al. 2, art. 4 al. 1, art. 5 al. 1-4, art. 49a al. 1 LCart; art. 5 al. 1, art. 96 Cst.; art. 7 CEDH; art. 23 al. 1 et 2 ALE; atteinte en principe notable à la concurrence d'accords aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart; les accords, qui sont énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart et qui sont illicites aux termes de l'art. 5 al. 1 LCart, sont soumis à la sanction prévue par l'art. 49a al. 1 LCart. Fondements du principe des effets de l'art. 2 al. 2 LCart et admissibilité de celui-ci sous l'angle du droit international (consid. 3 et 8).
Atteinte notable à la concurrence sur un marché: interprétation et contenu de la notion de "notable"; les accords aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart remplissent en principe le critère du caractère notable de l'art. 5 al. 1 LCart (consid. 5.1-5.3). Interprétation de la notion d'"affectation"; il suffit que les accords puissent potentiellement porter atteinte à la concurrence (consid. 5.4).
Interprétation de l'art. 5 al. 4 LCart et application au cas d'espèce. En l'occurrence, existence d'un accord vertical de distribution avec une protection territoriale absolue au sens de l'art. 5 al. 4 LCart (consid. 6).
Une justification fondée sur des motifs d'efficacité économique n'est pas admissible (consid. 7).
Sanction selon l'art. 49a LCart: l'expression "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" dans l'art. 49a al. 1 LCart renvoie aux accords mentionnés dans les deux alinéas cités (référence au type d'accord; consid. 9.4). L'art. 49a al. 1 LCart ne viole pas l'art. 7 CEDH (consid. 9.3 et 9.5). Sanction dans le cas d'espèce (consid. 9.6 et 9.7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,588
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143 II 297
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143 II 297
Sachverhalt ab Seite 299
A.
Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Kanton Basel-Landschaft, entwickelt und vertreibt Mund- und Zahnpflegeprodukte - darunter u.a. verschiedene Elmexprodukte. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Gebro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert.
Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Vertrag, dessen Ziff. 3.2 Folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen."
Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". In Bezug auf den Vertrieb der Gaba-Produkte in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1 Folgendes vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory."
B.
Die Denner AG - zwischenzeitlich durch den Migros-Genossenschafts-Bund unter Berücksichtigung der Vorgaben der Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 übernommen (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/1 S. 129 ff.) - mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Sie reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein, da ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien, und beantragte gleichzeitig die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251).
Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine
Vorabklärung
nach Art. 26 KG und durch Publikation im Bundesblatt am 13. März 2007 (Art. 28 KG; BBl 2007 1784) eine
Untersuchung
im Einvernehmen mit einem Mitglied der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 KG. Untersucht wurde dabei, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei.
C.
Nach der Ausweitung des Verfahrens auf die Gebro, der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats und zur Einvernahme der Denner AG als Zeugin erliess die WEKO am 30. November 2009 eine Verfügung (RPW 2010/1 S. 65 ff.; Versand: 7. Dezember 2009; Zustellung: 8. Dezember 2009) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10'000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
[Eröffnung]."
D.
Gaba erhob am 25. Januar 2010 gegen die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Verfahrensantrag: Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin anzuhören."
E.
Am 19. Dezember 2013 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird betreffend die Sanktionierung der Beschwerdeführerin abgewiesen.
2. Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenliquidation wird die Beschwerde vom 25. Januar 2010 teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt abgeändert:
'5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 98'738.30.'
3. Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt berichtigt:
'1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.'
4. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von insgesamt CHF 50'000.- werden der Beschwerdeführerin CHF 48'000.- auferlegt. Sie werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 8'000.- innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen.
5. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'000.- zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
6. [Zustellung]."
F.
Vor Bundesgericht beantragt die Colgate Palmolive Europe Sàrl (Rechtsnachfolgerin von Gaba), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 und die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Bezug auf die Ziffern 1 und 4 sowie die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 3 und 5 aufzuheben. Gerügt wird im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht (KG und BV) und von Völkerrecht (Art. 7 EMRK).
Die WEKO hat sich innert erstreckter Frist am 1. Mai 2014 vernehmen lassen, währenddem das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) auf eine Stellungnahme verzichten. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der WEKO geäussert. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert.
G.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Inhaltsübersicht
Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über Gebietsaufteilungen beteiligt war. Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u.a. nach Art. 5 Abs. 4 KG. Zu klären sind deshalb die beiden Begriffe "unzulässige Abreden" und "Abreden nach Art. 5 Abs. 4". Dies ist in mehreren Schritten zu prüfen.
Art. 5 KG handelt von unzulässigen Wettbewerbsabreden. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittigen Abreden
beseitigen
den Wettbewerb deshalb
nicht
(vgl. E. 4.2). Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob diese Abreden den Wettbewerb auf einem
Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen
(Art. 5 Abs. 1 in initio KG).
Dementsprechend gliedert sich der vorliegende Entscheid wie folgt: Zu klären ist zunächst der Begriff der Erheblichkeit (E. 5.1-5.3). Dabei kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erheblich sind (E. 5.2.5). Alsdann stellt sich die Frage, was mit "beeinträchtigen" in Art. 5 Abs. 1 KG gemeint ist (E. 5.4). Zu bestimmen ist danach der relevante Markt (E. 5.5). Ob im konkreten Fall überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, wird in E. 6 geprüft, die Frage der Rechtfertigung in E. 7.
Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Sanktionierung nach Art. 49a KG zulässig ist. Art. 49a Abs. 1 KG weist einen strafrechtsähnlichen Charakter auf, weshalb dieser Artikel am Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" zu messen ist (E. 9.3). Daran wird in E. 9.5 das Auslegungsresultat von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9.4) gemessen. Die Subsumtion erfolgt in E. 9.6 und die Sanktionsbemessung in E. 9.7.
Zunächst muss allerdings die Frage beantwortet werden, ob der strittige Sachverhalt überhaupt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt (E. 3).
3.
Räumlicher Geltungsbereich
3.1
Die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 stützt sich auf das KG. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachverhalt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt. Unbestritten ist vor Bundesgericht der persönliche (Unternehmen) und der sachliche Geltungsbereich (Wettbewerbsabreden).
3.2
3.2.1
Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Die Schweiz hat somit - wie viele andere Staaten (vgl. statt vieler DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, S. 261 ff.) - angesichts der Globalisierung des Wettbewerbs das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht
ausdrücklich
übernommen. Damit erstreckt sich die Regelungsbefugnis eines Staates auch auf Verhaltensweisen, die zwar ausserhalb seiner Grenzen verübt, jedoch innerhalb des Staatsgebiets wirksam werden (vgl. etwa ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, N. 268; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, N. 155; PATRIK DUCREY, in: VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [nachfolgend: IWR], 3. Aufl. 2008, Rz. 1262; MARTENET/HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, S. 69 f.; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 40 f. zu Art. 2 KG; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 83 ff.zu Art. 2 KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 2 KG; BAETGE, a.a.O., S. 271; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Internationales Wettbewerbsrecht (§ 11), in: Internationales Wirtschaftsrecht, Christian Tietje [Hrsg.], 2009, N. 2 zu § 11; CHRISTOPH OHLER, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, S. 336; MARTIN KMENT, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, S. 116; WERNER MENG, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 503; KARL MATTHIAS MEESSEN, Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts, 1975, S. 15 ff.; siehe auch Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47). Es handelt sich m.a.W. um eine
exterritoriale Anwendungserstreckung
.
Zu unterscheiden ist zwischen dem
Geltungsbereich
und
dem Anwendungsbereich des Rechts
. Der Anwendungsbereich (= jurisdiction to prescribe; compétence normative) soll denjenigen Raum definieren, in dem sich die Tatbestände abspielen, die von der Rechtsordnung bzw. den Staatsorganen geschaffen werden, während der Geltungsbereich (= jurisdiction to enforce; compétence d'exécution)
denjenigen Bereich umschreibt, in dessen Grenzen die staatlichen Rechtsakte zusätzlich mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können (vgl. etwa VOLKER EPPING, in: Völkerrecht, Knut Ipsen [Hrsg.], 6.Aufl. 2014, N. 70 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 69 f.; OHLER, a.a.O., S. 327 ff., 353; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandwirkung [nachfolgend: Völkerrechtliche Zulässigkeit], Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV]1984 S. 675 ff., 727 f.; ANTON K. SCHNYDER, Wirtschaftskollisionsrecht, 1990, S. 61 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 319).
3.2.2
Das Auswirkungsprinzip ist
als solches
durch die klare Positivierung in der Schweiz unumstritten (zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein [nachfolgend: SJZ 2014], SJZ 110/2014 S. 501 ff., 507; LEHNE, a.a.O., N. 48 ff. zu Art. 2 KG). Strittig ist lediglich noch, ob die Auswirkung einer gewissen
Nachhaltigkeit bzw. Intensität
bedarf.
3.2.3
Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 KG gibt keinen Hinweis darauf, dass die Auswirkung in der Schweiz eine gewisse Intensität aufweisen muss. Das systematische Element ist diesbezüglich ebenfalls nicht hilfreich, im Gegensatz zum teleologischen Element:
Das in Art. 2 Abs. 2 KG festgehaltene Auswirkungsprinzip findet seine teleologische Begründung im Schutz der nationalen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung - Regelungsziel des KG. Handlungen solen unterbunden werden können, sofern sie negative Wirkungen auf den nationalen Markt haben (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rz. 58; siehe auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c S. 143); insofern ist zum Schutz des nationalen Marktes auf Auswirkungen und nicht auf Handlungs- bzw. Unternehmensstandorte abzustellen (vgl. etwa ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, 1988, S. 3 ff., 16; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [nachfolgend: Kommentar KG], 1996 [1. Lieferung] und 1997 [2. Lieferung], N. 38 zu Art. 2 KG; JÖRG PHILIPP TERHECHTE, Das Internationale Kartell- und
Fusionskontrollverfahrensrecht zwischen Kooperation und Konvergenz, ZaöRV 2008 S. 689 ff., 727; BAETGE, a.a.O., S. 269, 298; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 683, 748, 750, 774; ECKARD REHBINDER, Internationales Wettbewerbsrecht, Internationaler Anwendungsbereich (IntWbR/IntAnwB), in: Wettbewerbsrecht [nachfolgend: Immenga/Mestmäcker] [Hrsg.], Bd. I EU/Teil 1, 5. Aufl. 2012, N. 13 zu IntWbR/IntAnwB; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 6 f. zu § 11; KMENT, a.a.O., S. 117; siehe auch MEESSEN, a.a.O., S. 112); andere Anknüpfungskriterien wären zu Lasten des nationalen Marktes zu leicht manipulierbar (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 7 zu § 11; MEESSEN, a.a.O., S. 149 ff.). Wann allerdings die nationale Wirtschaftsordnung des Schutzes bedarf, wann m.a.W. Auswirkungen auf den schweizerischen Markt derart sind, dass Handlungsbedarf besteht, ergibt sich nicht aus einem abstrakt formulierten Auswirkungsprinzip, sondern nur aus den einzelnen
Sachnormen
(vgl. ROLF H. WEBER, A. Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 1 ff., 41; WEBER/ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht [ZWeR] 2005 S. 178 ff., 179; PHILIPP ZURKINDEN, Wettbewerbsrecht, Das Kartellrecht im völker- und europarechtlichen Rahmen, in: Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg.], 2005, N. 8 i.f. zu M; ZURKINDEN/LAUTERBURG, Vorbemerkung zu den Artikeln 101 bis 105 AEUV/III. Anwendung auf Unternehmen in Drittstaaten, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 105 ff. zu A.; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 52 zu § 11; ANTON K. SCHNYDER, Einleitung/Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich (G.), in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007 [1. Aufl.], S. 210 ff., N. 808 ff., 927 zu G.; WAGNER-VON PAPP/WURMNEST, Einleitung/I. Sachlicher, zeitlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 1489 ff., 1543 zu I.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 7 Rz. 71; ähnlich SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2; so auch in Bezug auf das Immaterialgüterrecht nach Art. 3 Abs. 2 KG RETO M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG [nachfolgend: Art. 5 KG], in: Das
revidierte Kartellgesetz in der Praxis [nachfolgend: Das revidierte KG], Zäch [Hrsg.], 2006, S. 27 ff., 37;
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Nur diese legen fest, wann ein Verhalten die schweizerische Wirtschaftsordnung bzw. den Wettbewerb in der Schweiz beeinträchtigt und deshalb Massnahmen zu ergreifen sind (so bereits auch
BGE 118 Ia 137
E. 2c i.f. S. 143). Damit sind auch die für die Beurteilung von Auswirkungen auf den schweizerischen Wettbewerbsmarkt notwendigen vertieften Abklärungen - wie etwa die Bestimmung des relevanten Marktes - verbunden (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 554 Ziff. 231 [nachfolgend: Botschaft KG I]; prägnant BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 5; siehe auch SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2). Insofern will Art. 2 Abs. 2 KG lediglich klarstellen, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können, unter das KG fallen. Art. 2 Abs. 2 KG hat - wie dies bereits die Botschaft KG I umschrieben hat (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222) - somit einen weiten Geltungsbereich.
3.3
Die Beschwerdeführerin will indes bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine gewisse Intensität berücksichtigt haben. Kriterien hierfür nennt sie keine, sondern verweist generell auf die Praxis der EU und Deutschland. In der Regel sind die in der Literatur genannten Kriterien unscharf und nicht zielführend, um zu bestimmen, ob Handlungen in den Geltungsbereich fallen oder nicht (siehe etwa KMENT, a.a.O., S. 118; BAETGE, a.a.O., S. 274, 275 f., 277 [Zusammenfassung]; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 43 ff. zu § 11; OHLER, a.a.O., S. 337 f.; HERDEGEN, a.a.O., § 3 Rz. 69). Eine Berücksichtigung einer Spürbarkeit ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht möglich: Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin korrekt, bedürfte es bereits bei der Beurteilung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG einer umfassenden materiellen Prüfung und nicht nur einer rudimentären Abklärung, welche die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen Behandlung in sich birgt (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222; siehe auch MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 193). Damit würde Art. 2 Abs. 2 KG unter der Hand zu Art. 5 KG mutieren. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass das Schutzgut "schweizerische Wettbewerbsordnung" nach Art. 2 Abs. 2 KG
nicht teilbar
ist; für Inlandsachverhalte gelten die gleichen Kriterien wie für Auslandsachverhalte; beide fallen entsprechend Art. 2 Abs. 2 KG dann
unter das KG,
wenn sie sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können
. Besondere Kriterien für Auslandsachverhalte würden das Rechtsgleichheitsgebot verletzen; werden dagegen für Inlandsachverhalte die von der Beschwerdeführerin für Auslandsachverhalte verlangten Kriterien zugrunde gelegt, werden in der Folge mindestens
teilweise
die Art. 5 ff. KG unterlaufen und obsolet. Schliesslich spricht auch eine Konsequenz der
jurisdiction to prescribe
gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin: Die völkerrechtliche Gleichbehandlung der unterschiedlichen staatlichen Handlungsformen führt dazu, dass jeder staatliche Hoheitsakt einer hinreichenden Anknüpfung bedarf, wenn er über die nationalen Grenzen hinaus Wirksamkeit beanspruchen will. Unter die Kategorie der jurisdiction to prescribe fallen neben den Gesetzen auch Vollzugsakte und Urteile der Judikative (vgl. KMENT, a.a.O., S. 149; OHLER, a.a.O., S. 354; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 715). Es ist also selbst dann, wenn - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - bei einer ersten Prüfung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine Auswirkung festgestellt würde und der Sachverhalt unter das KG fiele, das konkret zu ergehende Urteil immer noch auf seine Völkerrechtsverträglichkeit zu überprüfen.
3.4
Mit Vertrag vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro (Ziff. 3.2) hat sich u.a. diese gegenüber jener verpflichtet, "die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen". Während der erste Teil vordergründig nur die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Österreich regelt, bezieht sich der zweite Teil auf den direkten bzw. indirekten Export in andere Länder, was auch bereits mit der erwähnten Passage "ausschliesslich [...] vertreiben" des ersten Teils insinuiert wird. Unter "andere Länder" fällt auch die Schweiz. Mit dem Lizenzvertrag wird demnach der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit wird möglicher Wettbewerb in Bezug auf Elmex rot auf dem schweizerischen Markt unterbunden, wie die Vorinstanz und die WEKO zu Recht festhalten. Insofern sind durch das Verhalten der Beschwerdeführerin und der Gebro
mögliche Auswirkungen
auf dem Schweizer Markt gegeben (siehe auch BERNHARD RAFAEL KELLER, Kartellrechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, S. 122; zustimmend BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 507 f.; KRAUSKOPF/RUSS, Lizenzverträge und
Wettbewerbsrecht, sic! 12/2014 S. 753 ff., 757 Fn. 35). Der genannte Lizenzvertrag als Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG fällt somit unter das KG.
3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die Auffassung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung dem Verbot der internationalen Einmischung widerspreche.
Nach der geltenden Völkerrechtslage ist es zulässig, dass sich die Regelungsbefugnis eines Staates nicht auf die Grenzen seiner Gebietshoheit, also den räumlichen Geltungsbereich, beschränkt (vgl. HANS KELSEN, Principles of International Law, 1952 [reprint 2012], S. 209 ff.; EPPING, a.a.O., N. 69 f. zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 737 ff.; ANDREAS VON ARNAULD, Völkerrecht, 2. Aufl. 2014, N. 344 f.). Die Anwendungserstreckung über den räumlichen Geltungsbereich hinaus
verbietet
das Völkerrecht
nicht
. Da die Völkerrechtsordnung auf dem Willen der Gemeinschaft souveräner Staaten fusst, bleiben die Staaten grundsätzlich frei, wo nichts geregelt ist (vgl. EPPING, a.a.O., N. 70 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740). Sie unterliegen allerdings völkerrechtlichen
Beschränkungen
, namentlich durch das allgemeine Prinzip des Völkerrechts, wonach zwischen dem normierenden Staat und dem von ihm normierten Auslandssachverhalt eine
echte Verknüpfung
(
genuine link
, sufficient connection) vorliegen muss, mit dem der erfasste Auslandssachverhalt echt oder substantiell und hinreichend verknüpft sein muss (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 ff.; EPPING, a.a.O., N. 71 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740 ff.; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff.; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis, 3. Aufl. 1984, § 1183 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 321; OHLER, a.a.O., S. 336 ff.). Das
Auswirkungsprinzip
wird völkerrechtlich als zulässiger
genuine link
betrachtet (vgl. etwa MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 743 ff.; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff., 171; ECKARD REHBINDER, Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts, 1965, S. 47 ff.; BÄR, a.a.O., S. 17; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; BAETGE, a.a.O., S. 269, 272; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., § 1188 f.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 324 f.; TERHECHTE, a.a.O., S. 729 ["gegenwärtige Dominanz"]), weshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - offengelassen werden kann, ob das Lotus-Urteil (Publications de la cour permanente de justice internationale, Serie A, Nr. 10 [le 7 septembre 1927], Recueil des Arrêts, Affaire du Lotus) überhaupt Grundlage für das
kartellrechtliche Auswirkungsprinzip bildet. Über ein Verbot exzessiver Rechtssetzung (i.S. der jurisdiction to prescribe) durch einen Staat reicht das Völkerrecht nach dem gegenwärtigen Stand nicht hinaus. Diese Grenze ist jedenfalls noch nicht aufgrund des Umstands erreicht, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln (vgl. OHLER, a.a.O., S. 345; KMENT, a.a.O., S. 118). Im Gegenteil: Es ist stets möglich, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln. Dabei bildet Exklusivität der Zuständigkeit weder Ziel des Völkerrechts noch kann sie je nach Sachlage im Einzelfall zu allein zutreffenden Ergebnissen für die Regulierung eines internationalen Sachverhalts führen. Dies bildet einen grundlegenden Unterschied zum Privatrecht (vgl. etwa OHLER, a.a.O., S. 345 f.; EPPING, a.a.O., N. 75 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 72, 104 ff.; BAETGE, a.a.O., S. 286; siehe auch MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 72 ff.; WERNER MENG, Neuere Entwicklungen im Streit um die Jurisdiktionshoheit der Staaten im Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen, ZaöRV 1981 S. 469 ff., 504 f.).
Zwar statuiert das Völkerrecht gewisse Beschränkungen bei der jurisdiction to prescribe. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt - wie noch zu zeigen sein wird (E. 8) - die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht. Angesichts dieses Umstands kann die Beschwerdeführerin aus dem Völkerrecht auch nichts zu ihren Gunsten folgern.
3.6
Inwieweit die Auslegung der Vorinstanz im Widerspruch zu Art. 96 BV und dem konkretisierenden Zweckartikel in Art. 1 KG steht, führt die Beschwerdeführerin nicht aus; es ist deshalb nicht darauf einzugehen. Hinzuweisen ist indes darauf, dass - wie dargestellt - das Auswirkungsprinzip anerkanntermassen gerade im Zweck des Kartellrechts seine ordnungspolitische Begründung erhält (siehe auch WALTHER HABSCHEID, Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, in: Referate und Diskussionen der 12. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Bad Godesberg vom 14. bis 16. Juni 1971, 1973, S. 47 ff., 59 f.).
3.7
Zusammenfassend
ist festzuhalten: Bei der Beurteilung des räumlichen Geltungsbereichs eines Erlasses ist zwischen dem nationalen Recht und dem Völkerrecht zu unterscheiden. Art. 2 Abs. 2 KG stellt dabei - entsprechend dem Ziel des KG: Schutz des nationalen Wettbewerbsmarktes - lediglich klar, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken können, unter das KG
fallen; die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 nicht notwendig und auch nicht zulässig. Das Auswirkungsprinzip stellt grundsätzlich einen genügenden genuine link für die Regelung von Auslandssachverhalten dar. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht.
4.
Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
4.1
Mit dem Kartellgesetz sollen nach Art. 1 volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert und damit der Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert werden. Die Durchsetzung dieses Ziels soll mit den materiellrechtlichen Bestimmungen des 2. Kapitels des KG erfolgen. Dazu gehören u.a. auch Regelungen über unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Allerdings sind nicht alle Wettbewerbsabreden unzulässig i.S. von Art. 5 KG (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 I 553 Ziff. 231, 555 Ziff. 231.1;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 22).
Unzulässig
sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 555; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 439; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 21 N. 40; BORER, a.a.O., N. 3, 28, 44 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.176;
BGE 129 II 18
E. 3 S. 23).
Die
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Der Vermutungsmechanismus von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG führt dazu, dass sich die
Beurteilung von Einzelfällen auf zwei Fragen konzentriert (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 55 ff., 115; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 448; YVO HANGARTNER, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden [nachfolgend: sic! 2005], sic! 7+8/2005 S. 609 ff., 610; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 183): zunächst auf die Frage des Vorliegens des Vermutungstatbestands, also des Tatbestands von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG; sodann auf die Frage der Widerlegung der Vermutung, d.h. auf die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innen- (Handlungsfreiheit
der an der Wettbewerbsabrede Beteiligten
ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Handlungsfreiheit
eines durch die Abrede betroffenen Dritten
ist nicht beschränkt) zu erbingen ist (
BGE 129 II 18
E. 8.1 S. 35; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 i.V.m. 556; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 216 ff., 220 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 487, siehe auch N. 476 f., 478 ff.; BORER, a.a.O., N. 30 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.272 ff.; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4).
4.2
Eine
Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs liegt
nicht
vor: Vor Bundesgericht - wie auch bereits vor Vorinstanz - ist die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG unbestritten. Eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch einen direkten Nachweis ist nicht erbracht und auch nicht reklamiert worden; sie ist auch sonst wie nicht ersichtlich. Ob im Rahmen der Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG Aussenwettbewerb nur durch genügend
Intrabrand
-Wettbewerb nachgewiesen werden kann (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 476; DOSS, a.a.O., Rz. 247; HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 611; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 2008, S. 387; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 47 f., 70) oder daneben auch der
Interbrand-Wettbewerb
zu berücksichtigen ist, kann hier deshalb offengelassen werden.
5.
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt
Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. etwa WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.308, 2.313; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222). Trifft dies zu, so ist in einem nächsten Schritt
zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.310; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 20 Rz. 42). Zunächst ist allerdings zu beantworten, was mit
erheblich
gemeint ist (E. 5.1-5.3) und was
beeinträchtigen
heisst (E. 5.4). Schliesslich muss die erhebliche Beeinträchtigung auf einem
Markt
erfolgen (E. 5.5).
5.1
Erheblichkeit: Auslegung des Begriffs
5.1.1
Der
Wortlaut
der Begriffe "erheblich", "notable" und "notevole" erschliesst für sich genommen noch nicht, was sie bedeuten; immerhin lässt sich - vor allem aus den Begriffen der romanischen Sprachen - folgern, dass bereits ein geringes Mass für eine Erheblichkeit genügend ist (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Erheblichkeit], Jusletter 29. Juni 2015 Rz. 10, 12 = in: Grundlegende Fragen zum Wettbewerbsrecht, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2016, S. 7 ff., 11 f.; zum Ganzen auch RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016 S. 559 ff., 561).
5.1.2
Näheren Aufschluss über die intendierte Bedeutung der Begriffe gibt in allen Sprachen die Botschaft KG I (BBl 1995 I 554; FF 1995 I 472 ff., 551; FF 1995 I 389 ff., 443). Sie bezeichnet das Kriterium der Erheblichkeit ausdrücklich als
Bagatellklausel
: "Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden." Etwas später im Text folgt sodann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Erheblichkeits- und Spürbarkeitskriterien ausländischer Kartellgesetze (Botschaft KG I, BBl 1995 554 Ziff. 231.1), womit vor allem auf das Spürbarkeitskriterium des EU-Rechts Bezug genommen wird (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 554 i.V.m. 531; siehe etwa auch HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 11 bzw. S. 12; MARINO BALDI, "Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit [nachfolgend: "hü und hott"], AJP 2016 S. 315 ff., 319;HAGER/MURER, Wie hast du's mit der Erheblichkeit? Zur kartellrechtlichen Gretchenfrage vor dem Bundesgericht, recht 2015 S. 197 ff., 205). Gestützt auf das
historische
Auslegungselement lässt sich folgern, dass das
Kriterium der Erheblichkeit die Verwaltung entlasten soll und an gleichläufige Kriterien anderer Rechtsordnungen, insbesondere des EU-Rechts, anknüpft.
5.1.3
Aus
systematischer
Sicht sind zwei Aspekte - ein gesetzessystematischer und ein inner-Art. 5-systematischer - hervorzuheben: Im ersten Abschnitt des zweiten Kapitels werden die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt, welche unzulässige Abreden (Art. 5 KG) und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sind. Während für diese ausdrücklich eine marktbeherrschende Stellung verlangt wird, fehlt ein solcher Hinweis für jene. Dass dies nicht auf einem Versehen beruht, bestätigen auch die Begriffsbestimmungen (Art. 4 KG): Die Qualifikation eines Unternehmens als marktbeherrschend erfüllt für Art. 7 KG dieselbe Funktion
als Aufgreifkriterium
wie dies die Erheblichkeit für Art. 5 KG leistet (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Insofern bedarf es für die Prüfung von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht nur keiner marktbeherrschenden Stellung oder Marktmacht (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; STRAUB, a.a.O., S. 562). Vielmehr wäre das Abstützen auf eine solche Stellung gesetzeswidrig und damit unzulässig. Art. 5 Abs. 1 und 2 KG unterscheiden sodann klar zwischen erheblicher Beeinträchtigung und Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz. Insofern kann in der Erheblichkeitsprüfung nicht bereits die Effizienzprüfung enthalten sein, weshalb Art. 5 Abs. 1 erster Halbsatz KG eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässt; die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung würde keinen Sinn mehr ergeben (vgl. BALDI/BORER, Das neue schweizerische Kartellgesetz - Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, Wirtschaft und Wettbewerb [WuW] 1998 S. 343 ff., 349;BORER, a.a.O., N. 19, 46 i.i. zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre - und kein bisschen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz [nachfolgend: 20 Jahre], AJP 2015 S.1529 ff., 1535; so auch KÜNZLER, a.a.O., S. 345).
5.1.4
Zweck
der Regelung von Art. 5 Abs. 1 KG bildet zunächst die Aussonderung unerheblicher Fälle von erheblichen Fällen, um damit die Verwaltung zu entlasten (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554 Ziff. 231.1). Dies rechnet sich für die Verwaltung indes nur dann, wenn das Abgrenzungskriterium einfach ist. Anders zu entscheiden würde mangels vorhandener Kriterien keine Entlastung für die Behörde bedeuten, was sich offensichtlich auch in der älteren
Praxis der WEKO zeigt. Insofern kann die Vornahme einer umfassenden und differenzierten Beurteilung von Wettbewerbsabreden im Einzelfall anhand des Erheblichkeitsmerkmals vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sein (vgl. STRAUB, a.a.O., S. 564). Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind. Das Kartellgesetz ist sodann dem Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet; Schutzobjekt ist der wirksame Wettbewerb (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 511 ff. Ziff. 143.3; z.B. BORER, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 1 KG; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531). Dieser ist entsprechend Art. 5 KG zentraler Prüfungsmassstab und Markstein für die Beurteilung von Wettbewerbsabreden (BORER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 344). Demzufolge steht bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zulässig (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG; BALDI/BORER, a.a.O., S. 349; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 397).
5.1.5
Aus
Art. 96 BV
lassen sich in Bezug auf die Funktion der erheblichen Beeinträchtigung keine Schlüsse ziehen, denn der Verfassung muss nicht das Kriterium für sich genügen, sondern das Zusammenspiel von Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerecht werden.
5.1.6
Zusammenfassend
ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut gibt keine Anhaltspunkte, wie der Begriff der Erheblichkeit zu verstehen ist; immerhin lässt sich folgern, dass schon ein geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach dem historischen Auslegungselement ist das Kriterium der Erheblichkeit eine
Bagatellklausel.
Sowohl das systematische als auch das teleologische Element bestätigen dies.
5.2
Erheblichkeit: Materieller Gehalt
Zu beantworten bleibt noch, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder m.a.W. wann die Bagatellschwelle erreicht ist.
5.2.1
Aus der bisherigen Auslegung kann Folgendes mitgenommen werden: Mit der Erheblichkeitsschwelle soll die Verwaltung entlastet werden, was mit einer umfassenden und differenzierten Beurteilung nicht erfolgen kann, wozu im Übrigen auch die verfassungsrechtlich verlangten Konkretisierungen fehlen. Insofern ist eine
quantitative, auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen weniger geeignet, die Aufgreifschwelle in der gebotenen zeitlichen Kürze zu bestimmen (so auch ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 10. Februar 2014 C.III. [ohne Rz.]). Bereits ausder bisherigen Auslegung folgt demnach, dass
qualitative Kriterien
, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind.
5.2.2
Anerkannt ist, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (vgl.
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von "erheblich beeinträchtigen" spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur
eine Erheblichkeit
(vgl. BALDI, "hü und hott", a.a.O., S. 319; STRAUB, a.a.O., S. 567). Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu
erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle
in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren.
5.2.3
Zur näheren Konkretisierung des Inhalts der Erheblichkeit ist aus
historischer Sicht
auf die parlamentarischen Debatten zur Änderung des Kartellgesetzes in den Jahren 2002 und 2003 zu verweisen. So hat die NR-Kommissionssprecherin Fässler im Rahmen der Debatte zum vorgeschlagenen Art. 5 Abs. 4 KG darauf hingewiesen, dass "die WEKO [...] in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt [habe], was sie in diesem Bereich alserhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden" (AB 2002 N 1440). Auch Meier-Schatz hat verlangt, dass "die gesetzliche Verankerung der Bekanntmachung der WEKO im Bereich der Vertikalabsprachen [zu erfolgen habe]. [...] Wichtig ist, dasswir in diesem Bereich [scil. Vertikalabsprachen], und zwar explizit, den Wettbewerb zulassen und Preisbindungen und Marktabschottungen verhindern" (AB 2002 N 1295). Sowohl Bundesrat
Couchepin als auch Bundesrat Deiss nehmen ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (nachfolgend: VertBek 2002; BBl 2002 3895)
zur Erheblichkeit aufgrund des Gegenstandes
und konstatieren, dass für vertikale Abreden somit Rechtssicherheit bestünde (AB 2002 N 1298 bzw. AB 2003 S 323). Auch haben die Parlamentarier in verschiedenen Voten
ausdrücklich
auf gewisse
Gegenstände von Abreden
, wie etwa den absoluten Gebietsschutz (z.B. Schiesser und Büttiker, AB 2003 S 329 bzw. 330), Bezug genommen, die in jedem Fall nicht toleriert werden können. Insofern folgt aus dem mehrfach explizit oder implizit geäusserten Willen, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen, dass gewisse Abreden
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
(vgl. Ziff. 3 VertBek 2002) sind. Bereits 1995 ging auch der Bundesrat davon aus, dass nach Widerlegung der Vermutung einer Beseitigung des Wettbewerbs in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 566 Ziff. 231.4).
5.2.4
Aus
systematischer
Sicht ist vor allem auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu verweisen. Danach sind Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Abs. 3) und Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abs. 4),
besonders schädlich
, da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass
trotz der Abrede
wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifikation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor besonders schädlich: die besonders schädliche Qualität bleibt bestehen (in diesem Sinn auch FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter -
missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, S. 135; KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schädlichen Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können (in diesem Sinne auch KÜNZLER, a.a.O., S. 347 f.; siehe auch GUJER, a.a.O., S. 134 f.; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 191, 192; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 395, 397; WALKER, a.a.O.; BORER, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 KG). Dies bestätigt auch die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG (siehe E. 9.4).
Neben der Entlastung der Verwaltung bezweckt Art. 5 KG auch eine Erleichterung der "Kontrolle[n] der Wettbewerbsabreden"(Botschaft KG I, BBl 1995 I 564 Ziff. 231.4). Aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass vom Gesetzgeber getroffene,
grundsätzliche
materielle Einschätzungen auf keiner Abarbeitungsstufe unbeachtet bleiben sollen. Gleichzeitig wird damit im Übrigen auch Rechtssicherheit gewonnen. Unternehmen wissen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen.
5.2.5
Zusammenfassend
ergibt sich somit: Bereits aus der Bedeutung des Erheblichkeitskriteriums folgt, dass qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Das
historische Auslegungselement
bestätigt dies, insbesondere dadurch, dass explizit oder implizit mehrfach der Wille geäussert wurde, die VertBek 2002
materiell
ins Gesetz zu übernehmen. Damit sind gewisse Abreden grundsätzlich
bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich
. Unbestritten waren in jedem Fall die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgelisteten Abreden. Bereits 1995 hat der Bundesrat zudem ausgeführt, dass die Abreden im Vermutungstatbestand in der Regel erheblich sind. Sowohl das
systematische
als auch das
teleologische Auslegungselement
führen ebenfalls
zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen.
Wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden.
5.3
Rügen der Beschwerdeführerin
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag, soweit es nicht bereits aufgrund der Auslegung obsolet geworden ist, nicht zu überzeugen.
5.3.1
Mit dieser Auslegung wird kein Teilkartellverbot geschaffen. Die strittige Abrede ist nicht bereits mit der Feststellung, dass sie erheblich ist, unzulässig. Sie ist es erst dann, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S. von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt.
5.3.2
Zwar trifft es zu, dass vertikale Abreden je nach Kontext wettbewerbsintensivierende oder wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben können (in Bezug auf Technologietransfer-Vereinbarungen vgl. z.B. ANDREAS FUCHS, F. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung [TT-GVO], in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 1425 ff., N. 7 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 590 f. Rz. 1; allgemein vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 361; HILTY/FRÜH, Potenzial und Grenzen der Revision von Art. 5 KG [nachfolgend: Potenzial], in: Revision des Kartellgesetzes. Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], 2012, S. 81 ff., 87; KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in: Methodische und konzeptionelle Grundlage des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext [nachfolgend: Schweizer Kartellrecht und Europa], Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], 2009, S. 133 ff., 138 ff., 140 ff., 142 ff., 147 f. [mehrheitlich wettbewerbsschädliche Wirkung]). Indem die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten Abreden grundsätzlich erheblich sind, wird indes eine Einzelfallbeurteilung nicht verunmöglicht. Eine solche erfolgt im Rahmen der Effizienzprüfung, wo auch beurteilt werden kann, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat (vgl. HILTY/FRÜH, Vertikalvereinbarungen im schweizerischen Kartellrecht - übersehene Probleme einer volkswirtschaftlichen Insel [nachfolgend: sic! 2010], sic! 12/2010 S. 877 ff., 882 f; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG).
5.3.3
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vorinstanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine
Änderung der Praxis der WEKO. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (nachfolgend: VertBek 2010; BBl 2010 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der Erheblichkeit immer "sowohl qualitativ wie auch quantitative Kriterien" zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz).
Dazu ist Mehrfaches zu bemerken:
Erstens
ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. Entsprechend dem hier analog anwendbaren
Hauptsatz des intertemporalen Rechts
wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 101 ff., 160 und 204; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293;
BGE 140 V 136
E. 4.2.1 i.i. S. 139; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft.
Zweitens
bilden die Bekanntmachungen die
Praxis der WEKO
ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa BORER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 KG; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe
BGE 141 II 103
E. 3.5 S. 108). Insofern stellt gerade eine Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 598).
Drittens
- als wichtigster Punkt - verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter gewissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe
BGE 136 II 415
E. 1.1 S. 417; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 459 m.w.H.).
5.3.4
Zur Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz infolge des Normsinns auf die gleiche Rechtslage in der Europäischen Union verwiesen. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass dies
nicht überzeuge, da das schweizerische Recht auf dem Missbrauchs-, das EU-Recht dagegen auf dem Verbotsprinzip aufbaue.
Diese Auffassung ist missverständlich: Aus Art. 96 BV folgt lediglich, dass nicht die Wettbewerbsbeschränkung als solche, sondern Missbräuche und Auswüchse - wie im Übrigen auch bei anderen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 119, 120 BV) - bei der Praktizierung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Missbrauch der Wirtschaftsfreiheit der Bezugspunkt der Kartellgesetzgebung sind, wobei diese Begriffe objektiv zu verstehen sind (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, Zäch/Zweifel [Hrsg.], 1995, S. 93 ff., 102 f.; RHINOW/GUROVITS, Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des EVD, RPW 2001/3 S. 592 ff., 606; ANDREAS HEINEMANN, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich [nachfolgend: Grundlagen], in: Schweizer Kartellrecht und Europa, a.a.O., S. 43 ff., 46, 67). Aus Art. 96 BV folgt im Interesse der Verhinderung der in Absatz 1 genannten volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen kein "Verbot der Verbotsgesetzgebung" (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67; RHINOW/BIAGGINI, a.a.O., S. 109; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 47; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). Verbote von schädlichen Verhaltensweisen sind durchaus zulässig (vgl.
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 S. 67), was der Gesetzgeber u.a. in Art. 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 KG legiferiert hat: Gewisse Abreden und gewisses Verhalten sind von Gesetzes wegen unzulässig. Mit der direkten Sanktionierung nach Art. 49a KG von Verstössen gegen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und von Verhalten nach Art. 7 KG werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben respektiert.
In der Sache selbst trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das schweizerische und das europäische Recht in den letzten Jahren angenähert haben (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 129, 347; WALTER A. STOFFEL, Systeme des schweizerischen Wettbewerbsrechts/Kartellrecht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 4 ff., 19 [Rz. 1.46];HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 50, 55, 57 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). In Bezug auf vertikale Abreden verkennt die Beschwerdeführerin sodann, dass der
Wertungsgehalt
der Vertikalabreden im KG mit demjenigem im europäischen Recht praktisch deckungsgleich ist, auch wenn der Regelungsmechanismus nicht derselbe ist (vgl. etwa OECD, The role of competition policy in regulatory reform, 2006, S. 12; KRAUSKOPF/GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung - Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 11/2008 S. 781 ff., 790 f., 798; MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 92; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882 f., 885 f. mit dem prägnanten Prüfungsschema; KÜNZLER, a.a.O., S. 339; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 167, 172 ff., 178 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 243 f.; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1413).
Fehl geht auch der Bezug zur amerikanischen rule of reason, mit der in Ermangelung ausführlicher gesetzlicher Bestimmungen das weitreichende Kartellverbot des Sherman Act (Per-se Verbot) auf ein vernünftiges Mass reduziert werden sollte (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 145). Das schweizerische Kartellrecht soll sich - wie noch darzulegen sein wird (E. 6.2.3) - bei vertikalen Abreden am EU-Recht orientieren, das die Einschränkungen durch das Zusammenspiel von Art. 81 Abs. 1 und 3 des Vertrags zur Gründung der europäischen Gemeinschaft ([Amsterdam, konsolidierter Fassung]; EGV; ABl. C 940 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. Art. 101 Abs. 1 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47) rechtssatzmässig ausformuliert hat (siehe z.B. JOSEF DREXL, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen im Spannungsfeld von Ökonomisierung und Rechtssicherheit, GRUR International 2004 S. 716 ff., 717 m.w.H.) und eine rule of reason explizit nicht übernommen hat (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882). Insofern bringt der Hinweis auf die rule of reason für den vorliegenden Zusammenhang keine weiterführenden Erkenntnisse.
5.3.5
Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Auffassung, dass das Auslegungsresultat, wonach vertikale Abreden, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, als erheblich gelten, gegen Verfassungsrecht verstossen würde: sie moniert eine Verletzung von Art. 96 BV, des Gewaltenteilungsprinzips und des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Bei der Auslegung des Kartellgesetzes sind u.a. auch die Verfassungsbestimmungen zu berücksichtigen - wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt. Allerdings ist dabei nicht nur Art. 96 BV,
der eine Kompetenzbestimmung mit einer materiellen Direktive darstellt, zu berücksichtigen, sondern die gesamte Verfassung, insbesondere neben Art. 96 BV auch Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV bzw. Art. 27 i.V.m. Art. 35 BV (siehe dazu statt aller YVO HANGARTNER, Revision des Kartellgesetzes: Mühe mit der individuellen Wirtschaftsfreiheit, AJP 2012 S. 439 ff., 440 f.). Der Gesetzgeber hat mit seinen kartellrechtlichen Bestimmungen einer Grundrechtsverwirklichung nach Art. 35 Abs. 3 BV und einer Eingriffsrechtfertigung nach Art. 36 Abs. 2 BV (Schutz von Grundrechten Dritter) Rechnung getragen, was die Beschwerdeführerin bei ihrer Rüge einer Verletzung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit verkennt. Dabei sind auch Verbote zulässig (vgl. etwa RHINOW/GUROVITS, a.a.O., z.B. S. 603, 607; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., z.B. S. 58), was sich etwa in Art. 5 Abs. 1 KG manifestiert.
Angesichts des Umstandes, dass die Ausführungen wenig konkret sind, sondern sich vielmehr auf die Rechtssetzung beziehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung der monierten Verfassungsbestimmungen gegeben sein soll. Das Nämliche trifft auch auf die Rüge einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind auch wenig zielführend, da sie von der falschen Prämisse ausgeht, dass die Vorinstanz eigenmächtig ein Verbot geschaffen und insofern das Gewaltenteilungsprinzip verletzt habe. Da diese Prämisse nicht zutrifft, gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei.
5.4
Beeinträchtigung
5.4.1
Damit Abreden unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen, ist es zudem erforderlich, dass sie "den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen [...]
beeinträchtigen
[...]." Anders ist die Formulierung in Art. 4 Abs. 1 KG: Danach gelten als Wettbewerbsabreden gewisse Handlungen, "die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken". Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, ist umstritten, welche Anforderungen an die "Beeinträchtigung" nach Art. 5 Abs. 1 KG zu stellen sind.
5.4.2
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs notwendige Voraussetzung sei, was in der Lehre beispielsweise auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT (in: Commentaire, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 5 KG) fordern. Mehrheitlich vertritt die Lehre indes den Standpunkt, dass es auf
den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung
nicht
ankommt, sondern ein Potential zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 3, 5 [zweites Lemma] zu Art. 5;BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" - revisionistisch oder nur beiläufig falsch? [nachfolgend: Baubeschläge], AJP 2015 S. 269 ff., 276;
dies.
, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531; HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 48 bzw. S. 25). Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Legaldefinition (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O. Rz. 39 bzw. S. 22). Legaldefinitionen haben die Funktion, Begriffe so zu definieren, dass sie im ganzen Erlass einheitlich in einem bestimmten Sinn verwendet werden können; sie regeln somit einen Sprachgebrauch für den ganzen Erlass (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355). Insofern wird damit auch für Art. 5 Abs. 1 KG klargestellt, dass auch der
potentielle Wettbewerb
geschützt werden soll (BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG). Dies stützt zudem eine systematische und verfassungskonforme Auslegung: Mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG). Aus diesem Grund sind solche Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG näher zu prüfen (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 46 ff. bzw. S. 24 f.). Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können.
Insofern zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.
5.5
Relevanter Markt
Zu erörtern bleibt schliesslich noch der
relevante Markt
, müssen doch nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen. Vor Bundesgericht sind der sachliche und zeitliche relevante Markt unbestritten. Strittig ist somit nur noch der räumliche Markt.
Entsprechend den bisherigen Ausführungen erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Vorinstanz und die Rügen der Beschwerdeführerin erübrigen sich deshalb. Ist die Erheblichkeit allerdings aufgrund oder
auch
aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen, wäre der relevante Markt zu ermitteln. Da die Effizienzüberlegungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG den eigentlichen Kern der materiellen Abredeprüfung bilden (vgl. BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1535), wäre im vorliegenden Fall der relevante Markt dort zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin bringt - wie noch auszuführen sein wird (E. 7.2) - keine Rechtfertigungsgründe vor, weshalb vor Bundesgericht der relevante Markt nicht zu prüfen ist.
5.6
Fazit
Zusammenfassend ergibt sich: Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG. Dabei genügt es, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt.
6.
Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und Subsumtion
6.1
Die WEKO und auch die Vorinstanz haben den Vertrag der Beschwerdeführerin und der Gebro als "Abrede[...] in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten" qualifiziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass eine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Sie moniert, dass der Sachverhalt nicht dem Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG entspricht.
6.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Bei der
Auslegung
dieser Bestimmung ist Dreifaches im Blick zu behalten:
6.2.1
Erstens
ist zu beachten, dass die Auslegung dieser Bestimmung autonom, d.h. ohne Bindung an eine bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen hat (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; entgegen GION GIGER, Vertikale Abreden - Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 12/2010 S. 859 ff., 867 f. [bezeichnend ist, dass GIGER "policy"-Literatur zitiert]). Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente zu eruierende Normsinn (vgl.
BGE 141 II 66
E. 2.2.4 S. 72;
BGE 129 II 49
7 E. 3.3.2 i.f. S. 515).
6.2.2
Zweitens
kann die Beschränkung des Intrabrand-, d.h. des markeninternen Wettbewerbs
durch vertikale Abreden
wie jede andere Wettbewerbseinschränkung problematisch sein (vgl. ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002 S. 374 ff., 374; HANGARTNER, sic! 2005 passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 65, 67, 396, 489; DANIEL ZIMMER, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Beispiele, Fallgruppen, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 259 ff., z.B. N. 274 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13 Rz. 13; siehe etwa auch Urteil des EuGH vom 13. Oktober 2011 C-439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique
, Randnr. 39; entgegen beispielsweise GIGER, a.a.O., S. 867). Der Gesetzgeber hat deshalb mit Art. 5 Abs. 4 KG den Intrabrand-Wettbewerb
grundsätzlich
als schützenswert erklärt (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; IMMENGA, a.a.O., S. 374; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 343; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 324; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 90; DOSS, a.a.O., z.B. Rz. 207 f., 232; KÜNZLER, a.a.O., S. 316, 389) und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach
gewisse
vertikale Abreden den Wettbewerb beseitigen können. Insofern ist es
für konkret zu beurteilende Fälle
müssig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen ist (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 883 f.; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 150 ff.; je mit weiteren Hinweisen; zum
relativen Charakter der auf Modelldenken
beruhenden Aussagen BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1533; DANI RODRIK, Economics Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal Science, 2015). Wenn ein Markeninhaber indes sein Produkt selber vertreibt, was die Beschwerdeführerin beispielsweise in Deutschland praktiziert, liegt keine Abrede vor und Art. 5 KG ist nicht anwendbar.
6.2.3
Drittens
ergibt sich aus der parlamentarischen Debatte unzweifelhaft, dass die schweizerische Regelung in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche sowie auch gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein soll (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe auch Baader, Schneider, Strahm, AB 2002 N 1435 f., 1438; vgl. dazu MONIQUE STURNY, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Kartellrecht, 2014, S. 138 ff.;
BORER, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 ff.): eine materiell andere Regelung als diejenige der EU würde zu Rechtsunsicherheiten führen (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330). Insofern erlaubt die Parallelität der Regelungen, dass "im Sinne der Rechtssicherheit auch darauf zurück[gegriffen werden kann], was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat" (Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330).
Der Gesetzgeber erklärt allerdings nicht ausdrücklich durch Verweisungen europäisches Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden zu schweizerischem Recht. Solches europäisches Wettbewerbsrecht ist jedoch
nicht nur
rechtsvergleichend (dazu
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 89) - im Sinne
eines
zu berücksichtigenden Auslegungselementes (dazu etwa BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung. Praxis, Legitimität und Methodik, Schmid/Morawa/Heckendorn Urscheler [Hrsg.], 2014, S. 121 ff.) - zu respektieren (zu eng deshalb STURNY, a.a.O., S. 145). Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, was aber der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG gerade nicht wollte. Er wollte, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine
materiell identische Regelung
zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden - trotz fehlendem dynamischen Verweis (so auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 347, 468; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782, 787; Bundesrat Deiss, AB 2003 S 331 ["elle (scil. la nouvelle proposition) permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne"]). Bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrecht ist sodann die europäische Methodenlehre zu berücksichtigen (THOMAS ACKERMANN, § 21 Europäisches Kartellrecht, in: Europäische Methodenlehre, Riesenhuber [Hrsg.], 3. Aufl. 2015, S. 473 ff.; siehe auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 i.f.).
Bei aller geforderten Parallelität darf nicht vergessen werden, dass diese nur dann angenommen werden kann, wenn die grundlegenden Begriffe, die Rechtsprechung und das System des europäischen Wettbewerbsrechts in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden sich gegenüber 2003 nicht grundlegend geändert haben, weil ansonsten diese Verschiebungen nicht mehr durch den schweizerischen
gesetzgeberischen Willen gedeckt wären. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich die "Güte einer Kartellrechtsordnung nur relativ zum betreffenden Land, zur betreffenden Volkswirtschaft oder zum betreffenden Wirtschaftsraum messen lässt" (HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 878). Insofern sollten die von den jeweiligen Rechtsordnungen betroffenen volkswirtschaftlichen Märkte vergleichbar sein (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O, S. 878, 885 [relative Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedingungen und der Systemfrage]; siehe auch KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 147): so haben insbesondere vertikale Abreden über absoluten Gebietsschutz für kleinere Länder ganz andere Auswirkungen als dies für grosse Länder oder vereinheitlichte Binnenmarkträume wie etwa die EU der Fall ist (statt vieler ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 879, 881, 885).
6.3
Im vorliegenden Zusammenhang ist der zweite Teil von Art. 5 Abs. 4 KG relevant, wonach es sich um Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten handelt, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Tatbestandsmerkmale sind folglich: eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (vertikale Abrede) in einem Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung, der Ausschluss von Verkäufen in zugewiesene Gebiete durch gebietsfremde Händler.
6.3.1
Vertriebsverträge
regeln den Fremdvertrieb von Waren und Dienstleistungen (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 83 ff., 86 f.); dabei vereinbart der seinen Vertriebskanal (zu verschiedenen Vertriebssystemen statt aller MÜNCH/MAILLEFER/HÜNGER, Vertriebssysteme, in: HAP IX, a.a.O., S. 239 ff., 240 ff.) aufbauende Hersteller typischerweise mit seinem Händler den Absatz seiner Produkte in einer spezifischen Art und Weise (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 87; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts [nachfolgend: sic! 2002], sic! 5/2002 S. 321 ff., 321). Diesbezüglich stehen verschiedene Arten von Vertriebsverträgen zur Verfügung: Alleinvertriebsvertrag, selektives Vertriebssystem, Alleinbezugsvertrag, Alleinbelieferungsvertrag, Franchising, Lizenzvertrag (vgl. etwa DOSS, a.a.O., Rz. 193 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 536 f. zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.253 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 62 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13, passim).
Der Begriff des Vertriebsvertrags ist umfassend zu verstehen und beinhaltet nicht nur eigentliche Vertriebsverträge, sondern
auch einzelne Vertragsklauseln
in anderen Verträgen; derartige Klauseln finden sich oftmals in Franchise- oder Lizenzverträgen (vgl. HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 219; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 535 bzw. 538 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760; DOSS, a.a.O., Rz. 205; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.254; AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 264 zu Einleitung vor Art. 184 ff. OR; siehe auch Botschaft KG I, BBl 1995 I 543 Ziff. 224; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KELLER, a.a.O., S. 63, 65).
6.3.2
Nach Art. 5 Abs. 4 KG ist sodann entscheidend, ob im Vertriebsvertrag
eine Abrede über die Zuweisung von Gebieten
enthalten ist (dazu etwa PETER REINERT, in: Kartellgesetz [nachfolgend: SHK], 2007, N. 36 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 188; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.252; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 594 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen [nachfolgend: Kartellgesetzrevision], Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 69 ff., 102; Büttiker, AB 2003 S 331, in Auseinandersetzung mit einem Minderheitsantrag), allerdings nur "soweit Verkäufe in diese [zugewiesenen Gebiete] durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden". Gebiete sind räumlich abgrenzbare Flächen, wie etwa die Schweiz (dazu ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362, 467), die als potentiell "abgeschotteter Markt" gerade Anlass für die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG bildete (siehe etwa Raggenbass, Strahm, Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1436 bzw. 1438 bzw. 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, David AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, S. 140 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1349; DOSS, a.a.O., Rz. 183; STURNY, a.a.O., S. 141, 145; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, S. 311; siehe auch PATRIK DUCREY, Vertikalabreden: Praxis und Zukunft in der Schweiz, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Amstutz/Hochreutener/Stoffel [Hrsg.], 2011, S. 1 ff., 2 f.; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 63 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 87 ff.; siehe bereits prägnant
BGE 129 II 18
E. 9.5.5 S. 43). Die Zuweisung von
Gebieten kann direkt oder indirekt erfolgen (vgl. etwa WEBER/VOLZ, Rz. 2.263; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 531 ff. zu Art. 5 KG; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218).
6.3.3
Sodann setzt Art. 5 Abs. 4 KG zweiter Halbsatz einen
Vertriebspartner
voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt; die Abrede muss einen
gebietsfremden
Vertriebspartner betreffen, d.h. einen solchen, dem ein Gebiet ausserhalb des
fraglichen
lokalen, regionalen, überregionalen oder nationalen Marktes
zugewiesen
wird (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 543 ff. bzw. 547 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.257; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218, 220).
6.3.4
Schliesslich müssen
Verkäufe
in das Gebiet des fraglichen Marktes ausgeschlossen sein. Aus dem Wortlaut ist der Umfang des Ausschlusses nicht ersichtlich (so auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259); aufgrund des historischen und auch teleologischen Auslegungselementes soll indes nicht der relative (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96), sondern nur der
absolute Gebietsschutz
umfasst werden (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe etwa auch KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 95 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.250 ff.; REINERT, SHK, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 469; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 217; DOSS, a.a.O., Rz. 170, 190 f., 231). Für ein solches Verständnis stand entscheidend das auch von der Beschwerdeführerin angesprochene Maissaatgut-Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78,
Nungesser
, Pate (vgl. Kommissionssprecher Schiesser, AB 2003 S 329 f. mit Bezug auf den Kommissionsexperten; vgl. HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 70; STURNY, a.a.O., S. 143 f.), wonach eine zu einem absoluten Gebietsschutz führende ausschliessliche Lizenz nicht mit Art. 85 Abs. 1 EWGV (= Art. 81 Abs. 1 EGV = Art. 101 Abs. 1 AEUV) vereinbar sei.
6.3.5
Absoluter Gebietsschutz
liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zugewiesene Gebiete direkt oder indirekt untersagt sind. Sind passive Verkäufe zulässig, aktive (zu Beispielen KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 563 ff. zu Art. 5 KG; siehe auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 606 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.) dagegen nicht, so handelt es sich lediglich um relativen
Gebietsschutz. Solche Verkäufe in zugewiesene Gebiete sind dann nicht i.S.v. Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz KG ausgeschlossen (dazu etwa KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 102; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O, N. 470 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379 f.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 221). Unter passivem Verkauf ist u.a. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem fremden Vertragsgebiet zu verstehen (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 558 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 607 zu Art. 5 KG; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786; siehe auch Ziff. 3 [passiver Verkauf] der Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007 [nachfolgend: VertBek 2007], BBl 2007 7597; Ziff. 3 [passiver Verkauf] VertBek 2010).
6.4
6.4.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass kein Vertriebsvertrag, sondern eine Technologietransfer-Vereinbarung vorliege. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die rechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts dem Parteiwillen schlechthin entzogen ist (vgl.
BGE 99 II 313
S. 313;
BGE 131 III 217
E. 3 S. 219; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 226 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 1038); dies gilt auch bei Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht [nachfolgend: Lizenzvertragsrecht], 2001, S. 411 f.). Abgesehen davon hat in der parlamentarischen Debatte Ständerat Büttiker zur Unterstützung des zu Gesetz gewordenen Antrags der Kommissionsmehrheit festgehalten, dass Technologietransfer- und Lizenzverträge, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind (AB 2003 S 330 f.). Dies entspricht dem oben (E. 6.3.1) hervorgehobenen Verständnis, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen beinhaltet. Insofern unterliegen solche Klauseln Art. 5 Abs. 4 KG. Dieses Verständnis trifft - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch in Bezug auf Immaterialgüterrechte nach Art. 3 Abs. 2 KG zu (vgl. KELLER, a.a.O., S. 57 ff., 63, 65; HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 411 f.; HILTY, Art. 5 KG, a.a.O., S. 37, 41, 43 ff., 51; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 755).
Bereits die Botschaft KG I (BBl 1995 I 543 Ziff. 223.2) hat darauf aufmerksam gemacht, dass beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Parteien versucht sein könnten, Abreden zu treffen, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben; aus wettbewerbspolitischer Sicht bestehe deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts- oder schutzrechtsfremd anzusehen seien. Dies gilt auch für die EU (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 3 und 4 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, a.a.O., S. 592 Rz. 3; siehe auch Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78
Nungesser
, Slg. 1982 S. 2017, Randnrn. 28 f.).
6.4.2
Mit Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 trifft dies genau zu. Es handelt sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - um eine
Vertriebsklausel
, was bereits der Wortlaut - als primäres Auslegungsmittel (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.) - mit dem Wort "vertreiben" nahelegt (zustimmend KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760). Auch verschiedene weitere Bestimmungen bestätigen dies unter systematischen Gesichtspunkten: In Ziff. 1.1 überträgt die Beschwerdeführerin der Gebro neben einem Herstellungsrecht auch ein Vertriebsrecht für gewisse Vertragsprodukte, was im Übrigen ausgesprochen üblich ist (vgl. HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 250). In Ziff. 1.2 wird dieser Übertrag für das nach Ziff. 2.1 zugewiesene Vertragsgebiet auch für neu entwickelte Präparate unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. In Ziff. 2.1 wird das zugewiesene Vertragsgebiet für das Vertriebsrecht bezeichnet. Ziff. 8 regelt das Packungsbild, Ziff. 9 die Verkaufspreise, Ziff. 10 das Marketing und die Werbung für den Vertrieb und schliesslich Ziff. 11 den eigentlichen Vertrieb.
Zusammenfassend
ist deshalb mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der sogenannte Lizenzvertrag in Ziff. 3.2 eine Vertriebsabrede über den Vertrieb von Waren im zugewiesenen Gebiet "Österreich" enthält. Dafür spricht auch - wie die Vorinstanz bereits festgestellt hatte -, dass nach dem 1. September 2006 der Vertrieb und die Herstellung in zwei separaten Verträgen geregelt wurde. Insofern ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - eine Trennung von Herstellung und Vertrieb nicht künstlich oder falsch. Abgesehen davon erfolgt im zu beurteilenden Fall keine Trennung im eigentlichen Sinn, sondern die einzelnen Vorschriften des privatrechtlichen
Vertrags werden unterschiedlichen öffentlich-rechtlichen Regelungen unterstellt.
6.4.3
In Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro wurde diese verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Entsprechend dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung - als primäres Auslegungsmittel (vgl. statt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.; HILTY, a.a.O., S. 247) -
ergibt sich
aus der Passage "ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen" ein
absoluter Gebietsschutz
für die Schweiz. Der Gebro wird durch die Abrede damit Folgendes untersagt: zum einen - durch das Wort "direkt" - Aktivverkäufe, wonach Gebro die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem ihr nicht zugeteilten Gebiet verboten wird; zum anderen - durch das Wort "indirekt" - Passivverkäufe in ein ihr nicht zugeteiltes Gebiet (so auch das Verständnis von "direkt" und "indirekt" in der hier noch anwendbaren VertBek 2002 Ziff. 3 lit. b; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 469). Jedenfalls drängt sich kein anderes Verständnis auf und macht die Beschwerdeführerin auch kein solches geltend. Die Schweiz war ein der Beschwerdeführerin vorbehaltenes Gebiet und stellte für die Gebro kein zugewiesenes Gebiet dar.
6.4.4
Die Beschwerdeführerin nimmt sodann Bezug auf das EU-Recht und vertritt die Auffassung, dass das Regime für vertikale Abreden nicht auf den Technologietransfer anwendbar sei. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1) bzw. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 336 vom 29. Dezember 1999 S. 21) andere Gruppenfreistellungsverordnungen vorbehalte. Für den Technologietransfer sei die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3
EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO 2004; ABl. L 123 vom 27. April 2004 S. 11]) anwendbar. Diese würde einen weitaus grosszügigeren Standpunkt gegenüber Verkaufsbeschränkungen des Lizenznehmers einnehmen und das Verhalten der Beschwerdeführerin wäre zulässig.
EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die TT-GVO 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar. Fraglich kann deshalb nur sein, ob aufgrund der verlangten Parallelität zwischen der schweizerischen und der europäischen Rechtsordnung, die von der Beschwerdeführerin behauptete Technologietransfer-Vereinbarung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen ist. Entsprechend der bereits oben geäusserten parlamentarischen Ansicht (vgl. E. 6.4.1) sollen auch Technologietransfer-Vereinbarungen oder solche in Verträge eingebundene Regeln, welche einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Dies entspricht auch der Praxis der WEKO.
6.4.5
In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, dass diese sich auf die VertBek 2007 beziehe, welche erlassen worden sei, bevor Art. 5 Abs. 4 KG überhaupt Gesetz gewesen sei. Art. 5 Abs. 4 KG ist seit dem 1. April 2004 in Kraft. Offensichtlich ist die VertBek 2007 vom 2. Juli 2007 nach dem Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 4 KG bekannt gemacht worden. Allerdings ist im vorliegenden Fall nicht diese, sondern die VertBek 2002 relevant (siehe oben E. 5.3.3). Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - Technologietransfer-Vereinbarungen per se wettbewerbsfördernd seien, stimmt - wie bereits dargelegt (E. 5.3.2) - nicht zwingend, sondern dieser Umstand wäre im Einzelfall bei der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen.
6.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass mit Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. Damit liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl. vorne E. 5.2.5, 5.4 und 5.6).
7.
Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
7.1
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt
sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet - wie bereits mehrfach hervorgehoben -, die Abreden, welche auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denen, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen, zu unterscheiden (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 516 Ziff. 144.1; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei soeben genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.3 S. 45; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.369; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 262, 264, 266 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 300 zu Art. 5 KG; siehe auch HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 247 ff.). "Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen" (BORER, a.a.O., N. 46 i.i. zu Art. 5 KG), und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1427; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 246; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.376).
Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel [Botschaft KG I, BBl 1995 I 560]) ist (vgl.
BGE 129 II 18
E. 10.4 S. 47; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.371; REINERT, SHK, a.a.O., N. 9, 22 zu Art. 5 KG; Botschaft KG I, BBl 1995 I 560). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. etwa
BGE 129 II 18
E. 10.3 i.f. S. 45; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404 i.f.; BORER, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 KG).
7.2
Die Vorinstanz hat verschiedene Rechtfertigungsgründe geprüft und ist dabei zum Schluss gekommen, dass keine vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin wirft diesbezüglich der Vorinstanz vor, dass diese die für eine Rechtfertigung wesentlichen Aspekte übersehen und damit Art. 5 Abs. 2 KG nicht korrekt angewendet habe.
Sie führt aus, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil "in E. 8.5.3 übereinstimmend mit der WEKO festgehalten [habe], dass es sich bei dem Lizenzvertrag um eine Technologietransfer-Vereinbarung innerhalb der Marktanteilsgrenzen von Art. 3 TTGVO [scil. TT-GVO2004] handle". Insofern sei der Lizenzvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro durch die TT-GVO 2004 freigestellt. Diese Aussage trifft nicht zu: Die Vorinstanz ist nach Prüfung aller Argumente zum Schluss gekommen, dass die Ziff. 3.2 des Lizenzvertrags vom 1. Februar 1982
keine zulässige Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne des TT-GVO 2004 darstellt
. Wie dargelegt, ist die TT-GVO 2004 nicht anwendbar, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. Zu den von der Vorinstanz ausführlich behandelten verschiedenen Rechtfertigungsgründen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Insofern liegen keine solchen nach Art. 5 Abs. 2 KG vor und die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro ist nach Art. 5 Abs. 1 KG
unzulässig
.
8.
Keine Verletzung des Völkerrechts
Zusammenfassend ist nunmehr festzuhalten, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigende, vertikale Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Mit dem unzulässigen absoluten Gebietsschutz beeinträchtigt sie die nationale schweizerische Wirtschaftsordnung besonders. Durch die Gebietsabschottung wird Wettbewerb auf dem schweizerischen Markt für Zahnpasta ohne ersichtlichen wirtschaftlichen Effizienzgrund erheblich beeinträchtigt. Angesichts dieses Umstands kann nicht von einer exzessiven "jurisdiction to prescribe" ausgegangen werden, wenn der im vorliegenden Fall relevante ausländische Sachverhalt in die Entscheidung einbezogen wurde. Dies steht auch im Einklang mit der bereits in
BGE 129 II 18
(E. 10.5 S. 47 f.) geäusserten Ansicht, dass "aus völkerrechtlichen Gründen [eine] Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen [darf]".
Auch das Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401) spricht nicht dagegen. Mit Art. 23 FHA wollten die Vertragsparteien für den Warenverkehr zwischen der EU (damals EWG) und der Schweiz auch "gerechte Wettbewerbsbedingungen" (vgl. Art. 1 lit. b FHA) durch kartellrechtliche Vorschriften gewährleisten (Abs. 1 lit. i und ii); dabei soll der
Freihandel nicht durch irgendwelche Wettbewerbsverfälschungen und sollen durch private Vereinbarungen die Ziele des Abkommens - Schaffung eines Freihandelsraums Schweiz-EWG (siehe auch Art. 23 Abs. 1 lit. ii FHA: "auf dem gesamten Gebiet der Vertragsparteien") - nicht verunmöglicht werden (dazu etwa MARTIN STEINER, Exportkartelle und das Freihandelsabkommen Schweiz-EWG, 1977, S. 53 f., 66 f.; COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 698). Insofern ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 lit. i FHA, der im Grundsatz mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt, dass extraterritoriale, in der EU liegende Sachverhalte, welche eine Auswirkung in die Schweiz haben und damit den Freihandel zwischen der Schweiz und der EU wettbewerbsrechtlich verfälschen können, auch durch schweizerisches Recht angegangen werden können (vgl. auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 425; siehe auch STEINER, a.a.O., S. 68 f., 80 ["autonom vorzunehmende Durchsetzung der Wettbewerbsregeln"). Dafür spricht auch Art. 23 Abs. 2 FHA, wonach die beiden Vertragspartner selbständige Praktiken zu Art. 23 Abs. 1 zu entwickeln haben.
Insofern spricht also das Völkerrecht im Verhältnis Schweiz-EU nicht gegen die Unterstellung des vorliegenden extraterritorialen Sachverhalts unter das KG.
9.
Sanktionierung nach Art. 49a KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin einer Sanktion unterliegt.
9.1
Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.1 S. 78). Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl.
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 79 f.).
9.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip (Art. 7 EMRK) verletzt habe. Art. 5 Abs. 4 KG stelle keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG dar, er sei zu unbestimmt, zumal
ein Rekurs auf das EU-Recht, wie in
BGE 139 I 72
(E. 8.2.3) zu Art. 7 KG ausgeführt, nicht möglich sei. Im Gegensatz zu Art. 7 KG fehle ein Tatbestandskatalog oder andere Auslegungshilfen.
Zunächst sind deshalb der Gehalt und die Vorgaben des Art. 7 EMRK darzulegen (E. 9.3). Danach ist Art. 49a KG auszulegen (E. 9.4) und zu prüfen, ob er die Anforderungen von Art. 7 EMRK erfüllt (E. 9.5).
9.3
Vorgaben von Art. 7 EMRK
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 m.w.H.), so dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen kann. So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungsverbot vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände. Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden genannten Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung. Es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der
Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen
BGE 139 I 72
E. 8.2.1 S. 85 ff. mit umfassenden Hinweisen).
9.4
Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG
9.4.1
Im Folgenden ist zu prüfen, welches der relevante strafbare Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ist. Strittig ist, was unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen ist. Dabei vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass nach einer Vermutungswiderlegung nicht mehr von einer solchen Abrede gesprochen werden könne, während die Vorinstanz und die WEKO vom Gegenteil ausgehen. Für jene ist es somit ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb
beseitigen
, für diese ein solcher auf Abreden, die
unzulässig
sind. Diese beiden Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten (vgl. E. 9.4.6).
9.4.2
Der
Wortlaut
der aufgeführten Passage ist nicht eindeutig. Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter hilft die Auslegung von Art. 5 KG.
Die Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich
nur
aus Art. 5 Abs. 1 KG: Danach sind Abreden dann unzulässig, wenn sie
zum einen
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder
zum anderen
zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Abreden sind somit
dann unzulässig
, wenn der Wettbewerb in einem gewissen Ausmass vermindert wird. Aus den anderen Absätzen ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht, wann eine Abrede unzulässig ist, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit findet sich nur in Art. 5 Abs. 1 KG. Die Absätze 2-4 bilden freilich Elemente, um Art. 5 Abs. 1 KG für die Rechtsanwendung handhabbarer zu machen. Damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt.
9.4.3
Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Mit einer solchen normativen Binnenverweisung (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 360 ff., 364) soll die gesetzliche Regelung nicht
überlastet und nicht unverständlich werden. Aus dieser -
systematischen
- Perspektive können mit der Passage "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" nur die Abreden, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, gemeint sein. Andernfalls würde Art. 49a Abs. 1 KG unleserlich, wenn die einzelnen Abreden aufgeführt worden wären. Insofern verweist Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp, d.h. auf Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern bzw. Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
9.4.4
Das
teleologische
Argument stützt diese Argumentation: Wie bereits im Rahmen der Auslegung zur Erheblichkeit hervorgehoben, stellen die Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, besonders schädliche Abreden dar, die ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bewahren (vgl. E. 5.2.4). Insofern wäre es trotz gleicher, die Handlungsfreiheit beschränkender Abreden widersprüchlich, in einem Fall eine Sanktion zu akzeptieren, im anderen Fall dagegen nicht.
9.4.5
Auch das
historische
Auslegungselement unterstützt dies, was sich sowohl aus den parlamentarischen Beratungen als auch aus der Botschaft vom 7. November 2001 zur Änderung des Kartellgesetzes (BBl 2002 2022 ff. [nachfolgend: Botschaft KG II]) ergibt, auch wenn sich die Parlamentarier und der Bundesrat nicht direkt zur strittigen Problemstellung äussern.
Im Rahmen der Einführung der direkten Sanktionen haben verschiedene Parlamentarier ausgeführt, dass die Preisfestsetzung und die Abschottung von Märkten "Gift für Wachstum und Wohlfahrt" sind und es "keinen Schutz gibt für jene, die Kartellrenten zulasten der Volkswirtschaft einstreichen" (Gerold Bührer, AB 2002 N 1293). Bestimmte Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sollen verhindert werden (vgl. Meier-Schatz, AB 2002 N 1295; Strahm, AB 2002 N 1296; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 317 f.; im Rahmen der Beratung von Art. 5 Abs. 4 durchgehend AB 2002 N 1435 ff. und AB 2003 S 329 ff.). Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sind - wie etwa der
Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat mit Hinweis auf die EU-Regelung, an welche die schweizerische Regelung materiell angepasst wurde, ausgeführt hat (AB 2003 S 329 f.) - nicht nur Instrumente zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs,
sondern auch Instrumente zur nicht gerechtfertigten erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs
. Ständerat Büttiker hat in seinem Votum einen zum vorliegenden Fall gleichgelagerten hervorgehoben (absoluter Gebietsschutz) und festgehalten "das wollen wir nicht" (AB 2003 S 330). Soll dem Nachachtung verschafft werden, so sind eindrückliche Sanktionen notwendig, damit "ein kartellistisches Verhalten a priori [als] uninteressant beurteilt" wird (vgl.Schneider-Ammann, AB 2002 N 1450; in diesem Sinne auch Meier-Schatz, AB 2002 N 1451; Polla, AB 2002 N 1451 [nach ihr würde zudem erst mit der Sanktion Art. 96BV umgesetzt];Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1452; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 333, 335; Slongo und Bürgi, AB 2003 S 334). Widersprüchlich wäre es deshalb, wenn trotz identischer Abreden mit gleicher Zielrichtung nur gewisse Abreden sanktioniert würden.
Insgesamt ergibt sich
somit aus der parlamentarischen Beratung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden Anlass für eine Sanktionierung der Unternehmen bilden.
Auch der
Bundesrat
hat sich in diesem Sinne geäussert: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind" (Botschaft KG II, BBl 2002 2037 Ziff. 2.1.3). Da der Bundesrat keine Ergänzung des Art. 5 KG vorgeschlagen hat, bezogen sich seine Ausführungen zur Sanktionierung nur auf die horizontalen Abreden. Nachdem allerdings das Parlament mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, den horizontalen Abreden in Bezug auf die Schädlichkeit gleichgestellt hat, besteht zwischen diesen beiden Abreden kein kategorialer Unterschied mehr, weshalb die Ausführungen des Bundesrates ohne Weiteres auch für die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gelten
(so verstehen dies auch AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: Jusletter], Jusletter 27. September 2004 Rz. 124).
9.4.6
Zusammenfassend
sind mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug auf den Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt formuliert heisst dies: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche
keine
Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben.
Ebenso wenig
können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind [oder m.a.W. die nach Art. 5 Abs. 1 KG zulässigsind]" (Botschaft KG II, 2002 2037 Ziff. 2.1.3, keine Hervorhebung im Original).
Dieses Auslegungs
resultat
entspricht einem gewichtigen Teil der Lehre (vgl. z.B. ROTH/BOVET, in: Commentaire, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 49a KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 1119 ff.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 533; PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht/Sanktionen [nachfolgend: Sanktionen], SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 766 ff., Rz. 496; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1262; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: HAP IX, a.a.O., S. 267 ff., 315 [Rz. 8.115]; ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 23 ff., 33 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 1/2003 S. 3 ff., 9; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 650 zu Art. 5 KG; DOSS, a.a.O., Rz. 252; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 195 f.; PETER REINERT, in: SHK a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 49a; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
Kartellgesetz, 2007, S. 48; siehe auch
BGE 135 II 60
E. 3.1.1 i.f. S. 67.
Anderer Auffassung
sind folgende Autoren: AMSTUTZ/REINERT, Jusletter, a.a.O., Rz. 124; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 104; BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG; DAVID/JAKOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz. 766; GIGER, a.a.O., S. 874; HOFFET/NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004 S. 129 ff., 130; JACOBS/BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 2004 S. 149 ff., 149 f.; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 7+8/2004 S. 553 ff., 561; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit adminstratif pénal, AJP 2004 S. 1150 ff., 1153; NIGGLI/RIEDO, BSK KG, a.a.O., N. 96, 103 f. zu Vor Art. 49a-53 KG; VENTURI/FERRARI, Les accords de coopération en droit des cartels, in: Coopération et fusion d'entreprises, Blanc/Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 37 ff., 71 ff.; PHILIPPE ZURKINDEN, Direkte Sanktionen im Schweizer Kartellgesetz und deren Berechnung, Anwaltsrevue 2007 S. 110 ff., 110; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 481 ff.).
9.5
Abgleich zwischen Art. 7 EMRK und Art. 49a Abs. 1 KG
Zu prüfen ist schliesslich, ob Art. 49a Abs. 1 KG den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB;
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.) genügt. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4 2. Teil KG enthält folgende Tatbestandselemente: Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen; Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Aufgrund der bereits oben erfolgten Auslegung (E. 6.1-6.3) ergibt sich Folgendes: Bei Abreden über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, handelt es sich nur um solche, welche einen absoluten Gebietsschutz meinen. Aus den in der Auslegung berücksichtigten parlamentarischen Beratungen, rechtswissenschaftlichen Abhandlungen und Lehrbüchern ist klar ersichtlich, was darunter zu verstehen ist. So hat Kommissionsprecher Schiesser mit den anderen Votanten der Mehrheit im Ständerat ausführlich darüber berichtet, was unter der Formulierung zu
verstehen ist, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt und was nicht (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 329 f.). Die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft decken sich mit diesem Ergebnis. Dass mit dem Begriff "Vertriebsvertrag" nicht nur der eigentliche Vertriebsvertrag, sondern auch einzelne Klauseln gemeint sind, hat der Bundesrat bereits früh im Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum klargemacht, entspricht der herrschenden Lehre und ist ebenso Resultat der Auslegung. Insofern ist die ausgelegte Norm genügend bestimmt, um das unerwünschte Verhalten zu bezeichnen. Eine Abgrenzung zu Art. 5 Abs. 1 KG ist klar. Welches die "spezifische[n] Abgrenzungsprobleme" sind, lässt die Beschwerdeführerin offen. Ein Rekurs auf das europäische Recht ist nicht notwendig, um zu bezeichnen, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verbietet Art. 7 EMRK nicht, dass neben dem Wortlaut auch die anderen Auslegungselemente hinzugezogen werden können (vgl.
BGE 139 I 72
E. 8.2.3 S. 86).
9.6
Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
9.6.1
Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ein Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1
bis
KG) ist, dieses an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 mitgewirkt hat und Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 49a KG; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003 [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 251 ff., 274 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 564 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 72; REINERT, in: SHK, a.a.O., N. 5 zu Art. 49a KG; DOSS, a.a.O., Rz. 260, 267; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 10 zu Art. 49a KG; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 105 zu Vor Art. 49a-53 KG; a.A. vor allem Botschaft KG II, BBl 2002 2034 Ziff. 2.1.1).
9.6.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Kartellrechtsverstoss
auch subjektiv zurechenbar
. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 m.w.H., nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 260; HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 277 f.).
Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben die Unternehmen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (vgl. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 147 ff., 151), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 73). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren.
Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am 1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Änderungen des KG im Parlament intensiv beraten. Es erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der Kommissionen für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats und des Nationalrats über das Thema der abgeschotteten Märkte und des absoluten Gebietsschutzes. Auch die VertBek 2002 war bereits veröffentlicht. Angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass ihr Verhalten problematisch war; insofern ist ihre Behauptung, dass kein Grund für rechtliche Zweifel bestanden hätte, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist Ziff. 3.2 des erwähnten Vertrags bereits vor dem 1. April 2004 rechtlich problematisch gewesen, auch wenn noch keine Sanktionsmöglichkeit nach Art. 49a KG bestanden hatte. Sowohl die VertBek 2002 als auch das Bundesgericht (
BGE 129 II 18
E. 9.5.5) haben zudem eine Marktabschottung als bedenklich und unzulässig bezeichnet. Angesichts dieses Umstands und der breiten Information der parlamentarischen Beratung mittels der WAK-Pressemitteilungen muss konstatiert werden, dass die Beschwerdeführerin keineswegs mit der geforderten Schnelligkeit ihren Vertrag vom 1. Februar 1982 angepasst hat, was - worauf die Vorinstanz ausdrücklich hingewiesen hat - leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mehr als zwei Jahre seit Inkrafttreten der Anpassung von Art. 5 KG und der Einführung der Sanktionsbestimmung ins KG für eine Vertragsänderung aufgewendet ("Distribution Agreement" und "Agreement on the Manufacture of Dental Products" vom 1. September 2006). Im
Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN, a.a.O., S. 82; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 zu Art. 49a KG; Bericht des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger [07.3856]: Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, BBl 2012 1835, 1836).
9.7
Rechtsfolge: Sanktionierung
9.7.1
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (vgl.
BGE 137 II 199
E. 6.2 S. 217). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Insofern ist auch entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV zu berücksichtigen, ob mit der Abrede wirksamer Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wurde. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien konkret bestimmt (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 269; TAGMANN, a.a.O., S. 218).
9.7.2
Für die Sanktionsbemessung ist vom Basisbetrag auszugehen (Art. 3 SVKG). Dieser bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Der Basisbetrag hängt dabei von der Dauer des Wettbewerbsverstosses ab: Dauert der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauert der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Betrag pro zusätzliches Jahr um bis zu je 10 Prozent erhöht (Art. 4 SVKG). Erschwerende bzw. mildernde Umstände erhöhen bzw. vermindern den Basisbetrag (Art. 5 und 6 SVKG). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der
Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in:
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., Rz. 270; BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 49a KG). Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (dazu DOSS, a.a.O., Rz. 271; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 f.).
Was die
konkrete Sanktionsbemessung
betrifft, so ist zunächst der Basisbetrag anhand des relevanten Marktes (vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]), des Umsatzes (Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 VKU) und der Art und Schwere des Verstosses zu bestimmen; dabei ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt. Anschliessend ist aufgrund der Dauer der Widerhandlung der Basisbetrag zu erhöhen; schliesslich sind mildernde oder erschwerende Umstände mit einzubeziehen (dazu Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in
BGE 139 I 72
; DOSS, a.a.O., S. 161 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 218 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 ff.).
9.7.3
Der angefochtene Entscheid stellt die massgeblichen Kriterien korrekt dar und führt auch detailliert aus, wie diese Kriterien im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Die Vorinstanz geht von einem
mittelschweren
Verstoss und entsprechend Art. 3 SVKG von einem
Basisbetrag von 5 % aus
. Insofern berücksichtigt sie den Umstand, dass es sich beim Verstoss "lediglich" um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelte. Der Verstoss dauerte vom 1. April 2004 bis zum Abschluss des neuen Vertrags am 1. September 2006. Sanktionsmildernd wird berücksichtigt, dass Spar - als kleiner Detailhändler - in geringem Umfang Elmex rot importieren konnte, was zu einem gewissen Intrabrand-Wettbewerb geführt hat. Erschwerende Umstände werden verneint. Unter Berücksichtigung aller Umstände sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips erachtet die
Vorinstanz mit der WEKO eine Belastung von 4'820'580.- Franken als angemessen.
9.7.4
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag an der korrekten Sanktionsbemessung nichts zu ändern:
Die Beschwerdeführerin moniert, dass vertikale Abreden mit begrenzter Auswirkung nicht als schwere Verstösse betrachtet werden dürften. Zur Begründung beruft sie sich auf die Leitlinien für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der EWR-Wettbewerbsregeln (ABl. C 10 vom 16. Januar 2003 S. 16 [nachfolgend: Leitlinien Geldbussen EWR]) und auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. C 9 vom 14. Januar 1998 S. 5), welche drei Gruppen unterscheidet. Letztere Leitlinie wurde durch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. C 210 vom 1. September 2006 S. 2) aufgehoben; darin verzichtet die EU auf die drei Gruppen. Grund dafür war die Praxisuntauglichkeit (vgl. etwa TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 50 zu Art. 49a KG).
Die Vorinstanz hat den Verstoss nur als
mittelschweren
bezeichnet; insofern stützen sich die Argumente der Beschwerdeführerin auf eine falsche Prämisse. Ferner ergeben sich weder aus der Botschaft KG II noch aus der parlamentarischen Beratung Hinweise, dass für das Sanktionensystem EU-Recht beizuziehen wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Schwere eines Verhaltens auch vom beeinträchtigten Markt abhängt. So kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur ein Teil des europäischen Binnenmarktes mit der Schweiz verglichen werden, sondern es wäre der gesamte EU-Binnenmarkt dem schweizerischen Binnenmarkt gegenüberzustellen. Würde jener abgeschottet, so läge die gleiche Situation wie im vorliegenden Fall vor: die Abschottung des schweizerischen Markts. Dies würde nach EU-Recht einem schweren Verstoss entsprechen, was in casu indes milder beurteilt wurde. Die Leitlinien Geldbussen EWR sprechen zudem bereits bei einer Abschottung eines nationalen Marktes von einem besonders schweren Verstoss (vgl. Ziff. 2.A. drittes Lemma). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle für die hier zu beurteilende Situation unerheblich.
Angesicht der bisherigen Ausführungen sind die Argumente der Beschwerdeführerin zu den fehlenden Auswirkungen der Abrede und zur Behauptung, es liege eine Technologietransfer-Vereinbarung vor, unbehelflich. Strafmildernd wurde ausserdem der Tatsache Rechnung getragen, dass Spar parallel importieren konnte.
Für die Strafzumessung keine Bedeutung haben im vorliegenden Fall die Compliance-Programme der Beschwerdeführerin. Compliance-Programme sind Führungsinstrumente eines Unternehmens zur Implementierung organisatorischer Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung rechtswidrigen Verhaltens. Mit Blick auf die Kartellrechtsordnung bezwecken solche Programme, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen durch Information und Schulung von Mitarbeitenden gar nicht erst entstehen zu lassen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 80 m.w.H.; DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 m.w.H. zu Art. 49a KG). Hier geht es nicht um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen von Mitarbeitenden unterer Verantwortlichkeitsstufen, sondern um eine Vertragsklausel in einem Lizenzvertrag, der von Personen der Führungsebene abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen kann die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm nicht strafmildernd berücksichtigt werden. (...)
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Art. 2 cpv. 2, art. 4 cpv. 1, art. 5 cpv. 1-4, art. 49a cpv. 1 LCart; art. 5 cpv. 1, art. 96 Cost.; art. 7 CEDU; art. 23 cpv. 1 e 2 ALS; intralcio di principio notevole alla concorrenza di accordi giusta l'art. 5 cpv. 3 e 4 LCart; accordi che sono enumerati nell'art. 5 cpv. 3 e 4 LCart e che sono illeciti giusta l'art. 5 cpv. 1 LCart sottostanno alla sanzione prevista dall'art. 49a cpv. 1 LCart. Fondamenti del principio degli effetti di cui all'art. 2 cpv. 2 LCart e ammissibilità dello stesso nell'ottica del diritto internazionale (consid. 3 e 8).
Intralcio notevole alla concorrenza su un mercato: interpretazione e contenuto del termine "notevole"; accordi ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 e 4 LCart hanno di principio carattere notevole giusta l'art. 5 cpv. 1 LCart (consid. 5.1-5.3). Interpretazione della nozione di "intralcio"; basta che gli accordi possano potenzialmente intralciare la concorrenza (consid. 5.4).
Interpretazione dell'art. 5 cpv. 4 LCart e applicazione dello stesso alla fattispecie. Nel caso in esame esiste un accordo verticale di distribuzione con protezione territoriale assoluta ai sensi dell'art. 5 cpv. 4 LCart (consid. 6).
Una giustificazione fondata su ragioni d'efficienza economica non è ammissibile (consid. 7).
Sanzione secondo l'art. 49a LCart: l'espressione "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" contenuta nell'art. 49a cpv. 1 LCart rinvia agli accordi menzionati in entrambi i capoversi citati (riferimento al tipo di accordo; consid. 9.4). L'art. 49a cpv. 1 LCart non viola l'art. 7 CEDU (consid. 9.3 e 9.5). Sanzione nel caso in esame (consid. 9.6 e 9.7).
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Sachverhalt ab Seite 34
A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Mai 2011 verkaufte A. die 820 m2 umfassende Parzelle Nr. y (heute Teil der Parzelle Nr. z), Grundbuch U. (Gemeinde V.), an die von ihm beherrschte X. AG. Der Verkaufspreis betrug Fr. 59'860.-. Gleichentags veräusserte die X. AG, vertreten durch A., dieselbe Parzelle an die Y. GmbH zu einem Verkaufspreis von Fr. 164'000.-.
In der definitiven Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuern 2011 vom 22. Juni 2011 betreffend A. brachte die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (hiernach: die Steuerverwaltung) für die Parzelle einen Veräusserungserlös von Fr. 59'860.- zur Veranlagung. Unter Berücksichtigung des Erwerbspreises von Fr. 57'400.-, wertvermehrenden Investitionen von Fr. 1'792.- und Grundbuchgebühren von Fr. 871.- resultierte ein Verlust von Fr. 200.-.
B. Am 15. Mai 2013 leitete die Steuerverwaltung gegen A. ein Nachsteuerverfahren betreffend die Grundstückgewinnsteuer 2011 ein. In der Nachsteuerverfügung vom 8. August 2013 brachte die Steuerverwaltung einen Veräusserungserlös von Fr. 164'000.- zur Veranlagung, woraus ein steuerbarer Grundstückgewinn von Fr. 103'900.- resultierte. Eine hiergegen erhobene Einsprache bei der Steuerverwaltung blieb erfolglos (Entscheid vom 16. April 2014). Sowohl die Steuerrekurskommission als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wiesen die erhobenen Rechtsmittel ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Eventuell sei die Sache zur Würdigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) unterliegen der Grundstückgewinnsteuer Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstückes sowie von Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten übersteigt.
Im Kanton Thurgau ist die Grundstückgewinnsteuer in § 126 ff. des Thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/TG; RB 640.1) geregelt. Nach § 126 Abs. 1 StG/TG unterliegen der Grundstückgewinnsteuer namentlich Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens natürlicher Personen. Als Grundstückgewinn gilt der Betrag, um den der Erlös die Anlagekosten übersteigt (§ 131 Abs. 1 StG/TG). Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis unter Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 132 Abs. 1 StG/TG).
3.2 Umstritten ist im vorliegenden Fall die Höhe des Veräusserungserlöses.
3.2.1 Der zu beurteilende Fall weist insofern eine besondere Konstellation auf, als es dabei um die Veräusserung einer Liegenschaft aus dem Privatbesitz des Beschwerdeführers an eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft geht, welche das Grundstück gleichentags zu einem deutlich höheren Preis an eine andere Gesellschaft weiterveräussert hat. Dabei hat der Beschwerdeführer bei beiden Kaufverträgen für seine Gesellschaft mit Einzelunterschrift gehandelt.
3.2.2 Gemäss der Vorinstanz lag der am gleichen Tag erfolgten Übertragung des Eigentums an der Parzelle Nr. y vom Beschwerdeführer auf die von ihm beherrschte X. AG und dann von dieser auf die Y. GmbH der Entschluss des Beschwerdeführers zugrunde, der Y. GmbH gegen Bezahlung von Fr. 164'000.- das Eigentum an der betreffenden Parzelle zu übertragen; gleichzeitig habe der Beschwerdeführer die Eigenkapitalbasis der X. AG stärken und sich persönlich aus dem Verkauf der betreffenden Parzelle Fr. 59'860.- zufliessen lassen wollen. Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass vorliegend der Veräusserungserlös so zu bestimmen ist, dass zum vereinbarten Kaufpreis die durch verdeckte Kapitaleinlage erfolgte Verstärkung der Eigenkapitalbasis der Erstkäuferin X. AG aufzurechnen sei.
3.2.3 In der Regel ist der vereinbarte Kaufpreis massgebend für die Berechnung des Verkaufserlöses. Dies trifft allerdings nicht zu, wenn dem unter den Parteien vereinbarten Preis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 94 zu § 220 StG/ZH; THOMAS P. WENK, in: Kommentar zum Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Nefzger/Simonek/Wenk [Hrsg.], 2004, N. 7 zu § 76 StG/BL; JULIA VON AH, Besteuerung des Liegenschaftenhandels und Ermittlung des Grundstückgewinns bei Geschäftsgrundstücken, Steuerrecht [Best of zsis] 2007 S. 158 f. Ziff. 4.5.5.4). Ein Indiz für die fehlende rechtsgeschäftliche Bedeutung der Preisvereinbarung liegt vor, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein offensichtliches, in die Augen springendes Missverhältnis zwischen vereinbarter Leistung und dem objektiven Grundstückswert besteht. Dabei geht es nicht darum, den rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien zu missachten und zusammengesetzte Kaufpreisabreden als stets simuliert und damit zivilrechtsunwirksam zu betrachten. Vielmehr geht es nur darum, der vorgenommenen Preiszerlegung die rechtsgeschäftliche Bedeutung abzusprechen (vgl. zum Ganzen RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 101 f. und 108 zu § 220 StG/ZH; vgl. auch Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005 E. 4.5).
3.2.4 Bringt ein privater Einleger ein Grundstück in eine Gesellschaft ein, stellt diese Sacheinlage eine Veräusserung dar, die grundsätzlich der kantonalen Grundstückgewinnsteuer unterliegt (vgl. SIMONEK/GÄCHTER/MÜLLER, Unternehmensrecht, Bd. I: Gründung und Aufbau, Sanierung und Liquidation, 2. Aufl. 2013, S. 287). Wenn der Aktionär für das Grundstück einen Preis verlangt, der erheblich unter dem Preis liegt, der zwischen Unabhängigen unter sonst gleichen Verhältnissen vereinbart würde, liegt eine verdeckte Kapitaleinlage im Umfang der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirklichen Wert vor. Die Unternehmung ist berechtigt, das erworbene Grundstück zu seinem wirklichen Wert zu aktivieren und die verdeckte Kapitaleinlage den Reserven gutzuschreiben (vgl. MARKUS LANGENEGGER, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Bd. II, 2011, N. 9 zu Art. 138 StG/BE; vgl. auch ERWIN SCHÄRRER, Von Kapitaleinlagen und Gewinnausschüttungen und deren steuerlichen Behandlung bei der Aktiengesellschaft und beim Aktionär, ASA 43 S. 273 ff., insb. 279 und 283).
3.2.5 Die Vorinstanz ging davon aus, dass für die Erlösbestimmung der veräussernden Person der gesamte Wert aller vermögenswerten Leistungen einbezogen werden müsse. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Bei unterpreislichen Einbringungen oder Veräusserungen an eine von der einbringenden oder veräussernden Person beherrschte Unternehmung setzt sich der Wert der Gegenleistung aus zwei Komponenten zusammen: einerseits dem vereinbarten und verurkundeten Kaufpreis und andererseits der verdeckten Wertsteigerung, die sich infolge der verdeckten Kapitaleinlage auf der privaten Beteiligung ergibt (vgl. Urteil 2P.77/1991 vom 24. April 1992 E. 2c, in: ASA 61 S. 616 ff.; vgl. auch MARKUS LANGENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 138 StG/BE sowie WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39/1984 S. 365 ff., insb. 373).
Der Beschwerdeführer verkaufte die betreffende Parzelle am 23. Mai 2011 an die von ihm beherrschte X. AG zum Preis von Fr. 59'860.-. Diese verkaufte die Liegenschaft am gleichen Tag zum Preis von Fr. 164'000.- an die Y. GmbH weiter. Der zweite Verkaufspreis beträgt mehr als das 2,7-fache des - gleichentags - vereinbarten ersten Verkaufspreises. Bei dieser Sachlage ist die Rechtsauffassung der Vorinstanz, dass dem ersten Verkaufspreis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, nicht zu beanstanden. Sie hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie zum ersten Verkaufspreis den Wert der verdeckten Kapitaleinlage hinzugerechnet und somit bei der Ermittlung des massgebenden Veräusserungserlöses auf den zweiten Verkaufspreis abgestellt hat. (...)
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Art. 12 Abs. 1 StHG; Grundstückgewinnsteuer; Bemessung des Veräusserungserlöses; Veräusserung einer Liegenschaft aus dem Privatbesitz einer Person an eine von ihr beherrschte Aktiengesellschaft, welche ihrerseits das Grundstück gleichentags zum 2,7-fachen Preis an einen Dritten abtrat. Bringt ein Aktionär ein Grundstück in eine Gesellschaft ein, für welches er einen Preis verlangt, der erheblich unter dem Preis liegt, der zwischen Unabhängigen unter sonst gleichen Verhältnissen vereinbart würde, liegt eine verdeckte Kapitaleinlage vor (E. 3.2.4).
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie bei der Erlösbestimmung den Wert der verdeckten Kapitaleinlage zum ersten Verkaufspreis hinzugerechnet und somit auf den zweiten Verkaufspreis abgestellt hat (E. 3.2.5).
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A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Mai 2011 verkaufte A. die 820 m2 umfassende Parzelle Nr. y (heute Teil der Parzelle Nr. z), Grundbuch U. (Gemeinde V.), an die von ihm beherrschte X. AG. Der Verkaufspreis betrug Fr. 59'860.-. Gleichentags veräusserte die X. AG, vertreten durch A., dieselbe Parzelle an die Y. GmbH zu einem Verkaufspreis von Fr. 164'000.-.
In der definitiven Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuern 2011 vom 22. Juni 2011 betreffend A. brachte die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (hiernach: die Steuerverwaltung) für die Parzelle einen Veräusserungserlös von Fr. 59'860.- zur Veranlagung. Unter Berücksichtigung des Erwerbspreises von Fr. 57'400.-, wertvermehrenden Investitionen von Fr. 1'792.- und Grundbuchgebühren von Fr. 871.- resultierte ein Verlust von Fr. 200.-.
B. Am 15. Mai 2013 leitete die Steuerverwaltung gegen A. ein Nachsteuerverfahren betreffend die Grundstückgewinnsteuer 2011 ein. In der Nachsteuerverfügung vom 8. August 2013 brachte die Steuerverwaltung einen Veräusserungserlös von Fr. 164'000.- zur Veranlagung, woraus ein steuerbarer Grundstückgewinn von Fr. 103'900.- resultierte. Eine hiergegen erhobene Einsprache bei der Steuerverwaltung blieb erfolglos (Entscheid vom 16. April 2014). Sowohl die Steuerrekurskommission als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wiesen die erhobenen Rechtsmittel ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Eventuell sei die Sache zur Würdigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) unterliegen der Grundstückgewinnsteuer Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstückes sowie von Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten übersteigt.
Im Kanton Thurgau ist die Grundstückgewinnsteuer in § 126 ff. des Thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/TG; RB 640.1) geregelt. Nach § 126 Abs. 1 StG/TG unterliegen der Grundstückgewinnsteuer namentlich Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens natürlicher Personen. Als Grundstückgewinn gilt der Betrag, um den der Erlös die Anlagekosten übersteigt (§ 131 Abs. 1 StG/TG). Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis unter Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 132 Abs. 1 StG/TG).
3.2 Umstritten ist im vorliegenden Fall die Höhe des Veräusserungserlöses.
3.2.1 Der zu beurteilende Fall weist insofern eine besondere Konstellation auf, als es dabei um die Veräusserung einer Liegenschaft aus dem Privatbesitz des Beschwerdeführers an eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft geht, welche das Grundstück gleichentags zu einem deutlich höheren Preis an eine andere Gesellschaft weiterveräussert hat. Dabei hat der Beschwerdeführer bei beiden Kaufverträgen für seine Gesellschaft mit Einzelunterschrift gehandelt.
3.2.2 Gemäss der Vorinstanz lag der am gleichen Tag erfolgten Übertragung des Eigentums an der Parzelle Nr. y vom Beschwerdeführer auf die von ihm beherrschte X. AG und dann von dieser auf die Y. GmbH der Entschluss des Beschwerdeführers zugrunde, der Y. GmbH gegen Bezahlung von Fr. 164'000.- das Eigentum an der betreffenden Parzelle zu übertragen; gleichzeitig habe der Beschwerdeführer die Eigenkapitalbasis der X. AG stärken und sich persönlich aus dem Verkauf der betreffenden Parzelle Fr. 59'860.- zufliessen lassen wollen. Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass vorliegend der Veräusserungserlös so zu bestimmen ist, dass zum vereinbarten Kaufpreis die durch verdeckte Kapitaleinlage erfolgte Verstärkung der Eigenkapitalbasis der Erstkäuferin X. AG aufzurechnen sei.
3.2.3 In der Regel ist der vereinbarte Kaufpreis massgebend für die Berechnung des Verkaufserlöses. Dies trifft allerdings nicht zu, wenn dem unter den Parteien vereinbarten Preis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 94 zu § 220 StG/ZH; THOMAS P. WENK, in: Kommentar zum Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Nefzger/Simonek/Wenk [Hrsg.], 2004, N. 7 zu § 76 StG/BL; JULIA VON AH, Besteuerung des Liegenschaftenhandels und Ermittlung des Grundstückgewinns bei Geschäftsgrundstücken, Steuerrecht [Best of zsis] 2007 S. 158 f. Ziff. 4.5.5.4). Ein Indiz für die fehlende rechtsgeschäftliche Bedeutung der Preisvereinbarung liegt vor, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein offensichtliches, in die Augen springendes Missverhältnis zwischen vereinbarter Leistung und dem objektiven Grundstückswert besteht. Dabei geht es nicht darum, den rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien zu missachten und zusammengesetzte Kaufpreisabreden als stets simuliert und damit zivilrechtsunwirksam zu betrachten. Vielmehr geht es nur darum, der vorgenommenen Preiszerlegung die rechtsgeschäftliche Bedeutung abzusprechen (vgl. zum Ganzen RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 101 f. und 108 zu § 220 StG/ZH; vgl. auch Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005 E. 4.5).
3.2.4 Bringt ein privater Einleger ein Grundstück in eine Gesellschaft ein, stellt diese Sacheinlage eine Veräusserung dar, die grundsätzlich der kantonalen Grundstückgewinnsteuer unterliegt (vgl. SIMONEK/GÄCHTER/MÜLLER, Unternehmensrecht, Bd. I: Gründung und Aufbau, Sanierung und Liquidation, 2. Aufl. 2013, S. 287). Wenn der Aktionär für das Grundstück einen Preis verlangt, der erheblich unter dem Preis liegt, der zwischen Unabhängigen unter sonst gleichen Verhältnissen vereinbart würde, liegt eine verdeckte Kapitaleinlage im Umfang der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirklichen Wert vor. Die Unternehmung ist berechtigt, das erworbene Grundstück zu seinem wirklichen Wert zu aktivieren und die verdeckte Kapitaleinlage den Reserven gutzuschreiben (vgl. MARKUS LANGENEGGER, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Bd. II, 2011, N. 9 zu Art. 138 StG/BE; vgl. auch ERWIN SCHÄRRER, Von Kapitaleinlagen und Gewinnausschüttungen und deren steuerlichen Behandlung bei der Aktiengesellschaft und beim Aktionär, ASA 43 S. 273 ff., insb. 279 und 283).
3.2.5 Die Vorinstanz ging davon aus, dass für die Erlösbestimmung der veräussernden Person der gesamte Wert aller vermögenswerten Leistungen einbezogen werden müsse. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Bei unterpreislichen Einbringungen oder Veräusserungen an eine von der einbringenden oder veräussernden Person beherrschte Unternehmung setzt sich der Wert der Gegenleistung aus zwei Komponenten zusammen: einerseits dem vereinbarten und verurkundeten Kaufpreis und andererseits der verdeckten Wertsteigerung, die sich infolge der verdeckten Kapitaleinlage auf der privaten Beteiligung ergibt (vgl. Urteil 2P.77/1991 vom 24. April 1992 E. 2c, in: ASA 61 S. 616 ff.; vgl. auch MARKUS LANGENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 138 StG/BE sowie WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39/1984 S. 365 ff., insb. 373).
Der Beschwerdeführer verkaufte die betreffende Parzelle am 23. Mai 2011 an die von ihm beherrschte X. AG zum Preis von Fr. 59'860.-. Diese verkaufte die Liegenschaft am gleichen Tag zum Preis von Fr. 164'000.- an die Y. GmbH weiter. Der zweite Verkaufspreis beträgt mehr als das 2,7-fache des - gleichentags - vereinbarten ersten Verkaufspreises. Bei dieser Sachlage ist die Rechtsauffassung der Vorinstanz, dass dem ersten Verkaufspreis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, nicht zu beanstanden. Sie hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie zum ersten Verkaufspreis den Wert der verdeckten Kapitaleinlage hinzugerechnet und somit bei der Ermittlung des massgebenden Veräusserungserlöses auf den zweiten Verkaufspreis abgestellt hat. (...)
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Art. 12 al. 1 LHID; impôt sur les gains immobiliers; détermination du produit de l'aliénation; aliénation d'un bien-fonds en possession privée à une société anonyme détenue par l'aliénateur, société qui a elle-même cédé le bien-fonds, le même jour, à un tiers pour un prix 2,7 fois supérieur. Si un actionnaire apporte dans une société un bien-fonds pour lequel il demande un prix considérablement inférieur au prix qui aurait été convenu dans les mêmes conditions entre des tiers indépendants, il s'agit d'un apport en capital dissimulé (consid. 3.2.4).
L'autorité précédente n'a pas violé le droit fédéral en ajoutant la valeur de l'apport en capital dissimulé au premier prix de vente, se fondant ainsi sur le deuxième prix de vente, pour déterminer le produit de l'aliénation (consid. 3.2.5).
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Sachverhalt ab Seite 34
A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Mai 2011 verkaufte A. die 820 m2 umfassende Parzelle Nr. y (heute Teil der Parzelle Nr. z), Grundbuch U. (Gemeinde V.), an die von ihm beherrschte X. AG. Der Verkaufspreis betrug Fr. 59'860.-. Gleichentags veräusserte die X. AG, vertreten durch A., dieselbe Parzelle an die Y. GmbH zu einem Verkaufspreis von Fr. 164'000.-.
In der definitiven Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuern 2011 vom 22. Juni 2011 betreffend A. brachte die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (hiernach: die Steuerverwaltung) für die Parzelle einen Veräusserungserlös von Fr. 59'860.- zur Veranlagung. Unter Berücksichtigung des Erwerbspreises von Fr. 57'400.-, wertvermehrenden Investitionen von Fr. 1'792.- und Grundbuchgebühren von Fr. 871.- resultierte ein Verlust von Fr. 200.-.
B. Am 15. Mai 2013 leitete die Steuerverwaltung gegen A. ein Nachsteuerverfahren betreffend die Grundstückgewinnsteuer 2011 ein. In der Nachsteuerverfügung vom 8. August 2013 brachte die Steuerverwaltung einen Veräusserungserlös von Fr. 164'000.- zur Veranlagung, woraus ein steuerbarer Grundstückgewinn von Fr. 103'900.- resultierte. Eine hiergegen erhobene Einsprache bei der Steuerverwaltung blieb erfolglos (Entscheid vom 16. April 2014). Sowohl die Steuerrekurskommission als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wiesen die erhobenen Rechtsmittel ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Eventuell sei die Sache zur Würdigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) unterliegen der Grundstückgewinnsteuer Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstückes sowie von Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten übersteigt.
Im Kanton Thurgau ist die Grundstückgewinnsteuer in § 126 ff. des Thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/TG; RB 640.1) geregelt. Nach § 126 Abs. 1 StG/TG unterliegen der Grundstückgewinnsteuer namentlich Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens natürlicher Personen. Als Grundstückgewinn gilt der Betrag, um den der Erlös die Anlagekosten übersteigt (§ 131 Abs. 1 StG/TG). Als Veräusserungserlös gilt der Verkaufspreis unter Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 132 Abs. 1 StG/TG).
3.2 Umstritten ist im vorliegenden Fall die Höhe des Veräusserungserlöses.
3.2.1 Der zu beurteilende Fall weist insofern eine besondere Konstellation auf, als es dabei um die Veräusserung einer Liegenschaft aus dem Privatbesitz des Beschwerdeführers an eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft geht, welche das Grundstück gleichentags zu einem deutlich höheren Preis an eine andere Gesellschaft weiterveräussert hat. Dabei hat der Beschwerdeführer bei beiden Kaufverträgen für seine Gesellschaft mit Einzelunterschrift gehandelt.
3.2.2 Gemäss der Vorinstanz lag der am gleichen Tag erfolgten Übertragung des Eigentums an der Parzelle Nr. y vom Beschwerdeführer auf die von ihm beherrschte X. AG und dann von dieser auf die Y. GmbH der Entschluss des Beschwerdeführers zugrunde, der Y. GmbH gegen Bezahlung von Fr. 164'000.- das Eigentum an der betreffenden Parzelle zu übertragen; gleichzeitig habe der Beschwerdeführer die Eigenkapitalbasis der X. AG stärken und sich persönlich aus dem Verkauf der betreffenden Parzelle Fr. 59'860.- zufliessen lassen wollen. Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass vorliegend der Veräusserungserlös so zu bestimmen ist, dass zum vereinbarten Kaufpreis die durch verdeckte Kapitaleinlage erfolgte Verstärkung der Eigenkapitalbasis der Erstkäuferin X. AG aufzurechnen sei.
3.2.3 In der Regel ist der vereinbarte Kaufpreis massgebend für die Berechnung des Verkaufserlöses. Dies trifft allerdings nicht zu, wenn dem unter den Parteien vereinbarten Preis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 94 zu § 220 StG/ZH; THOMAS P. WENK, in: Kommentar zum Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, Nefzger/Simonek/Wenk [Hrsg.], 2004, N. 7 zu § 76 StG/BL; JULIA VON AH, Besteuerung des Liegenschaftenhandels und Ermittlung des Grundstückgewinns bei Geschäftsgrundstücken, Steuerrecht [Best of zsis] 2007 S. 158 f. Ziff. 4.5.5.4). Ein Indiz für die fehlende rechtsgeschäftliche Bedeutung der Preisvereinbarung liegt vor, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein offensichtliches, in die Augen springendes Missverhältnis zwischen vereinbarter Leistung und dem objektiven Grundstückswert besteht. Dabei geht es nicht darum, den rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien zu missachten und zusammengesetzte Kaufpreisabreden als stets simuliert und damit zivilrechtsunwirksam zu betrachten. Vielmehr geht es nur darum, der vorgenommenen Preiszerlegung die rechtsgeschäftliche Bedeutung abzusprechen (vgl. zum Ganzen RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 101 f. und 108 zu § 220 StG/ZH; vgl. auch Urteil 2A.9/2004 vom 21. Februar 2005 E. 4.5).
3.2.4 Bringt ein privater Einleger ein Grundstück in eine Gesellschaft ein, stellt diese Sacheinlage eine Veräusserung dar, die grundsätzlich der kantonalen Grundstückgewinnsteuer unterliegt (vgl. SIMONEK/GÄCHTER/MÜLLER, Unternehmensrecht, Bd. I: Gründung und Aufbau, Sanierung und Liquidation, 2. Aufl. 2013, S. 287). Wenn der Aktionär für das Grundstück einen Preis verlangt, der erheblich unter dem Preis liegt, der zwischen Unabhängigen unter sonst gleichen Verhältnissen vereinbart würde, liegt eine verdeckte Kapitaleinlage im Umfang der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirklichen Wert vor. Die Unternehmung ist berechtigt, das erworbene Grundstück zu seinem wirklichen Wert zu aktivieren und die verdeckte Kapitaleinlage den Reserven gutzuschreiben (vgl. MARKUS LANGENEGGER, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Bd. II, 2011, N. 9 zu Art. 138 StG/BE; vgl. auch ERWIN SCHÄRRER, Von Kapitaleinlagen und Gewinnausschüttungen und deren steuerlichen Behandlung bei der Aktiengesellschaft und beim Aktionär, ASA 43 S. 273 ff., insb. 279 und 283).
3.2.5 Die Vorinstanz ging davon aus, dass für die Erlösbestimmung der veräussernden Person der gesamte Wert aller vermögenswerten Leistungen einbezogen werden müsse. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Bei unterpreislichen Einbringungen oder Veräusserungen an eine von der einbringenden oder veräussernden Person beherrschte Unternehmung setzt sich der Wert der Gegenleistung aus zwei Komponenten zusammen: einerseits dem vereinbarten und verurkundeten Kaufpreis und andererseits der verdeckten Wertsteigerung, die sich infolge der verdeckten Kapitaleinlage auf der privaten Beteiligung ergibt (vgl. Urteil 2P.77/1991 vom 24. April 1992 E. 2c, in: ASA 61 S. 616 ff.; vgl. auch MARKUS LANGENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 138 StG/BE sowie WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39/1984 S. 365 ff., insb. 373).
Der Beschwerdeführer verkaufte die betreffende Parzelle am 23. Mai 2011 an die von ihm beherrschte X. AG zum Preis von Fr. 59'860.-. Diese verkaufte die Liegenschaft am gleichen Tag zum Preis von Fr. 164'000.- an die Y. GmbH weiter. Der zweite Verkaufspreis beträgt mehr als das 2,7-fache des - gleichentags - vereinbarten ersten Verkaufspreises. Bei dieser Sachlage ist die Rechtsauffassung der Vorinstanz, dass dem ersten Verkaufspreis keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, nicht zu beanstanden. Sie hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie zum ersten Verkaufspreis den Wert der verdeckten Kapitaleinlage hinzugerechnet und somit bei der Ermittlung des massgebenden Veräusserungserlöses auf den zweiten Verkaufspreis abgestellt hat. (...)
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de
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Art. 12 cpv. 1 LAID; imposta sugli utili immobiliari; determinazione del prodotto dell'alienazione; alienazione di un fondo della sostanza privata di una persona a una società anonima da lei detenuta; cessione del fondo ad un terzo da parte della società, il medesimo giorno, per un prezzo 2,7 volte superiore. Quando un azionista mette a disposizione di una società un fondo domandando un prezzo di molto inferiore a quello che sarebbe stato convenuto nelle stesse condizioni tra persone indipendenti, ha luogo un apporto dissimulato di capitale (consid. 3.2.4).
Aggiungendo il valore dell'apporto dissimulato di capitale al primo prezzo di vendita e fondandosi quindi, per determinare il prodotto dell'alienazione, sul secondo prezzo di vendita, l'autorità precedente non ha violato il diritto federale (consid. 3.2.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 351
A. La Caisse de pension A.A. (ci-après: la Caisse) est une fondation de droit suisse, dont le but est de prémunir les membres du personnel de l'entreprise B.A. Sàrl ainsi que des sociétés faisant partie du groupe C.A. en Suisse contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès. Par fusion en 2013, la Caisse reprit les actifs et passifs de la Pensionskasse D. (ci-après également: la Caisse).
La Banque E. (ci-après: la Banque), sise à F. (USA), offrait aux fonds de pension suisses la possibilité d'investir dans des Common Trust Funds (ci-après: CTF) de droit américain. L'opération proposée consistait en substance à constituer, en tant que settlor, des grantor trusts de droit américain, discrétionnaires et révocables, instituant la Banque en tant que trustee. En cette qualité, celle-ci investissait par la suite dans les CTF. Dans un ruling du 2 décembre 2003 sollicité par la Banque au sujet du traitement fiscal, sous l'angle du droit de timbre de négociation suisse, des transactions réalisées par cette dernière en sa qualité de trustee des fonds de pension suisses, l'Administration fédérale des contributions a confirmé que cette structure d'investissement était constituée de deux étages; par conséquent, bien que les CTF fussent assimilables à des parts de fonds de placement et à des documents imposables, aucun droit de timbre n'était dû, dès lors que les fonds de pension suisses n'agissaient pas comme commerçants de titres dans le cadre de ces opérations.
A l'occasion d'un contrôle effectué le 17 mars 2010 auprès de la société gestionnaire de la Caisse, l'Administration fédérale des contributions a constaté que les investissements effectués dans les CTF avaient été comptabilisés directement dans le grand livre de cette dernière. Le 28 décembre 2011, après divers échanges de correspondance et discussions, l'Administration fédérale des contributions a déclaré révoquer le ruling émis en 2003 avec effet rétroactif au 1er juillet 2007. Par décision du 15 mars 2013, elle a fixé le montant dû par la Caisse à titre de droits de timbre pour l'ensemble des investissements effectués dans les CTF entre le 3e semestre 2007 et le 4e trimestre 2010 à 43'834 fr. 93, plus intérêts moratoires.
Par décision sur réclamation de la Caisse du 28 mars 2014, l'Administration fédérale des contributions a confirmé la reprise.
B. Par arrêt du 29 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de la Caisse et annulé la décision sur réclamation du 28 mars 2014 de l'Administration fédérale des contributions. Se fondant sur le caractère formel des droits de timbre qui s'en tient à la forme juridique des rapports de droit, il a constaté que la Caisse ne détenait pas la propriété juridique du patrimoine du trust ni par conséquent celle des CTF, qui ne lui avaient pas été transférés au sens de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur le droit de timbre (LT; RS 641.10).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 29 septembre 2015 par le Tribunal administratif fédéral et de confirmer la décision sur réclamation du 28 mars 2014.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. La Caisse conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Comme l'a dûment rappelé l'instance précédente, la Confédération perçoit des droits de timbre, notamment sur l'émission de titres suisses d'une part et sur la négociation de titres suisses et étrangers d'autre part (art. 1 al. 1 let. a et b LT). Le droit de négociation a pour objet le transfert à titre onéreux de la propriété des obligations, actions, parts de sociétés commerciales, bons de participation, bons de jouissance, parts de placements collectifs et autres documents similaires (cf. art. 1 al. 1 let. b ch. 1-6 et art. 13 al. 2 LT), lorsque l'un des intermédiaires est un commerçant de titres au sens de la loi (art. 13 al. 1 LT).
Le litige porte sur la notion de "propriété" de l'art. 13 al. 1 LT ainsi que sur la question de savoir qui, de la Caisse ou de la Banque, compte tenu du rapport de trust, détenait la propriété des CTF entre le 3e trimestre 2007 et le 4e trimestre 2010, les autres conditions prévues par la loi pour la perception d'un droit de négociation n'étant pas remises en cause par les parties.
2.2 Le droit de timbre de négociation est un impôt sur les transactions juridiques. Il est soumis au même régime que les droits de mutation cantonaux qui ont pour objet le transfert de la propriété ou d'autres droits. Il se distingue notamment de l'impôt direct sur les gains immobiliers en ce que ce dernier est certes déclenché par un transfert de droits, mais vise non pas le transfert en tant que tel ("Rechtsverkehr") mais bien le gain obtenu (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 245 et 246; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, n. 1240 p. 213). Dans son Message du 16 mai 1917 concernant la promulgation d'une loi d'exécution de l'article 41bis de l'[ancienne] constitution fédérale (loi fédérale sur les droits de timbre), constatant que la législation étrangère relative au droit de timbre connaissait des systèmes différents, le Conseil fédéral a écarté le système qui tient compte du résultat économique pour choisir celui qui se réfère à la forme du document ou, en d'autres termes, au texte du document et non pas à la nature économique de l'opération à laquelle se rapporte le document (FF 1917 61, 63 ss). Cette conception a perduré au moment de la modernisation de la loi sur les droits de timbre (Message du 25 octobre 1972 concernant une nouvelle loi fédérale sur les droits de timbre, FF 1972 1145, 1286).
C'est la raison pour laquelle la jurisprudence constante (cf. notamment arrêts 2A.22/1994 du 28 juin 1996 consid. 2d/bb, in Archives 65 p. 671 faisant référence aux Archives 17 p. 229 et 36 p. 328 consid. 2; 2A.221/1995 du 3 octobre 1996 consid. 3b/ff, in Archives 65 p. 827 et RDAF 1997 II p. 427) précise jusqu'à aujourd'hui (cf. notamment arrêts 2C_976/2014 du 10 juin 2015 consid. 3.4, in RF 70/2015 p. 699; 2C_381/2009 du 4 octobre 2010 consid. 2.4; 2A.84/2001 du 5 mars 2002 consid. 2.2, in Archives 72 p. 170) que les droits de timbre fédéraux ont un caractère formel en ce sens que c'est la forme donnée à l'opération qui est décisive et non le but économique visé par les intéressés.
Cela a pour conséquence que, sous réserve d'exceptions où la loi elle-même utilise des notions ou des définitions de nature économique (par exemple: art. 5 al. 2 let. b LT qui concerne une "société suisse qui est économiquement liquidée" [arrêt 2C_349/2008 du14 novembre 2008 consid. 2.5, in RF 64/2009 p. 393 et RDAF 2009 II p. 460] ou 6 al. 1 let. abis LT qui concerne des "décisions de fusion ou de concentration équivalant économiquement à des fusions, de transformation et de scission"), l'autorité fiscale ne peut se fonder sur la seule réalité économique pour déclarer imposable un état de fait. Inversement, lorsqu'une opération que la loi déclare imposable est réalisée, il n'est pas possible pour le contribuable de contester le paiement du droit en alléguant que le même résultat franc d'impôt aurait pu être obtenu par une autre voie (CONRAD STOCKAR, Aperçu des droits de timbre et de l'impôt anticipé, 4e éd. 2002, n. 3.1 p. 23), car ce n'est pas le bien économique qui est l'objet de l'impôt mais uniquement la forme extérieure de l'opération (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 241; FRITZ HOFSTETTER, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei den eidgenössischen Stempelabgaben, 1952, p. 128).
2.3 Il s'ensuit que la notion de propriété dont il est question à l'art. 13 al. 1 LT équivaut à celle formelle du droit civil à l'exclusion de considérations relatives à la maîtrise économique des biens en cause, sous réserve d'une évasion fiscale, dont les conditions du reste ne sont en l'espèce ni établies par la recourante ni reconnaissables par le Tribunal fédéral.
2.4 Comme l'opération en cause revêt des éléments d'extranéité, s'agissant en particulier de la figure juridique du trust américain et qu'il est établi que seule la notion de propriété au sens du droit civil est déterminante, c'est aussi à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (RS 0.221.371; ci-après: CLHT; en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2007) qu'il convient d'examiner les opérations de placement effectuées par la Caisse en application de la réserve prévue par l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). La liberté du législateur suisse de s'en tenir en matière de droits de timbre à la notion formelle du droit civil - telle que réglée par les dispositions légales du droit suisse y compris celles de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance - est du reste expressément aménagée et garantie par l'art. 19 CLHT, selon lequel la convention ne porte pas atteinte à la compétence des Etats en matière fiscale.
3. Avant d'examiner qui de la Caisse intimée ou de la Banque américaine, à titre de trustee, était propriétaire des titres placés dans les CTF, il convient de s'assurer que le trust en cause peut être reconnu en droit privé suisse (cf. consid. 2.4 ci-dessus), faute de quoi les fonds investis par la Caisse dans un trust, par hypothèse inexistant, ont été et sont encore détenus en propriété par cette dernière. Une telle conclusion conduirait à l'admission du recours. C'est, comme il l'a été dit ci-dessus, à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, qu'il convient d'examiner cette question (cf. consid. 2.4 ci-dessus).
3.1 Selon l'art. 2 CLHT, le terme "trust" vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Le trust présente les caractéristiques suivantes: a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee; b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee; c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi. Le trust est régi par la loi choisie par le constituant (art. 6 al. 1 CLHT), ou déterminé selon d'autres critères applicables en cascade (art. 7 ss CLHT), et, lorsqu'il est créé conformément à la loi déterminée par les art. 6-10 CLHT, il est reconnu en tant que trust (art. 11 al. 1 CLHT).
3.2 Selon l'art. 96 let. a LTF, le recours en matière de droit public permet de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse ou, dans les affaires non pécuniaires (art. 96 let. b LTF), que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée. En revanche, dans les contestations de nature pécuniaire, comme en l'espèce, il n'est pas possible de se plaindre d'une mauvaise application du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision du Tribunal administratif fédéral ne peut être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1).
3.3 En l'espèce, se fondant sur un avis de droit américain produit à l'appui du recours déposé devant elle, l'instance précédente a constaté, d'une part, que le trust en cause était soumis au droit américain et, d'autre part, qu'il correspondait aux exigences réglementaires du droit américain. Comme la recourante n'a formulé aucun grief de violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit étranger ni contesté que le trust correspondait aux exigences réglementaires du droit américain, l'existence de ce dernier doit être reconnue en droit privé suisse (art. 11 al. 1 CLHT).
4. La Caisse ayant investi des fonds dans le trust qu'elle a constitué aux Etats-Unis, il convient de déterminer qui de cette dernière ou de la Banque désignée comme trustee était propriétaire des titres négociés dans les CTF durant la période en cause.
4.1 Selon la doctrine qui s'est attachée à examiner cette institution, le régime de propriété ("ownership") du trust anglo-saxon est complexe. Une partie de la doctrine la décrit comme dédoublée, i.e. divisée en "legal" et "equitable ownership", alors qu'une autre partie l'entend comme un cumul de droits divers aménagés entre trustees et bénéficiaires. Quoi qu'il en soit, les opinions semblent converger pour accorder au trustee le titre juridique, soit le "legal title" ou "legal interest" constituant le "legal ownership" et au bénéficiaire l'"equitable title" ou "equitable interest" constituant l'"equitable ownership". Le "legal title" du trustee le légitime en tant que plein propriétaire à l'égard du monde extérieur et lui confère les pouvoirs d'un propriétaire tandis que l'"equitable title" du bénéficiaire lui confère la pleine jouissance économique des avoirs du trust (AUDE PEYROT, Le trust de common law et l'exécution forcée en Suisse, 2011, p. 22-26; WOLF/ JORDI, Trust und schweizerisches Zivilrecht - insbesondere Ehegüter-, Erb- und Immobiliarsachenrecht, in Der Trust - Einführung und Rechtslage in der Schweiz nach dem Inkrafttreten des Haager Trust-Übereinkommens, 2008, p. 29 ss, 26).
4.2 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière civile, citant l'opinion de la doctrine qu'elle fait sienne, expose qu'un trust est créé lorsque le propriétaire absolu (le settlor) transmet le "legal title" des biens qu'il veut mettre en trust à une personne (le trustee) pour que ce dernier détienne la propriété en trust pour le bénéfice d'une autre personne (le bénéficiaire) en accord avec les conditions posées par le settlor. Elle précise que c'est bien le trustee qui acquiert seul la propriété des biens patrimoniaux, sous réserve de la création d'un "sham trust": il y a "sham trust" lorsque le settlor utilise le trust de manière artificielle; un tel trust n'est pas reconnu en Suisse (art. 11 al. 1 CLHT), parce qu'il est inefficace selon le droit qui le régit (arrêt 5A.436/2011 du 12 avril 2012 consid. 9.3.1 et 9.3.2). Cette dernière hypothèse a été écartée en l'espèce (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
4.3 La position de la doctrine et de la jurisprudence à cet égard est également celle que la Conférence suisse des impôts a adoptée lorsqu'elle expose que "le trustee est [...] le propriétaire au sens du droit civil (en common law: legal interest) du patrimoine du trust" (circulaire 30 du 22 août 2007 relative à l'imposition des trusts, p. 3 ch. 2.1 [www.csi-ssk.ch/fr/?Documents:Circulaires; ci-après: la Circulaire 30]).
4.4 En l'espèce, il n'est pas contesté par la recourante que la Caisse, en qualité de settlor, a constitué aux Etats-Unis un trust instituant la Banque comme trustee. Dans ces circonstances, force est d'admettre que la Caisse a bien cédé au trustee la propriété formelle des fonds investis dans des CTF. Dès cette cession, seule la Banque, à titre de trustee et de commerçante de titres, pouvait par conséquent procéder au négoce des titres dans les CTF en cause et partant en transférer la propriété durant les années sous revue, à l'exclusion de la Caisse en vertu du principe "nemo plus juris transferre potest quam ipse habet". Comme la Banque n'est pas "suisse", une des conditions nécessaires à la perception d'un droit de négociation n'est pas remplie (art. 13 al. 1 et 3 LT). Il n'y a par conséquent pas lieu, comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente, de percevoir un droit de timbre de négociation auprès de la Caisse intimée pour la négociation des titres effectuée par la Banque.
5.
5.1 Les objections de la recourante ne conduisent pas à un autre résultat. Elles se fondent essentiellement sur le caractère révocable du trust et les développements que la Conférence suisse des impôts a édités en matière de trust dans la Circulaire 30 dont elle cite certains passages à l'appui de son recours, ainsi que sur la comptabilité de la Caisse.
5.2 Selon la Circulaire 30 et de l'avis de la recourante, la question décisive serait de savoir si le settlor s'est définitivement "dessaisi" de son patrimoine par la création du trust ou s'il a conservé une emprise sur le patrimoine du trust par le biais de mesures de nature économique ou juridique. La Circulaire 30 précise encore que, comme en l'espèce, "dans le cas d'un revocable trust, le settlor se réserve le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers. Le settlor ne s'est donc pas dessaisi définitivement de son patrimoine" (Circulaire 30, ch. 3.7.1, p. 6). La recourante en conclut qu'en constituant un trust révocable et discrétionnaire, le settlor, en l'espèce la Caisse, ne s'est "à aucun moment appauvrie", ce que corroborerait du reste le choix de cette dernière d'activer dans ses comptes les investissements effectués dans les CTF. Elle serait par conséquent demeurée propriétaire des titres, de sorte que la perception du droit de négociation serait justifiée.
5.3 Cette objection doit être écartée. Il apparaît que les développements contenus dans la Circulaire 30 concernent exclusivement les impôts directs fédéral, cantonal et communal, comme cela ressort tacitement de son chapitre 4, ainsi que l'impôt anticipé (chap. 7) pour sa fonction de charge fiscale définitive dans les relations internationales (sur cette notion, voir ATF 142 II 9 consid. 5.2.3 p. 13 s.). Or, en droit fiscal suisse, ces deux impôts sont régis par la théorie de l'accroissement de la fortune nette (cf. parmi d'autres, l'arrêt 2C_439/ 2015 du 21 janvier 2016 consid. 2, in Archives 84 p. 665), qui fait appel aux notions d'enrichissement ou d'appauvrissement.
En appliquant les développements de la Circulaire 30 aux droits de timbre, la recourante perd de vue la différence fondamentale, voulue par le législateur suisse, entre les droits de timbre, qui ont pour objet une transaction juridique, dont le contenu en l'espèce est la propriété au sens formel (cf. consid. 2.2 ci-dessus), et les impôts directs, qui ont pour objet l'accroissement de la fortune nette. Compte tenu de la définition et de l'objet des droits de timbre, il n'importe donc pas que le settlor se soit, ou non, appauvri, temporairement ou définitivement, comme le soutient à tort la recourante. En effet, en matière de droit de timbre de négociation, conformément à l'art. 13 al. 1 LT, il suffit qu'il y ait une transaction juridique ("Rechtsverkehr") pour que le droit de négociation soit perçu, toutes autres conditions étant réunies. Or, en l'espèce, il a été jugé que la Caisse n'était plus propriétaire des investissements depuis qu'elle les a cédés au trust, de sorte qu'elle n'a pas pu en transférer ultérieurement la propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (cf. consid. 4 ci-dessus).
5.4 C'est à tort que la recourante tente de démontrer que la Caisse était propriétaire des titres négociés dans les CTF en se fondant sur l'activation dans son bilan des fonds investis. Elle perd de vue qu'un bien peut être activé sans que l'entreprise ne détienne un droit de propriété sur ce dernier (cf. notamment: KARL KÄFER, Berner Kommentar, Die kaufmännische Buchführung, 1981, nos 288 ss, spéc. 291 ad art. 958 CO). C'est au demeurant la solution expressément prévue par les nouvelles dispositions régissant la comptabilité commerciale entrées en vigueur le 1er janvier 2013. Selon l'art. 959 CO en effet, l'actif comprend les éléments du patrimoine dont l'entreprise peut disposer en raison d'événements passés, dont elle attend un flux d'avantages économiques et dont la valeur peut être estimée avec un degré de fiabilité suffisant. Or, précisément, selon la doctrine dominante, le pouvoir de disposition exigé par l'art. 959 CO ne résulte pas uniquement du droit de propriété mais aussi de sa maîtrise économique (NEUHAUS/GERBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 5e éd. 2016, n° 17 art. 959 CO). Il s'ensuit que l'activation par la Caisse des fonds investis dans les CTF ne dit encore rien de la propriété civile des titres en cause en l'espèce. Du moment que les fonds investis pouvaient être activés dans les bilans successifs de la Caisse en se fondant sur leur maîtrise économique, la recourante ne pouvait pas révoquer le ruling du 2 décembre 2003 pour ce seul motif. (...)
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Art. 1 Abs. 1 lit. b Ziff. 1-6 und Art. 13 StG; Art. 96 lit. a BGG; Art. 959 OR; Art. 2, 11 und 19 des Haager Übereinkommens vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung; Umsatzabgabe, Eigentumsübertragung; Anerkennung eines ausländischen Trusts; wirtschaftliche Verfügungsmacht und Buchführung. Die eidgenössischen Stempelabgaben haben insofern formellen Charakter, als für die Erhebung der Abgabe die gewählte Form und nicht der wirtschaftliche Zweck der Transaktion entscheidend ist: Der Eigentumsbegriff von Art. 13 Abs. 1 StG entspricht dem formellen zivilrechtlichen Begriff, ohne Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die betroffenen Güter (E. 2). Anerkennung des ausländischen Trusts (E. 3). Die Eigentumsübertragung durch den schweizer Settlor auf den ausländischen Trust verhindert die Erhebung einer Umsatzabgabe (E. 4). Es spielt unter diesem Blickwinkel weder eine Rolle, ob der Trust widerrufbar ist, noch ob der Settlor vorübergehend oder endgültig entreichert ist, noch ob das investierte Kapital in der Bilanz des Settlors, der vorliegend die wirtschaftliche Verfügungsmacht darüber behalten hat, aktiviert wurde (E. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 351
A. La Caisse de pension A.A. (ci-après: la Caisse) est une fondation de droit suisse, dont le but est de prémunir les membres du personnel de l'entreprise B.A. Sàrl ainsi que des sociétés faisant partie du groupe C.A. en Suisse contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès. Par fusion en 2013, la Caisse reprit les actifs et passifs de la Pensionskasse D. (ci-après également: la Caisse).
La Banque E. (ci-après: la Banque), sise à F. (USA), offrait aux fonds de pension suisses la possibilité d'investir dans des Common Trust Funds (ci-après: CTF) de droit américain. L'opération proposée consistait en substance à constituer, en tant que settlor, des grantor trusts de droit américain, discrétionnaires et révocables, instituant la Banque en tant que trustee. En cette qualité, celle-ci investissait par la suite dans les CTF. Dans un ruling du 2 décembre 2003 sollicité par la Banque au sujet du traitement fiscal, sous l'angle du droit de timbre de négociation suisse, des transactions réalisées par cette dernière en sa qualité de trustee des fonds de pension suisses, l'Administration fédérale des contributions a confirmé que cette structure d'investissement était constituée de deux étages; par conséquent, bien que les CTF fussent assimilables à des parts de fonds de placement et à des documents imposables, aucun droit de timbre n'était dû, dès lors que les fonds de pension suisses n'agissaient pas comme commerçants de titres dans le cadre de ces opérations.
A l'occasion d'un contrôle effectué le 17 mars 2010 auprès de la société gestionnaire de la Caisse, l'Administration fédérale des contributions a constaté que les investissements effectués dans les CTF avaient été comptabilisés directement dans le grand livre de cette dernière. Le 28 décembre 2011, après divers échanges de correspondance et discussions, l'Administration fédérale des contributions a déclaré révoquer le ruling émis en 2003 avec effet rétroactif au 1er juillet 2007. Par décision du 15 mars 2013, elle a fixé le montant dû par la Caisse à titre de droits de timbre pour l'ensemble des investissements effectués dans les CTF entre le 3e semestre 2007 et le 4e trimestre 2010 à 43'834 fr. 93, plus intérêts moratoires.
Par décision sur réclamation de la Caisse du 28 mars 2014, l'Administration fédérale des contributions a confirmé la reprise.
B. Par arrêt du 29 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de la Caisse et annulé la décision sur réclamation du 28 mars 2014 de l'Administration fédérale des contributions. Se fondant sur le caractère formel des droits de timbre qui s'en tient à la forme juridique des rapports de droit, il a constaté que la Caisse ne détenait pas la propriété juridique du patrimoine du trust ni par conséquent celle des CTF, qui ne lui avaient pas été transférés au sens de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur le droit de timbre (LT; RS 641.10).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 29 septembre 2015 par le Tribunal administratif fédéral et de confirmer la décision sur réclamation du 28 mars 2014.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. La Caisse conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Comme l'a dûment rappelé l'instance précédente, la Confédération perçoit des droits de timbre, notamment sur l'émission de titres suisses d'une part et sur la négociation de titres suisses et étrangers d'autre part (art. 1 al. 1 let. a et b LT). Le droit de négociation a pour objet le transfert à titre onéreux de la propriété des obligations, actions, parts de sociétés commerciales, bons de participation, bons de jouissance, parts de placements collectifs et autres documents similaires (cf. art. 1 al. 1 let. b ch. 1-6 et art. 13 al. 2 LT), lorsque l'un des intermédiaires est un commerçant de titres au sens de la loi (art. 13 al. 1 LT).
Le litige porte sur la notion de "propriété" de l'art. 13 al. 1 LT ainsi que sur la question de savoir qui, de la Caisse ou de la Banque, compte tenu du rapport de trust, détenait la propriété des CTF entre le 3e trimestre 2007 et le 4e trimestre 2010, les autres conditions prévues par la loi pour la perception d'un droit de négociation n'étant pas remises en cause par les parties.
2.2 Le droit de timbre de négociation est un impôt sur les transactions juridiques. Il est soumis au même régime que les droits de mutation cantonaux qui ont pour objet le transfert de la propriété ou d'autres droits. Il se distingue notamment de l'impôt direct sur les gains immobiliers en ce que ce dernier est certes déclenché par un transfert de droits, mais vise non pas le transfert en tant que tel ("Rechtsverkehr") mais bien le gain obtenu (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 245 et 246; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, n. 1240 p. 213). Dans son Message du 16 mai 1917 concernant la promulgation d'une loi d'exécution de l'article 41bis de l'[ancienne] constitution fédérale (loi fédérale sur les droits de timbre), constatant que la législation étrangère relative au droit de timbre connaissait des systèmes différents, le Conseil fédéral a écarté le système qui tient compte du résultat économique pour choisir celui qui se réfère à la forme du document ou, en d'autres termes, au texte du document et non pas à la nature économique de l'opération à laquelle se rapporte le document (FF 1917 61, 63 ss). Cette conception a perduré au moment de la modernisation de la loi sur les droits de timbre (Message du 25 octobre 1972 concernant une nouvelle loi fédérale sur les droits de timbre, FF 1972 1145, 1286).
C'est la raison pour laquelle la jurisprudence constante (cf. notamment arrêts 2A.22/1994 du 28 juin 1996 consid. 2d/bb, in Archives 65 p. 671 faisant référence aux Archives 17 p. 229 et 36 p. 328 consid. 2; 2A.221/1995 du 3 octobre 1996 consid. 3b/ff, in Archives 65 p. 827 et RDAF 1997 II p. 427) précise jusqu'à aujourd'hui (cf. notamment arrêts 2C_976/2014 du 10 juin 2015 consid. 3.4, in RF 70/2015 p. 699; 2C_381/2009 du 4 octobre 2010 consid. 2.4; 2A.84/2001 du 5 mars 2002 consid. 2.2, in Archives 72 p. 170) que les droits de timbre fédéraux ont un caractère formel en ce sens que c'est la forme donnée à l'opération qui est décisive et non le but économique visé par les intéressés.
Cela a pour conséquence que, sous réserve d'exceptions où la loi elle-même utilise des notions ou des définitions de nature économique (par exemple: art. 5 al. 2 let. b LT qui concerne une "société suisse qui est économiquement liquidée" [arrêt 2C_349/2008 du14 novembre 2008 consid. 2.5, in RF 64/2009 p. 393 et RDAF 2009 II p. 460] ou 6 al. 1 let. abis LT qui concerne des "décisions de fusion ou de concentration équivalant économiquement à des fusions, de transformation et de scission"), l'autorité fiscale ne peut se fonder sur la seule réalité économique pour déclarer imposable un état de fait. Inversement, lorsqu'une opération que la loi déclare imposable est réalisée, il n'est pas possible pour le contribuable de contester le paiement du droit en alléguant que le même résultat franc d'impôt aurait pu être obtenu par une autre voie (CONRAD STOCKAR, Aperçu des droits de timbre et de l'impôt anticipé, 4e éd. 2002, n. 3.1 p. 23), car ce n'est pas le bien économique qui est l'objet de l'impôt mais uniquement la forme extérieure de l'opération (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 241; FRITZ HOFSTETTER, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei den eidgenössischen Stempelabgaben, 1952, p. 128).
2.3 Il s'ensuit que la notion de propriété dont il est question à l'art. 13 al. 1 LT équivaut à celle formelle du droit civil à l'exclusion de considérations relatives à la maîtrise économique des biens en cause, sous réserve d'une évasion fiscale, dont les conditions du reste ne sont en l'espèce ni établies par la recourante ni reconnaissables par le Tribunal fédéral.
2.4 Comme l'opération en cause revêt des éléments d'extranéité, s'agissant en particulier de la figure juridique du trust américain et qu'il est établi que seule la notion de propriété au sens du droit civil est déterminante, c'est aussi à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (RS 0.221.371; ci-après: CLHT; en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2007) qu'il convient d'examiner les opérations de placement effectuées par la Caisse en application de la réserve prévue par l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). La liberté du législateur suisse de s'en tenir en matière de droits de timbre à la notion formelle du droit civil - telle que réglée par les dispositions légales du droit suisse y compris celles de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance - est du reste expressément aménagée et garantie par l'art. 19 CLHT, selon lequel la convention ne porte pas atteinte à la compétence des Etats en matière fiscale.
3. Avant d'examiner qui de la Caisse intimée ou de la Banque américaine, à titre de trustee, était propriétaire des titres placés dans les CTF, il convient de s'assurer que le trust en cause peut être reconnu en droit privé suisse (cf. consid. 2.4 ci-dessus), faute de quoi les fonds investis par la Caisse dans un trust, par hypothèse inexistant, ont été et sont encore détenus en propriété par cette dernière. Une telle conclusion conduirait à l'admission du recours. C'est, comme il l'a été dit ci-dessus, à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, qu'il convient d'examiner cette question (cf. consid. 2.4 ci-dessus).
3.1 Selon l'art. 2 CLHT, le terme "trust" vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Le trust présente les caractéristiques suivantes: a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee; b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee; c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi. Le trust est régi par la loi choisie par le constituant (art. 6 al. 1 CLHT), ou déterminé selon d'autres critères applicables en cascade (art. 7 ss CLHT), et, lorsqu'il est créé conformément à la loi déterminée par les art. 6-10 CLHT, il est reconnu en tant que trust (art. 11 al. 1 CLHT).
3.2 Selon l'art. 96 let. a LTF, le recours en matière de droit public permet de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse ou, dans les affaires non pécuniaires (art. 96 let. b LTF), que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée. En revanche, dans les contestations de nature pécuniaire, comme en l'espèce, il n'est pas possible de se plaindre d'une mauvaise application du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision du Tribunal administratif fédéral ne peut être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1).
3.3 En l'espèce, se fondant sur un avis de droit américain produit à l'appui du recours déposé devant elle, l'instance précédente a constaté, d'une part, que le trust en cause était soumis au droit américain et, d'autre part, qu'il correspondait aux exigences réglementaires du droit américain. Comme la recourante n'a formulé aucun grief de violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit étranger ni contesté que le trust correspondait aux exigences réglementaires du droit américain, l'existence de ce dernier doit être reconnue en droit privé suisse (art. 11 al. 1 CLHT).
4. La Caisse ayant investi des fonds dans le trust qu'elle a constitué aux Etats-Unis, il convient de déterminer qui de cette dernière ou de la Banque désignée comme trustee était propriétaire des titres négociés dans les CTF durant la période en cause.
4.1 Selon la doctrine qui s'est attachée à examiner cette institution, le régime de propriété ("ownership") du trust anglo-saxon est complexe. Une partie de la doctrine la décrit comme dédoublée, i.e. divisée en "legal" et "equitable ownership", alors qu'une autre partie l'entend comme un cumul de droits divers aménagés entre trustees et bénéficiaires. Quoi qu'il en soit, les opinions semblent converger pour accorder au trustee le titre juridique, soit le "legal title" ou "legal interest" constituant le "legal ownership" et au bénéficiaire l'"equitable title" ou "equitable interest" constituant l'"equitable ownership". Le "legal title" du trustee le légitime en tant que plein propriétaire à l'égard du monde extérieur et lui confère les pouvoirs d'un propriétaire tandis que l'"equitable title" du bénéficiaire lui confère la pleine jouissance économique des avoirs du trust (AUDE PEYROT, Le trust de common law et l'exécution forcée en Suisse, 2011, p. 22-26; WOLF/ JORDI, Trust und schweizerisches Zivilrecht - insbesondere Ehegüter-, Erb- und Immobiliarsachenrecht, in Der Trust - Einführung und Rechtslage in der Schweiz nach dem Inkrafttreten des Haager Trust-Übereinkommens, 2008, p. 29 ss, 26).
4.2 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière civile, citant l'opinion de la doctrine qu'elle fait sienne, expose qu'un trust est créé lorsque le propriétaire absolu (le settlor) transmet le "legal title" des biens qu'il veut mettre en trust à une personne (le trustee) pour que ce dernier détienne la propriété en trust pour le bénéfice d'une autre personne (le bénéficiaire) en accord avec les conditions posées par le settlor. Elle précise que c'est bien le trustee qui acquiert seul la propriété des biens patrimoniaux, sous réserve de la création d'un "sham trust": il y a "sham trust" lorsque le settlor utilise le trust de manière artificielle; un tel trust n'est pas reconnu en Suisse (art. 11 al. 1 CLHT), parce qu'il est inefficace selon le droit qui le régit (arrêt 5A.436/2011 du 12 avril 2012 consid. 9.3.1 et 9.3.2). Cette dernière hypothèse a été écartée en l'espèce (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
4.3 La position de la doctrine et de la jurisprudence à cet égard est également celle que la Conférence suisse des impôts a adoptée lorsqu'elle expose que "le trustee est [...] le propriétaire au sens du droit civil (en common law: legal interest) du patrimoine du trust" (circulaire 30 du 22 août 2007 relative à l'imposition des trusts, p. 3 ch. 2.1 [www.csi-ssk.ch/fr/?Documents:Circulaires; ci-après: la Circulaire 30]).
4.4 En l'espèce, il n'est pas contesté par la recourante que la Caisse, en qualité de settlor, a constitué aux Etats-Unis un trust instituant la Banque comme trustee. Dans ces circonstances, force est d'admettre que la Caisse a bien cédé au trustee la propriété formelle des fonds investis dans des CTF. Dès cette cession, seule la Banque, à titre de trustee et de commerçante de titres, pouvait par conséquent procéder au négoce des titres dans les CTF en cause et partant en transférer la propriété durant les années sous revue, à l'exclusion de la Caisse en vertu du principe "nemo plus juris transferre potest quam ipse habet". Comme la Banque n'est pas "suisse", une des conditions nécessaires à la perception d'un droit de négociation n'est pas remplie (art. 13 al. 1 et 3 LT). Il n'y a par conséquent pas lieu, comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente, de percevoir un droit de timbre de négociation auprès de la Caisse intimée pour la négociation des titres effectuée par la Banque.
5.
5.1 Les objections de la recourante ne conduisent pas à un autre résultat. Elles se fondent essentiellement sur le caractère révocable du trust et les développements que la Conférence suisse des impôts a édités en matière de trust dans la Circulaire 30 dont elle cite certains passages à l'appui de son recours, ainsi que sur la comptabilité de la Caisse.
5.2 Selon la Circulaire 30 et de l'avis de la recourante, la question décisive serait de savoir si le settlor s'est définitivement "dessaisi" de son patrimoine par la création du trust ou s'il a conservé une emprise sur le patrimoine du trust par le biais de mesures de nature économique ou juridique. La Circulaire 30 précise encore que, comme en l'espèce, "dans le cas d'un revocable trust, le settlor se réserve le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers. Le settlor ne s'est donc pas dessaisi définitivement de son patrimoine" (Circulaire 30, ch. 3.7.1, p. 6). La recourante en conclut qu'en constituant un trust révocable et discrétionnaire, le settlor, en l'espèce la Caisse, ne s'est "à aucun moment appauvrie", ce que corroborerait du reste le choix de cette dernière d'activer dans ses comptes les investissements effectués dans les CTF. Elle serait par conséquent demeurée propriétaire des titres, de sorte que la perception du droit de négociation serait justifiée.
5.3 Cette objection doit être écartée. Il apparaît que les développements contenus dans la Circulaire 30 concernent exclusivement les impôts directs fédéral, cantonal et communal, comme cela ressort tacitement de son chapitre 4, ainsi que l'impôt anticipé (chap. 7) pour sa fonction de charge fiscale définitive dans les relations internationales (sur cette notion, voir ATF 142 II 9 consid. 5.2.3 p. 13 s.). Or, en droit fiscal suisse, ces deux impôts sont régis par la théorie de l'accroissement de la fortune nette (cf. parmi d'autres, l'arrêt 2C_439/ 2015 du 21 janvier 2016 consid. 2, in Archives 84 p. 665), qui fait appel aux notions d'enrichissement ou d'appauvrissement.
En appliquant les développements de la Circulaire 30 aux droits de timbre, la recourante perd de vue la différence fondamentale, voulue par le législateur suisse, entre les droits de timbre, qui ont pour objet une transaction juridique, dont le contenu en l'espèce est la propriété au sens formel (cf. consid. 2.2 ci-dessus), et les impôts directs, qui ont pour objet l'accroissement de la fortune nette. Compte tenu de la définition et de l'objet des droits de timbre, il n'importe donc pas que le settlor se soit, ou non, appauvri, temporairement ou définitivement, comme le soutient à tort la recourante. En effet, en matière de droit de timbre de négociation, conformément à l'art. 13 al. 1 LT, il suffit qu'il y ait une transaction juridique ("Rechtsverkehr") pour que le droit de négociation soit perçu, toutes autres conditions étant réunies. Or, en l'espèce, il a été jugé que la Caisse n'était plus propriétaire des investissements depuis qu'elle les a cédés au trust, de sorte qu'elle n'a pas pu en transférer ultérieurement la propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (cf. consid. 4 ci-dessus).
5.4 C'est à tort que la recourante tente de démontrer que la Caisse était propriétaire des titres négociés dans les CTF en se fondant sur l'activation dans son bilan des fonds investis. Elle perd de vue qu'un bien peut être activé sans que l'entreprise ne détienne un droit de propriété sur ce dernier (cf. notamment: KARL KÄFER, Berner Kommentar, Die kaufmännische Buchführung, 1981, nos 288 ss, spéc. 291 ad art. 958 CO). C'est au demeurant la solution expressément prévue par les nouvelles dispositions régissant la comptabilité commerciale entrées en vigueur le 1er janvier 2013. Selon l'art. 959 CO en effet, l'actif comprend les éléments du patrimoine dont l'entreprise peut disposer en raison d'événements passés, dont elle attend un flux d'avantages économiques et dont la valeur peut être estimée avec un degré de fiabilité suffisant. Or, précisément, selon la doctrine dominante, le pouvoir de disposition exigé par l'art. 959 CO ne résulte pas uniquement du droit de propriété mais aussi de sa maîtrise économique (NEUHAUS/GERBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 5e éd. 2016, n° 17 art. 959 CO). Il s'ensuit que l'activation par la Caisse des fonds investis dans les CTF ne dit encore rien de la propriété civile des titres en cause en l'espèce. Du moment que les fonds investis pouvaient être activés dans les bilans successifs de la Caisse en se fondant sur leur maîtrise économique, la recourante ne pouvait pas révoquer le ruling du 2 décembre 2003 pour ce seul motif. (...)
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Art. 1 al. 1 let. b ch. 1-6 et art. 13 LT; art. 96 let. a LTF; art. 959 CO; art. 2, 11 et 19 de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance; droit de timbre de négociation, transfert de la propriété; reconnaissance d'un trust étranger; maîtrise économique et comptabilité. Les droits de timbre fédéraux ont un caractère formel en ce sens que c'est la forme donnée à l'opération qui est décisive et non le but économique visé: la notion de propriété de l'art. 13 al. 1 LT équivaut à celle formelle du droit civil à l'exclusion de considérations relatives à la maîtrise économique des biens en cause (consid. 2). Reconnaissance du trust étranger (consid. 3). La cession de la propriété par le settlor suisse au trust étranger empêche la perception d'un droit de timbre de négociation (consid. 4). Il n'importe pas sous cet angle que le trust soit révocable ni que le settlor se soit, ou non, appauvri, temporairement ou définitivement, ni que les fonds investis aient été activés dans les bilans du settlor qui en a en l'espèce conservé la maîtrise économique (consid. 5).
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A. La Caisse de pension A.A. (ci-après: la Caisse) est une fondation de droit suisse, dont le but est de prémunir les membres du personnel de l'entreprise B.A. Sàrl ainsi que des sociétés faisant partie du groupe C.A. en Suisse contre les conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès. Par fusion en 2013, la Caisse reprit les actifs et passifs de la Pensionskasse D. (ci-après également: la Caisse).
La Banque E. (ci-après: la Banque), sise à F. (USA), offrait aux fonds de pension suisses la possibilité d'investir dans des Common Trust Funds (ci-après: CTF) de droit américain. L'opération proposée consistait en substance à constituer, en tant que settlor, des grantor trusts de droit américain, discrétionnaires et révocables, instituant la Banque en tant que trustee. En cette qualité, celle-ci investissait par la suite dans les CTF. Dans un ruling du 2 décembre 2003 sollicité par la Banque au sujet du traitement fiscal, sous l'angle du droit de timbre de négociation suisse, des transactions réalisées par cette dernière en sa qualité de trustee des fonds de pension suisses, l'Administration fédérale des contributions a confirmé que cette structure d'investissement était constituée de deux étages; par conséquent, bien que les CTF fussent assimilables à des parts de fonds de placement et à des documents imposables, aucun droit de timbre n'était dû, dès lors que les fonds de pension suisses n'agissaient pas comme commerçants de titres dans le cadre de ces opérations.
A l'occasion d'un contrôle effectué le 17 mars 2010 auprès de la société gestionnaire de la Caisse, l'Administration fédérale des contributions a constaté que les investissements effectués dans les CTF avaient été comptabilisés directement dans le grand livre de cette dernière. Le 28 décembre 2011, après divers échanges de correspondance et discussions, l'Administration fédérale des contributions a déclaré révoquer le ruling émis en 2003 avec effet rétroactif au 1er juillet 2007. Par décision du 15 mars 2013, elle a fixé le montant dû par la Caisse à titre de droits de timbre pour l'ensemble des investissements effectués dans les CTF entre le 3e semestre 2007 et le 4e trimestre 2010 à 43'834 fr. 93, plus intérêts moratoires.
Par décision sur réclamation de la Caisse du 28 mars 2014, l'Administration fédérale des contributions a confirmé la reprise.
B. Par arrêt du 29 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours de la Caisse et annulé la décision sur réclamation du 28 mars 2014 de l'Administration fédérale des contributions. Se fondant sur le caractère formel des droits de timbre qui s'en tient à la forme juridique des rapports de droit, il a constaté que la Caisse ne détenait pas la propriété juridique du patrimoine du trust ni par conséquent celle des CTF, qui ne lui avaient pas été transférés au sens de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur le droit de timbre (LT; RS 641.10).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 29 septembre 2015 par le Tribunal administratif fédéral et de confirmer la décision sur réclamation du 28 mars 2014.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. La Caisse conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Comme l'a dûment rappelé l'instance précédente, la Confédération perçoit des droits de timbre, notamment sur l'émission de titres suisses d'une part et sur la négociation de titres suisses et étrangers d'autre part (art. 1 al. 1 let. a et b LT). Le droit de négociation a pour objet le transfert à titre onéreux de la propriété des obligations, actions, parts de sociétés commerciales, bons de participation, bons de jouissance, parts de placements collectifs et autres documents similaires (cf. art. 1 al. 1 let. b ch. 1-6 et art. 13 al. 2 LT), lorsque l'un des intermédiaires est un commerçant de titres au sens de la loi (art. 13 al. 1 LT).
Le litige porte sur la notion de "propriété" de l'art. 13 al. 1 LT ainsi que sur la question de savoir qui, de la Caisse ou de la Banque, compte tenu du rapport de trust, détenait la propriété des CTF entre le 3e trimestre 2007 et le 4e trimestre 2010, les autres conditions prévues par la loi pour la perception d'un droit de négociation n'étant pas remises en cause par les parties.
2.2 Le droit de timbre de négociation est un impôt sur les transactions juridiques. Il est soumis au même régime que les droits de mutation cantonaux qui ont pour objet le transfert de la propriété ou d'autres droits. Il se distingue notamment de l'impôt direct sur les gains immobiliers en ce que ce dernier est certes déclenché par un transfert de droits, mais vise non pas le transfert en tant que tel ("Rechtsverkehr") mais bien le gain obtenu (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7e éd. 2016, p. 245 et 246; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, n. 1240 p. 213). Dans son Message du 16 mai 1917 concernant la promulgation d'une loi d'exécution de l'article 41bis de l'[ancienne] constitution fédérale (loi fédérale sur les droits de timbre), constatant que la législation étrangère relative au droit de timbre connaissait des systèmes différents, le Conseil fédéral a écarté le système qui tient compte du résultat économique pour choisir celui qui se réfère à la forme du document ou, en d'autres termes, au texte du document et non pas à la nature économique de l'opération à laquelle se rapporte le document (FF 1917 61, 63 ss). Cette conception a perduré au moment de la modernisation de la loi sur les droits de timbre (Message du 25 octobre 1972 concernant une nouvelle loi fédérale sur les droits de timbre, FF 1972 1145, 1286).
C'est la raison pour laquelle la jurisprudence constante (cf. notamment arrêts 2A.22/1994 du 28 juin 1996 consid. 2d/bb, in Archives 65 p. 671 faisant référence aux Archives 17 p. 229 et 36 p. 328 consid. 2; 2A.221/1995 du 3 octobre 1996 consid. 3b/ff, in Archives 65 p. 827 et RDAF 1997 II p. 427) précise jusqu'à aujourd'hui (cf. notamment arrêts 2C_976/2014 du 10 juin 2015 consid. 3.4, in RF 70/2015 p. 699; 2C_381/2009 du 4 octobre 2010 consid. 2.4; 2A.84/2001 du 5 mars 2002 consid. 2.2, in Archives 72 p. 170) que les droits de timbre fédéraux ont un caractère formel en ce sens que c'est la forme donnée à l'opération qui est décisive et non le but économique visé par les intéressés.
Cela a pour conséquence que, sous réserve d'exceptions où la loi elle-même utilise des notions ou des définitions de nature économique (par exemple: art. 5 al. 2 let. b LT qui concerne une "société suisse qui est économiquement liquidée" [arrêt 2C_349/2008 du14 novembre 2008 consid. 2.5, in RF 64/2009 p. 393 et RDAF 2009 II p. 460] ou 6 al. 1 let. abis LT qui concerne des "décisions de fusion ou de concentration équivalant économiquement à des fusions, de transformation et de scission"), l'autorité fiscale ne peut se fonder sur la seule réalité économique pour déclarer imposable un état de fait. Inversement, lorsqu'une opération que la loi déclare imposable est réalisée, il n'est pas possible pour le contribuable de contester le paiement du droit en alléguant que le même résultat franc d'impôt aurait pu être obtenu par une autre voie (CONRAD STOCKAR, Aperçu des droits de timbre et de l'impôt anticipé, 4e éd. 2002, n. 3.1 p. 23), car ce n'est pas le bien économique qui est l'objet de l'impôt mais uniquement la forme extérieure de l'opération (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 241; FRITZ HOFSTETTER, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei den eidgenössischen Stempelabgaben, 1952, p. 128).
2.3 Il s'ensuit que la notion de propriété dont il est question à l'art. 13 al. 1 LT équivaut à celle formelle du droit civil à l'exclusion de considérations relatives à la maîtrise économique des biens en cause, sous réserve d'une évasion fiscale, dont les conditions du reste ne sont en l'espèce ni établies par la recourante ni reconnaissables par le Tribunal fédéral.
2.4 Comme l'opération en cause revêt des éléments d'extranéité, s'agissant en particulier de la figure juridique du trust américain et qu'il est établi que seule la notion de propriété au sens du droit civil est déterminante, c'est aussi à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (RS 0.221.371; ci-après: CLHT; en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2007) qu'il convient d'examiner les opérations de placement effectuées par la Caisse en application de la réserve prévue par l'art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). La liberté du législateur suisse de s'en tenir en matière de droits de timbre à la notion formelle du droit civil - telle que réglée par les dispositions légales du droit suisse y compris celles de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance - est du reste expressément aménagée et garantie par l'art. 19 CLHT, selon lequel la convention ne porte pas atteinte à la compétence des Etats en matière fiscale.
3. Avant d'examiner qui de la Caisse intimée ou de la Banque américaine, à titre de trustee, était propriétaire des titres placés dans les CTF, il convient de s'assurer que le trust en cause peut être reconnu en droit privé suisse (cf. consid. 2.4 ci-dessus), faute de quoi les fonds investis par la Caisse dans un trust, par hypothèse inexistant, ont été et sont encore détenus en propriété par cette dernière. Une telle conclusion conduirait à l'admission du recours. C'est, comme il l'a été dit ci-dessus, à la lumière de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, qu'il convient d'examiner cette question (cf. consid. 2.4 ci-dessus).
3.1 Selon l'art. 2 CLHT, le terme "trust" vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Le trust présente les caractéristiques suivantes: a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee; b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee; c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi. Le trust est régi par la loi choisie par le constituant (art. 6 al. 1 CLHT), ou déterminé selon d'autres critères applicables en cascade (art. 7 ss CLHT), et, lorsqu'il est créé conformément à la loi déterminée par les art. 6-10 CLHT, il est reconnu en tant que trust (art. 11 al. 1 CLHT).
3.2 Selon l'art. 96 let. a LTF, le recours en matière de droit public permet de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse ou, dans les affaires non pécuniaires (art. 96 let. b LTF), que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée. En revanche, dans les contestations de nature pécuniaire, comme en l'espèce, il n'est pas possible de se plaindre d'une mauvaise application du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision du Tribunal administratif fédéral ne peut être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1).
3.3 En l'espèce, se fondant sur un avis de droit américain produit à l'appui du recours déposé devant elle, l'instance précédente a constaté, d'une part, que le trust en cause était soumis au droit américain et, d'autre part, qu'il correspondait aux exigences réglementaires du droit américain. Comme la recourante n'a formulé aucun grief de violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit étranger ni contesté que le trust correspondait aux exigences réglementaires du droit américain, l'existence de ce dernier doit être reconnue en droit privé suisse (art. 11 al. 1 CLHT).
4. La Caisse ayant investi des fonds dans le trust qu'elle a constitué aux Etats-Unis, il convient de déterminer qui de cette dernière ou de la Banque désignée comme trustee était propriétaire des titres négociés dans les CTF durant la période en cause.
4.1 Selon la doctrine qui s'est attachée à examiner cette institution, le régime de propriété ("ownership") du trust anglo-saxon est complexe. Une partie de la doctrine la décrit comme dédoublée, i.e. divisée en "legal" et "equitable ownership", alors qu'une autre partie l'entend comme un cumul de droits divers aménagés entre trustees et bénéficiaires. Quoi qu'il en soit, les opinions semblent converger pour accorder au trustee le titre juridique, soit le "legal title" ou "legal interest" constituant le "legal ownership" et au bénéficiaire l'"equitable title" ou "equitable interest" constituant l'"equitable ownership". Le "legal title" du trustee le légitime en tant que plein propriétaire à l'égard du monde extérieur et lui confère les pouvoirs d'un propriétaire tandis que l'"equitable title" du bénéficiaire lui confère la pleine jouissance économique des avoirs du trust (AUDE PEYROT, Le trust de common law et l'exécution forcée en Suisse, 2011, p. 22-26; WOLF/ JORDI, Trust und schweizerisches Zivilrecht - insbesondere Ehegüter-, Erb- und Immobiliarsachenrecht, in Der Trust - Einführung und Rechtslage in der Schweiz nach dem Inkrafttreten des Haager Trust-Übereinkommens, 2008, p. 29 ss, 26).
4.2 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière civile, citant l'opinion de la doctrine qu'elle fait sienne, expose qu'un trust est créé lorsque le propriétaire absolu (le settlor) transmet le "legal title" des biens qu'il veut mettre en trust à une personne (le trustee) pour que ce dernier détienne la propriété en trust pour le bénéfice d'une autre personne (le bénéficiaire) en accord avec les conditions posées par le settlor. Elle précise que c'est bien le trustee qui acquiert seul la propriété des biens patrimoniaux, sous réserve de la création d'un "sham trust": il y a "sham trust" lorsque le settlor utilise le trust de manière artificielle; un tel trust n'est pas reconnu en Suisse (art. 11 al. 1 CLHT), parce qu'il est inefficace selon le droit qui le régit (arrêt 5A.436/2011 du 12 avril 2012 consid. 9.3.1 et 9.3.2). Cette dernière hypothèse a été écartée en l'espèce (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
4.3 La position de la doctrine et de la jurisprudence à cet égard est également celle que la Conférence suisse des impôts a adoptée lorsqu'elle expose que "le trustee est [...] le propriétaire au sens du droit civil (en common law: legal interest) du patrimoine du trust" (circulaire 30 du 22 août 2007 relative à l'imposition des trusts, p. 3 ch. 2.1 [www.csi-ssk.ch/fr/?Documents:Circulaires; ci-après: la Circulaire 30]).
4.4 En l'espèce, il n'est pas contesté par la recourante que la Caisse, en qualité de settlor, a constitué aux Etats-Unis un trust instituant la Banque comme trustee. Dans ces circonstances, force est d'admettre que la Caisse a bien cédé au trustee la propriété formelle des fonds investis dans des CTF. Dès cette cession, seule la Banque, à titre de trustee et de commerçante de titres, pouvait par conséquent procéder au négoce des titres dans les CTF en cause et partant en transférer la propriété durant les années sous revue, à l'exclusion de la Caisse en vertu du principe "nemo plus juris transferre potest quam ipse habet". Comme la Banque n'est pas "suisse", une des conditions nécessaires à la perception d'un droit de négociation n'est pas remplie (art. 13 al. 1 et 3 LT). Il n'y a par conséquent pas lieu, comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente, de percevoir un droit de timbre de négociation auprès de la Caisse intimée pour la négociation des titres effectuée par la Banque.
5.
5.1 Les objections de la recourante ne conduisent pas à un autre résultat. Elles se fondent essentiellement sur le caractère révocable du trust et les développements que la Conférence suisse des impôts a édités en matière de trust dans la Circulaire 30 dont elle cite certains passages à l'appui de son recours, ainsi que sur la comptabilité de la Caisse.
5.2 Selon la Circulaire 30 et de l'avis de la recourante, la question décisive serait de savoir si le settlor s'est définitivement "dessaisi" de son patrimoine par la création du trust ou s'il a conservé une emprise sur le patrimoine du trust par le biais de mesures de nature économique ou juridique. La Circulaire 30 précise encore que, comme en l'espèce, "dans le cas d'un revocable trust, le settlor se réserve le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers. Le settlor ne s'est donc pas dessaisi définitivement de son patrimoine" (Circulaire 30, ch. 3.7.1, p. 6). La recourante en conclut qu'en constituant un trust révocable et discrétionnaire, le settlor, en l'espèce la Caisse, ne s'est "à aucun moment appauvrie", ce que corroborerait du reste le choix de cette dernière d'activer dans ses comptes les investissements effectués dans les CTF. Elle serait par conséquent demeurée propriétaire des titres, de sorte que la perception du droit de négociation serait justifiée.
5.3 Cette objection doit être écartée. Il apparaît que les développements contenus dans la Circulaire 30 concernent exclusivement les impôts directs fédéral, cantonal et communal, comme cela ressort tacitement de son chapitre 4, ainsi que l'impôt anticipé (chap. 7) pour sa fonction de charge fiscale définitive dans les relations internationales (sur cette notion, voir ATF 142 II 9 consid. 5.2.3 p. 13 s.). Or, en droit fiscal suisse, ces deux impôts sont régis par la théorie de l'accroissement de la fortune nette (cf. parmi d'autres, l'arrêt 2C_439/ 2015 du 21 janvier 2016 consid. 2, in Archives 84 p. 665), qui fait appel aux notions d'enrichissement ou d'appauvrissement.
En appliquant les développements de la Circulaire 30 aux droits de timbre, la recourante perd de vue la différence fondamentale, voulue par le législateur suisse, entre les droits de timbre, qui ont pour objet une transaction juridique, dont le contenu en l'espèce est la propriété au sens formel (cf. consid. 2.2 ci-dessus), et les impôts directs, qui ont pour objet l'accroissement de la fortune nette. Compte tenu de la définition et de l'objet des droits de timbre, il n'importe donc pas que le settlor se soit, ou non, appauvri, temporairement ou définitivement, comme le soutient à tort la recourante. En effet, en matière de droit de timbre de négociation, conformément à l'art. 13 al. 1 LT, il suffit qu'il y ait une transaction juridique ("Rechtsverkehr") pour que le droit de négociation soit perçu, toutes autres conditions étant réunies. Or, en l'espèce, il a été jugé que la Caisse n'était plus propriétaire des investissements depuis qu'elle les a cédés au trust, de sorte qu'elle n'a pas pu en transférer ultérieurement la propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (cf. consid. 4 ci-dessus).
5.4 C'est à tort que la recourante tente de démontrer que la Caisse était propriétaire des titres négociés dans les CTF en se fondant sur l'activation dans son bilan des fonds investis. Elle perd de vue qu'un bien peut être activé sans que l'entreprise ne détienne un droit de propriété sur ce dernier (cf. notamment: KARL KÄFER, Berner Kommentar, Die kaufmännische Buchführung, 1981, nos 288 ss, spéc. 291 ad art. 958 CO). C'est au demeurant la solution expressément prévue par les nouvelles dispositions régissant la comptabilité commerciale entrées en vigueur le 1er janvier 2013. Selon l'art. 959 CO en effet, l'actif comprend les éléments du patrimoine dont l'entreprise peut disposer en raison d'événements passés, dont elle attend un flux d'avantages économiques et dont la valeur peut être estimée avec un degré de fiabilité suffisant. Or, précisément, selon la doctrine dominante, le pouvoir de disposition exigé par l'art. 959 CO ne résulte pas uniquement du droit de propriété mais aussi de sa maîtrise économique (NEUHAUS/GERBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 5e éd. 2016, n° 17 art. 959 CO). Il s'ensuit que l'activation par la Caisse des fonds investis dans les CTF ne dit encore rien de la propriété civile des titres en cause en l'espèce. Du moment que les fonds investis pouvaient être activés dans les bilans successifs de la Caisse en se fondant sur leur maîtrise économique, la recourante ne pouvait pas révoquer le ruling du 2 décembre 2003 pour ce seul motif. (...)
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fr
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Art. 1 cpv. 1 lett. b n. 1-6 e art. 13 LTB; art. 96 lett. a LTF; art. 959 CO; art. 2, 11 e 19 della Convenzione relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento conclusa all'Aia il 1° luglio 1985; tassa di negoziazione, trasferimento di proprietà; riconoscimento di un trust straniero; potere di disporre dal profilo economico e contabilità. Le tasse di bollo federali hanno carattere formale nel senso che è la forma dell'operazione ad essere determinante, non lo scopo economico ricercato: la nozione di proprietà di cui all'art. 13 cpv. 1 LTB equivale a quella formale del diritto civile, ad esclusione di considerazioni relative al potere di disporre dal profilo economico dei beni in questione (consid. 2). Riconoscimento di un trust straniero (consid. 3). Il trasferimento della proprietà da parte del settlor svizzero al trust straniero impedisce che venga prelevata una tassa di negoziazione (consid. 4). Da questo profilo non è determinante che il trust sia revocabile né che il settlor si sia o meno impoverito, in modo temporaneo o definitivo, né che i fondi investiti figurino negli attivi dei bilanci del settlor il quale, nel caso concreto, ha conservato il potere di disporne dal profilo economico (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,595
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143 II 361
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143 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
Am 5. Januar 2017 wurde der (nach eigenen Angaben) kamerunische Staatsangehörige A. (geboren 1970) einreisend von Frankreich in die Schweiz von den Schweizer Grenzwachbehörden kontrolliert.
Gleichentags wurde A. vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt führte gleichentags eine Einvernahme durch, zu welcher A. eine Anwältin beigegeben wurde. Nach dieser Einvernahme ordnete das kantonale Migrationsamt mit Verfügung desselben Datums gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Administrativhaft (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694 [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]) von sieben Wochen an und eröffnete A. diese Verfügung noch in Anwesenheit der Rechtsvertreterin. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 an das kantonale Migrationsamt ersuchte der neue Rechtsvertreter im Namen von A. um gerichtliche Überprüfung der Haft und stellte den Antrag, A. sei, unter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung, unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
B.
Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erkannte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, die vom kantonalen Migrationsamt für die Dauer vom 6. Januar 2017 bis 24. Februar 2017 angeordnete Haft sei rechtmässig und angemessen. Der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung wurde abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2017 beantragt A., anwaltlich vertreten, das Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. Januar 2017 sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen und es sei die Angelegenheit zur Festsetzung eines angemessenen Anwaltshonorars an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Als begründet erweist sich die Beschwerde, soweit dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf richterliche Überprüfung der Dublin-Haft die
unentgeltliche
Verbeiständung verwehrt worden ist.
3.1
Während die verfahrensrechtlichen Garantien in Zusammenhang mit dem
Überstellungsentscheid
in Art. 27 der Verordnung EU Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten
Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-59; nachfolgend: Dublin-Verordnung) und die unentgeltliche Rechtspflege insbesondere in Art. 27 Abs. 6 der Dublin-Verordnung geregelt worden ist (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2688 f. Ziff. 3.1.2; HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 20 ff. zu Art. 27 Abs. 5 und Abs. 6 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013), verweist Art. 28 Abs. 4 der Dublin-Verordnung hinsichtlich der
Haftbedingungen
und der
Garantien für in Haft befindliche Personen
zwecks Absicherung der Überstellungsverfahren in den zuständigen Dublin-Mitgliedstaaten auf die
Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116).
3.2
Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der
erstmaligen richterlichen Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft
dafür, dass die Antragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können,
wobei die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Inhaftierten vor den Justizbehörden
umfasst. Der Gesetzeswortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet, im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 3 derselben Richtlinie, den einzelnen Staaten
nicht
die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis einer konkreten Erfolgsaussicht des Rechtsmittels abhängig zu machen. Wortlaut und Zusammenhang des Gesetzestextes legen somit nahe, dass Inhaftierte für die
Haftüberprüfung
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst haben
(PEEK/TSOURDI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 9 Asylum Reception Conditions Directive 2013/33/EU). Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass der Verzicht auf das Erfordernis der Erfolgsaussicht im Wortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU auf einen zwischen Europäischem Parlament und dem Rat erzielten Kompromiss zurückzuführen ist (Standpunkt des Rates in erster Lesung im Hinblick auf die Annahme einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung von Normen für die
Aufnahme von Antragstellern auf internationalen Schutz [Neufassung], angenommen am 6. Juni2013 [ST 14654/2/12 REV 2 ADD 1],S. 4, 7). Die einzelnen Staaten können jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zusammenhang mit dem
Haftprüfungsverfahren
von der finanziellen Bedürftigkeit des Antragstellers abhängig machen (Art. 9 Abs. 7 lit. a, Abs. 8 lit. b Richtlinie 2013/33/EU), sie durch spezifische, nach nationalem Recht zur Unterstützung von Antragsstellern bestimmten Personen erbringen lassen (Art. 9 Abs. 7 lit. b Richtlinie 2013/33/EU) und sie nach finanziellen und/oder zeitlichen Kriterien begrenzen (Art. 9 Abs. 8 lit. a Richtlinie 2013/33/EU; vgl. dazu PEEK/TSOURDI, a.a.O., N. 14 f.).
3.3
Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf welche verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des
acquis
auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013; ausdrücklich auch Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2707). Angesichts dessen, dass das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen Überprüfung der Dublin-Haft
nicht
von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst und, anders als bei ausländerrechtlicher Haft üblich (vgl.
BGE 139 I 206
E. 3.3.1 S. 214;
BGE 134 I 92
E. 3.2.3 S. 100; Urteile 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; 2C_906/2008 vom 28. April 2009 E. 2.2.2), auch
nicht
erst nach einem bestimmten Zeitablauf entsteht, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer bedürftig ist und ihm deswegen die Verbeiständung
unentgeltlich
hätte gewährt werden müssen. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet, und ist sie teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen wurde, und die Sache in diesem Umfang zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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de
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Art. 5 EMRK; Art. 29 Abs. 3, Art. 31 BV; Art. 76a, Art. 80a AuG; Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 Dublin-Assoziierungsabkommen; Art. 28 Abs. 4 der Dublin-Verordnung (EU Nr. 604/2013); Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen; unentgeltliche Rechtspflege in Sachen Haftentscheid und Garantien für inhaftierte Personen. Für die Haftbedingungen und die verfahrensrechtlichen Garantien von Personen in Dublin-Haft verweist Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung auf Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU (E. 3.1). Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet den einzelnen Staaten nicht die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis von Erfolgsaussichten in der Sache selbst abhängig zu machen (E. 3.2). Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf die verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des acquis auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (E. 3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 361
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143 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
Am 5. Januar 2017 wurde der (nach eigenen Angaben) kamerunische Staatsangehörige A. (geboren 1970) einreisend von Frankreich in die Schweiz von den Schweizer Grenzwachbehörden kontrolliert.
Gleichentags wurde A. vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt führte gleichentags eine Einvernahme durch, zu welcher A. eine Anwältin beigegeben wurde. Nach dieser Einvernahme ordnete das kantonale Migrationsamt mit Verfügung desselben Datums gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Administrativhaft (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694 [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]) von sieben Wochen an und eröffnete A. diese Verfügung noch in Anwesenheit der Rechtsvertreterin. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 an das kantonale Migrationsamt ersuchte der neue Rechtsvertreter im Namen von A. um gerichtliche Überprüfung der Haft und stellte den Antrag, A. sei, unter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung, unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
B.
Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erkannte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, die vom kantonalen Migrationsamt für die Dauer vom 6. Januar 2017 bis 24. Februar 2017 angeordnete Haft sei rechtmässig und angemessen. Der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung wurde abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2017 beantragt A., anwaltlich vertreten, das Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. Januar 2017 sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen und es sei die Angelegenheit zur Festsetzung eines angemessenen Anwaltshonorars an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Als begründet erweist sich die Beschwerde, soweit dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf richterliche Überprüfung der Dublin-Haft die
unentgeltliche
Verbeiständung verwehrt worden ist.
3.1
Während die verfahrensrechtlichen Garantien in Zusammenhang mit dem
Überstellungsentscheid
in Art. 27 der Verordnung EU Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten
Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-59; nachfolgend: Dublin-Verordnung) und die unentgeltliche Rechtspflege insbesondere in Art. 27 Abs. 6 der Dublin-Verordnung geregelt worden ist (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2688 f. Ziff. 3.1.2; HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 20 ff. zu Art. 27 Abs. 5 und Abs. 6 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013), verweist Art. 28 Abs. 4 der Dublin-Verordnung hinsichtlich der
Haftbedingungen
und der
Garantien für in Haft befindliche Personen
zwecks Absicherung der Überstellungsverfahren in den zuständigen Dublin-Mitgliedstaaten auf die
Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116).
3.2
Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der
erstmaligen richterlichen Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft
dafür, dass die Antragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können,
wobei die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Inhaftierten vor den Justizbehörden
umfasst. Der Gesetzeswortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet, im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 3 derselben Richtlinie, den einzelnen Staaten
nicht
die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis einer konkreten Erfolgsaussicht des Rechtsmittels abhängig zu machen. Wortlaut und Zusammenhang des Gesetzestextes legen somit nahe, dass Inhaftierte für die
Haftüberprüfung
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst haben
(PEEK/TSOURDI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 9 Asylum Reception Conditions Directive 2013/33/EU). Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass der Verzicht auf das Erfordernis der Erfolgsaussicht im Wortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU auf einen zwischen Europäischem Parlament und dem Rat erzielten Kompromiss zurückzuführen ist (Standpunkt des Rates in erster Lesung im Hinblick auf die Annahme einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung von Normen für die
Aufnahme von Antragstellern auf internationalen Schutz [Neufassung], angenommen am 6. Juni2013 [ST 14654/2/12 REV 2 ADD 1],S. 4, 7). Die einzelnen Staaten können jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zusammenhang mit dem
Haftprüfungsverfahren
von der finanziellen Bedürftigkeit des Antragstellers abhängig machen (Art. 9 Abs. 7 lit. a, Abs. 8 lit. b Richtlinie 2013/33/EU), sie durch spezifische, nach nationalem Recht zur Unterstützung von Antragsstellern bestimmten Personen erbringen lassen (Art. 9 Abs. 7 lit. b Richtlinie 2013/33/EU) und sie nach finanziellen und/oder zeitlichen Kriterien begrenzen (Art. 9 Abs. 8 lit. a Richtlinie 2013/33/EU; vgl. dazu PEEK/TSOURDI, a.a.O., N. 14 f.).
3.3
Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf welche verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des
acquis
auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013; ausdrücklich auch Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2707). Angesichts dessen, dass das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen Überprüfung der Dublin-Haft
nicht
von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst und, anders als bei ausländerrechtlicher Haft üblich (vgl.
BGE 139 I 206
E. 3.3.1 S. 214;
BGE 134 I 92
E. 3.2.3 S. 100; Urteile 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; 2C_906/2008 vom 28. April 2009 E. 2.2.2), auch
nicht
erst nach einem bestimmten Zeitablauf entsteht, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer bedürftig ist und ihm deswegen die Verbeiständung
unentgeltlich
hätte gewährt werden müssen. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet, und ist sie teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen wurde, und die Sache in diesem Umfang zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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Art. 5 CEDH; art. 29 al. 3, art. 31 Cst.; art. 76a, art. 80a LEtr; art. 1 al. 3 et art. 4 AAD; art. 28 al. 4 du Règlement Dublin (UE n° 604/2013); art. 9 al. 6 de la Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale; assistance judiciaire en matière de détention et garanties pour les personnes détenues. L'art. 28 al. 4 du Règlement Dublin renvoie, en ce qui concerne les conditions de détention et les garanties de procédure applicables aux personnes en détention Dublin, aux articles 9, 10 et 11 de la Directive 2013/33/UE (consid. 3.1). L'art. 9 al. 6 de cette directive ne permet pas aux Etats de faire dépendre l'assistance judiciaire des chances de succès du cas particulier (consid. 3.2). Le renvoi de l'art. 28 al. 4 du Règlement Dublin à ladite réglementation (art. 9, 10 et 11 de la Directive 2013/33/UE) a pour conséquence que celle-ci fait partie intégrante du Règlement Dublin et, en tant que telle, relève des acquis applicables à la Suisse (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 362
A.
Am 5. Januar 2017 wurde der (nach eigenen Angaben) kamerunische Staatsangehörige A. (geboren 1970) einreisend von Frankreich in die Schweiz von den Schweizer Grenzwachbehörden kontrolliert.
Gleichentags wurde A. vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt führte gleichentags eine Einvernahme durch, zu welcher A. eine Anwältin beigegeben wurde. Nach dieser Einvernahme ordnete das kantonale Migrationsamt mit Verfügung desselben Datums gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Administrativhaft (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694 [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]) von sieben Wochen an und eröffnete A. diese Verfügung noch in Anwesenheit der Rechtsvertreterin. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 an das kantonale Migrationsamt ersuchte der neue Rechtsvertreter im Namen von A. um gerichtliche Überprüfung der Haft und stellte den Antrag, A. sei, unter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung, unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
B.
Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erkannte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, die vom kantonalen Migrationsamt für die Dauer vom 6. Januar 2017 bis 24. Februar 2017 angeordnete Haft sei rechtmässig und angemessen. Der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung wurde abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2017 beantragt A., anwaltlich vertreten, das Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. Januar 2017 sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen und es sei die Angelegenheit zur Festsetzung eines angemessenen Anwaltshonorars an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Als begründet erweist sich die Beschwerde, soweit dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf richterliche Überprüfung der Dublin-Haft die
unentgeltliche
Verbeiständung verwehrt worden ist.
3.1
Während die verfahrensrechtlichen Garantien in Zusammenhang mit dem
Überstellungsentscheid
in Art. 27 der Verordnung EU Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten
Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-59; nachfolgend: Dublin-Verordnung) und die unentgeltliche Rechtspflege insbesondere in Art. 27 Abs. 6 der Dublin-Verordnung geregelt worden ist (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2688 f. Ziff. 3.1.2; HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 20 ff. zu Art. 27 Abs. 5 und Abs. 6 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013), verweist Art. 28 Abs. 4 der Dublin-Verordnung hinsichtlich der
Haftbedingungen
und der
Garantien für in Haft befindliche Personen
zwecks Absicherung der Überstellungsverfahren in den zuständigen Dublin-Mitgliedstaaten auf die
Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116).
3.2
Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der
erstmaligen richterlichen Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft
dafür, dass die Antragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können,
wobei die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Inhaftierten vor den Justizbehörden
umfasst. Der Gesetzeswortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet, im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 3 derselben Richtlinie, den einzelnen Staaten
nicht
die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis einer konkreten Erfolgsaussicht des Rechtsmittels abhängig zu machen. Wortlaut und Zusammenhang des Gesetzestextes legen somit nahe, dass Inhaftierte für die
Haftüberprüfung
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst haben
(PEEK/TSOURDI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 9 Asylum Reception Conditions Directive 2013/33/EU). Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass der Verzicht auf das Erfordernis der Erfolgsaussicht im Wortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU auf einen zwischen Europäischem Parlament und dem Rat erzielten Kompromiss zurückzuführen ist (Standpunkt des Rates in erster Lesung im Hinblick auf die Annahme einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung von Normen für die
Aufnahme von Antragstellern auf internationalen Schutz [Neufassung], angenommen am 6. Juni2013 [ST 14654/2/12 REV 2 ADD 1],S. 4, 7). Die einzelnen Staaten können jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zusammenhang mit dem
Haftprüfungsverfahren
von der finanziellen Bedürftigkeit des Antragstellers abhängig machen (Art. 9 Abs. 7 lit. a, Abs. 8 lit. b Richtlinie 2013/33/EU), sie durch spezifische, nach nationalem Recht zur Unterstützung von Antragsstellern bestimmten Personen erbringen lassen (Art. 9 Abs. 7 lit. b Richtlinie 2013/33/EU) und sie nach finanziellen und/oder zeitlichen Kriterien begrenzen (Art. 9 Abs. 8 lit. a Richtlinie 2013/33/EU; vgl. dazu PEEK/TSOURDI, a.a.O., N. 14 f.).
3.3
Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf welche verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des
acquis
auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013; ausdrücklich auch Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2707). Angesichts dessen, dass das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen Überprüfung der Dublin-Haft
nicht
von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst und, anders als bei ausländerrechtlicher Haft üblich (vgl.
BGE 139 I 206
E. 3.3.1 S. 214;
BGE 134 I 92
E. 3.2.3 S. 100; Urteile 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; 2C_906/2008 vom 28. April 2009 E. 2.2.2), auch
nicht
erst nach einem bestimmten Zeitablauf entsteht, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer bedürftig ist und ihm deswegen die Verbeiständung
unentgeltlich
hätte gewährt werden müssen. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet, und ist sie teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen wurde, und die Sache in diesem Umfang zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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Art. 5 CEDU; art. 29 cpv. 3, art. 31 Cost.; art. 76a, art. 80a LStr; art. 1 par. 3 e art. 4 AAD; art. 28 cpv. 4 del regolamento Dublino (UE n. 604/2013); art. 9 paragrafo 6 della direttiva 2013/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante norme relative all'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale; assistenza giudiziaria in materia di carcerazione e garanzie per le persone detenute. L'art. 28 paragrafo 4 del regolamento Dublino rinvia, per quanto concerne le condizioni della carcerazione e le garanzie applicabili alle persone in carcerazione Dublino, agli art. 9, 10 e 11 della direttiva 2013/33/UE (consid. 3.1). L'art. 9 paragrafo 6 di detta direttiva non permette ai singoli Stati di fare dipendere l'assistenza giudiziaria dalle probabilità di successo favorevole del caso concreto (consid. 3.2). Con il rinvio contenuto nell'art. 28 paragrafo 4 del regolamento Dublino, la normativa richiamata (art. 9, 10 e 11 direttiva 2013/33/UE) diventa parte integrante del regolamento Dublino e, in quanto tale, dell'acquis applicabile alla Svizzera (consid. 3.3).
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143 II 366
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143 II 366
Sachverhalt ab Seite 366
A.
A.a A. ist seit Jahren als Primarlehrerin an der Schule B. tätig. Mit Verfügung vom 1. Mai 2012 reihte die Schulpflege B. sie im Rahmen der Besoldungsrevision 2011 in die Lohnstufe 5 ein, wobei der Verdienst ab 1. Januar 2012 auf brutto Fr. 115'727.- (bei einem Pensum von 100 %) bzw. Fr. 61'996.60 (bei einem effektiven Beschäftigungsgrad von 53,57 %) festgelegt wurde.
A.b In der Folge gelangte sie - samt zahlreichen anderen Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband - an die Schlichtungskommission für Personalfragen und liess im Wesentlichen beantragen, die Schlichtungsstelle habe festzustellen, dass die Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend erfolgt sei. Die Schlichtungskommission gab am 29. Oktober 2012 ihre Empfehlung ab, welche sämtliche der parallel eingereichten Gesuche gemeinsam behandelte.
A.c Das Departement Bildung, Kultur und Sport des Kantons Aargau (BKS) bestätigte daraufhin die angefochtenen Lohnverfügungen (Verfügung vom 18. März 2013).
A.d Mit Beschwerde vom 30. April 2013 liess A. zusammen mit 87 weiteren Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau beantragen, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei festzustellen, dass die beschwerdeführenden Frauen in ihrer Funktion Lehrperson Kindergarten resp. Primarstufe/Einschulungsklasse lohnmässig in geschlechtsdiskriminierender Weise eingereiht worden seien, und die betroffenen Anstellungsbehörden deshalb zu verpflichten seien, diesen rückwirkend ab 1. August 2011 die Lohndifferenz zuzüglich Zins von 5 % ab jeweiliger Fälligkeit zu bezahlen.
A.e Das Verwaltungsgericht sistierte am 2. Juli 2013 sämtliche Verfahren ausser denjenigen betreffend A. (Primarlehrerin) und C. (Kindergärtnerin). Am 27. November 2013 führte es eine Verhandlung durch, bei welcher die Beteiligten sowie Dr. E. als sachverständiger Zeuge angehört wurden. Mit gleichentags ergangenem Entscheid wies es die Beschwerde von A. ab, soweit es darauf eintrat. Die C. betreffende Beschwerde wurde mit Entscheid vom 29. Januar 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Schulpflege D. zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
A.f Die von A. dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 1. Dezember 2015 (BGE 141 II 411) gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid vom 27. November 2013 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.
B. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von A. am 31. August 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
C. A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung der Ziffern 1 (Abweisung der Beschwerde) und 4 (kein Parteikostenersatz) des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache an das Verwaltungsgericht zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das BKS beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
D. Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 äussert sich A. zu den eingegangenen Stellungnahmen und hält an ihren Anträgen fest. Das Verwaltungsgericht und das BKS lassen sich am 6. März 2017 resp. am 20. März 2017 zur Stellungnahme von A. vernehmen. Mit Schreiben vom 3. April 2017 lässt A. abschliessende Bemerkungen machen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Ausgehend vom Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015, wonach der Beruf als Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse als frauenspezifisch zu qualifizieren sei (BGE 141 II 411), was aber keine Feststellung einer lohnmässigen Diskriminierung bedeute, hielt das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 31. August 2016 fest, im Folgenden sei zu prüfen, ob die Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse lohnmässig benachteiligt seien, und gebenenfalls zu analysieren, ob es eine Rechtfertigung für die Benachteiligung gebe (vorinstanzliche E. 1).
2.2 Ausgangspunkt für die Geltendmachung der lohnmässigen Diskriminierung sei ein Vergleich mit dem kantonalen Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 2.1). Dessen Löhne würden sich aus einem Positionsanteil, einem Leistungsanteil und allfälligen Lohnzulagen zusammensetzen und die konkrete Zuordnung zu den einzelnen Lohnstufen basiere primär auf der nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen Bewertung der Arbeitsplätze unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation. Die Bewertung der Arbeitsplätze erfolge gestützt auf das ABAKABA (analytische Bewertung von Arbeitstätigkeiten nach Katz und Baitsch) System, welches gezielt als Instrument ohne geschlechtsspezifische Auswirkungen konzipiert sei. Dabei würden vier Merkmale untersucht: "Intellektuelle Anforderungen und Belastungen" (I-Bereich), "Psycho-soziale Anforderungen und Belastungen" (PS-Bereich), "Physische Anforderungen und Belastungen" (P-Bereich) und "besondere Verantwortung" (V-Bereich). Im Rahmen des Projekts "ABAKABA AG.2011" seien Anpassungen erfolgt und u.a. der V-Bereich neu als "Führungsverantwortung" (F-Bereich) definiert worden. Der I-Bereich werde mit 65 % gewichtet, der PS-Bereich mit 10 %, der P-Bereich mit 5 % und der V- resp. F-Bereich mit 20 %. Die von der Beschwerdeführerin als Vergleich herbeigezogenen Tätigkeiten würden Ergebnisse zwischen 279 und 479 Punkte ergeben, wobei 40 Punkte einer Lohnstufe entsprächen (vorinstanzliche E. 2.2). Die Lohneinstufung der Lehrpersonen richte sich nach dem "Ist-Anfangslohn" (Positionslohn), dem Marktmittellohn auf Grund eines interkantonalen Vergleichs (Durchschnitt der angrenzenden Kantone sowie St. Gallen und Basel-Stadt) und den Ergebnissen der ABAKABA-Bewertung; in der Folge werde unter Anwendung des Vektormodells der Lohn ermittelt, wobei der Positionslohn eine Gewichtung von 37,5 %, der Marktmittellohn eine solche von 50 % und der ABAKABA-Lohn eine von 12,5 % erfahre. Das Vektormodell sei nicht erst mit der Revision der Lohnfestsetzung von 2011 zum Zuge gekommen, sondern bereits unter dem früheren Recht, wenn auch in anderer Art und Weise. Im Rahmen der konkreten Ermittlung ergebe sich, dass der ABAKABA-Lohn der Lehrpersonen nur zu 87,5 % berücksichtigt werde im Vergleich zu einer Tätigkeit des Verwaltungspersonals mit derselben ABAKABA-Bewertung; die Bewertungen nach ABAKABA des Verwaltungspersonals und der Lehrpersonen lasse sich direkt miteinander vergleichen (vorinstanzliche E. 2.3).
2.3 In E. 3 erläuterte das Verwaltungsgericht die bundes- und kantonalrechtlichen Grundlagen zum Anspruch auf geschlechtsspezifisch diskriminierungsfreien Lohn (Art. 8 Abs. 3 BV; Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1] sowie § 10 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [KV/ AG; SR 131.227]) sowie die Begriffe der direkten und der indirekten Diskriminierung (statt vieler BGE 142 II 49 E. 6.1 S. 57; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419). Weiter hielt es fest, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme den zuständigen Behörden ein grosser Spielraum zur Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst zu, welcher vom Lohngleichheitsgebot nicht grundsätzlich eingeschränkt werde und eine bestimmte Methode vorschreibe, sondern lediglich die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien verbiete (BGE 139 I 161 E. 5.3.1 S. 166; BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; Urteil 8C_644/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Bewertungskriterien seien dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilsmässig häufiger erfüllt werden könnten als von den Angehörigen des andern Geschlechts (BGE 142 II 49 E. 6.2 S. 57). Eine Diskriminierung in der Besoldung werde vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht werden könne; es obliege dann dem Arbeitgeber, diese Vermutung im Rahmen eines Vollbeweises zu widerlegen (Art. 6 GlG; BGE 142 II 49 E. 6.2 und 6.3 S. 57).
Auf diese zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz wird verwiesen.
2.4 In der Folge verglich die Vorinstanz die beiden verschiedenen Lohnsysteme für das kantonale Verwaltungspersonal einerseits und die Lehrpersonen andererseits. Es begründete die beiden Systeme damit, dass das Verwaltungspersonal nach dem Leistungsprinzip entlöhnt werde, während der Lohn des Lehrpersonals automatisch ansteige. Bei Neueinsteigern werde der Lohn des Lehrpersonals in der Regel nach Massgabe des Alters festgesetzt, beim Verwaltungspersonal richte sich der Anfangslohn hingegen nach der Erfahrung, den ausgewiesenen Fähigkeiten und der besonderen Eignung für die Stelle. Weiter betrage die Differenz zwischen dem Positionslohn und dem Maximum der entsprechenden Lohnstufe beim Verwaltungspersonal 40 % und beim Lehrpersonal 60 %. Die Lohnabstufungen seien beim Lehrpersonal differenzierter, damit bei der Neueinstufung 2011 niemand Lohnreduktionen in Kauf zu nehmen habe. Zudem sei der Arbeitsmarkt bei den Lehrpersonen in sich geschlossen; als Konkurrenten kämen nur andere Kantone in Frage. Unterschiede bestünden auch darin, dass beim Lehrpersonal der Positionslohn auf einen Abschluss im Alter von 22 Jahren ausgerichtet sei, was beim Verwaltungspersonal hingegen keine Rolle spiele, und dass bei den Lehrpersonen eine Altersentlastung gegeben sei (vorinstanzliche E. 4.1). Die Forderung der Beschwerdeführerin, sämtliche Angestellten seien nach einem einzigen System zu entlöhnen, widerspreche dem Ermessensspielraum, der dem Gesetzgeber in dieser Hinsicht zukomme; es müsse bloss sichergestellt werden, dass weder ein Verstoss gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot noch gegen das Verbot der Geschlechterdiskriminierung vorliege. Somit sei es nicht per se diskriminierend, dass unterschiedliche Lohnsysteme für das Verwaltungspersonal und das Lehrpersonal bestünden (vorinstanzliche E. 4.2).
2.5 Im Weiteren bildete das Gericht eine Zusammenstellung der Löhne nach neuem Lohnsystem für die einzelnen Funktionen innerhalb des Lehrpersonals ab und stellte fest, angesichts der Verteilung der angestellten Personen seien die Bereiche Berufsbildung (inkl. Schule für Berufsbildung KSB), Kleinklasse, Mittelschule und Sekundarstufe I als geschlechtsneutral zu werten, hingegen die Lehrfunktionen an den Sonderschulen (HPS, SKG) und im Sprachheilunterricht als frauenspezifisch (vorinstanzliche E. 5.1). Gestützt auf die ABAKABA-Arbeitsplatzbewertung wären Lehrpersonen der Primarstufe/Einschulungsklasse beim Lohnsystem des Verwaltungspersonals mit einem Durchschnittslohn von Fr. 115'774.20 eingestuft; nach dem Lohnsystem für die Lehrpersonen liege der Durchschnittslohn aber bei Fr. 99'963.- und damit um 15,81 % tiefer als beim Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 5.2). Ein Vergleich der übrigen Lehrpersonen mit dem Verwaltungspersonal zeige Durchschnittslöhne, welche um 3,22 % (Mittelschule, BMS) bis 15,03 % (Kantonale Schule für Berufsbildung) tiefer lägen als beim Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 5.3). Daraus ergebe sich, dass die Lehrpersonen gegenüber einer Entlöhnung nach dem für das Verwaltungspersonal geltenden System einen durchschnittlich tieferen Lohn von 9,88 %, bei Ausklammerung der frauenspezifischen Funktionen Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse, Lehrperson Sprachheilunterricht, Lehrperson Sonderschule und (vermutungsweise ebenfalls frauenspezifischen) Lehrperson Schulische Heilpädagogik bestehe eine Differenz von 8,57 %. Somit treffe die Auswirkungen des differenzierten Lohnsystems nicht einseitig die frauenspezifische Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse. Vielmehr zeige sich auch bei geschlechtsneutralen Lehrberufen eine Differenz von 10 % und mehr gegenüber dem Verwaltungspersonal mit gleicher ABAKABA-Punktezahl; namentlich sei die Differenz bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse mit 15,81 % nur unwesentlich höher als bei der geschlechtsneutralen Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung mit 15,03 %. Mit Nachdruck sei festzuhalten, dass es vorliegend nicht um einen Minusklassenentscheid gehe, da nicht für einen frauenspezifischen Beruf von einer Arbeitsplatzbewertung abgewichen, sondern für sämtliche Lehrfunktionen ein eigenständiges Lohnsystem entwickelt worden sei (vorinstanzliche E. 5.4). Es liege somit keine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Lehrpersonen Primarstufe gegenüber den anderen Lehrfunktionen vor; das verwendete Lohnsystem führe zu keiner indirekten Diskriminierung, indem das Vektormodell sich einseitig zuungunsten der frauenspezifischen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse auswirken würde. Die Anwendung des Vektormodells führe nicht nur bei den Primarlehrkräften im Vergleich zum Verwaltungspersonal mit derselben ABAKABA-Bewertung zu einer tieferen Besoldung, sondern bei sämtlichen Lehrfunktionen, also auch bei geschlechtsneutralen Lehrfunktionen, so dass keine (geschlechtsspezifische) Diskriminierung glaubhaft gemacht sei (vorinstanzliche E. 5.5). Da somit von der Beschwerdeführerin keine geschlechtsspezifische Diskriminierung glaubhaft gemacht werden könne, erfolge keine Umkehr der Beweislast; es sei aber zu prüfen, ob auf Grund der Anwendung der Vektoren "Ist-Anfangslohn" und "Marktmittellohn" eine Lohndiskriminierung glaubhaft erscheine (vorinstanzliche E. 5.6).
2.6 Im Lohnsystem der Lehrkräfte spiele der Marktmittellohn eine bedeutendere Rolle als beim Verwaltungspersonal, da ihm im Rahmen des Vektormodells ein Gewicht von 50 % zukomme; dies sei durch den weitgehend in sich geschlossenen Arbeitsmarkt der Lehrpersonen bedingt (vorinstanzliche E. 6.1). Ein Kanton dürfe sein Lohnsystem am Markt ausrichten, sofern es keine diskriminierenden Züge aufweise und die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden seien; BGE 131 II 393 liege ein Minusklassenentscheid zugrunde, da der Marktmittellohn zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen zu einer tieferen Lohneinreihung geführt habe (vorinstanzliche E. 6.2). Aus bundesrechtlicher Sicht lasse sich ein separates Lohnsystem für das gesamte Lehrpersonal nicht beanstanden, zumal dies durch den geschlossenen Arbeitsmarkt bedingt sei und es sich rechtfertige, diesem Umstand besonders Rechnung zu tragen (vorinstanzliche E. 6.3). Die Beanstandungen bei der Ermittlung des Marktmittellohnes bei den Lehrpersonen Kindergarten gemäss Entscheid vom 29. Januar 2014 liessen sich nicht auf die Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse übertragen, da es sich bei der Funktion Lehrperson Kindergarten um einen seit jeher frauenspezifischen Beruf handle, wohingegen sich dies bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse erst gestützt auf das Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015 ergebe; so sei Letzterer noch mit den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 15. Juni 2007 als geschlechtsneutrale Referenztätigkeit bewertet worden. Erst in der Folge seien Stimmen aufgekommen, diesen auch als rein frauenspezifisch einzuordnen. Somit könne davon ausgegangen werden, dass die für die Besoldungsrevision 2011 erhobenen Löhne als diskriminierungsfrei zu gelten hätten. Zudem betrage die Differenz des Marktmittellohnes bei den Lehrpersonen Kindergarten zum ABAKABA-Lohn knapp 20 % wohingegen dies bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse lediglich 8,8 % ausmache; Letzteres liege aber im Bereich der Differenz bei der geschlechtsneutralen Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung, so dass sich daraus folgern lasse, bei der Berücksichtigung des Marktmittellohnes liege keine (indirekte) Diskriminierung der frauenspezifischen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse vor. Ferner seien die Unterschiede bei den Marktlöhnen der Primarlehrpersonen mit 12 % deutlich tiefer als bei den Lehrpersonen Kindergarten mit 23,7 %; somit ergebe der Durchschnittswert bei den Primarlehrpersonen ein deutlich zuverlässigeres Bild, woran sich auch bei Weglassung der Werte aus den Kantonen St. Gallen und Zug nichts ändere. Ebenfalls keine wesentliche Beeinflussung ergebe sich bei zusätzlichem Einbezug der Löhne im 11. Dienstjahr sowie der Maximallöhne; die Unterschiede beim 11. Dienstjahr liessen sich dadurch erklären, dass sich die Löhne im Kanton Aargau nach dem Alter, in anderen Kantonen nach dem Dienstalter bemessen würden (vorinstanzliche E. 6.4).
2.7 Als weiteres Element der Lohneinstufung diene das bestehende Lohngefüge; beim Vektormodell werde demzufolge der "Ist-Anfangslohn" berücksichtigt und mit 37,5 % gewichtet. Der bisherige Lohn spiele jedoch beim System des Verwaltungspersonals keine bezifferbare Rolle. Dies sei grundsätzlich nicht zu beanstanden und vermeide, dass es bei der Besoldungsrevision zu vielen Gewinnern bzw. Verlierern komme, was zu Spannungen führe; auch hier sei aber sicherzustellen, dass diese keine diskriminierenden Züge aufweise. Dies sei bei den Lehrpersonen Kindergarten angesichts der Differenz von 23,3 % nicht sichergestellt gewesen, was vom Gericht mit Entscheid vom 29. Januar 2014 beanstandet worden sei. Bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse sei die Ausgangslage wesentlich anders. So sei die Differenz zwischen dem ABAKABA- Lohn und dem bisherigen Lohn mit 10,2 % deutlich geringer bzw. vergleichbar mit der Differenz bei anderen Funktionen (namentlich der Funktion Kantonale Schule für Berufsbildung 11,1 %, Schulische Heilpädagogik 9,3 %, Kleinklasse/Sonderschule 8,3 %, Sekundarstufe I 7,9 %). Zudem sei der Primarlehrerberuf vom Bundesgericht bis 2007 als geschlechtsneutrale Referenztätigkeit zu typisch weiblichen Berufen anerkannt worden, so dass bei der Besoldungsrevision 2005 dieser Beruf als geschlechtsneutral angesehen und der "Ist-Anfangslohn" nicht geschlechtsdiskriminierend festgelegt worden sei. Damit präsentiere sich die Ausgangslage offenkundig anders als bei der stets frauenspezifischen Funktion Lehrperson Kindergarten (vorinstanzliche E. 7).
2.8 Der Umstand, dass bei den Lehrpersonen nur 87,5 % des ABAKABA-Lohnes berücksichtigt werde, möge problematisch erscheinen, belege aber angesichts des Ermessensspielraums des Gesetzgebers weder eine (nicht geltend gemachte) Verletzung des Gleichbehandlungsgebots noch eine Geschlechterdiskriminierung, da grundsätzlich alle Lehrpersonen davon betroffen seien. Der Einwand, mit der Berücksichtigung von Marktmittellohn und "Ist-Anfangslohn" würden den aktuellen Ausbildungsanforderungen zu wenig Rechnung getragen, sei irrelevant, da nicht ersichtlich sei, inwiefern dies auf eine Lohndiskriminierung schliessen liesse. Anders als bei den Lehrpersonen Kindergarten seien die Anforderungen bei den Lehrpersonen der Primarstufe in den letzten Jahren nicht wesentlich gestiegen (früher: Maturität plus zwei Jahre Höhere Pädagogische Lehranstalt; heute: Maturität plus drei Jahre Bachelor-Ausbildung). Zudem sei beim Marktmittellohn die gesamtschweizerische Vereinheitlichung der Ausbildung zu beachten (vorinstanzliche E. 8).
2.9 Abschliessend hält die Vorinstanz fest, eine (geschlechtsspezifische) Diskriminierung der Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse sei nicht glaubhaft gemacht und deshalb nicht zu vermuten; erst recht fehle es am Vollbeweis einer Diskriminierung (vorinstanzliche E. 9).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich verschiedentlich auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. Januar 2014 betreffend die Beurteilung der Lehrpersonen Kindergarten. Die Vorinstanz hat in ihrem vorliegend angefochtenen Entscheid mehrfach und einlässlich dargelegt, dass sich die Ausgangslage bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse wesentlich anders präsentiere als jene der Lehrpersonen Kindergarten, insbesondere weil es sich bei Letzterer seit jeher um einen frauenspezifischen Beruf handle, bei jenem der Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse hingegen nicht. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dieser Begründung im vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander, so dass diesbezüglich keine ausreichende Begründung nach Art. 42 Abs. 1 BGG (vgl. nicht publ. E. 1.3) vorliegt und das Bundesgericht sich im Folgenden mit den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde nicht weiter auseinanderzusetzen hat.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen lässt, das Bundesgericht habe bereits mit Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015 die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung bejaht, ist dies offensichtlich unzutreffend. Das Bundesgericht hat vielmehr abschliessend in E. 10 festgehalten:
Das vorliegende Ergebnis führt nicht zur Feststellung, Primarlehrkräfte im Kanton Aargau seien lohnmässig diskriminiert, sondern lediglich dazu, dass nunmehr die Voraussetzung gegeben ist, um zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin behauptete indirekte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG vorliegt oder nicht.
3.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Kanton Aargau habe alle seine Angestellten nach demselben System zu entschädigen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die Rechtsprechung (BGE 125 II 541 E. 5c S. 548 oder Urteil 2A.253/2001 vom 8. Oktober 2002 E. 5.2) zutreffend dargelegt, dass es im Ermessen des Gesetzgebers stehe, für die Lehrpersonen ein eigenes Lohnsystem zu erlassen, solange dies weder in Verletzung des Gleichheitsgebots noch unter Missachtung der gleichen Entlöhnung für beide Geschlechter erfolge. Im Umstand, dass sämtliche Lehrkräfte nach einem separaten Lohnsystem entschädigt werden, liegt somit nicht per se eine Diskriminierung und lässt eine solche auch nicht vermuten. Vielmehr hält es auch der Sachverständige E. aus arbeitswissenschaftlicher Sicht für gerechtfertigt, für die Lehrpersonen ein separates Lohnsystem zu führen, da es schwierig sei, Lehrpersonen einer Leistungsbeurteilung zu unterziehen. Auch spielt der Arbeitsmarkt beim allgemeinen Verwaltungspersonal eine andere Rolle als beim Lehrpersonal, da bei Letzterem von einem geschlossenen Arbeitsmarkt auszugehen ist (vgl. die vorinstanzliche E. 6.1). Ob allenfalls ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vorliegt (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418), braucht das Bundesgericht nicht zu prüfen, da ein solcher nicht rechtsgenüglich im Sinne von Art. 106 Abs. 2 BGG geltend gemacht wird.
3.4 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Anwendung des Vektormodells bei den Lehrpersonen wirke sich nachgewiesenermassen indirekt diskriminierend auf die typischen Frauenberufe aus, sowohl im Vergleich zu typischen Männer- oder geschlechtsneutralen Lehrberufen als auch im Vergleich zum Verwaltungspersonal. Zwar werde das Vektormodell auf alle Lehrpersonen angewandt, habe aber nur für die typischen Frauenberufe erhebliche nachteilige Auswirkungen, für die übrigen Lehrberufe aber nicht. Der blosse Hinweis auf die Gewichtungswerte genügt den Anforderungen an eine Begründung nicht, so dass die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz, welche eine Tatfrage darstellt und somit vor Bundesgericht nur auf Willkür überprüft werden kann (vgl. dazu SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 156 zu Art. 6 GlG), von der Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenüglicher Weise gerügt wird.
3.5 Soweit sich die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der Vorinstanz zu den Unterschieden zwischen der Anstellung von Verwaltungspersonal und Lehrpersonen äussert und festhält, dass alles (Ferien, Altersentlastung etc.) fein austariert sei und im Resultat beim Verwaltungspersonal und den Lehrpersonen von derselben Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, so dass lediglich die Umsetzung, nicht aber der Anspruch unterschiedlich sei, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten lässt. Jedenfalls werden dadurch die Unterschiede, welche zu einem separaten Lohnsystem für das gesamte Lehrpersonal führten (geschlossener Arbeitsmarkt, fehlende individuelle Leistungsbeurteilung für den Lohnanstieg etc.), nicht in Frage gestellt.
3.6 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, beim Vergleich mit dem Lehrpersonal Kantonale Schule für Berufsbildung handle es sich um einen historischen Ausreisser. Denn bei der Revision im Jahr 2011 sei diese Funktion stark aufgewertet und mit der Funktion Lehrperson Sekundarstufe II gleichgestellt worden, während die Funktion Lehrperson Sekundarstufe I weniger stark angehoben worden sei. Bei der ABAKABA-Bewertung seien die Lehrpersonen der Kantonalen Schule für Berufsbildung wie die Gymnasiallehrer qualifiziert worden, obwohl sie bloss eine den Lehrpersonen Sekundarstufe I entsprechende Ausbildung und einige Jahre Praxis hätten; dies sei nicht korrekt, da dies nicht einem Lehramt entspreche. Zudem umfasse die Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung lediglich 89 Vollstellen bei einem Frauenanteil von 58,4 %, was das Bild verzerre.
Der Vergleich der Vorinstanz der Funktion Lehrkräfte Primarstufe/ Einschulungsklasse mit jener der Lehrkräfte Kantonale Schule für Berufsbildung gibt zu keiner Kritik Anlass. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass Letztere mit den Gymnasiallehrkräften auf eine Stufe gestellt wurden, handelt es sich doch bei beiden um Lehrkräfte der nachobligatorischen Schulbildung und somit der Sekundarstufe II; zudem ist dafür - wie bei den Lehrpersonen Mittelschule - als Grundausbildung ein Masterstudium mit Zusatzausbildung Stufe 1 vorgesehen, wohingegen bei den Lehrpersonen der Sekundarschule ein Masterstudium ohne Zusatzausbildung genügt (vgl. die ABAKABA-Beurteilung der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung mit der Gesamtpunktezahl 576, der Lehrpersonen Mittelschule mit der Gesamtpunktezahl 576 sowie der Lehrpersonen Sekundarschule mit der Gesamtpunktezahl 537; vgl. zum Begriff der Sekundarstufe II die Erläuterung der verwendeten Fachbegriffe in der Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 31. Mai 2000 zur Gesamtkonzeption Lehrerbildung Aargau, S. 65). Nach dem Gesagten sind die Anforderungen an die Grundausbildung wie auch die Stellung der Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung höher als jene der Lehrperson Sekundarstufe I, und folglich mit jener der Gymnasiallehrer vergleichbar, so dass die Anhebung des Lohnniveaus sachlich gerechtfertigt ist. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, welche die ABAKABA-Ergebnisse nicht beanstandet, sondern vielmehr gerade die volle Umsetzung dieser Bewertung ins Lohnsystem verlangt, ist somit der Boden entzogen. Auch der Einwand, die Gruppe der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung umfasse nur 89 Vollzeitstellen, ist nicht stichhaltig; diese Anzahl ist genügend gross, um statistische Aussagen daraus ableiten zu können. Somit ist nicht erkennbar, inwiefern der Vergleich der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung mit den Lehrpersonen Primarschule/Einschulungsklasse bundesrechtswidrig sein soll.
3.7 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die dem Vergleich der Marktmittellöhne zugrunde gelegten Kriterien Minimallohn, Lohn 11. Dienstjahr und Maximallohn seien willkürlich gewählt. Würde die Differenz für jedes Dienstjahr vom 1. bis 43. Dienstjahr ermittelt, käme man auf eine durchschnittliche Abweichung von mindestens 10 %. Somit liege ein willkürlich erstellter Sachverhalt vor. Sie begnügt sich demnach mit pauschal gehaltenen Verweisen auf beigelegte Berechnungstabellen und grafische Darstellungen. Die Behauptung eines von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalts genügt aber den Anforderungen an die Rüge eines willkürlich erstellten Sachverhalts nicht (vgl. nicht publ. E. 1.3), zumal die gewählten Eckwerte der Lohnstatistik des Dachverbandes Lehrer und Lehrerinnen Schweiz entnommen wurden. Es ist demnach nicht ersichtlich, inwiefern diesen Vergleichskriterien keine sachlichen Aussagen entnommen werden könnten resp. deren Wahl als willkürlich zu werten wäre.
3.8 Soweit die Beschwerdeführerin den Positionslohn (="Ist-Anfangslohn") unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. Januar 2014 zur Funktion Lehrperson Kindergarten rügt, fehlt es einerseits an einer Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Feststellung, wonach die Ausgangslage bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse anders sei als jene der Lehrpersonen Kindergarten (vgl. E. 3.1). Andererseits begründet sie ihren Einwand, die Vermutung der Vorinstanz, die Positionslöhne seien diskriminierungsfrei erstellt worden, sei falsch, in keiner Weise. Damit liegt mangels Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid keine rechtsgenügliche Rüge des Sachverhalts vor (vgl. nicht publ. E. 1.3). Es hat somit auch in dieser Hinsicht bei den vorinstanzlichen Ausführungen sein Bewenden.
3.9 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Feststellung, es liege kein Minusklassenentscheid vor. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung zum Minusklassenentscheid sei dieses Vorgehen begründungsbedürftig und lasse eine Diskriminierung vermuten. Zwar werde vorliegend das Vektormodell auf alle Lehrerkategorien angewandt, es nehme aber die Ergebnisse und Resultate der ABAKABA-Bewertung nur für die beiden frauenspezifischen Kategorien zurück resp. weiche im Ergebnis nur für diese von der Arbeitsplatzbewertung ab. Dies stelle einen Minusklassenentscheid dar.
Nach BGE 131 II 393 E. 7.1 S. 405 liegt ein Minusklassenentscheid vor, wenn bei einem per se nicht als geschlechtsdiskriminierendem Lohnsystem von einer so ermittelten Lohnklasse zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen abgewichen wird, was begründungsbedürftig ist und in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung führt. Im hier zu beurteilenden Fall werden sämtliche Lehrpersonen nach demselben System den jeweiligen Lohnstufen zugeteilt. Dabei wird nicht einzig zu Lasten der hier strittigen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse vom Vorgehen bei der Einstufung der übrigen Lehrpersonen abgewichen. Etwas anderes lässt sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen. Namentlich wird mit keinem Wort dargelegt, inwiefern nur für die beiden Kategorien Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse und Lehrperson Kindergarten im Gegensatz zu den übrigen Lehrberufen die Ergebnisse der ABAKABA-Bewertung "zurückgenommen" resp. anders behandelt wurden. Unter Berufung auf ELISABETH FREIVOGEL (in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 135 zu Art. 3 GlG) weist die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 6. März 2017 zu Recht darauf hin, ein Minusklassenentscheid stelle eine direkte Geschlechterdiskriminierung dar, wohingegen sich die Beschwerdeführerin auf eine indirekte Diskriminierung berufe. Nach dem Gesagten ist kein Vorgehen im Sinne eines Minusklassenentscheids ersichtlich.
3.10 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Frage, wie weit die Berücksichtigung des Marktes bei demselben Arbeitgeber abweichen dürfe, nicht behandelt. Dies sei aber ebenso zu beantworten wie die Frage der Zulässigkeit der blossen Berücksichtigung des ABAKABA-Lohnes beim Lehrpersonal mit nur 87,5 %; eine Beantwortung dieser Fragen würde zu einer Beweislastumkehr nach Art. 6 GlG führen. Anders als im Entscheid zu den Lehrpersonen Kindergarten äussere sich die Vorinstanz nicht zur Rechtfertigung des Beizugs der St. Galler Werte und überprüfe auch für die Werte der übrigen Kantone nicht, ob diese diskriminierungsfrei festgelegt worden seien.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Frage nicht im Sinne der Beschwerdeführerin separat thematisiert hat. Denn die Vorinstanz hatte dazu gar keine Veranlassung, ging sie doch zu Recht davon aus, dass dem Gesetzgeber ein grosses Ermessen bei der Ausgestaltung der Lohnsysteme zukommt, weshalb es auch zulässig ist, für die Lehrpersonen und das Verwaltungspersonal zwei verschiedene Systeme vorzusehen (oben E. 3.3). Zudem hat die Vorinstanz dargelegt, weshalb bei den Lehrpersonen die Berücksichtigung des Arbeitsmarktes angesichts seiner Geschlossenheit von besonderer Bedeutung ist (vgl. namentlich die vorinstanzliche E. 6.1). Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht einlässlich auseinander, so dass nicht erkennbar ist, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen gegen Bundesrecht verstossen sollen. Soweit die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit des Beizugs der Werte aus dem Kanton St. Gallen beanstandet, kann diese Frage offenbleiben. Denn die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich auch unter Weglassung der Werte aus dem Kanton St. Gallen (und dem Kanton Zug) am Ergebnis des Marktlohnvergleichs nichts ändere. Dazu äussert sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht.
3.11 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Argumentation der Vorinstanz, es könne davon ausgegangen werden, dass der Lohn als bis anhin geschlechtsneutraler Beruf diskriminierungsfrei festgesetzt worden sei, sei unsinnig, ja absurd. Vielmehr sei die Ausgangslage dieselbe wie bei den Lehrpersonen Kindergarten: Massgebend sei nicht, wann der Beruf als frauenspezifisch bezeichnet worden sei, sondern alleine ob es sich im Zeitpunkt der Lohnfestsetzung und der Beurteilung um einen Frauenberuf gehandelt habe resp. handle. Letzteres sei höchstrichterlich festgestellt worden und könne nicht mehr umstritten sein. Mit ihrer Argumentation schliesse die Vorinstanz eine Lohndiskriminierung a priori aus, wenn im Zeitpunkt der Lohnfestlegung der betreffende Beruf noch nicht als Frauenberuf anerkannt sei. Diese Argumentation sei unrichtig, da sie unterstelle, Diskriminierung liege nur vor, wenn bei der Lohnfestsetzung die handelnden Personen in diesem Bewusstsein gehandelt hätten. Die Motivation sei jedoch kein Erfordernis und stehe im Gegensatz zur Rechtsnatur des Lohngleichheitssatzes. Rechtlich sei nur entscheidend, dass eine Diskriminierung vorliege, aber nicht weshalb. Die Argumentation der Vorinstanz habe auch zur Folge, dass ein Lohn, welcher zu einer Zeit festgelegt worden sei, als der fragliche Beruf noch nicht als frauenspezifisch anerkannt worden sei, obwohl er es aber gewesen sei und immer noch sei, a priori solange nicht anfechtbar wäre, als dieser früher festgelegte Lohn nicht verändert werde.
Massgebend für die Beurteilung einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung ist nicht der Zeitpunkt des gerichtlichen Entscheids darüber, sondern die Umstände wie sie bei der strittigen Lohnfestsetzung vorlagen (vgl. BGE 141 II 411 E. 6.5 S. 421 und E. 8.2.2 S. 426). Zudem wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin mit der Anerkennung einer Funktion, welche ursprünglich als männerspezifisch und später als geschlechtsneutral bewertet wurde (vgl. BGE 141 II 411 E. 8.2.1 in fine S. 426), als frauenspezifisch, diese nicht rückwirkend zu einem frauenspezifischen Beruf. Diesbezüglich unterscheidet sich die Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse wesentlich von jener der Lehrperson Kindergarten. Die Funktion der Lehrpersonen auf der Stufe Primarschule wurde in der Vergangenheit denn auch schon mehrfach als geschlechtsneutrale Vergleichsgrösse zur Feststellung einer geschlechtsdiskriminierenden Entlöhnung herbeigezogen (einlässlich dazu BGE 141 II 411 E. 7.1 S. 422). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass gestützt auf BGE 141 II 411 sowie die zur aargauischen Besoldungsrevision 2005 ergangenen bundesgerichtlichen Urteile 2A.79/2007, 2A.80/2007 und 2A.81/2007 vom 15. Juni 2007 die Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse im Zeitpunkt der Besoldungsrevision 2011, nicht aber bereits im Zeitpunkt der Besoldungsrevision 2005 als frauenspezifisch zu gelten hat. Es ist demnach nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz nicht davon ausgehen durfte, dass die anlässlich der Besoldungsrevision im Jahr 2005 festgelegten Löhne, als die Funktion noch als geschlechtsneutral gewertet wurde, diskriminierungsfrei festgesetzt worden seien. Dazu bestand umso weniger Anlass, als genau diese Löhne vom Bundesgericht in den Urteilen 2A.79/2007, 2A.80/2007 und 2A.81/2007 vom 15. Juni 2007 als zulässige geschlechtsneutrale Vergleichsgrössen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin bringt jedenfalls weder eine Begründung noch einen Anhaltspunkt resp. ein Indiz für ihre gegenteilige Auffassung vor.
3.12 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einwände der Beschwerdeführerin, soweit sie sich überhaupt rechtsgenüglich mit den vorinstanzlichen Ausführungen auseinandersetzt, unbehelflich sind. Der kantonale Entscheid verletzt weder mit der festgestellten fehlenden Glaubhaftmachung noch mit der verneinten Geschlechterdiskriminierung Bundesrecht. (...)
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Art. 8 Abs. 3 BV; Art. 3 GlG; (Lohn-)Gleichheit von Mann und Frau. Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Lehrpersonen Primarstufe/ Einschulungsklasse durch das im Kanton Aargau geltende Lohnsystem für Lehrerinnen und Lehrer ist weder erstellt noch glaubhaft gemacht (E. 3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 II 366
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143 II 366
Sachverhalt ab Seite 366
A.
A.a A. ist seit Jahren als Primarlehrerin an der Schule B. tätig. Mit Verfügung vom 1. Mai 2012 reihte die Schulpflege B. sie im Rahmen der Besoldungsrevision 2011 in die Lohnstufe 5 ein, wobei der Verdienst ab 1. Januar 2012 auf brutto Fr. 115'727.- (bei einem Pensum von 100 %) bzw. Fr. 61'996.60 (bei einem effektiven Beschäftigungsgrad von 53,57 %) festgelegt wurde.
A.b In der Folge gelangte sie - samt zahlreichen anderen Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband - an die Schlichtungskommission für Personalfragen und liess im Wesentlichen beantragen, die Schlichtungsstelle habe festzustellen, dass die Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend erfolgt sei. Die Schlichtungskommission gab am 29. Oktober 2012 ihre Empfehlung ab, welche sämtliche der parallel eingereichten Gesuche gemeinsam behandelte.
A.c Das Departement Bildung, Kultur und Sport des Kantons Aargau (BKS) bestätigte daraufhin die angefochtenen Lohnverfügungen (Verfügung vom 18. März 2013).
A.d Mit Beschwerde vom 30. April 2013 liess A. zusammen mit 87 weiteren Lehrpersonen Kindergarten bzw. Primarstufe/Einschulungsklasse sowie dem Aargauischen Lehrerinnen- und Lehrerverband beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau beantragen, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei festzustellen, dass die beschwerdeführenden Frauen in ihrer Funktion Lehrperson Kindergarten resp. Primarstufe/Einschulungsklasse lohnmässig in geschlechtsdiskriminierender Weise eingereiht worden seien, und die betroffenen Anstellungsbehörden deshalb zu verpflichten seien, diesen rückwirkend ab 1. August 2011 die Lohndifferenz zuzüglich Zins von 5 % ab jeweiliger Fälligkeit zu bezahlen.
A.e Das Verwaltungsgericht sistierte am 2. Juli 2013 sämtliche Verfahren ausser denjenigen betreffend A. (Primarlehrerin) und C. (Kindergärtnerin). Am 27. November 2013 führte es eine Verhandlung durch, bei welcher die Beteiligten sowie Dr. E. als sachverständiger Zeuge angehört wurden. Mit gleichentags ergangenem Entscheid wies es die Beschwerde von A. ab, soweit es darauf eintrat. Die C. betreffende Beschwerde wurde mit Entscheid vom 29. Januar 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Schulpflege D. zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
A.f Die von A. dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 1. Dezember 2015 (BGE 141 II 411) gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid vom 27. November 2013 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.
B. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von A. am 31. August 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
C. A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung der Ziffern 1 (Abweisung der Beschwerde) und 4 (kein Parteikostenersatz) des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache an das Verwaltungsgericht zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das BKS beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
D. Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 äussert sich A. zu den eingegangenen Stellungnahmen und hält an ihren Anträgen fest. Das Verwaltungsgericht und das BKS lassen sich am 6. März 2017 resp. am 20. März 2017 zur Stellungnahme von A. vernehmen. Mit Schreiben vom 3. April 2017 lässt A. abschliessende Bemerkungen machen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Ausgehend vom Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015, wonach der Beruf als Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse als frauenspezifisch zu qualifizieren sei (BGE 141 II 411), was aber keine Feststellung einer lohnmässigen Diskriminierung bedeute, hielt das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 31. August 2016 fest, im Folgenden sei zu prüfen, ob die Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse lohnmässig benachteiligt seien, und gebenenfalls zu analysieren, ob es eine Rechtfertigung für die Benachteiligung gebe (vorinstanzliche E. 1).
2.2 Ausgangspunkt für die Geltendmachung der lohnmässigen Diskriminierung sei ein Vergleich mit dem kantonalen Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 2.1). Dessen Löhne würden sich aus einem Positionsanteil, einem Leistungsanteil und allfälligen Lohnzulagen zusammensetzen und die konkrete Zuordnung zu den einzelnen Lohnstufen basiere primär auf der nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen Bewertung der Arbeitsplätze unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation. Die Bewertung der Arbeitsplätze erfolge gestützt auf das ABAKABA (analytische Bewertung von Arbeitstätigkeiten nach Katz und Baitsch) System, welches gezielt als Instrument ohne geschlechtsspezifische Auswirkungen konzipiert sei. Dabei würden vier Merkmale untersucht: "Intellektuelle Anforderungen und Belastungen" (I-Bereich), "Psycho-soziale Anforderungen und Belastungen" (PS-Bereich), "Physische Anforderungen und Belastungen" (P-Bereich) und "besondere Verantwortung" (V-Bereich). Im Rahmen des Projekts "ABAKABA AG.2011" seien Anpassungen erfolgt und u.a. der V-Bereich neu als "Führungsverantwortung" (F-Bereich) definiert worden. Der I-Bereich werde mit 65 % gewichtet, der PS-Bereich mit 10 %, der P-Bereich mit 5 % und der V- resp. F-Bereich mit 20 %. Die von der Beschwerdeführerin als Vergleich herbeigezogenen Tätigkeiten würden Ergebnisse zwischen 279 und 479 Punkte ergeben, wobei 40 Punkte einer Lohnstufe entsprächen (vorinstanzliche E. 2.2). Die Lohneinstufung der Lehrpersonen richte sich nach dem "Ist-Anfangslohn" (Positionslohn), dem Marktmittellohn auf Grund eines interkantonalen Vergleichs (Durchschnitt der angrenzenden Kantone sowie St. Gallen und Basel-Stadt) und den Ergebnissen der ABAKABA-Bewertung; in der Folge werde unter Anwendung des Vektormodells der Lohn ermittelt, wobei der Positionslohn eine Gewichtung von 37,5 %, der Marktmittellohn eine solche von 50 % und der ABAKABA-Lohn eine von 12,5 % erfahre. Das Vektormodell sei nicht erst mit der Revision der Lohnfestsetzung von 2011 zum Zuge gekommen, sondern bereits unter dem früheren Recht, wenn auch in anderer Art und Weise. Im Rahmen der konkreten Ermittlung ergebe sich, dass der ABAKABA-Lohn der Lehrpersonen nur zu 87,5 % berücksichtigt werde im Vergleich zu einer Tätigkeit des Verwaltungspersonals mit derselben ABAKABA-Bewertung; die Bewertungen nach ABAKABA des Verwaltungspersonals und der Lehrpersonen lasse sich direkt miteinander vergleichen (vorinstanzliche E. 2.3).
2.3 In E. 3 erläuterte das Verwaltungsgericht die bundes- und kantonalrechtlichen Grundlagen zum Anspruch auf geschlechtsspezifisch diskriminierungsfreien Lohn (Art. 8 Abs. 3 BV; Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1] sowie § 10 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [KV/ AG; SR 131.227]) sowie die Begriffe der direkten und der indirekten Diskriminierung (statt vieler BGE 142 II 49 E. 6.1 S. 57; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419). Weiter hielt es fest, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme den zuständigen Behörden ein grosser Spielraum zur Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst zu, welcher vom Lohngleichheitsgebot nicht grundsätzlich eingeschränkt werde und eine bestimmte Methode vorschreibe, sondern lediglich die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien verbiete (BGE 139 I 161 E. 5.3.1 S. 166; BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; Urteil 8C_644/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Bewertungskriterien seien dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilsmässig häufiger erfüllt werden könnten als von den Angehörigen des andern Geschlechts (BGE 142 II 49 E. 6.2 S. 57). Eine Diskriminierung in der Besoldung werde vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht werden könne; es obliege dann dem Arbeitgeber, diese Vermutung im Rahmen eines Vollbeweises zu widerlegen (Art. 6 GlG; BGE 142 II 49 E. 6.2 und 6.3 S. 57).
Auf diese zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz wird verwiesen.
2.4 In der Folge verglich die Vorinstanz die beiden verschiedenen Lohnsysteme für das kantonale Verwaltungspersonal einerseits und die Lehrpersonen andererseits. Es begründete die beiden Systeme damit, dass das Verwaltungspersonal nach dem Leistungsprinzip entlöhnt werde, während der Lohn des Lehrpersonals automatisch ansteige. Bei Neueinsteigern werde der Lohn des Lehrpersonals in der Regel nach Massgabe des Alters festgesetzt, beim Verwaltungspersonal richte sich der Anfangslohn hingegen nach der Erfahrung, den ausgewiesenen Fähigkeiten und der besonderen Eignung für die Stelle. Weiter betrage die Differenz zwischen dem Positionslohn und dem Maximum der entsprechenden Lohnstufe beim Verwaltungspersonal 40 % und beim Lehrpersonal 60 %. Die Lohnabstufungen seien beim Lehrpersonal differenzierter, damit bei der Neueinstufung 2011 niemand Lohnreduktionen in Kauf zu nehmen habe. Zudem sei der Arbeitsmarkt bei den Lehrpersonen in sich geschlossen; als Konkurrenten kämen nur andere Kantone in Frage. Unterschiede bestünden auch darin, dass beim Lehrpersonal der Positionslohn auf einen Abschluss im Alter von 22 Jahren ausgerichtet sei, was beim Verwaltungspersonal hingegen keine Rolle spiele, und dass bei den Lehrpersonen eine Altersentlastung gegeben sei (vorinstanzliche E. 4.1). Die Forderung der Beschwerdeführerin, sämtliche Angestellten seien nach einem einzigen System zu entlöhnen, widerspreche dem Ermessensspielraum, der dem Gesetzgeber in dieser Hinsicht zukomme; es müsse bloss sichergestellt werden, dass weder ein Verstoss gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot noch gegen das Verbot der Geschlechterdiskriminierung vorliege. Somit sei es nicht per se diskriminierend, dass unterschiedliche Lohnsysteme für das Verwaltungspersonal und das Lehrpersonal bestünden (vorinstanzliche E. 4.2).
2.5 Im Weiteren bildete das Gericht eine Zusammenstellung der Löhne nach neuem Lohnsystem für die einzelnen Funktionen innerhalb des Lehrpersonals ab und stellte fest, angesichts der Verteilung der angestellten Personen seien die Bereiche Berufsbildung (inkl. Schule für Berufsbildung KSB), Kleinklasse, Mittelschule und Sekundarstufe I als geschlechtsneutral zu werten, hingegen die Lehrfunktionen an den Sonderschulen (HPS, SKG) und im Sprachheilunterricht als frauenspezifisch (vorinstanzliche E. 5.1). Gestützt auf die ABAKABA-Arbeitsplatzbewertung wären Lehrpersonen der Primarstufe/Einschulungsklasse beim Lohnsystem des Verwaltungspersonals mit einem Durchschnittslohn von Fr. 115'774.20 eingestuft; nach dem Lohnsystem für die Lehrpersonen liege der Durchschnittslohn aber bei Fr. 99'963.- und damit um 15,81 % tiefer als beim Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 5.2). Ein Vergleich der übrigen Lehrpersonen mit dem Verwaltungspersonal zeige Durchschnittslöhne, welche um 3,22 % (Mittelschule, BMS) bis 15,03 % (Kantonale Schule für Berufsbildung) tiefer lägen als beim Verwaltungspersonal (vorinstanzliche E. 5.3). Daraus ergebe sich, dass die Lehrpersonen gegenüber einer Entlöhnung nach dem für das Verwaltungspersonal geltenden System einen durchschnittlich tieferen Lohn von 9,88 %, bei Ausklammerung der frauenspezifischen Funktionen Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse, Lehrperson Sprachheilunterricht, Lehrperson Sonderschule und (vermutungsweise ebenfalls frauenspezifischen) Lehrperson Schulische Heilpädagogik bestehe eine Differenz von 8,57 %. Somit treffe die Auswirkungen des differenzierten Lohnsystems nicht einseitig die frauenspezifische Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse. Vielmehr zeige sich auch bei geschlechtsneutralen Lehrberufen eine Differenz von 10 % und mehr gegenüber dem Verwaltungspersonal mit gleicher ABAKABA-Punktezahl; namentlich sei die Differenz bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse mit 15,81 % nur unwesentlich höher als bei der geschlechtsneutralen Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung mit 15,03 %. Mit Nachdruck sei festzuhalten, dass es vorliegend nicht um einen Minusklassenentscheid gehe, da nicht für einen frauenspezifischen Beruf von einer Arbeitsplatzbewertung abgewichen, sondern für sämtliche Lehrfunktionen ein eigenständiges Lohnsystem entwickelt worden sei (vorinstanzliche E. 5.4). Es liege somit keine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Lehrpersonen Primarstufe gegenüber den anderen Lehrfunktionen vor; das verwendete Lohnsystem führe zu keiner indirekten Diskriminierung, indem das Vektormodell sich einseitig zuungunsten der frauenspezifischen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse auswirken würde. Die Anwendung des Vektormodells führe nicht nur bei den Primarlehrkräften im Vergleich zum Verwaltungspersonal mit derselben ABAKABA-Bewertung zu einer tieferen Besoldung, sondern bei sämtlichen Lehrfunktionen, also auch bei geschlechtsneutralen Lehrfunktionen, so dass keine (geschlechtsspezifische) Diskriminierung glaubhaft gemacht sei (vorinstanzliche E. 5.5). Da somit von der Beschwerdeführerin keine geschlechtsspezifische Diskriminierung glaubhaft gemacht werden könne, erfolge keine Umkehr der Beweislast; es sei aber zu prüfen, ob auf Grund der Anwendung der Vektoren "Ist-Anfangslohn" und "Marktmittellohn" eine Lohndiskriminierung glaubhaft erscheine (vorinstanzliche E. 5.6).
2.6 Im Lohnsystem der Lehrkräfte spiele der Marktmittellohn eine bedeutendere Rolle als beim Verwaltungspersonal, da ihm im Rahmen des Vektormodells ein Gewicht von 50 % zukomme; dies sei durch den weitgehend in sich geschlossenen Arbeitsmarkt der Lehrpersonen bedingt (vorinstanzliche E. 6.1). Ein Kanton dürfe sein Lohnsystem am Markt ausrichten, sofern es keine diskriminierenden Züge aufweise und die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden seien; BGE 131 II 393 liege ein Minusklassenentscheid zugrunde, da der Marktmittellohn zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen zu einer tieferen Lohneinreihung geführt habe (vorinstanzliche E. 6.2). Aus bundesrechtlicher Sicht lasse sich ein separates Lohnsystem für das gesamte Lehrpersonal nicht beanstanden, zumal dies durch den geschlossenen Arbeitsmarkt bedingt sei und es sich rechtfertige, diesem Umstand besonders Rechnung zu tragen (vorinstanzliche E. 6.3). Die Beanstandungen bei der Ermittlung des Marktmittellohnes bei den Lehrpersonen Kindergarten gemäss Entscheid vom 29. Januar 2014 liessen sich nicht auf die Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse übertragen, da es sich bei der Funktion Lehrperson Kindergarten um einen seit jeher frauenspezifischen Beruf handle, wohingegen sich dies bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse erst gestützt auf das Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015 ergebe; so sei Letzterer noch mit den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 15. Juni 2007 als geschlechtsneutrale Referenztätigkeit bewertet worden. Erst in der Folge seien Stimmen aufgekommen, diesen auch als rein frauenspezifisch einzuordnen. Somit könne davon ausgegangen werden, dass die für die Besoldungsrevision 2011 erhobenen Löhne als diskriminierungsfrei zu gelten hätten. Zudem betrage die Differenz des Marktmittellohnes bei den Lehrpersonen Kindergarten zum ABAKABA-Lohn knapp 20 % wohingegen dies bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse lediglich 8,8 % ausmache; Letzteres liege aber im Bereich der Differenz bei der geschlechtsneutralen Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung, so dass sich daraus folgern lasse, bei der Berücksichtigung des Marktmittellohnes liege keine (indirekte) Diskriminierung der frauenspezifischen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse vor. Ferner seien die Unterschiede bei den Marktlöhnen der Primarlehrpersonen mit 12 % deutlich tiefer als bei den Lehrpersonen Kindergarten mit 23,7 %; somit ergebe der Durchschnittswert bei den Primarlehrpersonen ein deutlich zuverlässigeres Bild, woran sich auch bei Weglassung der Werte aus den Kantonen St. Gallen und Zug nichts ändere. Ebenfalls keine wesentliche Beeinflussung ergebe sich bei zusätzlichem Einbezug der Löhne im 11. Dienstjahr sowie der Maximallöhne; die Unterschiede beim 11. Dienstjahr liessen sich dadurch erklären, dass sich die Löhne im Kanton Aargau nach dem Alter, in anderen Kantonen nach dem Dienstalter bemessen würden (vorinstanzliche E. 6.4).
2.7 Als weiteres Element der Lohneinstufung diene das bestehende Lohngefüge; beim Vektormodell werde demzufolge der "Ist-Anfangslohn" berücksichtigt und mit 37,5 % gewichtet. Der bisherige Lohn spiele jedoch beim System des Verwaltungspersonals keine bezifferbare Rolle. Dies sei grundsätzlich nicht zu beanstanden und vermeide, dass es bei der Besoldungsrevision zu vielen Gewinnern bzw. Verlierern komme, was zu Spannungen führe; auch hier sei aber sicherzustellen, dass diese keine diskriminierenden Züge aufweise. Dies sei bei den Lehrpersonen Kindergarten angesichts der Differenz von 23,3 % nicht sichergestellt gewesen, was vom Gericht mit Entscheid vom 29. Januar 2014 beanstandet worden sei. Bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse sei die Ausgangslage wesentlich anders. So sei die Differenz zwischen dem ABAKABA- Lohn und dem bisherigen Lohn mit 10,2 % deutlich geringer bzw. vergleichbar mit der Differenz bei anderen Funktionen (namentlich der Funktion Kantonale Schule für Berufsbildung 11,1 %, Schulische Heilpädagogik 9,3 %, Kleinklasse/Sonderschule 8,3 %, Sekundarstufe I 7,9 %). Zudem sei der Primarlehrerberuf vom Bundesgericht bis 2007 als geschlechtsneutrale Referenztätigkeit zu typisch weiblichen Berufen anerkannt worden, so dass bei der Besoldungsrevision 2005 dieser Beruf als geschlechtsneutral angesehen und der "Ist-Anfangslohn" nicht geschlechtsdiskriminierend festgelegt worden sei. Damit präsentiere sich die Ausgangslage offenkundig anders als bei der stets frauenspezifischen Funktion Lehrperson Kindergarten (vorinstanzliche E. 7).
2.8 Der Umstand, dass bei den Lehrpersonen nur 87,5 % des ABAKABA-Lohnes berücksichtigt werde, möge problematisch erscheinen, belege aber angesichts des Ermessensspielraums des Gesetzgebers weder eine (nicht geltend gemachte) Verletzung des Gleichbehandlungsgebots noch eine Geschlechterdiskriminierung, da grundsätzlich alle Lehrpersonen davon betroffen seien. Der Einwand, mit der Berücksichtigung von Marktmittellohn und "Ist-Anfangslohn" würden den aktuellen Ausbildungsanforderungen zu wenig Rechnung getragen, sei irrelevant, da nicht ersichtlich sei, inwiefern dies auf eine Lohndiskriminierung schliessen liesse. Anders als bei den Lehrpersonen Kindergarten seien die Anforderungen bei den Lehrpersonen der Primarstufe in den letzten Jahren nicht wesentlich gestiegen (früher: Maturität plus zwei Jahre Höhere Pädagogische Lehranstalt; heute: Maturität plus drei Jahre Bachelor-Ausbildung). Zudem sei beim Marktmittellohn die gesamtschweizerische Vereinheitlichung der Ausbildung zu beachten (vorinstanzliche E. 8).
2.9 Abschliessend hält die Vorinstanz fest, eine (geschlechtsspezifische) Diskriminierung der Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse sei nicht glaubhaft gemacht und deshalb nicht zu vermuten; erst recht fehle es am Vollbeweis einer Diskriminierung (vorinstanzliche E. 9).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich verschiedentlich auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. Januar 2014 betreffend die Beurteilung der Lehrpersonen Kindergarten. Die Vorinstanz hat in ihrem vorliegend angefochtenen Entscheid mehrfach und einlässlich dargelegt, dass sich die Ausgangslage bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse wesentlich anders präsentiere als jene der Lehrpersonen Kindergarten, insbesondere weil es sich bei Letzterer seit jeher um einen frauenspezifischen Beruf handle, bei jenem der Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse hingegen nicht. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dieser Begründung im vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander, so dass diesbezüglich keine ausreichende Begründung nach Art. 42 Abs. 1 BGG (vgl. nicht publ. E. 1.3) vorliegt und das Bundesgericht sich im Folgenden mit den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde nicht weiter auseinanderzusetzen hat.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen lässt, das Bundesgericht habe bereits mit Urteil 8C_366/2014 vom 1. Dezember 2015 die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung bejaht, ist dies offensichtlich unzutreffend. Das Bundesgericht hat vielmehr abschliessend in E. 10 festgehalten:
Das vorliegende Ergebnis führt nicht zur Feststellung, Primarlehrkräfte im Kanton Aargau seien lohnmässig diskriminiert, sondern lediglich dazu, dass nunmehr die Voraussetzung gegeben ist, um zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin behauptete indirekte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG vorliegt oder nicht.
3.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Kanton Aargau habe alle seine Angestellten nach demselben System zu entschädigen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die Rechtsprechung (BGE 125 II 541 E. 5c S. 548 oder Urteil 2A.253/2001 vom 8. Oktober 2002 E. 5.2) zutreffend dargelegt, dass es im Ermessen des Gesetzgebers stehe, für die Lehrpersonen ein eigenes Lohnsystem zu erlassen, solange dies weder in Verletzung des Gleichheitsgebots noch unter Missachtung der gleichen Entlöhnung für beide Geschlechter erfolge. Im Umstand, dass sämtliche Lehrkräfte nach einem separaten Lohnsystem entschädigt werden, liegt somit nicht per se eine Diskriminierung und lässt eine solche auch nicht vermuten. Vielmehr hält es auch der Sachverständige E. aus arbeitswissenschaftlicher Sicht für gerechtfertigt, für die Lehrpersonen ein separates Lohnsystem zu führen, da es schwierig sei, Lehrpersonen einer Leistungsbeurteilung zu unterziehen. Auch spielt der Arbeitsmarkt beim allgemeinen Verwaltungspersonal eine andere Rolle als beim Lehrpersonal, da bei Letzterem von einem geschlossenen Arbeitsmarkt auszugehen ist (vgl. die vorinstanzliche E. 6.1). Ob allenfalls ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vorliegt (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418), braucht das Bundesgericht nicht zu prüfen, da ein solcher nicht rechtsgenüglich im Sinne von Art. 106 Abs. 2 BGG geltend gemacht wird.
3.4 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Anwendung des Vektormodells bei den Lehrpersonen wirke sich nachgewiesenermassen indirekt diskriminierend auf die typischen Frauenberufe aus, sowohl im Vergleich zu typischen Männer- oder geschlechtsneutralen Lehrberufen als auch im Vergleich zum Verwaltungspersonal. Zwar werde das Vektormodell auf alle Lehrpersonen angewandt, habe aber nur für die typischen Frauenberufe erhebliche nachteilige Auswirkungen, für die übrigen Lehrberufe aber nicht. Der blosse Hinweis auf die Gewichtungswerte genügt den Anforderungen an eine Begründung nicht, so dass die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz, welche eine Tatfrage darstellt und somit vor Bundesgericht nur auf Willkür überprüft werden kann (vgl. dazu SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 156 zu Art. 6 GlG), von der Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenüglicher Weise gerügt wird.
3.5 Soweit sich die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der Vorinstanz zu den Unterschieden zwischen der Anstellung von Verwaltungspersonal und Lehrpersonen äussert und festhält, dass alles (Ferien, Altersentlastung etc.) fein austariert sei und im Resultat beim Verwaltungspersonal und den Lehrpersonen von derselben Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, so dass lediglich die Umsetzung, nicht aber der Anspruch unterschiedlich sei, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten lässt. Jedenfalls werden dadurch die Unterschiede, welche zu einem separaten Lohnsystem für das gesamte Lehrpersonal führten (geschlossener Arbeitsmarkt, fehlende individuelle Leistungsbeurteilung für den Lohnanstieg etc.), nicht in Frage gestellt.
3.6 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, beim Vergleich mit dem Lehrpersonal Kantonale Schule für Berufsbildung handle es sich um einen historischen Ausreisser. Denn bei der Revision im Jahr 2011 sei diese Funktion stark aufgewertet und mit der Funktion Lehrperson Sekundarstufe II gleichgestellt worden, während die Funktion Lehrperson Sekundarstufe I weniger stark angehoben worden sei. Bei der ABAKABA-Bewertung seien die Lehrpersonen der Kantonalen Schule für Berufsbildung wie die Gymnasiallehrer qualifiziert worden, obwohl sie bloss eine den Lehrpersonen Sekundarstufe I entsprechende Ausbildung und einige Jahre Praxis hätten; dies sei nicht korrekt, da dies nicht einem Lehramt entspreche. Zudem umfasse die Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung lediglich 89 Vollstellen bei einem Frauenanteil von 58,4 %, was das Bild verzerre.
Der Vergleich der Vorinstanz der Funktion Lehrkräfte Primarstufe/ Einschulungsklasse mit jener der Lehrkräfte Kantonale Schule für Berufsbildung gibt zu keiner Kritik Anlass. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass Letztere mit den Gymnasiallehrkräften auf eine Stufe gestellt wurden, handelt es sich doch bei beiden um Lehrkräfte der nachobligatorischen Schulbildung und somit der Sekundarstufe II; zudem ist dafür - wie bei den Lehrpersonen Mittelschule - als Grundausbildung ein Masterstudium mit Zusatzausbildung Stufe 1 vorgesehen, wohingegen bei den Lehrpersonen der Sekundarschule ein Masterstudium ohne Zusatzausbildung genügt (vgl. die ABAKABA-Beurteilung der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung mit der Gesamtpunktezahl 576, der Lehrpersonen Mittelschule mit der Gesamtpunktezahl 576 sowie der Lehrpersonen Sekundarschule mit der Gesamtpunktezahl 537; vgl. zum Begriff der Sekundarstufe II die Erläuterung der verwendeten Fachbegriffe in der Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 31. Mai 2000 zur Gesamtkonzeption Lehrerbildung Aargau, S. 65). Nach dem Gesagten sind die Anforderungen an die Grundausbildung wie auch die Stellung der Funktion Lehrperson Kantonale Schule für Berufsbildung höher als jene der Lehrperson Sekundarstufe I, und folglich mit jener der Gymnasiallehrer vergleichbar, so dass die Anhebung des Lohnniveaus sachlich gerechtfertigt ist. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, welche die ABAKABA-Ergebnisse nicht beanstandet, sondern vielmehr gerade die volle Umsetzung dieser Bewertung ins Lohnsystem verlangt, ist somit der Boden entzogen. Auch der Einwand, die Gruppe der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung umfasse nur 89 Vollzeitstellen, ist nicht stichhaltig; diese Anzahl ist genügend gross, um statistische Aussagen daraus ableiten zu können. Somit ist nicht erkennbar, inwiefern der Vergleich der Lehrpersonen Kantonale Schule für Berufsbildung mit den Lehrpersonen Primarschule/Einschulungsklasse bundesrechtswidrig sein soll.
3.7 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die dem Vergleich der Marktmittellöhne zugrunde gelegten Kriterien Minimallohn, Lohn 11. Dienstjahr und Maximallohn seien willkürlich gewählt. Würde die Differenz für jedes Dienstjahr vom 1. bis 43. Dienstjahr ermittelt, käme man auf eine durchschnittliche Abweichung von mindestens 10 %. Somit liege ein willkürlich erstellter Sachverhalt vor. Sie begnügt sich demnach mit pauschal gehaltenen Verweisen auf beigelegte Berechnungstabellen und grafische Darstellungen. Die Behauptung eines von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalts genügt aber den Anforderungen an die Rüge eines willkürlich erstellten Sachverhalts nicht (vgl. nicht publ. E. 1.3), zumal die gewählten Eckwerte der Lohnstatistik des Dachverbandes Lehrer und Lehrerinnen Schweiz entnommen wurden. Es ist demnach nicht ersichtlich, inwiefern diesen Vergleichskriterien keine sachlichen Aussagen entnommen werden könnten resp. deren Wahl als willkürlich zu werten wäre.
3.8 Soweit die Beschwerdeführerin den Positionslohn (="Ist-Anfangslohn") unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. Januar 2014 zur Funktion Lehrperson Kindergarten rügt, fehlt es einerseits an einer Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Feststellung, wonach die Ausgangslage bei den Lehrpersonen Primarstufe/Einschulungsklasse anders sei als jene der Lehrpersonen Kindergarten (vgl. E. 3.1). Andererseits begründet sie ihren Einwand, die Vermutung der Vorinstanz, die Positionslöhne seien diskriminierungsfrei erstellt worden, sei falsch, in keiner Weise. Damit liegt mangels Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid keine rechtsgenügliche Rüge des Sachverhalts vor (vgl. nicht publ. E. 1.3). Es hat somit auch in dieser Hinsicht bei den vorinstanzlichen Ausführungen sein Bewenden.
3.9 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Feststellung, es liege kein Minusklassenentscheid vor. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung zum Minusklassenentscheid sei dieses Vorgehen begründungsbedürftig und lasse eine Diskriminierung vermuten. Zwar werde vorliegend das Vektormodell auf alle Lehrerkategorien angewandt, es nehme aber die Ergebnisse und Resultate der ABAKABA-Bewertung nur für die beiden frauenspezifischen Kategorien zurück resp. weiche im Ergebnis nur für diese von der Arbeitsplatzbewertung ab. Dies stelle einen Minusklassenentscheid dar.
Nach BGE 131 II 393 E. 7.1 S. 405 liegt ein Minusklassenentscheid vor, wenn bei einem per se nicht als geschlechtsdiskriminierendem Lohnsystem von einer so ermittelten Lohnklasse zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen abgewichen wird, was begründungsbedürftig ist und in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung führt. Im hier zu beurteilenden Fall werden sämtliche Lehrpersonen nach demselben System den jeweiligen Lohnstufen zugeteilt. Dabei wird nicht einzig zu Lasten der hier strittigen Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse vom Vorgehen bei der Einstufung der übrigen Lehrpersonen abgewichen. Etwas anderes lässt sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen. Namentlich wird mit keinem Wort dargelegt, inwiefern nur für die beiden Kategorien Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse und Lehrperson Kindergarten im Gegensatz zu den übrigen Lehrberufen die Ergebnisse der ABAKABA-Bewertung "zurückgenommen" resp. anders behandelt wurden. Unter Berufung auf ELISABETH FREIVOGEL (in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 135 zu Art. 3 GlG) weist die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 6. März 2017 zu Recht darauf hin, ein Minusklassenentscheid stelle eine direkte Geschlechterdiskriminierung dar, wohingegen sich die Beschwerdeführerin auf eine indirekte Diskriminierung berufe. Nach dem Gesagten ist kein Vorgehen im Sinne eines Minusklassenentscheids ersichtlich.
3.10 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Frage, wie weit die Berücksichtigung des Marktes bei demselben Arbeitgeber abweichen dürfe, nicht behandelt. Dies sei aber ebenso zu beantworten wie die Frage der Zulässigkeit der blossen Berücksichtigung des ABAKABA-Lohnes beim Lehrpersonal mit nur 87,5 %; eine Beantwortung dieser Fragen würde zu einer Beweislastumkehr nach Art. 6 GlG führen. Anders als im Entscheid zu den Lehrpersonen Kindergarten äussere sich die Vorinstanz nicht zur Rechtfertigung des Beizugs der St. Galler Werte und überprüfe auch für die Werte der übrigen Kantone nicht, ob diese diskriminierungsfrei festgelegt worden seien.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Frage nicht im Sinne der Beschwerdeführerin separat thematisiert hat. Denn die Vorinstanz hatte dazu gar keine Veranlassung, ging sie doch zu Recht davon aus, dass dem Gesetzgeber ein grosses Ermessen bei der Ausgestaltung der Lohnsysteme zukommt, weshalb es auch zulässig ist, für die Lehrpersonen und das Verwaltungspersonal zwei verschiedene Systeme vorzusehen (oben E. 3.3). Zudem hat die Vorinstanz dargelegt, weshalb bei den Lehrpersonen die Berücksichtigung des Arbeitsmarktes angesichts seiner Geschlossenheit von besonderer Bedeutung ist (vgl. namentlich die vorinstanzliche E. 6.1). Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht einlässlich auseinander, so dass nicht erkennbar ist, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen gegen Bundesrecht verstossen sollen. Soweit die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit des Beizugs der Werte aus dem Kanton St. Gallen beanstandet, kann diese Frage offenbleiben. Denn die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich auch unter Weglassung der Werte aus dem Kanton St. Gallen (und dem Kanton Zug) am Ergebnis des Marktlohnvergleichs nichts ändere. Dazu äussert sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht.
3.11 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Argumentation der Vorinstanz, es könne davon ausgegangen werden, dass der Lohn als bis anhin geschlechtsneutraler Beruf diskriminierungsfrei festgesetzt worden sei, sei unsinnig, ja absurd. Vielmehr sei die Ausgangslage dieselbe wie bei den Lehrpersonen Kindergarten: Massgebend sei nicht, wann der Beruf als frauenspezifisch bezeichnet worden sei, sondern alleine ob es sich im Zeitpunkt der Lohnfestsetzung und der Beurteilung um einen Frauenberuf gehandelt habe resp. handle. Letzteres sei höchstrichterlich festgestellt worden und könne nicht mehr umstritten sein. Mit ihrer Argumentation schliesse die Vorinstanz eine Lohndiskriminierung a priori aus, wenn im Zeitpunkt der Lohnfestlegung der betreffende Beruf noch nicht als Frauenberuf anerkannt sei. Diese Argumentation sei unrichtig, da sie unterstelle, Diskriminierung liege nur vor, wenn bei der Lohnfestsetzung die handelnden Personen in diesem Bewusstsein gehandelt hätten. Die Motivation sei jedoch kein Erfordernis und stehe im Gegensatz zur Rechtsnatur des Lohngleichheitssatzes. Rechtlich sei nur entscheidend, dass eine Diskriminierung vorliege, aber nicht weshalb. Die Argumentation der Vorinstanz habe auch zur Folge, dass ein Lohn, welcher zu einer Zeit festgelegt worden sei, als der fragliche Beruf noch nicht als frauenspezifisch anerkannt worden sei, obwohl er es aber gewesen sei und immer noch sei, a priori solange nicht anfechtbar wäre, als dieser früher festgelegte Lohn nicht verändert werde.
Massgebend für die Beurteilung einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung ist nicht der Zeitpunkt des gerichtlichen Entscheids darüber, sondern die Umstände wie sie bei der strittigen Lohnfestsetzung vorlagen (vgl. BGE 141 II 411 E. 6.5 S. 421 und E. 8.2.2 S. 426). Zudem wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin mit der Anerkennung einer Funktion, welche ursprünglich als männerspezifisch und später als geschlechtsneutral bewertet wurde (vgl. BGE 141 II 411 E. 8.2.1 in fine S. 426), als frauenspezifisch, diese nicht rückwirkend zu einem frauenspezifischen Beruf. Diesbezüglich unterscheidet sich die Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse wesentlich von jener der Lehrperson Kindergarten. Die Funktion der Lehrpersonen auf der Stufe Primarschule wurde in der Vergangenheit denn auch schon mehrfach als geschlechtsneutrale Vergleichsgrösse zur Feststellung einer geschlechtsdiskriminierenden Entlöhnung herbeigezogen (einlässlich dazu BGE 141 II 411 E. 7.1 S. 422). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass gestützt auf BGE 141 II 411 sowie die zur aargauischen Besoldungsrevision 2005 ergangenen bundesgerichtlichen Urteile 2A.79/2007, 2A.80/2007 und 2A.81/2007 vom 15. Juni 2007 die Funktion Lehrperson Primarstufe/Einschulungsklasse im Zeitpunkt der Besoldungsrevision 2011, nicht aber bereits im Zeitpunkt der Besoldungsrevision 2005 als frauenspezifisch zu gelten hat. Es ist demnach nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz nicht davon ausgehen durfte, dass die anlässlich der Besoldungsrevision im Jahr 2005 festgelegten Löhne, als die Funktion noch als geschlechtsneutral gewertet wurde, diskriminierungsfrei festgesetzt worden seien. Dazu bestand umso weniger Anlass, als genau diese Löhne vom Bundesgericht in den Urteilen 2A.79/2007, 2A.80/2007 und 2A.81/2007 vom 15. Juni 2007 als zulässige geschlechtsneutrale Vergleichsgrössen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin bringt jedenfalls weder eine Begründung noch einen Anhaltspunkt resp. ein Indiz für ihre gegenteilige Auffassung vor.
3.12 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einwände der Beschwerdeführerin, soweit sie sich überhaupt rechtsgenüglich mit den vorinstanzlichen Ausführungen auseinandersetzt, unbehelflich sind. Der kantonale Entscheid verletzt weder mit der festgestellten fehlenden Glaubhaftmachung noch mit der verneinten Geschlechterdiskriminierung Bundesrecht. (...)
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de
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Art. 8 al. 3 Cst.; art. 3 LEg; égalité (salariale) entre hommes et femmes. Il n'est ni établi ni rendu plausible que le système salarial en vigueur pour les institutrices et les instituteurs dans le canton d'Argovie est constitutif d'une discrimination fondée sur le sexe dans les fonctions degré primaire/classe préparatoire (consid. 3).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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