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143 III 284
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143 III 284
Sachverhalt ab Seite 284
A. A. (prénom féminin), de nationalités suisse et espagnole, domiciliée à Genève, est née B. (prénom masculin) le *** 1967 à Genève.
L'autorisation de changer de prénom et de porter celui de A. lui a été accordée le 17 avril 2009.
B. Le 23 décembre 2009, le Consul général d'Espagne à Genève a été saisi d'une requête de A. tendant à l'inscription de son changement de prénoms ainsi qu'à la modification de l'indication relative à son sexe dans les registres de l'Etat civil espagnol.
Par décret du 6 avril 2010, il a autorisé la rectification demandée ainsi que la modification de l'acte de naissance espagnol, afin que l'intéressée y figure comme étant A., de sexe féminin.
C. Le 18 mai 2015, A. a demandé la transcription, dans les registres de l'Etat civil suisse, de la décision de changement de sexe prononcée par le Consul général d'Espagne le 6 avril 2010. Elle a produit plusieurs documents, en espagnol et en français, attestant les démarches effectuées auprès du Consulat général espagnol, des extraits de lois espagnoles, ainsi que son extrait de naissance et sa carte d'identité espagnols mentionnant tous deux qu'elle était de sexe féminin.
Le 24 août 2015, le Département genevois de la sécurité et de l'économie, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'Etat civil, a rejeté cette requête.
Statuant le 5 avril 2016, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision.
D. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile de A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Dans un second grief, la recourante reproche à la Chambre administrative son refus de retranscrire dans les registres de l'Etat civil suisse le changement de sexe découlant du décret du Consul général d'Espagne à Genève. Elle se plaint d'une violation du principe de la bonne foi des art. 9 et 5 al. 3 Cst., de la non-application de la Convention CIEC n° 16 relative à la délivrance d'extraits plurilingues d'actes de l'état civil du 8 septembre 1976, d'un formalisme excessif au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. ainsi que de la violation des art. 23 al. 3, 31 et 32 LDIP (RS 291). Elle soutient enfin que la renvoyer à agir devant les juridictions civiles pour faire reconnaître son changement de sexe contrevient à son droit à la reconnaissance de son identité et à son droit de mener sa vie conformément à l'appartenance ressentie (art. 8 CEDH) ainsi qu'au principe d'égalité et à l'interdiction de toute discrimination (art. 8 Cst. et 14 CEDH).
4.1 La présente cause revêt un caractère international. L'élément d'extranéité est l'existence d'un acte étranger (le décret consulaire autorisant la rectification du registre de l'Etat civil espagnol et la modification de l'acte de naissance espagnol, afin que l'intéressée y figure notamment comme étant de sexe féminin) relatif à une donnée d'état civil concernant le statut personnel (sexe) enregistrée en Suisse (cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 1 ad art. 32 LDIP; SIMON OTHENIN-GIRARD, La transcription des décisions et des actes étrangers à l'état civil [art. 32 LDIP et 137 OEC], REC 1998 p. 163).
4.2 L'art. 1 al. 2 LDIP réserve les traités internationaux. En l'espèce, il n'existe pas de convention entre la Suisse et l'Espagne en matière de reconnaissance réciproque des décisions ou actes étrangers concernant l'état civil, et plus singulièrement l'inscription d'un changement de sexe. En particulier, la Suisse n'est pas partie à la Convention relative à la reconnaissance des décisions constatant un changement de sexe conclue à Vienne le 12 septembre 2000 (CIEC n° 29), laquelle est en revanche en vigueur en Espagne depuis le 1er mars 2011. Quant à la Convention relative à la délivrance d'extraits plurilingues d'actes de l'état civil conclue à Vienne le 8 septembre 1976 (CIEC n° 16; RS 0.211.112.112) - qui lie tant la Suisse que l'Espagne -, elle ne règle pas ce domaine, même par analogie comme le demande la recourante. Elle détermine en effet la manière d'établir certains extraits d'état civil lorsqu'une partie intéressée le demande ou lorsque leur utilisation nécessite une traduction (art. 1 CIEC n° 16; cf. BUCHER, op. cit., n° 24 ad art. 33 LDIP). Les dispositions de la LDIP sont dès lors applicables dans le cas présent (cf. ATF 126 III 327 consid. 2).
5.
5.1 Selon l'art. 32 LDIP, une décision ou un acte étranger concernant l'état civil est transcrit dans les registres de l'état civil en vertu d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil (al. 1); la transcription est autorisée lorsque les conditions fixées aux art. 25-27 LDIP sont remplies (al. 2).
5.2 La reconnaissance suppose d'abord que la compétence de l'autorité étrangère soit donnée en vertu d'une disposition de la LDIP (art. 25 let. a; 26 let. a LDIP).
Le contrôle de cette compétence ne porte pas sur l'application, par l'autorité qui a rendu la décision dans l'Etat d'origine, de ses propres règles de compétence directe. Il s'agit uniquement de la compétence indirecte, c'est-à-dire de savoir si le lien juridictionnel retenu en l'espèce pour fonder la compétence du tribunal dans l'Etat d'origine est suffisant du seul point de vue de l'Etat requis (BUCHER, op. cit., n° 1 ad art. 26 LDIP).
5.3 L'ordre juridique suisse ne contient aucune disposition réglementant le changement de sexe. La jurisprudence a pallié cette lacune en créant une action d'état civil sui generis. L'inscription du changement de sexe au registre de l'Etat civil (cf. art. 7 al. 2 let. o et 98 al. 1 let. h OEC [RS 211.112.2]) suppose ainsi que la personne ait fait constater le nouveau sexe par la voie d'une action judiciaire (cf. art. 40 al. 1 let. j OEC; ATF 119 II 264).
Dans les relations internationales, la jurisprudence a posé que, dans les cas où les droits de plusieurs pays pourraient entrer en considération, les autorités judiciaires du domicile, appliquant le droit du domicile, sont compétentes pour connaître d'une action en reconnaissance du nouvel état civil ensuite d'un changement de sexe (ATF 119 II 264). Se référant à cet arrêt, la doctrine retient que la compétence - directe - pour connaître de l'action en changement de sexe revient aux autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile conformément à l'art. 33 al. 1 LDIP, à défaut de dispositions spéciales dans le chapitre 2 consacré aux personnes physiques (BUCHER, op. cit., n° 4 ad art. 33 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, 5e éd. 2016, n° 1 ad art. 33 LDIP; plus nuancés: GEISER/JAMETTI GREINER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2007, nos 6 et 8 ad art. 33 LDIP pour lesquels le for au lieu duquel le registre est tenu doit s'appliquer lorsque seule est en jeu une inscription dans les registres; FURRER/GIRSBERGER/MÜLLER-CHEN/ SCHRAMM, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, p. 87; VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 4 ad art. 33 LDIP; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Personnes - Famille - Successions (ci-après: La réserve d'ordre public), 1999, in Etudes suisses de droit international, vol. 110, p. 333, n. 526; cf. aussi: arrêt 5A_613/2009 du 27 novembre 2009 consid. 1).
Hormis les art. 39 et 42 LDIP réglant la reconnaissance des changements de noms et des déclarations d'absence et de décès intervenus à l'étranger, il n'y a pas de règle générale définissant les chefs de compétence indirecte reconnus en Suisse dans les matières ayant trait aux personnes physiques et, plus singulièrement, en cas de changement de sexe.
A cet égard, certains auteurs proposent de s'inspirer des solutions retenues aux art. 39 et 42 LDIP (BUCHER, op. cit., n° 8 ad art. 33 LDIP; MARCO LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, p. 115, qui se réfère à l'avis de BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II: Personnes, Famille, Successions, 1992, p. 75, n. 159; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public, op. cit., p. 341, n. 540 qui se rallie à BUCHER), motif pris qu'une application analogique offrirait un champ de compétence plus large permettant d'éviter les cas boiteux (cf. LEVANTE, op. cit., p. 115). Serait donc reconnue la décision de constatation de changement de sexe émanant de l'autorité de domicile ou de l'Etat national du requérant, la prise en considération de l'une des nationalités suffisant en cas de pluralités de nationalités (art. 23 al. 3 LDIP; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public, op. cit., p. 341, n. 540).
D'autres auteurs renvoient, d'une façon toute générale et sans autres commentaires, aux art. 25-32 LDIP (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n° 13 ad art. 33 LDIP). Un tel renvoi signifie l'application de l'art. 26 let. a LDIP s'agissant de la compétence indirecte, étant entendu que les hypothèses de l'art. 26 let. b-d LDIP n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence des autorités étrangères serait ainsi donnée si le défendeur était domicilié dans l'Etat dans lequel la décision a été rendue.
Point n'est besoin de discuter plus avant cette question en l'espèce. Quand bien même devrait-on admettre une compétence indirecte de l'Etat national de la requérante par application analogique de l'art. 39 ou 42 LDIP, le changement de sexe autorisé par le décret du Consul général d'Espagne à Genève ne pourrait être transcrit dans les registres de l'Etat civil suisse. La reconnaissance suppose l'existence d'une décision qui peut être attribuée à une autorité juridictionnelle jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté d'un Etat étranger (BUCHER, op. cit., n° 4 ad art. 25 LDIP). Or, dans le cadre de sa compétence souveraine, la Suisse n'accepte pas que les représentants diplomatiques ou consulaires étrangers exercent, en Suisse, des fonctions d'état civil (DUTOIT, op. cit., n° 7 ad art. 34 LDIP et le renvoi à la Lettre du Département fédéral des affaires étrangères du 8 février 1995 aux Représentations diplomatiques et consulaires en Suisse publiée à la REC 1995, p. 128; avis du 6 février 2006 du DFAE sur la légalisation de documents d'Etat civil) ou des actes juridictionnels réservés aux tribunaux civils ordinaires (cf. ATF 110 II 5), comme c'est le cas pour le changement de sexe (ATF 119 II 264).
Pour ces motifs, c'est à juste titre et sans formalisme excessif que la Chambre administrative de la Cour de justice a refusé de retranscrire dans les registres de l'Etat civil suisse le changement de sexe découlant du décret du Consul général d'Espagne à Genève. Un tel refus ne préjuge par ailleurs pas du droit de la recourante, qui est née et est domiciliée en Suisse, pays dont elle est en outre ressortissante, d'obtenir la modification de son identité sexuelle par le biais d'une action judiciaire ouverte devant les tribunaux genevois, procédure dont l'autorité cantonale a exposé qu'elle était simple et rapide et ne dépendait même plus d'une intervention chirurgicale. (...)
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Art. 32 LDIP; transcription dans les registres de l'Etat civil suisse d'une décision ou d'un acte étranger prononçant un changement de sexe. Le changement de sexe prononcé par le consul d'un Etat étranger en Suisse ne peut être transcrit dans les registres de l'Etat civil suisse (consid. 4 et 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 284
A. A. (prénom féminin), de nationalités suisse et espagnole, domiciliée à Genève, est née B. (prénom masculin) le *** 1967 à Genève.
L'autorisation de changer de prénom et de porter celui de A. lui a été accordée le 17 avril 2009.
B. Le 23 décembre 2009, le Consul général d'Espagne à Genève a été saisi d'une requête de A. tendant à l'inscription de son changement de prénoms ainsi qu'à la modification de l'indication relative à son sexe dans les registres de l'Etat civil espagnol.
Par décret du 6 avril 2010, il a autorisé la rectification demandée ainsi que la modification de l'acte de naissance espagnol, afin que l'intéressée y figure comme étant A., de sexe féminin.
C. Le 18 mai 2015, A. a demandé la transcription, dans les registres de l'Etat civil suisse, de la décision de changement de sexe prononcée par le Consul général d'Espagne le 6 avril 2010. Elle a produit plusieurs documents, en espagnol et en français, attestant les démarches effectuées auprès du Consulat général espagnol, des extraits de lois espagnoles, ainsi que son extrait de naissance et sa carte d'identité espagnols mentionnant tous deux qu'elle était de sexe féminin.
Le 24 août 2015, le Département genevois de la sécurité et de l'économie, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'Etat civil, a rejeté cette requête.
Statuant le 5 avril 2016, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision.
D. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile de A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Dans un second grief, la recourante reproche à la Chambre administrative son refus de retranscrire dans les registres de l'Etat civil suisse le changement de sexe découlant du décret du Consul général d'Espagne à Genève. Elle se plaint d'une violation du principe de la bonne foi des art. 9 et 5 al. 3 Cst., de la non-application de la Convention CIEC n° 16 relative à la délivrance d'extraits plurilingues d'actes de l'état civil du 8 septembre 1976, d'un formalisme excessif au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. ainsi que de la violation des art. 23 al. 3, 31 et 32 LDIP (RS 291). Elle soutient enfin que la renvoyer à agir devant les juridictions civiles pour faire reconnaître son changement de sexe contrevient à son droit à la reconnaissance de son identité et à son droit de mener sa vie conformément à l'appartenance ressentie (art. 8 CEDH) ainsi qu'au principe d'égalité et à l'interdiction de toute discrimination (art. 8 Cst. et 14 CEDH).
4.1 La présente cause revêt un caractère international. L'élément d'extranéité est l'existence d'un acte étranger (le décret consulaire autorisant la rectification du registre de l'Etat civil espagnol et la modification de l'acte de naissance espagnol, afin que l'intéressée y figure notamment comme étant de sexe féminin) relatif à une donnée d'état civil concernant le statut personnel (sexe) enregistrée en Suisse (cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 1 ad art. 32 LDIP; SIMON OTHENIN-GIRARD, La transcription des décisions et des actes étrangers à l'état civil [art. 32 LDIP et 137 OEC], REC 1998 p. 163).
4.2 L'art. 1 al. 2 LDIP réserve les traités internationaux. En l'espèce, il n'existe pas de convention entre la Suisse et l'Espagne en matière de reconnaissance réciproque des décisions ou actes étrangers concernant l'état civil, et plus singulièrement l'inscription d'un changement de sexe. En particulier, la Suisse n'est pas partie à la Convention relative à la reconnaissance des décisions constatant un changement de sexe conclue à Vienne le 12 septembre 2000 (CIEC n° 29), laquelle est en revanche en vigueur en Espagne depuis le 1er mars 2011. Quant à la Convention relative à la délivrance d'extraits plurilingues d'actes de l'état civil conclue à Vienne le 8 septembre 1976 (CIEC n° 16; RS 0.211.112.112) - qui lie tant la Suisse que l'Espagne -, elle ne règle pas ce domaine, même par analogie comme le demande la recourante. Elle détermine en effet la manière d'établir certains extraits d'état civil lorsqu'une partie intéressée le demande ou lorsque leur utilisation nécessite une traduction (art. 1 CIEC n° 16; cf. BUCHER, op. cit., n° 24 ad art. 33 LDIP). Les dispositions de la LDIP sont dès lors applicables dans le cas présent (cf. ATF 126 III 327 consid. 2).
5.
5.1 Selon l'art. 32 LDIP, une décision ou un acte étranger concernant l'état civil est transcrit dans les registres de l'état civil en vertu d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil (al. 1); la transcription est autorisée lorsque les conditions fixées aux art. 25-27 LDIP sont remplies (al. 2).
5.2 La reconnaissance suppose d'abord que la compétence de l'autorité étrangère soit donnée en vertu d'une disposition de la LDIP (art. 25 let. a; 26 let. a LDIP).
Le contrôle de cette compétence ne porte pas sur l'application, par l'autorité qui a rendu la décision dans l'Etat d'origine, de ses propres règles de compétence directe. Il s'agit uniquement de la compétence indirecte, c'est-à-dire de savoir si le lien juridictionnel retenu en l'espèce pour fonder la compétence du tribunal dans l'Etat d'origine est suffisant du seul point de vue de l'Etat requis (BUCHER, op. cit., n° 1 ad art. 26 LDIP).
5.3 L'ordre juridique suisse ne contient aucune disposition réglementant le changement de sexe. La jurisprudence a pallié cette lacune en créant une action d'état civil sui generis. L'inscription du changement de sexe au registre de l'Etat civil (cf. art. 7 al. 2 let. o et 98 al. 1 let. h OEC [RS 211.112.2]) suppose ainsi que la personne ait fait constater le nouveau sexe par la voie d'une action judiciaire (cf. art. 40 al. 1 let. j OEC; ATF 119 II 264).
Dans les relations internationales, la jurisprudence a posé que, dans les cas où les droits de plusieurs pays pourraient entrer en considération, les autorités judiciaires du domicile, appliquant le droit du domicile, sont compétentes pour connaître d'une action en reconnaissance du nouvel état civil ensuite d'un changement de sexe (ATF 119 II 264). Se référant à cet arrêt, la doctrine retient que la compétence - directe - pour connaître de l'action en changement de sexe revient aux autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile conformément à l'art. 33 al. 1 LDIP, à défaut de dispositions spéciales dans le chapitre 2 consacré aux personnes physiques (BUCHER, op. cit., n° 4 ad art. 33 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, 5e éd. 2016, n° 1 ad art. 33 LDIP; plus nuancés: GEISER/JAMETTI GREINER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2007, nos 6 et 8 ad art. 33 LDIP pour lesquels le for au lieu duquel le registre est tenu doit s'appliquer lorsque seule est en jeu une inscription dans les registres; FURRER/GIRSBERGER/MÜLLER-CHEN/ SCHRAMM, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, p. 87; VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 4 ad art. 33 LDIP; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Personnes - Famille - Successions (ci-après: La réserve d'ordre public), 1999, in Etudes suisses de droit international, vol. 110, p. 333, n. 526; cf. aussi: arrêt 5A_613/2009 du 27 novembre 2009 consid. 1).
Hormis les art. 39 et 42 LDIP réglant la reconnaissance des changements de noms et des déclarations d'absence et de décès intervenus à l'étranger, il n'y a pas de règle générale définissant les chefs de compétence indirecte reconnus en Suisse dans les matières ayant trait aux personnes physiques et, plus singulièrement, en cas de changement de sexe.
A cet égard, certains auteurs proposent de s'inspirer des solutions retenues aux art. 39 et 42 LDIP (BUCHER, op. cit., n° 8 ad art. 33 LDIP; MARCO LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, p. 115, qui se réfère à l'avis de BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II: Personnes, Famille, Successions, 1992, p. 75, n. 159; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public, op. cit., p. 341, n. 540 qui se rallie à BUCHER), motif pris qu'une application analogique offrirait un champ de compétence plus large permettant d'éviter les cas boiteux (cf. LEVANTE, op. cit., p. 115). Serait donc reconnue la décision de constatation de changement de sexe émanant de l'autorité de domicile ou de l'Etat national du requérant, la prise en considération de l'une des nationalités suffisant en cas de pluralités de nationalités (art. 23 al. 3 LDIP; OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public, op. cit., p. 341, n. 540).
D'autres auteurs renvoient, d'une façon toute générale et sans autres commentaires, aux art. 25-32 LDIP (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n° 13 ad art. 33 LDIP). Un tel renvoi signifie l'application de l'art. 26 let. a LDIP s'agissant de la compétence indirecte, étant entendu que les hypothèses de l'art. 26 let. b-d LDIP n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence des autorités étrangères serait ainsi donnée si le défendeur était domicilié dans l'Etat dans lequel la décision a été rendue.
Point n'est besoin de discuter plus avant cette question en l'espèce. Quand bien même devrait-on admettre une compétence indirecte de l'Etat national de la requérante par application analogique de l'art. 39 ou 42 LDIP, le changement de sexe autorisé par le décret du Consul général d'Espagne à Genève ne pourrait être transcrit dans les registres de l'Etat civil suisse. La reconnaissance suppose l'existence d'une décision qui peut être attribuée à une autorité juridictionnelle jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté d'un Etat étranger (BUCHER, op. cit., n° 4 ad art. 25 LDIP). Or, dans le cadre de sa compétence souveraine, la Suisse n'accepte pas que les représentants diplomatiques ou consulaires étrangers exercent, en Suisse, des fonctions d'état civil (DUTOIT, op. cit., n° 7 ad art. 34 LDIP et le renvoi à la Lettre du Département fédéral des affaires étrangères du 8 février 1995 aux Représentations diplomatiques et consulaires en Suisse publiée à la REC 1995, p. 128; avis du 6 février 2006 du DFAE sur la légalisation de documents d'Etat civil) ou des actes juridictionnels réservés aux tribunaux civils ordinaires (cf. ATF 110 II 5), comme c'est le cas pour le changement de sexe (ATF 119 II 264).
Pour ces motifs, c'est à juste titre et sans formalisme excessif que la Chambre administrative de la Cour de justice a refusé de retranscrire dans les registres de l'Etat civil suisse le changement de sexe découlant du décret du Consul général d'Espagne à Genève. Un tel refus ne préjuge par ailleurs pas du droit de la recourante, qui est née et est domiciliée en Suisse, pays dont elle est en outre ressortissante, d'obtenir la modification de son identité sexuelle par le biais d'une action judiciaire ouverte devant les tribunaux genevois, procédure dont l'autorité cantonale a exposé qu'elle était simple et rapide et ne dépendait même plus d'une intervention chirurgicale. (...)
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Art. 32 LDIP; iscrizione nei registri dello stato civile svizzero di una decisione o di un documento stranieri pronuncianti un cambiamento di sesso. Il cambiamento di sesso pronunciato dal console di uno Stato estero in Svizzera non può essere iscritto nei registri dello stato civile svizzero (consid. 4 e 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 290
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143 III 290
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a B. (Arbeitnehmer 1, Kläger 1, Beschwerdegegner 1) und C. (Arbeitnehmer 2, Kläger 2, Beschwerdegegner 2) schlossen am 2. April 1996 rückwirkend per 1. Januar 1996 je zwei neue Arbeitsverträge mit der A. AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) ab. Es wurden sämtliche früheren Verträge aufgehoben und die neuen Verträge auf unbestimmte Zeit, erstmals kündbar auf den 31. März 2001, abgeschlossen. Nach den Verträgen sollten die beiden Kläger die Funktionen als Verwaltungsräte ihrer Arbeitgeberin versehen und zudem Vorsitzender (Kläger 1) bzw. stellvertretender Vorsitzender (Kläger 2) der Geschäftsleitung sowie Handelsreisende sein.
A.b Seit anfangs 1998 verschlechterte sich das Verhältnis der Parteien. Die Arbeitgeberin plante eine Neuorganisation, welche für die Arbeitnehmer diverse Veränderungen in den Aufgaben, Kompetenzen und der Einflussnahme auf die Geschäftsführung mit sich brachten, mit denen diese nicht einverstanden waren.
A.c Mit Schreiben vom 27. Oktober 1998 kündigten die Arbeitnehmer ihre Anstellungsverträge fristlos.
A.d Die Arbeitgeberin hielt mit Schreiben vom 3. November 1998 fest, dass die Arbeitnehmer zur fristlosen Auflösung der Arbeitsverträge nicht berechtigt gewesen seien.
B.
B.a Am 28. Dezember 2000 gelangte der Kläger 1 an das Arbeitsgericht Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 1'325'099.90 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. Am 9. Februar 2001 reichte auch der Kläger 2 Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 585'545.15 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu verpflichten. Nach Durchführung einer Sühneverhandlung wurden die beiden Verfahren vereinigt.
B.b Mit Urteil vom 31. März 2005 hiess das Arbeitsgericht die Klagen teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger 1 Fr. 52'034.35 netto (nebst Zins) sowie dem Kläger 2 Fr. 16'624.60 netto (nebst Zins) zu bezahlen. Das Gericht erwog, dass die fristlose Kündigung der Kläger aus berechtigtem Grund erfolgt war, hielt indes dafür, die Kündigung sei zu spät erklärt worden.
B.c Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 21. September 2006 unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 31. März 2005 das Verfahren zur Fortsetzung bzw. Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Erstinstanz zurück. Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass die fristlose Auflösung der Arbeitsverträge durch die Kläger gerechtfertigt war und auch rechtzeitig erklärt wurde.
B.d Das Arbeitsgericht Zürich hiess darauf die Klagen mit Urteil vom 10. Oktober 2016 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'145'060.15 netto an den Kläger 1 sowie von Fr. 405'364.05 netto an den Kläger 2 (jeweils zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge).
C.
C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte im Wesentlichen die Aufhebung des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 und des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 sowie die Abweisung der Klagen.
Die Beschwerdeführerin begründet zunächst, weshalb sie direkt den erstinstanzlichen Entscheid in Verbindung mit dem Rückweisungsentscheid des Obergerichts anficht. In der Sache beanstandet sie namentlich, dass das Obergericht im Urteil vom 21. September 2006, an welches das Arbeitsgericht gebunden war, die fristlose Kündigung der Beschwerdegegner als rechtzeitig qualifiziert hat.
C.b Mit Eingabe vom 11. Januar 2017 teilt die Beschwerdeführerin unter Beilage der Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Januar 2017 mit, dass das von ihr beim Obergericht anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert wurde bis zum Entscheid des Bundesgerichts über das vorliegende Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und weist sie ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG). Sie richtet sich indes nicht direkt gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 BGG), sondern gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) des erstinstanzlichen kantonalen Gerichts, dessen erstes Urteil vom oberen kantonalen Gericht aufgehoben wurde und das im Sinne der Erwägungen des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 die Schadenersatzansprüche der Beschwerdegegner aus gerechtfertigter fristloser Kündigung ihrer Arbeitsverträge festsetzte.
1.1 Die Beschwerde ist nach Art. 75 Abs. 1 BGG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Entscheiden diese nach dem Grundsatz von Art. 75 Abs. 2 BGG als Rechtsmittelinstanzen, ist die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht. Es gilt das Prinzip der double instance im Zivilrecht - ausgenommen die in Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG genannten Fälle, die vorliegend nicht in Betracht fallen (BGE 141 III 188 E. 4.1;
BGE 139 III 252 E. 1.6 S. 255; BGE 138 III 41 E. 1.1; BGE 137 III 424 E. 2.1). Der Begriff der Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen werden soll, sondern dass die Rügen, die dem Bundesgericht unterbreitet werden, soweit möglich schon vor Vorinstanz vorgebracht werden müssen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_647/2015 / 4A_649/2015 vom 11. August 2016 E. 5.2.2, nicht publ. in BGE 142 III 557; 4A_260/2014 vom 8. September 2014 E. 1; 4A_94/2014 vom 1. Juli 2014 E. 1 und 3.2). Art. 75 Abs. 2 BGG verlangt sodann - ebenso wie Art. 80 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in Strafsachen und Art. 86 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten -, dass ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz entscheiden muss (vgl. zum Begriff BGE 136 II 470 E. 1.1 S. 473; BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97; BGE 134 I 125 E. 3.5 S. 135). Nach der Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege soll ein Rechtsstreit nicht vor das Bundesgericht getragen werden können, ohne dass er zuvor von einer höchsten kantonalen Instanz beurteilt worden ist, weshalb den Kantonen verwehrt ist, als zweite Instanz ein unteres kantonales Gericht einzusetzen (BBl 2001 4310 zu Art. 71 Abs. 2).
1.2 Die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs war altrechtlich für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 86 Abs. 1 (AS 1992 294) bzw. Art. 87 (BS 3 555) des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) vorgesehen; danach war die Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig, d.h. es mussten alle ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen worden sein, mit denen die gerügte Rechtsverletzung beanstandet werden konnte (BGE 120 Ia 61 E. 1a; BGE 110 Ia 136 E. 2a S. 137; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, S. 192 Rz. 137; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 326 ff.). Vom Grundsatz der Erschöpfung wurde nach der Praxis indes ausnahmsweise abgesehen, wenn das Durchlaufen der kantonalen Instanzen eine leere, zwecklose Formalität gewesen wäre (KÄLIN, a.a.O., S. 328 f.). Als praktisch wichtigster Ausnahmefall wurde auf das Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs verzichtet, wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hatte (BGE 114 Ia 263 E. 2c S. 266; BGE 106 Ia 229 E. 4 S. 236; BGE 105 Ia 54 E.1a S. 56; je mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 341 E. 2e S. 346). Ob eine unmittelbare Anfechtung des erstinstanzlichen Endentscheids auch unter der Geltung des BGG zulässig sein könnte, wenn in der Beschwerde an das Bundesgericht ausschliesslich Rügen vorgebracht werden, die im oberinstanzlichen Zwischenentscheid verbindlich entschieden worden sind, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (Urteil 5A_413/2013 vom 30. August 2013 E. 3.3.2).
1.3 Nach geltendem Recht lässt das Bundesgericht die Beschwerde im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide ausnahmsweise zu, wenn diese in der Sache nicht mehr beanstandet werden, aber die Kostenregelung oberer kantonaler Gerichte in Rückweisungsentscheiden angefochten wird (BGE 142 II 363 E. 1.1 S. 366; BGE 137 V 57 E. 1.1; BGE 135 III 329 E. 1.2.2 S. 333; BGE 133 V 645 E. 2.2 S. 648). Dass die Beschwerde gegen die Kosten von Rückweisungsentscheiden noch gegen den Endentscheid erhoben werden kann, ist dadurch begründet, dass die direkte, separate Anfechtung der Kostenregelung des Rückweisungsentscheides nicht zulässig ist; denn der Kostenentscheid in der Rückweisung wird als Zwischenentscheid qualifiziert. Das Bundesgericht soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers wenn möglich nur einmal mit einer Sache befassen, weshalb es Zwischenentscheide nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 BGG und Art. 93 BGG an die Hand nimmt (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366 mit Hinweisen). Die Kostenregelung in einem Zwischenentscheid kann danach nur unter der Voraussetzung angefochten werden, dass sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was praktisch nicht zutrifft. Die Kostenregelung in Rückweisungsentscheiden kann deshalb erst im Anschluss an den Endentscheid mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Wenn in diesem Fall der erstinstanzliche Entscheid von keiner der Parteien in der Sache angefochten wird, kann die Beschwerde unmittelbar im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden. Dabei muss die Beschwerdefrist gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Nachgang zum Rückweisungsentscheid eingehalten werden (BGE 142 V 551 E. 3.3.2 S. 558; BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 367 f.).
1.4 Entscheide, in denen die obere kantonale Instanz als Rechtsmittelinstanz eine Vorfrage abweichend von der ersten Instanz entscheidet und das Verfahren zur weiteren Beurteilung an die erste Instanz zurückweist, sind Zwischenentscheide. Sie können - sofern sie nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand zum Gegenstand haben (Art. 92 BGG) - nur direkt mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn sie entweder einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder unter der doppelten Voraussetzung, dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Da das Bundesgericht grundsätzlich die Sache nur einmal in Kenntnis sämtlicher Vorentscheide beurteilen soll, ist die zweite Voraussetzung einschränkend zu verstehen (BGE 138 III 94 E. 2.2). Selbst wenn die Voraussetzung namentlich des aufwändigen oder kostspieligen Beweisverfahrens gegeben ist, ist denn auch die im Rückweisungsentscheid unterlegene Partei nicht verpflichtet, zur Verhinderung eines Rechtsverlusts direkt gegen den Rückweisungsentscheid Beschwerde zu erheben. Sie kann nach Art. 93 Abs. 3 BGG, wenn sie von der Beschwerde keinen Gebrauch macht, derartige Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechten, sofern sie sich auf dessen Inhalt auswirken (vgl. für die fakultative Anfechtung schon nach OG: BGE 127 III 351 E. 1a S. 353 mit Hinweisen).
1.5 Die Gründe für die Anfechtbarkeit von Kostenregelungen in Zwischenentscheiden im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide sprechen auch für die Anfechtung anderer Rückweisungsentscheide oberer kantonaler Gerichte im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid, soweit in der Beschwerde ausschliesslich diese in Frage gestellt werden. Der Rückweisungsentscheid ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur für die erste Instanz verbindlich, sondern er kann auch von der rückweisenden Instanz später nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 mit Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für Rückweisungsentscheide, die von oberen kantonalen Gerichten auf Rechtsmittel nach der ZPO ergehen (Urteil 4A_646/2011 vom 26. Februar 2013 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 139 III 190). Werden daher in einem kantonalen Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Endentscheid nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten, fehlt der beschwerdeführenden Partei das Rechtsschutzinteresse am Rechtsmittel und die obere kantonale Instanz tritt darauf gar nicht ein (vgl. die Sachverhalte in den Urteilen 4A_646/ 2011 vom 26. Februar 2013 und 5A_413/2013 vom 30. August 2013). Von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei aber zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten. Soweit sich die Rügen daher ausschliesslich gegen den früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz richten, muss die Beschwerde an das Bundesgericht gegen diesen früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid zulässig sein.
1.6 Die Beschwerdeführerin rügt - ausschliesslich -, dass die fristlose Kündigung durch die Beschwerdegegner als gerechtfertigt und rechtzeitig qualifiziert worden ist. Diese Frage ist im Obergerichtsentscheid vom 21. September 2006 auf Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid vom 31. März 2005 entschieden worden. Insofern ist der Instanzenzug materiell erschöpft. Denn es ist unbestritten, dass sowohl die erste Instanz wie das Obergericht nach dem hier noch anwendbaren alten Zürcher Prozessrecht an den Entscheid dieser Frage gebunden sind. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 hat sich auf den Endentscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 ausgewirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Arbeitsgericht war nach diesem Rückweisungsentscheid verpflichtet, die Rechtsgültigkeit der fristlosen Kündigung seiner - neuen - Entscheidung zugrunde zu legen. Das Arbeitsgericht hat den Beschwerdegegnern folgerichtig gestützt auf Art. 337b OR Schadenersatzansprüche aus gerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses zugesprochen. Deren Höhe wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.
1.7 Die Beschwerdegegner haben gegen das erstinstanzliche Urteil kein kantonales Rechtsmittel ergriffen; die Vorinstanz hat das von der Beschwerdeführerin vorsorglich anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert. Vor der Vorinstanz ist damit kein Rechtsmittelverfahren hängig, dessen Ausgang den erstinstanzlichen Entscheid des Arbeitsgerichts beeinflussen könnte. Da sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die Erwägungen im Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 richtet, mit dem die Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung der Beschwerdegegner abschliessend beurteilt worden ist, und keine weiteren Rügen gegen den arbeitsgerichtlichen Entscheid vom 10. Oktober 2016 erhoben werden, sind die Voraussetzungen für die Anfechtung dieses Zwischenentscheids durch direkte Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Endentscheid des Arbeitsgerichts erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit zulässig. (...)
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Art. 75 BGG; Eintretensvoraussetzungen; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs. Ausnahmefall der Anfechtung eines obergerichtlichen Rückweisungsentscheids durch direkte Beschwerde gegen den nachfolgenden erstinstanzlichen Endentscheid, wenn ein erneutes kantonales Rechtsmittel von vornherein nutzlos wäre (E. 1.1-1.7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 290
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143 III 290
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a B. (Arbeitnehmer 1, Kläger 1, Beschwerdegegner 1) und C. (Arbeitnehmer 2, Kläger 2, Beschwerdegegner 2) schlossen am 2. April 1996 rückwirkend per 1. Januar 1996 je zwei neue Arbeitsverträge mit der A. AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) ab. Es wurden sämtliche früheren Verträge aufgehoben und die neuen Verträge auf unbestimmte Zeit, erstmals kündbar auf den 31. März 2001, abgeschlossen. Nach den Verträgen sollten die beiden Kläger die Funktionen als Verwaltungsräte ihrer Arbeitgeberin versehen und zudem Vorsitzender (Kläger 1) bzw. stellvertretender Vorsitzender (Kläger 2) der Geschäftsleitung sowie Handelsreisende sein.
A.b Seit anfangs 1998 verschlechterte sich das Verhältnis der Parteien. Die Arbeitgeberin plante eine Neuorganisation, welche für die Arbeitnehmer diverse Veränderungen in den Aufgaben, Kompetenzen und der Einflussnahme auf die Geschäftsführung mit sich brachten, mit denen diese nicht einverstanden waren.
A.c Mit Schreiben vom 27. Oktober 1998 kündigten die Arbeitnehmer ihre Anstellungsverträge fristlos.
A.d Die Arbeitgeberin hielt mit Schreiben vom 3. November 1998 fest, dass die Arbeitnehmer zur fristlosen Auflösung der Arbeitsverträge nicht berechtigt gewesen seien.
B.
B.a Am 28. Dezember 2000 gelangte der Kläger 1 an das Arbeitsgericht Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 1'325'099.90 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. Am 9. Februar 2001 reichte auch der Kläger 2 Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 585'545.15 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu verpflichten. Nach Durchführung einer Sühneverhandlung wurden die beiden Verfahren vereinigt.
B.b Mit Urteil vom 31. März 2005 hiess das Arbeitsgericht die Klagen teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger 1 Fr. 52'034.35 netto (nebst Zins) sowie dem Kläger 2 Fr. 16'624.60 netto (nebst Zins) zu bezahlen. Das Gericht erwog, dass die fristlose Kündigung der Kläger aus berechtigtem Grund erfolgt war, hielt indes dafür, die Kündigung sei zu spät erklärt worden.
B.c Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 21. September 2006 unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 31. März 2005 das Verfahren zur Fortsetzung bzw. Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Erstinstanz zurück. Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass die fristlose Auflösung der Arbeitsverträge durch die Kläger gerechtfertigt war und auch rechtzeitig erklärt wurde.
B.d Das Arbeitsgericht Zürich hiess darauf die Klagen mit Urteil vom 10. Oktober 2016 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'145'060.15 netto an den Kläger 1 sowie von Fr. 405'364.05 netto an den Kläger 2 (jeweils zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge).
C.
C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte im Wesentlichen die Aufhebung des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 und des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 sowie die Abweisung der Klagen.
Die Beschwerdeführerin begründet zunächst, weshalb sie direkt den erstinstanzlichen Entscheid in Verbindung mit dem Rückweisungsentscheid des Obergerichts anficht. In der Sache beanstandet sie namentlich, dass das Obergericht im Urteil vom 21. September 2006, an welches das Arbeitsgericht gebunden war, die fristlose Kündigung der Beschwerdegegner als rechtzeitig qualifiziert hat.
C.b Mit Eingabe vom 11. Januar 2017 teilt die Beschwerdeführerin unter Beilage der Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Januar 2017 mit, dass das von ihr beim Obergericht anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert wurde bis zum Entscheid des Bundesgerichts über das vorliegende Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und weist sie ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG). Sie richtet sich indes nicht direkt gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 BGG), sondern gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) des erstinstanzlichen kantonalen Gerichts, dessen erstes Urteil vom oberen kantonalen Gericht aufgehoben wurde und das im Sinne der Erwägungen des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 die Schadenersatzansprüche der Beschwerdegegner aus gerechtfertigter fristloser Kündigung ihrer Arbeitsverträge festsetzte.
1.1 Die Beschwerde ist nach Art. 75 Abs. 1 BGG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Entscheiden diese nach dem Grundsatz von Art. 75 Abs. 2 BGG als Rechtsmittelinstanzen, ist die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht. Es gilt das Prinzip der double instance im Zivilrecht - ausgenommen die in Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG genannten Fälle, die vorliegend nicht in Betracht fallen (BGE 141 III 188 E. 4.1;
BGE 139 III 252 E. 1.6 S. 255; BGE 138 III 41 E. 1.1; BGE 137 III 424 E. 2.1). Der Begriff der Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen werden soll, sondern dass die Rügen, die dem Bundesgericht unterbreitet werden, soweit möglich schon vor Vorinstanz vorgebracht werden müssen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_647/2015 / 4A_649/2015 vom 11. August 2016 E. 5.2.2, nicht publ. in BGE 142 III 557; 4A_260/2014 vom 8. September 2014 E. 1; 4A_94/2014 vom 1. Juli 2014 E. 1 und 3.2). Art. 75 Abs. 2 BGG verlangt sodann - ebenso wie Art. 80 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in Strafsachen und Art. 86 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten -, dass ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz entscheiden muss (vgl. zum Begriff BGE 136 II 470 E. 1.1 S. 473; BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97; BGE 134 I 125 E. 3.5 S. 135). Nach der Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege soll ein Rechtsstreit nicht vor das Bundesgericht getragen werden können, ohne dass er zuvor von einer höchsten kantonalen Instanz beurteilt worden ist, weshalb den Kantonen verwehrt ist, als zweite Instanz ein unteres kantonales Gericht einzusetzen (BBl 2001 4310 zu Art. 71 Abs. 2).
1.2 Die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs war altrechtlich für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 86 Abs. 1 (AS 1992 294) bzw. Art. 87 (BS 3 555) des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) vorgesehen; danach war die Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig, d.h. es mussten alle ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen worden sein, mit denen die gerügte Rechtsverletzung beanstandet werden konnte (BGE 120 Ia 61 E. 1a; BGE 110 Ia 136 E. 2a S. 137; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, S. 192 Rz. 137; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 326 ff.). Vom Grundsatz der Erschöpfung wurde nach der Praxis indes ausnahmsweise abgesehen, wenn das Durchlaufen der kantonalen Instanzen eine leere, zwecklose Formalität gewesen wäre (KÄLIN, a.a.O., S. 328 f.). Als praktisch wichtigster Ausnahmefall wurde auf das Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs verzichtet, wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hatte (BGE 114 Ia 263 E. 2c S. 266; BGE 106 Ia 229 E. 4 S. 236; BGE 105 Ia 54 E.1a S. 56; je mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 341 E. 2e S. 346). Ob eine unmittelbare Anfechtung des erstinstanzlichen Endentscheids auch unter der Geltung des BGG zulässig sein könnte, wenn in der Beschwerde an das Bundesgericht ausschliesslich Rügen vorgebracht werden, die im oberinstanzlichen Zwischenentscheid verbindlich entschieden worden sind, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (Urteil 5A_413/2013 vom 30. August 2013 E. 3.3.2).
1.3 Nach geltendem Recht lässt das Bundesgericht die Beschwerde im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide ausnahmsweise zu, wenn diese in der Sache nicht mehr beanstandet werden, aber die Kostenregelung oberer kantonaler Gerichte in Rückweisungsentscheiden angefochten wird (BGE 142 II 363 E. 1.1 S. 366; BGE 137 V 57 E. 1.1; BGE 135 III 329 E. 1.2.2 S. 333; BGE 133 V 645 E. 2.2 S. 648). Dass die Beschwerde gegen die Kosten von Rückweisungsentscheiden noch gegen den Endentscheid erhoben werden kann, ist dadurch begründet, dass die direkte, separate Anfechtung der Kostenregelung des Rückweisungsentscheides nicht zulässig ist; denn der Kostenentscheid in der Rückweisung wird als Zwischenentscheid qualifiziert. Das Bundesgericht soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers wenn möglich nur einmal mit einer Sache befassen, weshalb es Zwischenentscheide nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 BGG und Art. 93 BGG an die Hand nimmt (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366 mit Hinweisen). Die Kostenregelung in einem Zwischenentscheid kann danach nur unter der Voraussetzung angefochten werden, dass sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was praktisch nicht zutrifft. Die Kostenregelung in Rückweisungsentscheiden kann deshalb erst im Anschluss an den Endentscheid mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Wenn in diesem Fall der erstinstanzliche Entscheid von keiner der Parteien in der Sache angefochten wird, kann die Beschwerde unmittelbar im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden. Dabei muss die Beschwerdefrist gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Nachgang zum Rückweisungsentscheid eingehalten werden (BGE 142 V 551 E. 3.3.2 S. 558; BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 367 f.).
1.4 Entscheide, in denen die obere kantonale Instanz als Rechtsmittelinstanz eine Vorfrage abweichend von der ersten Instanz entscheidet und das Verfahren zur weiteren Beurteilung an die erste Instanz zurückweist, sind Zwischenentscheide. Sie können - sofern sie nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand zum Gegenstand haben (Art. 92 BGG) - nur direkt mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn sie entweder einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder unter der doppelten Voraussetzung, dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Da das Bundesgericht grundsätzlich die Sache nur einmal in Kenntnis sämtlicher Vorentscheide beurteilen soll, ist die zweite Voraussetzung einschränkend zu verstehen (BGE 138 III 94 E. 2.2). Selbst wenn die Voraussetzung namentlich des aufwändigen oder kostspieligen Beweisverfahrens gegeben ist, ist denn auch die im Rückweisungsentscheid unterlegene Partei nicht verpflichtet, zur Verhinderung eines Rechtsverlusts direkt gegen den Rückweisungsentscheid Beschwerde zu erheben. Sie kann nach Art. 93 Abs. 3 BGG, wenn sie von der Beschwerde keinen Gebrauch macht, derartige Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechten, sofern sie sich auf dessen Inhalt auswirken (vgl. für die fakultative Anfechtung schon nach OG: BGE 127 III 351 E. 1a S. 353 mit Hinweisen).
1.5 Die Gründe für die Anfechtbarkeit von Kostenregelungen in Zwischenentscheiden im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide sprechen auch für die Anfechtung anderer Rückweisungsentscheide oberer kantonaler Gerichte im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid, soweit in der Beschwerde ausschliesslich diese in Frage gestellt werden. Der Rückweisungsentscheid ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur für die erste Instanz verbindlich, sondern er kann auch von der rückweisenden Instanz später nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 mit Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für Rückweisungsentscheide, die von oberen kantonalen Gerichten auf Rechtsmittel nach der ZPO ergehen (Urteil 4A_646/2011 vom 26. Februar 2013 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 139 III 190). Werden daher in einem kantonalen Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Endentscheid nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten, fehlt der beschwerdeführenden Partei das Rechtsschutzinteresse am Rechtsmittel und die obere kantonale Instanz tritt darauf gar nicht ein (vgl. die Sachverhalte in den Urteilen 4A_646/ 2011 vom 26. Februar 2013 und 5A_413/2013 vom 30. August 2013). Von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei aber zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten. Soweit sich die Rügen daher ausschliesslich gegen den früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz richten, muss die Beschwerde an das Bundesgericht gegen diesen früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid zulässig sein.
1.6 Die Beschwerdeführerin rügt - ausschliesslich -, dass die fristlose Kündigung durch die Beschwerdegegner als gerechtfertigt und rechtzeitig qualifiziert worden ist. Diese Frage ist im Obergerichtsentscheid vom 21. September 2006 auf Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid vom 31. März 2005 entschieden worden. Insofern ist der Instanzenzug materiell erschöpft. Denn es ist unbestritten, dass sowohl die erste Instanz wie das Obergericht nach dem hier noch anwendbaren alten Zürcher Prozessrecht an den Entscheid dieser Frage gebunden sind. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 hat sich auf den Endentscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 ausgewirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Arbeitsgericht war nach diesem Rückweisungsentscheid verpflichtet, die Rechtsgültigkeit der fristlosen Kündigung seiner - neuen - Entscheidung zugrunde zu legen. Das Arbeitsgericht hat den Beschwerdegegnern folgerichtig gestützt auf Art. 337b OR Schadenersatzansprüche aus gerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses zugesprochen. Deren Höhe wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.
1.7 Die Beschwerdegegner haben gegen das erstinstanzliche Urteil kein kantonales Rechtsmittel ergriffen; die Vorinstanz hat das von der Beschwerdeführerin vorsorglich anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert. Vor der Vorinstanz ist damit kein Rechtsmittelverfahren hängig, dessen Ausgang den erstinstanzlichen Entscheid des Arbeitsgerichts beeinflussen könnte. Da sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die Erwägungen im Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 richtet, mit dem die Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung der Beschwerdegegner abschliessend beurteilt worden ist, und keine weiteren Rügen gegen den arbeitsgerichtlichen Entscheid vom 10. Oktober 2016 erhoben werden, sind die Voraussetzungen für die Anfechtung dieses Zwischenentscheids durch direkte Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Endentscheid des Arbeitsgerichts erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit zulässig. (...)
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Art. 75 LTF; conditions de recevabilité; épuisement des instances cantonales. Possibilité exceptionnelle de contester une décision de renvoi émanant d'un tribunal supérieur par un recours direct contre la décision finale consécutive du juge de première instance, lorsqu'un nouveau recours cantonal serait d'emblée inutile (consid. 1.1-1.7).
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Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a B. (Arbeitnehmer 1, Kläger 1, Beschwerdegegner 1) und C. (Arbeitnehmer 2, Kläger 2, Beschwerdegegner 2) schlossen am 2. April 1996 rückwirkend per 1. Januar 1996 je zwei neue Arbeitsverträge mit der A. AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) ab. Es wurden sämtliche früheren Verträge aufgehoben und die neuen Verträge auf unbestimmte Zeit, erstmals kündbar auf den 31. März 2001, abgeschlossen. Nach den Verträgen sollten die beiden Kläger die Funktionen als Verwaltungsräte ihrer Arbeitgeberin versehen und zudem Vorsitzender (Kläger 1) bzw. stellvertretender Vorsitzender (Kläger 2) der Geschäftsleitung sowie Handelsreisende sein.
A.b Seit anfangs 1998 verschlechterte sich das Verhältnis der Parteien. Die Arbeitgeberin plante eine Neuorganisation, welche für die Arbeitnehmer diverse Veränderungen in den Aufgaben, Kompetenzen und der Einflussnahme auf die Geschäftsführung mit sich brachten, mit denen diese nicht einverstanden waren.
A.c Mit Schreiben vom 27. Oktober 1998 kündigten die Arbeitnehmer ihre Anstellungsverträge fristlos.
A.d Die Arbeitgeberin hielt mit Schreiben vom 3. November 1998 fest, dass die Arbeitnehmer zur fristlosen Auflösung der Arbeitsverträge nicht berechtigt gewesen seien.
B.
B.a Am 28. Dezember 2000 gelangte der Kläger 1 an das Arbeitsgericht Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 1'325'099.90 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. Am 9. Februar 2001 reichte auch der Kläger 2 Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 585'545.15 (zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge) zu verpflichten. Nach Durchführung einer Sühneverhandlung wurden die beiden Verfahren vereinigt.
B.b Mit Urteil vom 31. März 2005 hiess das Arbeitsgericht die Klagen teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger 1 Fr. 52'034.35 netto (nebst Zins) sowie dem Kläger 2 Fr. 16'624.60 netto (nebst Zins) zu bezahlen. Das Gericht erwog, dass die fristlose Kündigung der Kläger aus berechtigtem Grund erfolgt war, hielt indes dafür, die Kündigung sei zu spät erklärt worden.
B.c Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 21. September 2006 unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 31. März 2005 das Verfahren zur Fortsetzung bzw. Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Erstinstanz zurück. Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass die fristlose Auflösung der Arbeitsverträge durch die Kläger gerechtfertigt war und auch rechtzeitig erklärt wurde.
B.d Das Arbeitsgericht Zürich hiess darauf die Klagen mit Urteil vom 10. Oktober 2016 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'145'060.15 netto an den Kläger 1 sowie von Fr. 405'364.05 netto an den Kläger 2 (jeweils zuzüglich Zins und abzüglich Sozialabzüge).
C.
C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte im Wesentlichen die Aufhebung des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 und des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 sowie die Abweisung der Klagen.
Die Beschwerdeführerin begründet zunächst, weshalb sie direkt den erstinstanzlichen Entscheid in Verbindung mit dem Rückweisungsentscheid des Obergerichts anficht. In der Sache beanstandet sie namentlich, dass das Obergericht im Urteil vom 21. September 2006, an welches das Arbeitsgericht gebunden war, die fristlose Kündigung der Beschwerdegegner als rechtzeitig qualifiziert hat.
C.b Mit Eingabe vom 11. Januar 2017 teilt die Beschwerdeführerin unter Beilage der Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Januar 2017 mit, dass das von ihr beim Obergericht anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert wurde bis zum Entscheid des Bundesgerichts über das vorliegende Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und weist sie ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG). Sie richtet sich indes nicht direkt gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 BGG), sondern gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) des erstinstanzlichen kantonalen Gerichts, dessen erstes Urteil vom oberen kantonalen Gericht aufgehoben wurde und das im Sinne der Erwägungen des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 die Schadenersatzansprüche der Beschwerdegegner aus gerechtfertigter fristloser Kündigung ihrer Arbeitsverträge festsetzte.
1.1 Die Beschwerde ist nach Art. 75 Abs. 1 BGG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Entscheiden diese nach dem Grundsatz von Art. 75 Abs. 2 BGG als Rechtsmittelinstanzen, ist die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht. Es gilt das Prinzip der double instance im Zivilrecht - ausgenommen die in Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG genannten Fälle, die vorliegend nicht in Betracht fallen (BGE 141 III 188 E. 4.1;
BGE 139 III 252 E. 1.6 S. 255; BGE 138 III 41 E. 1.1; BGE 137 III 424 E. 2.1). Der Begriff der Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen werden soll, sondern dass die Rügen, die dem Bundesgericht unterbreitet werden, soweit möglich schon vor Vorinstanz vorgebracht werden müssen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_647/2015 / 4A_649/2015 vom 11. August 2016 E. 5.2.2, nicht publ. in BGE 142 III 557; 4A_260/2014 vom 8. September 2014 E. 1; 4A_94/2014 vom 1. Juli 2014 E. 1 und 3.2). Art. 75 Abs. 2 BGG verlangt sodann - ebenso wie Art. 80 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in Strafsachen und Art. 86 Abs. 2 BGG für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten -, dass ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz entscheiden muss (vgl. zum Begriff BGE 136 II 470 E. 1.1 S. 473; BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97; BGE 134 I 125 E. 3.5 S. 135). Nach der Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege soll ein Rechtsstreit nicht vor das Bundesgericht getragen werden können, ohne dass er zuvor von einer höchsten kantonalen Instanz beurteilt worden ist, weshalb den Kantonen verwehrt ist, als zweite Instanz ein unteres kantonales Gericht einzusetzen (BBl 2001 4310 zu Art. 71 Abs. 2).
1.2 Die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs war altrechtlich für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 86 Abs. 1 (AS 1992 294) bzw. Art. 87 (BS 3 555) des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) vorgesehen; danach war die Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig, d.h. es mussten alle ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen worden sein, mit denen die gerügte Rechtsverletzung beanstandet werden konnte (BGE 120 Ia 61 E. 1a; BGE 110 Ia 136 E. 2a S. 137; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, S. 192 Rz. 137; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 326 ff.). Vom Grundsatz der Erschöpfung wurde nach der Praxis indes ausnahmsweise abgesehen, wenn das Durchlaufen der kantonalen Instanzen eine leere, zwecklose Formalität gewesen wäre (KÄLIN, a.a.O., S. 328 f.). Als praktisch wichtigster Ausnahmefall wurde auf das Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs verzichtet, wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hatte (BGE 114 Ia 263 E. 2c S. 266; BGE 106 Ia 229 E. 4 S. 236; BGE 105 Ia 54 E.1a S. 56; je mit Hinweisen, vgl. auch BGE 118 Ia 341 E. 2e S. 346). Ob eine unmittelbare Anfechtung des erstinstanzlichen Endentscheids auch unter der Geltung des BGG zulässig sein könnte, wenn in der Beschwerde an das Bundesgericht ausschliesslich Rügen vorgebracht werden, die im oberinstanzlichen Zwischenentscheid verbindlich entschieden worden sind, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (Urteil 5A_413/2013 vom 30. August 2013 E. 3.3.2).
1.3 Nach geltendem Recht lässt das Bundesgericht die Beschwerde im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide ausnahmsweise zu, wenn diese in der Sache nicht mehr beanstandet werden, aber die Kostenregelung oberer kantonaler Gerichte in Rückweisungsentscheiden angefochten wird (BGE 142 II 363 E. 1.1 S. 366; BGE 137 V 57 E. 1.1; BGE 135 III 329 E. 1.2.2 S. 333; BGE 133 V 645 E. 2.2 S. 648). Dass die Beschwerde gegen die Kosten von Rückweisungsentscheiden noch gegen den Endentscheid erhoben werden kann, ist dadurch begründet, dass die direkte, separate Anfechtung der Kostenregelung des Rückweisungsentscheides nicht zulässig ist; denn der Kostenentscheid in der Rückweisung wird als Zwischenentscheid qualifiziert. Das Bundesgericht soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers wenn möglich nur einmal mit einer Sache befassen, weshalb es Zwischenentscheide nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 BGG und Art. 93 BGG an die Hand nimmt (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366 mit Hinweisen). Die Kostenregelung in einem Zwischenentscheid kann danach nur unter der Voraussetzung angefochten werden, dass sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was praktisch nicht zutrifft. Die Kostenregelung in Rückweisungsentscheiden kann deshalb erst im Anschluss an den Endentscheid mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Wenn in diesem Fall der erstinstanzliche Entscheid von keiner der Parteien in der Sache angefochten wird, kann die Beschwerde unmittelbar im Anschluss an den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden. Dabei muss die Beschwerdefrist gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Nachgang zum Rückweisungsentscheid eingehalten werden (BGE 142 V 551 E. 3.3.2 S. 558; BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 367 f.).
1.4 Entscheide, in denen die obere kantonale Instanz als Rechtsmittelinstanz eine Vorfrage abweichend von der ersten Instanz entscheidet und das Verfahren zur weiteren Beurteilung an die erste Instanz zurückweist, sind Zwischenentscheide. Sie können - sofern sie nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand zum Gegenstand haben (Art. 92 BGG) - nur direkt mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn sie entweder einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder unter der doppelten Voraussetzung, dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Da das Bundesgericht grundsätzlich die Sache nur einmal in Kenntnis sämtlicher Vorentscheide beurteilen soll, ist die zweite Voraussetzung einschränkend zu verstehen (BGE 138 III 94 E. 2.2). Selbst wenn die Voraussetzung namentlich des aufwändigen oder kostspieligen Beweisverfahrens gegeben ist, ist denn auch die im Rückweisungsentscheid unterlegene Partei nicht verpflichtet, zur Verhinderung eines Rechtsverlusts direkt gegen den Rückweisungsentscheid Beschwerde zu erheben. Sie kann nach Art. 93 Abs. 3 BGG, wenn sie von der Beschwerde keinen Gebrauch macht, derartige Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechten, sofern sie sich auf dessen Inhalt auswirken (vgl. für die fakultative Anfechtung schon nach OG: BGE 127 III 351 E. 1a S. 353 mit Hinweisen).
1.5 Die Gründe für die Anfechtbarkeit von Kostenregelungen in Zwischenentscheiden im Anschluss an erstinstanzliche Endentscheide sprechen auch für die Anfechtung anderer Rückweisungsentscheide oberer kantonaler Gerichte im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid, soweit in der Beschwerde ausschliesslich diese in Frage gestellt werden. Der Rückweisungsentscheid ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur für die erste Instanz verbindlich, sondern er kann auch von der rückweisenden Instanz später nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 mit Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für Rückweisungsentscheide, die von oberen kantonalen Gerichten auf Rechtsmittel nach der ZPO ergehen (Urteil 4A_646/2011 vom 26. Februar 2013 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 139 III 190). Werden daher in einem kantonalen Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Endentscheid nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten, fehlt der beschwerdeführenden Partei das Rechtsschutzinteresse am Rechtsmittel und die obere kantonale Instanz tritt darauf gar nicht ein (vgl. die Sachverhalte in den Urteilen 4A_646/ 2011 vom 26. Februar 2013 und 5A_413/2013 vom 30. August 2013). Von der durch den früheren Rückweisungsentscheid belasteten Partei aber zu verlangen, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen, das von vorneherein nutzlos ist, würde eine leere, zwecklose Formalität bedeuten. Soweit sich die Rügen daher ausschliesslich gegen den früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz richten, muss die Beschwerde an das Bundesgericht gegen diesen früheren Zwischenentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid zulässig sein.
1.6 Die Beschwerdeführerin rügt - ausschliesslich -, dass die fristlose Kündigung durch die Beschwerdegegner als gerechtfertigt und rechtzeitig qualifiziert worden ist. Diese Frage ist im Obergerichtsentscheid vom 21. September 2006 auf Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid vom 31. März 2005 entschieden worden. Insofern ist der Instanzenzug materiell erschöpft. Denn es ist unbestritten, dass sowohl die erste Instanz wie das Obergericht nach dem hier noch anwendbaren alten Zürcher Prozessrecht an den Entscheid dieser Frage gebunden sind. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 hat sich auf den Endentscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2016 ausgewirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Arbeitsgericht war nach diesem Rückweisungsentscheid verpflichtet, die Rechtsgültigkeit der fristlosen Kündigung seiner - neuen - Entscheidung zugrunde zu legen. Das Arbeitsgericht hat den Beschwerdegegnern folgerichtig gestützt auf Art. 337b OR Schadenersatzansprüche aus gerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses zugesprochen. Deren Höhe wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.
1.7 Die Beschwerdegegner haben gegen das erstinstanzliche Urteil kein kantonales Rechtsmittel ergriffen; die Vorinstanz hat das von der Beschwerdeführerin vorsorglich anhängig gemachte Berufungsverfahren sistiert. Vor der Vorinstanz ist damit kein Rechtsmittelverfahren hängig, dessen Ausgang den erstinstanzlichen Entscheid des Arbeitsgerichts beeinflussen könnte. Da sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die Erwägungen im Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2006 richtet, mit dem die Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung der Beschwerdegegner abschliessend beurteilt worden ist, und keine weiteren Rügen gegen den arbeitsgerichtlichen Entscheid vom 10. Oktober 2016 erhoben werden, sind die Voraussetzungen für die Anfechtung dieses Zwischenentscheids durch direkte Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Endentscheid des Arbeitsgerichts erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit zulässig. (...)
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de
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Art. 75 LTF; condizioni di ricevibilità; esaurimento delle istanze cantonali. Possibilità d'impugnare eccezionalmente una decisione di rinvio del tribunale cantonale superiore con un ricorso direttamente volto contro la successiva decisione finale di prima istanza, se un nuovo ricorso cantonale si rivelerebbe di primo acchito inutile (consid. 1.1-1.7).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,805
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143 III 297
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143 III 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
A. ist Unternehmer. Er hatte bis Ende 2010 den Club C. in Zürich geleitet und ist Mitglied des Verwaltungsrats der B. AG. Diese Gesellschaft bezweckt hauptsächlich die Organisation und Beratung von Veranstaltungen und das Betreiben von Restaurationsbetrieben. Am 24. Februar 2011 verklagten A. und die B. AG die
Medienunternehmen Tamedia AG, 20 Minuten AG, 20 Minutes Romandie SA und Espace Media AG vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich. Sie warfen den Beklagten Persönlichkeitsverletzungen und Verstösse gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) vor.
A.b
Die Tamedia AG ist ein grosses Schweizer Medienhaus mit Sitz in Zürich. Die Gesellschaft gibt namentlich die Tageszeitung "Tages-Anzeiger" und die "SonntagsZeitung" heraus und betreibt den Fernsehsender "TeleZüri". Die 20 Minuten AG bezweckte im Wesentlichen die Herstellung und den Vertrieb von Pendlerzeitungen. Sie gab die Tageszeitungen "20 Minuten" (auf Deutsch) und "20 Minutes" (auf Französisch) heraus, die sowohl gedruckt als auch in elektronischer Form erscheinen. Ende Mai 2015 ist die 20 Minuten AG, die zuvor schon die 20 Minutes Romandie SA übernommen hatte, infolge Fusion in der Tamedia AG aufgegangen. Die Espace Media AG gibt die "Berner Zeitung" und die Zeitung "Der Bund" heraus. Auch diese Medien erscheinen in Papierform und online. Die Gesellschaft bezweckt alle Tätigkeiten im Medienbereich und der Informationsvermittlung im Wirtschaftsraum Espace Mittelland. Sie ist (indirekt über die Espace Media Groupe AG) zu hundert Prozent eine Tochtergesellschaft der Tamedia AG.
A.c
Die Klage stützt sich auf Berichte, welche die Beklagten (und ihre Rechtsvorgängerinnen, vgl. Bst. A.b) in ihren Medienerzeugnissen, namentlich in Zeitungen veröffentlichten. Die Berichte erschienen anlässlich diverser Ereignisse, bei denen A. eine Rolle spielte. Im Zentrum steht seine Verhaftung am 3. November 2009. A. wurde der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat zugeführt und am 6. November 2009 wieder aus der Haft entlassen. Der klägerische Anwalt wandte sich im Dezember 2009 an die Tamedia AG und rügte ihre Berichterstattung als persönlichkeitsverletzend.
B.
B.a
Vor Gericht beruft sich A. darauf, dass etliche Berichte der Beklagten seine Persönlichkeit verletzt hätten. Die B. AG machte primär eine Verletzung des UWG geltend. In ihrer Eingabe vom 24. Februar 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich stellten die Kläger umfangreiche Anträge (s. zum Wortlaut Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 Sachverhalt Bst. B.a), die sie anlässlich ihrer Replik vom 7. November 2011 ergänzten: Das Gericht soll insbesondere feststellen, dass die Beklagten mit den Berichten, die sie ab
4. November 2009 veröffentlichten, die Kläger in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt und eventualiter dem UWG zuwidergehandelt haben. Das Feststellungsbegehren richtet sich gegen eine Reihe von Presseaussagen zu verschiedenen Themenkreisen sowie dagegen, dass die Beklagten "durch ihre Berichte (Artikel, Bilder, Videos, Radiosendungen; jeweils unter voller Namensnennung) und deren permanente Verlinkung eine eigentliche Medienkampagne gegen den Kläger geführt" haben sollen. Weiter seien die Beklagten zu verurteilen, sämtliche persönlichkeitsverletzenden und unlauteren Berichte aus allen verfügbaren Archiven zu löschen, insbesondere in den elektronischen (Online-)Archiven, den Mediendatenbanken und den Internetsuchmaschinen; eventualiter seien die Artikel und Beiträge in allen verfügbaren Online-Archiven mit dem Urteilsdispositiv zu verlinken. Die Kläger verlangen zudem, den Beklagten die weitere Verbreitung der beanstandeten Presseaussagen zu verbieten. Sie fordern auch die Herausgabe des Gewinns, den die Beklagten durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. durch die Medienkampagne in ihren Medien erzielten und desen Höhe nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffern bzw. nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR abzuschätzen sein wird. Zu diesem Zweck beantragen die Kläger, die Beklagten zur Offenlegung "sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns" zu verpflichten. Schliesslich verklagen die Kläger die Beklagten auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 638'931.60 sowie einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 50'000.-.
B.b
Mit Urteil vom 26. Juni 2014 trat das Handelsgericht auf das Unterlassungsbegehren nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Klage stellte es fest, dass die 20 Minuten AG A. mit je einem Artikel in den Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes vom 14. Mai 2010 widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzte. Die 20 Minuten AG wurde verpflichtet, einen Artikel vom 6. November 2009, den das Gericht als persönlichkeitsverletzend einstufte, auf ihrer Webseite zu löschen. Weiter wurde die 20 Minuten AG unter Strafandrohung verurteilt, gegenüber der SMD Schweizer Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG eine Willenserklärung abzugeben, die fraglichen Artikel aus ihren Archiven zu löschen. Eine entsprechende Willenserklärung muss die 20 Minuten AG auch gegenüber Google Switzerland GmbH hinsichtlich der Suchmaschine Google abgeben. Im Übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.
C.a
In der Folge wandten sich A. und die B. AG an das Bundesgericht. Sie hielten an den vor Handelsgericht gestellten Begehren (Bst. B.a) fest. Bezüglich der Gewinnherausgabe beantragten sie, die Beklagten "im Grundsatz" zur Herausgabe des Gewinns und zur erwähnten Offenlegung sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns zu verpflichten und die Klage hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zur Durchführung des Beweisverfahrens bzw. zur Abschätzung nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. An Schadenersatz forderten sie vor Bundesgericht nur mehr Fr. 627'283.75. Eventualiter beantragten sie, die Klage insgesamt zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
C.b
Mit Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 hob das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts (Bst. B.b) auf. Es stellte eine Reihe weiterer Persönlichkeitsverletzungen durch Aussagen in Presseberichten der Tamedia AG, der damaligen 20 Minuten AG und der Espace Media AG fest und wies die Sache im Übrigen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Es befahl dem Handelsgericht, sich erneut mit drei Medienberichten zu befassen, weil es im Streit um den Wahrheitsgehalt der Aussagen die Folgen der Beweislosigkeit falsch gehandhabt hatte (E. 8). Auch hatte die Vorinstanz erneut zu prüfen, ob die Medienunternehmen durch den "Medienhype" um A. dessen Persönlichkeit widerrechtlich verletzten (E. 9). Soweit das Handelsgericht bezüglich der (abermals) zu prüfenden Feststellungsbegehren zu neuen Schlüssen kommen sollte, trug ihm das Bundesgericht auf, auch die entsprechenden Beseitigungsbegehren neu zu beurteilen (E. 12). Die Rückweisung beschlug zudem die Ansprüche auf Gewinnherausgabe und auf Genugtuung (E. 13 und 15).
D.
Vergeblich verlangten A. und die B. AG mit Eingabe vom 11. August 2015 die Revision und Berichtigung des bundesgerichtlichen Urteils (Bst. C.b). Das Bundesgericht wies ein entsprechendes Gesuch ab, soweit es darauf eintreten konnte (Urteil 5F_8/2015 vom 31. August 2015).
E.
Am 8. Februar 2016 fällte das Handelsgericht sein neues Urteil. Dispositiv-Ziffer 1 des neuen Richterspruchs ergänzt die Persönlichkeitsverletzungen, die im ersten Urteil ausgesprochen worden waren (Bst. B.b), um die Verletzungen durch die Presseerzeugnisse der
Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die das Bundesgericht festgestellt hatte (Bst. C.b). Weiter verurteilt das Handelsgericht die Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die verletzenden Medienberichte auf ihrer Webseite zu löschen und gegenüber der SMD Schweizerische Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG sowie gegenüber Google Switzerland GmbH die entsprechenden Willenserklärungen (vgl. Bst. B.b) abzugeben. Im darüber hinausgehenden Umfang weist das Handelsgericht die Klage ab.
F.
F.a
Mit Beschwerde vom 6. April 2016 wenden sich A. (Beschwerdeführer) und die B. AG (Beschwerdeführerin) abermals an das Bundesgericht. Sie beklagen sich über widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen, die dem Beschwerdeführer durch verschiedene Medienberichte widerfahren sein sollen. Weiter halten sie am Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung durch die "Medienkampagne" fest, welche die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Berichten ab 4. November 2009 zum Nachteil des Beschwerdeführers geführt hätten. Ein anderes Rechtsbegehren zielt darauf ab, die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. die Medienkampagne in ihren Medien erzielten Gewinn herauszugeben und sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns offenzulegen. Schliesslich hält der Beschwerdeführer auch an seiner Genugtuungsforderung fest.
F.b
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, stellt eine Persönlichkeitsverletzung fest und weist die Sache darüber hinaus zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Streit dreht sich weiter um die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch das Führen einer Medienkampagne verletzt haben.
6.1
Das Handelsgericht stellt zunächst fest, dass es keine gesetzliche Definition einer "Medienkampagne" gebe und sich auch der
früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entnehmen lasse, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um von einer Medien- oder Pressekampagne zu sprechen. Gemäss dem ersten bundesgerichtlichen Urteil in dieser Sache sei zuerst zu prüfen, ob die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der eingeklagten Berichte eine Persönlichkeitsverletzung verursachten. In einem zweiten Schritt sei dann zu untersuchen, ob die Verletzung widerrechtlich war oder aber ein Rechtfertigungsgrund vorlag.
Was den konkreten Fall angeht, anerkennt das Handelsgericht, dass es rund um die laufenden Strafverfahren bzw. -untersuchungen eine Vielzahl an Berichterstattungen über den Beschwerdeführer gegeben habe und in der fraglichen Zeit eine "sehr grosse Flut von Medienberichten" über den Beschwerdeführer hereingebrochen sei. Das Handelsgericht konstatiert, dass die einzelnen Berichte nicht aus einem einzigen Medienhaus stammen, sondern von diversen Medienunternehmen verbreitet wurden, darunter von solchen, die nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sind. Dem angefochtenen Entscheid zufolge kann der "Medienhype" aber als präzendenzlos erachtet werden. Tagtäglich seien mehrere Berichte zu demselben Thema erschienen, teils im selben Medium, teils auch in verschiedenen Medien. Gerade zu Beginn des "Falls", als der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft versetzt worden war, sei in einer überdurchschnittlichen Intensität berichtet worden, so dass der Eindruck entstanden sei, dass die Medien den "Fall" geradezu "medial ausschlachteten". Tagtäglich seien neue Fakten ans Tageslicht gekommen und verschiedenste, irgendwie involvierte Personen hätten in den diversen Medien ihre Meinungen zum Thema kundgetan. Das Handelsgericht hält fest, dass sich die Medien regelrecht auf das Ereignis gestürzt hätten, und erklärt, dass durch die Ausschlachtung, die Skandalisierung und die Summe der Einzelberichte "durchaus die Gefahr der Entstehung eines falschen Anscheins verursacht werden" kann. Im konkreten Fall sei dies jedoch zu verneinen.
Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf Erwägung 7.2.2 des bundesgerichtlichen Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015. Danach sei letztlich ausschlaggebend, ob die Äusserungen, so wie sie der Medienbericht wiedergibt, einer Vorverurteilung der verdächtigen Person gleichkommen, die sich mit der Unschuldsvermutung nicht verträgt. Dabei sei massgeblich, wie der Pressebericht bzw. vorliegend die Medienkampagne bei einem durchschnittlichen Leser
ankomme. Die im vorliegenden Fall einer Beurteilung zugänglichen Medienberichte sind nach der Meinung des Handelsgerichts abgesehen von den wenigen Ausnahmen so abgefasst, dass der Durchschnittsleser den Stand des Verfahrens einordnen und erfassen kann. Deshalb könne hinsichtlich des Gesamteindrucks der ganzen Medienkampagne nicht von einer Vorverurteilung gesprochen werden. Von einer Masse verletzender Aussagen bzw. einer bemerkenswerten Intensität dergleichen, wie es vom Beschwerdeführer geltend gemacht werde, könne nicht die Rede sein. Das Handelsgericht stellt klar, dass die zahlreichen Verlinkungen oder erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form die Flut der Berichte bzw. die Intensität der Berichterstattung zwar noch grösser erscheinen liessen, dies alleine aber noch kein Grund sein könne, von einer Persönlichkeitsverletzung zu sprechen: Die mehrfache Verlinkung eines Artikels mache den Gesamteindruck der Medienkampagne "nicht besser, aber auch nicht schlechter".
Das Handelsgericht resümiert, dass beim Zielpublikum der betroffenen und involvierten Medien offensichtlich ein grosses Interesse bestanden habe, über den "Fall" zu lesen. Entsprechend sei versucht worden, an jedem weiteren Tag einen "neuen" Bericht zu schreiben. Insgesamt würden sich die inkriminierten Berichte jedoch immer um dasselbe Thema drehen, nämlich die Verhaftung bzw. das laufende Strafverfahren des Beschwerdeführers. Für das Handelsgericht ist "klar", dass die Medien die Berichte insofern aufbauschten, als sie neben der Information über die Strafuntersuchung auch noch andere, kleinere Geschichten rund um den Beschwerdeführer "darin verpackten". Diese seien gesamthaft betrachtet aber von so untergeordneter Bedeutung, dass sie eine Persönlichkeitsverletzung zufolge Vorverurteilung nicht zu begründen vermocht hätten. Insgesamt verneint die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung "zufolge behaupteter Vorverurteilung durch eine eigentliche Medienkampagne bzw. deren schiere Masse und Intensität", da der Eindruck in der Gesamtheit der Durchschnittsleser in Bezug auf die Unschuldsvermutung bzw. den Verfahrensstand hinreichend klar gewesen sei.
(...)
6.3
In der Sache wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, seiner Beurteilung das falsche Prüfungskriterium zugrunde zu legen. Das Handelsgericht versäume es, die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerinnen
die Grenzen einer zulässigen Gerichtsberichterstattung eingehalten haben. Der Beschwerdeführer verweist auf Erwägung 9.3 des Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2014. Daraus folge, dass bei der Prüfung, ob die schiere Masse und Intensität der Berichterstattung seine Persönlichkeit verletze, das Kriterium des Inhalts der Berichte nicht entscheidend sei. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts komme es also nicht darauf an, ob der Gesamteindruck der Medienkampagne mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist oder den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergibt. Die Persönlichkeitsverletzung ist aus Sicht des Beschwerdeführers vielmehr deshalb zu bejahen, weil der Medienhype seinem Schutzbedürfnis nicht Rechnung trage und ein legitimes Informationsinteresse an stets neuen Berichten zum selben Thema fehle. Das Handelsgericht spreche zwar von einem präzedenzlosen Medienhype und von einer medialen Ausschlachtung. Es prüfe aber nicht, ob das festgestellte Ausmass der Berichterstattung im konkreten Fall durch ein legitimes Informationsbedürfnis gerechtfertigt sei und seinem, des Beschwerdeführers Schutzbedürfnis Rechnung trage. Mithin verkenne das Handelsgericht bundesrechtswidrig, dass sich zunächst allein anhand des Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt, ob der "Medienhype" einer Persönlichkeitsverletzung gleichkomme. Dabei übersehe das Handelsgericht, dass unter den Begriff des "Mitwirkens" im Sinne von Art. 28 ZGB auch die unzähligen Verlinkungen und erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form fallen, die es zwar anerkenne, jedoch in Verletzung der zitierten Norm ausser Acht lasse.
Der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz hätte gestützt auf den festgestellten Sachverhalt erkennen müssen, dass sich die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung in flagranter Weise über sein Schutzbedürfnis hinwegsetzten. Abgesehen von der Verhaftung, der Medienmitteilung der Staatsanwaltschaft und dem Fernsehauftritt von Staatsanwalt S. hätten keinerlei Fakten vorgelegen, bezüglich derer sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein legitimes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit berufen könnten. Ihre Berichterstattung sei stattdessen von der "Prangerwirkung" und von einem "Foutieren um das Schutzbedürfnis des mit Strafrechtsvorwürfen Konfrontierten" geprägt gewesen. Wie sich auch aus dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ergebe, vermöge allein sein Status als "C-Prominenter" eine wahllose Medienkampagne über private und intime Details in präzedenzlosem Umfang nicht zu rechtfertigen. Die Gerichtsberichterstattung habe nicht die Funktion,
jemanden an den Pranger zu stellen, sondern diene dazu, die Tätigkeit der Justiz einem grösseren Publikum zugänglich zu machen. Nur soweit sie diesem Zweck dienen, seien Eingriffe in die Privat- und Geheimsphäre erlaubt; der Informationsauftrag der Presse sei kein absoluter Rechtfertigungsgrund und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit unentbehrlich. Das Handelsgericht verletze diese Grundsätze und übersehe, dass der präzedenzlose Medienhype für die Erfüllung des Informationsauftrages der Presse in keiner Weise notwendig war, so der Schluss des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer erinnert weiter an sein Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK und an die diesbezügliche Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Danach sei die Veröffentlichung von Vorwürfen über angeblich verübte Straftaten einer mit Name und Bild identifizierten Person als schwerer Eingriff in das Privatleben unter Umständen zu verbieten oder einzuschränken. Ausnahmen bedürften stets der Einwilligung des Verletzten oder eines übergeordneten öffentlichen Informationsinteresses und müssten das Verhältnismässigkeitsprinzip wahren. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch blosse Verdächtigungen, Gerüchte und insbesondere die darauf ergehende Berichterstattung von den Medienkonsumenten oft für wahr erachtet würden und die später erwiesene Haltlosigkeit den einmal entstandenen Eindruck kaum beseitige. Der Beschwerdeführer klagt, die schiere Masse der inkriminierten Berichte habe seinen guten Ruf in einer Weise beschädigt, die ihn "in der Achtung seines Privatlebens und seiner psychischen Integrität klar verletzte". Würde die Ansicht der Vorinstanz zutreffen, hiesse das im Umkehrschluss, dass die Medien beliebig viele, ja eine präzedenzlose Flut von Berichten zum stets gleichen Thema seiner Verhaftung bzw. des laufenden Strafverfahrens publizieren durften, solange die Unschuldsvermutung bzw. der Verfahrensstand für den Durchschnittsleser in der Gesamtheit der Berichte hinreichend klar wäre. Eine solche Ansicht kann in den Augen des Beschwerdeführers "nicht richtig sein", weil dadurch die Wahrung der Verhältnismässigkeit und die Grenzen der Gerichtsberichterstattung völlig ausgehöhlt würden.
Wiederholt betont der Beschwerdeführer, dass sich das legitime Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit im Falle der Gerichtsberichterstattung auf die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit des Verfahrens richte und nicht - wie hier geschehen - "auf die Befriedigung von
Neugier bzw. als symbiotisches Korrelat auf die Erzielung von Gewinn". Neugier könne zwar ein Interesse der breiten Öffentlichkeit sein, deren Befriedigung jedoch kein öffentliches Interesse im rechtlichen Sinn darstellen. In der Berichterstattung über Ereignisse in der Unterhaltungsbranche lasse sich das Unterhaltsbedürfnis nicht auf ein öffentliches Interesse zurückführen. Ein solches setze einen tieferen, der Gemeinschaft dienenden Grund voraus. Rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Im konkreten Fall sei es den Beschwerdegegnerinnen in ihren skandalisierenden, allgegenwärtigen Berichten gerade nicht um eine sachliche Berichterstattung im Dienste des Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit gegangen, sondern um reinen Profit. Diese wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerinnen würden keinesfalls ein legitimes öffentliches oder überwiegendes privates Interesse darstellen, so die Argumentation des Beschwerdeführers.
Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können, der die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, die sie ihm mit ihrer Medienkampagne zugefügt haben, beseitigen könnte. Diesbezüglich seien die Beschwerdegegnerinnen weder ihrer Behauptungs- noch ihrer Substanziierungslast nachgekommen. Auch ihre Beweislast hätten sie nicht erfüllt. Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips sei "per se widerrechtlich" und könne nicht gerechtfertigt werden, zumal darin "eine Interessenabwägung schon immanent enthalten" und eine (nochmalige) Rechtfertigung nicht möglich sei. Dazu komme, dass Berichte, die - wie vorliegend - Unwahrheiten verbreiten, "ohnehin nicht rechtfertigbar" seien. Auch die Eigeninteressen der Beschwerdegegnerinnen, möglichst viel Profit zu erzielen, können nach der Meinung des Beschwerdeführers keine Rechtfertigung im überwiegenden Privatinteresse darstellen; das Gegenteil würde Art. 28 Abs. 2 ZGB verletzen. Zum Abschluss seiner wortreichen Erörterungen zählt der Beschwerdeführer im Sinne einer Begründung seines Antrages auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts noch einmal die Gründe auf, weshalb die Beschwerdegegnerinnen ihn durch die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichte in seiner Persönlichkeit verletzt haben.
6.4
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB).
6.4.1
Die Persönlichkeit umfasst alles, was zur Individualisierung einer Person dient und im Hinblick auf die Beziehung zwischen den einzelnen Individuen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint (BGE 70 II 127 E. 2 S. 130; 45 II 623 E. 1 S. 635). Sie ist die Gesamtheit des Individuellen, des nur auf eine bestimmte Person in ihrer Einmaligkeit Beziehbaren, soweit es Gegenstand eines verletzenden Verhaltens sein kann. Als "Ausschnitt aus der Welt" umfassen die persönlichen Verhältnisse nicht nur die Person selbst, sondern auch Tatsachen der körperlichen und gesellschaftlichen Aussenwelt, wie Gegenstände (z.B. Fotografien), Räume (z.B. die Wohnung) oder die geistige Einstellung anderer Personen, das heisst das Ansehen, das jemand bei andern geniesst. Diese Tatsachen sind Gegenstände menschlichen Verhaltens, des Beherrschens und des Verletzens. Die Persönlichkeit ist also ein gesellschaftlicher Beziehungsbegriff, der dazu dient, gesellschaftlich relevantes Verhalten durch Angabe des Gegenstandes zu umschreiben und in einer Einheitsbezeichnung zusammenzufassen (PETER JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 79/1960 S. 165a).
6.4.2
Das Persönlichkeitsrecht verschafft seinem Träger die privatrechtliche Befugnis, über die persönlichen Güter grundsätzlich frei von fremder Einwirkung zu herrschen (JÄGGI, a.a.O., S. 167a). Im vorliegenden Fall tritt diese fremde Einwirkung in Gestalt von Äusserungen der Presse in Erscheinung. Von den verschiedenen Gütern, die Gegenstand des Persönlichkeitsrechts sind, stehen hier das Recht auf Achtung der Privatsphäre (zu den verschiedenen Lebensbereichen s.
BGE 97 II 97
E. 3 S. 100 f.) und das Recht auf Achtung des gesellschaftlichen und beruflichen Ansehens, also der Ehre (vgl.
BGE 127 III 481
E. 2b/aa S. 487) in Frage. Berühren die von den Medien verbreiteten Presseinhalte diese Individualrechtsgüter, so kann eine Persönlichkeitsverletzung auch dann gegeben sein, wenn die Medien in ihrer Berichterstattung die Wahrheit wiedergeben (
BGE 138 III 641
E. 4.1.1 S. 643 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache klarstellt, gilt dieser Grundsatz nicht nur im Streit um den Wahrheitsgehalt verbreiteter Tatsachen, sondern auch mit Blick auf die Objektivität der medialen Äusserungen: Eine Persönlichkeitsverletzung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Berichterstattung insgesamt nicht als einseitig angesehen werden kann (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 9.3). Vielmehr ist auch hier letztlich ausschlaggebend, ob die Berichte in die Geheim- oder Privatsphäre eingreifen oder
die betroffene Person auf unzulässige Weise in ihrem Ansehen herabsetzen. Nicht anders verhält es sich mit der Beachtung der Unschuldsvermutung: Dieses Beurteilungskriterium ist speziell auf die Berichterstattung im Bereich des Strafrechts zugeschnitten (ausführlich Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.5 und 7.2.2). Das bedeutet aber nicht, dass Presseberichte über angeblich begangene Straftaten unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB einzig und allein daran zu messen sind, ob sie den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergeben und einen Gesamteindruck vermitteln, der mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist. Jede allein von ihrem Gegenstand her auch erlaubte Presseäusserung findet ihre Grenze im Recht des Einzelnen auf Achtung der Privatsphäre. Der Einzelne braucht sich eine dauernde Beobachtung nicht gefallen zu lassen. Er soll - in gewissen Grenzen - selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf bzw. welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse des konkreten Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359). Von diesem legitimen Diskretionsbedürfnis können nicht nur Medienberichte erfasst sein, die - beispielsweise wegen unpräziser Äusserungen über den Stand eines Strafverfahrens - das Ansehen einer Person in der Öffentlichkeit beeinträchtigen, sondern Publikationen beliebiger Art, sofern sie einen im Einzelfall zu konkretisierenden schutzwürdigen Bereich des Privaten nicht respektieren (CONRADIN CRAMER, Persönlichkeitsschutz und Medienfreiheit, Vorschläge für eine Güterabwägung nach kontextbezogenen Fallgruppen, BJM 2008 S. 127). Entsprechend dem weit gefassten Persönlichkeitsbegriff (E. 6.4.1) schützt Art. 28 ZGB die "informationelle Privatheit" in einem weiten Sinne überall dort, wo der Einzelne durch eine Wiedergabe von Informationen in seiner Persönlichkeit tatsächlich und spürbar beeinträchtigt wird (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl. 2016, S. 200; CRAMER, a.a.O., S. 129).
6.4.3
Art. 28 ZGB enthält keine Umschreibung des rechtserheblichen unerlaubten Verhaltens, das die Verletzung der Persönlichkeit begründet. Die Verletzung kann in einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen bestehen. Sie erfasst sowohl den einmaligen Akt als auch Wiederholungshandlungen oder einen Zustand. Von der Form her spielt es keine Rolle, ob die Verletzung in verbaler, schriftlicher oder (audio-)visualisierter Form erfolgt (ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 40 zu
Art. 28 ZGB; MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 303 f.; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 68 zu Art. 28 ZGB). Sodann schützt Art. 28 ZGB nicht nur den wirklich Verletzten, sondern auch den von einer Verletzung Bedrohten, denn auch die drohende Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung ist bereits eine Form der Verletzung (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR], BBl 1982 II 661). Das Zivilrecht bietet mithin Schutz gegen verschiedenste Arten und Modalitäten von Verletzungen. Eingriffe durch Informationstätigkeiten von Medienschaffenden und Medien können beispielsweise dadurch erfolgen, dass die Presse die verbreiteten Informationen mit verbotenen Mitteln oder auf unfaire oder sonst wie unerlaubte Weise beschafft, dass sie grundsätzlich nicht öffentliche Personeninformationen verbreitet oder dass sie jemanden in den Medien blossstellt und lächerlich macht. Wie für jede Persönlichkeitsverletzung gilt auch für die Beeinträchtigungen der Persönlichkeit durch Informationstätigkeiten der Medien, dass das rechtserhebliche Verhalten eine gewisse Intensität erreichen muss, so dass ein eigentliches "Eindringen" vorliegt (RAINER J. SCHWEIZER, Privatsphärenschutz von Personen des öffentlichen Lebens, AJP 1994 S. 1117 f.). Bei alledem ist zu beachten, dass die Presseäusserung dank technischer Mittel einen ungleich grösseren Personenkreis erreicht als eine private Äusserung und dass sie auch später aufs Neue zur Kenntnis genommen werden kann. Wegen dieses technischen Vorsprungs verschiebt sich die Grenze zwischen Gemein- und Privatbereich zugunsten des von einer Presseäusserung Betroffenen. Diese Erkenntnisse aus dem Jahre 1960 (JÄGGI, a.a.O., S. 244a) gelten erst recht im heutigen Zeitalter der Digitalisierung, in welchem die Medien personenbezogene Informationen in beliebigem Umfang speichern, verknüpfen und reproduzieren können, so dass sich auch Informationen, die im Prinzip harmlos und ohne Weiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu schützenswerten Persönlichkeitsprofilen verdichten können (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359).
6.5
Im konkreten Fall stellt das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Verhaftung des Beschwerdeführers Anfang November 2009 einen Medienrummel von bisher unbekanntem Ausmass nach sich gezogen hat und dass die Beschwerdegegnerinnen an der medialen Skandalisierung des Beschwerdeführers mit zahlreichen Veröffentlichungen in verschiedenen Medientiteln beteiligt
waren (s. ausführlich E. 6.1). Die Art und Weise, wie das Handelsgericht diese Erkenntnis unter Art. 28 ZGB subsumiert, verkennt die oben beschriebene Tragweite dieser Vorschrift: Ob die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung die Persönlichkeit des Beschwerdeführers verletzt haben, beurteilt sich nach dem Gesagten nicht allein danach, welchen Anschein die Presseäusserungen beim Durchschnittsleser (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 7.2.2) unter dem Blickwinkel des Wahrheitsgehalts oder der Unschuldsvermutung erwecken. Losgelöst von diesen Prüfungskriterien rührt das, was die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 105 Abs. 1 BGG) als vorgefallen feststellt, an das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seiner (informationellen) Privatsphäre, wie es von Art. 28 ZGB ebenfalls geschützt ist (E. 6.4.2). Zwar konnte vom Beschwerdeführer angesichts seiner Stellung als Boulevard-Prominenter (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6) gegenüber einer ausufernden Berichterstattung ein erhöhtes Mass an Kritikresistenz und Toleranz erwartet werden (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 131). Auch unter Berücksichtigung dieser Abstriche an Privatsphäre und Diskretionsbedürfnis sprengt die Medienkampagne, an der sich die Beschwerdegegnerinnen dem angefochtenen Entscheid zufolge zusammen mit verschiedenen anderen Medien beteiligt haben, den Rahmen dessen, was sich der Beschwerdeführer gefallen lassen musste.
Das Handelsgericht selbst bezeichnet den "Medienhype", dem der Beschwerdeführer in der Zeit vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010 ausgesetzt war, als "präzedenzlos". Es stellt fest, dass die Medien in einer "überdurchschnittlichen Intensität berichtet", ja "sich regelrecht auf das Ereignis gestürzt" haben (s. E. 6.1). Dieser Sachverhalt lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdegegnerinnen den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit verletzten: Mit den Berichten, die sie im erwähnten Zeitabschnitt veröffentlichten, beraubten sie ihn seines privaten Herrschaftsrechts (E. 6.4.2), selbst darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll. Dass dieser Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht allein in den Medien der Beschwerdegegnerinnen stattfand, steht einer Mitwirkung an der Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht entgegen (s. zum Begriff des Mitwirkens Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 4.2 mit Hinweisen). Auch wenn die Beschwerdegegnerinnen - wie die Vorinstanz
meint - mit ihrer Berichterstattung allein in Bezug auf die Unschuldsvermutung und den Stand des laufenden Verfahrens objektiv betrachtet keinen falschen Eindruck erweckt haben sollten, gaben sie doch personenbezogene Begebenheiten und Ereignisse aus dem Leben des Beschwerdeführers der Öffentlichkeit preis. Sie taten dies in einer Weise, die einer übermässigen Einmischung in die Individualität (E. 6.4.1) gleichkommt und den Beschwerdeführer in den Augen des Durchschnittskonsumenten blossstellt. Das ist eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB. Indem der angefochtene Entscheid zum gegenteiligen Schluss kommt, erweist er sich als bundesrechtswidrig.
6.6
Was die zeitliche Dimension der Medienkampagne angeht, klagt der Beschwerdeführer, dass das Handelsgericht nicht auf seine Rügen betreffend die Weiterführung der Medienkampagne ab dem 9. September 2011 eingehe, die er in seiner Replik und in seiner Noveneingabe vorgetragen habe. Der Beschwerdeführer beteuert, in diesen Eingaben weitere Sachverhaltselemente und entsprechende Rechtsrügen vorgebracht zu haben, was das Novenrecht (Art. 229 ZPO) auch erlaubt habe. Indem die Vorinstanz nicht darauf eingehe, verletze sie die Begründungs- und Prüfpflicht und das rechtliche Gehör. Ausserdem sei auch der Sachverhalt "rechtsfehlerhaft" festgestellt. Die Vorwürfe laufen ins Leere. Das Handelsgericht kommt zum Schluss, dass die Berichterstattung ab dem 4. November 2009 nicht zu einer Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch eine eigentliche Medienkampagne geführt hat. Bei diesem Ergebnis liegt es in der Natur der Sache, dass sich das Handelsgericht nicht explizit zu den Vorbringen betreffend die angebliche Weiterführung der Medienkampagne ab Herbst 2011 äussert. Dementsprechend kann sich auch das Bundesgericht nicht zu diesem Thema äussern. Mit Blick auf die Rückweisung des Verfahrens an das Handelsgericht ist immerhin an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach im ordentlichen Verfahren jede Partei grundsätzlich zweimal das Recht hat, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314).
6.7
Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
6.7.1
Die Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesst, muss der Urheber der Verletzung
dartun und beweisen (
BGE 136 III 410
E. 2.2.1 und 2.3 S. 412 f. und 414 mit Hinweisen). Dies gilt zum Beispiel für den Nachweis, dass bestimmte Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprechen oder eine vorgetragene Kritik begründet ist (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 8.2 mit Hinweisen). Ebenso ist Tatfrage, ob eine Einwilligung in das verletzende Verhalten vorliegt (vgl. Urteil 6B_445/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 1.3). Der Ebene der Rechtfertigung ist auch die Frage zuzuordnen, ob der Verletzer ein (privates oder öffentliches) Interesse nachweisen kann, das dem grundsätzlich schutzwürdigen Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Auf ihre Schutzwürdigkeit hin zu prüfen sind nicht nur die Ziele, die der Urheber der Verletzung verfolgt, sondern auch die Mittel, derer er sich dazu bedient (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Dies bedingt eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen (BGE a.a.O. mit Hinweisen), die der Richter in Ausübung seines Ermessens vorzunehmen hat (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531). Die Interessenabwägung als solche beschlägt eine Rechtsfrage (s. Urteil 5C.152/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 5.1), die das Bundesgericht selbst beantworten kann (
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.; zum Verfahren unter dem OG [BS 3 531]:
BGE 122 III 449
E. 3c S. 457). Dasselbe gilt für die Rechtsfrage, ob ein Eingriff in die persönlichen Verhältnisse verhältnismässig und zweckmässig ist (
BGE 136 III 410
E. 4.3 S. 418). Tatfrage ist hingegen, ob die beweisbelastete Partei ein öffentliches oder privates Interesse an der Persönlichkeitsverletzung behauptet und gegebenenfalls bewiesen hat, falls es bestritten wurde (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Nicht eigens zu beweisen sind Erfahrungssätze, das heisst Sätze allgemeiner Lebenserfahrung, die jedermann aufgrund eines selbstverständlichen Wissens um menschliche Verhaltensweisen oder allgemeiner Kenntnis naturgegebener Zusammenhänge vertraut sind (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 98 zu Art. 8 ZGB; ausführlich HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Soweit Feststellungen oder Schlüsse ausschliesslich aufgrund solcher Erfahrungssätze getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für Fälle gleicher Art Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 117 mit Hinweisen).
6.7.2
Die Vorinstanz verneint eine Persönlichkeitsverletzung (E. 6.1). Naturgemäss geht sie daher nicht auf die Frage ein, ob die Verletzung gerechtfertigt ist. Von vornherein ins Leere läuft deshalb der verschiedentlich erhobene Vorwurf des Beschwerdeführers, dass sich die Vorinstanz mit den Rechtfertigungsgründen nicht auseinandersetze, dass sie insbesondere die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung keiner Verhältnismässigkeitsprüfung unterziehe und dass sie damit (auch) sein rechtliches Gehör verletze. Mit Blick auf das hiesige Verfahren stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den Streit über die Medienkampagne selbst erledigen kann oder die Sache erneut an das Handelsgericht zurückweisen muss. Letztere Vorgehensweise würde sich namentlich dann aufdrängen, wenn im Streit um die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung noch Tatsachen festzustellen wären. Dies wird jedoch nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Dass sie im kantonalen Verfahren eine Einwilligung des Beschwerdeführers prozesskonform zum Thema gemacht hätten und diese Frage jetzt noch geklärt werden müsste, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht. Der vom Beschwerdeführer wiederholte Vorwurf, dass einzelne Medienberichte unwahre Tatsachen enthalten hätten, beschlägt nicht die Rechtfertigung der Medienkampagne. Wie bereits erörtert, geht es bei dieser Persönlichkeitsverletzung nicht um den Wahrheitsgehalt einzelner Berichte, sondern um den Verlust an Privatsphäre, den der Beschwerdeführer aufgrund des Umfangs und der Intensität der Berichterstattung in ihrer Gesamtheit erlitt (E. 6.5). Dass die Beschwerdegegnerinnen mit dem Betrieb ihrer Medienunternehmen einen Gewinn erzielen wollen und auch ihre Medienkampagne letztlich diesem wirtschaftlichen Zweck dient, kann in einer Medienwelt, die vom Prinzip her marktwirtschaftlich organisiert ist, als naturgegebener Zusammenhang gelten. Insofern ist ein privates Interesse erstellt; es wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt. Ebenso muss ein öffentliches Interesse als unbestritten bzw. ausgewiesen gelten: Schon in seinem ersten Urteil kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass das gesellschaftliche Milieu, in welchem der Beschwerdeführer lange Zeit in Erscheinung trat, in einer weiteren Öffentlichkeit durchaus auf Interesse stösst und die Beschwerdeführer diesen Umstand nicht bestreiten (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6). Als Rechtsfrage (E. 6.7.1) bleibt zu prüfen, ob diese Interessen der Beschwerdegegnerinnen zur Rechtfertigung für die begangene
Persönlichkeitsverletzung taugen, gegenüber der erfolgten Verletzung also überwiegen.
6.7.3
Was die Rechtfertigung durch ein überwiegendes
öffentliches
Interesse betrifft, geht es im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollektive Klatschsucht fällt, welche die Medienkampagne bedient. Überwiegend im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB ist ein öffentliches Interesse, wenn das Opfer, das dem Verletzten mit dem Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse aufgebürdet wird, geringfügiger erscheint als der Vorteil, den eine Mehrheit anderer Personen oder die Allgemeinheit daraus zieht (PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, S. 97; kritisch BETTINA BACHER, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz, 2015, S. 276 ff.). Steht der Informationsauftrag der Presse in Frage, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu untersuchen, ob die fraglichen Medienäusserungen vom Informationsauftrag der Medien (dazu BGE 37 I 368 E. 3 S. 377) abgedeckt, also durch ein besonders gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt sind (
BGE 97 II 97
E. 4b S. 105 f.; kritisch BACHER, a.a.O., S. 281 f.). Die Rechtfertigung kann stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531 f. mit Hinweisen). Demgegenüber soll sich ein reines Unterhaltungsbedürfnis, das je nach Akzentsetzung zwischen Sensationsgier und Anteilnahme oszilliert, auf (gar) kein öffentliches Interesse zurückführen lassen (CRAMER, a.a.O., S. 139; ähnlich JÄGGI, a.a.O., S. 245a). Diese Sichtweise ist zu absolut. Wie Aktgemälde, die in einer Kunstzeitschrift veröffentlicht werden, oder Volkslieder, die ein spezialisierter Radiosender ausstrahlt, können auch Sensationsberichte, mit denen ein Boulevardblatt oder ein Lokalfernsehen seinen Lesern bzw. Zuschauern die Zeit vertreibt, im öffentlichen (Unterhaltungs-)Interesse liegen. Falls sich eine skandalisierende Berichterstattung - wie hier - aber als persönlichkeitsverletzend erweist, stellt sich die Frage, ob ein reines Unterhaltungsbedürfnis im Streit unter Privaten, das heisst nach privatrechtlichen Massstäben (TERCIER, a.a.O.), das Interesse des Verletzten auf Achtung seiner Privatsphäre mindestens aufwiegt (E. 6.7.1). Bei dieser Abwägung mit den privaten Persönlichkeitsrechten des Verletzten kommt der reinen Unterhaltung als öffentlichem Interesse nicht das Gewicht zu, welches das Informieren - verstanden als aufklärendes Vermitteln von Neuigkeiten aus verschiedensten Bereichen des Allgemeininteresses - für sich beanspruchen kann. Je weiter die reine Unterhaltung als von
den Medien bedientes Bedürfnis in den Vordergrund rückt, desto schwerer fällt es, ein (überwiegendes) öffentliches Interesse anzunehmen (MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 325). Steht als öffentliches Interesse einzig die Unterhaltung der Allgemeinheit oder einer Vielzahl von Personen in Frage, muss sich der Verletzte mit Blick auf seine Persönlichkeitsrechte mit anderen Worten weniger gefallen lassen, als wenn es um die Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses geht.
Im konkreten Fall können sich die Beschwerdegegnerinnen unter dem Titel des öffentlichen Interesses auf kein nennenswertes Informationsbedürfnis berufen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, konzentrierten sie sich in der Medienkampagne nicht darauf, dem Publikum Klarheit über den Fortgang des Strafverfahrens zu verschaffen, in das der Beschwerdeführer involviert zu sein schien. Stattdessen beteiligten sie sich am Medienrummel rund um den Beschwerdeführer, indem sie eine Vielzahl von Berichten veröffentlichten, die sich immer um dasselbe Thema drehten. Um den Schwung dieses medialen Karussells aufrechtzuerhalten, bauschten sie die Berichte mit weiteren (angeblichen) Episoden aus dem Leben des Beschwerdeführers von untergeordneter Bedeutung auf (E. 6.1). Soweit die Beschwerdegegnerinnen damit einem Unterhaltungsbedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit nachgekommen sind, vermag ein allfälliges öffentliches Interesse an dieser Art von Berichterstattung die Persönlichkeitsverletzung, die dem Beschwerdeführer widerfahren ist, jedenfalls nicht aufzuwiegen.
6.7.4
Vehement bestreitet der Beschwerdeführer auch, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein überwiegendes
privates
Interesse berufen können; rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Was es damit auf sich hat, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Dass allfällige private Interessen (E. 6.7.2) schwerer ins Gewicht fallen als das Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner Privatsphäre, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht.
6.8
Im Ergebnis stellt das Bundesgericht fest, dass die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers widerrechtlich verletzt haben, indem sie ab 4. November 2009 im beschriebenen Sinn (E. 6.5 und 6.7.3) an einer eigentlichen Medienkampagne rund um die Verhaftung des Beschwerdeführers mitwirkten. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Zur Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdegegnerinnen auch ab dem 9. September 2011 an einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne gegen den Beschwerdeführer beteiligten, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
8.
Der Streit dreht sich weiter um den Anspruch des Beschwerdeführers auf Herausgabe des Gewinns, den die Beschwerdegegnerinnen durch die widerrechtlichen Medienberichte bzw. durch die Medienkampagne angeblich erzielt haben.
8.1
Das Handelsgericht hält fest, dass die Artikel, die aufgrund ihrer persönlichkeitsverletzenden Natur allenfalls zu einer Gewinnherausgabe berechtigen könnten, ausschliesslich auf die Beschwerdegegnerin 1 und die ehemalige Beklagte 20 Minuten AG entfallen. In der Folge äussert es sich zum Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten der 20 Minuten AG und deren behaupteten Gewinn. Es kommt zum Schluss, aufgrund der Aufmachung und Ausrichtung der als persönlichkeitsverletzend qualifizierten Berichte sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis davon auszugehen, dass diese Artikel geeignet waren, die Auflage der Zeitung "20 Minuten" zu halten bzw. sogar zu steigern. Die Kausalität sei daher zu bejahen.
Was den Nachweis des Gewinns angeht, erinnert das Handelsgericht an die Rechtsprechung, wonach das Gericht den Gewinn gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten darf, falls er sich ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Im konkreten Fall lasse sich eine allfällige Gewinnsteigerung nur aufgrund der als persönlichkeitsverletzend festgestellten Berichte bzw. der Folgeartikel schätzen, die den Eindruck früherer Verletzungen am Leben erhalten und weiter ausbeuten. Das Handelsgericht stellt fest, dass der herauszugebende Gewinn laut der Klage nach Art. 42 Abs. 2 OR durch das Gericht geschätzt werden soll. Die Kläger würden ihn nicht beziffern, sondern zunächst die Edition der Unterlagen verlangen, die eine Berechnung bzw. Schätzung ermöglichen. In diesem Zusammenhang unterstreicht die Vorinstanz, dass Art. 42 Abs. 2 OR dem Geschädigten lediglich eine Erleichterung des Schadensnachweises verschaffe, ihm jedoch nicht die Möglichkeit eröffne, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen, und ihn auch nicht von seiner
Substanziierungsobliegenheit entbinde. Vielmehr habe der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Auch im Streit um die Gewinnherausgabe hätten die Kläger daher sämtliche zumutbaren Grundlagen und Tatsachen substanziiert zu behaupten und zumindest ansatzweise darzutun, wie sich der Gewinn berechnen lasse. In den Augen des Handelsgerichts genügt die Klage diesen Anforderungen nicht: Die Klage nenne diverse mögliche Bemessungsgrundlagen, enthalte Erörterungen darüber, welche Faktoren unbeachtlich sein müssten, und präsentiere verschiedene Methoden zur Gewinnberechnung. Den Vorschlag, den Gewinn so zu berechnen, wie wenn man anstelle der Berichterstattungen über den Beschwerdeführer ein halbseitiges Inserat geschaltet hätte, verwirft das Handelsgericht mit der Begründung, dass diese Hypothesen zu Zahlen führen würden, die fern von einem konkreten Gewinn zu liegen kämen. Unter Hinweis auf einen Prozess in Deutschland schlügen die Kläger weiter eine Gewinnberechnung anhand der durchschnittlichen Umsatzrendite pro Ausgabe vor. Schlussendlich würden sie sich jedoch nicht festlegen, wie sie den Gewinn berechnen wollen bzw. wie er berechnet werden müsste. Dies ist nach der Meinung des Handelsgerichts nicht der Sinn von Art. 42 Abs. 2 OR.
Als Nächstes setzt sich das Handelsgericht mit der (hypothetischen) Frage auseinander, ob den Editionsbegehren der Kläger stattgegeben werden könnte, falls die Grundlagen zur Berechnung des Gewinns hinreichend substanziiert behauptet worden wären. Es zählt die Unterlagen auf, deren Herausgabe die Kläger für die Zeit seit dem 1. Januar 2008 bis zum Urteilszeitpunkt verlangen (sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns, Umsatz, Auflage, Leserzahlen, Anzahl Klicks auf Online-Artikel, statistische Auswertungen zu den meistgelesenen Artikeln, Anzahl der Einzelverkäufe pro Tag, Aushänge an den Kiosken und Zeitungsboxen an den Daten mit Negativberichten über die Kläger, die Entwicklung der Abonnementszahlen, die Entwicklung der Inserate und Werbeeinnahmen, die Umsatzrendite der einzelnen Titel und ihrer Medien und insgesamt sowie alle relevanten Vergleichszahlen in Schweizer Franken), und weist darauf hin, dass die Parteien und Dritte gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind und insbesondere die Urkunden herausgeben müssen. Im Rahmen der Verhandlungsmaxime setze die Urkundenedition grundsätzlich voraus, dass die Partei die
verlangten Dokumente hinreichend bezeichne. Falls eine genaue Umschreibung nicht möglich oder nicht zumutbar sei, könne auch ein allgemein gefasster Beweisantrag zulässig sein, wobei der "Beweisführer" die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit nachweisen müsse und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sei. Allein die Hoffnung, dass mit einem allgemein gefassten Antrag möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden könnten, genüge nicht. Für den Verpflichteten müsse zweifelsfrei feststehen, welche Urkunden er einreichen muss; ein Antrag auf Vorlage der "gesamten Korrespondenz" oder "sämtlicher Geschäftsbücher" sei unzulässig. Im konkreten Fall findet das Handelsgericht, dass die beantragte Herausgabe von umfangreichen Kennzahlen, Statistiken und Auswertungen der beklagten Parteien das Kriterium der Bestimmtheit nicht erfülle. Vielmehr mache es den Eindruck, als ob diese Edition zu einer Ausforschung führen soll, um einen der Klägerschaft beliebigen und grösstmöglichen Gewinn zu berechnen, der - nach Ansicht der Kläger - den Beklagten "weh tun" soll. Ein solches Ansinnen verdiene keinen Schutz. Zwar wäre den Beklagten die Erstellung von gewissen Statistiken wohl zuzumuten. Jedoch sei fraglich, ob sie im vollen Umfang verpflichtet werden könnten, Kennzahlen und Auswertungen zu produzieren und herauszugeben. Ähnliche Überlegungen müssten dem angefochtenen Entscheid zufolge "wohl in Bezug auf einen etwaigen Anspruch auf Rechenschaftsablage nach Art. 400 OR" gemacht werden. Auch nach dieser Norm bedürfe es einer hinreichenden Konkretisierung, die eine Überprüfung der Relevanz durch die Gegenpartei überhaupt erlaubt; auch unter Art. 400 OR sei eine Ausforschung nicht zu schützen.
Mit dieser (doppelten) Begründung - einerseits wegen unzulänglicher Substanziierung der Berechnungsmethode und -grundlage und anderseits wegen ungenügender Bestimmtheit der Editionsbegehren - weist die Vorinstanz den Gewinnherausgabeanspruch nach Art. 423 OR ab.
8.2
Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Beurteilung seines Anspruchs auf Gewinnherausgabe in verschiedenen Punkten.
(...)
8.2.3
8.2.3.1
Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Beschwerdeführer weiter in der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass für die Eruierung des Gewinns nur die persönlichkeitsverletzenden Berichte eine Rolle
spielen. Er erinnert an die Rechtsprechung, wonach bei einer Kampagne oder Serie von Artikeln nicht erforderlich sei, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger, als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken könne, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird (
BGE 133 III 153
E. 3.5 S. 164; Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 13.2.3). Der Beschwerdeführer schildert, wie die Beschwerdegegnerinnen auf ihren Internetseiten alle verletzenden Berichte stets aufs Neue publizierten, monate- bzw. jahrelang abrufbar hielten und in neuen Artikeln oder separaten Dossiers verlinkten. Anhand diverser Beispiele legt er dar, wie die zahlreichen, als Einzelartikel nicht zwingend selbst persönlichkeitsverletzenden Folgeartikel den Eindruck früherer verletzender Aussagen am Leben erhalten und weiter ausgebeutet hätten, was die Vorinstanz zusätzlich verkenne. Ausserdem übersehe das Handelsgericht, dass die Beschwerdegegnerinnen eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne zu seinen Lasten geführt hätten, um damit einen Gewinn zu erzielen.
8.2.3.2
Wie der Beschwerdeführer selbst schreibt, bezieht sich die erwähnte Rechtsprechung auf diejenigen Fälle, in denen das beklagte Medienunternehmen eine ganze Serie von Artikeln veröffentlicht oder eine eigentliche Kampagne geführt hat. Nachdem die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung durch einen Medienhype - wenn auch zu Unrecht (E. 6) - verneint, liegt es in der Natur des angefochtenen Entscheids, dass er nicht auf den Gewinn eingeht, den die Beschwerdegegnerinnen infolge der Medienkampagne allenfalls erzielt haben. Entsprechend kann auch das Bundesgericht den Gewinnherausgabeanspruch des Beschwerdeführers in dieser Hinsicht nicht beurteilen. Die Vorinstanz wird sich in ihrem neuen Entscheid mit diesem Aspekt der Gewinnherausgabeforderung befassen müssen. Soweit der Beschwerdeführer den Gewinn abschöpfen will, der den Beschwerdegegnerinnen infolge der Veröffentlichung ganzer Artikelserien bzw. der Folgeberichte zugefallen sein soll, zeigt er nicht auf, inwiefern sich dieser angebliche Gewinn von den Vorteilen unterscheidet, welche die Beschwerdegegnerinnen aus dem Medienhype gezogen haben sollen. Im Gegenteil verwischt er die Grenzen zwischen der angeblichen Persönlichkeitsverletzung aus den Folgeberichten und derjenigen aus der Medienkampagne selbst, beruft er sich in seinen Erörterungen zur "Ausbeutung" der
Folgeberichte doch wiederholt auf die Feststellungen und Erkenntnisse, welche die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Medienkampagne anstellt (vgl. E. 6.1).
(...)
8.2.5
8.2.5.1
Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Handelsgericht vor, den Prozesssachverhalt willkürlich festgestellt zu haben. In seiner Klage sei es ihm nicht darum gegangen, direkt die Herausgabe des Gewinns zu erstreiten und sich mit Blick auf die Substanziierung bzw. Bezifferung der materiellen Gewinnherausgabeforderung auf eine konkrete Gewinnberechnung festzulegen. Vielmehr habe er - im Hinblick auf die Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - in einem ersten Schritt im Sinne einer Stufenklage nach Art. 85 ZPO seinen materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach Art. 423 i.V.m. Art. 400 OR durchsetzen wollen. Im Unterschied zur prozessualen Edition verschaffe ihm dieser Anspruch Zugang zu neuen Informationen, nicht nur zur Herausgabe von Dokumenten, die bereits Bekanntes und im Prozess Behauptetes zu beweisen vermögen. Nachdem sich der konkrete, von der Vorinstanz dem Grundsatz nach bejahte Gewinn ziffernmässig nicht strikt beweisen lasse und er, der Beschwerdeführer, die zur konkreten Eruierung der Höhe des Gewinns verlangten Informationen nicht selbst beschaffen könne, sei der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftsablage ausgewiesen. Zur Substanziierung
dieses
Anspruchs bzw. zur Erklärung, welche Informationen er für die Bezifferung seines Gewinnherausgabeanspruchs benötige, habe er der Vorinstanz mögliche Berechnungsansätze aufzeigen und auf diese Weise darlegen wollen, welche Bedeutung Anzahl, Grösse, Aufmachung und Positionierung für die Bewertung der inkriminierten Berichte und damit für die Schätzung des Gewinns nach Art. 42 Abs. 2 OR haben. Die Vorinstanz übersehe "aktenwidrigerweise", dass ihm - als notwendige Voraussetzung zur Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - zunächst ein Anspruch auf Rechnungslegung zustehe und er sich die Bezifferung seiner Gewinnherausgabeforderung "nach erfolgter Rechnungslegung" vorbehalten habe. Der Beschwerdeführer folgert, dass das Handelsgericht das Bundesrecht verletze, wenn es für die vorgängige Bezifferung des Gewinns bzw. für die blosse Rechnungslegung eine substanziierte Darlegung aller für den konkreten Gewinn sprechenden Umstände verlange. Davon, dass er mit seinem Begehren eine verpönte Ausforschung betrieben
und Dokumente verlangt hätte, die für eine Überprüfung ohnehin nicht relevant wären, könne nicht die Rede sein. Nachdem erst die verlangten Informationen und die Rechnungslegung Auskunft darüber geben könnten, welche Dokumente relevant sind, erscheine es "paradox", von ihm schon im Voraus eine genaue Bezeichnung der verlangten Dokumente zu fordern. Vielmehr sei es das Handelsgericht, das im Ergebnis überspitzte Anforderungen an die Substanziierung des Anspruchs auf Rechnungslegung stelle und keine Begründung liefere, weshalb sein Editionsbegehren das Bestimmtheitsgebot verletze. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Herausgabe der genannten Kennzahlen nicht zumutbar sei und inwiefern er, der Beschwerdeführer, die Edition der massgeblichen Grössen und Auswertungen noch näher hätte spezifizieren können.
8.2.5.2
Nach Art. 423 Abs. 1 OR, auf den Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen, wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf sein Interesse unternommen wurde. Von den Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Vorteilsabschöpfung oder Gewinnherausgabe, die der Kläger zu beweisen hat, ist dem angefochtenen Entscheid zufolge nur mehr die Höhe des konkreten Gewinns streitig, der herauszugeben wäre. Diesbezüglich besteht nach bundesgerichtlicher Praxis dort eine Beweiserleichterung, wo sich der Gewinn ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Diesfalls darf der Richter den Gewinn in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten, wobei sich diese Beweiserleichterung sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns bezieht (
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162 mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist auch, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht
verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Massgeblich ist im Ergebnis, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, das heisst zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war (ausführlich BGE a.a.O., E. 3.5 S. 164 f. mit Hinweisen).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tatbestandsermessen (Urteil 4C.414/2006 vom 14. März 2007 E. 3.3) und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung (
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277). Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berücksichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen benötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Streit um die Gewinnherausgabe für die Umstände, welche die beweisbelastete Partei für die Erzielung eines Gewinns oder für dessen Verminderung anrufen will (s.
BGE 134 III 306
E. 4.1.2 S. 309). Eine genaue Substanziierung darf in Fällen, für die Art. 42 Abs. 2 OR gilt, jedoch nicht verlangt werden (vgl. BGE 77 II 184 E. 10 S. 187 f.). Denn die Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR dem Kläger verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanziierungslast nach sich (NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 201 f.; ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 10 zu Art. 85 ZPO).
Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet (MATTHIAS INDERKUM, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, 2008, S. 188; BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen - unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, S. 113 f.; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, Teilband V/3a, 3. Aufl. 1993, N. 123 ff. zu Art. 423 OR; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1994, S. 126; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, 2005, S. 161). Um einen solchen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dreht sich auch ein Urteil des Bundesgerichts betreffend einen Streit um eine Gewinnherausgabe infolge einer Patentverletzung (Urteil 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3). Wie dieser Fall zeigt, steht es dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet (s. SCHMID, a.a.O., N. 126 zu Art. 423 OR).
Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung - hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn - sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunftserteilung zu beziffern ist, nicht zur Anwendung (GUT, a.a.O., S. 195 f. und 198). Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglichkeiten - darunter
auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR - zu ergänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken (vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 106; GUT, a.a.O., S. 125 f.; ähnlich CHRISTIAN SCHÖBI, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen - eine Annäherung an die Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Ohne jegliche Haftung, Festschrift für Willi Fischer zum 65. Geburtstag, Anne Böhme und andere [Hrsg.], 2016, S. 456). Wie bereits erörtert, entbindet eine richterliche Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR den Kläger nicht von der Obliegenheit, seinen Anspruch so weit als möglich zu substanziieren. Ist er im Hinblick darauf auf Informationen angewiesen, die naturgemäss im Herrschaftsbereich des Beklagten zu finden sind, kann er seinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch zu diesem Zweck ins Recht legen und mit seiner Ermessensklage verbinden. Fordert der Kläger in der Hauptsache gestützt auf Art. 423 OR die Herausgabe eines Gewinns, so richtet sich der besagte Nebenanspruch darauf, dass der Geschäftsführer Angaben über den Umfang und die Art der erzielten Vorteile liefert und allfällige Dokumente (etwa Verkaufsstatistiken, Geschäftsbücher, Kundenlisten) vorlegt, die Aufschluss über den erzielten Gewinn geben. Gegebenenfalls sind das Informationsinteresse des Geschäftsherrn und schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen und die beim Geschäftsführer einverlangten Unterlagen einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten vorzulegen (INDERKUM, a.a.O., S. 188; SCHMID, a.a.O., N. 125 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 163).
8.2.5.3
Im konkreten Fall ist im angefochtenen Entscheid zwar davon die Rede, dass die Kläger eine Bezifferung des geforderten Gewinns unterlassen. Allein daran lässt das Handelsgericht die Klage auf Gewinnherausgabe indes (zu Recht) nicht scheitern. Ebenso wenig stellt es den grundsätzlichen Bestand des Anspruchs auf Gewinnherausgabe in Frage, begrenzen sich seine Erwägungen doch auf die Frage nach dem "konkreten Gewinn, der herauszugeben wäre". Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist der Vorinstanz auch nicht entgangen, dass die Kläger zunächst die Herausgabe der für ihn relevanten Unterlagen verlangt hatten, die eine Berechnung bzw. Schätzung des Gewinns ermöglichen würden: Es stellt ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe dieser Urkunden verlangt. Der angefochtene Entscheid nennt
keine Gründe, weshalb ein derartiger (Hilfs-)Anspruch im konkreten Fall schon vom Grundsatz her unzulässig ist und sich mit der Hauptklage auf Gewinnherausgabe nicht verbinden lässt. "In diesem Zusammenhang", also im Zusammenhang mit der vorab verlangten Herausgabe der Unterlagen, kommt die Vorinstanz auf Art. 42 Abs. 2 OR zu sprechen. Die diesbezüglichen Erwägungen laufen darauf hinaus, dass der Beschwerdeführer schon im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung seines Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs sich konkret festlegen und dartun muss, wie der Richter im Streit um die Hauptsache den Gewinn zu schätzen hat, dessen Herausgabe gefordert wird. Anders ausgedrückt sollen nach der Vorstellung des Handelsgerichts die Anforderungen, die im Falle einer gerichtlichen Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR an die Substanziierung des Hauptsache-, hier des Gewinnherausgabeanspruchs gestellt werden, in gleicher Weise auch für die Substanziierung des Nebenanspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gelten. Dies aber verträgt sich nicht mit dem Bundesrecht:
Welche Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich - wie schon im ersten Urteil in dieser Sache dargelegt - aus der materiellen Anspruchsgrundlage, das heisst aus der im konkreten Fall anwendbaren Norm des Bundesrechts (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 6.3.1). Das gilt auch für den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, den der Geschäftsherr (hilfsweise) geltend macht, um sich Kenntnisse über die Eingriffe des Geschäftsführers und deren Folgen zu verschaffen und seine Gewinnherausgabeforderung zu beziffern oder zu substanziieren. Daran ändert nichts, dass der Geschäftsherr seinen Hilfsanspruch nicht selbständig, sondern in Gestalt einer Stufenklage zusammen mit dem Hauptanspruch durchsetzen will. Wie oben ausgeführt, ist die Stufenklage (bloss) ein prozessualer Modus. Das materielle Recht, nach dem allein sich die Substanziierung eines Anspruchs richtet, wird dadurch nicht beeinflusst. Nun beschlagen die Substanziierungsanforderungen, an denen die Vorinstanz die Klage scheitern lässt, aber nicht den Anspruch auf Herausgabe der relevanten Unterlagen, in dessen "Zusammenhang" der angefochtene Entscheid auf die Substanziierung zu sprechen kommt, sondern offensichtlich den Gewinnherausgabeanspruch selbst, genauer: die nach Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmende Schätzung des herausverlangten Gewinns. Schon für den Informationsanspruch die Substanziierung des Hauptanspruchs zu verlangen, ist aber nicht sachgerecht, dient doch der
erstgenannte Anspruch gerade der Konkretisierung des Letzteren (vgl. LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 122). Insofern verhält es sich mit der Substanziierung nicht anders als mit der Bezifferung (dazu
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f.). Im Ergebnis weist das Handelsgericht den Anspruch auf Gewinnherausgabe ab, ohne sich zum (Neben-)Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen zu äussern - obwohl es feststellt, dass die Kläger "zunächst" die Herausgabe der Unterlagen verlangen. Mithin vermengt das Handelsgericht den Haupt- und den Nebenanspruch bzw. die jeweiligen Anforderungen an die Substanziierung dieser Ansprüche in einer Weise, die es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, den ihm grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Gewinnherausgabe gerichtlich durchzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, dass das Handelsgericht die Anforderungen an die Substanziierung seines Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung überspanne, erweist sich in diesem Sinne als begründet.
8.2.5.4
Was den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung selbst angeht, ist der Vorinstanz vom Grundsatz her darin beizupflichten, dass dieser Rechtsbehelf nicht dazu da ist, die beklagte Partei in beliebige Richtungen hin auszuforschen. Aus der Hilfsfunktion des präparatorischen Informationsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage folgt, dass er sich nur auf relevante Informationen bezieht, das heisst auf solche, die für die inhalts- oder umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind. Das Ausforschungsverbot will in erster Linie verhindern, dass der Kläger seinen Informationsanspruch dazu missbraucht, einen bloss vermuteten Hauptanspruch ausfindig zu machen oder Anspruchsvoraussetzungen nachzuspüren, die den Inhalt oder Umfang des Hauptanspruchs gar nicht tangieren (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 116 ff., insb. 122 f.; GUT, a.a.O., S. 122 f.; MARKUS AFFOLTER, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, 1994, S. 73). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hinsichtlich der Medienberichte der Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes (dazu die nicht publ. E. 8.2.2) ist der Tatbestand, aus dem der Kläger seinen Zielanspruch ableitet, das heisst die Persönlichkeitsverletzung als Ursache für die Erzielung eines Gewinns im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 OR, dem Grundsatz nach erstellt und der Anspruch nur mehr seinem Inhalt nach, nämlich hinsichtlich der (nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden) Höhe des konkret herauszugebenden Gewinns streitig.
Freilich muss der Kläger mit Blick auf die inhaltliche Konkretisierung des Zielanspruchs auch Angaben dazu machen, was Gegenstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Informationsbegehrens dürfen aber nicht zu streng sein. Da der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden Informationen ist, kann von ihm nicht verlangt werden, jeden verlangten Beleg einzeln zu bezeichnen. Vielmehr muss es genügen, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck er worüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeitraum und in welcher Form er dies begehrt (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 138 ff.). Lautet die Klage auf Rechnungslegung, braucht er nicht anzugeben, wie die Rechnung zu lauten habe, soll ihm doch die Rechnungslegung erst Kenntnis von den Abrechnungsverhältnissen verschaffen (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f. mit Hinweis). Verlangt er mit Blick auf einen konkreten Zweck nicht genau bestimmte Unterlagen, so ist es es Sache des Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen (AFFOLTER, a.a.O., S. 57 f.). Ist das Informationsbegehren zwar klar, aber zu umfassend formuliert, hat der Richter es in geeigneter Weise einzugrenzen und den Antrag im Übrigen abzuweisen.
8.2.5.5
Angesichts der vorigen Erwägungen ist dem Handelsgericht zu widersprechen, wenn es (im Sinne seiner Eventualbegründung) unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO verlangt, dass die Beschwerdegegnerinnen "aufgrund des Editionsbegehrens genau wissen müssen und abschätzen können, welche Unterlagen bzw. Zahlen sie herauszugeben hätten". Das Handelsgericht verwechselt die Vorgaben für die Formulierung prozessrechtlicher Beweisanträge, die es unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO rekapituliert, mit den erläuterten Anforderungen an die Bestimmtheit des materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, um das sich der vorliegende Prozess dreht: In Rz. 654 der Klage, auf die der angefochtene Entscheid Bezug nimmt, schreiben die Kläger zwar, dass die Beklagten eine Reihe von Informationen "zu edieren" haben. Es mag zutreffen, dass diese Ausdrucksweise im Justizbetrieb eher für prozessuale Beweisanträge Verwendung findet, mit denen eine Partei ihre materiellrechtliche Position zu stützen sucht. Anders als bei prozessualen Beweisanträgen üblich, ist die Aufzählung der geforderten Auskünfte aber auch im Klagebegehren Ziff. 6 selbst enthalten, und zwar als Konkretisierung des Begehrens, die Beschwerdegegnerinnen zu verurteilen, "sämtliche Informationen zur Eruierung
bzw. Abschätzung des Gewinns offen zu legen" (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, Sachverhalt Bst. B.a). Auch aus der Klagebegründung, auf deren einschlägige Stellen die hiesige Beschwerde verweist, erschliesst sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Kläger mit den aufgezählten Informationen keinen Beweisantrag zur eingeklagten Gewinnherausgabeforderung stellen, sondern zunächst mit Blick auf die Bezifferung bzw. Substanziierung des Hauptanspruchs einen materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch geltend machen. Insbesondere leiten sie diesen Informationsanspruch unter Hinweis auf eine Lehrmeinung explizit aus Art. 400 OR ab.
Losgelöst von der Frage, ob der Hilfsanspruch auf Auskunft und Rechenschaft im Streit um eine Gewinnherausgabe auf Art. 400 OR fusst, ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass dieser Anspruch dem Geschäftsherrn Informationen über erfolgte Eingriffe und deren Folgen verschaffen soll, von denen er noch keine (detaillierten) Kenntnisse hat (s. E. 8.2.5.2 und 8.2.5.4). Dies liegt in der Natur der Sache, wurzelt der Gewinnherausgabeanspruch doch gerade in einer Geschäftsführung
ohne
Auftrag (Art. 419 OR), die
nicht
mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde (Art. 423 Abs. 1 OR). Insofern passen die vorinstanzlichen Ausführungen zu Art. 400 OR und die Hinweise auf ein dazu ergangenes Bundesgerichtsurteil nicht zum konkreten Fall. Entgegen dem, was das Handelsgericht anzunehmen scheint, kann dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden, mit seinem Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren einen "beliebigen und grösstmöglichen Gewinn" berechnen zu wollen. Jede vor Gericht ausgetragene Auseinandersetzung um eine Gewinnherausgabe bringt es mit sich, dass der Kläger einen möglichst hohen Betrag erstreiten will. Vor allem aber dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, wie ausführlich dargelegt, nicht überspannt werden. War das Handelsgericht der Meinung, die geforderten Auskünfte seien für den massgeblichen Gewinn nicht relevant oder das Begehren sei mit Blick auf das Informationsinteresse in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu umfassend formuliert, so hätte es das (materiellrechtliche) Informationsbegehren auf die Elemente beschränken müssen, die es als ausschlaggebend erachtete. Indem es das Begehren pauschal als nicht schutzwürdig beiseiteschiebt, verletzt es den materiellrechtlichen (Neben-)Anspruch des Beschwerdeführers, zum Zweck der
Bezifferung des Gewinns bzw. der Substanziierung der Grundlagen seiner Schätzung Informationen aus dem Herrschaftsbereich der Beschwerdegegnerinnen zu verlangen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
8.2.6
Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe erhebt der Beschwerdeführer schliesslich eine Reihe von Rügen prozessualer Natur: Den Beschwerdegegnerinnen wirft er vor, im vorinstanzlichen Verfahren gegen ihre Mitwirkungspflicht verstossen, und dem Handelsgericht, die Beschwerdegegnerinnen nicht zur Mitwirkung angehalten zu haben. Indem die Vorinstanz die Informationsbegehren als zu unbestimmt bemängle, verletze sie ihre Prüfungs- und Begründungspflicht sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und sein Recht auf Beweis. Für den Fall, dass sich diese Rügen als unbegründet erweisen, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) und auf sein Recht auf ein faires Verfahren. Nachdem der Beschwerdeführer in der Sache durchdringt (nicht publ. E. 8.2.2 sowie 8.2.4), kommt diesen Rügen mit Blick auf den Ausgang des hiesigen Verfahrens keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Es erübrigt sich, darauf einzugehen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Handelsgericht zunächst Klarheit darüber schaffen muss, für welche Medienberichte ein Anspruch auf Gewinnherausgabe dem Grundsatz nach besteht und ob ein solcher Anspruch auch für die Persönlichkeitsverletzung besteht, die der Beschwerdeführer durch die Beteiligung der Beschwerdegegnerinnen an der Medienkampagne erlitt. In der Folge hat das Handelsgericht die klägerischen Informationsbegehren als das zu prüfen, was sie sind, nämlich als Anträge zur Durchsetzung des materiellrechtlichen Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung. Je nach Ausgang dieser ersten Stufe wird sich die Vorinstanz alsdann - gestützt auf die klägerische Substanziierung des Hauptsachebegehrens betreffend Gewinnherausgabe - mit der Schätzung des herauszugebenden Gewinns (Art. 42 Abs. 2 OR analog) zu befassen haben. In diesem Sinne ist die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
9.
Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass ihm die Beschwerdegegnerinnen wegen der erfolgten Persönlichkeitsverletzungen eine Genugtuung schulden (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR).
9.1
Das Handelsgericht lässt offen, ob die festgestellten Persönlichkeitsverletzungen derart schwer wiegen, dass sie einen
Genugtuungsanspruch rechtfertigen. Es stellt fest, dass der Beschwerdeführer verschiedene Folgen geltend macht, die er zufolge der persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung erlitten haben will, die seitens der Beklagten aber vollumfänglich bestritten würden. Zum Beweis offeriere der Beschwerdeführer seine Parteibefragung und eventualiter seine Beweisaussage. Auch wenn es sich bei der Parteibefragung um ein vollwertiges Beweismittel handle, sei ihr Beweiswert aufgrund der Selbstbefangenheit der Partei meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen. Mit Blick auf die Frage, ob die geltend gemachten (seelischen) Folgen tatsächlich vorlagen bzw. vorliegen, könnten die Aussagen des Beschwerdeführers insofern antizipiert werden, als er das Vorliegen dieser Folgen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejahen wird, alles andere würde vorliegend keinen Sinn ergeben". Weitere Beweise habe der Beschwerdeführer zu diesem Punkt nicht offeriert, obwohl zu verschiedenen Folgen wohl eine ärztliche Untersuchung hätte unternommen werden können. Weil die geltend gemachte immaterielle Unbill somit lediglich auf einer bestrittenen Parteibehauptung basiere, ein diesbezüglicher Beweis jedoch nicht geführt werden könne, müsse der Anspruch abgewiesen werden. "Nichtsdestotrotz" kann laut dem angefochtenen Entscheid auch noch die Frage nach dem Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten und der geltend gemachten seelischen Unbill gestellt werden. Diesbezüglich räumt das Handelsgericht ein, dass "man den adäquaten Kausalzusammenhang durchaus bejahen könnte". Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der Persönlichkeitsverletzung und der immateriellen Unbill bestehe dann, wenn diese nach überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne jene nicht eingetreten wäre. Dabei handle es sich beim natürlichen Kausalzusammenhang um eine Tatfrage, die einem Beweis zugänglich wäre. Den entsprechenden Beweisantrag lasse der Beschwerdeführer jedoch vermissen. In Anbetracht der Tatsache, dass gegen den Beschwerdeführer in der Zeit, in der die inkriminierten Berichterstattungen publiziert wurden, vor allem die Strafuntersuchung lief, in welchem Rahmen er unter anderem auch in Untersuchungshaft sass, hält es das Handelsgericht für naheliegender, die geltend gemachten Folgen auf diesen Umstand zurückzuführen. Diese Frage könne jedoch offenbleiben. Insgesamt hält das Handelsgericht die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuungszahlung vorliegend nicht für erfüllt, weshalb es die Klage in diesem Punkt abweist.
(...)
9.3
9.3.1
Für den - jetzt eingetretenen (s. nicht publ. E. 9.2.2) - Fall, dass er mit seiner These des unbestrittenen Sachverhalts nicht durchdringt, beruft sich der Beschwerdeführer auf sein Recht auf Beweis, das in Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB verankert und auch Ausfluss des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV sei. Er habe seine psychischen bzw. seelischen Beeinträchtigungen, die er in Folge der eingeklagten Berichterstattung erlitten habe und erleide, in der Klageschrift substanziiert dargelegt und dafür frist- und formgerecht seine Befragung und Beweisaussage angeboten. Mit ihrer antizipierten Beweiswürdigung verletze die Vorinstanz diesen Antrag zur Abnahme eines tauglichen und gesetzlich vorgesehenen Beweises für ein rechtserhebliches und streitiges Sachvorbringen. Die vorinstanzliche Überlegung, wonach die Parteibefragung ein Beweismittel mit geringem Beweiswert sei und deshalb mit einem zusätzlichen Beweismittel unterlegt werden müsse, will der Beschwerdeführer nicht gelten lassen. Seiner Meinung nach stellt die Parteibefragung ein vollwertiges Beweismittel dar. Das gelte auch für Aussagen, welche die befragte Partei zu ihren Gunsten macht. Die Beweiskraft solcher (mutmasslicher) Aussagen von vornherein zu verneinen, verletze das Recht der Partei auf Beweis (Art. 152 ZPO) und schränke den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) ein. Die Rüge ist begründet.
9.3.2
Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wurde früher aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Urteil 5A_641/2013 vom 25. Februar 2014 E. 1). Danach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl.
BGE 133 III 295
E. 7.1 S. 299;
BGE 114 II 289
E. 2a S. 290; Urteil 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.2). Dieser Anspruch schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dort die Rede sein, wo der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der bereits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten und bestrittenen Tatsache nicht zu erschüttern (
BGE 140 I 285
E. 6.3.1 S. 299;
BGE 138 III 374
E. 4.3.2 S. 376;
BGE 90 II 219
E. 4b S. 224). Keine vorweggenommene Beweiswürdigung,
sondern eine Verletzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter objektiv taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (
BGE 114 II 289
E. 2a S. 291). Genau dies ist im Prozess vor der Vorinstanz aber geschehen: Das Handelsgericht äussert sich gar nicht zur (streitigen: s. nicht publ. E. 9.2.2) Tatsache der seelischen Unbill, wie sie der Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR voraussetzt (
BGE 131 III 26
E. 12.1 S. 29). Vielmehr lässt es von vornherein offen, ob diese Tatsache erstellt sei oder nicht. Zur Begründung führt es aus, die immaterielle Unbill lasse sich nicht allein durch eine Parteibefragung beweisen, sondern erfordere zusätzliche Beweise, die zu beantragen der Beschwerdeführer versäumt habe (E. 9.1).
Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Der Richter bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln (ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 zu Art. 191/192 ZPO). Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (vgl.
BGE 84 IV 171
E. 2 S. 174 f.). Dies gilt auch für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Eine geschickte Befragung durch den Richter kann erfahrungsgemäss durchaus ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (
BGE 80 II 294
E. 1 S. 297 f.). Zu Recht wird im Schrifttum gefordert, dass diese bundesgerichtlichen Überlegungen auch unter der Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung gelten (s. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 191 ZPO). Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis auf die bundesrätlichen Erörterungen zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts. Zwar ist dort davon die Rede, dass der Beweiswert der Parteibefragung aufgrund der "Selbstbefangenheit" der Partei "meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen" sei (s. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7326 zu Art. 188-190). Auch zur Schlussfolgerung, dass der Beweiswert einer Parteiaussage "zu eigenen Gunsten" für sich allein genommen im konkreten Fall als gering einzustufen ist, kann der Richter erst kommen, wenn er diesen Beweis abgenommen hat.
Dass Art. 157 ZPO im vorinstanzlichen Verfahren (auch) im Streit um die eingeklagte Genugtuungsforderung des Beschwerdeführers galt, wird (zu Recht) weder vom Handelsgericht noch von den Beschwerdegegnerinnen in Frage gestellt. Im Ergebnis verwirft das Handelsgericht die besagten Beweismittel also, ohne bereits aufgrund anderer abgenommener Beweise zu einer Überzeugung gelangt zu sein und ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im Rahmen der Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt. Damit aber verletzt der angefochtene Entscheid das Recht des Beschwerdeführers auf Beweis.
9.4
Zu prüfen bleibt der Vorwurf des Handelsgerichts, dass der Beschwerdeführer für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den inkriminierten Medienberichten und der angeblichen seelischen Unbill keinen Beweisantrag gestellt habe, obwohl es sich dabei um eine Tatfrage handle, die einem Beweis zugänglich wäre (E. 9.1).
9.4.1
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass in seinem (zu Unrecht abgewiesenen: E. 9.3) Beweisantrag betreffend die Parteibefragung auch die tatsächliche Ursache der Verletzungen immanent enthalten sei, wenn er seine als Folge der inkriminierten Medienberichte erlittenen seelischen Verletzungen konkret darlege und dafür seine Parteibefragung, eventualiter seine Beweisaussage offeriere. Die vorinstanzliche "Rüge im obiter dictum", dass ein Beweisantrag zur Tatfrage der natürlichen Kausalität fehle, sei "falsch und überspitzt formalistisch" und verletze Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer zitiert in diesem Zusammenhang Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB und Art. 9 BV. Ebenso erhebt er den Vorwurf einer Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
9.4.2
Vorab ist klarzustellen, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zur natürlichen Kausalität kein "obiter dictum" sind. Es handelt sich um einen von zwei Teilen einer doppelten Begründung; den anderen Teil stellen die vorinstanzlichen Erwägungen zum Beweis der seelischen Unbill dar (E. 9.1 und 9.3). Das Handelsgericht lässt die Tatbestandsvoraussetzung der natürlichen Kausalität ausdrücklich am fehlenden Beweisantrag scheitern. Offengelassen wird - im Zusammenhang mit der Begründung, weshalb ein Beweisantrag erforderlich gewesen wäre - lediglich die Frage, ob die angebliche seelische Unbill auf die Medienberichte oder auf die Strafuntersuchung zurückzuführen ist. Auf die vorinstanzliche Abweisung der Genugtuungsforderung ist deshalb nur zurückzukommen, wenn die Beschwerde auch im Streit um den Beweisantrag betreffend die natürliche Kausalität begründet ist (
BGE 133 III 221
E. 7 S. 228;
BGE 130 III 321
E. 6 S. 328). Das aber ist der Fall:
Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer in Randziffer 353 auf die Randziffern 341 ff. seiner Beschwerde. Dort (in Randziffer 343) beschreibt er, wie er in seiner Klage dargelegt habe, "dass die inkriminierte Berichterstattung der Beklagten die Ursache für seine seelischen Verletzungen bilden, die es ohne diese nicht gäbe". Er bezieht sich unter anderem auf Randziffer 679 der Klageschrift vom 24. Februar 2011. Dieser Abschnitt trägt den Titel "Die Schwere der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen rechtfertigt einen finanziellen Ausgleich in Form einer Genugtuung". Weiter steht dort geschrieben: "Wer Solches (wie eingeklagt) über sich ergehen lassen muss, erleidet eine erhebliche psychische Beeinträchtigung" sowie "Die über Monate gegen den Kläger geführte Medienkampagne hat ihn [sc. den Beschwerdeführer] psychisch und moralisch schwer getroffen". Am Schluss von Rz. 679 der Klageschrift ist die Beweisofferte "Parteibefragung, evtl. Beweisaussage" vermerkt. Warum sich dieser Beweisantrag nicht auch auf den natürlichen Kausalzusammenhang beziehen soll, ist angesichts der Formulierung der dazugehörigen Textstelle aus der Klagebegründung in der Tat nicht nachvollziehbar. Auch aus der zitierten Überschrift der besagten Randziffer 679 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer eine Genugtuung für seelische Unbill geltend macht, die er infolge der eingeklagten Persönlichkeitsverletzungen erlitt. Weshalb trotzdem - und zusätzlich zum dort gestellten Beweisantrag - auch noch speziell für das Tatbestandsmerkmal der natürlichen Kausalität eine eigene Beweisofferte erforderlich sein soll, lässt sich dem angefochtenen
Entscheid nicht entnehmen und ist auch nicht ersichtlich. Mithin überspannt das Handelsgericht die Anforderungen an die Zergliederung des Tatsachenvortrags (dazu Urteil 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2 mit Hinweisen) und der dazugehörigen Beweisanträge in der Klageschrift. Damit versperrt das Handelsgericht dem Beschwerdeführer den Rechtsweg auf unzulässige Weise und verstösst so gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (s. dazu
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Damit erübrigen sich Erörterungen zum weiteren Vorwurf, dass die Vorinstanz ihre richterliche Fragepflicht verletzt habe.
9.5
Nach dem Gesagten hält die Abweisung der Genugtuungsklage weder mit der einen noch mit der anderen Begründung im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht stand. Die Sache ist deshalb auch in diesem Punkt an das Handelsgericht zur weiteren Behandlung zurückzuweisen. Mit Blick auf das durchzuführende Beweisverfahren ist dem Handelsgericht die Rechtsprechung in Erinnerung zu rufen, wonach sich die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg im Haftpflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen lässt und für den Beweis der natürlichen Kausalität auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand beweisen muss, aufgrund dessen das Gericht - bei Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs - auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Typizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise läge (zum Ganzen: Urteil 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.4.2.1). Ob dies im konkreten Fall zutrifft und aufgrund eines schlüssigen Anscheins ein Beweis für einen bestimmten Sachumstand - hier für die natürliche Kausalität - gar nicht abzunehmen ist, hat der Richter in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens zu beurteilen. (...)
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Art. 28 und 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; Persönlichkeitsverletzung durch Mitwirkung an einer Medienkampagne. Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und Art. 423 OR sowie Art. 85 ZPO; Substanziierung des Gewinnherausgabeanspruchs. Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR sowie Art. 152, 157 und 168 Abs. 1 lit. f ZPO; Nachweis erlittener seelischer Unbill. Zu den Voraussetzungen, unter denen die Beteiligung an einer Medienkampagne einer übermässigen Einmischung in die Individualität des Betroffenen gleichkommt und eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt, die sich auch durch ein öffentliches Informationsinteresse nicht rechtfertigen lässt (E. 6). Zum (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der dem Verletzten mit Blick auf die Substanziierung seines (nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden) Gewinnherausgabeanspruchs zusteht (E. 8). Zur Tauglichkeit von Parteiverhör und Beweisaussage als Beweismittel im Streit um die infolge der Persönlichkeitsverletzung erlittene seelische Unbill (E. 9).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,806
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143 III 297
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143 III 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
A. ist Unternehmer. Er hatte bis Ende 2010 den Club C. in Zürich geleitet und ist Mitglied des Verwaltungsrats der B. AG. Diese Gesellschaft bezweckt hauptsächlich die Organisation und Beratung von Veranstaltungen und das Betreiben von Restaurationsbetrieben. Am 24. Februar 2011 verklagten A. und die B. AG die
Medienunternehmen Tamedia AG, 20 Minuten AG, 20 Minutes Romandie SA und Espace Media AG vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich. Sie warfen den Beklagten Persönlichkeitsverletzungen und Verstösse gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) vor.
A.b
Die Tamedia AG ist ein grosses Schweizer Medienhaus mit Sitz in Zürich. Die Gesellschaft gibt namentlich die Tageszeitung "Tages-Anzeiger" und die "SonntagsZeitung" heraus und betreibt den Fernsehsender "TeleZüri". Die 20 Minuten AG bezweckte im Wesentlichen die Herstellung und den Vertrieb von Pendlerzeitungen. Sie gab die Tageszeitungen "20 Minuten" (auf Deutsch) und "20 Minutes" (auf Französisch) heraus, die sowohl gedruckt als auch in elektronischer Form erscheinen. Ende Mai 2015 ist die 20 Minuten AG, die zuvor schon die 20 Minutes Romandie SA übernommen hatte, infolge Fusion in der Tamedia AG aufgegangen. Die Espace Media AG gibt die "Berner Zeitung" und die Zeitung "Der Bund" heraus. Auch diese Medien erscheinen in Papierform und online. Die Gesellschaft bezweckt alle Tätigkeiten im Medienbereich und der Informationsvermittlung im Wirtschaftsraum Espace Mittelland. Sie ist (indirekt über die Espace Media Groupe AG) zu hundert Prozent eine Tochtergesellschaft der Tamedia AG.
A.c
Die Klage stützt sich auf Berichte, welche die Beklagten (und ihre Rechtsvorgängerinnen, vgl. Bst. A.b) in ihren Medienerzeugnissen, namentlich in Zeitungen veröffentlichten. Die Berichte erschienen anlässlich diverser Ereignisse, bei denen A. eine Rolle spielte. Im Zentrum steht seine Verhaftung am 3. November 2009. A. wurde der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat zugeführt und am 6. November 2009 wieder aus der Haft entlassen. Der klägerische Anwalt wandte sich im Dezember 2009 an die Tamedia AG und rügte ihre Berichterstattung als persönlichkeitsverletzend.
B.
B.a
Vor Gericht beruft sich A. darauf, dass etliche Berichte der Beklagten seine Persönlichkeit verletzt hätten. Die B. AG machte primär eine Verletzung des UWG geltend. In ihrer Eingabe vom 24. Februar 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich stellten die Kläger umfangreiche Anträge (s. zum Wortlaut Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 Sachverhalt Bst. B.a), die sie anlässlich ihrer Replik vom 7. November 2011 ergänzten: Das Gericht soll insbesondere feststellen, dass die Beklagten mit den Berichten, die sie ab
4. November 2009 veröffentlichten, die Kläger in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt und eventualiter dem UWG zuwidergehandelt haben. Das Feststellungsbegehren richtet sich gegen eine Reihe von Presseaussagen zu verschiedenen Themenkreisen sowie dagegen, dass die Beklagten "durch ihre Berichte (Artikel, Bilder, Videos, Radiosendungen; jeweils unter voller Namensnennung) und deren permanente Verlinkung eine eigentliche Medienkampagne gegen den Kläger geführt" haben sollen. Weiter seien die Beklagten zu verurteilen, sämtliche persönlichkeitsverletzenden und unlauteren Berichte aus allen verfügbaren Archiven zu löschen, insbesondere in den elektronischen (Online-)Archiven, den Mediendatenbanken und den Internetsuchmaschinen; eventualiter seien die Artikel und Beiträge in allen verfügbaren Online-Archiven mit dem Urteilsdispositiv zu verlinken. Die Kläger verlangen zudem, den Beklagten die weitere Verbreitung der beanstandeten Presseaussagen zu verbieten. Sie fordern auch die Herausgabe des Gewinns, den die Beklagten durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. durch die Medienkampagne in ihren Medien erzielten und desen Höhe nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffern bzw. nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR abzuschätzen sein wird. Zu diesem Zweck beantragen die Kläger, die Beklagten zur Offenlegung "sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns" zu verpflichten. Schliesslich verklagen die Kläger die Beklagten auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 638'931.60 sowie einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 50'000.-.
B.b
Mit Urteil vom 26. Juni 2014 trat das Handelsgericht auf das Unterlassungsbegehren nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Klage stellte es fest, dass die 20 Minuten AG A. mit je einem Artikel in den Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes vom 14. Mai 2010 widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzte. Die 20 Minuten AG wurde verpflichtet, einen Artikel vom 6. November 2009, den das Gericht als persönlichkeitsverletzend einstufte, auf ihrer Webseite zu löschen. Weiter wurde die 20 Minuten AG unter Strafandrohung verurteilt, gegenüber der SMD Schweizer Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG eine Willenserklärung abzugeben, die fraglichen Artikel aus ihren Archiven zu löschen. Eine entsprechende Willenserklärung muss die 20 Minuten AG auch gegenüber Google Switzerland GmbH hinsichtlich der Suchmaschine Google abgeben. Im Übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.
C.a
In der Folge wandten sich A. und die B. AG an das Bundesgericht. Sie hielten an den vor Handelsgericht gestellten Begehren (Bst. B.a) fest. Bezüglich der Gewinnherausgabe beantragten sie, die Beklagten "im Grundsatz" zur Herausgabe des Gewinns und zur erwähnten Offenlegung sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns zu verpflichten und die Klage hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zur Durchführung des Beweisverfahrens bzw. zur Abschätzung nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. An Schadenersatz forderten sie vor Bundesgericht nur mehr Fr. 627'283.75. Eventualiter beantragten sie, die Klage insgesamt zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
C.b
Mit Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 hob das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts (Bst. B.b) auf. Es stellte eine Reihe weiterer Persönlichkeitsverletzungen durch Aussagen in Presseberichten der Tamedia AG, der damaligen 20 Minuten AG und der Espace Media AG fest und wies die Sache im Übrigen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Es befahl dem Handelsgericht, sich erneut mit drei Medienberichten zu befassen, weil es im Streit um den Wahrheitsgehalt der Aussagen die Folgen der Beweislosigkeit falsch gehandhabt hatte (E. 8). Auch hatte die Vorinstanz erneut zu prüfen, ob die Medienunternehmen durch den "Medienhype" um A. dessen Persönlichkeit widerrechtlich verletzten (E. 9). Soweit das Handelsgericht bezüglich der (abermals) zu prüfenden Feststellungsbegehren zu neuen Schlüssen kommen sollte, trug ihm das Bundesgericht auf, auch die entsprechenden Beseitigungsbegehren neu zu beurteilen (E. 12). Die Rückweisung beschlug zudem die Ansprüche auf Gewinnherausgabe und auf Genugtuung (E. 13 und 15).
D.
Vergeblich verlangten A. und die B. AG mit Eingabe vom 11. August 2015 die Revision und Berichtigung des bundesgerichtlichen Urteils (Bst. C.b). Das Bundesgericht wies ein entsprechendes Gesuch ab, soweit es darauf eintreten konnte (Urteil 5F_8/2015 vom 31. August 2015).
E.
Am 8. Februar 2016 fällte das Handelsgericht sein neues Urteil. Dispositiv-Ziffer 1 des neuen Richterspruchs ergänzt die Persönlichkeitsverletzungen, die im ersten Urteil ausgesprochen worden waren (Bst. B.b), um die Verletzungen durch die Presseerzeugnisse der
Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die das Bundesgericht festgestellt hatte (Bst. C.b). Weiter verurteilt das Handelsgericht die Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die verletzenden Medienberichte auf ihrer Webseite zu löschen und gegenüber der SMD Schweizerische Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG sowie gegenüber Google Switzerland GmbH die entsprechenden Willenserklärungen (vgl. Bst. B.b) abzugeben. Im darüber hinausgehenden Umfang weist das Handelsgericht die Klage ab.
F.
F.a
Mit Beschwerde vom 6. April 2016 wenden sich A. (Beschwerdeführer) und die B. AG (Beschwerdeführerin) abermals an das Bundesgericht. Sie beklagen sich über widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen, die dem Beschwerdeführer durch verschiedene Medienberichte widerfahren sein sollen. Weiter halten sie am Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung durch die "Medienkampagne" fest, welche die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Berichten ab 4. November 2009 zum Nachteil des Beschwerdeführers geführt hätten. Ein anderes Rechtsbegehren zielt darauf ab, die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. die Medienkampagne in ihren Medien erzielten Gewinn herauszugeben und sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns offenzulegen. Schliesslich hält der Beschwerdeführer auch an seiner Genugtuungsforderung fest.
F.b
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, stellt eine Persönlichkeitsverletzung fest und weist die Sache darüber hinaus zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Streit dreht sich weiter um die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch das Führen einer Medienkampagne verletzt haben.
6.1
Das Handelsgericht stellt zunächst fest, dass es keine gesetzliche Definition einer "Medienkampagne" gebe und sich auch der
früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entnehmen lasse, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um von einer Medien- oder Pressekampagne zu sprechen. Gemäss dem ersten bundesgerichtlichen Urteil in dieser Sache sei zuerst zu prüfen, ob die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der eingeklagten Berichte eine Persönlichkeitsverletzung verursachten. In einem zweiten Schritt sei dann zu untersuchen, ob die Verletzung widerrechtlich war oder aber ein Rechtfertigungsgrund vorlag.
Was den konkreten Fall angeht, anerkennt das Handelsgericht, dass es rund um die laufenden Strafverfahren bzw. -untersuchungen eine Vielzahl an Berichterstattungen über den Beschwerdeführer gegeben habe und in der fraglichen Zeit eine "sehr grosse Flut von Medienberichten" über den Beschwerdeführer hereingebrochen sei. Das Handelsgericht konstatiert, dass die einzelnen Berichte nicht aus einem einzigen Medienhaus stammen, sondern von diversen Medienunternehmen verbreitet wurden, darunter von solchen, die nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sind. Dem angefochtenen Entscheid zufolge kann der "Medienhype" aber als präzendenzlos erachtet werden. Tagtäglich seien mehrere Berichte zu demselben Thema erschienen, teils im selben Medium, teils auch in verschiedenen Medien. Gerade zu Beginn des "Falls", als der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft versetzt worden war, sei in einer überdurchschnittlichen Intensität berichtet worden, so dass der Eindruck entstanden sei, dass die Medien den "Fall" geradezu "medial ausschlachteten". Tagtäglich seien neue Fakten ans Tageslicht gekommen und verschiedenste, irgendwie involvierte Personen hätten in den diversen Medien ihre Meinungen zum Thema kundgetan. Das Handelsgericht hält fest, dass sich die Medien regelrecht auf das Ereignis gestürzt hätten, und erklärt, dass durch die Ausschlachtung, die Skandalisierung und die Summe der Einzelberichte "durchaus die Gefahr der Entstehung eines falschen Anscheins verursacht werden" kann. Im konkreten Fall sei dies jedoch zu verneinen.
Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf Erwägung 7.2.2 des bundesgerichtlichen Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015. Danach sei letztlich ausschlaggebend, ob die Äusserungen, so wie sie der Medienbericht wiedergibt, einer Vorverurteilung der verdächtigen Person gleichkommen, die sich mit der Unschuldsvermutung nicht verträgt. Dabei sei massgeblich, wie der Pressebericht bzw. vorliegend die Medienkampagne bei einem durchschnittlichen Leser
ankomme. Die im vorliegenden Fall einer Beurteilung zugänglichen Medienberichte sind nach der Meinung des Handelsgerichts abgesehen von den wenigen Ausnahmen so abgefasst, dass der Durchschnittsleser den Stand des Verfahrens einordnen und erfassen kann. Deshalb könne hinsichtlich des Gesamteindrucks der ganzen Medienkampagne nicht von einer Vorverurteilung gesprochen werden. Von einer Masse verletzender Aussagen bzw. einer bemerkenswerten Intensität dergleichen, wie es vom Beschwerdeführer geltend gemacht werde, könne nicht die Rede sein. Das Handelsgericht stellt klar, dass die zahlreichen Verlinkungen oder erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form die Flut der Berichte bzw. die Intensität der Berichterstattung zwar noch grösser erscheinen liessen, dies alleine aber noch kein Grund sein könne, von einer Persönlichkeitsverletzung zu sprechen: Die mehrfache Verlinkung eines Artikels mache den Gesamteindruck der Medienkampagne "nicht besser, aber auch nicht schlechter".
Das Handelsgericht resümiert, dass beim Zielpublikum der betroffenen und involvierten Medien offensichtlich ein grosses Interesse bestanden habe, über den "Fall" zu lesen. Entsprechend sei versucht worden, an jedem weiteren Tag einen "neuen" Bericht zu schreiben. Insgesamt würden sich die inkriminierten Berichte jedoch immer um dasselbe Thema drehen, nämlich die Verhaftung bzw. das laufende Strafverfahren des Beschwerdeführers. Für das Handelsgericht ist "klar", dass die Medien die Berichte insofern aufbauschten, als sie neben der Information über die Strafuntersuchung auch noch andere, kleinere Geschichten rund um den Beschwerdeführer "darin verpackten". Diese seien gesamthaft betrachtet aber von so untergeordneter Bedeutung, dass sie eine Persönlichkeitsverletzung zufolge Vorverurteilung nicht zu begründen vermocht hätten. Insgesamt verneint die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung "zufolge behaupteter Vorverurteilung durch eine eigentliche Medienkampagne bzw. deren schiere Masse und Intensität", da der Eindruck in der Gesamtheit der Durchschnittsleser in Bezug auf die Unschuldsvermutung bzw. den Verfahrensstand hinreichend klar gewesen sei.
(...)
6.3
In der Sache wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, seiner Beurteilung das falsche Prüfungskriterium zugrunde zu legen. Das Handelsgericht versäume es, die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerinnen
die Grenzen einer zulässigen Gerichtsberichterstattung eingehalten haben. Der Beschwerdeführer verweist auf Erwägung 9.3 des Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2014. Daraus folge, dass bei der Prüfung, ob die schiere Masse und Intensität der Berichterstattung seine Persönlichkeit verletze, das Kriterium des Inhalts der Berichte nicht entscheidend sei. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts komme es also nicht darauf an, ob der Gesamteindruck der Medienkampagne mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist oder den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergibt. Die Persönlichkeitsverletzung ist aus Sicht des Beschwerdeführers vielmehr deshalb zu bejahen, weil der Medienhype seinem Schutzbedürfnis nicht Rechnung trage und ein legitimes Informationsinteresse an stets neuen Berichten zum selben Thema fehle. Das Handelsgericht spreche zwar von einem präzedenzlosen Medienhype und von einer medialen Ausschlachtung. Es prüfe aber nicht, ob das festgestellte Ausmass der Berichterstattung im konkreten Fall durch ein legitimes Informationsbedürfnis gerechtfertigt sei und seinem, des Beschwerdeführers Schutzbedürfnis Rechnung trage. Mithin verkenne das Handelsgericht bundesrechtswidrig, dass sich zunächst allein anhand des Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt, ob der "Medienhype" einer Persönlichkeitsverletzung gleichkomme. Dabei übersehe das Handelsgericht, dass unter den Begriff des "Mitwirkens" im Sinne von Art. 28 ZGB auch die unzähligen Verlinkungen und erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form fallen, die es zwar anerkenne, jedoch in Verletzung der zitierten Norm ausser Acht lasse.
Der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz hätte gestützt auf den festgestellten Sachverhalt erkennen müssen, dass sich die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung in flagranter Weise über sein Schutzbedürfnis hinwegsetzten. Abgesehen von der Verhaftung, der Medienmitteilung der Staatsanwaltschaft und dem Fernsehauftritt von Staatsanwalt S. hätten keinerlei Fakten vorgelegen, bezüglich derer sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein legitimes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit berufen könnten. Ihre Berichterstattung sei stattdessen von der "Prangerwirkung" und von einem "Foutieren um das Schutzbedürfnis des mit Strafrechtsvorwürfen Konfrontierten" geprägt gewesen. Wie sich auch aus dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ergebe, vermöge allein sein Status als "C-Prominenter" eine wahllose Medienkampagne über private und intime Details in präzedenzlosem Umfang nicht zu rechtfertigen. Die Gerichtsberichterstattung habe nicht die Funktion,
jemanden an den Pranger zu stellen, sondern diene dazu, die Tätigkeit der Justiz einem grösseren Publikum zugänglich zu machen. Nur soweit sie diesem Zweck dienen, seien Eingriffe in die Privat- und Geheimsphäre erlaubt; der Informationsauftrag der Presse sei kein absoluter Rechtfertigungsgrund und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit unentbehrlich. Das Handelsgericht verletze diese Grundsätze und übersehe, dass der präzedenzlose Medienhype für die Erfüllung des Informationsauftrages der Presse in keiner Weise notwendig war, so der Schluss des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer erinnert weiter an sein Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK und an die diesbezügliche Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Danach sei die Veröffentlichung von Vorwürfen über angeblich verübte Straftaten einer mit Name und Bild identifizierten Person als schwerer Eingriff in das Privatleben unter Umständen zu verbieten oder einzuschränken. Ausnahmen bedürften stets der Einwilligung des Verletzten oder eines übergeordneten öffentlichen Informationsinteresses und müssten das Verhältnismässigkeitsprinzip wahren. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch blosse Verdächtigungen, Gerüchte und insbesondere die darauf ergehende Berichterstattung von den Medienkonsumenten oft für wahr erachtet würden und die später erwiesene Haltlosigkeit den einmal entstandenen Eindruck kaum beseitige. Der Beschwerdeführer klagt, die schiere Masse der inkriminierten Berichte habe seinen guten Ruf in einer Weise beschädigt, die ihn "in der Achtung seines Privatlebens und seiner psychischen Integrität klar verletzte". Würde die Ansicht der Vorinstanz zutreffen, hiesse das im Umkehrschluss, dass die Medien beliebig viele, ja eine präzedenzlose Flut von Berichten zum stets gleichen Thema seiner Verhaftung bzw. des laufenden Strafverfahrens publizieren durften, solange die Unschuldsvermutung bzw. der Verfahrensstand für den Durchschnittsleser in der Gesamtheit der Berichte hinreichend klar wäre. Eine solche Ansicht kann in den Augen des Beschwerdeführers "nicht richtig sein", weil dadurch die Wahrung der Verhältnismässigkeit und die Grenzen der Gerichtsberichterstattung völlig ausgehöhlt würden.
Wiederholt betont der Beschwerdeführer, dass sich das legitime Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit im Falle der Gerichtsberichterstattung auf die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit des Verfahrens richte und nicht - wie hier geschehen - "auf die Befriedigung von
Neugier bzw. als symbiotisches Korrelat auf die Erzielung von Gewinn". Neugier könne zwar ein Interesse der breiten Öffentlichkeit sein, deren Befriedigung jedoch kein öffentliches Interesse im rechtlichen Sinn darstellen. In der Berichterstattung über Ereignisse in der Unterhaltungsbranche lasse sich das Unterhaltsbedürfnis nicht auf ein öffentliches Interesse zurückführen. Ein solches setze einen tieferen, der Gemeinschaft dienenden Grund voraus. Rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Im konkreten Fall sei es den Beschwerdegegnerinnen in ihren skandalisierenden, allgegenwärtigen Berichten gerade nicht um eine sachliche Berichterstattung im Dienste des Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit gegangen, sondern um reinen Profit. Diese wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerinnen würden keinesfalls ein legitimes öffentliches oder überwiegendes privates Interesse darstellen, so die Argumentation des Beschwerdeführers.
Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können, der die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, die sie ihm mit ihrer Medienkampagne zugefügt haben, beseitigen könnte. Diesbezüglich seien die Beschwerdegegnerinnen weder ihrer Behauptungs- noch ihrer Substanziierungslast nachgekommen. Auch ihre Beweislast hätten sie nicht erfüllt. Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips sei "per se widerrechtlich" und könne nicht gerechtfertigt werden, zumal darin "eine Interessenabwägung schon immanent enthalten" und eine (nochmalige) Rechtfertigung nicht möglich sei. Dazu komme, dass Berichte, die - wie vorliegend - Unwahrheiten verbreiten, "ohnehin nicht rechtfertigbar" seien. Auch die Eigeninteressen der Beschwerdegegnerinnen, möglichst viel Profit zu erzielen, können nach der Meinung des Beschwerdeführers keine Rechtfertigung im überwiegenden Privatinteresse darstellen; das Gegenteil würde Art. 28 Abs. 2 ZGB verletzen. Zum Abschluss seiner wortreichen Erörterungen zählt der Beschwerdeführer im Sinne einer Begründung seines Antrages auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts noch einmal die Gründe auf, weshalb die Beschwerdegegnerinnen ihn durch die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichte in seiner Persönlichkeit verletzt haben.
6.4
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB).
6.4.1
Die Persönlichkeit umfasst alles, was zur Individualisierung einer Person dient und im Hinblick auf die Beziehung zwischen den einzelnen Individuen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint (BGE 70 II 127 E. 2 S. 130; 45 II 623 E. 1 S. 635). Sie ist die Gesamtheit des Individuellen, des nur auf eine bestimmte Person in ihrer Einmaligkeit Beziehbaren, soweit es Gegenstand eines verletzenden Verhaltens sein kann. Als "Ausschnitt aus der Welt" umfassen die persönlichen Verhältnisse nicht nur die Person selbst, sondern auch Tatsachen der körperlichen und gesellschaftlichen Aussenwelt, wie Gegenstände (z.B. Fotografien), Räume (z.B. die Wohnung) oder die geistige Einstellung anderer Personen, das heisst das Ansehen, das jemand bei andern geniesst. Diese Tatsachen sind Gegenstände menschlichen Verhaltens, des Beherrschens und des Verletzens. Die Persönlichkeit ist also ein gesellschaftlicher Beziehungsbegriff, der dazu dient, gesellschaftlich relevantes Verhalten durch Angabe des Gegenstandes zu umschreiben und in einer Einheitsbezeichnung zusammenzufassen (PETER JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 79/1960 S. 165a).
6.4.2
Das Persönlichkeitsrecht verschafft seinem Träger die privatrechtliche Befugnis, über die persönlichen Güter grundsätzlich frei von fremder Einwirkung zu herrschen (JÄGGI, a.a.O., S. 167a). Im vorliegenden Fall tritt diese fremde Einwirkung in Gestalt von Äusserungen der Presse in Erscheinung. Von den verschiedenen Gütern, die Gegenstand des Persönlichkeitsrechts sind, stehen hier das Recht auf Achtung der Privatsphäre (zu den verschiedenen Lebensbereichen s.
BGE 97 II 97
E. 3 S. 100 f.) und das Recht auf Achtung des gesellschaftlichen und beruflichen Ansehens, also der Ehre (vgl.
BGE 127 III 481
E. 2b/aa S. 487) in Frage. Berühren die von den Medien verbreiteten Presseinhalte diese Individualrechtsgüter, so kann eine Persönlichkeitsverletzung auch dann gegeben sein, wenn die Medien in ihrer Berichterstattung die Wahrheit wiedergeben (
BGE 138 III 641
E. 4.1.1 S. 643 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache klarstellt, gilt dieser Grundsatz nicht nur im Streit um den Wahrheitsgehalt verbreiteter Tatsachen, sondern auch mit Blick auf die Objektivität der medialen Äusserungen: Eine Persönlichkeitsverletzung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Berichterstattung insgesamt nicht als einseitig angesehen werden kann (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 9.3). Vielmehr ist auch hier letztlich ausschlaggebend, ob die Berichte in die Geheim- oder Privatsphäre eingreifen oder
die betroffene Person auf unzulässige Weise in ihrem Ansehen herabsetzen. Nicht anders verhält es sich mit der Beachtung der Unschuldsvermutung: Dieses Beurteilungskriterium ist speziell auf die Berichterstattung im Bereich des Strafrechts zugeschnitten (ausführlich Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.5 und 7.2.2). Das bedeutet aber nicht, dass Presseberichte über angeblich begangene Straftaten unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB einzig und allein daran zu messen sind, ob sie den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergeben und einen Gesamteindruck vermitteln, der mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist. Jede allein von ihrem Gegenstand her auch erlaubte Presseäusserung findet ihre Grenze im Recht des Einzelnen auf Achtung der Privatsphäre. Der Einzelne braucht sich eine dauernde Beobachtung nicht gefallen zu lassen. Er soll - in gewissen Grenzen - selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf bzw. welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse des konkreten Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359). Von diesem legitimen Diskretionsbedürfnis können nicht nur Medienberichte erfasst sein, die - beispielsweise wegen unpräziser Äusserungen über den Stand eines Strafverfahrens - das Ansehen einer Person in der Öffentlichkeit beeinträchtigen, sondern Publikationen beliebiger Art, sofern sie einen im Einzelfall zu konkretisierenden schutzwürdigen Bereich des Privaten nicht respektieren (CONRADIN CRAMER, Persönlichkeitsschutz und Medienfreiheit, Vorschläge für eine Güterabwägung nach kontextbezogenen Fallgruppen, BJM 2008 S. 127). Entsprechend dem weit gefassten Persönlichkeitsbegriff (E. 6.4.1) schützt Art. 28 ZGB die "informationelle Privatheit" in einem weiten Sinne überall dort, wo der Einzelne durch eine Wiedergabe von Informationen in seiner Persönlichkeit tatsächlich und spürbar beeinträchtigt wird (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl. 2016, S. 200; CRAMER, a.a.O., S. 129).
6.4.3
Art. 28 ZGB enthält keine Umschreibung des rechtserheblichen unerlaubten Verhaltens, das die Verletzung der Persönlichkeit begründet. Die Verletzung kann in einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen bestehen. Sie erfasst sowohl den einmaligen Akt als auch Wiederholungshandlungen oder einen Zustand. Von der Form her spielt es keine Rolle, ob die Verletzung in verbaler, schriftlicher oder (audio-)visualisierter Form erfolgt (ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 40 zu
Art. 28 ZGB; MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 303 f.; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 68 zu Art. 28 ZGB). Sodann schützt Art. 28 ZGB nicht nur den wirklich Verletzten, sondern auch den von einer Verletzung Bedrohten, denn auch die drohende Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung ist bereits eine Form der Verletzung (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR], BBl 1982 II 661). Das Zivilrecht bietet mithin Schutz gegen verschiedenste Arten und Modalitäten von Verletzungen. Eingriffe durch Informationstätigkeiten von Medienschaffenden und Medien können beispielsweise dadurch erfolgen, dass die Presse die verbreiteten Informationen mit verbotenen Mitteln oder auf unfaire oder sonst wie unerlaubte Weise beschafft, dass sie grundsätzlich nicht öffentliche Personeninformationen verbreitet oder dass sie jemanden in den Medien blossstellt und lächerlich macht. Wie für jede Persönlichkeitsverletzung gilt auch für die Beeinträchtigungen der Persönlichkeit durch Informationstätigkeiten der Medien, dass das rechtserhebliche Verhalten eine gewisse Intensität erreichen muss, so dass ein eigentliches "Eindringen" vorliegt (RAINER J. SCHWEIZER, Privatsphärenschutz von Personen des öffentlichen Lebens, AJP 1994 S. 1117 f.). Bei alledem ist zu beachten, dass die Presseäusserung dank technischer Mittel einen ungleich grösseren Personenkreis erreicht als eine private Äusserung und dass sie auch später aufs Neue zur Kenntnis genommen werden kann. Wegen dieses technischen Vorsprungs verschiebt sich die Grenze zwischen Gemein- und Privatbereich zugunsten des von einer Presseäusserung Betroffenen. Diese Erkenntnisse aus dem Jahre 1960 (JÄGGI, a.a.O., S. 244a) gelten erst recht im heutigen Zeitalter der Digitalisierung, in welchem die Medien personenbezogene Informationen in beliebigem Umfang speichern, verknüpfen und reproduzieren können, so dass sich auch Informationen, die im Prinzip harmlos und ohne Weiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu schützenswerten Persönlichkeitsprofilen verdichten können (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359).
6.5
Im konkreten Fall stellt das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Verhaftung des Beschwerdeführers Anfang November 2009 einen Medienrummel von bisher unbekanntem Ausmass nach sich gezogen hat und dass die Beschwerdegegnerinnen an der medialen Skandalisierung des Beschwerdeführers mit zahlreichen Veröffentlichungen in verschiedenen Medientiteln beteiligt
waren (s. ausführlich E. 6.1). Die Art und Weise, wie das Handelsgericht diese Erkenntnis unter Art. 28 ZGB subsumiert, verkennt die oben beschriebene Tragweite dieser Vorschrift: Ob die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung die Persönlichkeit des Beschwerdeführers verletzt haben, beurteilt sich nach dem Gesagten nicht allein danach, welchen Anschein die Presseäusserungen beim Durchschnittsleser (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 7.2.2) unter dem Blickwinkel des Wahrheitsgehalts oder der Unschuldsvermutung erwecken. Losgelöst von diesen Prüfungskriterien rührt das, was die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 105 Abs. 1 BGG) als vorgefallen feststellt, an das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seiner (informationellen) Privatsphäre, wie es von Art. 28 ZGB ebenfalls geschützt ist (E. 6.4.2). Zwar konnte vom Beschwerdeführer angesichts seiner Stellung als Boulevard-Prominenter (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6) gegenüber einer ausufernden Berichterstattung ein erhöhtes Mass an Kritikresistenz und Toleranz erwartet werden (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 131). Auch unter Berücksichtigung dieser Abstriche an Privatsphäre und Diskretionsbedürfnis sprengt die Medienkampagne, an der sich die Beschwerdegegnerinnen dem angefochtenen Entscheid zufolge zusammen mit verschiedenen anderen Medien beteiligt haben, den Rahmen dessen, was sich der Beschwerdeführer gefallen lassen musste.
Das Handelsgericht selbst bezeichnet den "Medienhype", dem der Beschwerdeführer in der Zeit vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010 ausgesetzt war, als "präzedenzlos". Es stellt fest, dass die Medien in einer "überdurchschnittlichen Intensität berichtet", ja "sich regelrecht auf das Ereignis gestürzt" haben (s. E. 6.1). Dieser Sachverhalt lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdegegnerinnen den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit verletzten: Mit den Berichten, die sie im erwähnten Zeitabschnitt veröffentlichten, beraubten sie ihn seines privaten Herrschaftsrechts (E. 6.4.2), selbst darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll. Dass dieser Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht allein in den Medien der Beschwerdegegnerinnen stattfand, steht einer Mitwirkung an der Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht entgegen (s. zum Begriff des Mitwirkens Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 4.2 mit Hinweisen). Auch wenn die Beschwerdegegnerinnen - wie die Vorinstanz
meint - mit ihrer Berichterstattung allein in Bezug auf die Unschuldsvermutung und den Stand des laufenden Verfahrens objektiv betrachtet keinen falschen Eindruck erweckt haben sollten, gaben sie doch personenbezogene Begebenheiten und Ereignisse aus dem Leben des Beschwerdeführers der Öffentlichkeit preis. Sie taten dies in einer Weise, die einer übermässigen Einmischung in die Individualität (E. 6.4.1) gleichkommt und den Beschwerdeführer in den Augen des Durchschnittskonsumenten blossstellt. Das ist eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB. Indem der angefochtene Entscheid zum gegenteiligen Schluss kommt, erweist er sich als bundesrechtswidrig.
6.6
Was die zeitliche Dimension der Medienkampagne angeht, klagt der Beschwerdeführer, dass das Handelsgericht nicht auf seine Rügen betreffend die Weiterführung der Medienkampagne ab dem 9. September 2011 eingehe, die er in seiner Replik und in seiner Noveneingabe vorgetragen habe. Der Beschwerdeführer beteuert, in diesen Eingaben weitere Sachverhaltselemente und entsprechende Rechtsrügen vorgebracht zu haben, was das Novenrecht (Art. 229 ZPO) auch erlaubt habe. Indem die Vorinstanz nicht darauf eingehe, verletze sie die Begründungs- und Prüfpflicht und das rechtliche Gehör. Ausserdem sei auch der Sachverhalt "rechtsfehlerhaft" festgestellt. Die Vorwürfe laufen ins Leere. Das Handelsgericht kommt zum Schluss, dass die Berichterstattung ab dem 4. November 2009 nicht zu einer Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch eine eigentliche Medienkampagne geführt hat. Bei diesem Ergebnis liegt es in der Natur der Sache, dass sich das Handelsgericht nicht explizit zu den Vorbringen betreffend die angebliche Weiterführung der Medienkampagne ab Herbst 2011 äussert. Dementsprechend kann sich auch das Bundesgericht nicht zu diesem Thema äussern. Mit Blick auf die Rückweisung des Verfahrens an das Handelsgericht ist immerhin an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach im ordentlichen Verfahren jede Partei grundsätzlich zweimal das Recht hat, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314).
6.7
Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
6.7.1
Die Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesst, muss der Urheber der Verletzung
dartun und beweisen (
BGE 136 III 410
E. 2.2.1 und 2.3 S. 412 f. und 414 mit Hinweisen). Dies gilt zum Beispiel für den Nachweis, dass bestimmte Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprechen oder eine vorgetragene Kritik begründet ist (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 8.2 mit Hinweisen). Ebenso ist Tatfrage, ob eine Einwilligung in das verletzende Verhalten vorliegt (vgl. Urteil 6B_445/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 1.3). Der Ebene der Rechtfertigung ist auch die Frage zuzuordnen, ob der Verletzer ein (privates oder öffentliches) Interesse nachweisen kann, das dem grundsätzlich schutzwürdigen Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Auf ihre Schutzwürdigkeit hin zu prüfen sind nicht nur die Ziele, die der Urheber der Verletzung verfolgt, sondern auch die Mittel, derer er sich dazu bedient (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Dies bedingt eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen (BGE a.a.O. mit Hinweisen), die der Richter in Ausübung seines Ermessens vorzunehmen hat (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531). Die Interessenabwägung als solche beschlägt eine Rechtsfrage (s. Urteil 5C.152/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 5.1), die das Bundesgericht selbst beantworten kann (
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.; zum Verfahren unter dem OG [BS 3 531]:
BGE 122 III 449
E. 3c S. 457). Dasselbe gilt für die Rechtsfrage, ob ein Eingriff in die persönlichen Verhältnisse verhältnismässig und zweckmässig ist (
BGE 136 III 410
E. 4.3 S. 418). Tatfrage ist hingegen, ob die beweisbelastete Partei ein öffentliches oder privates Interesse an der Persönlichkeitsverletzung behauptet und gegebenenfalls bewiesen hat, falls es bestritten wurde (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Nicht eigens zu beweisen sind Erfahrungssätze, das heisst Sätze allgemeiner Lebenserfahrung, die jedermann aufgrund eines selbstverständlichen Wissens um menschliche Verhaltensweisen oder allgemeiner Kenntnis naturgegebener Zusammenhänge vertraut sind (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 98 zu Art. 8 ZGB; ausführlich HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Soweit Feststellungen oder Schlüsse ausschliesslich aufgrund solcher Erfahrungssätze getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für Fälle gleicher Art Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 117 mit Hinweisen).
6.7.2
Die Vorinstanz verneint eine Persönlichkeitsverletzung (E. 6.1). Naturgemäss geht sie daher nicht auf die Frage ein, ob die Verletzung gerechtfertigt ist. Von vornherein ins Leere läuft deshalb der verschiedentlich erhobene Vorwurf des Beschwerdeführers, dass sich die Vorinstanz mit den Rechtfertigungsgründen nicht auseinandersetze, dass sie insbesondere die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung keiner Verhältnismässigkeitsprüfung unterziehe und dass sie damit (auch) sein rechtliches Gehör verletze. Mit Blick auf das hiesige Verfahren stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den Streit über die Medienkampagne selbst erledigen kann oder die Sache erneut an das Handelsgericht zurückweisen muss. Letztere Vorgehensweise würde sich namentlich dann aufdrängen, wenn im Streit um die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung noch Tatsachen festzustellen wären. Dies wird jedoch nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Dass sie im kantonalen Verfahren eine Einwilligung des Beschwerdeführers prozesskonform zum Thema gemacht hätten und diese Frage jetzt noch geklärt werden müsste, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht. Der vom Beschwerdeführer wiederholte Vorwurf, dass einzelne Medienberichte unwahre Tatsachen enthalten hätten, beschlägt nicht die Rechtfertigung der Medienkampagne. Wie bereits erörtert, geht es bei dieser Persönlichkeitsverletzung nicht um den Wahrheitsgehalt einzelner Berichte, sondern um den Verlust an Privatsphäre, den der Beschwerdeführer aufgrund des Umfangs und der Intensität der Berichterstattung in ihrer Gesamtheit erlitt (E. 6.5). Dass die Beschwerdegegnerinnen mit dem Betrieb ihrer Medienunternehmen einen Gewinn erzielen wollen und auch ihre Medienkampagne letztlich diesem wirtschaftlichen Zweck dient, kann in einer Medienwelt, die vom Prinzip her marktwirtschaftlich organisiert ist, als naturgegebener Zusammenhang gelten. Insofern ist ein privates Interesse erstellt; es wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt. Ebenso muss ein öffentliches Interesse als unbestritten bzw. ausgewiesen gelten: Schon in seinem ersten Urteil kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass das gesellschaftliche Milieu, in welchem der Beschwerdeführer lange Zeit in Erscheinung trat, in einer weiteren Öffentlichkeit durchaus auf Interesse stösst und die Beschwerdeführer diesen Umstand nicht bestreiten (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6). Als Rechtsfrage (E. 6.7.1) bleibt zu prüfen, ob diese Interessen der Beschwerdegegnerinnen zur Rechtfertigung für die begangene
Persönlichkeitsverletzung taugen, gegenüber der erfolgten Verletzung also überwiegen.
6.7.3
Was die Rechtfertigung durch ein überwiegendes
öffentliches
Interesse betrifft, geht es im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollektive Klatschsucht fällt, welche die Medienkampagne bedient. Überwiegend im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB ist ein öffentliches Interesse, wenn das Opfer, das dem Verletzten mit dem Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse aufgebürdet wird, geringfügiger erscheint als der Vorteil, den eine Mehrheit anderer Personen oder die Allgemeinheit daraus zieht (PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, S. 97; kritisch BETTINA BACHER, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz, 2015, S. 276 ff.). Steht der Informationsauftrag der Presse in Frage, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu untersuchen, ob die fraglichen Medienäusserungen vom Informationsauftrag der Medien (dazu BGE 37 I 368 E. 3 S. 377) abgedeckt, also durch ein besonders gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt sind (
BGE 97 II 97
E. 4b S. 105 f.; kritisch BACHER, a.a.O., S. 281 f.). Die Rechtfertigung kann stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531 f. mit Hinweisen). Demgegenüber soll sich ein reines Unterhaltungsbedürfnis, das je nach Akzentsetzung zwischen Sensationsgier und Anteilnahme oszilliert, auf (gar) kein öffentliches Interesse zurückführen lassen (CRAMER, a.a.O., S. 139; ähnlich JÄGGI, a.a.O., S. 245a). Diese Sichtweise ist zu absolut. Wie Aktgemälde, die in einer Kunstzeitschrift veröffentlicht werden, oder Volkslieder, die ein spezialisierter Radiosender ausstrahlt, können auch Sensationsberichte, mit denen ein Boulevardblatt oder ein Lokalfernsehen seinen Lesern bzw. Zuschauern die Zeit vertreibt, im öffentlichen (Unterhaltungs-)Interesse liegen. Falls sich eine skandalisierende Berichterstattung - wie hier - aber als persönlichkeitsverletzend erweist, stellt sich die Frage, ob ein reines Unterhaltungsbedürfnis im Streit unter Privaten, das heisst nach privatrechtlichen Massstäben (TERCIER, a.a.O.), das Interesse des Verletzten auf Achtung seiner Privatsphäre mindestens aufwiegt (E. 6.7.1). Bei dieser Abwägung mit den privaten Persönlichkeitsrechten des Verletzten kommt der reinen Unterhaltung als öffentlichem Interesse nicht das Gewicht zu, welches das Informieren - verstanden als aufklärendes Vermitteln von Neuigkeiten aus verschiedensten Bereichen des Allgemeininteresses - für sich beanspruchen kann. Je weiter die reine Unterhaltung als von
den Medien bedientes Bedürfnis in den Vordergrund rückt, desto schwerer fällt es, ein (überwiegendes) öffentliches Interesse anzunehmen (MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 325). Steht als öffentliches Interesse einzig die Unterhaltung der Allgemeinheit oder einer Vielzahl von Personen in Frage, muss sich der Verletzte mit Blick auf seine Persönlichkeitsrechte mit anderen Worten weniger gefallen lassen, als wenn es um die Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses geht.
Im konkreten Fall können sich die Beschwerdegegnerinnen unter dem Titel des öffentlichen Interesses auf kein nennenswertes Informationsbedürfnis berufen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, konzentrierten sie sich in der Medienkampagne nicht darauf, dem Publikum Klarheit über den Fortgang des Strafverfahrens zu verschaffen, in das der Beschwerdeführer involviert zu sein schien. Stattdessen beteiligten sie sich am Medienrummel rund um den Beschwerdeführer, indem sie eine Vielzahl von Berichten veröffentlichten, die sich immer um dasselbe Thema drehten. Um den Schwung dieses medialen Karussells aufrechtzuerhalten, bauschten sie die Berichte mit weiteren (angeblichen) Episoden aus dem Leben des Beschwerdeführers von untergeordneter Bedeutung auf (E. 6.1). Soweit die Beschwerdegegnerinnen damit einem Unterhaltungsbedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit nachgekommen sind, vermag ein allfälliges öffentliches Interesse an dieser Art von Berichterstattung die Persönlichkeitsverletzung, die dem Beschwerdeführer widerfahren ist, jedenfalls nicht aufzuwiegen.
6.7.4
Vehement bestreitet der Beschwerdeführer auch, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein überwiegendes
privates
Interesse berufen können; rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Was es damit auf sich hat, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Dass allfällige private Interessen (E. 6.7.2) schwerer ins Gewicht fallen als das Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner Privatsphäre, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht.
6.8
Im Ergebnis stellt das Bundesgericht fest, dass die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers widerrechtlich verletzt haben, indem sie ab 4. November 2009 im beschriebenen Sinn (E. 6.5 und 6.7.3) an einer eigentlichen Medienkampagne rund um die Verhaftung des Beschwerdeführers mitwirkten. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Zur Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdegegnerinnen auch ab dem 9. September 2011 an einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne gegen den Beschwerdeführer beteiligten, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
8.
Der Streit dreht sich weiter um den Anspruch des Beschwerdeführers auf Herausgabe des Gewinns, den die Beschwerdegegnerinnen durch die widerrechtlichen Medienberichte bzw. durch die Medienkampagne angeblich erzielt haben.
8.1
Das Handelsgericht hält fest, dass die Artikel, die aufgrund ihrer persönlichkeitsverletzenden Natur allenfalls zu einer Gewinnherausgabe berechtigen könnten, ausschliesslich auf die Beschwerdegegnerin 1 und die ehemalige Beklagte 20 Minuten AG entfallen. In der Folge äussert es sich zum Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten der 20 Minuten AG und deren behaupteten Gewinn. Es kommt zum Schluss, aufgrund der Aufmachung und Ausrichtung der als persönlichkeitsverletzend qualifizierten Berichte sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis davon auszugehen, dass diese Artikel geeignet waren, die Auflage der Zeitung "20 Minuten" zu halten bzw. sogar zu steigern. Die Kausalität sei daher zu bejahen.
Was den Nachweis des Gewinns angeht, erinnert das Handelsgericht an die Rechtsprechung, wonach das Gericht den Gewinn gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten darf, falls er sich ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Im konkreten Fall lasse sich eine allfällige Gewinnsteigerung nur aufgrund der als persönlichkeitsverletzend festgestellten Berichte bzw. der Folgeartikel schätzen, die den Eindruck früherer Verletzungen am Leben erhalten und weiter ausbeuten. Das Handelsgericht stellt fest, dass der herauszugebende Gewinn laut der Klage nach Art. 42 Abs. 2 OR durch das Gericht geschätzt werden soll. Die Kläger würden ihn nicht beziffern, sondern zunächst die Edition der Unterlagen verlangen, die eine Berechnung bzw. Schätzung ermöglichen. In diesem Zusammenhang unterstreicht die Vorinstanz, dass Art. 42 Abs. 2 OR dem Geschädigten lediglich eine Erleichterung des Schadensnachweises verschaffe, ihm jedoch nicht die Möglichkeit eröffne, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen, und ihn auch nicht von seiner
Substanziierungsobliegenheit entbinde. Vielmehr habe der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Auch im Streit um die Gewinnherausgabe hätten die Kläger daher sämtliche zumutbaren Grundlagen und Tatsachen substanziiert zu behaupten und zumindest ansatzweise darzutun, wie sich der Gewinn berechnen lasse. In den Augen des Handelsgerichts genügt die Klage diesen Anforderungen nicht: Die Klage nenne diverse mögliche Bemessungsgrundlagen, enthalte Erörterungen darüber, welche Faktoren unbeachtlich sein müssten, und präsentiere verschiedene Methoden zur Gewinnberechnung. Den Vorschlag, den Gewinn so zu berechnen, wie wenn man anstelle der Berichterstattungen über den Beschwerdeführer ein halbseitiges Inserat geschaltet hätte, verwirft das Handelsgericht mit der Begründung, dass diese Hypothesen zu Zahlen führen würden, die fern von einem konkreten Gewinn zu liegen kämen. Unter Hinweis auf einen Prozess in Deutschland schlügen die Kläger weiter eine Gewinnberechnung anhand der durchschnittlichen Umsatzrendite pro Ausgabe vor. Schlussendlich würden sie sich jedoch nicht festlegen, wie sie den Gewinn berechnen wollen bzw. wie er berechnet werden müsste. Dies ist nach der Meinung des Handelsgerichts nicht der Sinn von Art. 42 Abs. 2 OR.
Als Nächstes setzt sich das Handelsgericht mit der (hypothetischen) Frage auseinander, ob den Editionsbegehren der Kläger stattgegeben werden könnte, falls die Grundlagen zur Berechnung des Gewinns hinreichend substanziiert behauptet worden wären. Es zählt die Unterlagen auf, deren Herausgabe die Kläger für die Zeit seit dem 1. Januar 2008 bis zum Urteilszeitpunkt verlangen (sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns, Umsatz, Auflage, Leserzahlen, Anzahl Klicks auf Online-Artikel, statistische Auswertungen zu den meistgelesenen Artikeln, Anzahl der Einzelverkäufe pro Tag, Aushänge an den Kiosken und Zeitungsboxen an den Daten mit Negativberichten über die Kläger, die Entwicklung der Abonnementszahlen, die Entwicklung der Inserate und Werbeeinnahmen, die Umsatzrendite der einzelnen Titel und ihrer Medien und insgesamt sowie alle relevanten Vergleichszahlen in Schweizer Franken), und weist darauf hin, dass die Parteien und Dritte gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind und insbesondere die Urkunden herausgeben müssen. Im Rahmen der Verhandlungsmaxime setze die Urkundenedition grundsätzlich voraus, dass die Partei die
verlangten Dokumente hinreichend bezeichne. Falls eine genaue Umschreibung nicht möglich oder nicht zumutbar sei, könne auch ein allgemein gefasster Beweisantrag zulässig sein, wobei der "Beweisführer" die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit nachweisen müsse und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sei. Allein die Hoffnung, dass mit einem allgemein gefassten Antrag möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden könnten, genüge nicht. Für den Verpflichteten müsse zweifelsfrei feststehen, welche Urkunden er einreichen muss; ein Antrag auf Vorlage der "gesamten Korrespondenz" oder "sämtlicher Geschäftsbücher" sei unzulässig. Im konkreten Fall findet das Handelsgericht, dass die beantragte Herausgabe von umfangreichen Kennzahlen, Statistiken und Auswertungen der beklagten Parteien das Kriterium der Bestimmtheit nicht erfülle. Vielmehr mache es den Eindruck, als ob diese Edition zu einer Ausforschung führen soll, um einen der Klägerschaft beliebigen und grösstmöglichen Gewinn zu berechnen, der - nach Ansicht der Kläger - den Beklagten "weh tun" soll. Ein solches Ansinnen verdiene keinen Schutz. Zwar wäre den Beklagten die Erstellung von gewissen Statistiken wohl zuzumuten. Jedoch sei fraglich, ob sie im vollen Umfang verpflichtet werden könnten, Kennzahlen und Auswertungen zu produzieren und herauszugeben. Ähnliche Überlegungen müssten dem angefochtenen Entscheid zufolge "wohl in Bezug auf einen etwaigen Anspruch auf Rechenschaftsablage nach Art. 400 OR" gemacht werden. Auch nach dieser Norm bedürfe es einer hinreichenden Konkretisierung, die eine Überprüfung der Relevanz durch die Gegenpartei überhaupt erlaubt; auch unter Art. 400 OR sei eine Ausforschung nicht zu schützen.
Mit dieser (doppelten) Begründung - einerseits wegen unzulänglicher Substanziierung der Berechnungsmethode und -grundlage und anderseits wegen ungenügender Bestimmtheit der Editionsbegehren - weist die Vorinstanz den Gewinnherausgabeanspruch nach Art. 423 OR ab.
8.2
Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Beurteilung seines Anspruchs auf Gewinnherausgabe in verschiedenen Punkten.
(...)
8.2.3
8.2.3.1
Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Beschwerdeführer weiter in der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass für die Eruierung des Gewinns nur die persönlichkeitsverletzenden Berichte eine Rolle
spielen. Er erinnert an die Rechtsprechung, wonach bei einer Kampagne oder Serie von Artikeln nicht erforderlich sei, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger, als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken könne, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird (
BGE 133 III 153
E. 3.5 S. 164; Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 13.2.3). Der Beschwerdeführer schildert, wie die Beschwerdegegnerinnen auf ihren Internetseiten alle verletzenden Berichte stets aufs Neue publizierten, monate- bzw. jahrelang abrufbar hielten und in neuen Artikeln oder separaten Dossiers verlinkten. Anhand diverser Beispiele legt er dar, wie die zahlreichen, als Einzelartikel nicht zwingend selbst persönlichkeitsverletzenden Folgeartikel den Eindruck früherer verletzender Aussagen am Leben erhalten und weiter ausgebeutet hätten, was die Vorinstanz zusätzlich verkenne. Ausserdem übersehe das Handelsgericht, dass die Beschwerdegegnerinnen eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne zu seinen Lasten geführt hätten, um damit einen Gewinn zu erzielen.
8.2.3.2
Wie der Beschwerdeführer selbst schreibt, bezieht sich die erwähnte Rechtsprechung auf diejenigen Fälle, in denen das beklagte Medienunternehmen eine ganze Serie von Artikeln veröffentlicht oder eine eigentliche Kampagne geführt hat. Nachdem die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung durch einen Medienhype - wenn auch zu Unrecht (E. 6) - verneint, liegt es in der Natur des angefochtenen Entscheids, dass er nicht auf den Gewinn eingeht, den die Beschwerdegegnerinnen infolge der Medienkampagne allenfalls erzielt haben. Entsprechend kann auch das Bundesgericht den Gewinnherausgabeanspruch des Beschwerdeführers in dieser Hinsicht nicht beurteilen. Die Vorinstanz wird sich in ihrem neuen Entscheid mit diesem Aspekt der Gewinnherausgabeforderung befassen müssen. Soweit der Beschwerdeführer den Gewinn abschöpfen will, der den Beschwerdegegnerinnen infolge der Veröffentlichung ganzer Artikelserien bzw. der Folgeberichte zugefallen sein soll, zeigt er nicht auf, inwiefern sich dieser angebliche Gewinn von den Vorteilen unterscheidet, welche die Beschwerdegegnerinnen aus dem Medienhype gezogen haben sollen. Im Gegenteil verwischt er die Grenzen zwischen der angeblichen Persönlichkeitsverletzung aus den Folgeberichten und derjenigen aus der Medienkampagne selbst, beruft er sich in seinen Erörterungen zur "Ausbeutung" der
Folgeberichte doch wiederholt auf die Feststellungen und Erkenntnisse, welche die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Medienkampagne anstellt (vgl. E. 6.1).
(...)
8.2.5
8.2.5.1
Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Handelsgericht vor, den Prozesssachverhalt willkürlich festgestellt zu haben. In seiner Klage sei es ihm nicht darum gegangen, direkt die Herausgabe des Gewinns zu erstreiten und sich mit Blick auf die Substanziierung bzw. Bezifferung der materiellen Gewinnherausgabeforderung auf eine konkrete Gewinnberechnung festzulegen. Vielmehr habe er - im Hinblick auf die Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - in einem ersten Schritt im Sinne einer Stufenklage nach Art. 85 ZPO seinen materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach Art. 423 i.V.m. Art. 400 OR durchsetzen wollen. Im Unterschied zur prozessualen Edition verschaffe ihm dieser Anspruch Zugang zu neuen Informationen, nicht nur zur Herausgabe von Dokumenten, die bereits Bekanntes und im Prozess Behauptetes zu beweisen vermögen. Nachdem sich der konkrete, von der Vorinstanz dem Grundsatz nach bejahte Gewinn ziffernmässig nicht strikt beweisen lasse und er, der Beschwerdeführer, die zur konkreten Eruierung der Höhe des Gewinns verlangten Informationen nicht selbst beschaffen könne, sei der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftsablage ausgewiesen. Zur Substanziierung
dieses
Anspruchs bzw. zur Erklärung, welche Informationen er für die Bezifferung seines Gewinnherausgabeanspruchs benötige, habe er der Vorinstanz mögliche Berechnungsansätze aufzeigen und auf diese Weise darlegen wollen, welche Bedeutung Anzahl, Grösse, Aufmachung und Positionierung für die Bewertung der inkriminierten Berichte und damit für die Schätzung des Gewinns nach Art. 42 Abs. 2 OR haben. Die Vorinstanz übersehe "aktenwidrigerweise", dass ihm - als notwendige Voraussetzung zur Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - zunächst ein Anspruch auf Rechnungslegung zustehe und er sich die Bezifferung seiner Gewinnherausgabeforderung "nach erfolgter Rechnungslegung" vorbehalten habe. Der Beschwerdeführer folgert, dass das Handelsgericht das Bundesrecht verletze, wenn es für die vorgängige Bezifferung des Gewinns bzw. für die blosse Rechnungslegung eine substanziierte Darlegung aller für den konkreten Gewinn sprechenden Umstände verlange. Davon, dass er mit seinem Begehren eine verpönte Ausforschung betrieben
und Dokumente verlangt hätte, die für eine Überprüfung ohnehin nicht relevant wären, könne nicht die Rede sein. Nachdem erst die verlangten Informationen und die Rechnungslegung Auskunft darüber geben könnten, welche Dokumente relevant sind, erscheine es "paradox", von ihm schon im Voraus eine genaue Bezeichnung der verlangten Dokumente zu fordern. Vielmehr sei es das Handelsgericht, das im Ergebnis überspitzte Anforderungen an die Substanziierung des Anspruchs auf Rechnungslegung stelle und keine Begründung liefere, weshalb sein Editionsbegehren das Bestimmtheitsgebot verletze. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Herausgabe der genannten Kennzahlen nicht zumutbar sei und inwiefern er, der Beschwerdeführer, die Edition der massgeblichen Grössen und Auswertungen noch näher hätte spezifizieren können.
8.2.5.2
Nach Art. 423 Abs. 1 OR, auf den Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen, wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf sein Interesse unternommen wurde. Von den Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Vorteilsabschöpfung oder Gewinnherausgabe, die der Kläger zu beweisen hat, ist dem angefochtenen Entscheid zufolge nur mehr die Höhe des konkreten Gewinns streitig, der herauszugeben wäre. Diesbezüglich besteht nach bundesgerichtlicher Praxis dort eine Beweiserleichterung, wo sich der Gewinn ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Diesfalls darf der Richter den Gewinn in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten, wobei sich diese Beweiserleichterung sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns bezieht (
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162 mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist auch, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht
verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Massgeblich ist im Ergebnis, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, das heisst zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war (ausführlich BGE a.a.O., E. 3.5 S. 164 f. mit Hinweisen).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tatbestandsermessen (Urteil 4C.414/2006 vom 14. März 2007 E. 3.3) und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung (
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277). Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berücksichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen benötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Streit um die Gewinnherausgabe für die Umstände, welche die beweisbelastete Partei für die Erzielung eines Gewinns oder für dessen Verminderung anrufen will (s.
BGE 134 III 306
E. 4.1.2 S. 309). Eine genaue Substanziierung darf in Fällen, für die Art. 42 Abs. 2 OR gilt, jedoch nicht verlangt werden (vgl. BGE 77 II 184 E. 10 S. 187 f.). Denn die Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR dem Kläger verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanziierungslast nach sich (NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 201 f.; ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 10 zu Art. 85 ZPO).
Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet (MATTHIAS INDERKUM, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, 2008, S. 188; BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen - unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, S. 113 f.; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, Teilband V/3a, 3. Aufl. 1993, N. 123 ff. zu Art. 423 OR; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1994, S. 126; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, 2005, S. 161). Um einen solchen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dreht sich auch ein Urteil des Bundesgerichts betreffend einen Streit um eine Gewinnherausgabe infolge einer Patentverletzung (Urteil 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3). Wie dieser Fall zeigt, steht es dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet (s. SCHMID, a.a.O., N. 126 zu Art. 423 OR).
Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung - hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn - sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunftserteilung zu beziffern ist, nicht zur Anwendung (GUT, a.a.O., S. 195 f. und 198). Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglichkeiten - darunter
auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR - zu ergänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken (vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 106; GUT, a.a.O., S. 125 f.; ähnlich CHRISTIAN SCHÖBI, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen - eine Annäherung an die Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Ohne jegliche Haftung, Festschrift für Willi Fischer zum 65. Geburtstag, Anne Böhme und andere [Hrsg.], 2016, S. 456). Wie bereits erörtert, entbindet eine richterliche Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR den Kläger nicht von der Obliegenheit, seinen Anspruch so weit als möglich zu substanziieren. Ist er im Hinblick darauf auf Informationen angewiesen, die naturgemäss im Herrschaftsbereich des Beklagten zu finden sind, kann er seinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch zu diesem Zweck ins Recht legen und mit seiner Ermessensklage verbinden. Fordert der Kläger in der Hauptsache gestützt auf Art. 423 OR die Herausgabe eines Gewinns, so richtet sich der besagte Nebenanspruch darauf, dass der Geschäftsführer Angaben über den Umfang und die Art der erzielten Vorteile liefert und allfällige Dokumente (etwa Verkaufsstatistiken, Geschäftsbücher, Kundenlisten) vorlegt, die Aufschluss über den erzielten Gewinn geben. Gegebenenfalls sind das Informationsinteresse des Geschäftsherrn und schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen und die beim Geschäftsführer einverlangten Unterlagen einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten vorzulegen (INDERKUM, a.a.O., S. 188; SCHMID, a.a.O., N. 125 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 163).
8.2.5.3
Im konkreten Fall ist im angefochtenen Entscheid zwar davon die Rede, dass die Kläger eine Bezifferung des geforderten Gewinns unterlassen. Allein daran lässt das Handelsgericht die Klage auf Gewinnherausgabe indes (zu Recht) nicht scheitern. Ebenso wenig stellt es den grundsätzlichen Bestand des Anspruchs auf Gewinnherausgabe in Frage, begrenzen sich seine Erwägungen doch auf die Frage nach dem "konkreten Gewinn, der herauszugeben wäre". Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist der Vorinstanz auch nicht entgangen, dass die Kläger zunächst die Herausgabe der für ihn relevanten Unterlagen verlangt hatten, die eine Berechnung bzw. Schätzung des Gewinns ermöglichen würden: Es stellt ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe dieser Urkunden verlangt. Der angefochtene Entscheid nennt
keine Gründe, weshalb ein derartiger (Hilfs-)Anspruch im konkreten Fall schon vom Grundsatz her unzulässig ist und sich mit der Hauptklage auf Gewinnherausgabe nicht verbinden lässt. "In diesem Zusammenhang", also im Zusammenhang mit der vorab verlangten Herausgabe der Unterlagen, kommt die Vorinstanz auf Art. 42 Abs. 2 OR zu sprechen. Die diesbezüglichen Erwägungen laufen darauf hinaus, dass der Beschwerdeführer schon im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung seines Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs sich konkret festlegen und dartun muss, wie der Richter im Streit um die Hauptsache den Gewinn zu schätzen hat, dessen Herausgabe gefordert wird. Anders ausgedrückt sollen nach der Vorstellung des Handelsgerichts die Anforderungen, die im Falle einer gerichtlichen Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR an die Substanziierung des Hauptsache-, hier des Gewinnherausgabeanspruchs gestellt werden, in gleicher Weise auch für die Substanziierung des Nebenanspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gelten. Dies aber verträgt sich nicht mit dem Bundesrecht:
Welche Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich - wie schon im ersten Urteil in dieser Sache dargelegt - aus der materiellen Anspruchsgrundlage, das heisst aus der im konkreten Fall anwendbaren Norm des Bundesrechts (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 6.3.1). Das gilt auch für den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, den der Geschäftsherr (hilfsweise) geltend macht, um sich Kenntnisse über die Eingriffe des Geschäftsführers und deren Folgen zu verschaffen und seine Gewinnherausgabeforderung zu beziffern oder zu substanziieren. Daran ändert nichts, dass der Geschäftsherr seinen Hilfsanspruch nicht selbständig, sondern in Gestalt einer Stufenklage zusammen mit dem Hauptanspruch durchsetzen will. Wie oben ausgeführt, ist die Stufenklage (bloss) ein prozessualer Modus. Das materielle Recht, nach dem allein sich die Substanziierung eines Anspruchs richtet, wird dadurch nicht beeinflusst. Nun beschlagen die Substanziierungsanforderungen, an denen die Vorinstanz die Klage scheitern lässt, aber nicht den Anspruch auf Herausgabe der relevanten Unterlagen, in dessen "Zusammenhang" der angefochtene Entscheid auf die Substanziierung zu sprechen kommt, sondern offensichtlich den Gewinnherausgabeanspruch selbst, genauer: die nach Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmende Schätzung des herausverlangten Gewinns. Schon für den Informationsanspruch die Substanziierung des Hauptanspruchs zu verlangen, ist aber nicht sachgerecht, dient doch der
erstgenannte Anspruch gerade der Konkretisierung des Letzteren (vgl. LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 122). Insofern verhält es sich mit der Substanziierung nicht anders als mit der Bezifferung (dazu
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f.). Im Ergebnis weist das Handelsgericht den Anspruch auf Gewinnherausgabe ab, ohne sich zum (Neben-)Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen zu äussern - obwohl es feststellt, dass die Kläger "zunächst" die Herausgabe der Unterlagen verlangen. Mithin vermengt das Handelsgericht den Haupt- und den Nebenanspruch bzw. die jeweiligen Anforderungen an die Substanziierung dieser Ansprüche in einer Weise, die es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, den ihm grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Gewinnherausgabe gerichtlich durchzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, dass das Handelsgericht die Anforderungen an die Substanziierung seines Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung überspanne, erweist sich in diesem Sinne als begründet.
8.2.5.4
Was den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung selbst angeht, ist der Vorinstanz vom Grundsatz her darin beizupflichten, dass dieser Rechtsbehelf nicht dazu da ist, die beklagte Partei in beliebige Richtungen hin auszuforschen. Aus der Hilfsfunktion des präparatorischen Informationsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage folgt, dass er sich nur auf relevante Informationen bezieht, das heisst auf solche, die für die inhalts- oder umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind. Das Ausforschungsverbot will in erster Linie verhindern, dass der Kläger seinen Informationsanspruch dazu missbraucht, einen bloss vermuteten Hauptanspruch ausfindig zu machen oder Anspruchsvoraussetzungen nachzuspüren, die den Inhalt oder Umfang des Hauptanspruchs gar nicht tangieren (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 116 ff., insb. 122 f.; GUT, a.a.O., S. 122 f.; MARKUS AFFOLTER, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, 1994, S. 73). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hinsichtlich der Medienberichte der Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes (dazu die nicht publ. E. 8.2.2) ist der Tatbestand, aus dem der Kläger seinen Zielanspruch ableitet, das heisst die Persönlichkeitsverletzung als Ursache für die Erzielung eines Gewinns im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 OR, dem Grundsatz nach erstellt und der Anspruch nur mehr seinem Inhalt nach, nämlich hinsichtlich der (nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden) Höhe des konkret herauszugebenden Gewinns streitig.
Freilich muss der Kläger mit Blick auf die inhaltliche Konkretisierung des Zielanspruchs auch Angaben dazu machen, was Gegenstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Informationsbegehrens dürfen aber nicht zu streng sein. Da der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden Informationen ist, kann von ihm nicht verlangt werden, jeden verlangten Beleg einzeln zu bezeichnen. Vielmehr muss es genügen, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck er worüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeitraum und in welcher Form er dies begehrt (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 138 ff.). Lautet die Klage auf Rechnungslegung, braucht er nicht anzugeben, wie die Rechnung zu lauten habe, soll ihm doch die Rechnungslegung erst Kenntnis von den Abrechnungsverhältnissen verschaffen (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f. mit Hinweis). Verlangt er mit Blick auf einen konkreten Zweck nicht genau bestimmte Unterlagen, so ist es es Sache des Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen (AFFOLTER, a.a.O., S. 57 f.). Ist das Informationsbegehren zwar klar, aber zu umfassend formuliert, hat der Richter es in geeigneter Weise einzugrenzen und den Antrag im Übrigen abzuweisen.
8.2.5.5
Angesichts der vorigen Erwägungen ist dem Handelsgericht zu widersprechen, wenn es (im Sinne seiner Eventualbegründung) unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO verlangt, dass die Beschwerdegegnerinnen "aufgrund des Editionsbegehrens genau wissen müssen und abschätzen können, welche Unterlagen bzw. Zahlen sie herauszugeben hätten". Das Handelsgericht verwechselt die Vorgaben für die Formulierung prozessrechtlicher Beweisanträge, die es unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO rekapituliert, mit den erläuterten Anforderungen an die Bestimmtheit des materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, um das sich der vorliegende Prozess dreht: In Rz. 654 der Klage, auf die der angefochtene Entscheid Bezug nimmt, schreiben die Kläger zwar, dass die Beklagten eine Reihe von Informationen "zu edieren" haben. Es mag zutreffen, dass diese Ausdrucksweise im Justizbetrieb eher für prozessuale Beweisanträge Verwendung findet, mit denen eine Partei ihre materiellrechtliche Position zu stützen sucht. Anders als bei prozessualen Beweisanträgen üblich, ist die Aufzählung der geforderten Auskünfte aber auch im Klagebegehren Ziff. 6 selbst enthalten, und zwar als Konkretisierung des Begehrens, die Beschwerdegegnerinnen zu verurteilen, "sämtliche Informationen zur Eruierung
bzw. Abschätzung des Gewinns offen zu legen" (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, Sachverhalt Bst. B.a). Auch aus der Klagebegründung, auf deren einschlägige Stellen die hiesige Beschwerde verweist, erschliesst sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Kläger mit den aufgezählten Informationen keinen Beweisantrag zur eingeklagten Gewinnherausgabeforderung stellen, sondern zunächst mit Blick auf die Bezifferung bzw. Substanziierung des Hauptanspruchs einen materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch geltend machen. Insbesondere leiten sie diesen Informationsanspruch unter Hinweis auf eine Lehrmeinung explizit aus Art. 400 OR ab.
Losgelöst von der Frage, ob der Hilfsanspruch auf Auskunft und Rechenschaft im Streit um eine Gewinnherausgabe auf Art. 400 OR fusst, ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass dieser Anspruch dem Geschäftsherrn Informationen über erfolgte Eingriffe und deren Folgen verschaffen soll, von denen er noch keine (detaillierten) Kenntnisse hat (s. E. 8.2.5.2 und 8.2.5.4). Dies liegt in der Natur der Sache, wurzelt der Gewinnherausgabeanspruch doch gerade in einer Geschäftsführung
ohne
Auftrag (Art. 419 OR), die
nicht
mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde (Art. 423 Abs. 1 OR). Insofern passen die vorinstanzlichen Ausführungen zu Art. 400 OR und die Hinweise auf ein dazu ergangenes Bundesgerichtsurteil nicht zum konkreten Fall. Entgegen dem, was das Handelsgericht anzunehmen scheint, kann dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden, mit seinem Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren einen "beliebigen und grösstmöglichen Gewinn" berechnen zu wollen. Jede vor Gericht ausgetragene Auseinandersetzung um eine Gewinnherausgabe bringt es mit sich, dass der Kläger einen möglichst hohen Betrag erstreiten will. Vor allem aber dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, wie ausführlich dargelegt, nicht überspannt werden. War das Handelsgericht der Meinung, die geforderten Auskünfte seien für den massgeblichen Gewinn nicht relevant oder das Begehren sei mit Blick auf das Informationsinteresse in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu umfassend formuliert, so hätte es das (materiellrechtliche) Informationsbegehren auf die Elemente beschränken müssen, die es als ausschlaggebend erachtete. Indem es das Begehren pauschal als nicht schutzwürdig beiseiteschiebt, verletzt es den materiellrechtlichen (Neben-)Anspruch des Beschwerdeführers, zum Zweck der
Bezifferung des Gewinns bzw. der Substanziierung der Grundlagen seiner Schätzung Informationen aus dem Herrschaftsbereich der Beschwerdegegnerinnen zu verlangen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
8.2.6
Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe erhebt der Beschwerdeführer schliesslich eine Reihe von Rügen prozessualer Natur: Den Beschwerdegegnerinnen wirft er vor, im vorinstanzlichen Verfahren gegen ihre Mitwirkungspflicht verstossen, und dem Handelsgericht, die Beschwerdegegnerinnen nicht zur Mitwirkung angehalten zu haben. Indem die Vorinstanz die Informationsbegehren als zu unbestimmt bemängle, verletze sie ihre Prüfungs- und Begründungspflicht sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und sein Recht auf Beweis. Für den Fall, dass sich diese Rügen als unbegründet erweisen, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) und auf sein Recht auf ein faires Verfahren. Nachdem der Beschwerdeführer in der Sache durchdringt (nicht publ. E. 8.2.2 sowie 8.2.4), kommt diesen Rügen mit Blick auf den Ausgang des hiesigen Verfahrens keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Es erübrigt sich, darauf einzugehen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Handelsgericht zunächst Klarheit darüber schaffen muss, für welche Medienberichte ein Anspruch auf Gewinnherausgabe dem Grundsatz nach besteht und ob ein solcher Anspruch auch für die Persönlichkeitsverletzung besteht, die der Beschwerdeführer durch die Beteiligung der Beschwerdegegnerinnen an der Medienkampagne erlitt. In der Folge hat das Handelsgericht die klägerischen Informationsbegehren als das zu prüfen, was sie sind, nämlich als Anträge zur Durchsetzung des materiellrechtlichen Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung. Je nach Ausgang dieser ersten Stufe wird sich die Vorinstanz alsdann - gestützt auf die klägerische Substanziierung des Hauptsachebegehrens betreffend Gewinnherausgabe - mit der Schätzung des herauszugebenden Gewinns (Art. 42 Abs. 2 OR analog) zu befassen haben. In diesem Sinne ist die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
9.
Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass ihm die Beschwerdegegnerinnen wegen der erfolgten Persönlichkeitsverletzungen eine Genugtuung schulden (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR).
9.1
Das Handelsgericht lässt offen, ob die festgestellten Persönlichkeitsverletzungen derart schwer wiegen, dass sie einen
Genugtuungsanspruch rechtfertigen. Es stellt fest, dass der Beschwerdeführer verschiedene Folgen geltend macht, die er zufolge der persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung erlitten haben will, die seitens der Beklagten aber vollumfänglich bestritten würden. Zum Beweis offeriere der Beschwerdeführer seine Parteibefragung und eventualiter seine Beweisaussage. Auch wenn es sich bei der Parteibefragung um ein vollwertiges Beweismittel handle, sei ihr Beweiswert aufgrund der Selbstbefangenheit der Partei meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen. Mit Blick auf die Frage, ob die geltend gemachten (seelischen) Folgen tatsächlich vorlagen bzw. vorliegen, könnten die Aussagen des Beschwerdeführers insofern antizipiert werden, als er das Vorliegen dieser Folgen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejahen wird, alles andere würde vorliegend keinen Sinn ergeben". Weitere Beweise habe der Beschwerdeführer zu diesem Punkt nicht offeriert, obwohl zu verschiedenen Folgen wohl eine ärztliche Untersuchung hätte unternommen werden können. Weil die geltend gemachte immaterielle Unbill somit lediglich auf einer bestrittenen Parteibehauptung basiere, ein diesbezüglicher Beweis jedoch nicht geführt werden könne, müsse der Anspruch abgewiesen werden. "Nichtsdestotrotz" kann laut dem angefochtenen Entscheid auch noch die Frage nach dem Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten und der geltend gemachten seelischen Unbill gestellt werden. Diesbezüglich räumt das Handelsgericht ein, dass "man den adäquaten Kausalzusammenhang durchaus bejahen könnte". Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der Persönlichkeitsverletzung und der immateriellen Unbill bestehe dann, wenn diese nach überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne jene nicht eingetreten wäre. Dabei handle es sich beim natürlichen Kausalzusammenhang um eine Tatfrage, die einem Beweis zugänglich wäre. Den entsprechenden Beweisantrag lasse der Beschwerdeführer jedoch vermissen. In Anbetracht der Tatsache, dass gegen den Beschwerdeführer in der Zeit, in der die inkriminierten Berichterstattungen publiziert wurden, vor allem die Strafuntersuchung lief, in welchem Rahmen er unter anderem auch in Untersuchungshaft sass, hält es das Handelsgericht für naheliegender, die geltend gemachten Folgen auf diesen Umstand zurückzuführen. Diese Frage könne jedoch offenbleiben. Insgesamt hält das Handelsgericht die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuungszahlung vorliegend nicht für erfüllt, weshalb es die Klage in diesem Punkt abweist.
(...)
9.3
9.3.1
Für den - jetzt eingetretenen (s. nicht publ. E. 9.2.2) - Fall, dass er mit seiner These des unbestrittenen Sachverhalts nicht durchdringt, beruft sich der Beschwerdeführer auf sein Recht auf Beweis, das in Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB verankert und auch Ausfluss des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV sei. Er habe seine psychischen bzw. seelischen Beeinträchtigungen, die er in Folge der eingeklagten Berichterstattung erlitten habe und erleide, in der Klageschrift substanziiert dargelegt und dafür frist- und formgerecht seine Befragung und Beweisaussage angeboten. Mit ihrer antizipierten Beweiswürdigung verletze die Vorinstanz diesen Antrag zur Abnahme eines tauglichen und gesetzlich vorgesehenen Beweises für ein rechtserhebliches und streitiges Sachvorbringen. Die vorinstanzliche Überlegung, wonach die Parteibefragung ein Beweismittel mit geringem Beweiswert sei und deshalb mit einem zusätzlichen Beweismittel unterlegt werden müsse, will der Beschwerdeführer nicht gelten lassen. Seiner Meinung nach stellt die Parteibefragung ein vollwertiges Beweismittel dar. Das gelte auch für Aussagen, welche die befragte Partei zu ihren Gunsten macht. Die Beweiskraft solcher (mutmasslicher) Aussagen von vornherein zu verneinen, verletze das Recht der Partei auf Beweis (Art. 152 ZPO) und schränke den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) ein. Die Rüge ist begründet.
9.3.2
Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wurde früher aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Urteil 5A_641/2013 vom 25. Februar 2014 E. 1). Danach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl.
BGE 133 III 295
E. 7.1 S. 299;
BGE 114 II 289
E. 2a S. 290; Urteil 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.2). Dieser Anspruch schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dort die Rede sein, wo der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der bereits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten und bestrittenen Tatsache nicht zu erschüttern (
BGE 140 I 285
E. 6.3.1 S. 299;
BGE 138 III 374
E. 4.3.2 S. 376;
BGE 90 II 219
E. 4b S. 224). Keine vorweggenommene Beweiswürdigung,
sondern eine Verletzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter objektiv taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (
BGE 114 II 289
E. 2a S. 291). Genau dies ist im Prozess vor der Vorinstanz aber geschehen: Das Handelsgericht äussert sich gar nicht zur (streitigen: s. nicht publ. E. 9.2.2) Tatsache der seelischen Unbill, wie sie der Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR voraussetzt (
BGE 131 III 26
E. 12.1 S. 29). Vielmehr lässt es von vornherein offen, ob diese Tatsache erstellt sei oder nicht. Zur Begründung führt es aus, die immaterielle Unbill lasse sich nicht allein durch eine Parteibefragung beweisen, sondern erfordere zusätzliche Beweise, die zu beantragen der Beschwerdeführer versäumt habe (E. 9.1).
Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Der Richter bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln (ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 zu Art. 191/192 ZPO). Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (vgl.
BGE 84 IV 171
E. 2 S. 174 f.). Dies gilt auch für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Eine geschickte Befragung durch den Richter kann erfahrungsgemäss durchaus ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (
BGE 80 II 294
E. 1 S. 297 f.). Zu Recht wird im Schrifttum gefordert, dass diese bundesgerichtlichen Überlegungen auch unter der Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung gelten (s. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 191 ZPO). Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis auf die bundesrätlichen Erörterungen zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts. Zwar ist dort davon die Rede, dass der Beweiswert der Parteibefragung aufgrund der "Selbstbefangenheit" der Partei "meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen" sei (s. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7326 zu Art. 188-190). Auch zur Schlussfolgerung, dass der Beweiswert einer Parteiaussage "zu eigenen Gunsten" für sich allein genommen im konkreten Fall als gering einzustufen ist, kann der Richter erst kommen, wenn er diesen Beweis abgenommen hat.
Dass Art. 157 ZPO im vorinstanzlichen Verfahren (auch) im Streit um die eingeklagte Genugtuungsforderung des Beschwerdeführers galt, wird (zu Recht) weder vom Handelsgericht noch von den Beschwerdegegnerinnen in Frage gestellt. Im Ergebnis verwirft das Handelsgericht die besagten Beweismittel also, ohne bereits aufgrund anderer abgenommener Beweise zu einer Überzeugung gelangt zu sein und ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im Rahmen der Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt. Damit aber verletzt der angefochtene Entscheid das Recht des Beschwerdeführers auf Beweis.
9.4
Zu prüfen bleibt der Vorwurf des Handelsgerichts, dass der Beschwerdeführer für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den inkriminierten Medienberichten und der angeblichen seelischen Unbill keinen Beweisantrag gestellt habe, obwohl es sich dabei um eine Tatfrage handle, die einem Beweis zugänglich wäre (E. 9.1).
9.4.1
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass in seinem (zu Unrecht abgewiesenen: E. 9.3) Beweisantrag betreffend die Parteibefragung auch die tatsächliche Ursache der Verletzungen immanent enthalten sei, wenn er seine als Folge der inkriminierten Medienberichte erlittenen seelischen Verletzungen konkret darlege und dafür seine Parteibefragung, eventualiter seine Beweisaussage offeriere. Die vorinstanzliche "Rüge im obiter dictum", dass ein Beweisantrag zur Tatfrage der natürlichen Kausalität fehle, sei "falsch und überspitzt formalistisch" und verletze Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer zitiert in diesem Zusammenhang Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB und Art. 9 BV. Ebenso erhebt er den Vorwurf einer Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
9.4.2
Vorab ist klarzustellen, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zur natürlichen Kausalität kein "obiter dictum" sind. Es handelt sich um einen von zwei Teilen einer doppelten Begründung; den anderen Teil stellen die vorinstanzlichen Erwägungen zum Beweis der seelischen Unbill dar (E. 9.1 und 9.3). Das Handelsgericht lässt die Tatbestandsvoraussetzung der natürlichen Kausalität ausdrücklich am fehlenden Beweisantrag scheitern. Offengelassen wird - im Zusammenhang mit der Begründung, weshalb ein Beweisantrag erforderlich gewesen wäre - lediglich die Frage, ob die angebliche seelische Unbill auf die Medienberichte oder auf die Strafuntersuchung zurückzuführen ist. Auf die vorinstanzliche Abweisung der Genugtuungsforderung ist deshalb nur zurückzukommen, wenn die Beschwerde auch im Streit um den Beweisantrag betreffend die natürliche Kausalität begründet ist (
BGE 133 III 221
E. 7 S. 228;
BGE 130 III 321
E. 6 S. 328). Das aber ist der Fall:
Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer in Randziffer 353 auf die Randziffern 341 ff. seiner Beschwerde. Dort (in Randziffer 343) beschreibt er, wie er in seiner Klage dargelegt habe, "dass die inkriminierte Berichterstattung der Beklagten die Ursache für seine seelischen Verletzungen bilden, die es ohne diese nicht gäbe". Er bezieht sich unter anderem auf Randziffer 679 der Klageschrift vom 24. Februar 2011. Dieser Abschnitt trägt den Titel "Die Schwere der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen rechtfertigt einen finanziellen Ausgleich in Form einer Genugtuung". Weiter steht dort geschrieben: "Wer Solches (wie eingeklagt) über sich ergehen lassen muss, erleidet eine erhebliche psychische Beeinträchtigung" sowie "Die über Monate gegen den Kläger geführte Medienkampagne hat ihn [sc. den Beschwerdeführer] psychisch und moralisch schwer getroffen". Am Schluss von Rz. 679 der Klageschrift ist die Beweisofferte "Parteibefragung, evtl. Beweisaussage" vermerkt. Warum sich dieser Beweisantrag nicht auch auf den natürlichen Kausalzusammenhang beziehen soll, ist angesichts der Formulierung der dazugehörigen Textstelle aus der Klagebegründung in der Tat nicht nachvollziehbar. Auch aus der zitierten Überschrift der besagten Randziffer 679 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer eine Genugtuung für seelische Unbill geltend macht, die er infolge der eingeklagten Persönlichkeitsverletzungen erlitt. Weshalb trotzdem - und zusätzlich zum dort gestellten Beweisantrag - auch noch speziell für das Tatbestandsmerkmal der natürlichen Kausalität eine eigene Beweisofferte erforderlich sein soll, lässt sich dem angefochtenen
Entscheid nicht entnehmen und ist auch nicht ersichtlich. Mithin überspannt das Handelsgericht die Anforderungen an die Zergliederung des Tatsachenvortrags (dazu Urteil 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2 mit Hinweisen) und der dazugehörigen Beweisanträge in der Klageschrift. Damit versperrt das Handelsgericht dem Beschwerdeführer den Rechtsweg auf unzulässige Weise und verstösst so gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (s. dazu
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Damit erübrigen sich Erörterungen zum weiteren Vorwurf, dass die Vorinstanz ihre richterliche Fragepflicht verletzt habe.
9.5
Nach dem Gesagten hält die Abweisung der Genugtuungsklage weder mit der einen noch mit der anderen Begründung im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht stand. Die Sache ist deshalb auch in diesem Punkt an das Handelsgericht zur weiteren Behandlung zurückzuweisen. Mit Blick auf das durchzuführende Beweisverfahren ist dem Handelsgericht die Rechtsprechung in Erinnerung zu rufen, wonach sich die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg im Haftpflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen lässt und für den Beweis der natürlichen Kausalität auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand beweisen muss, aufgrund dessen das Gericht - bei Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs - auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Typizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise läge (zum Ganzen: Urteil 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.4.2.1). Ob dies im konkreten Fall zutrifft und aufgrund eines schlüssigen Anscheins ein Beweis für einen bestimmten Sachumstand - hier für die natürliche Kausalität - gar nicht abzunehmen ist, hat der Richter in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens zu beurteilen. (...)
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de
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Art. 28 et 28a al. 1 ch. 3 CC; violation des droits de la personnalité par la participation à une campagne médiatique. Art. 28a al. 3 CC, en relation avec les art. 42 al. 2 et 423 CO, ainsi que l'art. 85 CPC; motivation de la prétention en restitution du bénéfice. Art. 28a al. 3 CC, en lien avec l'art. 49 CO et les art. 152, 157 et 168 al. 1 let. f CPC; preuve du préjudice moral subi. Conditions auxquelles la participation à une campagne médiatique constitue une ingérence excessive dans la sphère privée de l'intéressé et une atteinte illégale aux droits de la personnalité de celui-ci, qui ne se justifie ici pas non plus par un intérêt public prépondérant à l'information (consid. 6). Prétention (accessoire) du lésé à l'information et à l'accès à la comptabilité des maisons d'éditions, eu égard au devoir de motivation de la prétention en restitution du bénéfice (à évaluer selon l'art. 42 al. 2 CO) obtenu ensuite de leur comportement illicite (consid. 8). Force probante d'un interrogatoire et des déclarations de parties, à titre de moyens de preuve, aux fins de démontrer le préjudice moral subi du fait de la violation des droits de sa personnalité (consid. 9).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
A. ist Unternehmer. Er hatte bis Ende 2010 den Club C. in Zürich geleitet und ist Mitglied des Verwaltungsrats der B. AG. Diese Gesellschaft bezweckt hauptsächlich die Organisation und Beratung von Veranstaltungen und das Betreiben von Restaurationsbetrieben. Am 24. Februar 2011 verklagten A. und die B. AG die
Medienunternehmen Tamedia AG, 20 Minuten AG, 20 Minutes Romandie SA und Espace Media AG vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich. Sie warfen den Beklagten Persönlichkeitsverletzungen und Verstösse gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) vor.
A.b
Die Tamedia AG ist ein grosses Schweizer Medienhaus mit Sitz in Zürich. Die Gesellschaft gibt namentlich die Tageszeitung "Tages-Anzeiger" und die "SonntagsZeitung" heraus und betreibt den Fernsehsender "TeleZüri". Die 20 Minuten AG bezweckte im Wesentlichen die Herstellung und den Vertrieb von Pendlerzeitungen. Sie gab die Tageszeitungen "20 Minuten" (auf Deutsch) und "20 Minutes" (auf Französisch) heraus, die sowohl gedruckt als auch in elektronischer Form erscheinen. Ende Mai 2015 ist die 20 Minuten AG, die zuvor schon die 20 Minutes Romandie SA übernommen hatte, infolge Fusion in der Tamedia AG aufgegangen. Die Espace Media AG gibt die "Berner Zeitung" und die Zeitung "Der Bund" heraus. Auch diese Medien erscheinen in Papierform und online. Die Gesellschaft bezweckt alle Tätigkeiten im Medienbereich und der Informationsvermittlung im Wirtschaftsraum Espace Mittelland. Sie ist (indirekt über die Espace Media Groupe AG) zu hundert Prozent eine Tochtergesellschaft der Tamedia AG.
A.c
Die Klage stützt sich auf Berichte, welche die Beklagten (und ihre Rechtsvorgängerinnen, vgl. Bst. A.b) in ihren Medienerzeugnissen, namentlich in Zeitungen veröffentlichten. Die Berichte erschienen anlässlich diverser Ereignisse, bei denen A. eine Rolle spielte. Im Zentrum steht seine Verhaftung am 3. November 2009. A. wurde der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat zugeführt und am 6. November 2009 wieder aus der Haft entlassen. Der klägerische Anwalt wandte sich im Dezember 2009 an die Tamedia AG und rügte ihre Berichterstattung als persönlichkeitsverletzend.
B.
B.a
Vor Gericht beruft sich A. darauf, dass etliche Berichte der Beklagten seine Persönlichkeit verletzt hätten. Die B. AG machte primär eine Verletzung des UWG geltend. In ihrer Eingabe vom 24. Februar 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich stellten die Kläger umfangreiche Anträge (s. zum Wortlaut Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 Sachverhalt Bst. B.a), die sie anlässlich ihrer Replik vom 7. November 2011 ergänzten: Das Gericht soll insbesondere feststellen, dass die Beklagten mit den Berichten, die sie ab
4. November 2009 veröffentlichten, die Kläger in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt und eventualiter dem UWG zuwidergehandelt haben. Das Feststellungsbegehren richtet sich gegen eine Reihe von Presseaussagen zu verschiedenen Themenkreisen sowie dagegen, dass die Beklagten "durch ihre Berichte (Artikel, Bilder, Videos, Radiosendungen; jeweils unter voller Namensnennung) und deren permanente Verlinkung eine eigentliche Medienkampagne gegen den Kläger geführt" haben sollen. Weiter seien die Beklagten zu verurteilen, sämtliche persönlichkeitsverletzenden und unlauteren Berichte aus allen verfügbaren Archiven zu löschen, insbesondere in den elektronischen (Online-)Archiven, den Mediendatenbanken und den Internetsuchmaschinen; eventualiter seien die Artikel und Beiträge in allen verfügbaren Online-Archiven mit dem Urteilsdispositiv zu verlinken. Die Kläger verlangen zudem, den Beklagten die weitere Verbreitung der beanstandeten Presseaussagen zu verbieten. Sie fordern auch die Herausgabe des Gewinns, den die Beklagten durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. durch die Medienkampagne in ihren Medien erzielten und desen Höhe nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffern bzw. nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR abzuschätzen sein wird. Zu diesem Zweck beantragen die Kläger, die Beklagten zur Offenlegung "sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns" zu verpflichten. Schliesslich verklagen die Kläger die Beklagten auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 638'931.60 sowie einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 50'000.-.
B.b
Mit Urteil vom 26. Juni 2014 trat das Handelsgericht auf das Unterlassungsbegehren nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Klage stellte es fest, dass die 20 Minuten AG A. mit je einem Artikel in den Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes vom 14. Mai 2010 widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzte. Die 20 Minuten AG wurde verpflichtet, einen Artikel vom 6. November 2009, den das Gericht als persönlichkeitsverletzend einstufte, auf ihrer Webseite zu löschen. Weiter wurde die 20 Minuten AG unter Strafandrohung verurteilt, gegenüber der SMD Schweizer Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG eine Willenserklärung abzugeben, die fraglichen Artikel aus ihren Archiven zu löschen. Eine entsprechende Willenserklärung muss die 20 Minuten AG auch gegenüber Google Switzerland GmbH hinsichtlich der Suchmaschine Google abgeben. Im Übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.
C.a
In der Folge wandten sich A. und die B. AG an das Bundesgericht. Sie hielten an den vor Handelsgericht gestellten Begehren (Bst. B.a) fest. Bezüglich der Gewinnherausgabe beantragten sie, die Beklagten "im Grundsatz" zur Herausgabe des Gewinns und zur erwähnten Offenlegung sämtlicher Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns zu verpflichten und die Klage hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zur Durchführung des Beweisverfahrens bzw. zur Abschätzung nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. An Schadenersatz forderten sie vor Bundesgericht nur mehr Fr. 627'283.75. Eventualiter beantragten sie, die Klage insgesamt zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
C.b
Mit Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 hob das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts (Bst. B.b) auf. Es stellte eine Reihe weiterer Persönlichkeitsverletzungen durch Aussagen in Presseberichten der Tamedia AG, der damaligen 20 Minuten AG und der Espace Media AG fest und wies die Sache im Übrigen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Es befahl dem Handelsgericht, sich erneut mit drei Medienberichten zu befassen, weil es im Streit um den Wahrheitsgehalt der Aussagen die Folgen der Beweislosigkeit falsch gehandhabt hatte (E. 8). Auch hatte die Vorinstanz erneut zu prüfen, ob die Medienunternehmen durch den "Medienhype" um A. dessen Persönlichkeit widerrechtlich verletzten (E. 9). Soweit das Handelsgericht bezüglich der (abermals) zu prüfenden Feststellungsbegehren zu neuen Schlüssen kommen sollte, trug ihm das Bundesgericht auf, auch die entsprechenden Beseitigungsbegehren neu zu beurteilen (E. 12). Die Rückweisung beschlug zudem die Ansprüche auf Gewinnherausgabe und auf Genugtuung (E. 13 und 15).
D.
Vergeblich verlangten A. und die B. AG mit Eingabe vom 11. August 2015 die Revision und Berichtigung des bundesgerichtlichen Urteils (Bst. C.b). Das Bundesgericht wies ein entsprechendes Gesuch ab, soweit es darauf eintreten konnte (Urteil 5F_8/2015 vom 31. August 2015).
E.
Am 8. Februar 2016 fällte das Handelsgericht sein neues Urteil. Dispositiv-Ziffer 1 des neuen Richterspruchs ergänzt die Persönlichkeitsverletzungen, die im ersten Urteil ausgesprochen worden waren (Bst. B.b), um die Verletzungen durch die Presseerzeugnisse der
Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die das Bundesgericht festgestellt hatte (Bst. C.b). Weiter verurteilt das Handelsgericht die Tamedia AG und die 20 Minuten AG, die verletzenden Medienberichte auf ihrer Webseite zu löschen und gegenüber der SMD Schweizerische Mediendatenbank AG bzw. der Swissdox AG sowie gegenüber Google Switzerland GmbH die entsprechenden Willenserklärungen (vgl. Bst. B.b) abzugeben. Im darüber hinausgehenden Umfang weist das Handelsgericht die Klage ab.
F.
F.a
Mit Beschwerde vom 6. April 2016 wenden sich A. (Beschwerdeführer) und die B. AG (Beschwerdeführerin) abermals an das Bundesgericht. Sie beklagen sich über widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen, die dem Beschwerdeführer durch verschiedene Medienberichte widerfahren sein sollen. Weiter halten sie am Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung durch die "Medienkampagne" fest, welche die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Berichten ab 4. November 2009 zum Nachteil des Beschwerdeführers geführt hätten. Ein anderes Rechtsbegehren zielt darauf ab, die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. die Medienkampagne in ihren Medien erzielten Gewinn herauszugeben und sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns offenzulegen. Schliesslich hält der Beschwerdeführer auch an seiner Genugtuungsforderung fest.
F.b
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf, stellt eine Persönlichkeitsverletzung fest und weist die Sache darüber hinaus zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Streit dreht sich weiter um die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch das Führen einer Medienkampagne verletzt haben.
6.1
Das Handelsgericht stellt zunächst fest, dass es keine gesetzliche Definition einer "Medienkampagne" gebe und sich auch der
früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entnehmen lasse, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um von einer Medien- oder Pressekampagne zu sprechen. Gemäss dem ersten bundesgerichtlichen Urteil in dieser Sache sei zuerst zu prüfen, ob die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der eingeklagten Berichte eine Persönlichkeitsverletzung verursachten. In einem zweiten Schritt sei dann zu untersuchen, ob die Verletzung widerrechtlich war oder aber ein Rechtfertigungsgrund vorlag.
Was den konkreten Fall angeht, anerkennt das Handelsgericht, dass es rund um die laufenden Strafverfahren bzw. -untersuchungen eine Vielzahl an Berichterstattungen über den Beschwerdeführer gegeben habe und in der fraglichen Zeit eine "sehr grosse Flut von Medienberichten" über den Beschwerdeführer hereingebrochen sei. Das Handelsgericht konstatiert, dass die einzelnen Berichte nicht aus einem einzigen Medienhaus stammen, sondern von diversen Medienunternehmen verbreitet wurden, darunter von solchen, die nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sind. Dem angefochtenen Entscheid zufolge kann der "Medienhype" aber als präzendenzlos erachtet werden. Tagtäglich seien mehrere Berichte zu demselben Thema erschienen, teils im selben Medium, teils auch in verschiedenen Medien. Gerade zu Beginn des "Falls", als der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft versetzt worden war, sei in einer überdurchschnittlichen Intensität berichtet worden, so dass der Eindruck entstanden sei, dass die Medien den "Fall" geradezu "medial ausschlachteten". Tagtäglich seien neue Fakten ans Tageslicht gekommen und verschiedenste, irgendwie involvierte Personen hätten in den diversen Medien ihre Meinungen zum Thema kundgetan. Das Handelsgericht hält fest, dass sich die Medien regelrecht auf das Ereignis gestürzt hätten, und erklärt, dass durch die Ausschlachtung, die Skandalisierung und die Summe der Einzelberichte "durchaus die Gefahr der Entstehung eines falschen Anscheins verursacht werden" kann. Im konkreten Fall sei dies jedoch zu verneinen.
Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf Erwägung 7.2.2 des bundesgerichtlichen Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015. Danach sei letztlich ausschlaggebend, ob die Äusserungen, so wie sie der Medienbericht wiedergibt, einer Vorverurteilung der verdächtigen Person gleichkommen, die sich mit der Unschuldsvermutung nicht verträgt. Dabei sei massgeblich, wie der Pressebericht bzw. vorliegend die Medienkampagne bei einem durchschnittlichen Leser
ankomme. Die im vorliegenden Fall einer Beurteilung zugänglichen Medienberichte sind nach der Meinung des Handelsgerichts abgesehen von den wenigen Ausnahmen so abgefasst, dass der Durchschnittsleser den Stand des Verfahrens einordnen und erfassen kann. Deshalb könne hinsichtlich des Gesamteindrucks der ganzen Medienkampagne nicht von einer Vorverurteilung gesprochen werden. Von einer Masse verletzender Aussagen bzw. einer bemerkenswerten Intensität dergleichen, wie es vom Beschwerdeführer geltend gemacht werde, könne nicht die Rede sein. Das Handelsgericht stellt klar, dass die zahlreichen Verlinkungen oder erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form die Flut der Berichte bzw. die Intensität der Berichterstattung zwar noch grösser erscheinen liessen, dies alleine aber noch kein Grund sein könne, von einer Persönlichkeitsverletzung zu sprechen: Die mehrfache Verlinkung eines Artikels mache den Gesamteindruck der Medienkampagne "nicht besser, aber auch nicht schlechter".
Das Handelsgericht resümiert, dass beim Zielpublikum der betroffenen und involvierten Medien offensichtlich ein grosses Interesse bestanden habe, über den "Fall" zu lesen. Entsprechend sei versucht worden, an jedem weiteren Tag einen "neuen" Bericht zu schreiben. Insgesamt würden sich die inkriminierten Berichte jedoch immer um dasselbe Thema drehen, nämlich die Verhaftung bzw. das laufende Strafverfahren des Beschwerdeführers. Für das Handelsgericht ist "klar", dass die Medien die Berichte insofern aufbauschten, als sie neben der Information über die Strafuntersuchung auch noch andere, kleinere Geschichten rund um den Beschwerdeführer "darin verpackten". Diese seien gesamthaft betrachtet aber von so untergeordneter Bedeutung, dass sie eine Persönlichkeitsverletzung zufolge Vorverurteilung nicht zu begründen vermocht hätten. Insgesamt verneint die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung "zufolge behaupteter Vorverurteilung durch eine eigentliche Medienkampagne bzw. deren schiere Masse und Intensität", da der Eindruck in der Gesamtheit der Durchschnittsleser in Bezug auf die Unschuldsvermutung bzw. den Verfahrensstand hinreichend klar gewesen sei.
(...)
6.3
In der Sache wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, seiner Beurteilung das falsche Prüfungskriterium zugrunde zu legen. Das Handelsgericht versäume es, die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerinnen
die Grenzen einer zulässigen Gerichtsberichterstattung eingehalten haben. Der Beschwerdeführer verweist auf Erwägung 9.3 des Urteils 5A_658/2014 vom 6. Mai 2014. Daraus folge, dass bei der Prüfung, ob die schiere Masse und Intensität der Berichterstattung seine Persönlichkeit verletze, das Kriterium des Inhalts der Berichte nicht entscheidend sei. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts komme es also nicht darauf an, ob der Gesamteindruck der Medienkampagne mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist oder den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergibt. Die Persönlichkeitsverletzung ist aus Sicht des Beschwerdeführers vielmehr deshalb zu bejahen, weil der Medienhype seinem Schutzbedürfnis nicht Rechnung trage und ein legitimes Informationsinteresse an stets neuen Berichten zum selben Thema fehle. Das Handelsgericht spreche zwar von einem präzedenzlosen Medienhype und von einer medialen Ausschlachtung. Es prüfe aber nicht, ob das festgestellte Ausmass der Berichterstattung im konkreten Fall durch ein legitimes Informationsbedürfnis gerechtfertigt sei und seinem, des Beschwerdeführers Schutzbedürfnis Rechnung trage. Mithin verkenne das Handelsgericht bundesrechtswidrig, dass sich zunächst allein anhand des Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt, ob der "Medienhype" einer Persönlichkeitsverletzung gleichkomme. Dabei übersehe das Handelsgericht, dass unter den Begriff des "Mitwirkens" im Sinne von Art. 28 ZGB auch die unzähligen Verlinkungen und erneuten Veröffentlichungen in teilweise leicht abgeänderter Form fallen, die es zwar anerkenne, jedoch in Verletzung der zitierten Norm ausser Acht lasse.
Der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz hätte gestützt auf den festgestellten Sachverhalt erkennen müssen, dass sich die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung in flagranter Weise über sein Schutzbedürfnis hinwegsetzten. Abgesehen von der Verhaftung, der Medienmitteilung der Staatsanwaltschaft und dem Fernsehauftritt von Staatsanwalt S. hätten keinerlei Fakten vorgelegen, bezüglich derer sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein legitimes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit berufen könnten. Ihre Berichterstattung sei stattdessen von der "Prangerwirkung" und von einem "Foutieren um das Schutzbedürfnis des mit Strafrechtsvorwürfen Konfrontierten" geprägt gewesen. Wie sich auch aus dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ergebe, vermöge allein sein Status als "C-Prominenter" eine wahllose Medienkampagne über private und intime Details in präzedenzlosem Umfang nicht zu rechtfertigen. Die Gerichtsberichterstattung habe nicht die Funktion,
jemanden an den Pranger zu stellen, sondern diene dazu, die Tätigkeit der Justiz einem grösseren Publikum zugänglich zu machen. Nur soweit sie diesem Zweck dienen, seien Eingriffe in die Privat- und Geheimsphäre erlaubt; der Informationsauftrag der Presse sei kein absoluter Rechtfertigungsgrund und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit unentbehrlich. Das Handelsgericht verletze diese Grundsätze und übersehe, dass der präzedenzlose Medienhype für die Erfüllung des Informationsauftrages der Presse in keiner Weise notwendig war, so der Schluss des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer erinnert weiter an sein Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK und an die diesbezügliche Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Danach sei die Veröffentlichung von Vorwürfen über angeblich verübte Straftaten einer mit Name und Bild identifizierten Person als schwerer Eingriff in das Privatleben unter Umständen zu verbieten oder einzuschränken. Ausnahmen bedürften stets der Einwilligung des Verletzten oder eines übergeordneten öffentlichen Informationsinteresses und müssten das Verhältnismässigkeitsprinzip wahren. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch blosse Verdächtigungen, Gerüchte und insbesondere die darauf ergehende Berichterstattung von den Medienkonsumenten oft für wahr erachtet würden und die später erwiesene Haltlosigkeit den einmal entstandenen Eindruck kaum beseitige. Der Beschwerdeführer klagt, die schiere Masse der inkriminierten Berichte habe seinen guten Ruf in einer Weise beschädigt, die ihn "in der Achtung seines Privatlebens und seiner psychischen Integrität klar verletzte". Würde die Ansicht der Vorinstanz zutreffen, hiesse das im Umkehrschluss, dass die Medien beliebig viele, ja eine präzedenzlose Flut von Berichten zum stets gleichen Thema seiner Verhaftung bzw. des laufenden Strafverfahrens publizieren durften, solange die Unschuldsvermutung bzw. der Verfahrensstand für den Durchschnittsleser in der Gesamtheit der Berichte hinreichend klar wäre. Eine solche Ansicht kann in den Augen des Beschwerdeführers "nicht richtig sein", weil dadurch die Wahrung der Verhältnismässigkeit und die Grenzen der Gerichtsberichterstattung völlig ausgehöhlt würden.
Wiederholt betont der Beschwerdeführer, dass sich das legitime Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit im Falle der Gerichtsberichterstattung auf die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit des Verfahrens richte und nicht - wie hier geschehen - "auf die Befriedigung von
Neugier bzw. als symbiotisches Korrelat auf die Erzielung von Gewinn". Neugier könne zwar ein Interesse der breiten Öffentlichkeit sein, deren Befriedigung jedoch kein öffentliches Interesse im rechtlichen Sinn darstellen. In der Berichterstattung über Ereignisse in der Unterhaltungsbranche lasse sich das Unterhaltsbedürfnis nicht auf ein öffentliches Interesse zurückführen. Ein solches setze einen tieferen, der Gemeinschaft dienenden Grund voraus. Rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Im konkreten Fall sei es den Beschwerdegegnerinnen in ihren skandalisierenden, allgegenwärtigen Berichten gerade nicht um eine sachliche Berichterstattung im Dienste des Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit gegangen, sondern um reinen Profit. Diese wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerinnen würden keinesfalls ein legitimes öffentliches oder überwiegendes privates Interesse darstellen, so die Argumentation des Beschwerdeführers.
Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können, der die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, die sie ihm mit ihrer Medienkampagne zugefügt haben, beseitigen könnte. Diesbezüglich seien die Beschwerdegegnerinnen weder ihrer Behauptungs- noch ihrer Substanziierungslast nachgekommen. Auch ihre Beweislast hätten sie nicht erfüllt. Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips sei "per se widerrechtlich" und könne nicht gerechtfertigt werden, zumal darin "eine Interessenabwägung schon immanent enthalten" und eine (nochmalige) Rechtfertigung nicht möglich sei. Dazu komme, dass Berichte, die - wie vorliegend - Unwahrheiten verbreiten, "ohnehin nicht rechtfertigbar" seien. Auch die Eigeninteressen der Beschwerdegegnerinnen, möglichst viel Profit zu erzielen, können nach der Meinung des Beschwerdeführers keine Rechtfertigung im überwiegenden Privatinteresse darstellen; das Gegenteil würde Art. 28 Abs. 2 ZGB verletzen. Zum Abschluss seiner wortreichen Erörterungen zählt der Beschwerdeführer im Sinne einer Begründung seines Antrages auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts noch einmal die Gründe auf, weshalb die Beschwerdegegnerinnen ihn durch die schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichte in seiner Persönlichkeit verletzt haben.
6.4
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB).
6.4.1
Die Persönlichkeit umfasst alles, was zur Individualisierung einer Person dient und im Hinblick auf die Beziehung zwischen den einzelnen Individuen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint (BGE 70 II 127 E. 2 S. 130; 45 II 623 E. 1 S. 635). Sie ist die Gesamtheit des Individuellen, des nur auf eine bestimmte Person in ihrer Einmaligkeit Beziehbaren, soweit es Gegenstand eines verletzenden Verhaltens sein kann. Als "Ausschnitt aus der Welt" umfassen die persönlichen Verhältnisse nicht nur die Person selbst, sondern auch Tatsachen der körperlichen und gesellschaftlichen Aussenwelt, wie Gegenstände (z.B. Fotografien), Räume (z.B. die Wohnung) oder die geistige Einstellung anderer Personen, das heisst das Ansehen, das jemand bei andern geniesst. Diese Tatsachen sind Gegenstände menschlichen Verhaltens, des Beherrschens und des Verletzens. Die Persönlichkeit ist also ein gesellschaftlicher Beziehungsbegriff, der dazu dient, gesellschaftlich relevantes Verhalten durch Angabe des Gegenstandes zu umschreiben und in einer Einheitsbezeichnung zusammenzufassen (PETER JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 79/1960 S. 165a).
6.4.2
Das Persönlichkeitsrecht verschafft seinem Träger die privatrechtliche Befugnis, über die persönlichen Güter grundsätzlich frei von fremder Einwirkung zu herrschen (JÄGGI, a.a.O., S. 167a). Im vorliegenden Fall tritt diese fremde Einwirkung in Gestalt von Äusserungen der Presse in Erscheinung. Von den verschiedenen Gütern, die Gegenstand des Persönlichkeitsrechts sind, stehen hier das Recht auf Achtung der Privatsphäre (zu den verschiedenen Lebensbereichen s.
BGE 97 II 97
E. 3 S. 100 f.) und das Recht auf Achtung des gesellschaftlichen und beruflichen Ansehens, also der Ehre (vgl.
BGE 127 III 481
E. 2b/aa S. 487) in Frage. Berühren die von den Medien verbreiteten Presseinhalte diese Individualrechtsgüter, so kann eine Persönlichkeitsverletzung auch dann gegeben sein, wenn die Medien in ihrer Berichterstattung die Wahrheit wiedergeben (
BGE 138 III 641
E. 4.1.1 S. 643 mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache klarstellt, gilt dieser Grundsatz nicht nur im Streit um den Wahrheitsgehalt verbreiteter Tatsachen, sondern auch mit Blick auf die Objektivität der medialen Äusserungen: Eine Persönlichkeitsverletzung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Berichterstattung insgesamt nicht als einseitig angesehen werden kann (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 9.3). Vielmehr ist auch hier letztlich ausschlaggebend, ob die Berichte in die Geheim- oder Privatsphäre eingreifen oder
die betroffene Person auf unzulässige Weise in ihrem Ansehen herabsetzen. Nicht anders verhält es sich mit der Beachtung der Unschuldsvermutung: Dieses Beurteilungskriterium ist speziell auf die Berichterstattung im Bereich des Strafrechts zugeschnitten (ausführlich Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.5 und 7.2.2). Das bedeutet aber nicht, dass Presseberichte über angeblich begangene Straftaten unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB einzig und allein daran zu messen sind, ob sie den Stand des Verfahrens zutreffend wiedergeben und einen Gesamteindruck vermitteln, der mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist. Jede allein von ihrem Gegenstand her auch erlaubte Presseäusserung findet ihre Grenze im Recht des Einzelnen auf Achtung der Privatsphäre. Der Einzelne braucht sich eine dauernde Beobachtung nicht gefallen zu lassen. Er soll - in gewissen Grenzen - selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf bzw. welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse des konkreten Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359). Von diesem legitimen Diskretionsbedürfnis können nicht nur Medienberichte erfasst sein, die - beispielsweise wegen unpräziser Äusserungen über den Stand eines Strafverfahrens - das Ansehen einer Person in der Öffentlichkeit beeinträchtigen, sondern Publikationen beliebiger Art, sofern sie einen im Einzelfall zu konkretisierenden schutzwürdigen Bereich des Privaten nicht respektieren (CONRADIN CRAMER, Persönlichkeitsschutz und Medienfreiheit, Vorschläge für eine Güterabwägung nach kontextbezogenen Fallgruppen, BJM 2008 S. 127). Entsprechend dem weit gefassten Persönlichkeitsbegriff (E. 6.4.1) schützt Art. 28 ZGB die "informationelle Privatheit" in einem weiten Sinne überall dort, wo der Einzelne durch eine Wiedergabe von Informationen in seiner Persönlichkeit tatsächlich und spürbar beeinträchtigt wird (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl. 2016, S. 200; CRAMER, a.a.O., S. 129).
6.4.3
Art. 28 ZGB enthält keine Umschreibung des rechtserheblichen unerlaubten Verhaltens, das die Verletzung der Persönlichkeit begründet. Die Verletzung kann in einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen bestehen. Sie erfasst sowohl den einmaligen Akt als auch Wiederholungshandlungen oder einen Zustand. Von der Form her spielt es keine Rolle, ob die Verletzung in verbaler, schriftlicher oder (audio-)visualisierter Form erfolgt (ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 40 zu
Art. 28 ZGB; MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 303 f.; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 68 zu Art. 28 ZGB). Sodann schützt Art. 28 ZGB nicht nur den wirklich Verletzten, sondern auch den von einer Verletzung Bedrohten, denn auch die drohende Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung ist bereits eine Form der Verletzung (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR], BBl 1982 II 661). Das Zivilrecht bietet mithin Schutz gegen verschiedenste Arten und Modalitäten von Verletzungen. Eingriffe durch Informationstätigkeiten von Medienschaffenden und Medien können beispielsweise dadurch erfolgen, dass die Presse die verbreiteten Informationen mit verbotenen Mitteln oder auf unfaire oder sonst wie unerlaubte Weise beschafft, dass sie grundsätzlich nicht öffentliche Personeninformationen verbreitet oder dass sie jemanden in den Medien blossstellt und lächerlich macht. Wie für jede Persönlichkeitsverletzung gilt auch für die Beeinträchtigungen der Persönlichkeit durch Informationstätigkeiten der Medien, dass das rechtserhebliche Verhalten eine gewisse Intensität erreichen muss, so dass ein eigentliches "Eindringen" vorliegt (RAINER J. SCHWEIZER, Privatsphärenschutz von Personen des öffentlichen Lebens, AJP 1994 S. 1117 f.). Bei alledem ist zu beachten, dass die Presseäusserung dank technischer Mittel einen ungleich grösseren Personenkreis erreicht als eine private Äusserung und dass sie auch später aufs Neue zur Kenntnis genommen werden kann. Wegen dieses technischen Vorsprungs verschiebt sich die Grenze zwischen Gemein- und Privatbereich zugunsten des von einer Presseäusserung Betroffenen. Diese Erkenntnisse aus dem Jahre 1960 (JÄGGI, a.a.O., S. 244a) gelten erst recht im heutigen Zeitalter der Digitalisierung, in welchem die Medien personenbezogene Informationen in beliebigem Umfang speichern, verknüpfen und reproduzieren können, so dass sich auch Informationen, die im Prinzip harmlos und ohne Weiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu schützenswerten Persönlichkeitsprofilen verdichten können (
BGE 138 II 346
E. 8.2 S. 359).
6.5
Im konkreten Fall stellt das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Verhaftung des Beschwerdeführers Anfang November 2009 einen Medienrummel von bisher unbekanntem Ausmass nach sich gezogen hat und dass die Beschwerdegegnerinnen an der medialen Skandalisierung des Beschwerdeführers mit zahlreichen Veröffentlichungen in verschiedenen Medientiteln beteiligt
waren (s. ausführlich E. 6.1). Die Art und Weise, wie das Handelsgericht diese Erkenntnis unter Art. 28 ZGB subsumiert, verkennt die oben beschriebene Tragweite dieser Vorschrift: Ob die Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Berichterstattung die Persönlichkeit des Beschwerdeführers verletzt haben, beurteilt sich nach dem Gesagten nicht allein danach, welchen Anschein die Presseäusserungen beim Durchschnittsleser (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 7.2.2) unter dem Blickwinkel des Wahrheitsgehalts oder der Unschuldsvermutung erwecken. Losgelöst von diesen Prüfungskriterien rührt das, was die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 105 Abs. 1 BGG) als vorgefallen feststellt, an das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seiner (informationellen) Privatsphäre, wie es von Art. 28 ZGB ebenfalls geschützt ist (E. 6.4.2). Zwar konnte vom Beschwerdeführer angesichts seiner Stellung als Boulevard-Prominenter (s. dazu Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6) gegenüber einer ausufernden Berichterstattung ein erhöhtes Mass an Kritikresistenz und Toleranz erwartet werden (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 131). Auch unter Berücksichtigung dieser Abstriche an Privatsphäre und Diskretionsbedürfnis sprengt die Medienkampagne, an der sich die Beschwerdegegnerinnen dem angefochtenen Entscheid zufolge zusammen mit verschiedenen anderen Medien beteiligt haben, den Rahmen dessen, was sich der Beschwerdeführer gefallen lassen musste.
Das Handelsgericht selbst bezeichnet den "Medienhype", dem der Beschwerdeführer in der Zeit vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010 ausgesetzt war, als "präzedenzlos". Es stellt fest, dass die Medien in einer "überdurchschnittlichen Intensität berichtet", ja "sich regelrecht auf das Ereignis gestürzt" haben (s. E. 6.1). Dieser Sachverhalt lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdegegnerinnen den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit verletzten: Mit den Berichten, die sie im erwähnten Zeitabschnitt veröffentlichten, beraubten sie ihn seines privaten Herrschaftsrechts (E. 6.4.2), selbst darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll. Dass dieser Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht allein in den Medien der Beschwerdegegnerinnen stattfand, steht einer Mitwirkung an der Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht entgegen (s. zum Begriff des Mitwirkens Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 4.2 mit Hinweisen). Auch wenn die Beschwerdegegnerinnen - wie die Vorinstanz
meint - mit ihrer Berichterstattung allein in Bezug auf die Unschuldsvermutung und den Stand des laufenden Verfahrens objektiv betrachtet keinen falschen Eindruck erweckt haben sollten, gaben sie doch personenbezogene Begebenheiten und Ereignisse aus dem Leben des Beschwerdeführers der Öffentlichkeit preis. Sie taten dies in einer Weise, die einer übermässigen Einmischung in die Individualität (E. 6.4.1) gleichkommt und den Beschwerdeführer in den Augen des Durchschnittskonsumenten blossstellt. Das ist eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB. Indem der angefochtene Entscheid zum gegenteiligen Schluss kommt, erweist er sich als bundesrechtswidrig.
6.6
Was die zeitliche Dimension der Medienkampagne angeht, klagt der Beschwerdeführer, dass das Handelsgericht nicht auf seine Rügen betreffend die Weiterführung der Medienkampagne ab dem 9. September 2011 eingehe, die er in seiner Replik und in seiner Noveneingabe vorgetragen habe. Der Beschwerdeführer beteuert, in diesen Eingaben weitere Sachverhaltselemente und entsprechende Rechtsrügen vorgebracht zu haben, was das Novenrecht (Art. 229 ZPO) auch erlaubt habe. Indem die Vorinstanz nicht darauf eingehe, verletze sie die Begründungs- und Prüfpflicht und das rechtliche Gehör. Ausserdem sei auch der Sachverhalt "rechtsfehlerhaft" festgestellt. Die Vorwürfe laufen ins Leere. Das Handelsgericht kommt zum Schluss, dass die Berichterstattung ab dem 4. November 2009 nicht zu einer Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch eine eigentliche Medienkampagne geführt hat. Bei diesem Ergebnis liegt es in der Natur der Sache, dass sich das Handelsgericht nicht explizit zu den Vorbringen betreffend die angebliche Weiterführung der Medienkampagne ab Herbst 2011 äussert. Dementsprechend kann sich auch das Bundesgericht nicht zu diesem Thema äussern. Mit Blick auf die Rückweisung des Verfahrens an das Handelsgericht ist immerhin an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach im ordentlichen Verfahren jede Partei grundsätzlich zweimal das Recht hat, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314).
6.7
Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
6.7.1
Die Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesst, muss der Urheber der Verletzung
dartun und beweisen (
BGE 136 III 410
E. 2.2.1 und 2.3 S. 412 f. und 414 mit Hinweisen). Dies gilt zum Beispiel für den Nachweis, dass bestimmte Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprechen oder eine vorgetragene Kritik begründet ist (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 8.2 mit Hinweisen). Ebenso ist Tatfrage, ob eine Einwilligung in das verletzende Verhalten vorliegt (vgl. Urteil 6B_445/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 1.3). Der Ebene der Rechtfertigung ist auch die Frage zuzuordnen, ob der Verletzer ein (privates oder öffentliches) Interesse nachweisen kann, das dem grundsätzlich schutzwürdigen Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Auf ihre Schutzwürdigkeit hin zu prüfen sind nicht nur die Ziele, die der Urheber der Verletzung verfolgt, sondern auch die Mittel, derer er sich dazu bedient (
BGE 126 III 305
E. 4a S. 306). Dies bedingt eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen (BGE a.a.O. mit Hinweisen), die der Richter in Ausübung seines Ermessens vorzunehmen hat (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531). Die Interessenabwägung als solche beschlägt eine Rechtsfrage (s. Urteil 5C.152/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 5.1), die das Bundesgericht selbst beantworten kann (
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.; zum Verfahren unter dem OG [BS 3 531]:
BGE 122 III 449
E. 3c S. 457). Dasselbe gilt für die Rechtsfrage, ob ein Eingriff in die persönlichen Verhältnisse verhältnismässig und zweckmässig ist (
BGE 136 III 410
E. 4.3 S. 418). Tatfrage ist hingegen, ob die beweisbelastete Partei ein öffentliches oder privates Interesse an der Persönlichkeitsverletzung behauptet und gegebenenfalls bewiesen hat, falls es bestritten wurde (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Nicht eigens zu beweisen sind Erfahrungssätze, das heisst Sätze allgemeiner Lebenserfahrung, die jedermann aufgrund eines selbstverständlichen Wissens um menschliche Verhaltensweisen oder allgemeiner Kenntnis naturgegebener Zusammenhänge vertraut sind (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 98 zu Art. 8 ZGB; ausführlich HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Soweit Feststellungen oder Schlüsse ausschliesslich aufgrund solcher Erfahrungssätze getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für Fälle gleicher Art Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 117 mit Hinweisen).
6.7.2
Die Vorinstanz verneint eine Persönlichkeitsverletzung (E. 6.1). Naturgemäss geht sie daher nicht auf die Frage ein, ob die Verletzung gerechtfertigt ist. Von vornherein ins Leere läuft deshalb der verschiedentlich erhobene Vorwurf des Beschwerdeführers, dass sich die Vorinstanz mit den Rechtfertigungsgründen nicht auseinandersetze, dass sie insbesondere die Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit der Berichterstattung keiner Verhältnismässigkeitsprüfung unterziehe und dass sie damit (auch) sein rechtliches Gehör verletze. Mit Blick auf das hiesige Verfahren stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den Streit über die Medienkampagne selbst erledigen kann oder die Sache erneut an das Handelsgericht zurückweisen muss. Letztere Vorgehensweise würde sich namentlich dann aufdrängen, wenn im Streit um die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung noch Tatsachen festzustellen wären. Dies wird jedoch nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Dass sie im kantonalen Verfahren eine Einwilligung des Beschwerdeführers prozesskonform zum Thema gemacht hätten und diese Frage jetzt noch geklärt werden müsste, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht. Der vom Beschwerdeführer wiederholte Vorwurf, dass einzelne Medienberichte unwahre Tatsachen enthalten hätten, beschlägt nicht die Rechtfertigung der Medienkampagne. Wie bereits erörtert, geht es bei dieser Persönlichkeitsverletzung nicht um den Wahrheitsgehalt einzelner Berichte, sondern um den Verlust an Privatsphäre, den der Beschwerdeführer aufgrund des Umfangs und der Intensität der Berichterstattung in ihrer Gesamtheit erlitt (E. 6.5). Dass die Beschwerdegegnerinnen mit dem Betrieb ihrer Medienunternehmen einen Gewinn erzielen wollen und auch ihre Medienkampagne letztlich diesem wirtschaftlichen Zweck dient, kann in einer Medienwelt, die vom Prinzip her marktwirtschaftlich organisiert ist, als naturgegebener Zusammenhang gelten. Insofern ist ein privates Interesse erstellt; es wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt. Ebenso muss ein öffentliches Interesse als unbestritten bzw. ausgewiesen gelten: Schon in seinem ersten Urteil kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass das gesellschaftliche Milieu, in welchem der Beschwerdeführer lange Zeit in Erscheinung trat, in einer weiteren Öffentlichkeit durchaus auf Interesse stösst und die Beschwerdeführer diesen Umstand nicht bestreiten (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.6). Als Rechtsfrage (E. 6.7.1) bleibt zu prüfen, ob diese Interessen der Beschwerdegegnerinnen zur Rechtfertigung für die begangene
Persönlichkeitsverletzung taugen, gegenüber der erfolgten Verletzung also überwiegen.
6.7.3
Was die Rechtfertigung durch ein überwiegendes
öffentliches
Interesse betrifft, geht es im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollektive Klatschsucht fällt, welche die Medienkampagne bedient. Überwiegend im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB ist ein öffentliches Interesse, wenn das Opfer, das dem Verletzten mit dem Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse aufgebürdet wird, geringfügiger erscheint als der Vorteil, den eine Mehrheit anderer Personen oder die Allgemeinheit daraus zieht (PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, S. 97; kritisch BETTINA BACHER, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz, 2015, S. 276 ff.). Steht der Informationsauftrag der Presse in Frage, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu untersuchen, ob die fraglichen Medienäusserungen vom Informationsauftrag der Medien (dazu BGE 37 I 368 E. 3 S. 377) abgedeckt, also durch ein besonders gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt sind (
BGE 97 II 97
E. 4b S. 105 f.; kritisch BACHER, a.a.O., S. 281 f.). Die Rechtfertigung kann stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht (
BGE 129 III 529
E. 3.1 S. 531 f. mit Hinweisen). Demgegenüber soll sich ein reines Unterhaltungsbedürfnis, das je nach Akzentsetzung zwischen Sensationsgier und Anteilnahme oszilliert, auf (gar) kein öffentliches Interesse zurückführen lassen (CRAMER, a.a.O., S. 139; ähnlich JÄGGI, a.a.O., S. 245a). Diese Sichtweise ist zu absolut. Wie Aktgemälde, die in einer Kunstzeitschrift veröffentlicht werden, oder Volkslieder, die ein spezialisierter Radiosender ausstrahlt, können auch Sensationsberichte, mit denen ein Boulevardblatt oder ein Lokalfernsehen seinen Lesern bzw. Zuschauern die Zeit vertreibt, im öffentlichen (Unterhaltungs-)Interesse liegen. Falls sich eine skandalisierende Berichterstattung - wie hier - aber als persönlichkeitsverletzend erweist, stellt sich die Frage, ob ein reines Unterhaltungsbedürfnis im Streit unter Privaten, das heisst nach privatrechtlichen Massstäben (TERCIER, a.a.O.), das Interesse des Verletzten auf Achtung seiner Privatsphäre mindestens aufwiegt (E. 6.7.1). Bei dieser Abwägung mit den privaten Persönlichkeitsrechten des Verletzten kommt der reinen Unterhaltung als öffentlichem Interesse nicht das Gewicht zu, welches das Informieren - verstanden als aufklärendes Vermitteln von Neuigkeiten aus verschiedensten Bereichen des Allgemeininteresses - für sich beanspruchen kann. Je weiter die reine Unterhaltung als von
den Medien bedientes Bedürfnis in den Vordergrund rückt, desto schwerer fällt es, ein (überwiegendes) öffentliches Interesse anzunehmen (MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 325). Steht als öffentliches Interesse einzig die Unterhaltung der Allgemeinheit oder einer Vielzahl von Personen in Frage, muss sich der Verletzte mit Blick auf seine Persönlichkeitsrechte mit anderen Worten weniger gefallen lassen, als wenn es um die Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses geht.
Im konkreten Fall können sich die Beschwerdegegnerinnen unter dem Titel des öffentlichen Interesses auf kein nennenswertes Informationsbedürfnis berufen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, konzentrierten sie sich in der Medienkampagne nicht darauf, dem Publikum Klarheit über den Fortgang des Strafverfahrens zu verschaffen, in das der Beschwerdeführer involviert zu sein schien. Stattdessen beteiligten sie sich am Medienrummel rund um den Beschwerdeführer, indem sie eine Vielzahl von Berichten veröffentlichten, die sich immer um dasselbe Thema drehten. Um den Schwung dieses medialen Karussells aufrechtzuerhalten, bauschten sie die Berichte mit weiteren (angeblichen) Episoden aus dem Leben des Beschwerdeführers von untergeordneter Bedeutung auf (E. 6.1). Soweit die Beschwerdegegnerinnen damit einem Unterhaltungsbedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit nachgekommen sind, vermag ein allfälliges öffentliches Interesse an dieser Art von Berichterstattung die Persönlichkeitsverletzung, die dem Beschwerdeführer widerfahren ist, jedenfalls nicht aufzuwiegen.
6.7.4
Vehement bestreitet der Beschwerdeführer auch, dass sich die Beschwerdegegnerinnen auf ein überwiegendes
privates
Interesse berufen können; rein aus wirtschaftlichen Interessen erfolgende persönlichkeitsverletzende Medienübergriffe seien nicht zu rechtfertigen. Was es damit auf sich hat, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Dass allfällige private Interessen (E. 6.7.2) schwerer ins Gewicht fallen als das Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner Privatsphäre, behaupten die Beschwerdegegnerinnen vor Bundesgericht nicht.
6.8
Im Ergebnis stellt das Bundesgericht fest, dass die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers widerrechtlich verletzt haben, indem sie ab 4. November 2009 im beschriebenen Sinn (E. 6.5 und 6.7.3) an einer eigentlichen Medienkampagne rund um die Verhaftung des Beschwerdeführers mitwirkten. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Zur Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdegegnerinnen auch ab dem 9. September 2011 an einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne gegen den Beschwerdeführer beteiligten, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
8.
Der Streit dreht sich weiter um den Anspruch des Beschwerdeführers auf Herausgabe des Gewinns, den die Beschwerdegegnerinnen durch die widerrechtlichen Medienberichte bzw. durch die Medienkampagne angeblich erzielt haben.
8.1
Das Handelsgericht hält fest, dass die Artikel, die aufgrund ihrer persönlichkeitsverletzenden Natur allenfalls zu einer Gewinnherausgabe berechtigen könnten, ausschliesslich auf die Beschwerdegegnerin 1 und die ehemalige Beklagte 20 Minuten AG entfallen. In der Folge äussert es sich zum Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten der 20 Minuten AG und deren behaupteten Gewinn. Es kommt zum Schluss, aufgrund der Aufmachung und Ausrichtung der als persönlichkeitsverletzend qualifizierten Berichte sei im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis davon auszugehen, dass diese Artikel geeignet waren, die Auflage der Zeitung "20 Minuten" zu halten bzw. sogar zu steigern. Die Kausalität sei daher zu bejahen.
Was den Nachweis des Gewinns angeht, erinnert das Handelsgericht an die Rechtsprechung, wonach das Gericht den Gewinn gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten darf, falls er sich ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Im konkreten Fall lasse sich eine allfällige Gewinnsteigerung nur aufgrund der als persönlichkeitsverletzend festgestellten Berichte bzw. der Folgeartikel schätzen, die den Eindruck früherer Verletzungen am Leben erhalten und weiter ausbeuten. Das Handelsgericht stellt fest, dass der herauszugebende Gewinn laut der Klage nach Art. 42 Abs. 2 OR durch das Gericht geschätzt werden soll. Die Kläger würden ihn nicht beziffern, sondern zunächst die Edition der Unterlagen verlangen, die eine Berechnung bzw. Schätzung ermöglichen. In diesem Zusammenhang unterstreicht die Vorinstanz, dass Art. 42 Abs. 2 OR dem Geschädigten lediglich eine Erleichterung des Schadensnachweises verschaffe, ihm jedoch nicht die Möglichkeit eröffne, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen, und ihn auch nicht von seiner
Substanziierungsobliegenheit entbinde. Vielmehr habe der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Auch im Streit um die Gewinnherausgabe hätten die Kläger daher sämtliche zumutbaren Grundlagen und Tatsachen substanziiert zu behaupten und zumindest ansatzweise darzutun, wie sich der Gewinn berechnen lasse. In den Augen des Handelsgerichts genügt die Klage diesen Anforderungen nicht: Die Klage nenne diverse mögliche Bemessungsgrundlagen, enthalte Erörterungen darüber, welche Faktoren unbeachtlich sein müssten, und präsentiere verschiedene Methoden zur Gewinnberechnung. Den Vorschlag, den Gewinn so zu berechnen, wie wenn man anstelle der Berichterstattungen über den Beschwerdeführer ein halbseitiges Inserat geschaltet hätte, verwirft das Handelsgericht mit der Begründung, dass diese Hypothesen zu Zahlen führen würden, die fern von einem konkreten Gewinn zu liegen kämen. Unter Hinweis auf einen Prozess in Deutschland schlügen die Kläger weiter eine Gewinnberechnung anhand der durchschnittlichen Umsatzrendite pro Ausgabe vor. Schlussendlich würden sie sich jedoch nicht festlegen, wie sie den Gewinn berechnen wollen bzw. wie er berechnet werden müsste. Dies ist nach der Meinung des Handelsgerichts nicht der Sinn von Art. 42 Abs. 2 OR.
Als Nächstes setzt sich das Handelsgericht mit der (hypothetischen) Frage auseinander, ob den Editionsbegehren der Kläger stattgegeben werden könnte, falls die Grundlagen zur Berechnung des Gewinns hinreichend substanziiert behauptet worden wären. Es zählt die Unterlagen auf, deren Herausgabe die Kläger für die Zeit seit dem 1. Januar 2008 bis zum Urteilszeitpunkt verlangen (sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns, Umsatz, Auflage, Leserzahlen, Anzahl Klicks auf Online-Artikel, statistische Auswertungen zu den meistgelesenen Artikeln, Anzahl der Einzelverkäufe pro Tag, Aushänge an den Kiosken und Zeitungsboxen an den Daten mit Negativberichten über die Kläger, die Entwicklung der Abonnementszahlen, die Entwicklung der Inserate und Werbeeinnahmen, die Umsatzrendite der einzelnen Titel und ihrer Medien und insgesamt sowie alle relevanten Vergleichszahlen in Schweizer Franken), und weist darauf hin, dass die Parteien und Dritte gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind und insbesondere die Urkunden herausgeben müssen. Im Rahmen der Verhandlungsmaxime setze die Urkundenedition grundsätzlich voraus, dass die Partei die
verlangten Dokumente hinreichend bezeichne. Falls eine genaue Umschreibung nicht möglich oder nicht zumutbar sei, könne auch ein allgemein gefasster Beweisantrag zulässig sein, wobei der "Beweisführer" die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit nachweisen müsse und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sei. Allein die Hoffnung, dass mit einem allgemein gefassten Antrag möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden könnten, genüge nicht. Für den Verpflichteten müsse zweifelsfrei feststehen, welche Urkunden er einreichen muss; ein Antrag auf Vorlage der "gesamten Korrespondenz" oder "sämtlicher Geschäftsbücher" sei unzulässig. Im konkreten Fall findet das Handelsgericht, dass die beantragte Herausgabe von umfangreichen Kennzahlen, Statistiken und Auswertungen der beklagten Parteien das Kriterium der Bestimmtheit nicht erfülle. Vielmehr mache es den Eindruck, als ob diese Edition zu einer Ausforschung führen soll, um einen der Klägerschaft beliebigen und grösstmöglichen Gewinn zu berechnen, der - nach Ansicht der Kläger - den Beklagten "weh tun" soll. Ein solches Ansinnen verdiene keinen Schutz. Zwar wäre den Beklagten die Erstellung von gewissen Statistiken wohl zuzumuten. Jedoch sei fraglich, ob sie im vollen Umfang verpflichtet werden könnten, Kennzahlen und Auswertungen zu produzieren und herauszugeben. Ähnliche Überlegungen müssten dem angefochtenen Entscheid zufolge "wohl in Bezug auf einen etwaigen Anspruch auf Rechenschaftsablage nach Art. 400 OR" gemacht werden. Auch nach dieser Norm bedürfe es einer hinreichenden Konkretisierung, die eine Überprüfung der Relevanz durch die Gegenpartei überhaupt erlaubt; auch unter Art. 400 OR sei eine Ausforschung nicht zu schützen.
Mit dieser (doppelten) Begründung - einerseits wegen unzulänglicher Substanziierung der Berechnungsmethode und -grundlage und anderseits wegen ungenügender Bestimmtheit der Editionsbegehren - weist die Vorinstanz den Gewinnherausgabeanspruch nach Art. 423 OR ab.
8.2
Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Beurteilung seines Anspruchs auf Gewinnherausgabe in verschiedenen Punkten.
(...)
8.2.3
8.2.3.1
Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Beschwerdeführer weiter in der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass für die Eruierung des Gewinns nur die persönlichkeitsverletzenden Berichte eine Rolle
spielen. Er erinnert an die Rechtsprechung, wonach bei einer Kampagne oder Serie von Artikeln nicht erforderlich sei, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger, als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken könne, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird (
BGE 133 III 153
E. 3.5 S. 164; Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 13.2.3). Der Beschwerdeführer schildert, wie die Beschwerdegegnerinnen auf ihren Internetseiten alle verletzenden Berichte stets aufs Neue publizierten, monate- bzw. jahrelang abrufbar hielten und in neuen Artikeln oder separaten Dossiers verlinkten. Anhand diverser Beispiele legt er dar, wie die zahlreichen, als Einzelartikel nicht zwingend selbst persönlichkeitsverletzenden Folgeartikel den Eindruck früherer verletzender Aussagen am Leben erhalten und weiter ausgebeutet hätten, was die Vorinstanz zusätzlich verkenne. Ausserdem übersehe das Handelsgericht, dass die Beschwerdegegnerinnen eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne zu seinen Lasten geführt hätten, um damit einen Gewinn zu erzielen.
8.2.3.2
Wie der Beschwerdeführer selbst schreibt, bezieht sich die erwähnte Rechtsprechung auf diejenigen Fälle, in denen das beklagte Medienunternehmen eine ganze Serie von Artikeln veröffentlicht oder eine eigentliche Kampagne geführt hat. Nachdem die Vorinstanz eine Persönlichkeitsverletzung durch einen Medienhype - wenn auch zu Unrecht (E. 6) - verneint, liegt es in der Natur des angefochtenen Entscheids, dass er nicht auf den Gewinn eingeht, den die Beschwerdegegnerinnen infolge der Medienkampagne allenfalls erzielt haben. Entsprechend kann auch das Bundesgericht den Gewinnherausgabeanspruch des Beschwerdeführers in dieser Hinsicht nicht beurteilen. Die Vorinstanz wird sich in ihrem neuen Entscheid mit diesem Aspekt der Gewinnherausgabeforderung befassen müssen. Soweit der Beschwerdeführer den Gewinn abschöpfen will, der den Beschwerdegegnerinnen infolge der Veröffentlichung ganzer Artikelserien bzw. der Folgeberichte zugefallen sein soll, zeigt er nicht auf, inwiefern sich dieser angebliche Gewinn von den Vorteilen unterscheidet, welche die Beschwerdegegnerinnen aus dem Medienhype gezogen haben sollen. Im Gegenteil verwischt er die Grenzen zwischen der angeblichen Persönlichkeitsverletzung aus den Folgeberichten und derjenigen aus der Medienkampagne selbst, beruft er sich in seinen Erörterungen zur "Ausbeutung" der
Folgeberichte doch wiederholt auf die Feststellungen und Erkenntnisse, welche die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Medienkampagne anstellt (vgl. E. 6.1).
(...)
8.2.5
8.2.5.1
Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Handelsgericht vor, den Prozesssachverhalt willkürlich festgestellt zu haben. In seiner Klage sei es ihm nicht darum gegangen, direkt die Herausgabe des Gewinns zu erstreiten und sich mit Blick auf die Substanziierung bzw. Bezifferung der materiellen Gewinnherausgabeforderung auf eine konkrete Gewinnberechnung festzulegen. Vielmehr habe er - im Hinblick auf die Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - in einem ersten Schritt im Sinne einer Stufenklage nach Art. 85 ZPO seinen materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach Art. 423 i.V.m. Art. 400 OR durchsetzen wollen. Im Unterschied zur prozessualen Edition verschaffe ihm dieser Anspruch Zugang zu neuen Informationen, nicht nur zur Herausgabe von Dokumenten, die bereits Bekanntes und im Prozess Behauptetes zu beweisen vermögen. Nachdem sich der konkrete, von der Vorinstanz dem Grundsatz nach bejahte Gewinn ziffernmässig nicht strikt beweisen lasse und er, der Beschwerdeführer, die zur konkreten Eruierung der Höhe des Gewinns verlangten Informationen nicht selbst beschaffen könne, sei der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftsablage ausgewiesen. Zur Substanziierung
dieses
Anspruchs bzw. zur Erklärung, welche Informationen er für die Bezifferung seines Gewinnherausgabeanspruchs benötige, habe er der Vorinstanz mögliche Berechnungsansätze aufzeigen und auf diese Weise darlegen wollen, welche Bedeutung Anzahl, Grösse, Aufmachung und Positionierung für die Bewertung der inkriminierten Berichte und damit für die Schätzung des Gewinns nach Art. 42 Abs. 2 OR haben. Die Vorinstanz übersehe "aktenwidrigerweise", dass ihm - als notwendige Voraussetzung zur Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs - zunächst ein Anspruch auf Rechnungslegung zustehe und er sich die Bezifferung seiner Gewinnherausgabeforderung "nach erfolgter Rechnungslegung" vorbehalten habe. Der Beschwerdeführer folgert, dass das Handelsgericht das Bundesrecht verletze, wenn es für die vorgängige Bezifferung des Gewinns bzw. für die blosse Rechnungslegung eine substanziierte Darlegung aller für den konkreten Gewinn sprechenden Umstände verlange. Davon, dass er mit seinem Begehren eine verpönte Ausforschung betrieben
und Dokumente verlangt hätte, die für eine Überprüfung ohnehin nicht relevant wären, könne nicht die Rede sein. Nachdem erst die verlangten Informationen und die Rechnungslegung Auskunft darüber geben könnten, welche Dokumente relevant sind, erscheine es "paradox", von ihm schon im Voraus eine genaue Bezeichnung der verlangten Dokumente zu fordern. Vielmehr sei es das Handelsgericht, das im Ergebnis überspitzte Anforderungen an die Substanziierung des Anspruchs auf Rechnungslegung stelle und keine Begründung liefere, weshalb sein Editionsbegehren das Bestimmtheitsgebot verletze. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Herausgabe der genannten Kennzahlen nicht zumutbar sei und inwiefern er, der Beschwerdeführer, die Edition der massgeblichen Grössen und Auswertungen noch näher hätte spezifizieren können.
8.2.5.2
Nach Art. 423 Abs. 1 OR, auf den Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen, wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf sein Interesse unternommen wurde. Von den Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Vorteilsabschöpfung oder Gewinnherausgabe, die der Kläger zu beweisen hat, ist dem angefochtenen Entscheid zufolge nur mehr die Höhe des konkreten Gewinns streitig, der herauszugeben wäre. Diesbezüglich besteht nach bundesgerichtlicher Praxis dort eine Beweiserleichterung, wo sich der Gewinn ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Diesfalls darf der Richter den Gewinn in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten, wobei sich diese Beweiserleichterung sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns bezieht (
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162 mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist auch, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht
verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Massgeblich ist im Ergebnis, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, das heisst zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war (ausführlich BGE a.a.O., E. 3.5 S. 164 f. mit Hinweisen).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tatbestandsermessen (Urteil 4C.414/2006 vom 14. März 2007 E. 3.3) und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung (
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277). Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berücksichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen benötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Streit um die Gewinnherausgabe für die Umstände, welche die beweisbelastete Partei für die Erzielung eines Gewinns oder für dessen Verminderung anrufen will (s.
BGE 134 III 306
E. 4.1.2 S. 309). Eine genaue Substanziierung darf in Fällen, für die Art. 42 Abs. 2 OR gilt, jedoch nicht verlangt werden (vgl. BGE 77 II 184 E. 10 S. 187 f.). Denn die Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR dem Kläger verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanziierungslast nach sich (NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 201 f.; ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 10 zu Art. 85 ZPO).
Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet (MATTHIAS INDERKUM, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, 2008, S. 188; BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen - unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, S. 113 f.; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, Teilband V/3a, 3. Aufl. 1993, N. 123 ff. zu Art. 423 OR; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1994, S. 126; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, 2005, S. 161). Um einen solchen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dreht sich auch ein Urteil des Bundesgerichts betreffend einen Streit um eine Gewinnherausgabe infolge einer Patentverletzung (Urteil 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3). Wie dieser Fall zeigt, steht es dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet (s. SCHMID, a.a.O., N. 126 zu Art. 423 OR).
Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung - hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn - sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunftserteilung zu beziffern ist, nicht zur Anwendung (GUT, a.a.O., S. 195 f. und 198). Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglichkeiten - darunter
auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR - zu ergänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken (vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 106; GUT, a.a.O., S. 125 f.; ähnlich CHRISTIAN SCHÖBI, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen - eine Annäherung an die Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Ohne jegliche Haftung, Festschrift für Willi Fischer zum 65. Geburtstag, Anne Böhme und andere [Hrsg.], 2016, S. 456). Wie bereits erörtert, entbindet eine richterliche Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR den Kläger nicht von der Obliegenheit, seinen Anspruch so weit als möglich zu substanziieren. Ist er im Hinblick darauf auf Informationen angewiesen, die naturgemäss im Herrschaftsbereich des Beklagten zu finden sind, kann er seinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch zu diesem Zweck ins Recht legen und mit seiner Ermessensklage verbinden. Fordert der Kläger in der Hauptsache gestützt auf Art. 423 OR die Herausgabe eines Gewinns, so richtet sich der besagte Nebenanspruch darauf, dass der Geschäftsführer Angaben über den Umfang und die Art der erzielten Vorteile liefert und allfällige Dokumente (etwa Verkaufsstatistiken, Geschäftsbücher, Kundenlisten) vorlegt, die Aufschluss über den erzielten Gewinn geben. Gegebenenfalls sind das Informationsinteresse des Geschäftsherrn und schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen und die beim Geschäftsführer einverlangten Unterlagen einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten vorzulegen (INDERKUM, a.a.O., S. 188; SCHMID, a.a.O., N. 125 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 163).
8.2.5.3
Im konkreten Fall ist im angefochtenen Entscheid zwar davon die Rede, dass die Kläger eine Bezifferung des geforderten Gewinns unterlassen. Allein daran lässt das Handelsgericht die Klage auf Gewinnherausgabe indes (zu Recht) nicht scheitern. Ebenso wenig stellt es den grundsätzlichen Bestand des Anspruchs auf Gewinnherausgabe in Frage, begrenzen sich seine Erwägungen doch auf die Frage nach dem "konkreten Gewinn, der herauszugeben wäre". Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist der Vorinstanz auch nicht entgangen, dass die Kläger zunächst die Herausgabe der für ihn relevanten Unterlagen verlangt hatten, die eine Berechnung bzw. Schätzung des Gewinns ermöglichen würden: Es stellt ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe dieser Urkunden verlangt. Der angefochtene Entscheid nennt
keine Gründe, weshalb ein derartiger (Hilfs-)Anspruch im konkreten Fall schon vom Grundsatz her unzulässig ist und sich mit der Hauptklage auf Gewinnherausgabe nicht verbinden lässt. "In diesem Zusammenhang", also im Zusammenhang mit der vorab verlangten Herausgabe der Unterlagen, kommt die Vorinstanz auf Art. 42 Abs. 2 OR zu sprechen. Die diesbezüglichen Erwägungen laufen darauf hinaus, dass der Beschwerdeführer schon im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung seines Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs sich konkret festlegen und dartun muss, wie der Richter im Streit um die Hauptsache den Gewinn zu schätzen hat, dessen Herausgabe gefordert wird. Anders ausgedrückt sollen nach der Vorstellung des Handelsgerichts die Anforderungen, die im Falle einer gerichtlichen Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR an die Substanziierung des Hauptsache-, hier des Gewinnherausgabeanspruchs gestellt werden, in gleicher Weise auch für die Substanziierung des Nebenanspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gelten. Dies aber verträgt sich nicht mit dem Bundesrecht:
Welche Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich - wie schon im ersten Urteil in dieser Sache dargelegt - aus der materiellen Anspruchsgrundlage, das heisst aus der im konkreten Fall anwendbaren Norm des Bundesrechts (Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 6.3.1). Das gilt auch für den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, den der Geschäftsherr (hilfsweise) geltend macht, um sich Kenntnisse über die Eingriffe des Geschäftsführers und deren Folgen zu verschaffen und seine Gewinnherausgabeforderung zu beziffern oder zu substanziieren. Daran ändert nichts, dass der Geschäftsherr seinen Hilfsanspruch nicht selbständig, sondern in Gestalt einer Stufenklage zusammen mit dem Hauptanspruch durchsetzen will. Wie oben ausgeführt, ist die Stufenklage (bloss) ein prozessualer Modus. Das materielle Recht, nach dem allein sich die Substanziierung eines Anspruchs richtet, wird dadurch nicht beeinflusst. Nun beschlagen die Substanziierungsanforderungen, an denen die Vorinstanz die Klage scheitern lässt, aber nicht den Anspruch auf Herausgabe der relevanten Unterlagen, in dessen "Zusammenhang" der angefochtene Entscheid auf die Substanziierung zu sprechen kommt, sondern offensichtlich den Gewinnherausgabeanspruch selbst, genauer: die nach Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmende Schätzung des herausverlangten Gewinns. Schon für den Informationsanspruch die Substanziierung des Hauptanspruchs zu verlangen, ist aber nicht sachgerecht, dient doch der
erstgenannte Anspruch gerade der Konkretisierung des Letzteren (vgl. LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 122). Insofern verhält es sich mit der Substanziierung nicht anders als mit der Bezifferung (dazu
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f.). Im Ergebnis weist das Handelsgericht den Anspruch auf Gewinnherausgabe ab, ohne sich zum (Neben-)Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen zu äussern - obwohl es feststellt, dass die Kläger "zunächst" die Herausgabe der Unterlagen verlangen. Mithin vermengt das Handelsgericht den Haupt- und den Nebenanspruch bzw. die jeweiligen Anforderungen an die Substanziierung dieser Ansprüche in einer Weise, die es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, den ihm grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Gewinnherausgabe gerichtlich durchzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, dass das Handelsgericht die Anforderungen an die Substanziierung seines Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung überspanne, erweist sich in diesem Sinne als begründet.
8.2.5.4
Was den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung selbst angeht, ist der Vorinstanz vom Grundsatz her darin beizupflichten, dass dieser Rechtsbehelf nicht dazu da ist, die beklagte Partei in beliebige Richtungen hin auszuforschen. Aus der Hilfsfunktion des präparatorischen Informationsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage folgt, dass er sich nur auf relevante Informationen bezieht, das heisst auf solche, die für die inhalts- oder umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind. Das Ausforschungsverbot will in erster Linie verhindern, dass der Kläger seinen Informationsanspruch dazu missbraucht, einen bloss vermuteten Hauptanspruch ausfindig zu machen oder Anspruchsvoraussetzungen nachzuspüren, die den Inhalt oder Umfang des Hauptanspruchs gar nicht tangieren (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 116 ff., insb. 122 f.; GUT, a.a.O., S. 122 f.; MARKUS AFFOLTER, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, 1994, S. 73). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hinsichtlich der Medienberichte der Zeitungen 20 Minuten und 20 Minutes (dazu die nicht publ. E. 8.2.2) ist der Tatbestand, aus dem der Kläger seinen Zielanspruch ableitet, das heisst die Persönlichkeitsverletzung als Ursache für die Erzielung eines Gewinns im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 OR, dem Grundsatz nach erstellt und der Anspruch nur mehr seinem Inhalt nach, nämlich hinsichtlich der (nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden) Höhe des konkret herauszugebenden Gewinns streitig.
Freilich muss der Kläger mit Blick auf die inhaltliche Konkretisierung des Zielanspruchs auch Angaben dazu machen, was Gegenstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Informationsbegehrens dürfen aber nicht zu streng sein. Da der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden Informationen ist, kann von ihm nicht verlangt werden, jeden verlangten Beleg einzeln zu bezeichnen. Vielmehr muss es genügen, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck er worüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeitraum und in welcher Form er dies begehrt (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 138 ff.). Lautet die Klage auf Rechnungslegung, braucht er nicht anzugeben, wie die Rechnung zu lauten habe, soll ihm doch die Rechnungslegung erst Kenntnis von den Abrechnungsverhältnissen verschaffen (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219 f. mit Hinweis). Verlangt er mit Blick auf einen konkreten Zweck nicht genau bestimmte Unterlagen, so ist es es Sache des Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen (AFFOLTER, a.a.O., S. 57 f.). Ist das Informationsbegehren zwar klar, aber zu umfassend formuliert, hat der Richter es in geeigneter Weise einzugrenzen und den Antrag im Übrigen abzuweisen.
8.2.5.5
Angesichts der vorigen Erwägungen ist dem Handelsgericht zu widersprechen, wenn es (im Sinne seiner Eventualbegründung) unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO verlangt, dass die Beschwerdegegnerinnen "aufgrund des Editionsbegehrens genau wissen müssen und abschätzen können, welche Unterlagen bzw. Zahlen sie herauszugeben hätten". Das Handelsgericht verwechselt die Vorgaben für die Formulierung prozessrechtlicher Beweisanträge, die es unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO rekapituliert, mit den erläuterten Anforderungen an die Bestimmtheit des materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, um das sich der vorliegende Prozess dreht: In Rz. 654 der Klage, auf die der angefochtene Entscheid Bezug nimmt, schreiben die Kläger zwar, dass die Beklagten eine Reihe von Informationen "zu edieren" haben. Es mag zutreffen, dass diese Ausdrucksweise im Justizbetrieb eher für prozessuale Beweisanträge Verwendung findet, mit denen eine Partei ihre materiellrechtliche Position zu stützen sucht. Anders als bei prozessualen Beweisanträgen üblich, ist die Aufzählung der geforderten Auskünfte aber auch im Klagebegehren Ziff. 6 selbst enthalten, und zwar als Konkretisierung des Begehrens, die Beschwerdegegnerinnen zu verurteilen, "sämtliche Informationen zur Eruierung
bzw. Abschätzung des Gewinns offen zu legen" (s. Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, Sachverhalt Bst. B.a). Auch aus der Klagebegründung, auf deren einschlägige Stellen die hiesige Beschwerde verweist, erschliesst sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Kläger mit den aufgezählten Informationen keinen Beweisantrag zur eingeklagten Gewinnherausgabeforderung stellen, sondern zunächst mit Blick auf die Bezifferung bzw. Substanziierung des Hauptanspruchs einen materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch geltend machen. Insbesondere leiten sie diesen Informationsanspruch unter Hinweis auf eine Lehrmeinung explizit aus Art. 400 OR ab.
Losgelöst von der Frage, ob der Hilfsanspruch auf Auskunft und Rechenschaft im Streit um eine Gewinnherausgabe auf Art. 400 OR fusst, ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass dieser Anspruch dem Geschäftsherrn Informationen über erfolgte Eingriffe und deren Folgen verschaffen soll, von denen er noch keine (detaillierten) Kenntnisse hat (s. E. 8.2.5.2 und 8.2.5.4). Dies liegt in der Natur der Sache, wurzelt der Gewinnherausgabeanspruch doch gerade in einer Geschäftsführung
ohne
Auftrag (Art. 419 OR), die
nicht
mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde (Art. 423 Abs. 1 OR). Insofern passen die vorinstanzlichen Ausführungen zu Art. 400 OR und die Hinweise auf ein dazu ergangenes Bundesgerichtsurteil nicht zum konkreten Fall. Entgegen dem, was das Handelsgericht anzunehmen scheint, kann dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden, mit seinem Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren einen "beliebigen und grösstmöglichen Gewinn" berechnen zu wollen. Jede vor Gericht ausgetragene Auseinandersetzung um eine Gewinnherausgabe bringt es mit sich, dass der Kläger einen möglichst hohen Betrag erstreiten will. Vor allem aber dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, wie ausführlich dargelegt, nicht überspannt werden. War das Handelsgericht der Meinung, die geforderten Auskünfte seien für den massgeblichen Gewinn nicht relevant oder das Begehren sei mit Blick auf das Informationsinteresse in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu umfassend formuliert, so hätte es das (materiellrechtliche) Informationsbegehren auf die Elemente beschränken müssen, die es als ausschlaggebend erachtete. Indem es das Begehren pauschal als nicht schutzwürdig beiseiteschiebt, verletzt es den materiellrechtlichen (Neben-)Anspruch des Beschwerdeführers, zum Zweck der
Bezifferung des Gewinns bzw. der Substanziierung der Grundlagen seiner Schätzung Informationen aus dem Herrschaftsbereich der Beschwerdegegnerinnen zu verlangen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
8.2.6
Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe erhebt der Beschwerdeführer schliesslich eine Reihe von Rügen prozessualer Natur: Den Beschwerdegegnerinnen wirft er vor, im vorinstanzlichen Verfahren gegen ihre Mitwirkungspflicht verstossen, und dem Handelsgericht, die Beschwerdegegnerinnen nicht zur Mitwirkung angehalten zu haben. Indem die Vorinstanz die Informationsbegehren als zu unbestimmt bemängle, verletze sie ihre Prüfungs- und Begründungspflicht sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und sein Recht auf Beweis. Für den Fall, dass sich diese Rügen als unbegründet erweisen, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) und auf sein Recht auf ein faires Verfahren. Nachdem der Beschwerdeführer in der Sache durchdringt (nicht publ. E. 8.2.2 sowie 8.2.4), kommt diesen Rügen mit Blick auf den Ausgang des hiesigen Verfahrens keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Es erübrigt sich, darauf einzugehen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Handelsgericht zunächst Klarheit darüber schaffen muss, für welche Medienberichte ein Anspruch auf Gewinnherausgabe dem Grundsatz nach besteht und ob ein solcher Anspruch auch für die Persönlichkeitsverletzung besteht, die der Beschwerdeführer durch die Beteiligung der Beschwerdegegnerinnen an der Medienkampagne erlitt. In der Folge hat das Handelsgericht die klägerischen Informationsbegehren als das zu prüfen, was sie sind, nämlich als Anträge zur Durchsetzung des materiellrechtlichen Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung. Je nach Ausgang dieser ersten Stufe wird sich die Vorinstanz alsdann - gestützt auf die klägerische Substanziierung des Hauptsachebegehrens betreffend Gewinnherausgabe - mit der Schätzung des herauszugebenden Gewinns (Art. 42 Abs. 2 OR analog) zu befassen haben. In diesem Sinne ist die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
9.
Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass ihm die Beschwerdegegnerinnen wegen der erfolgten Persönlichkeitsverletzungen eine Genugtuung schulden (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR).
9.1
Das Handelsgericht lässt offen, ob die festgestellten Persönlichkeitsverletzungen derart schwer wiegen, dass sie einen
Genugtuungsanspruch rechtfertigen. Es stellt fest, dass der Beschwerdeführer verschiedene Folgen geltend macht, die er zufolge der persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung erlitten haben will, die seitens der Beklagten aber vollumfänglich bestritten würden. Zum Beweis offeriere der Beschwerdeführer seine Parteibefragung und eventualiter seine Beweisaussage. Auch wenn es sich bei der Parteibefragung um ein vollwertiges Beweismittel handle, sei ihr Beweiswert aufgrund der Selbstbefangenheit der Partei meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen. Mit Blick auf die Frage, ob die geltend gemachten (seelischen) Folgen tatsächlich vorlagen bzw. vorliegen, könnten die Aussagen des Beschwerdeführers insofern antizipiert werden, als er das Vorliegen dieser Folgen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejahen wird, alles andere würde vorliegend keinen Sinn ergeben". Weitere Beweise habe der Beschwerdeführer zu diesem Punkt nicht offeriert, obwohl zu verschiedenen Folgen wohl eine ärztliche Untersuchung hätte unternommen werden können. Weil die geltend gemachte immaterielle Unbill somit lediglich auf einer bestrittenen Parteibehauptung basiere, ein diesbezüglicher Beweis jedoch nicht geführt werden könne, müsse der Anspruch abgewiesen werden. "Nichtsdestotrotz" kann laut dem angefochtenen Entscheid auch noch die Frage nach dem Kausalzusammenhang zwischen den inkriminierten Medienberichten und der geltend gemachten seelischen Unbill gestellt werden. Diesbezüglich räumt das Handelsgericht ein, dass "man den adäquaten Kausalzusammenhang durchaus bejahen könnte". Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der Persönlichkeitsverletzung und der immateriellen Unbill bestehe dann, wenn diese nach überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne jene nicht eingetreten wäre. Dabei handle es sich beim natürlichen Kausalzusammenhang um eine Tatfrage, die einem Beweis zugänglich wäre. Den entsprechenden Beweisantrag lasse der Beschwerdeführer jedoch vermissen. In Anbetracht der Tatsache, dass gegen den Beschwerdeführer in der Zeit, in der die inkriminierten Berichterstattungen publiziert wurden, vor allem die Strafuntersuchung lief, in welchem Rahmen er unter anderem auch in Untersuchungshaft sass, hält es das Handelsgericht für naheliegender, die geltend gemachten Folgen auf diesen Umstand zurückzuführen. Diese Frage könne jedoch offenbleiben. Insgesamt hält das Handelsgericht die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuungszahlung vorliegend nicht für erfüllt, weshalb es die Klage in diesem Punkt abweist.
(...)
9.3
9.3.1
Für den - jetzt eingetretenen (s. nicht publ. E. 9.2.2) - Fall, dass er mit seiner These des unbestrittenen Sachverhalts nicht durchdringt, beruft sich der Beschwerdeführer auf sein Recht auf Beweis, das in Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB verankert und auch Ausfluss des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV sei. Er habe seine psychischen bzw. seelischen Beeinträchtigungen, die er in Folge der eingeklagten Berichterstattung erlitten habe und erleide, in der Klageschrift substanziiert dargelegt und dafür frist- und formgerecht seine Befragung und Beweisaussage angeboten. Mit ihrer antizipierten Beweiswürdigung verletze die Vorinstanz diesen Antrag zur Abnahme eines tauglichen und gesetzlich vorgesehenen Beweises für ein rechtserhebliches und streitiges Sachvorbringen. Die vorinstanzliche Überlegung, wonach die Parteibefragung ein Beweismittel mit geringem Beweiswert sei und deshalb mit einem zusätzlichen Beweismittel unterlegt werden müsse, will der Beschwerdeführer nicht gelten lassen. Seiner Meinung nach stellt die Parteibefragung ein vollwertiges Beweismittel dar. Das gelte auch für Aussagen, welche die befragte Partei zu ihren Gunsten macht. Die Beweiskraft solcher (mutmasslicher) Aussagen von vornherein zu verneinen, verletze das Recht der Partei auf Beweis (Art. 152 ZPO) und schränke den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) ein. Die Rüge ist begründet.
9.3.2
Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wurde früher aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Urteil 5A_641/2013 vom 25. Februar 2014 E. 1). Danach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl.
BGE 133 III 295
E. 7.1 S. 299;
BGE 114 II 289
E. 2a S. 290; Urteil 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.2). Dieser Anspruch schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dort die Rede sein, wo der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der bereits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten und bestrittenen Tatsache nicht zu erschüttern (
BGE 140 I 285
E. 6.3.1 S. 299;
BGE 138 III 374
E. 4.3.2 S. 376;
BGE 90 II 219
E. 4b S. 224). Keine vorweggenommene Beweiswürdigung,
sondern eine Verletzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter objektiv taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (
BGE 114 II 289
E. 2a S. 291). Genau dies ist im Prozess vor der Vorinstanz aber geschehen: Das Handelsgericht äussert sich gar nicht zur (streitigen: s. nicht publ. E. 9.2.2) Tatsache der seelischen Unbill, wie sie der Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR voraussetzt (
BGE 131 III 26
E. 12.1 S. 29). Vielmehr lässt es von vornherein offen, ob diese Tatsache erstellt sei oder nicht. Zur Begründung führt es aus, die immaterielle Unbill lasse sich nicht allein durch eine Parteibefragung beweisen, sondern erfordere zusätzliche Beweise, die zu beantragen der Beschwerdeführer versäumt habe (E. 9.1).
Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Der Richter bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln (ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 zu Art. 191/192 ZPO). Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (vgl.
BGE 84 IV 171
E. 2 S. 174 f.). Dies gilt auch für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Eine geschickte Befragung durch den Richter kann erfahrungsgemäss durchaus ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (
BGE 80 II 294
E. 1 S. 297 f.). Zu Recht wird im Schrifttum gefordert, dass diese bundesgerichtlichen Überlegungen auch unter der Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung gelten (s. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 191 ZPO). Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis auf die bundesrätlichen Erörterungen zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts. Zwar ist dort davon die Rede, dass der Beweiswert der Parteibefragung aufgrund der "Selbstbefangenheit" der Partei "meist gering und daher mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen" sei (s. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7326 zu Art. 188-190). Auch zur Schlussfolgerung, dass der Beweiswert einer Parteiaussage "zu eigenen Gunsten" für sich allein genommen im konkreten Fall als gering einzustufen ist, kann der Richter erst kommen, wenn er diesen Beweis abgenommen hat.
Dass Art. 157 ZPO im vorinstanzlichen Verfahren (auch) im Streit um die eingeklagte Genugtuungsforderung des Beschwerdeführers galt, wird (zu Recht) weder vom Handelsgericht noch von den Beschwerdegegnerinnen in Frage gestellt. Im Ergebnis verwirft das Handelsgericht die besagten Beweismittel also, ohne bereits aufgrund anderer abgenommener Beweise zu einer Überzeugung gelangt zu sein und ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im Rahmen der Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt. Damit aber verletzt der angefochtene Entscheid das Recht des Beschwerdeführers auf Beweis.
9.4
Zu prüfen bleibt der Vorwurf des Handelsgerichts, dass der Beschwerdeführer für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den inkriminierten Medienberichten und der angeblichen seelischen Unbill keinen Beweisantrag gestellt habe, obwohl es sich dabei um eine Tatfrage handle, die einem Beweis zugänglich wäre (E. 9.1).
9.4.1
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass in seinem (zu Unrecht abgewiesenen: E. 9.3) Beweisantrag betreffend die Parteibefragung auch die tatsächliche Ursache der Verletzungen immanent enthalten sei, wenn er seine als Folge der inkriminierten Medienberichte erlittenen seelischen Verletzungen konkret darlege und dafür seine Parteibefragung, eventualiter seine Beweisaussage offeriere. Die vorinstanzliche "Rüge im obiter dictum", dass ein Beweisantrag zur Tatfrage der natürlichen Kausalität fehle, sei "falsch und überspitzt formalistisch" und verletze Treu und Glauben. Der Beschwerdeführer zitiert in diesem Zusammenhang Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB und Art. 9 BV. Ebenso erhebt er den Vorwurf einer Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
9.4.2
Vorab ist klarzustellen, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zur natürlichen Kausalität kein "obiter dictum" sind. Es handelt sich um einen von zwei Teilen einer doppelten Begründung; den anderen Teil stellen die vorinstanzlichen Erwägungen zum Beweis der seelischen Unbill dar (E. 9.1 und 9.3). Das Handelsgericht lässt die Tatbestandsvoraussetzung der natürlichen Kausalität ausdrücklich am fehlenden Beweisantrag scheitern. Offengelassen wird - im Zusammenhang mit der Begründung, weshalb ein Beweisantrag erforderlich gewesen wäre - lediglich die Frage, ob die angebliche seelische Unbill auf die Medienberichte oder auf die Strafuntersuchung zurückzuführen ist. Auf die vorinstanzliche Abweisung der Genugtuungsforderung ist deshalb nur zurückzukommen, wenn die Beschwerde auch im Streit um den Beweisantrag betreffend die natürliche Kausalität begründet ist (
BGE 133 III 221
E. 7 S. 228;
BGE 130 III 321
E. 6 S. 328). Das aber ist der Fall:
Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer in Randziffer 353 auf die Randziffern 341 ff. seiner Beschwerde. Dort (in Randziffer 343) beschreibt er, wie er in seiner Klage dargelegt habe, "dass die inkriminierte Berichterstattung der Beklagten die Ursache für seine seelischen Verletzungen bilden, die es ohne diese nicht gäbe". Er bezieht sich unter anderem auf Randziffer 679 der Klageschrift vom 24. Februar 2011. Dieser Abschnitt trägt den Titel "Die Schwere der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen rechtfertigt einen finanziellen Ausgleich in Form einer Genugtuung". Weiter steht dort geschrieben: "Wer Solches (wie eingeklagt) über sich ergehen lassen muss, erleidet eine erhebliche psychische Beeinträchtigung" sowie "Die über Monate gegen den Kläger geführte Medienkampagne hat ihn [sc. den Beschwerdeführer] psychisch und moralisch schwer getroffen". Am Schluss von Rz. 679 der Klageschrift ist die Beweisofferte "Parteibefragung, evtl. Beweisaussage" vermerkt. Warum sich dieser Beweisantrag nicht auch auf den natürlichen Kausalzusammenhang beziehen soll, ist angesichts der Formulierung der dazugehörigen Textstelle aus der Klagebegründung in der Tat nicht nachvollziehbar. Auch aus der zitierten Überschrift der besagten Randziffer 679 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer eine Genugtuung für seelische Unbill geltend macht, die er infolge der eingeklagten Persönlichkeitsverletzungen erlitt. Weshalb trotzdem - und zusätzlich zum dort gestellten Beweisantrag - auch noch speziell für das Tatbestandsmerkmal der natürlichen Kausalität eine eigene Beweisofferte erforderlich sein soll, lässt sich dem angefochtenen
Entscheid nicht entnehmen und ist auch nicht ersichtlich. Mithin überspannt das Handelsgericht die Anforderungen an die Zergliederung des Tatsachenvortrags (dazu Urteil 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2 mit Hinweisen) und der dazugehörigen Beweisanträge in der Klageschrift. Damit versperrt das Handelsgericht dem Beschwerdeführer den Rechtsweg auf unzulässige Weise und verstösst so gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (s. dazu
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Damit erübrigen sich Erörterungen zum weiteren Vorwurf, dass die Vorinstanz ihre richterliche Fragepflicht verletzt habe.
9.5
Nach dem Gesagten hält die Abweisung der Genugtuungsklage weder mit der einen noch mit der anderen Begründung im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht stand. Die Sache ist deshalb auch in diesem Punkt an das Handelsgericht zur weiteren Behandlung zurückzuweisen. Mit Blick auf das durchzuführende Beweisverfahren ist dem Handelsgericht die Rechtsprechung in Erinnerung zu rufen, wonach sich die tatsächliche Ursache für den eingetretenen Erfolg im Haftpflichtrecht regelmässig nur aus Indizien schliessen lässt und für den Beweis der natürlichen Kausalität auch der so genannte Anscheinsbeweis genügen kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anscheinsbeweis verschiebt das Beweisthema, indem der Beweisbelastete lediglich den Sachumstand beweisen muss, aufgrund dessen das Gericht - bei Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs - auf den natürlichen Kausalzusammenhang mit der eingetretenen Wirkung schliesst. Der so verstandene Anscheinsbeweis setzt voraus, dass die Typizität des rechtserheblichen Geschehens nach allgemeiner Lebenserfahrung eine behauptete Tatsache als wahr erscheinen lässt, weil Abweichendes ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise läge (zum Ganzen: Urteil 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 4.4.2.1). Ob dies im konkreten Fall zutrifft und aufgrund eines schlüssigen Anscheins ein Beweis für einen bestimmten Sachumstand - hier für die natürliche Kausalität - gar nicht abzunehmen ist, hat der Richter in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens zu beurteilen. (...)
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de
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Art. 28 e 28a cpv. 1 n. 3 CC; lesione della personalità mediante partecipazione ad una campagna mediatica. Art. 28a cpv. 3 CC in relazione con gli art. 42 cpv. 2 e 423 CO nonché l'art. 85 CPC; sostanziazione della pretesa alla consegna dell'utile. Art. 28a cpv. 3 CC in relazione con l'art. 49 CO nonché gli art. 152, 157 e 168 cpv. 1 lett. f CPC; prova del danno morale subito. Condizioni alle quali la partecipazione ad una campagna mediatica equivale ad un'ingerenza eccessiva nella sfera privata dell'interessato e rappresenta una lesione illecita della personalità, che nemmeno un interesse pubblico all'informazione può giustificare (consid. 6). Pretesa (accessoria) all'informazione e al rendiconto che appartiene alla persona lesa nella prospettiva della sostanziazione della sua pretesa alla consegna dell'utile (da stimare secondo l'art. 42 cpv. 2 CO) (consid. 8). Idoneità dell'interrogatorio e delle deposizioni delle parti quali mezzi di prova nella lite concernente il danno morale subito a causa della lesione della personalità (consid. 9).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,808
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143 III 3
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143 III 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.
A.a Mit Schreiben vom 18. August 2015 gelangte A.X. an das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, Zivilstand und Bürgerrecht, als kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Sie führte aus, dass sie auf die Vornamen "B.A." getauft und dabei "A." als Rufname unterstrichen worden sei. Die Bezeichnung des Rufnamens sei offenbar untergangen, da sie von den kantonalen Ämtern mit "B.A." oder mit "B." angeschrieben werde. Sie ersuchte ihrer Bitte nachzukommen, die Vornamen elektronisch in der Reihenfolge zu ändern.
A.b Die Eingabe wurde als Gesuch um Bereinigung des Zivilstandsregisters entgegengenommen und als solches vom kantonalen Departement mit Verfügung vom 29. September 2015 abgewiesen. Zur Begründung hielt das Departement im Wesentlichen fest, dass ein Fehler, der auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhe, nicht vorliege.
B. Gegen diese Verfügung wandte sich A.X. mit Beschwerde vom 9. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Sie beantragte im Wesentlichen, "die für die Führung der Register verantwortlichen Behörden zu verpflichten, alle erforderlichen regulatorischen, organisatorischen und technischen Massnahmen zu veranlassen, damit der [...] Rufname 'A.' in den massgeblichen Registern und amtlichen Ausweisen geführt werde". Mit Urteil vom 11. Januar 2016 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 5. Februar 2016 hat A.X. Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es seien die zuständigen Behörden zu verpflichten, "alle erforderlichen Massnahmen zu veranlassen, damit der Rufname 'A.' als solcher wieder in der behördlichen Ansprache als massgeblicher Vorname verwendet werde". Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegende Beschwerde gibt die Eintragung der Vornamen der Beschwerdeführerin im Personenstandsregister sowie die Frage der Erfassung ihres Rufnamens. Nach dem angefochtenen Urteil (und den kantonalen Akten) steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Personenstandsregister mit den Vornamen "B.A." ohne Bezeichnung eines Rufnamens erfasst ist; das Gleiche gilt ferner für den Eintrag im Geburtsregister des Zivilstandsamtes U. vom 3. Juni 1948, wie aus dem Auszug vom 17. November 2015 hervorgeht.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat keinen Anlass zur Bereinigung des Eintrages im Personenstandsregister durch die Zivilstandsbehörden gesehen. Gemäss Art. 43 ZGB ist die (sog. administrative) Berichtigung durch die Zivilstandsbehörden von Amtes wegen möglich, um Fehler einer abgeschlossenen Eintragung zu beheben, die auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen. Jeder Betroffene kann Fehler der Aufsichtsbehörde melden, welche über die administrative Bereinigung entscheidet (Art. 29 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]). Die Beschwerdeführerin bestätigt selber, dass ihre Vornamen "B.A." richtig eingetragen sind. Sie legt nicht dar und es ist im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht einen Fehler im Sinne von Art. 43 ZGB verkannt hätte.
3.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die fehlende Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister gerügt hat. Die Vorinstanz hat keinen Grund zur Bezeichnung oder Erfassung des Rufnamens im Personenstandsregister erblickt. Die Beschwerde kann so verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin eine Eintragung des Rufnamens im Personenstandsregister verlangt und die Verweigerung der betreffenden Eintragung bzw. Kennzeichnung rügt.
3.3 Gegen Verfügungen der Zivilstandsbeamten kann Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geführt werden; ebenso kann gegen Verfügungen und Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörden bei den zuständigen kantonalen Instanzen Beschwerde geführt werden(Art. 90 Abs. 1 und 2 ZStV; vgl. Art. 45 Abs. 3 ZGB). Auf diesem Weg kann die Verweigerung einer Eintragung in das Personenstandsregister angefochten werden (vgl. BGE 125 III 209 E. 2 S. 211; Urteil 5A_756/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droits des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 810). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Verweigerung der verlangten Eintragung bzw. Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister rechtswidrig ist.
3.3.1 Der amtliche bzw. gesetzliche Name einer natürlichen Person besteht aus ihrem Familiennamen und dem oder den Vornamen (BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; u.a. BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 1, 5 zu Art. 270-270b ZGB; SANDOZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 270 ZGB). Die Namen gehören zum Personenstand und werden im Personenstandsregister beurkundet (Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB; Art. 8 lit. c ZStV). Erfasst werden nur amtliche Namen (vgl. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Bei der Erfassung dürfen Namen weder weggelassen noch übersetzt noch in ihrer Reihenfolge geändert werden (Art. 24 Abs. 4 ZStV). Der Vorname wird dem Kind von den Eltern gegeben (Art. 301 Abs. 4 ZGB); die Namensänderung ist im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB möglich (MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, Rz. 281).
3.3.2 Vom Namen, der kraft rechtlicher Bestimmung erworben wird, ist der sich auf blossen Gebrauch stützende Name zu unterscheiden. Zu den Letzteren gehört der Rufname (prénom usuel, nome usuale), der z.B. aus mehreren Vornamen frei gewählt und - weil er keinen gesetzlichen Namen darstellt - auch jederzeit und formlos geändert oder abgelegt werden kann (SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, 2013, Rz. 246 und 247; BREITSCHMID, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 301 ZGB). Weil Rufnamen frei variierbar sind und sich der Erwerb nicht auf das Zivilrecht stützt, kann die Erfassung oder Bezeichnung im Personenstandsregister - als öffentlichem Register (Art. 9 ZGB), dessen Zweck die Beurkundung des Personenstandes und des amtlichen Namens ist - insoweit keinen Beweis geben. Ob eine Person ihren Vornamen überhaupt oder nur einen von mehreren Vornamen als Rufnamen gebraucht, wird daher im Personenstandsregister nicht bezeichnet (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 246; vgl. allgemein BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl. 2009, Rz. 753). Aus dem gleichen Grund werden übrigens auch andere nichtamtliche Namen wie z.B. Allianznamen, Pseudonyme, Künstlernamen, Beinamen, Kurzformen und Übersetzungen nicht in das Personenstandsregister aufgenommen (BUCHER, a.a.O., Rz. 753; SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 235, 246; MONTINI, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 4 zu Art. 39 ZGB).
3.3.3 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz zu Recht gefolgert, dass die zum Personenstand gehörenden und gemäss Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB im Personenstandsregister zu beurkundenden Namen nur die amtlichen Namen erfassen, wie dies in der Verordnung des Bundesrates konkretisiert wird (Art. 48 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 8 lit. c i.V.m. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Wenn das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt ist, die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen habe die Bezeichnung des Rufnamens "A." unter den beiden Vornamen "B.A." im Personenstandsregister verweigern dürfen, ist dies nicht zu beanstanden. Ob der Rufname (wie die Beschwerdeführerin sinngemäss fordert) de lege ferenda im Personenstandsregister zu beurkunden sei, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Was die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.4.1 Zutreffend hält die Beschwerdeführerin zunächst fest, dass der Rufname Teil der rechtlich geschützten Persönlichkeit ist und seine Ausübung unter dem privatrechtlichen Namensschutz steht (vgl. Art. 29 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 753, 822). Ebenso trifft zu, dass die Achtung der persönlichen Identität einer Person, insbesondere die Achtung des Namens von der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre erfasst wird (vgl. Art. 13 BV, Art. 8 EMRK; BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 13 BV).
3.4.2 Die Beschwerdeführerin legt allerdings nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie im Gebrauch ihres Rufnamens durch das Personenstandsregister eingeschränkt wird. Dass die Rufnamen im betreffenden Register nicht bezeichnet werden, widerspiegelt gerade die Freiheit ihres Gebrauchs. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss vorbringt, ohne eine Kennzeichnung ihres zweiten Vornamens im Personenstandsregister könne sie ihren Rufnamen und damit einen Aspekt ihrer Persönlichkeit gar nicht ausüben, führt dies nicht weiter, zumal sie selber betont, ebendiesen Rufnamen zu verwenden und in ihrem gesamten sozialen Umfeld entsprechend bekannt zu sein. Entgegen ihrer Darstellung enthält das Personenstandsregister keinen "falschen Rufnamen", sondern einzig und in korrekter Weise ihre(n) gestützt auf das ZGB erworbenen und damit amtlichen Namen. Wenn im Personenstandsregister - gestützt auf dessen gesetzlichen Zweck - die amtlichen Namen beurkundet werden, und der frei wähl- und jederzeit änderbare Rufname nicht besonders bezeichnet wird, kann nicht von einer verfassungs- oder EMRK-widrigen Einschränkung der persönlichen Freiheit gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin stört, wenn "Behörden, Banken und andere Stellen" nicht oder erst auf Nachdruck hin ihren Rufnamen "A." verwenden. Dass die Beschwerdeführerin die rechtliche Möglichkeit hat, ihre(n) amtlichen Namen dem tatsächlichen Gebrauch ihres Rufnamens im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB anzupassen, steht zu Recht ausser Frage.
3.4.3 Unbehelflich ist, wenn die Beschwerdeführerin (sowie die Vorinstanz) auf die Verordnung des EJPD vom 16. Februar 2010 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige (SR 143.111) hinweist. Entgegen ihrer Darstellung erlaubt die Regelung über die Ausweise gerade, ihrem Rufnamen und ihrem Persönlichkeitsrecht Rechnung zu tragen. Nach den Bestimmungen (Art. 5 Abs. 1-3) der Verordnung wird der Rufname zwar nicht gekennzeichnet; er kann indes aus Platzgründen vorgezogen oder im Pass auf Verlangen der antragsstellenden Person in der Rubrik "amtliche Ergänzungen" sehr wohl eingetragen werden. Daraus kann nicht auf die Rechtswidrigkeit der ZStV geschlossen werden, weil sie eine derartige Rubrik nicht kennt. Zweck des Personenstandsregisters ist es, den nach Gesetz erworbenen Namen zu beurkunden (E. 3.3), währenddem für die Ausstellung von Ausweisen (Pass, Identitätskarte) besondere Vorschriften gelten, weil sie einem besonderen Zweck - als Identifikationsmittel - dienen (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 236; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2001 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige [SR 143.1]).
3.4.4 Aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister (RHG; SR 431.02) kann die Beschwerdeführerin keine Pflicht des Zivilstandamtes zur Bezeichnung des Rufnamens ableiten. Art. 4 Abs. 1 RHG bestimmt, dass sich die Eintragung von Daten des Personenstandes in den (anderen) Registern nach den Art. 39-49 ZGB richtet. Aus Gründen der Rechtssicherheit bleiben die zivilstandsbezogenen Bestimmungen des ZGB und die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen über die Beurkundung vorbehalten; die Zuständigkeiten im Bereich des Zivilstandswesens haben somit durch das RHG keine Änderung erfahren (Botschaft vom 23. November 2005 zur Harmonisierung amtlicher Personenregister, BBl 2006 427 Ziff. 2.2 zu Art. 4, S. 458). Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass nach Art. 7 RHG im Einwohnerregister die Führung des Rufnamens möglich ist, hält sie einzig zutreffend fest, dass dieses Merkmal nach den Anforderungen des Kataloges des Bundesamtes für Statistik (Art. 4 Abs. 4 RHG) zu führen ist. Unbehelflich ist schliesslich, wenn die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Datenschutzgesetzes rügt, weil sie durch die Bearbeitung ihrer Daten einen erheblichen Nachteil erleide. Entgegen ihrer Auffassung ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) auf öffentliche Register des Privatrechtsverkehrs - wie das Personenstandsregister - nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d DSG).
3.5 Zusammenfassend stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn das Verwaltungsgericht sowohl die administrative Berichtigung einer Eintragung im Personenstandsregister als auch die anbegehrte Eintragung bzw. Bezeichnung des Rufnamens verweigert hat. (...)
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Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3, Art. 48 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 8 lit. c ZStV; Eintragung des Rufnamens im Personenstandsregister. Im Personenstandsregister werden amtliche Namen beurkundet. Der Rufname ist kein amtlicher Name und wird im Fall, dass eine Person mehrere Vornamen trägt, im Personenstandsregister nicht bezeichnet (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 4
A.
A.a Mit Schreiben vom 18. August 2015 gelangte A.X. an das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, Zivilstand und Bürgerrecht, als kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Sie führte aus, dass sie auf die Vornamen "B.A." getauft und dabei "A." als Rufname unterstrichen worden sei. Die Bezeichnung des Rufnamens sei offenbar untergangen, da sie von den kantonalen Ämtern mit "B.A." oder mit "B." angeschrieben werde. Sie ersuchte ihrer Bitte nachzukommen, die Vornamen elektronisch in der Reihenfolge zu ändern.
A.b Die Eingabe wurde als Gesuch um Bereinigung des Zivilstandsregisters entgegengenommen und als solches vom kantonalen Departement mit Verfügung vom 29. September 2015 abgewiesen. Zur Begründung hielt das Departement im Wesentlichen fest, dass ein Fehler, der auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhe, nicht vorliege.
B. Gegen diese Verfügung wandte sich A.X. mit Beschwerde vom 9. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Sie beantragte im Wesentlichen, "die für die Führung der Register verantwortlichen Behörden zu verpflichten, alle erforderlichen regulatorischen, organisatorischen und technischen Massnahmen zu veranlassen, damit der [...] Rufname 'A.' in den massgeblichen Registern und amtlichen Ausweisen geführt werde". Mit Urteil vom 11. Januar 2016 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 5. Februar 2016 hat A.X. Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es seien die zuständigen Behörden zu verpflichten, "alle erforderlichen Massnahmen zu veranlassen, damit der Rufname 'A.' als solcher wieder in der behördlichen Ansprache als massgeblicher Vorname verwendet werde". Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegende Beschwerde gibt die Eintragung der Vornamen der Beschwerdeführerin im Personenstandsregister sowie die Frage der Erfassung ihres Rufnamens. Nach dem angefochtenen Urteil (und den kantonalen Akten) steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Personenstandsregister mit den Vornamen "B.A." ohne Bezeichnung eines Rufnamens erfasst ist; das Gleiche gilt ferner für den Eintrag im Geburtsregister des Zivilstandsamtes U. vom 3. Juni 1948, wie aus dem Auszug vom 17. November 2015 hervorgeht.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat keinen Anlass zur Bereinigung des Eintrages im Personenstandsregister durch die Zivilstandsbehörden gesehen. Gemäss Art. 43 ZGB ist die (sog. administrative) Berichtigung durch die Zivilstandsbehörden von Amtes wegen möglich, um Fehler einer abgeschlossenen Eintragung zu beheben, die auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen. Jeder Betroffene kann Fehler der Aufsichtsbehörde melden, welche über die administrative Bereinigung entscheidet (Art. 29 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]). Die Beschwerdeführerin bestätigt selber, dass ihre Vornamen "B.A." richtig eingetragen sind. Sie legt nicht dar und es ist im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht einen Fehler im Sinne von Art. 43 ZGB verkannt hätte.
3.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die fehlende Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister gerügt hat. Die Vorinstanz hat keinen Grund zur Bezeichnung oder Erfassung des Rufnamens im Personenstandsregister erblickt. Die Beschwerde kann so verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin eine Eintragung des Rufnamens im Personenstandsregister verlangt und die Verweigerung der betreffenden Eintragung bzw. Kennzeichnung rügt.
3.3 Gegen Verfügungen der Zivilstandsbeamten kann Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geführt werden; ebenso kann gegen Verfügungen und Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörden bei den zuständigen kantonalen Instanzen Beschwerde geführt werden(Art. 90 Abs. 1 und 2 ZStV; vgl. Art. 45 Abs. 3 ZGB). Auf diesem Weg kann die Verweigerung einer Eintragung in das Personenstandsregister angefochten werden (vgl. BGE 125 III 209 E. 2 S. 211; Urteil 5A_756/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droits des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 810). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Verweigerung der verlangten Eintragung bzw. Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister rechtswidrig ist.
3.3.1 Der amtliche bzw. gesetzliche Name einer natürlichen Person besteht aus ihrem Familiennamen und dem oder den Vornamen (BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; u.a. BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 1, 5 zu Art. 270-270b ZGB; SANDOZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 270 ZGB). Die Namen gehören zum Personenstand und werden im Personenstandsregister beurkundet (Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB; Art. 8 lit. c ZStV). Erfasst werden nur amtliche Namen (vgl. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Bei der Erfassung dürfen Namen weder weggelassen noch übersetzt noch in ihrer Reihenfolge geändert werden (Art. 24 Abs. 4 ZStV). Der Vorname wird dem Kind von den Eltern gegeben (Art. 301 Abs. 4 ZGB); die Namensänderung ist im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB möglich (MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, Rz. 281).
3.3.2 Vom Namen, der kraft rechtlicher Bestimmung erworben wird, ist der sich auf blossen Gebrauch stützende Name zu unterscheiden. Zu den Letzteren gehört der Rufname (prénom usuel, nome usuale), der z.B. aus mehreren Vornamen frei gewählt und - weil er keinen gesetzlichen Namen darstellt - auch jederzeit und formlos geändert oder abgelegt werden kann (SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, 2013, Rz. 246 und 247; BREITSCHMID, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 301 ZGB). Weil Rufnamen frei variierbar sind und sich der Erwerb nicht auf das Zivilrecht stützt, kann die Erfassung oder Bezeichnung im Personenstandsregister - als öffentlichem Register (Art. 9 ZGB), dessen Zweck die Beurkundung des Personenstandes und des amtlichen Namens ist - insoweit keinen Beweis geben. Ob eine Person ihren Vornamen überhaupt oder nur einen von mehreren Vornamen als Rufnamen gebraucht, wird daher im Personenstandsregister nicht bezeichnet (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 246; vgl. allgemein BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl. 2009, Rz. 753). Aus dem gleichen Grund werden übrigens auch andere nichtamtliche Namen wie z.B. Allianznamen, Pseudonyme, Künstlernamen, Beinamen, Kurzformen und Übersetzungen nicht in das Personenstandsregister aufgenommen (BUCHER, a.a.O., Rz. 753; SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 235, 246; MONTINI, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 4 zu Art. 39 ZGB).
3.3.3 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz zu Recht gefolgert, dass die zum Personenstand gehörenden und gemäss Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB im Personenstandsregister zu beurkundenden Namen nur die amtlichen Namen erfassen, wie dies in der Verordnung des Bundesrates konkretisiert wird (Art. 48 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 8 lit. c i.V.m. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Wenn das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt ist, die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen habe die Bezeichnung des Rufnamens "A." unter den beiden Vornamen "B.A." im Personenstandsregister verweigern dürfen, ist dies nicht zu beanstanden. Ob der Rufname (wie die Beschwerdeführerin sinngemäss fordert) de lege ferenda im Personenstandsregister zu beurkunden sei, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Was die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.4.1 Zutreffend hält die Beschwerdeführerin zunächst fest, dass der Rufname Teil der rechtlich geschützten Persönlichkeit ist und seine Ausübung unter dem privatrechtlichen Namensschutz steht (vgl. Art. 29 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 753, 822). Ebenso trifft zu, dass die Achtung der persönlichen Identität einer Person, insbesondere die Achtung des Namens von der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre erfasst wird (vgl. Art. 13 BV, Art. 8 EMRK; BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 13 BV).
3.4.2 Die Beschwerdeführerin legt allerdings nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie im Gebrauch ihres Rufnamens durch das Personenstandsregister eingeschränkt wird. Dass die Rufnamen im betreffenden Register nicht bezeichnet werden, widerspiegelt gerade die Freiheit ihres Gebrauchs. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss vorbringt, ohne eine Kennzeichnung ihres zweiten Vornamens im Personenstandsregister könne sie ihren Rufnamen und damit einen Aspekt ihrer Persönlichkeit gar nicht ausüben, führt dies nicht weiter, zumal sie selber betont, ebendiesen Rufnamen zu verwenden und in ihrem gesamten sozialen Umfeld entsprechend bekannt zu sein. Entgegen ihrer Darstellung enthält das Personenstandsregister keinen "falschen Rufnamen", sondern einzig und in korrekter Weise ihre(n) gestützt auf das ZGB erworbenen und damit amtlichen Namen. Wenn im Personenstandsregister - gestützt auf dessen gesetzlichen Zweck - die amtlichen Namen beurkundet werden, und der frei wähl- und jederzeit änderbare Rufname nicht besonders bezeichnet wird, kann nicht von einer verfassungs- oder EMRK-widrigen Einschränkung der persönlichen Freiheit gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin stört, wenn "Behörden, Banken und andere Stellen" nicht oder erst auf Nachdruck hin ihren Rufnamen "A." verwenden. Dass die Beschwerdeführerin die rechtliche Möglichkeit hat, ihre(n) amtlichen Namen dem tatsächlichen Gebrauch ihres Rufnamens im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB anzupassen, steht zu Recht ausser Frage.
3.4.3 Unbehelflich ist, wenn die Beschwerdeführerin (sowie die Vorinstanz) auf die Verordnung des EJPD vom 16. Februar 2010 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige (SR 143.111) hinweist. Entgegen ihrer Darstellung erlaubt die Regelung über die Ausweise gerade, ihrem Rufnamen und ihrem Persönlichkeitsrecht Rechnung zu tragen. Nach den Bestimmungen (Art. 5 Abs. 1-3) der Verordnung wird der Rufname zwar nicht gekennzeichnet; er kann indes aus Platzgründen vorgezogen oder im Pass auf Verlangen der antragsstellenden Person in der Rubrik "amtliche Ergänzungen" sehr wohl eingetragen werden. Daraus kann nicht auf die Rechtswidrigkeit der ZStV geschlossen werden, weil sie eine derartige Rubrik nicht kennt. Zweck des Personenstandsregisters ist es, den nach Gesetz erworbenen Namen zu beurkunden (E. 3.3), währenddem für die Ausstellung von Ausweisen (Pass, Identitätskarte) besondere Vorschriften gelten, weil sie einem besonderen Zweck - als Identifikationsmittel - dienen (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 236; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2001 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige [SR 143.1]).
3.4.4 Aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister (RHG; SR 431.02) kann die Beschwerdeführerin keine Pflicht des Zivilstandamtes zur Bezeichnung des Rufnamens ableiten. Art. 4 Abs. 1 RHG bestimmt, dass sich die Eintragung von Daten des Personenstandes in den (anderen) Registern nach den Art. 39-49 ZGB richtet. Aus Gründen der Rechtssicherheit bleiben die zivilstandsbezogenen Bestimmungen des ZGB und die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen über die Beurkundung vorbehalten; die Zuständigkeiten im Bereich des Zivilstandswesens haben somit durch das RHG keine Änderung erfahren (Botschaft vom 23. November 2005 zur Harmonisierung amtlicher Personenregister, BBl 2006 427 Ziff. 2.2 zu Art. 4, S. 458). Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass nach Art. 7 RHG im Einwohnerregister die Führung des Rufnamens möglich ist, hält sie einzig zutreffend fest, dass dieses Merkmal nach den Anforderungen des Kataloges des Bundesamtes für Statistik (Art. 4 Abs. 4 RHG) zu führen ist. Unbehelflich ist schliesslich, wenn die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Datenschutzgesetzes rügt, weil sie durch die Bearbeitung ihrer Daten einen erheblichen Nachteil erleide. Entgegen ihrer Auffassung ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) auf öffentliche Register des Privatrechtsverkehrs - wie das Personenstandsregister - nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d DSG).
3.5 Zusammenfassend stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn das Verwaltungsgericht sowohl die administrative Berichtigung einer Eintragung im Personenstandsregister als auch die anbegehrte Eintragung bzw. Bezeichnung des Rufnamens verweigert hat. (...)
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Art. 39 al. 1 et 2 ch. 3, art. 48 al. 2 ch. 1 CC; art. 8 let. c OEC; inscription du prénom usuel dans le registre de l'état civil. Le registre de l'état civil enregistre les noms officiels. Le prénom usuel n'est pas un nom officiel et, dans le cas où une personne porte plusieurs prénoms, il n'est pas précisé dans le registre de l'état civil lequel des deux est le nom usuel (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 4
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A.a Mit Schreiben vom 18. August 2015 gelangte A.X. an das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, Zivilstand und Bürgerrecht, als kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Sie führte aus, dass sie auf die Vornamen "B.A." getauft und dabei "A." als Rufname unterstrichen worden sei. Die Bezeichnung des Rufnamens sei offenbar untergangen, da sie von den kantonalen Ämtern mit "B.A." oder mit "B." angeschrieben werde. Sie ersuchte ihrer Bitte nachzukommen, die Vornamen elektronisch in der Reihenfolge zu ändern.
A.b Die Eingabe wurde als Gesuch um Bereinigung des Zivilstandsregisters entgegengenommen und als solches vom kantonalen Departement mit Verfügung vom 29. September 2015 abgewiesen. Zur Begründung hielt das Departement im Wesentlichen fest, dass ein Fehler, der auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhe, nicht vorliege.
B. Gegen diese Verfügung wandte sich A.X. mit Beschwerde vom 9. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Sie beantragte im Wesentlichen, "die für die Führung der Register verantwortlichen Behörden zu verpflichten, alle erforderlichen regulatorischen, organisatorischen und technischen Massnahmen zu veranlassen, damit der [...] Rufname 'A.' in den massgeblichen Registern und amtlichen Ausweisen geführt werde". Mit Urteil vom 11. Januar 2016 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 5. Februar 2016 hat A.X. Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es seien die zuständigen Behörden zu verpflichten, "alle erforderlichen Massnahmen zu veranlassen, damit der Rufname 'A.' als solcher wieder in der behördlichen Ansprache als massgeblicher Vorname verwendet werde". Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegende Beschwerde gibt die Eintragung der Vornamen der Beschwerdeführerin im Personenstandsregister sowie die Frage der Erfassung ihres Rufnamens. Nach dem angefochtenen Urteil (und den kantonalen Akten) steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Personenstandsregister mit den Vornamen "B.A." ohne Bezeichnung eines Rufnamens erfasst ist; das Gleiche gilt ferner für den Eintrag im Geburtsregister des Zivilstandsamtes U. vom 3. Juni 1948, wie aus dem Auszug vom 17. November 2015 hervorgeht.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat keinen Anlass zur Bereinigung des Eintrages im Personenstandsregister durch die Zivilstandsbehörden gesehen. Gemäss Art. 43 ZGB ist die (sog. administrative) Berichtigung durch die Zivilstandsbehörden von Amtes wegen möglich, um Fehler einer abgeschlossenen Eintragung zu beheben, die auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen. Jeder Betroffene kann Fehler der Aufsichtsbehörde melden, welche über die administrative Bereinigung entscheidet (Art. 29 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]). Die Beschwerdeführerin bestätigt selber, dass ihre Vornamen "B.A." richtig eingetragen sind. Sie legt nicht dar und es ist im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht einen Fehler im Sinne von Art. 43 ZGB verkannt hätte.
3.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die fehlende Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister gerügt hat. Die Vorinstanz hat keinen Grund zur Bezeichnung oder Erfassung des Rufnamens im Personenstandsregister erblickt. Die Beschwerde kann so verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin eine Eintragung des Rufnamens im Personenstandsregister verlangt und die Verweigerung der betreffenden Eintragung bzw. Kennzeichnung rügt.
3.3 Gegen Verfügungen der Zivilstandsbeamten kann Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geführt werden; ebenso kann gegen Verfügungen und Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörden bei den zuständigen kantonalen Instanzen Beschwerde geführt werden(Art. 90 Abs. 1 und 2 ZStV; vgl. Art. 45 Abs. 3 ZGB). Auf diesem Weg kann die Verweigerung einer Eintragung in das Personenstandsregister angefochten werden (vgl. BGE 125 III 209 E. 2 S. 211; Urteil 5A_756/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droits des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 810). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Verweigerung der verlangten Eintragung bzw. Kennzeichnung des Rufnamens im Personenstandsregister rechtswidrig ist.
3.3.1 Der amtliche bzw. gesetzliche Name einer natürlichen Person besteht aus ihrem Familiennamen und dem oder den Vornamen (BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; u.a. BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 1, 5 zu Art. 270-270b ZGB; SANDOZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 270 ZGB). Die Namen gehören zum Personenstand und werden im Personenstandsregister beurkundet (Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB; Art. 8 lit. c ZStV). Erfasst werden nur amtliche Namen (vgl. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Bei der Erfassung dürfen Namen weder weggelassen noch übersetzt noch in ihrer Reihenfolge geändert werden (Art. 24 Abs. 4 ZStV). Der Vorname wird dem Kind von den Eltern gegeben (Art. 301 Abs. 4 ZGB); die Namensänderung ist im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB möglich (MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, Rz. 281).
3.3.2 Vom Namen, der kraft rechtlicher Bestimmung erworben wird, ist der sich auf blossen Gebrauch stützende Name zu unterscheiden. Zu den Letzteren gehört der Rufname (prénom usuel, nome usuale), der z.B. aus mehreren Vornamen frei gewählt und - weil er keinen gesetzlichen Namen darstellt - auch jederzeit und formlos geändert oder abgelegt werden kann (SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, 2013, Rz. 246 und 247; BREITSCHMID, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 301 ZGB). Weil Rufnamen frei variierbar sind und sich der Erwerb nicht auf das Zivilrecht stützt, kann die Erfassung oder Bezeichnung im Personenstandsregister - als öffentlichem Register (Art. 9 ZGB), dessen Zweck die Beurkundung des Personenstandes und des amtlichen Namens ist - insoweit keinen Beweis geben. Ob eine Person ihren Vornamen überhaupt oder nur einen von mehreren Vornamen als Rufnamen gebraucht, wird daher im Personenstandsregister nicht bezeichnet (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 246; vgl. allgemein BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl. 2009, Rz. 753). Aus dem gleichen Grund werden übrigens auch andere nichtamtliche Namen wie z.B. Allianznamen, Pseudonyme, Künstlernamen, Beinamen, Kurzformen und Übersetzungen nicht in das Personenstandsregister aufgenommen (BUCHER, a.a.O., Rz. 753; SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 235, 246; MONTINI, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 4 zu Art. 39 ZGB).
3.3.3 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz zu Recht gefolgert, dass die zum Personenstand gehörenden und gemäss Art. 39 Abs. 1 und 2 Ziff. 3 ZGB im Personenstandsregister zu beurkundenden Namen nur die amtlichen Namen erfassen, wie dies in der Verordnung des Bundesrates konkretisiert wird (Art. 48 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 8 lit. c i.V.m. Art. 24 Abs. 3 ZStV). Wenn das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt ist, die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen habe die Bezeichnung des Rufnamens "A." unter den beiden Vornamen "B.A." im Personenstandsregister verweigern dürfen, ist dies nicht zu beanstanden. Ob der Rufname (wie die Beschwerdeführerin sinngemäss fordert) de lege ferenda im Personenstandsregister zu beurkunden sei, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Was die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.4.1 Zutreffend hält die Beschwerdeführerin zunächst fest, dass der Rufname Teil der rechtlich geschützten Persönlichkeit ist und seine Ausübung unter dem privatrechtlichen Namensschutz steht (vgl. Art. 29 ZGB; BUCHER, a.a.O., Rz. 753, 822). Ebenso trifft zu, dass die Achtung der persönlichen Identität einer Person, insbesondere die Achtung des Namens von der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre erfasst wird (vgl. Art. 13 BV, Art. 8 EMRK; BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 13 BV).
3.4.2 Die Beschwerdeführerin legt allerdings nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie im Gebrauch ihres Rufnamens durch das Personenstandsregister eingeschränkt wird. Dass die Rufnamen im betreffenden Register nicht bezeichnet werden, widerspiegelt gerade die Freiheit ihres Gebrauchs. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss vorbringt, ohne eine Kennzeichnung ihres zweiten Vornamens im Personenstandsregister könne sie ihren Rufnamen und damit einen Aspekt ihrer Persönlichkeit gar nicht ausüben, führt dies nicht weiter, zumal sie selber betont, ebendiesen Rufnamen zu verwenden und in ihrem gesamten sozialen Umfeld entsprechend bekannt zu sein. Entgegen ihrer Darstellung enthält das Personenstandsregister keinen "falschen Rufnamen", sondern einzig und in korrekter Weise ihre(n) gestützt auf das ZGB erworbenen und damit amtlichen Namen. Wenn im Personenstandsregister - gestützt auf dessen gesetzlichen Zweck - die amtlichen Namen beurkundet werden, und der frei wähl- und jederzeit änderbare Rufname nicht besonders bezeichnet wird, kann nicht von einer verfassungs- oder EMRK-widrigen Einschränkung der persönlichen Freiheit gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin stört, wenn "Behörden, Banken und andere Stellen" nicht oder erst auf Nachdruck hin ihren Rufnamen "A." verwenden. Dass die Beschwerdeführerin die rechtliche Möglichkeit hat, ihre(n) amtlichen Namen dem tatsächlichen Gebrauch ihres Rufnamens im Verfahren nach Art. 30 Abs. 1 ZGB anzupassen, steht zu Recht ausser Frage.
3.4.3 Unbehelflich ist, wenn die Beschwerdeführerin (sowie die Vorinstanz) auf die Verordnung des EJPD vom 16. Februar 2010 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige (SR 143.111) hinweist. Entgegen ihrer Darstellung erlaubt die Regelung über die Ausweise gerade, ihrem Rufnamen und ihrem Persönlichkeitsrecht Rechnung zu tragen. Nach den Bestimmungen (Art. 5 Abs. 1-3) der Verordnung wird der Rufname zwar nicht gekennzeichnet; er kann indes aus Platzgründen vorgezogen oder im Pass auf Verlangen der antragsstellenden Person in der Rubrik "amtliche Ergänzungen" sehr wohl eingetragen werden. Daraus kann nicht auf die Rechtswidrigkeit der ZStV geschlossen werden, weil sie eine derartige Rubrik nicht kennt. Zweck des Personenstandsregisters ist es, den nach Gesetz erworbenen Namen zu beurkunden (E. 3.3), währenddem für die Ausstellung von Ausweisen (Pass, Identitätskarte) besondere Vorschriften gelten, weil sie einem besonderen Zweck - als Identifikationsmittel - dienen (SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 236; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2001 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige [SR 143.1]).
3.4.4 Aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister (RHG; SR 431.02) kann die Beschwerdeführerin keine Pflicht des Zivilstandamtes zur Bezeichnung des Rufnamens ableiten. Art. 4 Abs. 1 RHG bestimmt, dass sich die Eintragung von Daten des Personenstandes in den (anderen) Registern nach den Art. 39-49 ZGB richtet. Aus Gründen der Rechtssicherheit bleiben die zivilstandsbezogenen Bestimmungen des ZGB und die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen über die Beurkundung vorbehalten; die Zuständigkeiten im Bereich des Zivilstandswesens haben somit durch das RHG keine Änderung erfahren (Botschaft vom 23. November 2005 zur Harmonisierung amtlicher Personenregister, BBl 2006 427 Ziff. 2.2 zu Art. 4, S. 458). Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass nach Art. 7 RHG im Einwohnerregister die Führung des Rufnamens möglich ist, hält sie einzig zutreffend fest, dass dieses Merkmal nach den Anforderungen des Kataloges des Bundesamtes für Statistik (Art. 4 Abs. 4 RHG) zu führen ist. Unbehelflich ist schliesslich, wenn die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Datenschutzgesetzes rügt, weil sie durch die Bearbeitung ihrer Daten einen erheblichen Nachteil erleide. Entgegen ihrer Auffassung ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) auf öffentliche Register des Privatrechtsverkehrs - wie das Personenstandsregister - nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lit. d DSG).
3.5 Zusammenfassend stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn das Verwaltungsgericht sowohl die administrative Berichtigung einer Eintragung im Personenstandsregister als auch die anbegehrte Eintragung bzw. Bezeichnung des Rufnamens verweigert hat. (...)
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de
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Art. 39 cpv. 1 e 2 n. 3, art. 48 cpv. 2 n. 1 CC; art. 8 lett. c OSC; iscrizione del nome usuale nel registro dello stato civile. Nel registro dello stato civile vengono documentati i nomi ufficiali. Il nome usuale non è un nome ufficiale e, nel caso in cui una persona porti più nomi, nel registro dello stato civile non viene segnalato quale di questi sia quello usuale (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 337
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143 III 337
Sachverhalt ab Seite 338
A. A. (Betroffene) wurde am 10. Januar 2017 auf Anordnung eines SOS Arztes wegen Selbst- und Fremdgefährdung vor dem Hintergrund einer bekannten paranoiden Schizophrenie fürsorgerisch in die Klinik B. eingewiesen. Die fürsorgerische Unterbringung ist später durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) bestätigt worden. Laut Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist die medizinische Behandlung der Betroffenen mit 400 mg Solian sowie einer Baldrianwurzel- und Pestwurz-Mischung vorgesehen.
Da die Situation infolge eines Strangulationsversuchs eskalierte, wurde die Betroffene am Abend des 10. Januar 2017 geschlossen isoliert. Am 11. Januar 2017 lehnte sie die Behandlung mit 400 mg Solian ab, weshalb gleichentags eine Zwangsmedikation der Betroffenen erfolgte.
Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen verfügte Dr. med. D., Oberarzt der Klinik, am 12. Januar 2017 die Behandlung der Betroffenen ohne ihre Zustimmung. Der Verfügung lässt sich entnehmen, dass die Behandlung ab dem 11. Januar 2017 erfolgt, wobei eine Befristung der Massnahme nicht vermerkt ist. Auf dem Formular werden Massnahmegründe und -ziele, jedoch keine Massnahme erwähnt. Die besagte Verfügung ist am 13. Januar 2017 vom Oberarzt unterzeichnet worden.
B. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 beantragte die Betroffene, es sei die Verabreichung von Psychopharmaka gegen ihren Willen zu untersagen. Ihr Rechtsbeistand legte der Eingabe die vom erwähnten Oberarzt am 13. Januar 2017 unterzeichnete Verfügung vom 12. Januar 2017 bei, welche ihm die Klinik gefaxt hatte. Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erklärte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen die von der Klinik mit Entscheid vom 12. Januar 2017 angeordnete Massnahme als zulässig.
Die Betroffene gelangte dagegen am 6. Februar 2017 an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Zwangsmedikation sei unverzüglich zu untersagen. Mit Beschluss vom 27. Februar 2017 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Betroffene (Beschwerdeführerin) hat am 2. April 2017 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Obergerichts Beschwerde erhoben; sie beantragt, auf den Beschwerdeantrag vom 6. Februar 2017 betreffend Aufhebung der Zwangsbehandlung sei einzutreten. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Klinik ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Bezug auf die hier als Erstes strittige Frage der Zwangsbehandlung hat das Obergericht im Wesentlichen erwogen, im vorliegenden Fall sei eine Verfügung des Chefarztes betreffend Behandlung der Beschwerdeführerin ohne Zustimmung (Art. 434 ZGB) nicht ergangen. Der inhaltslose "Zwangsmassnahmen-Entscheid" des Oberarztes vom 12. Januar 2017 sei offenbar im Zusammenhang mit der Zwangsbehandlung vom 11. Januar 2017 eröffnet worden, welche nicht Gegenstand des auf Untersagung künftiger Zwangsmedikation abzielenden zweitinstanzlichen Beschwerdeantrages bilde. Die Zwangsbehandlung sei laut Oberärztin einmalig und notfallmässig angeordnet worden. Für eine weitere Zwangsbehandlung bilde der "Entscheid" vom 12. Januar 2017 keine Grundlage. Insoweit fehle es an einer anfechtbaren Verfügung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, soweit die Beschwerdeführerin damit die Untersagung der Zwangsmedikation beantrage.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, ihr würden mehrmals pro Tag Medikamente gegen ihren Willen verabreicht. Auch ohne Verfügung nach Art. 434 ZGB, die nachweislich erfolglos angefordert worden sei, stellten die tägliche Einschliessung und die Verabreichung vom Medikamenten ohne Zustimmung Realakte dar. Sowohl die Beschwerde an das Bezirksgericht als auch die Eingabe an das Obergericht hätten diese einzelnen Verfügungen angesprochen. Fehl gehe daher die Behauptung, es mangle an einem Anfechtungsobjekt. Mit diesen Ausführungen wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, Art. 434 ZGB falsch ausgelegt zu haben.
2.3 Die Klinik ist der Ansicht, es seien keine Zwangsmassnahmen nach Art. 434 ZGB getroffen worden.
2.4 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob eine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden ist. Für die Beantwortung dieser Frage ist nicht von Belang, ob die Beschwerdeführerin die Medikamente nunmehr freiwillig einnimmt, was abgesehen davon bestritten ist: Aus der Tatsache, dass jemand die Medikamente angeblich freiwillig einnimmt, kann nicht geschlossen werden, es sei keine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden. Denn eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung bedeutet nicht zwingend, dass diese auch vollstreckt werden muss. Die Frage der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung ist mit anderen Worten von jener der Vollstreckung der Anordnung zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es lägen verschiedene, einer Verfügung gleichgestellte, anfechtbare Realakte vor. Im vorliegenden Fall steht indes die am 12. Januar 2017 ergangene Verfügung des Oberarztes im Raum. Im Folgenden ist daher in erster Linie die Rechtsfrage zu beantworten, ob diese Verfügung eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung im Sinn von Art. 434 ZGB und damit eine anfechtbare Verfügung (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) darstellt. Dabei kann der Sachverhalt, soweit erforderlich, in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ergänzt werden. Der Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist in die Auslegung miteinzubeziehen.
2.4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Behandlung ihrer psychischen Störung in der Klinik untergebracht ist (Art. 426 ZGB). Wird eine Person zur Behandlung einer psychischen Störung in einer Einrichtung untergebracht, so erstellt die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der betroffenen Person und gegebenenfalls ihrer Vertrauensperson einen schriftlichen Behandlungsplan (Art. 433 Abs. 1 ZGB). Fehlt die Zustimmung der betroffenen Person zur Behandlung, kann die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen unter bestimmten, im Gesetz wiedergegebenen Voraussetzungen (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1-3 ZGB) schriftlich anordnen. Die Anordnung wird der betroffenen Person und ihrer Vertrauensperson verbunden mit einer Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt (Art. 434 Abs. 2 ZGB).
2.4.2 Im vorliegenden Fall sieht der Behandlungsplan der Klinik vom 10. Januar 2017 für die Beschwerdeführerin eine medikamentöse Behandlung ihrer paranoiden Schizophrenie mit Solian 400 mg sowie mit einer Baldrian- und Pestwurz-Mischung vor. In der in den Akten enthaltenen Anordnung einer medizinischen Massnahme ohne Zustimmung (Zwangsmassnahmen-Entscheid) vom 12. Januar 2017, die sich ausdrücklich auf Art. 434 Abs. 1 ZGB stützt, werden für die Beschwerdeführerin medizinische Massnahmen ohne Zustimmung ab dem 11. Januar 2017 für eine unbestimmte Dauer verfügt. Der Entscheid ist am 13. Januar 2017 von Oberarzt Dr. med. D. unterzeichnet worden. Auch wenn nach dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 434 Abs. 1 ZGB) nur die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die Behandlung ohne Zustimmung schriftlich anordnen kann, darf der entsprechende Entscheid auch von einer leitenden Ärztin bzw. von einem leitenden Arzt stellvertretend getroffen werden (vgl. dazu: Votum Stähelin, AB 2007 S 838). Entsprechendes ist vorliegend geschehen, hat doch ein Oberarzt die Verfügung unterzeichnet.
Zwar trifft zu, dass sich die Verfügung insbesondere nicht zur Art der gegen den Willen der Beschwerdeführerin angeordneten Massnahme äussert. Das ist indes nicht von Bedeutung, sind doch mit der Anordnung der Behandlung der betroffenen Person ohne Zustimmung von Gesetzes wegen die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen gemeint (Art. 434 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 433 Abs. 1 ZGB). Vorliegend kann demnach nur die medizinische Behandlung der Beschwerdeführerin mit den im Behandlungsplan vorgesehenen Medikamenten angeordnet werden und in Tat und Wahrheit angeordnet worden sein. Für eine andere Massnahme ist die Anordnung von Art. 434 ZGB von Gesetzes wegen nicht vorgesehen.
2.4.3 Nun fällt auf, dass die angeordnete Behandlung ab dem 11. Januar 2017 unbefristet verfügt worden ist. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob die Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung sich immer nur auf einen einzelnen Behandlungsschritt bezieht oder ob auch eine über längere Zeit andauernde, aus mehreren Eingriffen bestehende Behandlung als Ganzes angeordnet werden kann. Soweit ersichtlich wurde diese Frage auch im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert. Die Behandlung stellt ein Ganzes dar. Der Umstand, dass die Anordnung aufgrund des Behandlungsplanes erfolgt, spricht dafür, dass auch eine Behandlung, die über längere Zeit verschiedene Interventionen vorsieht, mit einem einzigen Entscheid angeordnet werden kann. Es erschiene zwecklos und unpraktikabel, immer nur einzelne Teile anzuordnen (dazu ausführlich und überzeugend: GEISER/ETZENSBERGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 434/435 ZGB). Im vorliegenden Fall ist eine Behandlung mit Medikamenten vorgesehen. Die Unterbringung in der Einrichtung zur Behandlung der psychischen Störung (Art. 426 ZGB) ist aufzuheben, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (vgl. Art. 426 Abs. 3 ZGB). Die Behandlung in der Klinik wird fortgeführt, solange sie nötig ist. Von daher vermag nicht einzuleuchten, weshalb hier mehrere Anordnungen erforderlich wären.
2.4.4 Gemäss verbindlicher Feststellung ist die Verfügung dem Anwalt der Beschwerdeführerin am 13. Januar 2017 per Fax mitgeteilt worden. Eine andere Eröffnung des Massnahmeentscheides ist nicht auszumachen. Die Beschwerdeführerin hat die Anordnung der Zwangsbehandlung und deren Fortführung am 16. Januar 2017, also innert der Frist von 10 Tagen beim Bezirksgericht Meilen angefochten (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZGB) und die besagte Verfügung beigelegt. Nicht strittig ist zudem, dass die Beschwerdeführerin den abweisenden Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht fristgerecht an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen hat.
2.5 Mit der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung der betroffenen Person ist diese verpflichtet, sie zu dulden. Eine andere Disposition in der Verfügung gemäss Art. 434 ZGB vorbehalten, ist das Klinikpersonal ermächtigt, die zur Durchsetzung der Behandlung erforderlichen Zwangsmassnahmen zu treffen (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 26 zu Art. 434/435 ZGB; a.M. DANIEL ROSCH, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 433-435 ZGB, der eine allenfalls in der Anordnung der Behandlung enthaltene Vollstreckungsverfügung verlangt).
2.6 Im Lichte dieser tatsächlichen durch die Akten belegten Umstände und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben steht somit fest, dass das zuständige Organ für die Beschwerdeführerin ab dem 11. Januar 2017 für unbestimmte Zeit eine Behandlung ohne ihre Zustimmung mit Medikamenten (Art. 434 ZGB) angeordnet hat. Diese Massnahme unterliegt der Vollstreckung, falls die verordneten Medikamente nicht freiwillig eingenommen werden. Damit weist der Zwangsmassnahmen-Entscheid vom 12. Januar 2017 sämtliche Merkmale einer Verfügung auf, wie sie vom Verwaltungsrecht aufgestellt worden sind (dazu: BGE 130 V 388 E. 2.3 S. 391). Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten. Ihr Entscheid, auf das Begehren um Aufhebung der Behandlung ohne Zustimmung nicht einzutreten, erweist sich damit als bundesrechtswidrig.
2.7 Zum gleichen Ergebnis führt die Auffassung der Beschwerdeführerin, mangels schriftlicher Verfügung liege ein sogenannter Realakt vor. Dieser wird zwar grundsätzlich nicht als Anfechtungsobjekt betrachtet, unterliegt aber dennoch einer gerichtlichen Überprüfung, wenn er in geschützte Rechtspositionen eingreift (vgl. dazu: BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 ff.; BGE 128 II 156 E. 4b S. 165). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin im abgeschlossenen "Viertel" untergebracht und muss mit einer Verlegung in das Isolierzimmer rechnen, falls sie die verordneten Medikamente nicht freiwillig einnimmt. Im Ergebnis liegt damit eine Zwangsbehandlung als Realakt vor, der in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin eingreift und somit der gerichtlichen Überprüfung im Sinn von Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB unterliegt (zum Begriff der Zwangsbehandlung: Urteile 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.2; 5P.366/2002 vom 26. November 2002 E. 3). (...)
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Fürsorgerische Unterbringung zwecks Behandlung einer psychischen Störung (Art. 426 Abs. 1 ZGB); Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung (Art. 434 Abs. 1 ZGB); zum Begriff der Anordnung. Als Anordnung im Sinn des Gesetzes gilt die von einem Oberarzt der Einrichtung unterzeichnete Verfügung, die ausdrücklich eine Zwangsmassnahme gestützt auf Art. 434 Abs. 1 ZGB für unbestimmte Zeit anordnet. Nicht erforderlich ist, dass die Art der angeordneten Zwangsmassnahme (hier die Behandlung mit bestimmten Medikamenten) in der Verfügung ausdrücklich genannt wird. Zur Bedeutung des Behandlungsplans gemäss Art. 433 Abs. 1 ZGB in diesem Zusammenhang (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 338
A. A. (Betroffene) wurde am 10. Januar 2017 auf Anordnung eines SOS Arztes wegen Selbst- und Fremdgefährdung vor dem Hintergrund einer bekannten paranoiden Schizophrenie fürsorgerisch in die Klinik B. eingewiesen. Die fürsorgerische Unterbringung ist später durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) bestätigt worden. Laut Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist die medizinische Behandlung der Betroffenen mit 400 mg Solian sowie einer Baldrianwurzel- und Pestwurz-Mischung vorgesehen.
Da die Situation infolge eines Strangulationsversuchs eskalierte, wurde die Betroffene am Abend des 10. Januar 2017 geschlossen isoliert. Am 11. Januar 2017 lehnte sie die Behandlung mit 400 mg Solian ab, weshalb gleichentags eine Zwangsmedikation der Betroffenen erfolgte.
Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen verfügte Dr. med. D., Oberarzt der Klinik, am 12. Januar 2017 die Behandlung der Betroffenen ohne ihre Zustimmung. Der Verfügung lässt sich entnehmen, dass die Behandlung ab dem 11. Januar 2017 erfolgt, wobei eine Befristung der Massnahme nicht vermerkt ist. Auf dem Formular werden Massnahmegründe und -ziele, jedoch keine Massnahme erwähnt. Die besagte Verfügung ist am 13. Januar 2017 vom Oberarzt unterzeichnet worden.
B. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 beantragte die Betroffene, es sei die Verabreichung von Psychopharmaka gegen ihren Willen zu untersagen. Ihr Rechtsbeistand legte der Eingabe die vom erwähnten Oberarzt am 13. Januar 2017 unterzeichnete Verfügung vom 12. Januar 2017 bei, welche ihm die Klinik gefaxt hatte. Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erklärte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen die von der Klinik mit Entscheid vom 12. Januar 2017 angeordnete Massnahme als zulässig.
Die Betroffene gelangte dagegen am 6. Februar 2017 an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Zwangsmedikation sei unverzüglich zu untersagen. Mit Beschluss vom 27. Februar 2017 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Betroffene (Beschwerdeführerin) hat am 2. April 2017 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Obergerichts Beschwerde erhoben; sie beantragt, auf den Beschwerdeantrag vom 6. Februar 2017 betreffend Aufhebung der Zwangsbehandlung sei einzutreten. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Klinik ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Bezug auf die hier als Erstes strittige Frage der Zwangsbehandlung hat das Obergericht im Wesentlichen erwogen, im vorliegenden Fall sei eine Verfügung des Chefarztes betreffend Behandlung der Beschwerdeführerin ohne Zustimmung (Art. 434 ZGB) nicht ergangen. Der inhaltslose "Zwangsmassnahmen-Entscheid" des Oberarztes vom 12. Januar 2017 sei offenbar im Zusammenhang mit der Zwangsbehandlung vom 11. Januar 2017 eröffnet worden, welche nicht Gegenstand des auf Untersagung künftiger Zwangsmedikation abzielenden zweitinstanzlichen Beschwerdeantrages bilde. Die Zwangsbehandlung sei laut Oberärztin einmalig und notfallmässig angeordnet worden. Für eine weitere Zwangsbehandlung bilde der "Entscheid" vom 12. Januar 2017 keine Grundlage. Insoweit fehle es an einer anfechtbaren Verfügung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, soweit die Beschwerdeführerin damit die Untersagung der Zwangsmedikation beantrage.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, ihr würden mehrmals pro Tag Medikamente gegen ihren Willen verabreicht. Auch ohne Verfügung nach Art. 434 ZGB, die nachweislich erfolglos angefordert worden sei, stellten die tägliche Einschliessung und die Verabreichung vom Medikamenten ohne Zustimmung Realakte dar. Sowohl die Beschwerde an das Bezirksgericht als auch die Eingabe an das Obergericht hätten diese einzelnen Verfügungen angesprochen. Fehl gehe daher die Behauptung, es mangle an einem Anfechtungsobjekt. Mit diesen Ausführungen wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, Art. 434 ZGB falsch ausgelegt zu haben.
2.3 Die Klinik ist der Ansicht, es seien keine Zwangsmassnahmen nach Art. 434 ZGB getroffen worden.
2.4 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob eine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden ist. Für die Beantwortung dieser Frage ist nicht von Belang, ob die Beschwerdeführerin die Medikamente nunmehr freiwillig einnimmt, was abgesehen davon bestritten ist: Aus der Tatsache, dass jemand die Medikamente angeblich freiwillig einnimmt, kann nicht geschlossen werden, es sei keine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden. Denn eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung bedeutet nicht zwingend, dass diese auch vollstreckt werden muss. Die Frage der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung ist mit anderen Worten von jener der Vollstreckung der Anordnung zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es lägen verschiedene, einer Verfügung gleichgestellte, anfechtbare Realakte vor. Im vorliegenden Fall steht indes die am 12. Januar 2017 ergangene Verfügung des Oberarztes im Raum. Im Folgenden ist daher in erster Linie die Rechtsfrage zu beantworten, ob diese Verfügung eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung im Sinn von Art. 434 ZGB und damit eine anfechtbare Verfügung (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) darstellt. Dabei kann der Sachverhalt, soweit erforderlich, in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ergänzt werden. Der Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist in die Auslegung miteinzubeziehen.
2.4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Behandlung ihrer psychischen Störung in der Klinik untergebracht ist (Art. 426 ZGB). Wird eine Person zur Behandlung einer psychischen Störung in einer Einrichtung untergebracht, so erstellt die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der betroffenen Person und gegebenenfalls ihrer Vertrauensperson einen schriftlichen Behandlungsplan (Art. 433 Abs. 1 ZGB). Fehlt die Zustimmung der betroffenen Person zur Behandlung, kann die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen unter bestimmten, im Gesetz wiedergegebenen Voraussetzungen (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1-3 ZGB) schriftlich anordnen. Die Anordnung wird der betroffenen Person und ihrer Vertrauensperson verbunden mit einer Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt (Art. 434 Abs. 2 ZGB).
2.4.2 Im vorliegenden Fall sieht der Behandlungsplan der Klinik vom 10. Januar 2017 für die Beschwerdeführerin eine medikamentöse Behandlung ihrer paranoiden Schizophrenie mit Solian 400 mg sowie mit einer Baldrian- und Pestwurz-Mischung vor. In der in den Akten enthaltenen Anordnung einer medizinischen Massnahme ohne Zustimmung (Zwangsmassnahmen-Entscheid) vom 12. Januar 2017, die sich ausdrücklich auf Art. 434 Abs. 1 ZGB stützt, werden für die Beschwerdeführerin medizinische Massnahmen ohne Zustimmung ab dem 11. Januar 2017 für eine unbestimmte Dauer verfügt. Der Entscheid ist am 13. Januar 2017 von Oberarzt Dr. med. D. unterzeichnet worden. Auch wenn nach dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 434 Abs. 1 ZGB) nur die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die Behandlung ohne Zustimmung schriftlich anordnen kann, darf der entsprechende Entscheid auch von einer leitenden Ärztin bzw. von einem leitenden Arzt stellvertretend getroffen werden (vgl. dazu: Votum Stähelin, AB 2007 S 838). Entsprechendes ist vorliegend geschehen, hat doch ein Oberarzt die Verfügung unterzeichnet.
Zwar trifft zu, dass sich die Verfügung insbesondere nicht zur Art der gegen den Willen der Beschwerdeführerin angeordneten Massnahme äussert. Das ist indes nicht von Bedeutung, sind doch mit der Anordnung der Behandlung der betroffenen Person ohne Zustimmung von Gesetzes wegen die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen gemeint (Art. 434 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 433 Abs. 1 ZGB). Vorliegend kann demnach nur die medizinische Behandlung der Beschwerdeführerin mit den im Behandlungsplan vorgesehenen Medikamenten angeordnet werden und in Tat und Wahrheit angeordnet worden sein. Für eine andere Massnahme ist die Anordnung von Art. 434 ZGB von Gesetzes wegen nicht vorgesehen.
2.4.3 Nun fällt auf, dass die angeordnete Behandlung ab dem 11. Januar 2017 unbefristet verfügt worden ist. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob die Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung sich immer nur auf einen einzelnen Behandlungsschritt bezieht oder ob auch eine über längere Zeit andauernde, aus mehreren Eingriffen bestehende Behandlung als Ganzes angeordnet werden kann. Soweit ersichtlich wurde diese Frage auch im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert. Die Behandlung stellt ein Ganzes dar. Der Umstand, dass die Anordnung aufgrund des Behandlungsplanes erfolgt, spricht dafür, dass auch eine Behandlung, die über längere Zeit verschiedene Interventionen vorsieht, mit einem einzigen Entscheid angeordnet werden kann. Es erschiene zwecklos und unpraktikabel, immer nur einzelne Teile anzuordnen (dazu ausführlich und überzeugend: GEISER/ETZENSBERGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 434/435 ZGB). Im vorliegenden Fall ist eine Behandlung mit Medikamenten vorgesehen. Die Unterbringung in der Einrichtung zur Behandlung der psychischen Störung (Art. 426 ZGB) ist aufzuheben, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (vgl. Art. 426 Abs. 3 ZGB). Die Behandlung in der Klinik wird fortgeführt, solange sie nötig ist. Von daher vermag nicht einzuleuchten, weshalb hier mehrere Anordnungen erforderlich wären.
2.4.4 Gemäss verbindlicher Feststellung ist die Verfügung dem Anwalt der Beschwerdeführerin am 13. Januar 2017 per Fax mitgeteilt worden. Eine andere Eröffnung des Massnahmeentscheides ist nicht auszumachen. Die Beschwerdeführerin hat die Anordnung der Zwangsbehandlung und deren Fortführung am 16. Januar 2017, also innert der Frist von 10 Tagen beim Bezirksgericht Meilen angefochten (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZGB) und die besagte Verfügung beigelegt. Nicht strittig ist zudem, dass die Beschwerdeführerin den abweisenden Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht fristgerecht an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen hat.
2.5 Mit der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung der betroffenen Person ist diese verpflichtet, sie zu dulden. Eine andere Disposition in der Verfügung gemäss Art. 434 ZGB vorbehalten, ist das Klinikpersonal ermächtigt, die zur Durchsetzung der Behandlung erforderlichen Zwangsmassnahmen zu treffen (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 26 zu Art. 434/435 ZGB; a.M. DANIEL ROSCH, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 433-435 ZGB, der eine allenfalls in der Anordnung der Behandlung enthaltene Vollstreckungsverfügung verlangt).
2.6 Im Lichte dieser tatsächlichen durch die Akten belegten Umstände und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben steht somit fest, dass das zuständige Organ für die Beschwerdeführerin ab dem 11. Januar 2017 für unbestimmte Zeit eine Behandlung ohne ihre Zustimmung mit Medikamenten (Art. 434 ZGB) angeordnet hat. Diese Massnahme unterliegt der Vollstreckung, falls die verordneten Medikamente nicht freiwillig eingenommen werden. Damit weist der Zwangsmassnahmen-Entscheid vom 12. Januar 2017 sämtliche Merkmale einer Verfügung auf, wie sie vom Verwaltungsrecht aufgestellt worden sind (dazu: BGE 130 V 388 E. 2.3 S. 391). Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten. Ihr Entscheid, auf das Begehren um Aufhebung der Behandlung ohne Zustimmung nicht einzutreten, erweist sich damit als bundesrechtswidrig.
2.7 Zum gleichen Ergebnis führt die Auffassung der Beschwerdeführerin, mangels schriftlicher Verfügung liege ein sogenannter Realakt vor. Dieser wird zwar grundsätzlich nicht als Anfechtungsobjekt betrachtet, unterliegt aber dennoch einer gerichtlichen Überprüfung, wenn er in geschützte Rechtspositionen eingreift (vgl. dazu: BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 ff.; BGE 128 II 156 E. 4b S. 165). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin im abgeschlossenen "Viertel" untergebracht und muss mit einer Verlegung in das Isolierzimmer rechnen, falls sie die verordneten Medikamente nicht freiwillig einnimmt. Im Ergebnis liegt damit eine Zwangsbehandlung als Realakt vor, der in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin eingreift und somit der gerichtlichen Überprüfung im Sinn von Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB unterliegt (zum Begriff der Zwangsbehandlung: Urteile 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.2; 5P.366/2002 vom 26. November 2002 E. 3). (...)
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Placement à des fins d'assistance pour traiter un trouble psychique (art. 426 al. 1 CC); prescription du traitement sans consentement (art. 434 al. 1 CC); notion de prescription. La décision signée par le médecin-chef de l'établissement qui ordonne expressément une mesure de contrainte fondée sur l'art. 434 al. 1 CC pour une durée indéterminée vaut prescription au sens de la loi. Il n'est pas nécessaire que la nature de la mesure de contrainte ordonnée (ici le traitement par des médicaments déterminés) soit expressément désignée dans la décision. Signification du plan de traitement selon l'art. 433 al. 1 CC dans ce contexte (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 338
A. A. (Betroffene) wurde am 10. Januar 2017 auf Anordnung eines SOS Arztes wegen Selbst- und Fremdgefährdung vor dem Hintergrund einer bekannten paranoiden Schizophrenie fürsorgerisch in die Klinik B. eingewiesen. Die fürsorgerische Unterbringung ist später durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) bestätigt worden. Laut Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist die medizinische Behandlung der Betroffenen mit 400 mg Solian sowie einer Baldrianwurzel- und Pestwurz-Mischung vorgesehen.
Da die Situation infolge eines Strangulationsversuchs eskalierte, wurde die Betroffene am Abend des 10. Januar 2017 geschlossen isoliert. Am 11. Januar 2017 lehnte sie die Behandlung mit 400 mg Solian ab, weshalb gleichentags eine Zwangsmedikation der Betroffenen erfolgte.
Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen verfügte Dr. med. D., Oberarzt der Klinik, am 12. Januar 2017 die Behandlung der Betroffenen ohne ihre Zustimmung. Der Verfügung lässt sich entnehmen, dass die Behandlung ab dem 11. Januar 2017 erfolgt, wobei eine Befristung der Massnahme nicht vermerkt ist. Auf dem Formular werden Massnahmegründe und -ziele, jedoch keine Massnahme erwähnt. Die besagte Verfügung ist am 13. Januar 2017 vom Oberarzt unterzeichnet worden.
B. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 beantragte die Betroffene, es sei die Verabreichung von Psychopharmaka gegen ihren Willen zu untersagen. Ihr Rechtsbeistand legte der Eingabe die vom erwähnten Oberarzt am 13. Januar 2017 unterzeichnete Verfügung vom 12. Januar 2017 bei, welche ihm die Klinik gefaxt hatte. Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erklärte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen die von der Klinik mit Entscheid vom 12. Januar 2017 angeordnete Massnahme als zulässig.
Die Betroffene gelangte dagegen am 6. Februar 2017 an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Zwangsmedikation sei unverzüglich zu untersagen. Mit Beschluss vom 27. Februar 2017 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Betroffene (Beschwerdeführerin) hat am 2. April 2017 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Beschluss des Obergerichts Beschwerde erhoben; sie beantragt, auf den Beschwerdeantrag vom 6. Februar 2017 betreffend Aufhebung der Zwangsbehandlung sei einzutreten. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Klinik ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Bezug auf die hier als Erstes strittige Frage der Zwangsbehandlung hat das Obergericht im Wesentlichen erwogen, im vorliegenden Fall sei eine Verfügung des Chefarztes betreffend Behandlung der Beschwerdeführerin ohne Zustimmung (Art. 434 ZGB) nicht ergangen. Der inhaltslose "Zwangsmassnahmen-Entscheid" des Oberarztes vom 12. Januar 2017 sei offenbar im Zusammenhang mit der Zwangsbehandlung vom 11. Januar 2017 eröffnet worden, welche nicht Gegenstand des auf Untersagung künftiger Zwangsmedikation abzielenden zweitinstanzlichen Beschwerdeantrages bilde. Die Zwangsbehandlung sei laut Oberärztin einmalig und notfallmässig angeordnet worden. Für eine weitere Zwangsbehandlung bilde der "Entscheid" vom 12. Januar 2017 keine Grundlage. Insoweit fehle es an einer anfechtbaren Verfügung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, soweit die Beschwerdeführerin damit die Untersagung der Zwangsmedikation beantrage.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, ihr würden mehrmals pro Tag Medikamente gegen ihren Willen verabreicht. Auch ohne Verfügung nach Art. 434 ZGB, die nachweislich erfolglos angefordert worden sei, stellten die tägliche Einschliessung und die Verabreichung vom Medikamenten ohne Zustimmung Realakte dar. Sowohl die Beschwerde an das Bezirksgericht als auch die Eingabe an das Obergericht hätten diese einzelnen Verfügungen angesprochen. Fehl gehe daher die Behauptung, es mangle an einem Anfechtungsobjekt. Mit diesen Ausführungen wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, Art. 434 ZGB falsch ausgelegt zu haben.
2.3 Die Klinik ist der Ansicht, es seien keine Zwangsmassnahmen nach Art. 434 ZGB getroffen worden.
2.4 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob eine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden ist. Für die Beantwortung dieser Frage ist nicht von Belang, ob die Beschwerdeführerin die Medikamente nunmehr freiwillig einnimmt, was abgesehen davon bestritten ist: Aus der Tatsache, dass jemand die Medikamente angeblich freiwillig einnimmt, kann nicht geschlossen werden, es sei keine Behandlung ohne Zustimmung angeordnet worden. Denn eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung bedeutet nicht zwingend, dass diese auch vollstreckt werden muss. Die Frage der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung ist mit anderen Worten von jener der Vollstreckung der Anordnung zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es lägen verschiedene, einer Verfügung gleichgestellte, anfechtbare Realakte vor. Im vorliegenden Fall steht indes die am 12. Januar 2017 ergangene Verfügung des Oberarztes im Raum. Im Folgenden ist daher in erster Linie die Rechtsfrage zu beantworten, ob diese Verfügung eine Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung im Sinn von Art. 434 ZGB und damit eine anfechtbare Verfügung (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) darstellt. Dabei kann der Sachverhalt, soweit erforderlich, in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ergänzt werden. Der Behandlungsplan vom 10. Januar 2017 ist in die Auslegung miteinzubeziehen.
2.4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Behandlung ihrer psychischen Störung in der Klinik untergebracht ist (Art. 426 ZGB). Wird eine Person zur Behandlung einer psychischen Störung in einer Einrichtung untergebracht, so erstellt die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der betroffenen Person und gegebenenfalls ihrer Vertrauensperson einen schriftlichen Behandlungsplan (Art. 433 Abs. 1 ZGB). Fehlt die Zustimmung der betroffenen Person zur Behandlung, kann die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen unter bestimmten, im Gesetz wiedergegebenen Voraussetzungen (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1-3 ZGB) schriftlich anordnen. Die Anordnung wird der betroffenen Person und ihrer Vertrauensperson verbunden mit einer Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt (Art. 434 Abs. 2 ZGB).
2.4.2 Im vorliegenden Fall sieht der Behandlungsplan der Klinik vom 10. Januar 2017 für die Beschwerdeführerin eine medikamentöse Behandlung ihrer paranoiden Schizophrenie mit Solian 400 mg sowie mit einer Baldrian- und Pestwurz-Mischung vor. In der in den Akten enthaltenen Anordnung einer medizinischen Massnahme ohne Zustimmung (Zwangsmassnahmen-Entscheid) vom 12. Januar 2017, die sich ausdrücklich auf Art. 434 Abs. 1 ZGB stützt, werden für die Beschwerdeführerin medizinische Massnahmen ohne Zustimmung ab dem 11. Januar 2017 für eine unbestimmte Dauer verfügt. Der Entscheid ist am 13. Januar 2017 von Oberarzt Dr. med. D. unterzeichnet worden. Auch wenn nach dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 434 Abs. 1 ZGB) nur die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die Behandlung ohne Zustimmung schriftlich anordnen kann, darf der entsprechende Entscheid auch von einer leitenden Ärztin bzw. von einem leitenden Arzt stellvertretend getroffen werden (vgl. dazu: Votum Stähelin, AB 2007 S 838). Entsprechendes ist vorliegend geschehen, hat doch ein Oberarzt die Verfügung unterzeichnet.
Zwar trifft zu, dass sich die Verfügung insbesondere nicht zur Art der gegen den Willen der Beschwerdeführerin angeordneten Massnahme äussert. Das ist indes nicht von Bedeutung, sind doch mit der Anordnung der Behandlung der betroffenen Person ohne Zustimmung von Gesetzes wegen die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen gemeint (Art. 434 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 433 Abs. 1 ZGB). Vorliegend kann demnach nur die medizinische Behandlung der Beschwerdeführerin mit den im Behandlungsplan vorgesehenen Medikamenten angeordnet werden und in Tat und Wahrheit angeordnet worden sein. Für eine andere Massnahme ist die Anordnung von Art. 434 ZGB von Gesetzes wegen nicht vorgesehen.
2.4.3 Nun fällt auf, dass die angeordnete Behandlung ab dem 11. Januar 2017 unbefristet verfügt worden ist. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob die Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung sich immer nur auf einen einzelnen Behandlungsschritt bezieht oder ob auch eine über längere Zeit andauernde, aus mehreren Eingriffen bestehende Behandlung als Ganzes angeordnet werden kann. Soweit ersichtlich wurde diese Frage auch im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert. Die Behandlung stellt ein Ganzes dar. Der Umstand, dass die Anordnung aufgrund des Behandlungsplanes erfolgt, spricht dafür, dass auch eine Behandlung, die über längere Zeit verschiedene Interventionen vorsieht, mit einem einzigen Entscheid angeordnet werden kann. Es erschiene zwecklos und unpraktikabel, immer nur einzelne Teile anzuordnen (dazu ausführlich und überzeugend: GEISER/ETZENSBERGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 434/435 ZGB). Im vorliegenden Fall ist eine Behandlung mit Medikamenten vorgesehen. Die Unterbringung in der Einrichtung zur Behandlung der psychischen Störung (Art. 426 ZGB) ist aufzuheben, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (vgl. Art. 426 Abs. 3 ZGB). Die Behandlung in der Klinik wird fortgeführt, solange sie nötig ist. Von daher vermag nicht einzuleuchten, weshalb hier mehrere Anordnungen erforderlich wären.
2.4.4 Gemäss verbindlicher Feststellung ist die Verfügung dem Anwalt der Beschwerdeführerin am 13. Januar 2017 per Fax mitgeteilt worden. Eine andere Eröffnung des Massnahmeentscheides ist nicht auszumachen. Die Beschwerdeführerin hat die Anordnung der Zwangsbehandlung und deren Fortführung am 16. Januar 2017, also innert der Frist von 10 Tagen beim Bezirksgericht Meilen angefochten (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZGB) und die besagte Verfügung beigelegt. Nicht strittig ist zudem, dass die Beschwerdeführerin den abweisenden Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht fristgerecht an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen hat.
2.5 Mit der Anordnung der Behandlung ohne Zustimmung der betroffenen Person ist diese verpflichtet, sie zu dulden. Eine andere Disposition in der Verfügung gemäss Art. 434 ZGB vorbehalten, ist das Klinikpersonal ermächtigt, die zur Durchsetzung der Behandlung erforderlichen Zwangsmassnahmen zu treffen (GEISER/ETZENSBERGER, a.a.O., N. 26 zu Art. 434/435 ZGB; a.M. DANIEL ROSCH, in: Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 433-435 ZGB, der eine allenfalls in der Anordnung der Behandlung enthaltene Vollstreckungsverfügung verlangt).
2.6 Im Lichte dieser tatsächlichen durch die Akten belegten Umstände und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben steht somit fest, dass das zuständige Organ für die Beschwerdeführerin ab dem 11. Januar 2017 für unbestimmte Zeit eine Behandlung ohne ihre Zustimmung mit Medikamenten (Art. 434 ZGB) angeordnet hat. Diese Massnahme unterliegt der Vollstreckung, falls die verordneten Medikamente nicht freiwillig eingenommen werden. Damit weist der Zwangsmassnahmen-Entscheid vom 12. Januar 2017 sämtliche Merkmale einer Verfügung auf, wie sie vom Verwaltungsrecht aufgestellt worden sind (dazu: BGE 130 V 388 E. 2.3 S. 391). Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten. Ihr Entscheid, auf das Begehren um Aufhebung der Behandlung ohne Zustimmung nicht einzutreten, erweist sich damit als bundesrechtswidrig.
2.7 Zum gleichen Ergebnis führt die Auffassung der Beschwerdeführerin, mangels schriftlicher Verfügung liege ein sogenannter Realakt vor. Dieser wird zwar grundsätzlich nicht als Anfechtungsobjekt betrachtet, unterliegt aber dennoch einer gerichtlichen Überprüfung, wenn er in geschützte Rechtspositionen eingreift (vgl. dazu: BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 ff.; BGE 128 II 156 E. 4b S. 165). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin im abgeschlossenen "Viertel" untergebracht und muss mit einer Verlegung in das Isolierzimmer rechnen, falls sie die verordneten Medikamente nicht freiwillig einnimmt. Im Ergebnis liegt damit eine Zwangsbehandlung als Realakt vor, der in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin eingreift und somit der gerichtlichen Überprüfung im Sinn von Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB unterliegt (zum Begriff der Zwangsbehandlung: Urteile 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.2; 5P.366/2002 vom 26. November 2002 E. 3). (...)
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Ricovero a scopo di assistenza per il trattamento di una turba psichica (art. 426 cpv. 1 CC); ordine del trattamento in assenza di consenso (art. 434 cpv. 1 CC); concetto di ordine. È considerato ordine ai sensi della legge la decisione firmata da un primario dell'istituto che ordina espressamente una misura coercitiva fondata sull'art. 434 cpv. 1 CC per una durata indeterminata. Non occorre che la natura della misura coercitiva ordinata (qui il trattamento con determinati farmaci) sia esplicitamente menzionata nella decisione. Significato del piano terapeutico secondo l'art. 433 cpv. 1 CC in questo contesto (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 344
Die Pensionskasse B. ist Eigentümerin einer Überbauung, die über hundert Wohnungen umfasst. Eine davon vermietete sie an A. Sie kündigte diesen Mietvertrag ordentlich und begründete dies mit dringenden Sanierungsarbeiten an den Gipsdecken in sämtlichen Wohnungen, die nicht in Anwesenheit von Mietparteien durchgeführt werden könnten. A. focht die Kündigung als gegen Treu und Glauben verstossend an. Die Treuwidrigkeit der Kündigung soll sich primär aus ihrer Begründung ergeben, die A. als unvollständig und ungenau erachtet. Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.3.1 Nach der allgemein auf Kündigungen bezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf eine ordentliche Kündigung keiner Begründung, um gültig zu sein (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239); sie ist jedoch auf Verlangen zu begründen (Art. 271 Abs. 2 OR). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung führt nicht automatisch zur Treuwidrigkeit der Kündigung, kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht. Insbesondere wenn der angegebene Kündigungsgrund bloss vorgeschoben und zugleich der wahre Grund nicht feststellbar ist, ist ohne Weiteres von einer Treuwidrigkeit auszugehen (BGE 138 III 59 E. 2.1 S. 62; BGE 132 III 737 E. 3.4.2 S. 744 f.; je mit Hinweisen).
Das Gesetz bestimmt nicht, bis wann die Gründe für eine ordentliche Kündigung vorgebracht werden können. Insbesondere schreibt es nicht vor, dass dies innert einer bestimmten Frist nach dem Ersuchen der Mieterschaft um Begründung oder spätestens im Schlichtungsverfahren erfolgen müsste. Das Bundesgericht kam daher unter anderem mit Blick auf die prozessrechtlichen Bestimmungen zum Novenrecht zum Schluss, die Kündigungsgründe könnten grundsätzlich auch noch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren vorgebracht werden. Weiter hielt es fest, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots schliesse das Gesetz selbst ein späteres Nachschieben zusätzlicher Gründe nicht aus. Ein solches Nachschieben könne allerdings ein Indiz zu Ungunsten der kündigenden Partei sein oder Kostenfolgen nach sich ziehen. Die Ergänzung oder Präzisierung schon vorgebrachter Gründe sei schliesslich an sich ohne Weiteres zulässig (BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65).
Spezifisch zu Kündigungen, die im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten erfolgten, hielt das Bundesgericht demgegenüber fest, ohne hinreichend genaue Auskünfte sei die Mieterschaft nicht in der Lage, den Realitätsbezug des Projekts und die Belastung einzuschätzen, die ihre Anwesenheit für die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten haben würde. Die Mieterschaft habe das Recht, von der Vermieterschaft eine Begründung zu erhalten (Art. 271 Abs. 2 OR), die es ihr - innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen nach Empfang der Kündigung (Art. 273 Abs. 1 OR) - erlaube, die Chancen einer Anfechtung der Kündigung abzuschätzen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1 S. 93; BGE 140 III 496 E. 4.2.2 S. 499 f.; ferner auch Urteil 4A_625/2014 vom 25. Juni 2015 E. 4 und 5).
5.3.2 Aufgrund des Vorangehenden erscheint es angebracht, aufzuzeigen, wie es sich mit der Begründung von ordentlichen Kündigungen im Mietrecht und insbesondere bei Kündigungen im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten verhält. Dies vor allem auch, weil in den diesbezüglichen Erwägungen von BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496 nicht Bezug genommen wird auf die generelle Rechtsprechung, namentlich etwa auf BGE 138 III 59, wodurch das Verhältnis ungeklärt bleibt. In der Literatur wird dies infolgedessen, gerade bezüglich dem Nachschieben von Gründen, sowohl in die eine als auch in die andere Richtung interpretiert (kritisch hinsichtlich einer gesteigerten rechtlichen Bedeutung der Begründung etwa HERZOG/KÄGI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Mietvertragsrecht im Jahr 2015, Jusletter 13. März 2017 Rz. 30; PHILIPPE CONOD, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl. 2016, N. 24 und 31a f. zu Art. 271 OR; derselbe, Congé rénovation, Résumé et analyse de l'arrêt 4A_31/2014, Newsletter bail.ch, Oktober 2014, Ziff. III in fine; MARCO GIAVARINI, Kündigung wegen Liegenschaftssanierung - Darstellung und Würdigung der aktuellen Praxis des Bundesgerichts, MietRecht Aktuell [MRA] 2016 S. 193; ZINON KOUMBARAKIS, Sanierungskündigung /Anforderung an die Begründung, MRA 2016 S. 94 f.; eine Absage an die rechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen begrüssend hingegen THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 2016 S. 40 f.; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 6 und v.a. 33 zu Art. 271 OR).
5.3.3 Klarzustellen ist dies dahingehend, dass eine Begründung der Kündigung auch dann kein Gültigkeitserfordernis ist, wenn die Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten erfolgt (im Ergebnis ebenso bereits Urteil 4A_583/2014 vom 23. Januar 2015 Sachverhalt lit. A und E. 2.1). Die Gesetzeslage ist stets dieselbe und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diesbezüglich ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte als sonst. Die allgemeinen Grundsätze bezüglich Begründung der Kündigung, auf welche zurückzukommen hier kein Anlass besteht, finden also bei Sanierungs- und Umbaukündigungen ebenfalls Anwendung.
Die Formulierungen in BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496, die auf die Begründung abzustellen und diese letztlich zu einem Gültigkeitserfordernis zu erheben scheinen, erweisen sich daher als missverständlich, zumal aus rechtlicher Sicht die Begründung der Kündigung in beiden Fällen gar nicht entscheidwesentlich war (dahingehend auch URBAN HULLIGER, Sanierungskündigung, MRA 2016 S. 102). Die Kündigungen erwiesen sich nämlich nicht aufgrund "unzureichender" Begründungen als treuwidrig, sondern weil im massgeblichen Zeitpunkt der Kündigungen (noch) keine genügend konkreten, umsetzbaren und realitätsnahen Projekte bestanden, aufgrund deren überhaupt hätte beurteilt werden können, ob und inwiefern die Arbeiten durch die Anwesenheit der Mieterschaft tangiert würden (vgl. dazu nicht publ. E. 4.2). Deutlich zeigt sich dies in den zwei letzten Absätzen von E. 4.2.2 von BGE 140 III 496 und auch in der zusammenfassenden E. 3.2.3 von BGE 142 III 91 wird einzig auf den Stand des Projekts abgestellt, nicht auf die Begründung. Die Kündigungen erfolgten somit jeweils auf Vorrat und damit verfrüht, weshalb an ihnen, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, kein schutzwürdiges Interesse bestand - deshalb waren sie treuwidrig. Selbst wenn nun die angedachten, sich aber im entscheidenden Moment noch nicht in einem realitätsnahen Projekt konkretisierten Sanierungs- und Umbauarbeiten in der Kündigungsbegründung detaillierter umschrieben worden wären, die Begründung also "besser" gewesen wäre, hätte sich hieran nichts geändert; die Kündigung wäre nach wie vor verfrüht und daher treuwidrig gewesen.
5.3.4 Hervorzuheben ist allerdings gleichzeitig, dass der Begründung auf faktischer Ebene, d.h. im Rahmen der Beweiswürdigung, eine erhebliche Bedeutung zukommen kann, auch wenn es sich bei ihr aus rechtlicher Sicht bloss um eine Obliegenheit der kündigenden Partei handelt. Spezifisch bei Sanierungs- oder Umbaukündigungen verhält es sich so, dass wenn die Vermieterschaft im Zeitpunkt der Kündigung über ein genügend ausgereiftes Projekt verfügt, es ihr an sich ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, die Kündigung auch entsprechend genau zu begründen (sei es von sich aus oder spätestens auf Verlangen hin), so dass sich gestützt auf diese Angaben ein Bild davon machen lässt, ob und inwiefern die Anwesenheit der Mieterschaft diese Arbeiten tangieren würde (geradezu vorbildlich etwa die Begründung in Urteil 4A_409/2016 vom 13. September 2016 Sachverhalt lit. B). Vor diesem Hintergrund kann es - ebenso wie eine fehlerhafte Begründung (so schon BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f.) - ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht, wenn zur Begründung bloss pauschal Sanierungs- oder Umbauarbeiten angegeben werden. Gegen die Wahrhaftigkeit sowohl des einen als auch des anderen Grundes kann es sodann sprechen, wenn die kündigende Partei zunächst einen Grund als Motiv für die Kündigung angibt, sich im Laufe des Verfahrens alsdann aber auf einen anderen beruft (so im Ergebnis Urteil 4C.131/2003 vom 6. August 2003 E. 3.2; vgl. auch THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2012, ZBJV 2013 S. 914 in fine; siehe ferner BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65); es sei denn, es bestünden nachvollziehbare Beweggründe für ein solches Vorgehen (etwa Urteil 4C.85/2006 vom 24. Juli 2006 E. 2; kritisch dazu DAVID LACHAT, La motivation de la résiliation du bail, CdB 2008 S. 71 f.). (...)
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Art. 271 Abs. 2 OR; Begründung der Kündigung eines Mietvertrags wegen Umbau- oder Renovationsarbeiten. Eine Begründung der Kündigung ist auch dann kein Gültigkeitserfordernis, wenn die Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten erfolgt (E. 5.3).
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Die Pensionskasse B. ist Eigentümerin einer Überbauung, die über hundert Wohnungen umfasst. Eine davon vermietete sie an A. Sie kündigte diesen Mietvertrag ordentlich und begründete dies mit dringenden Sanierungsarbeiten an den Gipsdecken in sämtlichen Wohnungen, die nicht in Anwesenheit von Mietparteien durchgeführt werden könnten. A. focht die Kündigung als gegen Treu und Glauben verstossend an. Die Treuwidrigkeit der Kündigung soll sich primär aus ihrer Begründung ergeben, die A. als unvollständig und ungenau erachtet. Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.3.1 Nach der allgemein auf Kündigungen bezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf eine ordentliche Kündigung keiner Begründung, um gültig zu sein (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239); sie ist jedoch auf Verlangen zu begründen (Art. 271 Abs. 2 OR). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung führt nicht automatisch zur Treuwidrigkeit der Kündigung, kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht. Insbesondere wenn der angegebene Kündigungsgrund bloss vorgeschoben und zugleich der wahre Grund nicht feststellbar ist, ist ohne Weiteres von einer Treuwidrigkeit auszugehen (BGE 138 III 59 E. 2.1 S. 62; BGE 132 III 737 E. 3.4.2 S. 744 f.; je mit Hinweisen).
Das Gesetz bestimmt nicht, bis wann die Gründe für eine ordentliche Kündigung vorgebracht werden können. Insbesondere schreibt es nicht vor, dass dies innert einer bestimmten Frist nach dem Ersuchen der Mieterschaft um Begründung oder spätestens im Schlichtungsverfahren erfolgen müsste. Das Bundesgericht kam daher unter anderem mit Blick auf die prozessrechtlichen Bestimmungen zum Novenrecht zum Schluss, die Kündigungsgründe könnten grundsätzlich auch noch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren vorgebracht werden. Weiter hielt es fest, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots schliesse das Gesetz selbst ein späteres Nachschieben zusätzlicher Gründe nicht aus. Ein solches Nachschieben könne allerdings ein Indiz zu Ungunsten der kündigenden Partei sein oder Kostenfolgen nach sich ziehen. Die Ergänzung oder Präzisierung schon vorgebrachter Gründe sei schliesslich an sich ohne Weiteres zulässig (BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65).
Spezifisch zu Kündigungen, die im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten erfolgten, hielt das Bundesgericht demgegenüber fest, ohne hinreichend genaue Auskünfte sei die Mieterschaft nicht in der Lage, den Realitätsbezug des Projekts und die Belastung einzuschätzen, die ihre Anwesenheit für die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten haben würde. Die Mieterschaft habe das Recht, von der Vermieterschaft eine Begründung zu erhalten (Art. 271 Abs. 2 OR), die es ihr - innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen nach Empfang der Kündigung (Art. 273 Abs. 1 OR) - erlaube, die Chancen einer Anfechtung der Kündigung abzuschätzen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1 S. 93; BGE 140 III 496 E. 4.2.2 S. 499 f.; ferner auch Urteil 4A_625/2014 vom 25. Juni 2015 E. 4 und 5).
5.3.2 Aufgrund des Vorangehenden erscheint es angebracht, aufzuzeigen, wie es sich mit der Begründung von ordentlichen Kündigungen im Mietrecht und insbesondere bei Kündigungen im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten verhält. Dies vor allem auch, weil in den diesbezüglichen Erwägungen von BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496 nicht Bezug genommen wird auf die generelle Rechtsprechung, namentlich etwa auf BGE 138 III 59, wodurch das Verhältnis ungeklärt bleibt. In der Literatur wird dies infolgedessen, gerade bezüglich dem Nachschieben von Gründen, sowohl in die eine als auch in die andere Richtung interpretiert (kritisch hinsichtlich einer gesteigerten rechtlichen Bedeutung der Begründung etwa HERZOG/KÄGI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Mietvertragsrecht im Jahr 2015, Jusletter 13. März 2017 Rz. 30; PHILIPPE CONOD, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl. 2016, N. 24 und 31a f. zu Art. 271 OR; derselbe, Congé rénovation, Résumé et analyse de l'arrêt 4A_31/2014, Newsletter bail.ch, Oktober 2014, Ziff. III in fine; MARCO GIAVARINI, Kündigung wegen Liegenschaftssanierung - Darstellung und Würdigung der aktuellen Praxis des Bundesgerichts, MietRecht Aktuell [MRA] 2016 S. 193; ZINON KOUMBARAKIS, Sanierungskündigung /Anforderung an die Begründung, MRA 2016 S. 94 f.; eine Absage an die rechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen begrüssend hingegen THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 2016 S. 40 f.; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 6 und v.a. 33 zu Art. 271 OR).
5.3.3 Klarzustellen ist dies dahingehend, dass eine Begründung der Kündigung auch dann kein Gültigkeitserfordernis ist, wenn die Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten erfolgt (im Ergebnis ebenso bereits Urteil 4A_583/2014 vom 23. Januar 2015 Sachverhalt lit. A und E. 2.1). Die Gesetzeslage ist stets dieselbe und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diesbezüglich ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte als sonst. Die allgemeinen Grundsätze bezüglich Begründung der Kündigung, auf welche zurückzukommen hier kein Anlass besteht, finden also bei Sanierungs- und Umbaukündigungen ebenfalls Anwendung.
Die Formulierungen in BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496, die auf die Begründung abzustellen und diese letztlich zu einem Gültigkeitserfordernis zu erheben scheinen, erweisen sich daher als missverständlich, zumal aus rechtlicher Sicht die Begründung der Kündigung in beiden Fällen gar nicht entscheidwesentlich war (dahingehend auch URBAN HULLIGER, Sanierungskündigung, MRA 2016 S. 102). Die Kündigungen erwiesen sich nämlich nicht aufgrund "unzureichender" Begründungen als treuwidrig, sondern weil im massgeblichen Zeitpunkt der Kündigungen (noch) keine genügend konkreten, umsetzbaren und realitätsnahen Projekte bestanden, aufgrund deren überhaupt hätte beurteilt werden können, ob und inwiefern die Arbeiten durch die Anwesenheit der Mieterschaft tangiert würden (vgl. dazu nicht publ. E. 4.2). Deutlich zeigt sich dies in den zwei letzten Absätzen von E. 4.2.2 von BGE 140 III 496 und auch in der zusammenfassenden E. 3.2.3 von BGE 142 III 91 wird einzig auf den Stand des Projekts abgestellt, nicht auf die Begründung. Die Kündigungen erfolgten somit jeweils auf Vorrat und damit verfrüht, weshalb an ihnen, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, kein schutzwürdiges Interesse bestand - deshalb waren sie treuwidrig. Selbst wenn nun die angedachten, sich aber im entscheidenden Moment noch nicht in einem realitätsnahen Projekt konkretisierten Sanierungs- und Umbauarbeiten in der Kündigungsbegründung detaillierter umschrieben worden wären, die Begründung also "besser" gewesen wäre, hätte sich hieran nichts geändert; die Kündigung wäre nach wie vor verfrüht und daher treuwidrig gewesen.
5.3.4 Hervorzuheben ist allerdings gleichzeitig, dass der Begründung auf faktischer Ebene, d.h. im Rahmen der Beweiswürdigung, eine erhebliche Bedeutung zukommen kann, auch wenn es sich bei ihr aus rechtlicher Sicht bloss um eine Obliegenheit der kündigenden Partei handelt. Spezifisch bei Sanierungs- oder Umbaukündigungen verhält es sich so, dass wenn die Vermieterschaft im Zeitpunkt der Kündigung über ein genügend ausgereiftes Projekt verfügt, es ihr an sich ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, die Kündigung auch entsprechend genau zu begründen (sei es von sich aus oder spätestens auf Verlangen hin), so dass sich gestützt auf diese Angaben ein Bild davon machen lässt, ob und inwiefern die Anwesenheit der Mieterschaft diese Arbeiten tangieren würde (geradezu vorbildlich etwa die Begründung in Urteil 4A_409/2016 vom 13. September 2016 Sachverhalt lit. B). Vor diesem Hintergrund kann es - ebenso wie eine fehlerhafte Begründung (so schon BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f.) - ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht, wenn zur Begründung bloss pauschal Sanierungs- oder Umbauarbeiten angegeben werden. Gegen die Wahrhaftigkeit sowohl des einen als auch des anderen Grundes kann es sodann sprechen, wenn die kündigende Partei zunächst einen Grund als Motiv für die Kündigung angibt, sich im Laufe des Verfahrens alsdann aber auf einen anderen beruft (so im Ergebnis Urteil 4C.131/2003 vom 6. August 2003 E. 3.2; vgl. auch THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2012, ZBJV 2013 S. 914 in fine; siehe ferner BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65); es sei denn, es bestünden nachvollziehbare Beweggründe für ein solches Vorgehen (etwa Urteil 4C.85/2006 vom 24. Juli 2006 E. 2; kritisch dazu DAVID LACHAT, La motivation de la résiliation du bail, CdB 2008 S. 71 f.). (...)
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Art. 271 al. 2 CO; motivation de la résiliation d'un bail notifiée en vue de travaux de transformation ou de rénovation. La motivation du congé n'est pas une condition de sa validité, même lorsque celui-ci intervient en vue de travaux d'assainissement ou de transformation (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 344
Die Pensionskasse B. ist Eigentümerin einer Überbauung, die über hundert Wohnungen umfasst. Eine davon vermietete sie an A. Sie kündigte diesen Mietvertrag ordentlich und begründete dies mit dringenden Sanierungsarbeiten an den Gipsdecken in sämtlichen Wohnungen, die nicht in Anwesenheit von Mietparteien durchgeführt werden könnten. A. focht die Kündigung als gegen Treu und Glauben verstossend an. Die Treuwidrigkeit der Kündigung soll sich primär aus ihrer Begründung ergeben, die A. als unvollständig und ungenau erachtet. Das Bundesgericht weist die von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.3.1 Nach der allgemein auf Kündigungen bezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf eine ordentliche Kündigung keiner Begründung, um gültig zu sein (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239); sie ist jedoch auf Verlangen zu begründen (Art. 271 Abs. 2 OR). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung führt nicht automatisch zur Treuwidrigkeit der Kündigung, kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht. Insbesondere wenn der angegebene Kündigungsgrund bloss vorgeschoben und zugleich der wahre Grund nicht feststellbar ist, ist ohne Weiteres von einer Treuwidrigkeit auszugehen (BGE 138 III 59 E. 2.1 S. 62; BGE 132 III 737 E. 3.4.2 S. 744 f.; je mit Hinweisen).
Das Gesetz bestimmt nicht, bis wann die Gründe für eine ordentliche Kündigung vorgebracht werden können. Insbesondere schreibt es nicht vor, dass dies innert einer bestimmten Frist nach dem Ersuchen der Mieterschaft um Begründung oder spätestens im Schlichtungsverfahren erfolgen müsste. Das Bundesgericht kam daher unter anderem mit Blick auf die prozessrechtlichen Bestimmungen zum Novenrecht zum Schluss, die Kündigungsgründe könnten grundsätzlich auch noch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren vorgebracht werden. Weiter hielt es fest, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots schliesse das Gesetz selbst ein späteres Nachschieben zusätzlicher Gründe nicht aus. Ein solches Nachschieben könne allerdings ein Indiz zu Ungunsten der kündigenden Partei sein oder Kostenfolgen nach sich ziehen. Die Ergänzung oder Präzisierung schon vorgebrachter Gründe sei schliesslich an sich ohne Weiteres zulässig (BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65).
Spezifisch zu Kündigungen, die im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten erfolgten, hielt das Bundesgericht demgegenüber fest, ohne hinreichend genaue Auskünfte sei die Mieterschaft nicht in der Lage, den Realitätsbezug des Projekts und die Belastung einzuschätzen, die ihre Anwesenheit für die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten haben würde. Die Mieterschaft habe das Recht, von der Vermieterschaft eine Begründung zu erhalten (Art. 271 Abs. 2 OR), die es ihr - innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen nach Empfang der Kündigung (Art. 273 Abs. 1 OR) - erlaube, die Chancen einer Anfechtung der Kündigung abzuschätzen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1 S. 93; BGE 140 III 496 E. 4.2.2 S. 499 f.; ferner auch Urteil 4A_625/2014 vom 25. Juni 2015 E. 4 und 5).
5.3.2 Aufgrund des Vorangehenden erscheint es angebracht, aufzuzeigen, wie es sich mit der Begründung von ordentlichen Kündigungen im Mietrecht und insbesondere bei Kündigungen im Hinblick auf Sanierungs- und Umbauarbeiten verhält. Dies vor allem auch, weil in den diesbezüglichen Erwägungen von BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496 nicht Bezug genommen wird auf die generelle Rechtsprechung, namentlich etwa auf BGE 138 III 59, wodurch das Verhältnis ungeklärt bleibt. In der Literatur wird dies infolgedessen, gerade bezüglich dem Nachschieben von Gründen, sowohl in die eine als auch in die andere Richtung interpretiert (kritisch hinsichtlich einer gesteigerten rechtlichen Bedeutung der Begründung etwa HERZOG/KÄGI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Mietvertragsrecht im Jahr 2015, Jusletter 13. März 2017 Rz. 30; PHILIPPE CONOD, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl. 2016, N. 24 und 31a f. zu Art. 271 OR; derselbe, Congé rénovation, Résumé et analyse de l'arrêt 4A_31/2014, Newsletter bail.ch, Oktober 2014, Ziff. III in fine; MARCO GIAVARINI, Kündigung wegen Liegenschaftssanierung - Darstellung und Würdigung der aktuellen Praxis des Bundesgerichts, MietRecht Aktuell [MRA] 2016 S. 193; ZINON KOUMBARAKIS, Sanierungskündigung /Anforderung an die Begründung, MRA 2016 S. 94 f.; eine Absage an die rechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen begrüssend hingegen THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 2016 S. 40 f.; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 6 und v.a. 33 zu Art. 271 OR).
5.3.3 Klarzustellen ist dies dahingehend, dass eine Begründung der Kündigung auch dann kein Gültigkeitserfordernis ist, wenn die Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten erfolgt (im Ergebnis ebenso bereits Urteil 4A_583/2014 vom 23. Januar 2015 Sachverhalt lit. A und E. 2.1). Die Gesetzeslage ist stets dieselbe und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diesbezüglich ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte als sonst. Die allgemeinen Grundsätze bezüglich Begründung der Kündigung, auf welche zurückzukommen hier kein Anlass besteht, finden also bei Sanierungs- und Umbaukündigungen ebenfalls Anwendung.
Die Formulierungen in BGE 142 III 91 und BGE 140 III 496, die auf die Begründung abzustellen und diese letztlich zu einem Gültigkeitserfordernis zu erheben scheinen, erweisen sich daher als missverständlich, zumal aus rechtlicher Sicht die Begründung der Kündigung in beiden Fällen gar nicht entscheidwesentlich war (dahingehend auch URBAN HULLIGER, Sanierungskündigung, MRA 2016 S. 102). Die Kündigungen erwiesen sich nämlich nicht aufgrund "unzureichender" Begründungen als treuwidrig, sondern weil im massgeblichen Zeitpunkt der Kündigungen (noch) keine genügend konkreten, umsetzbaren und realitätsnahen Projekte bestanden, aufgrund deren überhaupt hätte beurteilt werden können, ob und inwiefern die Arbeiten durch die Anwesenheit der Mieterschaft tangiert würden (vgl. dazu nicht publ. E. 4.2). Deutlich zeigt sich dies in den zwei letzten Absätzen von E. 4.2.2 von BGE 140 III 496 und auch in der zusammenfassenden E. 3.2.3 von BGE 142 III 91 wird einzig auf den Stand des Projekts abgestellt, nicht auf die Begründung. Die Kündigungen erfolgten somit jeweils auf Vorrat und damit verfrüht, weshalb an ihnen, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, kein schutzwürdiges Interesse bestand - deshalb waren sie treuwidrig. Selbst wenn nun die angedachten, sich aber im entscheidenden Moment noch nicht in einem realitätsnahen Projekt konkretisierten Sanierungs- und Umbauarbeiten in der Kündigungsbegründung detaillierter umschrieben worden wären, die Begründung also "besser" gewesen wäre, hätte sich hieran nichts geändert; die Kündigung wäre nach wie vor verfrüht und daher treuwidrig gewesen.
5.3.4 Hervorzuheben ist allerdings gleichzeitig, dass der Begründung auf faktischer Ebene, d.h. im Rahmen der Beweiswürdigung, eine erhebliche Bedeutung zukommen kann, auch wenn es sich bei ihr aus rechtlicher Sicht bloss um eine Obliegenheit der kündigenden Partei handelt. Spezifisch bei Sanierungs- oder Umbaukündigungen verhält es sich so, dass wenn die Vermieterschaft im Zeitpunkt der Kündigung über ein genügend ausgereiftes Projekt verfügt, es ihr an sich ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, die Kündigung auch entsprechend genau zu begründen (sei es von sich aus oder spätestens auf Verlangen hin), so dass sich gestützt auf diese Angaben ein Bild davon machen lässt, ob und inwiefern die Anwesenheit der Mieterschaft diese Arbeiten tangieren würde (geradezu vorbildlich etwa die Begründung in Urteil 4A_409/2016 vom 13. September 2016 Sachverhalt lit. B). Vor diesem Hintergrund kann es - ebenso wie eine fehlerhafte Begründung (so schon BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f.) - ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse besteht, wenn zur Begründung bloss pauschal Sanierungs- oder Umbauarbeiten angegeben werden. Gegen die Wahrhaftigkeit sowohl des einen als auch des anderen Grundes kann es sodann sprechen, wenn die kündigende Partei zunächst einen Grund als Motiv für die Kündigung angibt, sich im Laufe des Verfahrens alsdann aber auf einen anderen beruft (so im Ergebnis Urteil 4C.131/2003 vom 6. August 2003 E. 3.2; vgl. auch THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2012, ZBJV 2013 S. 914 in fine; siehe ferner BGE 138 III 59 E. 2.3 S. 65); es sei denn, es bestünden nachvollziehbare Beweggründe für ein solches Vorgehen (etwa Urteil 4C.85/2006 vom 24. Juli 2006 E. 2; kritisch dazu DAVID LACHAT, La motivation de la résiliation du bail, CdB 2008 S. 71 f.). (...)
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Art. 271 cpv. 2 CO; motivazione della disdetta della locazione in vista di lavori di trasformazione o rinnovazione. Una motivazione della disdetta non è un requisito per la sua validità, nemmeno se la disdetta viene data in vista di lavori di trasformazione o rinnovazione (consid. 5.3).
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143 III 348
Sachverhalt ab Seite 349
A.
A.a
A.a.a
L'Association de transport Z. (ci-après: Z.), association de droit suisse, sans but lucratif et fondée à Genève en 1948, dont les membres sont essentiellement des associations nationales de transporteurs routiers, assume, sur mandat de l'ONU, la responsabilité de l'organisation et du fonctionnement du régime TIR, soit un ensemble de mesures et d'instruments visant à faciliter le transit douanier des marchandises transportées par la route, mis en place en 1949 et régi actuellement par la Convention douanière du 14 novembre 1975 relative au transport international de marchandises sous le couvert de carnets TIR (RS 0.631.252.512), accord qui a été ratifié par la Suisse et est en vigueur dans plus de soixante Etats.
Le régime TIR assure notamment aux autorités douanières de chaque Etat une garantie du paiement des taxes et droits de douane dus à cet Etat par le transporteur, en cas de défaillance ou de fraude de celui-ci, garantie qui est supportée en première ligne par les associations nationales de transporteurs routiers membres de Z. et en seconde ligne par Z. elle-même, qui rembourse ses associations membres des sommes qu'elles ont dû payer. La garantie est appliquée à chaque transport international de marchandises couvert par un carnet TIR.
Les carnets TIR sont émis par Z. et vendus aux associations nationales qui en sont membres, lesquelles les revendent à leurs transporteurs routiers sociétaires. Chaque carnet TIR, valable pour un seul transport, garantit le paiement des taxes et droits de douane. Dans les années 1990, Z. émettait plus de 2'000'000 de carnets TIR par an et assumait un total de garanties financières de plus de 150 milliards de dollars américains (USD) par an.
A.a.b
En 1994-1995, Z. a chargé A. AG (ci-après A.), société de courtage et de conseil en assurances, dont le siège était à Zurich, de développer et d'organiser un concept d'assurances des carnets TIR et d'en administrer certains aspects. La rémunération de A. consistait dans le prélèvement de 0 fr. 30 sur la prime perçue pour chaque carnet TIR émis et utilisé; elle pouvait demander une rémunération supplémentaire à certaines conditions.
A. a mis sur pied un système de double couverture d'assurance du système des carnets TIR, qui a été opérationnel dès le mois de septembre 1995 et est resté inchangé jusqu'à ce jour.
Z. a ainsi conclu, par l'intermédiaire de A., avec B. Compagnie d'Assurances SA (ci-après: B.) une assurance couvrant sa responsabilité et celle de ses associations membres vis-à-vis des autorités douanières et a créé une captive de réassurance, C. SA, gérée par A., aux fins de réassurer B.
De même, Z. a négocié, par l'intermédiaire de A., avec D. Ltd (ci-après: D.), société de courtage en assurance qui représente à Londres (UK) les assureurs LLoyd's, une couverture d'assurance supplémentaire: les associations nationales membres de Z. pouvaient souscrire, soit auprès des Lloyd's, soit auprès de leurs assureurs locaux (à leur tour réassurés auprès des Lloyd's via D.), une assurance couvrant la responsabilité des transporteurs titulaires d'un carnet TIR, au bénéfice in fine de B. (et, au-delà, de la captive de réassurance C. SA).
L'ensemble des primes d'assurance de ce système de double, voire triple couverture d'assurance mis en place a été intégralement répercuté sur le prix des carnets TIR, vendus par Z. à ses associations membres et revendus par celles-ci à leurs transporteurs routiers sociétaires.
Le 1
er
janvier 1999, X. Schweiz AG (ci-après: X.) a succédé à A.
A.a.c
Lors d'une réunion tenue le 4 mars 2005, Z. a appris que ses mandataires successives, A., puis X., avaient perçu des commissions
occultes de B. et de D. et quel en était le pourcentage. Elle en a immédiatement contesté le principe et la légitimité.
Le 19 août 2005, les pourparlers pour résoudre le litige ayant échoué, Z. a résilié le contrat qui la liait à sa mandataire X., avec effet immédiat.
A.b
A.b.a
Depuis le 1
er
mai 1995, avec effet rétroactif au 21 décembre 1994, et jusqu'au 19 août 2005, Z. a ainsi été liée à A., puis à X. dès le 1
er
janvier 1999 (ci-après: les mandataires) par un contrat de mandat. Les mandataires ont perçu, jusqu'en 2005, la rémunération prévue par ledit contrat, qui s'est élevée au total à 6'528'271 fr. 50.
A.b.b
Les mandataires ont en outre perçu des tiers, B. et D., les rétrocessions occultes suivantes:
- Le 27 juin 1995, à l'insu de Z., B. a accepté de rétrocéder à A. une partie (1 %) des primes d'assurances, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 1'500'234 fr. Z. n'en a été informée qu'au mois de mars 2005.
- Dès l'origine, D. a reçu des rétrocessions de Lloyd's et des assureurs locaux correspondant à 20 % des primes payées par les associations nationales membres de Z. et A. a reversé à Z. des rétrocessions de 3 % puis, dès 1998, de 5 %. Le 13 juillet 1995, à l'insu de Z., A. et D. sont convenues de se partager le solde de 17 %, respectivement 15 % des rétrocessions, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD. Z. ne l'a appris qu'en mars 2005. (...)
A.b.c
Entre 2006 et 2007, Z. a déposé une quinzaine de réquisitions de poursuite contre X. (les premières datant des 26 mai 2006 et 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions versées par D., respectivement B.), cela pour des montants totalisant environ 46'000'000 fr. en capital. Toutes ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les associations nationales membres de Z. ont cédé à celle-ci leurs créances à l'encontre des mandataires.
B.
Le 1
er
juin 2007, Z. (demanderesse) a ouvert contre X., devant le Tribunal de première instance de Genève, une action en restitution de commissions, en dommages-intérêts et en réduction d'honoraires, invoquant la responsabilité contractuelle de mandataire de celle-ci, voire sa responsabilité délictuelle, et lui réclamant un montant total de 46'050'624 fr. 65 et 3'095'264,15 USD avec intérêts, détaillé en dix postes chiffrés.
Le 6 septembre 2011, X. a changé sa raison sociale en E. (Suisse) SA (ci-après: E.).
Par jugement du 2 décembre 2014, le Tribunal de première instance a partiellement admis l'action et condamné la défenderesse E. à payer à la demanderesse sept postes, sous déduction d'un montant (ch. 1 du dispositif), soit les montants suivants:
1) 14'676'261 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
2) 1'981'924,20 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
3) 1'500'234 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
4) 23'250 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
5) 1'153'560 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
6) 488'204 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
juin 2004,
7) 225'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2005,
cela sous déduction de 138'555 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 juillet 2005. (...)
Le 10 juillet 2015, X.H. (Schweiz) AG, renommée depuis lors X. Schweiz AG (ci-après: X.), a repris, par fusion, l'ensemble des actifs et passifs de E.
Statuant par arrêt du 24 juin 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de la défenderesse (...).
C.
La défenderesse X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il résulte de ses conclusions qu'elle conclut, en substance, principalement à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle a payé après le prononcé du jugement de première instance les montants de 6'899'965 fr. 92, 1'866'754,33 USD et 603'657 fr. en capital, avec intérêts à 5 % l'an pour la période du 1
er
juillet 2003 au 30 janvier 2015, correspondant aux rétrocessions perçues, pour les deux premiers montants, de D. et, pour le troisième montant, de B., non atteintes par une prescription de cinq ans, soit postérieures au 26 mai 2001, respectivement 29 juin 2001, et à la réforme de l'arrêt en ce sens que la demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions. Dans trois conclusions (multiples) subsidiaires, elle conclut également à ce qu'il lui soit donné acte de ses paiements et à sa condamnation à des chiffres différenciés, vraisemblablement en fonction de l'admission de ses griefs, sans que le lien avec ceux-ci soit aisément compréhensible. Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale. (...)
L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
En ce qui concerne les postes litigieux qui correspondent aux rétrocessions versées par D. (14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD; postes n
os
1 et 2) et par B. (1'500'234 fr.; poste n° 3), la recourante conclut à leur rejet, sous réserve des montants déjà payés (cf. consid. 4 non publié). Elle invoque que les rétrocessions antérieures au 26 mai 2001, respectivement au 29 juin 2001 sont prescrites, puisque le délai de prescription de ces prétentions est de cinq ans (violation de l'art. 128 ch. 1 CO), que le dies a quo court dès la réception des montants rétrocédés (art. 75 CO) et qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir commis un abus de droit en invoquant la prescription (violation de l'art. 2 al. 2 CC); la question de sa qualité pour défendre (concernant les rétrocessions antérieures au 1
er
janvier 1999), que la cour cantonale a reconnue, ne se poserait donc pas dans ce cas.
5.1
Avant d'examiner les griefs invoqués, qui ont trait à la prescription et à son point de départ, il s'impose de rappeler quelle est la nature des rétrocessions au sens de la jurisprudence.
5.1.1
En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
L'idée à la base de cette disposition est que le mandataire, en dehors du versement de ses honoraires, ne doit pas s'enrichir, ni subir de perte du fait de l'exécution du mandat (
ATF 138 III 755
consid. 4.2; arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1). Le devoir de rendre compte, comme le devoir de restituer, ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant. Ce sont des éléments centraux de l'objet du mandat, qui est de rendre service à autrui (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3).
L'obligation de rendre compte (Rechenschaftsablegung) doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Elle constitue
le fondement de l'obligation de restitution et trouve ses limites dans les règles de la bonne foi (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2).
L'obligation de restitution (Herausgabepflicht) peut être comprise comme une concrétisation de l'obligation de fidélité de l'art. 398 al. 2 CO. Elle en garantit le respect et constitue ainsi une mesure préventive tendant à sauvegarder les intérêts du mandant (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3), en prévenant d'éventuels conflits d'intérêts entre le mandataire et le mandant.
5.1.2
L'obligation de restitution a pour objet non seulement ce que le mandataire a reçu du mandant, ce qu'il a lui même créé, mais également ce qu'il a reçu de tiers (TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 4493 p. 641).
Dans cette dernière catégorie, il faut distinguer entre les biens reçus de tiers du fait de l'exécution directe du mandat (comme résultat direct de l'exécution du mandat), que le mandataire ait agi en qualité de représentant direct ou indirect du mandant, et les avantages indirects reçus de tiers dans le cadre de l'exécution du mandat (comme résultat indirect de l'exécution du mandat) (
ATF 132 III 460
consid. 4.1).
Au nombre de ces avantages indirects que le mandataire est tenu de restituer figurent par exemple les rabais, les provisions, les pots-de-vin, les ristournes ou rétrocessions (
ATF 132 III 460
consid. 4.1;
ATF 137 III 393
consid. 2.1) et les commissions d'état (versées par le fournisseur, par exemple par un fonds de placement, cf.
ATF 138 III 755
consid. 4.2), sans égard à la volonté du tiers (
ATF 132 III 460
consid. 4.1). Les rétrocessions, qui sont versées au mandataire parce que,
dans le cadre
de l'exécution du mandat, il accomplit ou suscite certains actes de gestion, sont intrinsèquement liées à la gestion et tombent sous le coup de l'obligation de restituer de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 132 III 460
consid. 4.1). En revanche, les éléments reçus de tiers
à l'occasion
de l'exécution du mandat, mais qui ne sont pas intrinsèquement liés au mandat (par exemple les pourboires ou les présents usuels entre professionnels) ne sont pas soumis à l'obligation de restitution (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 137 III 393
consid. 2.1). Le principe selon lequel le mandataire ne doit être ni appauvri, ni enrichi par le mandat, et le but de prévention des conflits d'intérêts, que vise l'obligation de restitution, sont les éléments décisifs pour décider si l'avantage patrimonial que le mandataire a reçu du tiers est un avantage indirect, qui est en
relation intrinsèque avec l'exécution du mandat et qui doit être restitué, ou s'il a simplement été attribué à l'occasion de l'accomplissement du mandat, sans relation intrinsèque avec celui-ci et n'a donc pas à être restitué (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). En présence d'attributions de tiers, il faut admettre une relation intrinsèque dès lors qu'il existe un risque que le mandataire soit incité par elles à ne pas prendre suffisamment en compte les intérêts du mandant; il n'est pas nécessaire que le mandataire se comporte de manière contraire à ses obligations, ni que le mandant subisse un dommage (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). Le fait qu'une commission d'état (par exemple d'un fournisseur de fonds de placement) n'est pas prélevée directement auprès du client qui a conféré le mandat, mais constitue une commission mise à la charge d'un patrimoine séparé - dont le client possède une part -, n'exclut pas cette rétribution du champ d'application de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 5.4-5.6).
5.1.3
In casu, il n'est pas contesté que la demanderesse et la défenderesse (qui a succédé à A.) ont été liées par un contrat de mandat du 21 décembre 1994 au 19 août 2005.
ll est également acquis que les prétentions de la demanderesse en restitution des rétrocessions, qui sont des avantages indirects versés par B. et D. à ses mandataires successives (soit A., puis la défenderesse) dans le cadre de l'exécution du mandat, reposent sur l'obligation du mandataire de restituer au mandant tout ce qu'il a reçu dans le cadre du mandat, consacrée par l'art. 400 al. 1 CO.
La défenderesse ne conteste pas le principe de son obligation de restituer les rétrocessions reçues, mais soutient que son obligation est prescrite en vertu de l'art. 128 ch. 1 CO pour tous les montants reçus avant le 29 juin 2001 (de B.) et le 26 mai 2001 (de D.).
5.2
Il s'impose donc d'examiner quel délai de prescription est applicable à la réclamation de ces rétrocessions versées par des tiers. En bref, la cour cantonale a retenu que l'obligation de la défenderesse de restituer les rétrocessions perçues à l'insu de la demanderesse, pendant la durée du mandat de 1995 à 2005, est soumise à un délai de prescription de dix ans (art. 127 CO). La recourante soutient qu'il s'agit de prestations périodiques soumises à un délai de prescription de cinq ans (art. 128 ch. 1 CO).
5.2.1
Selon l'art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement. Aux termes
de l'art. 128 ch. 1 CO, se prescrivent par cinq ans les loyers et fermages, les intérêts de capitaux et toutes autres redevances périodiques.
Il est de jurisprudence que les redevances périodiques sont les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu d'un même rapport juridique (auf dem selben Schuldgrund, cf.
ATF 139 III 263
consid. 1.1;
ATF 124 III 370
consid. 3c; auf einem einheitlichen Schuldgrund, cf. arrêt 4C.207/2006 du 27 septembre 2006 consid. 2.2.1; PETER GAUCH, Periodisch geschuldete Leistungen: Gedanken zur Verjährungsbestimmung des Art. 128 Ziff. 1 OR, PJA 3/2014 p. 285 ss, p. 289). Il y a lieu d'entendre par là un rapport de durée (Dauerschuld), dont découlent des obligations de prester périodiques, qui prennent naissance de manière nouvelle et indépendante au cours de cette durée (GAUCH, op. cit., p. 289).
Or, les rétrocessions ne découlent pas d'un rapport de durée (Dauerschuld); elles ne sont pas convenues à l'avance entre le mandant et le mandataire. Le devoir du mandataire de rendre compte de ces avantages indirects obtenus de tiers et les créances correspondantes du mandant en délivrance de ces avantages ne reposent pas sur un rapport de durée, mais sur le simple fait que le mandataire a perçu ces avantages ("in der Tatsache dass der Beauftragte ... vermögensmässige oder andere Vorteile von Dritten erlangt hat"; cf. GAUCH, op. cit., p. 291). Chaque devoir de restitution repose donc sur un fondement séparé. Les rétrocessions n'entrent donc pas dans le champ d'application des redevances périodiques de l'art. 128 ch. 1 CO (GAUCH, op. cit., p. 291, approuvé par TERCIER ET AL., op. cit., n. 4495 p. 641/642). Les obligations de restituer les rétrocessions se prescrivent ainsi conformément à la règle générale de l'art. 127 CO.
5.2.2
Il en va ainsi pour les rétrocessions des primes d'assurances versées par D. et B., qui ne découlent pas du rapport de mandat entre la demanderesse et ses mandataires successives. Le devoir de restitution des mandataires et la créance correspondante en restitution de la mandante repose sur le fait que les mandataires ont perçu ces avantages de D. et de B.
En conséquence, il est superflu de se pencher sur les controverses doctrinales évoquées par la cour cantonale et relatives à la distinction entre les montants qui sont nécessaires à l'exécution du mandat et sont conservés par le mandataire, et ceux qui ne sont pas utiles à cette exécution et doivent être restitués immédiatement. Il suit de là que la recourante ne peut rien déduire en faveur de sa thèse de
l'arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1 in fine, selon lequel les biens qui ne sont pas nécessaires à l'exécution du mandat doivent être restitués immédiatement.
La qualification des rétrocessions dans la relation entre le mandataire et le tiers n'est pas décisive pour la qualification des avantages indirects dans la relation entre le mandant et le mandataire.
5.3
Les obligations de restituer les rétrocessions étant ainsi soumises au délai de prescription de dix ans, il reste à déterminer le point de départ de ce délai (dies a quo). En bref, la cour cantonale a considéré que le délai de prescription court dès la fin du mandat, le 19 août 2005. Invoquant la violation de l'art. 130 al. 1 CO, la recourante soutient que chaque créance en restitution de la demanderesse a couru dès son exigibilité, soit dès la perception de chaque rétrocession par elle-même.
5.3.1
Pour satisfaire à son obligation de rendre compte (art. 400 al. 1 CO), le mandataire doit informer le mandant de manière complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées dans l'intérêt de celui-ci. Font exception les documents purement internes, tels que les études préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité. L'obligation de rendre compte comprend en tout cas les informations nécessaires à fonder l'obligation de restitution (art. 400 al. 1 CO), mais elle peut être plus large et concerner des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution; en effet, à la différence de l'obligation de restitution qui garantit l'obligation de fidélité, l'obligation de rendre compte a pour but de permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Le contenu des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution doit être porté à la connaissance du mandant, sous une forme appropriée, pour lui permettre de contrôler l'activité du mandataire; il faut procéder à une pesée d'intérêts entre les intérêts du mandant et ceux du mandataire au maintien du secret (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.3).
Selon la jurisprudence, l'obligation de rendre compte constitue la "condition" et le fondement de l'obligation de restituer (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182). Il n'y a pas lieu d'entendre par là que le Tribunal fédéral aurait eu l'intention de reporter la naissance de la créance en restitution au moment de la reddition de compte, voire, comme l'a retenu la cour cantonale, à la fin du contrat de mandat. En effet, contrairement à ce qui prévaut pour le délai de
prescription relatif des créances délictuelles et en enrichissement illégitime (art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO), le moment où le créancier a connaissance ou devrait avoir connaissance de l'existence et du montant de sa créance n'est pas déterminant pour la naissance et l'exigibilité des créances contractuelles de l'art. 127 CO (
ATF 136 V 73
consid. 4.1 et les nombreuses références).
5.3.2
Aux termes de l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. L'exigibilité, à savoir le moment à partir duquel le créancier peut réclamer sa créance au débiteur, survient immédiatement, à savoir dès la naissance de celle-ci, à moins qu'un terme n'ait été stipulé ou ne résulte de la nature de l'affaire (art. 75 CO).
La réception des rétrocessions (constituées comme en l'espèce de parts de primes d'assurance payées) par le mandataire fait naître son obligation d'informer le mandant et de lui restituer ces avantages (GAUCH, op. cit., p. 290). Partant, la réception de chaque montant rétrocédé fait naître une créance en restitution du mandant et l'exigibilité de celle-ci. On ne saurait raisonnablement admettre que la naissance et, partant, l'exigibilité de toutes ces créances soient, en raison de leur nature, reportées à la fin du contrat de mandat ou au moment de la reddition de compte, car cela signifierait aussi que le créancier ne pourrait pas réclamer ces montants rétrocédés dès qu'ils sont versés au mandataire.
Les rétrocessions étant soumises au délai de prescription absolu de dix ans, la question de la connaissance par le créancier de l'existence de ces rétrocessions ne joue pas de rôle (
ATF 140 V 154
consid. 6.1;
ATF 136 V 73
consid. 4.3). En effet, la possibilité de recouvrer des créances ne saurait être reportée sans limites, jusqu'au moment où le créancier a connaissance ou aurait dû avoir connaissance de celles-ci. Cela ne serait pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble, qui prévoit un délai de prescription absolu de dix ans, à l'issue duquel le débiteur peut paralyser l'exercice du droit d'action lié à la créance. L'institution de la prescription est justifiée, d'une part, par des intérêts publics que sont la sécurité et la clarté du droit et la paix juridique et, d'autre part, par la protection du débiteur, qui ne saurait être laissé durablement dans l'incertitude sur le point de savoir si une créance qui n'a pas été invoquée pendant longtemps le sera et être contraint de conserver indéfiniment des preuves de paiement (
ATF 137 III 16
consid. 2.1). Si le dommage résulte d'un acte punissable, l'application à l'action civile de la prescription de l'action
pénale de plus longue durée demeure réservée (art. 60 al. 2 CO;
ATF 106 II 213
consid. 2; cf. aussi
ATF 107 II 151
consid. 4a).
5.3.3
En l'espèce, le délai de prescription de dix ans de chaque créance en restitution d'un montant rétrocédé de primes d'assurance a commencé à courir le jour où la mandataire a reçu ce montant.
5.4
La défenderesse ayant soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), il s'impose de déterminer quelles créances en restitution de la demanderesse sont prescrites.
Le délai de prescription a été interrompu par la créancière par réquisitions de poursuite du 26 mai 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de D. et du 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de B.
Il s'ensuit que les créances en restitution de la demanderesse sont prescrites pour les rétrocessions versées par D. avant le 26 mai 1996 et pour celles versées par B. avant le 29 juin 1996.
5.5
Il faut encore examiner si l'exception de prescription soulevée par la défenderesse devrait être écartée pour cause d'abus de droit.
La cour cantonale a en effet estimé que les mandataires successives ont caché à leur mandante qu'elles percevaient des rétrocessions, de sorte que celle-ci n'avait aucune raison d'en supposer le versement. Sur cette base, elle a considéré que les mandataires ont astucieusement évité que leur mandante ne leur réclame le remboursement des rétrocessions avant mars 2005, soit à quelques mois de la fin du mandat. Elle en a conclu que la défenderesse ne pouvait pas invoquer valablement l'exception de prescription, une telle invocation étant contraire à l'interdiction de l'abus de droit et, partant, que les créances en restitution de la demanderesse ne sont pas prescrites, pas même partiellement. L'intimée se rallie à cette motivation.
5.5.1
Le débiteur commet un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en se prévalant de la prescription non seulement lorsqu'il amène astucieusement le créancier à ne pas agir en temps utile, mais aussi, lorsque, sans mauvaise intention, il a un comportement qui incite le créancier à renoncer à entreprendre des démarches juridiques pendant le délai de prescription et que, selon une appréciation raisonnable, fondée sur des critères objectifs, ce retard apparaît compréhensible (
ATF 128 V 236
consid. 4a;
ATF 113 II 269
consid. 2e et les références; cf. également
ATF 131 III 430
consid. 2). Ainsi, quand le débiteur - alors que le délai de prescription courait encore - a déterminé le créancier à
attendre, il abuse de son droit en lui reprochant ensuite de n'avoir pas agi après s'être prévalu de la prescription (
venire contra factum pro
prium
). En revanche, le simple écoulement du temps jusqu'à l'échéance du délai de prescription ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif. Pour admettre un abus de droit, il faut que le comportement du débiteur soit en relation de causalité avec le retard à agir du créancier (
ATF 128 V 236
consid. 4a p. 241 in fine).
5.5.2
Comme on l'a vu (cf. consid. 5.3.2 ci-dessus), le fait que le mandant n'ait pas eu connaissance ou n'ait pas pu avoir connaissance de l'existence de sa créance parce que son mandataire a violé ses devoirs de rendre compte et de restituer ne joue pas de rôle.
Pour que l'on puisse admettre un abus de droit de la débitrice à invoquer la prescription, il faudrait qu'elle ait adopté un comportement propre à dissuader le créancier d'interrompre la prescription. Or, d'après l'arrêt attaqué, il n'a pas été constaté qu'après que la demanderesse a eu connaissance de l'existence et du pourcentage des rétrocessions de primes, à savoir en mars 2005, la défenderesse l'ait de quelque façon dissuadée d'interrompre la prescription.
Partant, la défenderesse n'a pas abusé de son droit en se prévalant de la prescription. (...)
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fr
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Art. 400 Abs. 1 OR; Art. 127, 130 Abs. 1 und 75 OR; Retrozessionen von Versicherungsprämienanteilen an den Beauftragten durch Dritte; Verjährungsfrist und dies a quo der Herausgabeansprüche des Auftraggebers. Zusammenfassung der Natur von Retrozessionen im Sinne der Rechtsprechung (E. 5.1).
Retrozessionen fallen nicht in den Anwendungsbereich der periodischen Leistungen gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR. Die Pflicht zur Herausgabe von Retrozessionen verjährt nach der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR (E. 5.2).
Die Verjährungsfrist beginnt für jeden Herausgabeanspruch an dem Tag zu laufen, an dem der Beauftragte den herauszugebenden Betrag erhalten hat (E. 5.3).
Bestimmung der verjährten Herausgabeansprüche (E. 5.4).
Vorliegend kein Rechtsmissbrauch der Beauftragten durch Berufung auf die Verjährung (E. 5.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 349
A.
A.a
A.a.a
L'Association de transport Z. (ci-après: Z.), association de droit suisse, sans but lucratif et fondée à Genève en 1948, dont les membres sont essentiellement des associations nationales de transporteurs routiers, assume, sur mandat de l'ONU, la responsabilité de l'organisation et du fonctionnement du régime TIR, soit un ensemble de mesures et d'instruments visant à faciliter le transit douanier des marchandises transportées par la route, mis en place en 1949 et régi actuellement par la Convention douanière du 14 novembre 1975 relative au transport international de marchandises sous le couvert de carnets TIR (RS 0.631.252.512), accord qui a été ratifié par la Suisse et est en vigueur dans plus de soixante Etats.
Le régime TIR assure notamment aux autorités douanières de chaque Etat une garantie du paiement des taxes et droits de douane dus à cet Etat par le transporteur, en cas de défaillance ou de fraude de celui-ci, garantie qui est supportée en première ligne par les associations nationales de transporteurs routiers membres de Z. et en seconde ligne par Z. elle-même, qui rembourse ses associations membres des sommes qu'elles ont dû payer. La garantie est appliquée à chaque transport international de marchandises couvert par un carnet TIR.
Les carnets TIR sont émis par Z. et vendus aux associations nationales qui en sont membres, lesquelles les revendent à leurs transporteurs routiers sociétaires. Chaque carnet TIR, valable pour un seul transport, garantit le paiement des taxes et droits de douane. Dans les années 1990, Z. émettait plus de 2'000'000 de carnets TIR par an et assumait un total de garanties financières de plus de 150 milliards de dollars américains (USD) par an.
A.a.b
En 1994-1995, Z. a chargé A. AG (ci-après A.), société de courtage et de conseil en assurances, dont le siège était à Zurich, de développer et d'organiser un concept d'assurances des carnets TIR et d'en administrer certains aspects. La rémunération de A. consistait dans le prélèvement de 0 fr. 30 sur la prime perçue pour chaque carnet TIR émis et utilisé; elle pouvait demander une rémunération supplémentaire à certaines conditions.
A. a mis sur pied un système de double couverture d'assurance du système des carnets TIR, qui a été opérationnel dès le mois de septembre 1995 et est resté inchangé jusqu'à ce jour.
Z. a ainsi conclu, par l'intermédiaire de A., avec B. Compagnie d'Assurances SA (ci-après: B.) une assurance couvrant sa responsabilité et celle de ses associations membres vis-à-vis des autorités douanières et a créé une captive de réassurance, C. SA, gérée par A., aux fins de réassurer B.
De même, Z. a négocié, par l'intermédiaire de A., avec D. Ltd (ci-après: D.), société de courtage en assurance qui représente à Londres (UK) les assureurs LLoyd's, une couverture d'assurance supplémentaire: les associations nationales membres de Z. pouvaient souscrire, soit auprès des Lloyd's, soit auprès de leurs assureurs locaux (à leur tour réassurés auprès des Lloyd's via D.), une assurance couvrant la responsabilité des transporteurs titulaires d'un carnet TIR, au bénéfice in fine de B. (et, au-delà, de la captive de réassurance C. SA).
L'ensemble des primes d'assurance de ce système de double, voire triple couverture d'assurance mis en place a été intégralement répercuté sur le prix des carnets TIR, vendus par Z. à ses associations membres et revendus par celles-ci à leurs transporteurs routiers sociétaires.
Le 1
er
janvier 1999, X. Schweiz AG (ci-après: X.) a succédé à A.
A.a.c
Lors d'une réunion tenue le 4 mars 2005, Z. a appris que ses mandataires successives, A., puis X., avaient perçu des commissions
occultes de B. et de D. et quel en était le pourcentage. Elle en a immédiatement contesté le principe et la légitimité.
Le 19 août 2005, les pourparlers pour résoudre le litige ayant échoué, Z. a résilié le contrat qui la liait à sa mandataire X., avec effet immédiat.
A.b
A.b.a
Depuis le 1
er
mai 1995, avec effet rétroactif au 21 décembre 1994, et jusqu'au 19 août 2005, Z. a ainsi été liée à A., puis à X. dès le 1
er
janvier 1999 (ci-après: les mandataires) par un contrat de mandat. Les mandataires ont perçu, jusqu'en 2005, la rémunération prévue par ledit contrat, qui s'est élevée au total à 6'528'271 fr. 50.
A.b.b
Les mandataires ont en outre perçu des tiers, B. et D., les rétrocessions occultes suivantes:
- Le 27 juin 1995, à l'insu de Z., B. a accepté de rétrocéder à A. une partie (1 %) des primes d'assurances, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 1'500'234 fr. Z. n'en a été informée qu'au mois de mars 2005.
- Dès l'origine, D. a reçu des rétrocessions de Lloyd's et des assureurs locaux correspondant à 20 % des primes payées par les associations nationales membres de Z. et A. a reversé à Z. des rétrocessions de 3 % puis, dès 1998, de 5 %. Le 13 juillet 1995, à l'insu de Z., A. et D. sont convenues de se partager le solde de 17 %, respectivement 15 % des rétrocessions, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD. Z. ne l'a appris qu'en mars 2005. (...)
A.b.c
Entre 2006 et 2007, Z. a déposé une quinzaine de réquisitions de poursuite contre X. (les premières datant des 26 mai 2006 et 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions versées par D., respectivement B.), cela pour des montants totalisant environ 46'000'000 fr. en capital. Toutes ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les associations nationales membres de Z. ont cédé à celle-ci leurs créances à l'encontre des mandataires.
B.
Le 1
er
juin 2007, Z. (demanderesse) a ouvert contre X., devant le Tribunal de première instance de Genève, une action en restitution de commissions, en dommages-intérêts et en réduction d'honoraires, invoquant la responsabilité contractuelle de mandataire de celle-ci, voire sa responsabilité délictuelle, et lui réclamant un montant total de 46'050'624 fr. 65 et 3'095'264,15 USD avec intérêts, détaillé en dix postes chiffrés.
Le 6 septembre 2011, X. a changé sa raison sociale en E. (Suisse) SA (ci-après: E.).
Par jugement du 2 décembre 2014, le Tribunal de première instance a partiellement admis l'action et condamné la défenderesse E. à payer à la demanderesse sept postes, sous déduction d'un montant (ch. 1 du dispositif), soit les montants suivants:
1) 14'676'261 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
2) 1'981'924,20 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
3) 1'500'234 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
4) 23'250 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
5) 1'153'560 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
6) 488'204 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
juin 2004,
7) 225'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2005,
cela sous déduction de 138'555 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 juillet 2005. (...)
Le 10 juillet 2015, X.H. (Schweiz) AG, renommée depuis lors X. Schweiz AG (ci-après: X.), a repris, par fusion, l'ensemble des actifs et passifs de E.
Statuant par arrêt du 24 juin 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de la défenderesse (...).
C.
La défenderesse X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il résulte de ses conclusions qu'elle conclut, en substance, principalement à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle a payé après le prononcé du jugement de première instance les montants de 6'899'965 fr. 92, 1'866'754,33 USD et 603'657 fr. en capital, avec intérêts à 5 % l'an pour la période du 1
er
juillet 2003 au 30 janvier 2015, correspondant aux rétrocessions perçues, pour les deux premiers montants, de D. et, pour le troisième montant, de B., non atteintes par une prescription de cinq ans, soit postérieures au 26 mai 2001, respectivement 29 juin 2001, et à la réforme de l'arrêt en ce sens que la demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions. Dans trois conclusions (multiples) subsidiaires, elle conclut également à ce qu'il lui soit donné acte de ses paiements et à sa condamnation à des chiffres différenciés, vraisemblablement en fonction de l'admission de ses griefs, sans que le lien avec ceux-ci soit aisément compréhensible. Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale. (...)
L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
En ce qui concerne les postes litigieux qui correspondent aux rétrocessions versées par D. (14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD; postes n
os
1 et 2) et par B. (1'500'234 fr.; poste n° 3), la recourante conclut à leur rejet, sous réserve des montants déjà payés (cf. consid. 4 non publié). Elle invoque que les rétrocessions antérieures au 26 mai 2001, respectivement au 29 juin 2001 sont prescrites, puisque le délai de prescription de ces prétentions est de cinq ans (violation de l'art. 128 ch. 1 CO), que le dies a quo court dès la réception des montants rétrocédés (art. 75 CO) et qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir commis un abus de droit en invoquant la prescription (violation de l'art. 2 al. 2 CC); la question de sa qualité pour défendre (concernant les rétrocessions antérieures au 1
er
janvier 1999), que la cour cantonale a reconnue, ne se poserait donc pas dans ce cas.
5.1
Avant d'examiner les griefs invoqués, qui ont trait à la prescription et à son point de départ, il s'impose de rappeler quelle est la nature des rétrocessions au sens de la jurisprudence.
5.1.1
En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
L'idée à la base de cette disposition est que le mandataire, en dehors du versement de ses honoraires, ne doit pas s'enrichir, ni subir de perte du fait de l'exécution du mandat (
ATF 138 III 755
consid. 4.2; arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1). Le devoir de rendre compte, comme le devoir de restituer, ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant. Ce sont des éléments centraux de l'objet du mandat, qui est de rendre service à autrui (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3).
L'obligation de rendre compte (Rechenschaftsablegung) doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Elle constitue
le fondement de l'obligation de restitution et trouve ses limites dans les règles de la bonne foi (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2).
L'obligation de restitution (Herausgabepflicht) peut être comprise comme une concrétisation de l'obligation de fidélité de l'art. 398 al. 2 CO. Elle en garantit le respect et constitue ainsi une mesure préventive tendant à sauvegarder les intérêts du mandant (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3), en prévenant d'éventuels conflits d'intérêts entre le mandataire et le mandant.
5.1.2
L'obligation de restitution a pour objet non seulement ce que le mandataire a reçu du mandant, ce qu'il a lui même créé, mais également ce qu'il a reçu de tiers (TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 4493 p. 641).
Dans cette dernière catégorie, il faut distinguer entre les biens reçus de tiers du fait de l'exécution directe du mandat (comme résultat direct de l'exécution du mandat), que le mandataire ait agi en qualité de représentant direct ou indirect du mandant, et les avantages indirects reçus de tiers dans le cadre de l'exécution du mandat (comme résultat indirect de l'exécution du mandat) (
ATF 132 III 460
consid. 4.1).
Au nombre de ces avantages indirects que le mandataire est tenu de restituer figurent par exemple les rabais, les provisions, les pots-de-vin, les ristournes ou rétrocessions (
ATF 132 III 460
consid. 4.1;
ATF 137 III 393
consid. 2.1) et les commissions d'état (versées par le fournisseur, par exemple par un fonds de placement, cf.
ATF 138 III 755
consid. 4.2), sans égard à la volonté du tiers (
ATF 132 III 460
consid. 4.1). Les rétrocessions, qui sont versées au mandataire parce que,
dans le cadre
de l'exécution du mandat, il accomplit ou suscite certains actes de gestion, sont intrinsèquement liées à la gestion et tombent sous le coup de l'obligation de restituer de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 132 III 460
consid. 4.1). En revanche, les éléments reçus de tiers
à l'occasion
de l'exécution du mandat, mais qui ne sont pas intrinsèquement liés au mandat (par exemple les pourboires ou les présents usuels entre professionnels) ne sont pas soumis à l'obligation de restitution (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 137 III 393
consid. 2.1). Le principe selon lequel le mandataire ne doit être ni appauvri, ni enrichi par le mandat, et le but de prévention des conflits d'intérêts, que vise l'obligation de restitution, sont les éléments décisifs pour décider si l'avantage patrimonial que le mandataire a reçu du tiers est un avantage indirect, qui est en
relation intrinsèque avec l'exécution du mandat et qui doit être restitué, ou s'il a simplement été attribué à l'occasion de l'accomplissement du mandat, sans relation intrinsèque avec celui-ci et n'a donc pas à être restitué (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). En présence d'attributions de tiers, il faut admettre une relation intrinsèque dès lors qu'il existe un risque que le mandataire soit incité par elles à ne pas prendre suffisamment en compte les intérêts du mandant; il n'est pas nécessaire que le mandataire se comporte de manière contraire à ses obligations, ni que le mandant subisse un dommage (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). Le fait qu'une commission d'état (par exemple d'un fournisseur de fonds de placement) n'est pas prélevée directement auprès du client qui a conféré le mandat, mais constitue une commission mise à la charge d'un patrimoine séparé - dont le client possède une part -, n'exclut pas cette rétribution du champ d'application de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 5.4-5.6).
5.1.3
In casu, il n'est pas contesté que la demanderesse et la défenderesse (qui a succédé à A.) ont été liées par un contrat de mandat du 21 décembre 1994 au 19 août 2005.
ll est également acquis que les prétentions de la demanderesse en restitution des rétrocessions, qui sont des avantages indirects versés par B. et D. à ses mandataires successives (soit A., puis la défenderesse) dans le cadre de l'exécution du mandat, reposent sur l'obligation du mandataire de restituer au mandant tout ce qu'il a reçu dans le cadre du mandat, consacrée par l'art. 400 al. 1 CO.
La défenderesse ne conteste pas le principe de son obligation de restituer les rétrocessions reçues, mais soutient que son obligation est prescrite en vertu de l'art. 128 ch. 1 CO pour tous les montants reçus avant le 29 juin 2001 (de B.) et le 26 mai 2001 (de D.).
5.2
Il s'impose donc d'examiner quel délai de prescription est applicable à la réclamation de ces rétrocessions versées par des tiers. En bref, la cour cantonale a retenu que l'obligation de la défenderesse de restituer les rétrocessions perçues à l'insu de la demanderesse, pendant la durée du mandat de 1995 à 2005, est soumise à un délai de prescription de dix ans (art. 127 CO). La recourante soutient qu'il s'agit de prestations périodiques soumises à un délai de prescription de cinq ans (art. 128 ch. 1 CO).
5.2.1
Selon l'art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement. Aux termes
de l'art. 128 ch. 1 CO, se prescrivent par cinq ans les loyers et fermages, les intérêts de capitaux et toutes autres redevances périodiques.
Il est de jurisprudence que les redevances périodiques sont les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu d'un même rapport juridique (auf dem selben Schuldgrund, cf.
ATF 139 III 263
consid. 1.1;
ATF 124 III 370
consid. 3c; auf einem einheitlichen Schuldgrund, cf. arrêt 4C.207/2006 du 27 septembre 2006 consid. 2.2.1; PETER GAUCH, Periodisch geschuldete Leistungen: Gedanken zur Verjährungsbestimmung des Art. 128 Ziff. 1 OR, PJA 3/2014 p. 285 ss, p. 289). Il y a lieu d'entendre par là un rapport de durée (Dauerschuld), dont découlent des obligations de prester périodiques, qui prennent naissance de manière nouvelle et indépendante au cours de cette durée (GAUCH, op. cit., p. 289).
Or, les rétrocessions ne découlent pas d'un rapport de durée (Dauerschuld); elles ne sont pas convenues à l'avance entre le mandant et le mandataire. Le devoir du mandataire de rendre compte de ces avantages indirects obtenus de tiers et les créances correspondantes du mandant en délivrance de ces avantages ne reposent pas sur un rapport de durée, mais sur le simple fait que le mandataire a perçu ces avantages ("in der Tatsache dass der Beauftragte ... vermögensmässige oder andere Vorteile von Dritten erlangt hat"; cf. GAUCH, op. cit., p. 291). Chaque devoir de restitution repose donc sur un fondement séparé. Les rétrocessions n'entrent donc pas dans le champ d'application des redevances périodiques de l'art. 128 ch. 1 CO (GAUCH, op. cit., p. 291, approuvé par TERCIER ET AL., op. cit., n. 4495 p. 641/642). Les obligations de restituer les rétrocessions se prescrivent ainsi conformément à la règle générale de l'art. 127 CO.
5.2.2
Il en va ainsi pour les rétrocessions des primes d'assurances versées par D. et B., qui ne découlent pas du rapport de mandat entre la demanderesse et ses mandataires successives. Le devoir de restitution des mandataires et la créance correspondante en restitution de la mandante repose sur le fait que les mandataires ont perçu ces avantages de D. et de B.
En conséquence, il est superflu de se pencher sur les controverses doctrinales évoquées par la cour cantonale et relatives à la distinction entre les montants qui sont nécessaires à l'exécution du mandat et sont conservés par le mandataire, et ceux qui ne sont pas utiles à cette exécution et doivent être restitués immédiatement. Il suit de là que la recourante ne peut rien déduire en faveur de sa thèse de
l'arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1 in fine, selon lequel les biens qui ne sont pas nécessaires à l'exécution du mandat doivent être restitués immédiatement.
La qualification des rétrocessions dans la relation entre le mandataire et le tiers n'est pas décisive pour la qualification des avantages indirects dans la relation entre le mandant et le mandataire.
5.3
Les obligations de restituer les rétrocessions étant ainsi soumises au délai de prescription de dix ans, il reste à déterminer le point de départ de ce délai (dies a quo). En bref, la cour cantonale a considéré que le délai de prescription court dès la fin du mandat, le 19 août 2005. Invoquant la violation de l'art. 130 al. 1 CO, la recourante soutient que chaque créance en restitution de la demanderesse a couru dès son exigibilité, soit dès la perception de chaque rétrocession par elle-même.
5.3.1
Pour satisfaire à son obligation de rendre compte (art. 400 al. 1 CO), le mandataire doit informer le mandant de manière complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées dans l'intérêt de celui-ci. Font exception les documents purement internes, tels que les études préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité. L'obligation de rendre compte comprend en tout cas les informations nécessaires à fonder l'obligation de restitution (art. 400 al. 1 CO), mais elle peut être plus large et concerner des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution; en effet, à la différence de l'obligation de restitution qui garantit l'obligation de fidélité, l'obligation de rendre compte a pour but de permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Le contenu des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution doit être porté à la connaissance du mandant, sous une forme appropriée, pour lui permettre de contrôler l'activité du mandataire; il faut procéder à une pesée d'intérêts entre les intérêts du mandant et ceux du mandataire au maintien du secret (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.3).
Selon la jurisprudence, l'obligation de rendre compte constitue la "condition" et le fondement de l'obligation de restituer (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182). Il n'y a pas lieu d'entendre par là que le Tribunal fédéral aurait eu l'intention de reporter la naissance de la créance en restitution au moment de la reddition de compte, voire, comme l'a retenu la cour cantonale, à la fin du contrat de mandat. En effet, contrairement à ce qui prévaut pour le délai de
prescription relatif des créances délictuelles et en enrichissement illégitime (art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO), le moment où le créancier a connaissance ou devrait avoir connaissance de l'existence et du montant de sa créance n'est pas déterminant pour la naissance et l'exigibilité des créances contractuelles de l'art. 127 CO (
ATF 136 V 73
consid. 4.1 et les nombreuses références).
5.3.2
Aux termes de l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. L'exigibilité, à savoir le moment à partir duquel le créancier peut réclamer sa créance au débiteur, survient immédiatement, à savoir dès la naissance de celle-ci, à moins qu'un terme n'ait été stipulé ou ne résulte de la nature de l'affaire (art. 75 CO).
La réception des rétrocessions (constituées comme en l'espèce de parts de primes d'assurance payées) par le mandataire fait naître son obligation d'informer le mandant et de lui restituer ces avantages (GAUCH, op. cit., p. 290). Partant, la réception de chaque montant rétrocédé fait naître une créance en restitution du mandant et l'exigibilité de celle-ci. On ne saurait raisonnablement admettre que la naissance et, partant, l'exigibilité de toutes ces créances soient, en raison de leur nature, reportées à la fin du contrat de mandat ou au moment de la reddition de compte, car cela signifierait aussi que le créancier ne pourrait pas réclamer ces montants rétrocédés dès qu'ils sont versés au mandataire.
Les rétrocessions étant soumises au délai de prescription absolu de dix ans, la question de la connaissance par le créancier de l'existence de ces rétrocessions ne joue pas de rôle (
ATF 140 V 154
consid. 6.1;
ATF 136 V 73
consid. 4.3). En effet, la possibilité de recouvrer des créances ne saurait être reportée sans limites, jusqu'au moment où le créancier a connaissance ou aurait dû avoir connaissance de celles-ci. Cela ne serait pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble, qui prévoit un délai de prescription absolu de dix ans, à l'issue duquel le débiteur peut paralyser l'exercice du droit d'action lié à la créance. L'institution de la prescription est justifiée, d'une part, par des intérêts publics que sont la sécurité et la clarté du droit et la paix juridique et, d'autre part, par la protection du débiteur, qui ne saurait être laissé durablement dans l'incertitude sur le point de savoir si une créance qui n'a pas été invoquée pendant longtemps le sera et être contraint de conserver indéfiniment des preuves de paiement (
ATF 137 III 16
consid. 2.1). Si le dommage résulte d'un acte punissable, l'application à l'action civile de la prescription de l'action
pénale de plus longue durée demeure réservée (art. 60 al. 2 CO;
ATF 106 II 213
consid. 2; cf. aussi
ATF 107 II 151
consid. 4a).
5.3.3
En l'espèce, le délai de prescription de dix ans de chaque créance en restitution d'un montant rétrocédé de primes d'assurance a commencé à courir le jour où la mandataire a reçu ce montant.
5.4
La défenderesse ayant soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), il s'impose de déterminer quelles créances en restitution de la demanderesse sont prescrites.
Le délai de prescription a été interrompu par la créancière par réquisitions de poursuite du 26 mai 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de D. et du 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de B.
Il s'ensuit que les créances en restitution de la demanderesse sont prescrites pour les rétrocessions versées par D. avant le 26 mai 1996 et pour celles versées par B. avant le 29 juin 1996.
5.5
Il faut encore examiner si l'exception de prescription soulevée par la défenderesse devrait être écartée pour cause d'abus de droit.
La cour cantonale a en effet estimé que les mandataires successives ont caché à leur mandante qu'elles percevaient des rétrocessions, de sorte que celle-ci n'avait aucune raison d'en supposer le versement. Sur cette base, elle a considéré que les mandataires ont astucieusement évité que leur mandante ne leur réclame le remboursement des rétrocessions avant mars 2005, soit à quelques mois de la fin du mandat. Elle en a conclu que la défenderesse ne pouvait pas invoquer valablement l'exception de prescription, une telle invocation étant contraire à l'interdiction de l'abus de droit et, partant, que les créances en restitution de la demanderesse ne sont pas prescrites, pas même partiellement. L'intimée se rallie à cette motivation.
5.5.1
Le débiteur commet un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en se prévalant de la prescription non seulement lorsqu'il amène astucieusement le créancier à ne pas agir en temps utile, mais aussi, lorsque, sans mauvaise intention, il a un comportement qui incite le créancier à renoncer à entreprendre des démarches juridiques pendant le délai de prescription et que, selon une appréciation raisonnable, fondée sur des critères objectifs, ce retard apparaît compréhensible (
ATF 128 V 236
consid. 4a;
ATF 113 II 269
consid. 2e et les références; cf. également
ATF 131 III 430
consid. 2). Ainsi, quand le débiteur - alors que le délai de prescription courait encore - a déterminé le créancier à
attendre, il abuse de son droit en lui reprochant ensuite de n'avoir pas agi après s'être prévalu de la prescription (
venire contra factum pro
prium
). En revanche, le simple écoulement du temps jusqu'à l'échéance du délai de prescription ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif. Pour admettre un abus de droit, il faut que le comportement du débiteur soit en relation de causalité avec le retard à agir du créancier (
ATF 128 V 236
consid. 4a p. 241 in fine).
5.5.2
Comme on l'a vu (cf. consid. 5.3.2 ci-dessus), le fait que le mandant n'ait pas eu connaissance ou n'ait pas pu avoir connaissance de l'existence de sa créance parce que son mandataire a violé ses devoirs de rendre compte et de restituer ne joue pas de rôle.
Pour que l'on puisse admettre un abus de droit de la débitrice à invoquer la prescription, il faudrait qu'elle ait adopté un comportement propre à dissuader le créancier d'interrompre la prescription. Or, d'après l'arrêt attaqué, il n'a pas été constaté qu'après que la demanderesse a eu connaissance de l'existence et du pourcentage des rétrocessions de primes, à savoir en mars 2005, la défenderesse l'ait de quelque façon dissuadée d'interrompre la prescription.
Partant, la défenderesse n'a pas abusé de son droit en se prévalant de la prescription. (...)
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fr
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Art. 400 al. 1 CO; art. 127, 130 al. 1 et 75 CO; rétrocessions au mandataire par des tiers de parts de primes d'assurance; délai de prescription et dies a quo des créances en restitution du mandant. Rappel de la nature des rétrocessions au sens de la jurisprudence (consid. 5.1).
Les rétrocessions n'entrent pas dans le champ d'application des redevances périodiques de l'art. 128 ch. 1 CO. L'obligation de restituer les rétrocessions se prescrit selon le délai ordinaire de prescription de dix ans de l'art. 127 CO (consid. 5.2).
Le délai de prescription commence à courir pour chaque créance en restitution le jour où le mandataire a reçu le montant à rétrocéder (consid. 5.3).
Détermination des créances en restitution prescrites (consid. 5.4).
En l'espèce, pas d'abus de droit de la mandataire à invoquer la prescription (consid. 5.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,819
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143 III 348
Sachverhalt ab Seite 349
A.
A.a
A.a.a
L'Association de transport Z. (ci-après: Z.), association de droit suisse, sans but lucratif et fondée à Genève en 1948, dont les membres sont essentiellement des associations nationales de transporteurs routiers, assume, sur mandat de l'ONU, la responsabilité de l'organisation et du fonctionnement du régime TIR, soit un ensemble de mesures et d'instruments visant à faciliter le transit douanier des marchandises transportées par la route, mis en place en 1949 et régi actuellement par la Convention douanière du 14 novembre 1975 relative au transport international de marchandises sous le couvert de carnets TIR (RS 0.631.252.512), accord qui a été ratifié par la Suisse et est en vigueur dans plus de soixante Etats.
Le régime TIR assure notamment aux autorités douanières de chaque Etat une garantie du paiement des taxes et droits de douane dus à cet Etat par le transporteur, en cas de défaillance ou de fraude de celui-ci, garantie qui est supportée en première ligne par les associations nationales de transporteurs routiers membres de Z. et en seconde ligne par Z. elle-même, qui rembourse ses associations membres des sommes qu'elles ont dû payer. La garantie est appliquée à chaque transport international de marchandises couvert par un carnet TIR.
Les carnets TIR sont émis par Z. et vendus aux associations nationales qui en sont membres, lesquelles les revendent à leurs transporteurs routiers sociétaires. Chaque carnet TIR, valable pour un seul transport, garantit le paiement des taxes et droits de douane. Dans les années 1990, Z. émettait plus de 2'000'000 de carnets TIR par an et assumait un total de garanties financières de plus de 150 milliards de dollars américains (USD) par an.
A.a.b
En 1994-1995, Z. a chargé A. AG (ci-après A.), société de courtage et de conseil en assurances, dont le siège était à Zurich, de développer et d'organiser un concept d'assurances des carnets TIR et d'en administrer certains aspects. La rémunération de A. consistait dans le prélèvement de 0 fr. 30 sur la prime perçue pour chaque carnet TIR émis et utilisé; elle pouvait demander une rémunération supplémentaire à certaines conditions.
A. a mis sur pied un système de double couverture d'assurance du système des carnets TIR, qui a été opérationnel dès le mois de septembre 1995 et est resté inchangé jusqu'à ce jour.
Z. a ainsi conclu, par l'intermédiaire de A., avec B. Compagnie d'Assurances SA (ci-après: B.) une assurance couvrant sa responsabilité et celle de ses associations membres vis-à-vis des autorités douanières et a créé une captive de réassurance, C. SA, gérée par A., aux fins de réassurer B.
De même, Z. a négocié, par l'intermédiaire de A., avec D. Ltd (ci-après: D.), société de courtage en assurance qui représente à Londres (UK) les assureurs LLoyd's, une couverture d'assurance supplémentaire: les associations nationales membres de Z. pouvaient souscrire, soit auprès des Lloyd's, soit auprès de leurs assureurs locaux (à leur tour réassurés auprès des Lloyd's via D.), une assurance couvrant la responsabilité des transporteurs titulaires d'un carnet TIR, au bénéfice in fine de B. (et, au-delà, de la captive de réassurance C. SA).
L'ensemble des primes d'assurance de ce système de double, voire triple couverture d'assurance mis en place a été intégralement répercuté sur le prix des carnets TIR, vendus par Z. à ses associations membres et revendus par celles-ci à leurs transporteurs routiers sociétaires.
Le 1
er
janvier 1999, X. Schweiz AG (ci-après: X.) a succédé à A.
A.a.c
Lors d'une réunion tenue le 4 mars 2005, Z. a appris que ses mandataires successives, A., puis X., avaient perçu des commissions
occultes de B. et de D. et quel en était le pourcentage. Elle en a immédiatement contesté le principe et la légitimité.
Le 19 août 2005, les pourparlers pour résoudre le litige ayant échoué, Z. a résilié le contrat qui la liait à sa mandataire X., avec effet immédiat.
A.b
A.b.a
Depuis le 1
er
mai 1995, avec effet rétroactif au 21 décembre 1994, et jusqu'au 19 août 2005, Z. a ainsi été liée à A., puis à X. dès le 1
er
janvier 1999 (ci-après: les mandataires) par un contrat de mandat. Les mandataires ont perçu, jusqu'en 2005, la rémunération prévue par ledit contrat, qui s'est élevée au total à 6'528'271 fr. 50.
A.b.b
Les mandataires ont en outre perçu des tiers, B. et D., les rétrocessions occultes suivantes:
- Le 27 juin 1995, à l'insu de Z., B. a accepté de rétrocéder à A. une partie (1 %) des primes d'assurances, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 1'500'234 fr. Z. n'en a été informée qu'au mois de mars 2005.
- Dès l'origine, D. a reçu des rétrocessions de Lloyd's et des assureurs locaux correspondant à 20 % des primes payées par les associations nationales membres de Z. et A. a reversé à Z. des rétrocessions de 3 % puis, dès 1998, de 5 %. Le 13 juillet 1995, à l'insu de Z., A. et D. sont convenues de se partager le solde de 17 %, respectivement 15 % des rétrocessions, de sorte qu'entre 1995 et 2005, les mandataires ont perçu des rétrocessions de 14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD. Z. ne l'a appris qu'en mars 2005. (...)
A.b.c
Entre 2006 et 2007, Z. a déposé une quinzaine de réquisitions de poursuite contre X. (les premières datant des 26 mai 2006 et 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions versées par D., respectivement B.), cela pour des montants totalisant environ 46'000'000 fr. en capital. Toutes ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les associations nationales membres de Z. ont cédé à celle-ci leurs créances à l'encontre des mandataires.
B.
Le 1
er
juin 2007, Z. (demanderesse) a ouvert contre X., devant le Tribunal de première instance de Genève, une action en restitution de commissions, en dommages-intérêts et en réduction d'honoraires, invoquant la responsabilité contractuelle de mandataire de celle-ci, voire sa responsabilité délictuelle, et lui réclamant un montant total de 46'050'624 fr. 65 et 3'095'264,15 USD avec intérêts, détaillé en dix postes chiffrés.
Le 6 septembre 2011, X. a changé sa raison sociale en E. (Suisse) SA (ci-après: E.).
Par jugement du 2 décembre 2014, le Tribunal de première instance a partiellement admis l'action et condamné la défenderesse E. à payer à la demanderesse sept postes, sous déduction d'un montant (ch. 1 du dispositif), soit les montants suivants:
1) 14'676'261 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
2) 1'981'924,20 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
3) 1'500'234 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2002,
4) 23'250 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
5) 1'153'560 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2004,
6) 488'204 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
juin 2004,
7) 225'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2005,
cela sous déduction de 138'555 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 juillet 2005. (...)
Le 10 juillet 2015, X.H. (Schweiz) AG, renommée depuis lors X. Schweiz AG (ci-après: X.), a repris, par fusion, l'ensemble des actifs et passifs de E.
Statuant par arrêt du 24 juin 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de la défenderesse (...).
C.
La défenderesse X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il résulte de ses conclusions qu'elle conclut, en substance, principalement à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle a payé après le prononcé du jugement de première instance les montants de 6'899'965 fr. 92, 1'866'754,33 USD et 603'657 fr. en capital, avec intérêts à 5 % l'an pour la période du 1
er
juillet 2003 au 30 janvier 2015, correspondant aux rétrocessions perçues, pour les deux premiers montants, de D. et, pour le troisième montant, de B., non atteintes par une prescription de cinq ans, soit postérieures au 26 mai 2001, respectivement 29 juin 2001, et à la réforme de l'arrêt en ce sens que la demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions. Dans trois conclusions (multiples) subsidiaires, elle conclut également à ce qu'il lui soit donné acte de ses paiements et à sa condamnation à des chiffres différenciés, vraisemblablement en fonction de l'admission de ses griefs, sans que le lien avec ceux-ci soit aisément compréhensible. Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale. (...)
L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
En ce qui concerne les postes litigieux qui correspondent aux rétrocessions versées par D. (14'676'261 fr. 60 et 1'981'924,20 USD; postes n
os
1 et 2) et par B. (1'500'234 fr.; poste n° 3), la recourante conclut à leur rejet, sous réserve des montants déjà payés (cf. consid. 4 non publié). Elle invoque que les rétrocessions antérieures au 26 mai 2001, respectivement au 29 juin 2001 sont prescrites, puisque le délai de prescription de ces prétentions est de cinq ans (violation de l'art. 128 ch. 1 CO), que le dies a quo court dès la réception des montants rétrocédés (art. 75 CO) et qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir commis un abus de droit en invoquant la prescription (violation de l'art. 2 al. 2 CC); la question de sa qualité pour défendre (concernant les rétrocessions antérieures au 1
er
janvier 1999), que la cour cantonale a reconnue, ne se poserait donc pas dans ce cas.
5.1
Avant d'examiner les griefs invoqués, qui ont trait à la prescription et à son point de départ, il s'impose de rappeler quelle est la nature des rétrocessions au sens de la jurisprudence.
5.1.1
En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
L'idée à la base de cette disposition est que le mandataire, en dehors du versement de ses honoraires, ne doit pas s'enrichir, ni subir de perte du fait de l'exécution du mandat (
ATF 138 III 755
consid. 4.2; arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1). Le devoir de rendre compte, comme le devoir de restituer, ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant. Ce sont des éléments centraux de l'objet du mandat, qui est de rendre service à autrui (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3).
L'obligation de rendre compte (Rechenschaftsablegung) doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Elle constitue
le fondement de l'obligation de restitution et trouve ses limites dans les règles de la bonne foi (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2).
L'obligation de restitution (Herausgabepflicht) peut être comprise comme une concrétisation de l'obligation de fidélité de l'art. 398 al. 2 CO. Elle en garantit le respect et constitue ainsi une mesure préventive tendant à sauvegarder les intérêts du mandant (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 138 III 755
consid. 5.3), en prévenant d'éventuels conflits d'intérêts entre le mandataire et le mandant.
5.1.2
L'obligation de restitution a pour objet non seulement ce que le mandataire a reçu du mandant, ce qu'il a lui même créé, mais également ce qu'il a reçu de tiers (TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5
e
éd. 2016, n. 4493 p. 641).
Dans cette dernière catégorie, il faut distinguer entre les biens reçus de tiers du fait de l'exécution directe du mandat (comme résultat direct de l'exécution du mandat), que le mandataire ait agi en qualité de représentant direct ou indirect du mandant, et les avantages indirects reçus de tiers dans le cadre de l'exécution du mandat (comme résultat indirect de l'exécution du mandat) (
ATF 132 III 460
consid. 4.1).
Au nombre de ces avantages indirects que le mandataire est tenu de restituer figurent par exemple les rabais, les provisions, les pots-de-vin, les ristournes ou rétrocessions (
ATF 132 III 460
consid. 4.1;
ATF 137 III 393
consid. 2.1) et les commissions d'état (versées par le fournisseur, par exemple par un fonds de placement, cf.
ATF 138 III 755
consid. 4.2), sans égard à la volonté du tiers (
ATF 132 III 460
consid. 4.1). Les rétrocessions, qui sont versées au mandataire parce que,
dans le cadre
de l'exécution du mandat, il accomplit ou suscite certains actes de gestion, sont intrinsèquement liées à la gestion et tombent sous le coup de l'obligation de restituer de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 132 III 460
consid. 4.1). En revanche, les éléments reçus de tiers
à l'occasion
de l'exécution du mandat, mais qui ne sont pas intrinsèquement liés au mandat (par exemple les pourboires ou les présents usuels entre professionnels) ne sont pas soumis à l'obligation de restitution (
ATF 138 III 755
consid. 4.2;
ATF 137 III 393
consid. 2.1). Le principe selon lequel le mandataire ne doit être ni appauvri, ni enrichi par le mandat, et le but de prévention des conflits d'intérêts, que vise l'obligation de restitution, sont les éléments décisifs pour décider si l'avantage patrimonial que le mandataire a reçu du tiers est un avantage indirect, qui est en
relation intrinsèque avec l'exécution du mandat et qui doit être restitué, ou s'il a simplement été attribué à l'occasion de l'accomplissement du mandat, sans relation intrinsèque avec celui-ci et n'a donc pas à être restitué (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). En présence d'attributions de tiers, il faut admettre une relation intrinsèque dès lors qu'il existe un risque que le mandataire soit incité par elles à ne pas prendre suffisamment en compte les intérêts du mandant; il n'est pas nécessaire que le mandataire se comporte de manière contraire à ses obligations, ni que le mandant subisse un dommage (
ATF 138 III 755
consid. 5.3). Le fait qu'une commission d'état (par exemple d'un fournisseur de fonds de placement) n'est pas prélevée directement auprès du client qui a conféré le mandat, mais constitue une commission mise à la charge d'un patrimoine séparé - dont le client possède une part -, n'exclut pas cette rétribution du champ d'application de l'art. 400 al. 1 CO (
ATF 138 III 755
consid. 5.4-5.6).
5.1.3
In casu, il n'est pas contesté que la demanderesse et la défenderesse (qui a succédé à A.) ont été liées par un contrat de mandat du 21 décembre 1994 au 19 août 2005.
ll est également acquis que les prétentions de la demanderesse en restitution des rétrocessions, qui sont des avantages indirects versés par B. et D. à ses mandataires successives (soit A., puis la défenderesse) dans le cadre de l'exécution du mandat, reposent sur l'obligation du mandataire de restituer au mandant tout ce qu'il a reçu dans le cadre du mandat, consacrée par l'art. 400 al. 1 CO.
La défenderesse ne conteste pas le principe de son obligation de restituer les rétrocessions reçues, mais soutient que son obligation est prescrite en vertu de l'art. 128 ch. 1 CO pour tous les montants reçus avant le 29 juin 2001 (de B.) et le 26 mai 2001 (de D.).
5.2
Il s'impose donc d'examiner quel délai de prescription est applicable à la réclamation de ces rétrocessions versées par des tiers. En bref, la cour cantonale a retenu que l'obligation de la défenderesse de restituer les rétrocessions perçues à l'insu de la demanderesse, pendant la durée du mandat de 1995 à 2005, est soumise à un délai de prescription de dix ans (art. 127 CO). La recourante soutient qu'il s'agit de prestations périodiques soumises à un délai de prescription de cinq ans (art. 128 ch. 1 CO).
5.2.1
Selon l'art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement. Aux termes
de l'art. 128 ch. 1 CO, se prescrivent par cinq ans les loyers et fermages, les intérêts de capitaux et toutes autres redevances périodiques.
Il est de jurisprudence que les redevances périodiques sont les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu d'un même rapport juridique (auf dem selben Schuldgrund, cf.
ATF 139 III 263
consid. 1.1;
ATF 124 III 370
consid. 3c; auf einem einheitlichen Schuldgrund, cf. arrêt 4C.207/2006 du 27 septembre 2006 consid. 2.2.1; PETER GAUCH, Periodisch geschuldete Leistungen: Gedanken zur Verjährungsbestimmung des Art. 128 Ziff. 1 OR, PJA 3/2014 p. 285 ss, p. 289). Il y a lieu d'entendre par là un rapport de durée (Dauerschuld), dont découlent des obligations de prester périodiques, qui prennent naissance de manière nouvelle et indépendante au cours de cette durée (GAUCH, op. cit., p. 289).
Or, les rétrocessions ne découlent pas d'un rapport de durée (Dauerschuld); elles ne sont pas convenues à l'avance entre le mandant et le mandataire. Le devoir du mandataire de rendre compte de ces avantages indirects obtenus de tiers et les créances correspondantes du mandant en délivrance de ces avantages ne reposent pas sur un rapport de durée, mais sur le simple fait que le mandataire a perçu ces avantages ("in der Tatsache dass der Beauftragte ... vermögensmässige oder andere Vorteile von Dritten erlangt hat"; cf. GAUCH, op. cit., p. 291). Chaque devoir de restitution repose donc sur un fondement séparé. Les rétrocessions n'entrent donc pas dans le champ d'application des redevances périodiques de l'art. 128 ch. 1 CO (GAUCH, op. cit., p. 291, approuvé par TERCIER ET AL., op. cit., n. 4495 p. 641/642). Les obligations de restituer les rétrocessions se prescrivent ainsi conformément à la règle générale de l'art. 127 CO.
5.2.2
Il en va ainsi pour les rétrocessions des primes d'assurances versées par D. et B., qui ne découlent pas du rapport de mandat entre la demanderesse et ses mandataires successives. Le devoir de restitution des mandataires et la créance correspondante en restitution de la mandante repose sur le fait que les mandataires ont perçu ces avantages de D. et de B.
En conséquence, il est superflu de se pencher sur les controverses doctrinales évoquées par la cour cantonale et relatives à la distinction entre les montants qui sont nécessaires à l'exécution du mandat et sont conservés par le mandataire, et ceux qui ne sont pas utiles à cette exécution et doivent être restitués immédiatement. Il suit de là que la recourante ne peut rien déduire en faveur de sa thèse de
l'arrêt 4C.125/2002 du 27 septembre 2002 consid. 3.1 in fine, selon lequel les biens qui ne sont pas nécessaires à l'exécution du mandat doivent être restitués immédiatement.
La qualification des rétrocessions dans la relation entre le mandataire et le tiers n'est pas décisive pour la qualification des avantages indirects dans la relation entre le mandant et le mandataire.
5.3
Les obligations de restituer les rétrocessions étant ainsi soumises au délai de prescription de dix ans, il reste à déterminer le point de départ de ce délai (dies a quo). En bref, la cour cantonale a considéré que le délai de prescription court dès la fin du mandat, le 19 août 2005. Invoquant la violation de l'art. 130 al. 1 CO, la recourante soutient que chaque créance en restitution de la demanderesse a couru dès son exigibilité, soit dès la perception de chaque rétrocession par elle-même.
5.3.1
Pour satisfaire à son obligation de rendre compte (art. 400 al. 1 CO), le mandataire doit informer le mandant de manière complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées dans l'intérêt de celui-ci. Font exception les documents purement internes, tels que les études préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité. L'obligation de rendre compte comprend en tout cas les informations nécessaires à fonder l'obligation de restitution (art. 400 al. 1 CO), mais elle peut être plus large et concerner des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution; en effet, à la différence de l'obligation de restitution qui garantit l'obligation de fidélité, l'obligation de rendre compte a pour but de permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire. Le contenu des documents qui ne sont pas soumis à l'obligation de restitution doit être porté à la connaissance du mandant, sous une forme appropriée, pour lui permettre de contrôler l'activité du mandataire; il faut procéder à une pesée d'intérêts entre les intérêts du mandant et ceux du mandataire au maintien du secret (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.3).
Selon la jurisprudence, l'obligation de rendre compte constitue la "condition" et le fondement de l'obligation de restituer (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2;
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182). Il n'y a pas lieu d'entendre par là que le Tribunal fédéral aurait eu l'intention de reporter la naissance de la créance en restitution au moment de la reddition de compte, voire, comme l'a retenu la cour cantonale, à la fin du contrat de mandat. En effet, contrairement à ce qui prévaut pour le délai de
prescription relatif des créances délictuelles et en enrichissement illégitime (art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO), le moment où le créancier a connaissance ou devrait avoir connaissance de l'existence et du montant de sa créance n'est pas déterminant pour la naissance et l'exigibilité des créances contractuelles de l'art. 127 CO (
ATF 136 V 73
consid. 4.1 et les nombreuses références).
5.3.2
Aux termes de l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. L'exigibilité, à savoir le moment à partir duquel le créancier peut réclamer sa créance au débiteur, survient immédiatement, à savoir dès la naissance de celle-ci, à moins qu'un terme n'ait été stipulé ou ne résulte de la nature de l'affaire (art. 75 CO).
La réception des rétrocessions (constituées comme en l'espèce de parts de primes d'assurance payées) par le mandataire fait naître son obligation d'informer le mandant et de lui restituer ces avantages (GAUCH, op. cit., p. 290). Partant, la réception de chaque montant rétrocédé fait naître une créance en restitution du mandant et l'exigibilité de celle-ci. On ne saurait raisonnablement admettre que la naissance et, partant, l'exigibilité de toutes ces créances soient, en raison de leur nature, reportées à la fin du contrat de mandat ou au moment de la reddition de compte, car cela signifierait aussi que le créancier ne pourrait pas réclamer ces montants rétrocédés dès qu'ils sont versés au mandataire.
Les rétrocessions étant soumises au délai de prescription absolu de dix ans, la question de la connaissance par le créancier de l'existence de ces rétrocessions ne joue pas de rôle (
ATF 140 V 154
consid. 6.1;
ATF 136 V 73
consid. 4.3). En effet, la possibilité de recouvrer des créances ne saurait être reportée sans limites, jusqu'au moment où le créancier a connaissance ou aurait dû avoir connaissance de celles-ci. Cela ne serait pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble, qui prévoit un délai de prescription absolu de dix ans, à l'issue duquel le débiteur peut paralyser l'exercice du droit d'action lié à la créance. L'institution de la prescription est justifiée, d'une part, par des intérêts publics que sont la sécurité et la clarté du droit et la paix juridique et, d'autre part, par la protection du débiteur, qui ne saurait être laissé durablement dans l'incertitude sur le point de savoir si une créance qui n'a pas été invoquée pendant longtemps le sera et être contraint de conserver indéfiniment des preuves de paiement (
ATF 137 III 16
consid. 2.1). Si le dommage résulte d'un acte punissable, l'application à l'action civile de la prescription de l'action
pénale de plus longue durée demeure réservée (art. 60 al. 2 CO;
ATF 106 II 213
consid. 2; cf. aussi
ATF 107 II 151
consid. 4a).
5.3.3
En l'espèce, le délai de prescription de dix ans de chaque créance en restitution d'un montant rétrocédé de primes d'assurance a commencé à courir le jour où la mandataire a reçu ce montant.
5.4
La défenderesse ayant soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), il s'impose de déterminer quelles créances en restitution de la demanderesse sont prescrites.
Le délai de prescription a été interrompu par la créancière par réquisitions de poursuite du 26 mai 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de D. et du 29 juin 2006 en ce qui concerne les rétrocessions de B.
Il s'ensuit que les créances en restitution de la demanderesse sont prescrites pour les rétrocessions versées par D. avant le 26 mai 1996 et pour celles versées par B. avant le 29 juin 1996.
5.5
Il faut encore examiner si l'exception de prescription soulevée par la défenderesse devrait être écartée pour cause d'abus de droit.
La cour cantonale a en effet estimé que les mandataires successives ont caché à leur mandante qu'elles percevaient des rétrocessions, de sorte que celle-ci n'avait aucune raison d'en supposer le versement. Sur cette base, elle a considéré que les mandataires ont astucieusement évité que leur mandante ne leur réclame le remboursement des rétrocessions avant mars 2005, soit à quelques mois de la fin du mandat. Elle en a conclu que la défenderesse ne pouvait pas invoquer valablement l'exception de prescription, une telle invocation étant contraire à l'interdiction de l'abus de droit et, partant, que les créances en restitution de la demanderesse ne sont pas prescrites, pas même partiellement. L'intimée se rallie à cette motivation.
5.5.1
Le débiteur commet un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en se prévalant de la prescription non seulement lorsqu'il amène astucieusement le créancier à ne pas agir en temps utile, mais aussi, lorsque, sans mauvaise intention, il a un comportement qui incite le créancier à renoncer à entreprendre des démarches juridiques pendant le délai de prescription et que, selon une appréciation raisonnable, fondée sur des critères objectifs, ce retard apparaît compréhensible (
ATF 128 V 236
consid. 4a;
ATF 113 II 269
consid. 2e et les références; cf. également
ATF 131 III 430
consid. 2). Ainsi, quand le débiteur - alors que le délai de prescription courait encore - a déterminé le créancier à
attendre, il abuse de son droit en lui reprochant ensuite de n'avoir pas agi après s'être prévalu de la prescription (
venire contra factum pro
prium
). En revanche, le simple écoulement du temps jusqu'à l'échéance du délai de prescription ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif. Pour admettre un abus de droit, il faut que le comportement du débiteur soit en relation de causalité avec le retard à agir du créancier (
ATF 128 V 236
consid. 4a p. 241 in fine).
5.5.2
Comme on l'a vu (cf. consid. 5.3.2 ci-dessus), le fait que le mandant n'ait pas eu connaissance ou n'ait pas pu avoir connaissance de l'existence de sa créance parce que son mandataire a violé ses devoirs de rendre compte et de restituer ne joue pas de rôle.
Pour que l'on puisse admettre un abus de droit de la débitrice à invoquer la prescription, il faudrait qu'elle ait adopté un comportement propre à dissuader le créancier d'interrompre la prescription. Or, d'après l'arrêt attaqué, il n'a pas été constaté qu'après que la demanderesse a eu connaissance de l'existence et du pourcentage des rétrocessions de primes, à savoir en mars 2005, la défenderesse l'ait de quelque façon dissuadée d'interrompre la prescription.
Partant, la défenderesse n'a pas abusé de son droit en se prévalant de la prescription. (...)
|
fr
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Art. 400 cpv. 1 CO; art. 127, 130 cpv. 1 e 75 CO; retrocessioni di parti di premi assicurativi al mandatario da parte di terzi; termine di prescrizione e dies a quo delle pretese di restituzione del mandante. Richiamo della natura delle retrocessioni nel senso della giurisprudenza (consid. 5.1).
Le retrocessioni non entrano nel campo di applicazione delle prestazioni periodiche dell'art. 128 n. 1 CO. L'obbligo di restituire le retrocessioni si prescrive secondo il termine ordinario di prescrizione di 10 anni dell'art. 127 CO (consid. 5.2).
Il termine di prescrizione inizia a decorrere per ogni pretesa di restituzione il giorno in cui il mandatario ha ricevuto il montante da retrocedere (consid. 5.3).
Determinazione delle pretese di restituzione prescritte (consid. 5.4).
In concreto la mandataria non commette un abuso di diritto invocando la prescrizione (consid. 5.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,820
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143 III 361
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143 III 361
Sachverhalt ab Seite 362
A. A. und B. heirateten 2001 in Liestal. Sie sind die Eltern von C. (geb. 2002). Die Parteien leben seit dem 1. August 2011 getrennt.
B.
B.a Am 20. März 2013 reichte der Ehemann am Bezirksgericht Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) die Scheidungsklage ein.
B.b In der Einigungsverhandlung vom 2. Oktober 2013 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über den Scheidungspunkt, die elterliche Sorge, das Besuchs- und Ferienrecht, das Güterrecht, den Rückzug des Strafantrags des Ehemannes gegen die Ehefrau und die hälftige Teilung der Pensionskassenguthaben. In Ziffer 2 der Vereinbarung einigten sie sich darauf, dass C. unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt wird. Streitig blieben der Kinder- und der nacheheliche Unterhalt.
B.c Mit Urteil vom 20. August 2015 schied das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost die Ehe der Parteien. Es genehmigte die Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 2. Oktober 2013 (Bst. B.b) und teilte die elterliche Sorge über C. der Mutter alleine zu.
B.d Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Berufung des Mannes teilweise gut (hinsichtlich der Kinder- und Frauenalimente). In Bezug auf die elterliche Sorge und den Vorsorgeausgleich bestätigte es das erstinstanzliche Urteil (Entscheid vom 15. März 2016).
C. Vor Bundesgericht stellt A. (Beschwerdeführer) unter anderem das Begehren, C. unter die gemeinsame elterliche Sorge mit ausschliesslicher Obhut von B. (Beschwerdegegnerin) zu stellen. Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Sache am 29. Juni 2017 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Streitig ist schliesslich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Scheidungsrichter den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen muss, wenn diese ihm zur Genehmigung eine Vereinbarung unterbreiten, in der sie sich darauf geeinigt haben, dass ein Elternteil die elterliche Sorge allein ausüben soll.
7.1 Der Beschwerdeführer argumentiert, der angefochtene Entscheid verletze Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB, Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 und 2, Art. 275 Abs. 2 und Art. 298 Abs. 1 ZGB sowie Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB. Zusammengefasst stellt er sich auf den Standpunkt, eine Zuteilung der elterlichen Sorge allein an einen Elternteil, angeblich auf seinen Antrag, sei "inhaltlich" bereits mit der vergleichbaren Norm von Art. 312 ZGB "unvereinbar". Der Entzug der elterlichen Sorge trotz eines Antrags der Eltern dürfe nur erfolgen, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei ein Verzicht auf das Pflichtrecht der elterlichen Sorge "von Gesetzes wegen nicht zulässig". Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB setze der gerichtlichen Regelungskompetenz Schranken, indem das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge nur zuteile, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Der gerichtlichen Regelungskompetenz seien damit Schranken gesetzt, die der Offizialmaxime folgend der Parteidisposition entzogen sind; ein davon abweichender Konsens könnte das Gericht "per se nicht binden", was auch in Art. 296 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck komme. Der Beschwerdeführer folgert daraus, dass ein "grundloser/unbegründeter" Verzicht auf die gemeinsame elterliche Sorge gegen zwingendes Recht verstosse und ein entsprechender Konsens der Eltern widerrechtlich sei. Zuletzt verweist der Beschwerdeführer im Sinne eines "Hilfsarguments" auf die übergangsrechtliche Regelung in Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, wonach ein Elternteil binnen Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge beantragen kann, wenn bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung die elterliche Sorge nur einem Elternteil zusteht. Folge man diesem Gedanken, dann wäre bei der Interpretation altrechtlicher Klauseln "eben gerade in dubio pro lege lata" zu verfahren, so die Überlegung des Beschwerdeführers.
7.2 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass die Eltern dem Gericht auch unter der Herrschaft des neuen Sorgerechts einen gemeinsamen Antrag betreffend die Zuteilung der elterlichen Sorge unterbreiten können, der vom Gericht zu berücksichtigen sei (Art. 133 Abs. 2 ZGB). Ausserdem könne das Gericht im Scheidungsverfahren die elterliche Sorge einem Elternteil auch allein zuteilen (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Von einem Konsens widerrechtlichen Inhalts könne daher nicht die Rede sein. Die Beschwerdegegnerin betont ausserdem, dass die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge unter Berücksichtigung des Kindeswohls durchaus angezeigt sei. Im Übrigen verfange der Verweis des Beschwerdeführers auf Art. 312 ZGB nicht, seien die Voraussetzungen für den Erlass einer Kindesschutzmassnahme, mit welcher die elterliche Sorge entzogen werde, doch nicht dieselben wie bei der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil im Scheidungsfall. Auch aus Art. 296 Abs. 3 ZPO lasse sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
7.3
7.3.1 Nach Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Wie sich aus der Systematik des Zivilgesetzbuchs ergibt, zählen zu den "Scheidungsfolgen" - so die Überschrift des dritten Abschnitts im vierten Titel "Die Ehescheidung und die Ehetrennung" - auch die Belange der Kinder (Art. 133 f. ZGB). Nun entscheidet das Gericht über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten aber ohne Bindung an die Parteianträge (Offizialgrundsatz; Art. 296 Abs. 3 ZPO). Daraus folgt, dass eine Übereinkunft der Eheleute über die Kinderbelange das Gericht nicht verpflichtet, sondern bloss den Charakter eines gemeinsamen Antrages hat (s. Art. 285 lit. d ZPO; vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], BBl 2011 9103 zu Art. 298) - auch wenn sie in Gestalt einer Scheidungskonvention daherkommt. Einen solchen gemeinsamen Antrag hat der Scheidungsrichter nach der ausdrücklichen Anordnung von Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB zu berücksichtigen, wenn er die Elternrechte und -pflichten regelt. Das Scheidungsrecht will einvernehmliche Regelungen zwischen den Eltern also unterstützen. Weil von den Parteien getragene Lösungen regelmässig besser reüssieren als autoritative Anordnungen, soll sich der Richter nicht ohne ernsthaften Grund über eine Regelung hinwegsetzen, welche die Zustimmung beider Eltern geniesst (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 279 ZPO; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 133 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 15 zu Art. 133 ZGB; NOÉMIE HELLE, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, Bohnet/Guillod [Hrsg.], 2016, N. 16 ff. zu Art. 133 ZGB; ähnlich MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 512). Der Berücksichtigung des gemeinsamen Antrags der Eltern stellt das Gesetz im ersten Satz von Art. 133 Abs. 2 ZGB allerdings die Vorschrift voran, dass der Scheidungsrichter bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände zu beachten hat. Nichts anderes besagt der auch unter dem neuen Recht anwendbare (Urteil 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2) Grundsatz, dass beim Entscheid über die elterliche Sorge das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.). Allein ein gemeinsamer Antrag der Eltern genügt demnach nicht für die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil (SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 298 ZGB). In jedem Fall muss eine solche Regelung mit dem Kindeswohl vereinbar sein.
7.3.2 Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB hindert den Scheidungsrichter nicht daran, die elterliche Sorge unter Beachtung aller für das Kindeswohl wichtigen Umstände gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern einem Elternteil allein zuzuweisen. Der zitierten Vorschrift zufolge überträgt das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf diese und eine Reihe anderer Normen (s. Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB) erklärt, dass die gemeinsame elterliche Sorge im neuen, seit 1. Juli 2014 geltenden Sorgerecht den Grundsatz bildet, von dem nur dann abgewichen werden soll, wenn das Kindeswohl es gebietet. Dieser Grundsatz fusst auf der Annahme, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Davon soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, BGE 142 III 55 E. 3 S. 62 f., 197 E. 3.7 S. 201). Diese Rechtsprechung erging freilich in Fällen, in denen ein Elternteil das alleinige Sorgerecht für sich beanspruchte, während der andere auf der gemeinsamen elterlichen Sorge beharrte. Vor dem Hintergrund solcher Streitfälle hat die bundesgerichtliche Praxis Kriterien entwickelt, anhand derer der Scheidungs- oder Eheschutzrichter im konkreten Fall nach Massgabe von Art. 298 Abs. 1 ZGB zu prüfen hat, ob die elterliche Sorge aus Gründen des Kindeswohls einem Elternteil allein zu übertragen ist (vgl. z.B. Urteil 5A_903/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4 mit Hinweisen).
In der Tat ist Art. 298 Abs. 1 ZGB von seinem Sinn her auf Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern über die elterliche Sorge entzweit sind (vgl. in diesem Sinne MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 498, 532, 533 und 885). Ausgangspunkt dieser Erkenntnis ist Art. 298 Abs. 2 ZGB. Danach kann sich das Gericht auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen. Anstatt einem Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen, hat das Gericht also die Möglichkeit, seine autoritative Regelung auf Fragen des Aufenthalts und der Betreuung des Kindes zu begrenzen, falls die Eltern ihre Differenzen in diesen Angelegenheiten voraussichtlich nicht überwinden können. Damit trägt der Gesetzgeber den Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität Rechnung, an die sich der Scheidungsrichter zu halten hat (Botschaft, a.a.O.). Im Hinblick auf diese Grundsätze ist auch der Wortlaut von Art. 133 Abs. 2 ZGB auszulegen, der besagt, dass das Gericht den gemeinsamen Antrag der Eltern "berücksichtigt" (so SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 3 zu Art. 298 ZGB). Das bedeutet nichts anderes, als dass der Scheidungsrichter elterlichen Entscheiden in Kinderbelangen nur dann entgegentreten muss, wenn die übereinstimmenden Absichten der Eltern das Kindeswohl gefährden. Daran ändert auch Art. 133 Abs. 1 ZGB nichts, der dem Scheidungsrichter aufträgt, die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses zu regeln. Zwar erfasst dieser Verweis auch Art. 298 Abs. 1 ZGB. Aber selbst wenn dieser Vorschrift die Annahme zugrunde liegt, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten gerecht wird, folgt daraus nicht der Umkehrschluss, dass die Eltern dem Kindeswohl zuwiderhandeln, wenn sie im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens übereinstimmend die Alleinsorge beantragen. In diesem Sinne lässt sich in Art. 298 Abs. 1 ZGB auch nicht die Vermutung hineinlesen, dass ein gemeinsamer Antrag auf Alleinsorge dem Kindeswohl von vornherein zuwiderläuft. Eine solche Vermutung ergäbe schon deshalb keinen Sinn, weil Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB dem Scheidungsrichter ausdrücklich vorschreibt, bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten den gemeinsamen Antrag der Eltern zu berücksichtigen. Vielmehr lässt sich Art. 298 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zu Art. 133 Abs. 2 ZGB, also für das Scheidungsverfahren, nur dann eine selbständige Bedeutung zuordnen, wenn diese Norm in ihrem Tatbestand stillschweigend voraussetzt, dass sich die Eltern hinsichtlich der elterlichen Sorge gerade nicht auf einen gemeinsamen Antrag haben einigen können. Denn soweit dem Scheidungsrichter ein gemeinsamer Antrag der Eltern vorliegt, ist er schon nach Massgabe von Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB verpflichtet, aus Gründen des Kindeswohls von diesem Antrag abzuweichen (s. oben E. 7.3.1) - sei es, dass er die elterliche Sorge entgegen dem Wunsch der Eltern einem Elternteil allein zuteilt, sei es, dass er es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belässt, obwohl die Eltern die Alleinsorge beantragten.
7.4
7.4.1 Was den konkreten Fall angeht, ist dem Beschwerdeführer zunächst zu widersprechen, soweit er gegen den angefochtenen Entscheid die "wichtigen Gründe" ins Feld führt, von denen in Art. 312 Ziff. 1 ZGB die Rede ist. Diese Argumentation scheitert schon daran, dass die zitierte Norm nicht von der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern, sondern vom Fall handelt, da die Eltern gemeinsam darum nachsuchen, dass die Kindesschutzbehörde ihnen die elterliche Sorge insgesamt entzieht. Das Bundesgericht hat in einem jüngeren Entscheid ausführlich dargelegt, dass die Alleinzuteilung des Sorgerechts mit dem als Kindesschutzmassnahme verfügten Entzug der elterlichen Sorge nicht gleichzusetzen ist (vgl. BGE 141 III 472 E. 4 S. 474 ff.).
7.4.2 Von vornherein unbehelflich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Übergangsrecht. Zunächst ist klarzustellen, dass hier nicht Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, sondern - wie schon das Kantonsgericht zutreffend vermerkt - Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung kommt. Auch so vermag der Vorschlag, die "altrechtliche" Klausel - gemeint ist damit wohl Ziffer 2 der Teileinigung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) - nach einer angeblichen Regel "in dubio pro lege lata" auszulegen, nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer unterstellt damit, dass sich der Begriff der elterlichen Sorge im neuen Recht wesentlich von demjenigen im früheren Recht unterscheidet. Dies ist nach dem Gesagten aber gerade nicht der Fall (nicht publ. E. 6.2). Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Auslegung der fraglichen Klausel in der Teilkonvention im Verhältnis zwischen altem und neuem Recht Anlass zu Zweifeln geben könnte.
7.4.3 Vor allem aber missversteht der Beschwerdeführer das Gesetz, wenn er meint, dass Art. 298 Abs. 1 ZGB es dem Kantonsgericht im Sinne einer zwingenden Vorschrift von vornherein verboten hat, gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) der Beschwerdegegnerin die Alleinsorge für C. zuzuteilen. Gewiss konnte der in dieser Vereinbarung enthaltene gemeinsame Antrag der Parteien das Kantonsgericht nicht binden. Allein daraus folgt nach dem Gesagten aber nicht, dass das Kantonsgericht im Sinne einer "beschränkten Regelungskompetenz" gezwungen war, entgegen dem übereinstimmenden Antrag der Eltern die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen. Im Gegenteil hatten die kantonalen Instanzen diesen gemeinsamen Antrag zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB) und zu prüfen, ob er mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB). In seinem Urteil vom 20. August 2015 kam das Zivilkreisgericht zum Schluss, die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 sei bezüglich der geregelten Nebenfolgen "grundsätzlich vollständig und nicht unangemessen". Zu den Nebenfolgen der Scheidung zählen - wie oben erläutert (E. 7.3.1) - auch die Kinderbelange. Das Zivilkreisgericht genehmigte die Teilkonvention und nahm sie - unter Vorbehalt bzw. mit Ausnahme gewisser finanzieller Aspekte (s. Sachverhalt Bst. B.c) - in seinen Urteilsspruch auf. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die kantonalen Instanzen es versäumt hätten zu prüfen, ob der in der Teilkonvention enthaltene gemeinsame Antrag mit C.s Wohl vereinbar ist. Er behauptet auch nicht, dass er sich gegen die Genehmigung der Teilkonvention im Berufungsverfahren mit dem Argument gewehrt hätte, die Zuteilung der Alleinsorge sei mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, und dass er damit vom Kantonsgericht nicht gehört worden wäre. Auch in seiner Beschwerde an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass eine alleinige elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin das Wohl seines Sohnes gefährdet. Soweit er sich damit rechtfertigen will, dass er sich im erstinstanzlichen Verfahren nur zur Obhut, nicht aber zum Sorgerecht geäussert habe, lag es an ihm, dem Gericht im Wissen um das Inkrafttreten des neuen Sorgerechts mitzuteilen, dass er mit dem gemeinsamen Antrag in der Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 nicht mehr einverstanden war (nicht publ. E. 6.2).
7.4.4 Nach alledem sind konkrete Anzeichen dafür, dass das Kindeswohl mit der getroffenen Lösung gefährdet sein könnte, weder geltend gemacht noch ersichtlich. Unter diesen Voraussetzungen hält es vor Bundesrecht stand, wenn das Kantonsgericht die elterliche Sorge über das Kind C. gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 der Beschwerdegegnerin zuteilt. (...)
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Art. 133 Abs. 2 und Art. 298 Abs. 1 ZGB; gemeinsamer Antrag der Eltern über die Regelung der elterlichen Sorge im Scheidungsverfahren. Art. 298 Abs. 1 ZGB hindert den Scheidungsrichter nicht daran, die elterliche Sorge unter Beachtung aller für das Kindeswohl wichtigen Umstände (Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB) gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB) einem Elternteil allein zuzuweisen. Art. 298 Abs. 1 ZGB ist auf Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern über die elterliche Sorge entzweit sind (E. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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143 III 361
Sachverhalt ab Seite 362
A. A. und B. heirateten 2001 in Liestal. Sie sind die Eltern von C. (geb. 2002). Die Parteien leben seit dem 1. August 2011 getrennt.
B.
B.a Am 20. März 2013 reichte der Ehemann am Bezirksgericht Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) die Scheidungsklage ein.
B.b In der Einigungsverhandlung vom 2. Oktober 2013 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über den Scheidungspunkt, die elterliche Sorge, das Besuchs- und Ferienrecht, das Güterrecht, den Rückzug des Strafantrags des Ehemannes gegen die Ehefrau und die hälftige Teilung der Pensionskassenguthaben. In Ziffer 2 der Vereinbarung einigten sie sich darauf, dass C. unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt wird. Streitig blieben der Kinder- und der nacheheliche Unterhalt.
B.c Mit Urteil vom 20. August 2015 schied das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost die Ehe der Parteien. Es genehmigte die Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 2. Oktober 2013 (Bst. B.b) und teilte die elterliche Sorge über C. der Mutter alleine zu.
B.d Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Berufung des Mannes teilweise gut (hinsichtlich der Kinder- und Frauenalimente). In Bezug auf die elterliche Sorge und den Vorsorgeausgleich bestätigte es das erstinstanzliche Urteil (Entscheid vom 15. März 2016).
C. Vor Bundesgericht stellt A. (Beschwerdeführer) unter anderem das Begehren, C. unter die gemeinsame elterliche Sorge mit ausschliesslicher Obhut von B. (Beschwerdegegnerin) zu stellen. Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Sache am 29. Juni 2017 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Streitig ist schliesslich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Scheidungsrichter den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen muss, wenn diese ihm zur Genehmigung eine Vereinbarung unterbreiten, in der sie sich darauf geeinigt haben, dass ein Elternteil die elterliche Sorge allein ausüben soll.
7.1 Der Beschwerdeführer argumentiert, der angefochtene Entscheid verletze Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB, Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 und 2, Art. 275 Abs. 2 und Art. 298 Abs. 1 ZGB sowie Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB. Zusammengefasst stellt er sich auf den Standpunkt, eine Zuteilung der elterlichen Sorge allein an einen Elternteil, angeblich auf seinen Antrag, sei "inhaltlich" bereits mit der vergleichbaren Norm von Art. 312 ZGB "unvereinbar". Der Entzug der elterlichen Sorge trotz eines Antrags der Eltern dürfe nur erfolgen, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei ein Verzicht auf das Pflichtrecht der elterlichen Sorge "von Gesetzes wegen nicht zulässig". Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB setze der gerichtlichen Regelungskompetenz Schranken, indem das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge nur zuteile, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Der gerichtlichen Regelungskompetenz seien damit Schranken gesetzt, die der Offizialmaxime folgend der Parteidisposition entzogen sind; ein davon abweichender Konsens könnte das Gericht "per se nicht binden", was auch in Art. 296 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck komme. Der Beschwerdeführer folgert daraus, dass ein "grundloser/unbegründeter" Verzicht auf die gemeinsame elterliche Sorge gegen zwingendes Recht verstosse und ein entsprechender Konsens der Eltern widerrechtlich sei. Zuletzt verweist der Beschwerdeführer im Sinne eines "Hilfsarguments" auf die übergangsrechtliche Regelung in Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, wonach ein Elternteil binnen Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge beantragen kann, wenn bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung die elterliche Sorge nur einem Elternteil zusteht. Folge man diesem Gedanken, dann wäre bei der Interpretation altrechtlicher Klauseln "eben gerade in dubio pro lege lata" zu verfahren, so die Überlegung des Beschwerdeführers.
7.2 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass die Eltern dem Gericht auch unter der Herrschaft des neuen Sorgerechts einen gemeinsamen Antrag betreffend die Zuteilung der elterlichen Sorge unterbreiten können, der vom Gericht zu berücksichtigen sei (Art. 133 Abs. 2 ZGB). Ausserdem könne das Gericht im Scheidungsverfahren die elterliche Sorge einem Elternteil auch allein zuteilen (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Von einem Konsens widerrechtlichen Inhalts könne daher nicht die Rede sein. Die Beschwerdegegnerin betont ausserdem, dass die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge unter Berücksichtigung des Kindeswohls durchaus angezeigt sei. Im Übrigen verfange der Verweis des Beschwerdeführers auf Art. 312 ZGB nicht, seien die Voraussetzungen für den Erlass einer Kindesschutzmassnahme, mit welcher die elterliche Sorge entzogen werde, doch nicht dieselben wie bei der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil im Scheidungsfall. Auch aus Art. 296 Abs. 3 ZPO lasse sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
7.3
7.3.1 Nach Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Wie sich aus der Systematik des Zivilgesetzbuchs ergibt, zählen zu den "Scheidungsfolgen" - so die Überschrift des dritten Abschnitts im vierten Titel "Die Ehescheidung und die Ehetrennung" - auch die Belange der Kinder (Art. 133 f. ZGB). Nun entscheidet das Gericht über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten aber ohne Bindung an die Parteianträge (Offizialgrundsatz; Art. 296 Abs. 3 ZPO). Daraus folgt, dass eine Übereinkunft der Eheleute über die Kinderbelange das Gericht nicht verpflichtet, sondern bloss den Charakter eines gemeinsamen Antrages hat (s. Art. 285 lit. d ZPO; vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], BBl 2011 9103 zu Art. 298) - auch wenn sie in Gestalt einer Scheidungskonvention daherkommt. Einen solchen gemeinsamen Antrag hat der Scheidungsrichter nach der ausdrücklichen Anordnung von Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB zu berücksichtigen, wenn er die Elternrechte und -pflichten regelt. Das Scheidungsrecht will einvernehmliche Regelungen zwischen den Eltern also unterstützen. Weil von den Parteien getragene Lösungen regelmässig besser reüssieren als autoritative Anordnungen, soll sich der Richter nicht ohne ernsthaften Grund über eine Regelung hinwegsetzen, welche die Zustimmung beider Eltern geniesst (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 279 ZPO; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 133 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 15 zu Art. 133 ZGB; NOÉMIE HELLE, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, Bohnet/Guillod [Hrsg.], 2016, N. 16 ff. zu Art. 133 ZGB; ähnlich MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 512). Der Berücksichtigung des gemeinsamen Antrags der Eltern stellt das Gesetz im ersten Satz von Art. 133 Abs. 2 ZGB allerdings die Vorschrift voran, dass der Scheidungsrichter bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände zu beachten hat. Nichts anderes besagt der auch unter dem neuen Recht anwendbare (Urteil 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2) Grundsatz, dass beim Entscheid über die elterliche Sorge das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.). Allein ein gemeinsamer Antrag der Eltern genügt demnach nicht für die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil (SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 298 ZGB). In jedem Fall muss eine solche Regelung mit dem Kindeswohl vereinbar sein.
7.3.2 Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB hindert den Scheidungsrichter nicht daran, die elterliche Sorge unter Beachtung aller für das Kindeswohl wichtigen Umstände gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern einem Elternteil allein zuzuweisen. Der zitierten Vorschrift zufolge überträgt das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf diese und eine Reihe anderer Normen (s. Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB) erklärt, dass die gemeinsame elterliche Sorge im neuen, seit 1. Juli 2014 geltenden Sorgerecht den Grundsatz bildet, von dem nur dann abgewichen werden soll, wenn das Kindeswohl es gebietet. Dieser Grundsatz fusst auf der Annahme, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Davon soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, BGE 142 III 55 E. 3 S. 62 f., 197 E. 3.7 S. 201). Diese Rechtsprechung erging freilich in Fällen, in denen ein Elternteil das alleinige Sorgerecht für sich beanspruchte, während der andere auf der gemeinsamen elterlichen Sorge beharrte. Vor dem Hintergrund solcher Streitfälle hat die bundesgerichtliche Praxis Kriterien entwickelt, anhand derer der Scheidungs- oder Eheschutzrichter im konkreten Fall nach Massgabe von Art. 298 Abs. 1 ZGB zu prüfen hat, ob die elterliche Sorge aus Gründen des Kindeswohls einem Elternteil allein zu übertragen ist (vgl. z.B. Urteil 5A_903/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4 mit Hinweisen).
In der Tat ist Art. 298 Abs. 1 ZGB von seinem Sinn her auf Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern über die elterliche Sorge entzweit sind (vgl. in diesem Sinne MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 498, 532, 533 und 885). Ausgangspunkt dieser Erkenntnis ist Art. 298 Abs. 2 ZGB. Danach kann sich das Gericht auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen. Anstatt einem Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen, hat das Gericht also die Möglichkeit, seine autoritative Regelung auf Fragen des Aufenthalts und der Betreuung des Kindes zu begrenzen, falls die Eltern ihre Differenzen in diesen Angelegenheiten voraussichtlich nicht überwinden können. Damit trägt der Gesetzgeber den Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität Rechnung, an die sich der Scheidungsrichter zu halten hat (Botschaft, a.a.O.). Im Hinblick auf diese Grundsätze ist auch der Wortlaut von Art. 133 Abs. 2 ZGB auszulegen, der besagt, dass das Gericht den gemeinsamen Antrag der Eltern "berücksichtigt" (so SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 3 zu Art. 298 ZGB). Das bedeutet nichts anderes, als dass der Scheidungsrichter elterlichen Entscheiden in Kinderbelangen nur dann entgegentreten muss, wenn die übereinstimmenden Absichten der Eltern das Kindeswohl gefährden. Daran ändert auch Art. 133 Abs. 1 ZGB nichts, der dem Scheidungsrichter aufträgt, die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses zu regeln. Zwar erfasst dieser Verweis auch Art. 298 Abs. 1 ZGB. Aber selbst wenn dieser Vorschrift die Annahme zugrunde liegt, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten gerecht wird, folgt daraus nicht der Umkehrschluss, dass die Eltern dem Kindeswohl zuwiderhandeln, wenn sie im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens übereinstimmend die Alleinsorge beantragen. In diesem Sinne lässt sich in Art. 298 Abs. 1 ZGB auch nicht die Vermutung hineinlesen, dass ein gemeinsamer Antrag auf Alleinsorge dem Kindeswohl von vornherein zuwiderläuft. Eine solche Vermutung ergäbe schon deshalb keinen Sinn, weil Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB dem Scheidungsrichter ausdrücklich vorschreibt, bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten den gemeinsamen Antrag der Eltern zu berücksichtigen. Vielmehr lässt sich Art. 298 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zu Art. 133 Abs. 2 ZGB, also für das Scheidungsverfahren, nur dann eine selbständige Bedeutung zuordnen, wenn diese Norm in ihrem Tatbestand stillschweigend voraussetzt, dass sich die Eltern hinsichtlich der elterlichen Sorge gerade nicht auf einen gemeinsamen Antrag haben einigen können. Denn soweit dem Scheidungsrichter ein gemeinsamer Antrag der Eltern vorliegt, ist er schon nach Massgabe von Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB verpflichtet, aus Gründen des Kindeswohls von diesem Antrag abzuweichen (s. oben E. 7.3.1) - sei es, dass er die elterliche Sorge entgegen dem Wunsch der Eltern einem Elternteil allein zuteilt, sei es, dass er es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belässt, obwohl die Eltern die Alleinsorge beantragten.
7.4
7.4.1 Was den konkreten Fall angeht, ist dem Beschwerdeführer zunächst zu widersprechen, soweit er gegen den angefochtenen Entscheid die "wichtigen Gründe" ins Feld führt, von denen in Art. 312 Ziff. 1 ZGB die Rede ist. Diese Argumentation scheitert schon daran, dass die zitierte Norm nicht von der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern, sondern vom Fall handelt, da die Eltern gemeinsam darum nachsuchen, dass die Kindesschutzbehörde ihnen die elterliche Sorge insgesamt entzieht. Das Bundesgericht hat in einem jüngeren Entscheid ausführlich dargelegt, dass die Alleinzuteilung des Sorgerechts mit dem als Kindesschutzmassnahme verfügten Entzug der elterlichen Sorge nicht gleichzusetzen ist (vgl. BGE 141 III 472 E. 4 S. 474 ff.).
7.4.2 Von vornherein unbehelflich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Übergangsrecht. Zunächst ist klarzustellen, dass hier nicht Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, sondern - wie schon das Kantonsgericht zutreffend vermerkt - Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung kommt. Auch so vermag der Vorschlag, die "altrechtliche" Klausel - gemeint ist damit wohl Ziffer 2 der Teileinigung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) - nach einer angeblichen Regel "in dubio pro lege lata" auszulegen, nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer unterstellt damit, dass sich der Begriff der elterlichen Sorge im neuen Recht wesentlich von demjenigen im früheren Recht unterscheidet. Dies ist nach dem Gesagten aber gerade nicht der Fall (nicht publ. E. 6.2). Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Auslegung der fraglichen Klausel in der Teilkonvention im Verhältnis zwischen altem und neuem Recht Anlass zu Zweifeln geben könnte.
7.4.3 Vor allem aber missversteht der Beschwerdeführer das Gesetz, wenn er meint, dass Art. 298 Abs. 1 ZGB es dem Kantonsgericht im Sinne einer zwingenden Vorschrift von vornherein verboten hat, gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) der Beschwerdegegnerin die Alleinsorge für C. zuzuteilen. Gewiss konnte der in dieser Vereinbarung enthaltene gemeinsame Antrag der Parteien das Kantonsgericht nicht binden. Allein daraus folgt nach dem Gesagten aber nicht, dass das Kantonsgericht im Sinne einer "beschränkten Regelungskompetenz" gezwungen war, entgegen dem übereinstimmenden Antrag der Eltern die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen. Im Gegenteil hatten die kantonalen Instanzen diesen gemeinsamen Antrag zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB) und zu prüfen, ob er mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB). In seinem Urteil vom 20. August 2015 kam das Zivilkreisgericht zum Schluss, die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 sei bezüglich der geregelten Nebenfolgen "grundsätzlich vollständig und nicht unangemessen". Zu den Nebenfolgen der Scheidung zählen - wie oben erläutert (E. 7.3.1) - auch die Kinderbelange. Das Zivilkreisgericht genehmigte die Teilkonvention und nahm sie - unter Vorbehalt bzw. mit Ausnahme gewisser finanzieller Aspekte (s. Sachverhalt Bst. B.c) - in seinen Urteilsspruch auf. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die kantonalen Instanzen es versäumt hätten zu prüfen, ob der in der Teilkonvention enthaltene gemeinsame Antrag mit C.s Wohl vereinbar ist. Er behauptet auch nicht, dass er sich gegen die Genehmigung der Teilkonvention im Berufungsverfahren mit dem Argument gewehrt hätte, die Zuteilung der Alleinsorge sei mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, und dass er damit vom Kantonsgericht nicht gehört worden wäre. Auch in seiner Beschwerde an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass eine alleinige elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin das Wohl seines Sohnes gefährdet. Soweit er sich damit rechtfertigen will, dass er sich im erstinstanzlichen Verfahren nur zur Obhut, nicht aber zum Sorgerecht geäussert habe, lag es an ihm, dem Gericht im Wissen um das Inkrafttreten des neuen Sorgerechts mitzuteilen, dass er mit dem gemeinsamen Antrag in der Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 nicht mehr einverstanden war (nicht publ. E. 6.2).
7.4.4 Nach alledem sind konkrete Anzeichen dafür, dass das Kindeswohl mit der getroffenen Lösung gefährdet sein könnte, weder geltend gemacht noch ersichtlich. Unter diesen Voraussetzungen hält es vor Bundesrecht stand, wenn das Kantonsgericht die elterliche Sorge über das Kind C. gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 der Beschwerdegegnerin zuteilt. (...)
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Art. 133 al. 2 et art. 298 al. 1 CC; requête commune des parents concernant la réglementation de l'autorité parentale dans le cadre d'une procédure de divorce. L'art. 298 al. 1 CC n'empêche pas le juge du divorce, en cas de requête commune des parents (art. 133 al. 2 première phrase CC), d'attribuer l'autorité parentale exclusive à l'un d'eux, en tenant compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant (art. 133 al. 2 deuxième phrase CC). L'art. 298 al. 1 CC vise les situations dans lesquelles les parents sont divisés sur la question de l'attribution de l'autorité parentale (consid. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 361
Sachverhalt ab Seite 362
A. A. und B. heirateten 2001 in Liestal. Sie sind die Eltern von C. (geb. 2002). Die Parteien leben seit dem 1. August 2011 getrennt.
B.
B.a Am 20. März 2013 reichte der Ehemann am Bezirksgericht Liestal (seit 1. April 2014: Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost) die Scheidungsklage ein.
B.b In der Einigungsverhandlung vom 2. Oktober 2013 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über den Scheidungspunkt, die elterliche Sorge, das Besuchs- und Ferienrecht, das Güterrecht, den Rückzug des Strafantrags des Ehemannes gegen die Ehefrau und die hälftige Teilung der Pensionskassenguthaben. In Ziffer 2 der Vereinbarung einigten sie sich darauf, dass C. unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt wird. Streitig blieben der Kinder- und der nacheheliche Unterhalt.
B.c Mit Urteil vom 20. August 2015 schied das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost die Ehe der Parteien. Es genehmigte die Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 2. Oktober 2013 (Bst. B.b) und teilte die elterliche Sorge über C. der Mutter alleine zu.
B.d Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Berufung des Mannes teilweise gut (hinsichtlich der Kinder- und Frauenalimente). In Bezug auf die elterliche Sorge und den Vorsorgeausgleich bestätigte es das erstinstanzliche Urteil (Entscheid vom 15. März 2016).
C. Vor Bundesgericht stellt A. (Beschwerdeführer) unter anderem das Begehren, C. unter die gemeinsame elterliche Sorge mit ausschliesslicher Obhut von B. (Beschwerdegegnerin) zu stellen. Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Sache am 29. Juni 2017 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Streitig ist schliesslich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Scheidungsrichter den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen muss, wenn diese ihm zur Genehmigung eine Vereinbarung unterbreiten, in der sie sich darauf geeinigt haben, dass ein Elternteil die elterliche Sorge allein ausüben soll.
7.1 Der Beschwerdeführer argumentiert, der angefochtene Entscheid verletze Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB, Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 und 2, Art. 275 Abs. 2 und Art. 298 Abs. 1 ZGB sowie Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB. Zusammengefasst stellt er sich auf den Standpunkt, eine Zuteilung der elterlichen Sorge allein an einen Elternteil, angeblich auf seinen Antrag, sei "inhaltlich" bereits mit der vergleichbaren Norm von Art. 312 ZGB "unvereinbar". Der Entzug der elterlichen Sorge trotz eines Antrags der Eltern dürfe nur erfolgen, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei ein Verzicht auf das Pflichtrecht der elterlichen Sorge "von Gesetzes wegen nicht zulässig". Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB setze der gerichtlichen Regelungskompetenz Schranken, indem das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge nur zuteile, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Der gerichtlichen Regelungskompetenz seien damit Schranken gesetzt, die der Offizialmaxime folgend der Parteidisposition entzogen sind; ein davon abweichender Konsens könnte das Gericht "per se nicht binden", was auch in Art. 296 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck komme. Der Beschwerdeführer folgert daraus, dass ein "grundloser/unbegründeter" Verzicht auf die gemeinsame elterliche Sorge gegen zwingendes Recht verstosse und ein entsprechender Konsens der Eltern widerrechtlich sei. Zuletzt verweist der Beschwerdeführer im Sinne eines "Hilfsarguments" auf die übergangsrechtliche Regelung in Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, wonach ein Elternteil binnen Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge beantragen kann, wenn bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung die elterliche Sorge nur einem Elternteil zusteht. Folge man diesem Gedanken, dann wäre bei der Interpretation altrechtlicher Klauseln "eben gerade in dubio pro lege lata" zu verfahren, so die Überlegung des Beschwerdeführers.
7.2 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass die Eltern dem Gericht auch unter der Herrschaft des neuen Sorgerechts einen gemeinsamen Antrag betreffend die Zuteilung der elterlichen Sorge unterbreiten können, der vom Gericht zu berücksichtigen sei (Art. 133 Abs. 2 ZGB). Ausserdem könne das Gericht im Scheidungsverfahren die elterliche Sorge einem Elternteil auch allein zuteilen (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Von einem Konsens widerrechtlichen Inhalts könne daher nicht die Rede sein. Die Beschwerdegegnerin betont ausserdem, dass die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge unter Berücksichtigung des Kindeswohls durchaus angezeigt sei. Im Übrigen verfange der Verweis des Beschwerdeführers auf Art. 312 ZGB nicht, seien die Voraussetzungen für den Erlass einer Kindesschutzmassnahme, mit welcher die elterliche Sorge entzogen werde, doch nicht dieselben wie bei der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil im Scheidungsfall. Auch aus Art. 296 Abs. 3 ZPO lasse sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
7.3
7.3.1 Nach Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Wie sich aus der Systematik des Zivilgesetzbuchs ergibt, zählen zu den "Scheidungsfolgen" - so die Überschrift des dritten Abschnitts im vierten Titel "Die Ehescheidung und die Ehetrennung" - auch die Belange der Kinder (Art. 133 f. ZGB). Nun entscheidet das Gericht über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten aber ohne Bindung an die Parteianträge (Offizialgrundsatz; Art. 296 Abs. 3 ZPO). Daraus folgt, dass eine Übereinkunft der Eheleute über die Kinderbelange das Gericht nicht verpflichtet, sondern bloss den Charakter eines gemeinsamen Antrages hat (s. Art. 285 lit. d ZPO; vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], BBl 2011 9103 zu Art. 298) - auch wenn sie in Gestalt einer Scheidungskonvention daherkommt. Einen solchen gemeinsamen Antrag hat der Scheidungsrichter nach der ausdrücklichen Anordnung von Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB zu berücksichtigen, wenn er die Elternrechte und -pflichten regelt. Das Scheidungsrecht will einvernehmliche Regelungen zwischen den Eltern also unterstützen. Weil von den Parteien getragene Lösungen regelmässig besser reüssieren als autoritative Anordnungen, soll sich der Richter nicht ohne ernsthaften Grund über eine Regelung hinwegsetzen, welche die Zustimmung beider Eltern geniesst (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 279 ZPO; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 133 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 15 zu Art. 133 ZGB; NOÉMIE HELLE, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, Bohnet/Guillod [Hrsg.], 2016, N. 16 ff. zu Art. 133 ZGB; ähnlich MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 512). Der Berücksichtigung des gemeinsamen Antrags der Eltern stellt das Gesetz im ersten Satz von Art. 133 Abs. 2 ZGB allerdings die Vorschrift voran, dass der Scheidungsrichter bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände zu beachten hat. Nichts anderes besagt der auch unter dem neuen Recht anwendbare (Urteil 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2) Grundsatz, dass beim Entscheid über die elterliche Sorge das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.). Allein ein gemeinsamer Antrag der Eltern genügt demnach nicht für die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil (SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 298 ZGB). In jedem Fall muss eine solche Regelung mit dem Kindeswohl vereinbar sein.
7.3.2 Auch Art. 298 Abs. 1 ZGB hindert den Scheidungsrichter nicht daran, die elterliche Sorge unter Beachtung aller für das Kindeswohl wichtigen Umstände gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern einem Elternteil allein zuzuweisen. Der zitierten Vorschrift zufolge überträgt das Gericht in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf diese und eine Reihe anderer Normen (s. Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB) erklärt, dass die gemeinsame elterliche Sorge im neuen, seit 1. Juli 2014 geltenden Sorgerecht den Grundsatz bildet, von dem nur dann abgewichen werden soll, wenn das Kindeswohl es gebietet. Dieser Grundsatz fusst auf der Annahme, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Davon soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, BGE 142 III 55 E. 3 S. 62 f., 197 E. 3.7 S. 201). Diese Rechtsprechung erging freilich in Fällen, in denen ein Elternteil das alleinige Sorgerecht für sich beanspruchte, während der andere auf der gemeinsamen elterlichen Sorge beharrte. Vor dem Hintergrund solcher Streitfälle hat die bundesgerichtliche Praxis Kriterien entwickelt, anhand derer der Scheidungs- oder Eheschutzrichter im konkreten Fall nach Massgabe von Art. 298 Abs. 1 ZGB zu prüfen hat, ob die elterliche Sorge aus Gründen des Kindeswohls einem Elternteil allein zu übertragen ist (vgl. z.B. Urteil 5A_903/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4 mit Hinweisen).
In der Tat ist Art. 298 Abs. 1 ZGB von seinem Sinn her auf Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern über die elterliche Sorge entzweit sind (vgl. in diesem Sinne MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 498, 532, 533 und 885). Ausgangspunkt dieser Erkenntnis ist Art. 298 Abs. 2 ZGB. Danach kann sich das Gericht auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen. Anstatt einem Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen, hat das Gericht also die Möglichkeit, seine autoritative Regelung auf Fragen des Aufenthalts und der Betreuung des Kindes zu begrenzen, falls die Eltern ihre Differenzen in diesen Angelegenheiten voraussichtlich nicht überwinden können. Damit trägt der Gesetzgeber den Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität Rechnung, an die sich der Scheidungsrichter zu halten hat (Botschaft, a.a.O.). Im Hinblick auf diese Grundsätze ist auch der Wortlaut von Art. 133 Abs. 2 ZGB auszulegen, der besagt, dass das Gericht den gemeinsamen Antrag der Eltern "berücksichtigt" (so SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 3 zu Art. 298 ZGB). Das bedeutet nichts anderes, als dass der Scheidungsrichter elterlichen Entscheiden in Kinderbelangen nur dann entgegentreten muss, wenn die übereinstimmenden Absichten der Eltern das Kindeswohl gefährden. Daran ändert auch Art. 133 Abs. 1 ZGB nichts, der dem Scheidungsrichter aufträgt, die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses zu regeln. Zwar erfasst dieser Verweis auch Art. 298 Abs. 1 ZGB. Aber selbst wenn dieser Vorschrift die Annahme zugrunde liegt, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten gerecht wird, folgt daraus nicht der Umkehrschluss, dass die Eltern dem Kindeswohl zuwiderhandeln, wenn sie im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens übereinstimmend die Alleinsorge beantragen. In diesem Sinne lässt sich in Art. 298 Abs. 1 ZGB auch nicht die Vermutung hineinlesen, dass ein gemeinsamer Antrag auf Alleinsorge dem Kindeswohl von vornherein zuwiderläuft. Eine solche Vermutung ergäbe schon deshalb keinen Sinn, weil Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB dem Scheidungsrichter ausdrücklich vorschreibt, bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten den gemeinsamen Antrag der Eltern zu berücksichtigen. Vielmehr lässt sich Art. 298 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zu Art. 133 Abs. 2 ZGB, also für das Scheidungsverfahren, nur dann eine selbständige Bedeutung zuordnen, wenn diese Norm in ihrem Tatbestand stillschweigend voraussetzt, dass sich die Eltern hinsichtlich der elterlichen Sorge gerade nicht auf einen gemeinsamen Antrag haben einigen können. Denn soweit dem Scheidungsrichter ein gemeinsamer Antrag der Eltern vorliegt, ist er schon nach Massgabe von Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB verpflichtet, aus Gründen des Kindeswohls von diesem Antrag abzuweichen (s. oben E. 7.3.1) - sei es, dass er die elterliche Sorge entgegen dem Wunsch der Eltern einem Elternteil allein zuteilt, sei es, dass er es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belässt, obwohl die Eltern die Alleinsorge beantragten.
7.4
7.4.1 Was den konkreten Fall angeht, ist dem Beschwerdeführer zunächst zu widersprechen, soweit er gegen den angefochtenen Entscheid die "wichtigen Gründe" ins Feld führt, von denen in Art. 312 Ziff. 1 ZGB die Rede ist. Diese Argumentation scheitert schon daran, dass die zitierte Norm nicht von der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern, sondern vom Fall handelt, da die Eltern gemeinsam darum nachsuchen, dass die Kindesschutzbehörde ihnen die elterliche Sorge insgesamt entzieht. Das Bundesgericht hat in einem jüngeren Entscheid ausführlich dargelegt, dass die Alleinzuteilung des Sorgerechts mit dem als Kindesschutzmassnahme verfügten Entzug der elterlichen Sorge nicht gleichzusetzen ist (vgl. BGE 141 III 472 E. 4 S. 474 ff.).
7.4.2 Von vornherein unbehelflich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Übergangsrecht. Zunächst ist klarzustellen, dass hier nicht Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB, sondern - wie schon das Kantonsgericht zutreffend vermerkt - Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung kommt. Auch so vermag der Vorschlag, die "altrechtliche" Klausel - gemeint ist damit wohl Ziffer 2 der Teileinigung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) - nach einer angeblichen Regel "in dubio pro lege lata" auszulegen, nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer unterstellt damit, dass sich der Begriff der elterlichen Sorge im neuen Recht wesentlich von demjenigen im früheren Recht unterscheidet. Dies ist nach dem Gesagten aber gerade nicht der Fall (nicht publ. E. 6.2). Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Auslegung der fraglichen Klausel in der Teilkonvention im Verhältnis zwischen altem und neuem Recht Anlass zu Zweifeln geben könnte.
7.4.3 Vor allem aber missversteht der Beschwerdeführer das Gesetz, wenn er meint, dass Art. 298 Abs. 1 ZGB es dem Kantonsgericht im Sinne einer zwingenden Vorschrift von vornherein verboten hat, gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 (s. Sachverhalt Bst. B.b) der Beschwerdegegnerin die Alleinsorge für C. zuzuteilen. Gewiss konnte der in dieser Vereinbarung enthaltene gemeinsame Antrag der Parteien das Kantonsgericht nicht binden. Allein daraus folgt nach dem Gesagten aber nicht, dass das Kantonsgericht im Sinne einer "beschränkten Regelungskompetenz" gezwungen war, entgegen dem übereinstimmenden Antrag der Eltern die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen. Im Gegenteil hatten die kantonalen Instanzen diesen gemeinsamen Antrag zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB) und zu prüfen, ob er mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB). In seinem Urteil vom 20. August 2015 kam das Zivilkreisgericht zum Schluss, die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 sei bezüglich der geregelten Nebenfolgen "grundsätzlich vollständig und nicht unangemessen". Zu den Nebenfolgen der Scheidung zählen - wie oben erläutert (E. 7.3.1) - auch die Kinderbelange. Das Zivilkreisgericht genehmigte die Teilkonvention und nahm sie - unter Vorbehalt bzw. mit Ausnahme gewisser finanzieller Aspekte (s. Sachverhalt Bst. B.c) - in seinen Urteilsspruch auf. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die kantonalen Instanzen es versäumt hätten zu prüfen, ob der in der Teilkonvention enthaltene gemeinsame Antrag mit C.s Wohl vereinbar ist. Er behauptet auch nicht, dass er sich gegen die Genehmigung der Teilkonvention im Berufungsverfahren mit dem Argument gewehrt hätte, die Zuteilung der Alleinsorge sei mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, und dass er damit vom Kantonsgericht nicht gehört worden wäre. Auch in seiner Beschwerde an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass eine alleinige elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin das Wohl seines Sohnes gefährdet. Soweit er sich damit rechtfertigen will, dass er sich im erstinstanzlichen Verfahren nur zur Obhut, nicht aber zum Sorgerecht geäussert habe, lag es an ihm, dem Gericht im Wissen um das Inkrafttreten des neuen Sorgerechts mitzuteilen, dass er mit dem gemeinsamen Antrag in der Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 nicht mehr einverstanden war (nicht publ. E. 6.2).
7.4.4 Nach alledem sind konkrete Anzeichen dafür, dass das Kindeswohl mit der getroffenen Lösung gefährdet sein könnte, weder geltend gemacht noch ersichtlich. Unter diesen Voraussetzungen hält es vor Bundesrecht stand, wenn das Kantonsgericht die elterliche Sorge über das Kind C. gestützt auf die Teilvereinbarung vom 2. Oktober 2013 der Beschwerdegegnerin zuteilt. (...)
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Art. 133 cpv. 2 e art. 298 cpv. 1 CC; istanza comune dei genitori in merito alla disciplina dell'autorità parentale nell'ambito di una procedura di divorzio. L'art. 298 cpv. 1 CC non impedisce al giudice del divorzio, tenendo conto di tutte le circostanze importanti per il bene del figlio (art. 133 cpv. 2 prima frase CC), di attribuire l'autorità parentale esclusiva ad uno dei genitori fondandosi su un'istanza comune di questi ultimi (art. 133 cpv. 2 seconda frase CC). L'art. 298 cpv. 1 CC è concepito per i casi nei quali i genitori sono divisi sulla questione dell'autorità parentale (consid. 7).
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143 III 369
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143 III 369
Sachverhalt ab Seite 369
Die Ehegatten C.B. und B.B. schlossen 2015 einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag und vereinbarten, dass die Gesamtsumme beider Vorschläge dem überlebenden Ehegatten zusteht und der vorversterbende Ehegatte den nachversterbenden als Universalerben einsetzt.
2016 starb C.B. (Erblasser). Gesetzliche Erbinnen sind seine Ehefrau B.B. sowie die gemeinsamen Töchter D. und A.
A. verlangte die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. A. (Beschwerdeführerin) erneuert ihr Gesuch vor Bundesgericht, das ihre Beschwerde abweist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist die Tochter des Erblassers und damit gesetzliche Erbin (Art. 457 ZGB) und pflichtteilsberechtigt (Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Sie wurde vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangen und erlangt ihre Erbenstellung erst mit einem zu ihren Gunsten lautenden Herabsetzungsurteil (BGE 138 III 354 E. 5 S. 357; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.3 S. 4 f.) oder Ungültigkeitsurteil (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5; DENIS PIOTET, N. 35 zu Art. 519/520 und N. 3 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SPAHR, N. 9 zu Art. 602 und N. 8 zu Art. 604 ZGB, je in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016; FORNI/PIATTI, N. 31 zu Art. 519/520 und N. 2 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N. 5 und 5a zu Art. 602 und N. 20 zu Art. 604 ZGB, je in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015; HRUBESCH-MILLAUER, N. 3 vor Art. 522 ff. ZGB, sowie WEIBEL, N. 11 zu Art. 602 und N. 10 zu Art. 604 ZGB, je in: Praxiskommentar Erbrecht, Abt/Weibel [Hrsg.], 3. Aufl. 2015; STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, S. 418 N. 787; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 2. Aufl. 2012, S. 449 f.; je mit weiteren Hinweisen; grundlegend: PAUL PIOTET, La protection du réservataire en droit successoral suisse, ZSR 91/1972 I S. 25 ff., 30; REINOLD RAEMY, Das Pflichtteilsrecht und die Erbenqualität, 1982, S. 68 ff.).
2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Bundesgericht mit seinem in Dreierbesetzung gefällten und nicht amtlich veröffentlichten Urteil 5A_610/2013 vom 1. November 2013 seine Praxis nicht ändern und auch nicht auf eine frühere Rechtsprechung zurückkommen wollen (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.1, in: ZBGR 96/2015 S. 198 f.; kritisch ALEXANDRA HIRT, Sicherungs- bzw. öffentliches Inventar auf Antrag eines virtuellen Erben, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 20. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich denn auch ausdrücklich als sog. virtuelle Erbin des Erblassers.
2.3 Das Obergericht ist somit von zutreffenden erbrechtlichen Grundsätzen ausgegangen, indem es dafürgehalten hat, die Beschwerdeführerin, die vom Erblasser mittels Ehe- und Erbvertrag vollständig von der Erbschaft ausgeschlossen worden sei, müsse die bereits angekündigte Ungültigkeits-, eventuell Herabsetzungsklage erheben, um Erbenstellung zu erlangen.
3.
3.1 Berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen, ist gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen. Die vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangene Beschwerdeführerin kann ein öffentliches Inventar folglich (E. 2 oben) erst verlangen, wenn sie ihre Erbenstellung durch ein zu ihren Gunsten lautendes Ungültigkeits- oder Herabsetzungsurteil erlangt hat. Vorher ist die Ausschlagung für sie weder nötig noch möglich (RAEMY, a.a.O., S. 96 f.; RUBIDO, in: Commentaire romand, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; WISSMANN/ VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; NONN/ENGLER, in: Praxiskommentar Erbrecht, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 580 ZGB; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 2. Aufl. 2015, S. 106; STEINAUER, a.a.O., S. 532 N. 1013a; je mit weiteren Hinweisen).
3.2 Gegenteiliges ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils 5A_610/ 2013 vom 1. November 2013 nicht. Darin wird nicht die Berechtigung, ein öffentliches Inventar (Art. 580 ff. ZGB) zu verlangen, geprüft, sondern die Frage beantwortet, ob ein von der Erbfolge ausgeschlossener Pflichtteilserbe ein Inventar gemäss Art. 553 ZGB und damit eine Sicherungsmassregel (Art. 551 ff. ZGB) verlangen könne (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.2, in: ZBGR 96/2015 S. 199 f.). Diese Frage indessen stellt sich heute nicht.
3.3 Gegen die Verneinung ihrer Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe ein schutzwürdiges Interesse daran, im Hinblick auf ihre Herabsetzungsklage über Aktiven und Passiven des Nachlasses (mit Bewertungen) genaue Kenntnis zu erhalten, und die Verweigerung des öffentlichen Inventars bedeute eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als gesetzlicher Erbin und der Ehefrau des Erblassers als Alleinerbin kraft Verfügung von Todes wegen.
3.4 Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Zum einen setzt die Erhebung der Herabsetzungsklage nicht voraus, dass das genaue Ausmass der Pflichtteilsverletzung feststeht, sondern es genügt die Kenntnis der ungefähren Nachlasshöhe (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358), die die Beschwerdeführerin auch ohne die verlangte Inventaraufnahme bereits hat und zu belegen vermag. Als vollständig übergangene Pflichtteilserbin hat sie von der Verletzung ihrer Rechte ohnehin bereits aus der entsprechenden Verfügung von Todes wegen Kenntnis erhalten (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358). Zum anderen ist eine Verfügung von Todes wegen wirksam, solange sie nicht auf Klage hin gerichtlich für ungültig erklärt oder herabgesetzt wird (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5), weshalb zwischen wirksam eingesetzter Alleinerbin und wirksam von der Erbschaft ausgeschlossener gesetzlicher Erbin zu vergleichen ist und ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, besteht. Eine Ungleichbehandlung ist weder ersichtlich noch dargetan (BGE 136 I 345 E. 5 S. 347 f.).
3.5 Ohne Verletzung von Bundesrecht hat das Obergericht somit annehmen dürfen, die Beschwerdeführerin sei nicht berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. (...)
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Art. 580 Abs. 1 ZGB; Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen. Der Pflichtteilserbe, der durch Verfügung von Todes wegen vollständig von der Erbschaft ausgeschlossen wurde, ist nicht berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 369
Die Ehegatten C.B. und B.B. schlossen 2015 einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag und vereinbarten, dass die Gesamtsumme beider Vorschläge dem überlebenden Ehegatten zusteht und der vorversterbende Ehegatte den nachversterbenden als Universalerben einsetzt.
2016 starb C.B. (Erblasser). Gesetzliche Erbinnen sind seine Ehefrau B.B. sowie die gemeinsamen Töchter D. und A.
A. verlangte die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. A. (Beschwerdeführerin) erneuert ihr Gesuch vor Bundesgericht, das ihre Beschwerde abweist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist die Tochter des Erblassers und damit gesetzliche Erbin (Art. 457 ZGB) und pflichtteilsberechtigt (Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Sie wurde vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangen und erlangt ihre Erbenstellung erst mit einem zu ihren Gunsten lautenden Herabsetzungsurteil (BGE 138 III 354 E. 5 S. 357; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.3 S. 4 f.) oder Ungültigkeitsurteil (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5; DENIS PIOTET, N. 35 zu Art. 519/520 und N. 3 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SPAHR, N. 9 zu Art. 602 und N. 8 zu Art. 604 ZGB, je in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016; FORNI/PIATTI, N. 31 zu Art. 519/520 und N. 2 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N. 5 und 5a zu Art. 602 und N. 20 zu Art. 604 ZGB, je in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015; HRUBESCH-MILLAUER, N. 3 vor Art. 522 ff. ZGB, sowie WEIBEL, N. 11 zu Art. 602 und N. 10 zu Art. 604 ZGB, je in: Praxiskommentar Erbrecht, Abt/Weibel [Hrsg.], 3. Aufl. 2015; STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, S. 418 N. 787; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 2. Aufl. 2012, S. 449 f.; je mit weiteren Hinweisen; grundlegend: PAUL PIOTET, La protection du réservataire en droit successoral suisse, ZSR 91/1972 I S. 25 ff., 30; REINOLD RAEMY, Das Pflichtteilsrecht und die Erbenqualität, 1982, S. 68 ff.).
2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Bundesgericht mit seinem in Dreierbesetzung gefällten und nicht amtlich veröffentlichten Urteil 5A_610/2013 vom 1. November 2013 seine Praxis nicht ändern und auch nicht auf eine frühere Rechtsprechung zurückkommen wollen (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.1, in: ZBGR 96/2015 S. 198 f.; kritisch ALEXANDRA HIRT, Sicherungs- bzw. öffentliches Inventar auf Antrag eines virtuellen Erben, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 20. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich denn auch ausdrücklich als sog. virtuelle Erbin des Erblassers.
2.3 Das Obergericht ist somit von zutreffenden erbrechtlichen Grundsätzen ausgegangen, indem es dafürgehalten hat, die Beschwerdeführerin, die vom Erblasser mittels Ehe- und Erbvertrag vollständig von der Erbschaft ausgeschlossen worden sei, müsse die bereits angekündigte Ungültigkeits-, eventuell Herabsetzungsklage erheben, um Erbenstellung zu erlangen.
3.
3.1 Berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen, ist gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen. Die vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangene Beschwerdeführerin kann ein öffentliches Inventar folglich (E. 2 oben) erst verlangen, wenn sie ihre Erbenstellung durch ein zu ihren Gunsten lautendes Ungültigkeits- oder Herabsetzungsurteil erlangt hat. Vorher ist die Ausschlagung für sie weder nötig noch möglich (RAEMY, a.a.O., S. 96 f.; RUBIDO, in: Commentaire romand, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; WISSMANN/ VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; NONN/ENGLER, in: Praxiskommentar Erbrecht, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 580 ZGB; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 2. Aufl. 2015, S. 106; STEINAUER, a.a.O., S. 532 N. 1013a; je mit weiteren Hinweisen).
3.2 Gegenteiliges ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils 5A_610/ 2013 vom 1. November 2013 nicht. Darin wird nicht die Berechtigung, ein öffentliches Inventar (Art. 580 ff. ZGB) zu verlangen, geprüft, sondern die Frage beantwortet, ob ein von der Erbfolge ausgeschlossener Pflichtteilserbe ein Inventar gemäss Art. 553 ZGB und damit eine Sicherungsmassregel (Art. 551 ff. ZGB) verlangen könne (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.2, in: ZBGR 96/2015 S. 199 f.). Diese Frage indessen stellt sich heute nicht.
3.3 Gegen die Verneinung ihrer Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe ein schutzwürdiges Interesse daran, im Hinblick auf ihre Herabsetzungsklage über Aktiven und Passiven des Nachlasses (mit Bewertungen) genaue Kenntnis zu erhalten, und die Verweigerung des öffentlichen Inventars bedeute eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als gesetzlicher Erbin und der Ehefrau des Erblassers als Alleinerbin kraft Verfügung von Todes wegen.
3.4 Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Zum einen setzt die Erhebung der Herabsetzungsklage nicht voraus, dass das genaue Ausmass der Pflichtteilsverletzung feststeht, sondern es genügt die Kenntnis der ungefähren Nachlasshöhe (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358), die die Beschwerdeführerin auch ohne die verlangte Inventaraufnahme bereits hat und zu belegen vermag. Als vollständig übergangene Pflichtteilserbin hat sie von der Verletzung ihrer Rechte ohnehin bereits aus der entsprechenden Verfügung von Todes wegen Kenntnis erhalten (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358). Zum anderen ist eine Verfügung von Todes wegen wirksam, solange sie nicht auf Klage hin gerichtlich für ungültig erklärt oder herabgesetzt wird (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5), weshalb zwischen wirksam eingesetzter Alleinerbin und wirksam von der Erbschaft ausgeschlossener gesetzlicher Erbin zu vergleichen ist und ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, besteht. Eine Ungleichbehandlung ist weder ersichtlich noch dargetan (BGE 136 I 345 E. 5 S. 347 f.).
3.5 Ohne Verletzung von Bundesrecht hat das Obergericht somit annehmen dürfen, die Beschwerdeführerin sei nicht berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. (...)
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Art. 580 al. 1 CC; droit de réclamer un bénéfice d'inventaire. L'héritier réservataire qui a été entièrement exclu de la succession par disposition pour cause de mort n'est pas légitimé à réclamer un bénéfice d'inventaire (consid. 2 et 3).
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Sachverhalt ab Seite 369
Die Ehegatten C.B. und B.B. schlossen 2015 einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag und vereinbarten, dass die Gesamtsumme beider Vorschläge dem überlebenden Ehegatten zusteht und der vorversterbende Ehegatte den nachversterbenden als Universalerben einsetzt.
2016 starb C.B. (Erblasser). Gesetzliche Erbinnen sind seine Ehefrau B.B. sowie die gemeinsamen Töchter D. und A.
A. verlangte die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. A. (Beschwerdeführerin) erneuert ihr Gesuch vor Bundesgericht, das ihre Beschwerde abweist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist die Tochter des Erblassers und damit gesetzliche Erbin (Art. 457 ZGB) und pflichtteilsberechtigt (Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Sie wurde vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangen und erlangt ihre Erbenstellung erst mit einem zu ihren Gunsten lautenden Herabsetzungsurteil (BGE 138 III 354 E. 5 S. 357; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.3 S. 4 f.) oder Ungültigkeitsurteil (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5; DENIS PIOTET, N. 35 zu Art. 519/520 und N. 3 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SPAHR, N. 9 zu Art. 602 und N. 8 zu Art. 604 ZGB, je in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016; FORNI/PIATTI, N. 31 zu Art. 519/520 und N. 2 vor Art. 522-533 ZGB, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N. 5 und 5a zu Art. 602 und N. 20 zu Art. 604 ZGB, je in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015; HRUBESCH-MILLAUER, N. 3 vor Art. 522 ff. ZGB, sowie WEIBEL, N. 11 zu Art. 602 und N. 10 zu Art. 604 ZGB, je in: Praxiskommentar Erbrecht, Abt/Weibel [Hrsg.], 3. Aufl. 2015; STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, S. 418 N. 787; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 2. Aufl. 2012, S. 449 f.; je mit weiteren Hinweisen; grundlegend: PAUL PIOTET, La protection du réservataire en droit successoral suisse, ZSR 91/1972 I S. 25 ff., 30; REINOLD RAEMY, Das Pflichtteilsrecht und die Erbenqualität, 1982, S. 68 ff.).
2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Bundesgericht mit seinem in Dreierbesetzung gefällten und nicht amtlich veröffentlichten Urteil 5A_610/2013 vom 1. November 2013 seine Praxis nicht ändern und auch nicht auf eine frühere Rechtsprechung zurückkommen wollen (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.1, in: ZBGR 96/2015 S. 198 f.; kritisch ALEXANDRA HIRT, Sicherungs- bzw. öffentliches Inventar auf Antrag eines virtuellen Erben, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 20. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich denn auch ausdrücklich als sog. virtuelle Erbin des Erblassers.
2.3 Das Obergericht ist somit von zutreffenden erbrechtlichen Grundsätzen ausgegangen, indem es dafürgehalten hat, die Beschwerdeführerin, die vom Erblasser mittels Ehe- und Erbvertrag vollständig von der Erbschaft ausgeschlossen worden sei, müsse die bereits angekündigte Ungültigkeits-, eventuell Herabsetzungsklage erheben, um Erbenstellung zu erlangen.
3.
3.1 Berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen, ist gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen. Die vom Erblasser mit Verfügung von Todes wegen vollständig übergangene Beschwerdeführerin kann ein öffentliches Inventar folglich (E. 2 oben) erst verlangen, wenn sie ihre Erbenstellung durch ein zu ihren Gunsten lautendes Ungültigkeits- oder Herabsetzungsurteil erlangt hat. Vorher ist die Ausschlagung für sie weder nötig noch möglich (RAEMY, a.a.O., S. 96 f.; RUBIDO, in: Commentaire romand, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; WISSMANN/ VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 580 ZGB; NONN/ENGLER, in: Praxiskommentar Erbrecht, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 580 ZGB; WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 2. Aufl. 2015, S. 106; STEINAUER, a.a.O., S. 532 N. 1013a; je mit weiteren Hinweisen).
3.2 Gegenteiliges ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils 5A_610/ 2013 vom 1. November 2013 nicht. Darin wird nicht die Berechtigung, ein öffentliches Inventar (Art. 580 ff. ZGB) zu verlangen, geprüft, sondern die Frage beantwortet, ob ein von der Erbfolge ausgeschlossener Pflichtteilserbe ein Inventar gemäss Art. 553 ZGB und damit eine Sicherungsmassregel (Art. 551 ff. ZGB) verlangen könne (zit. Urteil 5A_610/2013 E. 2.2.2, in: ZBGR 96/2015 S. 199 f.). Diese Frage indessen stellt sich heute nicht.
3.3 Gegen die Verneinung ihrer Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe ein schutzwürdiges Interesse daran, im Hinblick auf ihre Herabsetzungsklage über Aktiven und Passiven des Nachlasses (mit Bewertungen) genaue Kenntnis zu erhalten, und die Verweigerung des öffentlichen Inventars bedeute eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als gesetzlicher Erbin und der Ehefrau des Erblassers als Alleinerbin kraft Verfügung von Todes wegen.
3.4 Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Zum einen setzt die Erhebung der Herabsetzungsklage nicht voraus, dass das genaue Ausmass der Pflichtteilsverletzung feststeht, sondern es genügt die Kenntnis der ungefähren Nachlasshöhe (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358), die die Beschwerdeführerin auch ohne die verlangte Inventaraufnahme bereits hat und zu belegen vermag. Als vollständig übergangene Pflichtteilserbin hat sie von der Verletzung ihrer Rechte ohnehin bereits aus der entsprechenden Verfügung von Todes wegen Kenntnis erhalten (BGE 138 III 354 E. 5.2 S. 358). Zum anderen ist eine Verfügung von Todes wegen wirksam, solange sie nicht auf Klage hin gerichtlich für ungültig erklärt oder herabgesetzt wird (BGE 86 II 340 E. 5 S. 344; vgl. BGE 139 V 1 E. 4.4 S. 5), weshalb zwischen wirksam eingesetzter Alleinerbin und wirksam von der Erbschaft ausgeschlossener gesetzlicher Erbin zu vergleichen ist und ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Berechtigung, ein öffentliches Inventar zu verlangen, besteht. Eine Ungleichbehandlung ist weder ersichtlich noch dargetan (BGE 136 I 345 E. 5 S. 347 f.).
3.5 Ohne Verletzung von Bundesrecht hat das Obergericht somit annehmen dürfen, die Beschwerdeführerin sei nicht berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. (...)
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Art. 580 cpv. 1 CC; diritto di chiedere il beneficio d'inventario. L'erede legittimario che è stato completamente escluso dalla successione per disposizione a causa di morte non può chiedere il beneficio d'inventario (consid. 2 e 3).
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143 III 373
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143 III 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.
A.a Die Stiftung A. (Stiftung, Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem die Wahrung der Werke von Max Bill, deren Sammlung und Pflege, die Förderung der wissenschaftlichen Forschung, die Unterstützung der Verbreitung der Sammlung und die Wahrung der Urheberrechte.
Die B. AG (Möbelfabrik, Beklagte, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Fabrikation und den Vertrieb von Möbeln.
A.b Mit Lizenzvertrag vom 7. April 1999 räumte die Stiftung der Möbelfabrik das ausschliessliche Recht ein, bestimmte von Max Bill entworfene Möbel herzustellen und zu vertreiben, sowie das nicht ausschliessliche Recht, die Marke "max bill" für diese Möbel zu verwenden. Nachdem die im Lizenzvertrag vorgesehenen Mindeststückzahlen von der Möbelfabrik nicht erreicht wurden, machte die Stiftung von ihrem Recht Gebrauch, die exklusive Lizenz in eine einfache Lizenz umzuwandeln. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2010 kündigte die Stiftung den Lizenzvertrag ordentlich auf den 31. Dezember 2011; am 11. Mai 2011 erklärte sie wegen "krasser" Vertragsverletzung die fristlose Kündigung.
Die Möbelfabrik opponierte der fristlosen Kündigung und behauptete, auf den vertragsgegenständlichen Möbeln beständen soweit ersichtlich keine Schutzrechte. Die Stiftung erwiderte, die Möbel seien urheberrechtlich geschützt und sie werde nicht dulden, dass die Möbelfabrik solche nach der Aufbrauchfrist weiterhin herstellen und vertreiben werde. Die Möbelfabrik bot jedoch auf ihrer Internetseite weiterhin den von Max Bill entworfenen "Kreuzzargenstuhl" wie auch den von ihm ursprünglich für die Hochschule für Gestaltung (HfG) Ulm geschaffenen Barhocker ("HfG-Barhocker") an.
B.
B.a Mit Klage vom 25. Mai 2012 stellte die Stiftung beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen unter anderem das folgende Begehren (Ziffer 1 betrifft den Kreuzzargenstuhl):
"2. Der Beklagten sei unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall gegenüber ihren Organen zu untersagen, Stühle in der Form des von Max Bill entworfenen 'HfG Barhockers' selbst oder durch Dritte herzustellen oder zu vertreiben:
[...]."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
B.b Mit Urteil vom 30. November 2016 untersagte das Handelsgericht der Beklagten, Stühle gemäss Ziffer 1 der Rechtsbegehren herzustellen. Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Klägerin wies das Handelsgericht ab. Es hielt fest, dass Hocker seit Urzeiten bekannte Sitzmöbel seien. Die erste Herstellung eines HfG-Barhockers fällt danach zeitlich in die Mitte der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts, wobei die vorliegend massgebende Fassung für die Expo 1964 in Lausanne überarbeitet wurde; der HfG-Barhocker zeichnet sich nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils durch seine reduzierte Formgebung aus. Das Handelsgericht definierte das Konzept des Barhockers als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient; die Vorinstanz stellte fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führte namentlich vier ältere Modelle an.
Ausserdem verweist das Gericht auf einen Barhocker von Robin Day, der etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker, d.h. Ende der 50er, Anfang der 60er Jahre erstmals hergestellt wurde. Das Gericht schliesst aus dem Überblick, dass nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren; es erachtet als letztlich unerheblich, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe, die vom Melkstuhl mit einem Bein bis zur vierbeinigen Ausführung führten. Unter Bezugnahme auf das Gerichtsgutachten verneint die Vorinstanz sodann, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe oder sich deutlich von den damals bekannten Stilrichtungen unterscheide. Aufgrund der vorbekannten Modelle, die bereits alle wesentlichen Bestandteile des HfG-Barhockers aufgewiesen hätten, sei die Gestaltung des HfG-Barhockers derart stark eingeschränkt gewesen, dass für individuelle oder originelle Merkmale kein Raum mehr blieb, sei doch die Gestaltung des fraglichen Hockers entsprechend dem Zeitgeist auf das absolut Wesentliche reduziert gewesen. Nachdem im Zweifelsfall von einem rein handwerklichen Erzeugnis auszugehen sei, erfüllt der HfG-Barhocker nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Anforderungen an den individuellen Charakter eines urheberrechtlich geschützten Werks nicht. Die Vorinstanz verneinte sodann ein unlauteres Verhalten der Beklagten.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin im Wesentlichen, es sei ihre Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Kosten des kantonalen Verfahrens seien entsprechend zu verlegen. Sie rügt, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig auf einen Vergleich mit dem Barhocker von Robin Day abgestellt, der nicht vorbekannt gewesen sei, sie habe zu Unrecht eine mosaikartige Betrachtungsweise angewandt, statt auf den Gesamteindruck abzustellen, habe bundesrechtswidrig eine deutliche Unterscheidung zu bestehenden Stilrichtungen verlangt und bundesrechtswidrig strengere Kriterien für Werke angewandter Kunst als für zweckfreie Kunst zugrunde gelegt. Sie bringt vor, eine korrekte Anwendung von Art. 2 URG hätte ergeben, dass der umstrittene HfG-Barhocker im Vergleich zum damals bekannten Formenschatz in Berücksichtigung der eingeschränkten Gestaltungsfreiheit die urheberrechtlich massgebende Individualität aufweise. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 2 und aArt. 3 lit. d UWG verletzt, indem sie die lauterkeitsrechtliche Grundlage ihrer Ansprüche verneinte.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Rechtsbegehren hinsichtlich des HfG-Barhockers abgewiesen wurden, und heisst die Klage gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) definiert das Werk in Art. 2 Abs. 1 URG: "Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben." Dazu gehören nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG insbesondere Werke der angewandten Kunst.
2.1 Nach der Legaldefinition geniessen Werke der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem geltenden, revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 136 III 225 E. 4.2; BGE 134 III 166 E. 2.1; BGE 130 III 168 E. 4.4, BGE 130 III 714 E. 2.1; seither etwa Urteile 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 3.2.2; 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.1). Dabei hängen die Anforderungen an die Individualität vom Spielraum ab, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht; je geringer dieser ist, desto eher ist Individualität zu bejahen (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331 mit Hinweis). Geschützt ist, was sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a). Diktiert allerdings der Gebrauchszweck die Gestaltung durch vorbekannte Formen derart, dass für individuelle oder originelle Merkmale praktisch kein Raum bleibt, liegt ein rein handwerkliches Erzeugnis vor, das vom Schutz des Urheberrechts auszunehmen ist (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; je mit Hinweisen). Dabei werden nach der Rechtsprechung bei Werken der angewandten Kunst verhältnismässig hohe Anforderungen an die Individualität gestellt; im Zweifel ist danach auf eine rein handwerkliche Leistung zu erkennen (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.4).
2.2 Für Sitzmöbel besteht eine Vielzahl möglicher Formen, weshalb sich nicht sagen lässt, ihre Gestaltung sei weitgehend oder gar ausschliesslich durch deren Zweck vorgegeben. Es ist denn auch in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass sie urheberrechtlichen Schutz geniessen können (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweisen). Erforderlich und hinreichend ist für diesen Schutz, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich unterscheidet, was namentlich zutrifft, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; vgl. auch BGE 134 III 547 E. 2 S. 549). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Gutachten verneint, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe. Der Hocker zeichnet sich nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil durch seine reduzierte Formgebung aus, wobei das Konzept des Barhockers definiert wird als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient. Die Vorinstanz stellt fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führt namentlich vier ältere Modelle an, in denen nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise enthalten waren, wobei unerheblich sei, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe. Die Vorinstanz fügt zudem an, dass in etwa der gleichen Zeit ein Barhocker von Robin Day hergestellt wurde, dessen einziger Unterschied darin bestehe, dass die Stahlrohre unterhalb der Sitzfläche mittig zusammenlaufen, während sie beim HfG-Barhocker etwas auf Distanz gesetzt sind.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe auf einen nicht vorbekannten Formenschatz abgestellt, indem sie nicht nur auf vier vorbekannte Barhocker, sondern auch auf denjenigen von Robin Day verwiesen habe.
2.3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Datierung des Barhockers von Robin Day, den sie abbildet, schwierig ist und dass es naheliegt anzunehmen, dass dieser Hocker etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker erstmals hergestellt wurde, nämlich Ende 50er, Anfang 60er Jahre des letzten Jahrhunderts. Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indes nicht ausdrücklich, inwiefern die Vorinstanz diesen Hocker in ihre Erwägungen einbezogen hat.
2.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, dass "im Grunde nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers bereits auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren". Sie verneint den individuellen Charakter des hier umstrittenen Hockers in der Erwägung, dass eine stilistische Einordnung praktisch unmöglich sei, weil alle Bestandteile auf das Wesentliche reduziert seien, ohne dass für eine weitere formale Ausgestaltung noch Spielraum bleibe, wobei dieser fast schon asketische Minimalismus ein durchgehender Charakterzug des 20. Jahrhundert und für die mittleren 50er Jahre nicht mehr neu gewesen sei. Die Vorinstanz verneint gestützt darauf eine deutliche Unterscheidung zu den damals bestehenden Stilrichtungen.
2.3.3 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin den Barhocker von Robin Day nicht als vorbekanntes Modell betrachtet. Sie hat klargestellt, dass dieses Modell etwa gleichzeitig erstmals hergestellt wurde wie der hier umstrittene Hocker, aber sie hat dem HfG-Barhocker den urheberrechtlichen Schutz in der Erwägung verweigert, dass eine deutliche Unterscheidung zu den damals bekannten Stilrichtungen fehle. Aufgrund dieser Erwägung ist davon auszugehen, dass sie sich auf das gleichzeitig entwickelte Modell von Robin Day bezog, um zu zeigen, dass die minimalistische Ausgestaltung der vorbekannten Elemente zu ähnlichen Modellen führte.
2.3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin trifft nicht zu, dass die Vorinstanz die Individualität des HfG-Barhockers wegen der Ähnlichkeit mit dem Barhocker von Robin Day als vorbekannte Form verneint hat.
2.4 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, die Vorinstanz habe eine unzulässige "mosaikartige" Betrachtung angewandt, indem sie den vorbekannten Formenschatz in einzelne Elemente zergliedert und diese miteinander verglichen habe. Für den urheberrechtlichen Schutz entscheidend ist der künstlerische Eindruck der Formgebung, der nicht die notwendige oder gar ausschliessliche Folge eines einzelnen Bauelementes ist, sondern durch die Gestaltung, Linienführung und das Zusammenwirken aller Elemente bestimmt wird. Dabei kann zwar die Gestaltung eines Elementes dominieren und so hervorstechen, dass es prägend wirkt. Aber der Vergleich einzelner Elemente ist nicht entscheidend (vgl. BGE 113 II 190 E. I.2b S. 198). Nicht entscheidend ist jedenfalls, dass einzelne Elemente vorbekannt sind.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt sodann zu Recht, die Vorinstanz habe dem Umstand der fehlenden deutlichen Unterscheidung zu den bestehenden Stilrichtungen im Rahmen ihrer Beurteilung der Werk-Individualität zu viel Bedeutung beigemessen und damit die Anforderungen an die Individualität eines Werks überspannt. Zwar hat das Bundesgericht im amtlich publizierten Urteil BGE 113 II 190 ausgeführt, dass die Individualität namentlich dann zu bejahen ist, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt. Als massgebend für die Individualität des Werks wird in diesem Urteil jedoch hervorgehoben, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich abhebt. Dies kann auch der Fall sein, wenn keine neue Stilrichtung eingeleitet oder wesentlich mitbestimmt wird, worauf im Übrigen auch der angefochtene Entscheid in anderem Zusammenhang hinweist.
2.6 Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz für Werke der angewandten Kunst vergleichsweise höhere Anforderungen an die Individualität stelle, indem sie den urheberrechtlichen Schutz im Zweifelsfall verweigere.
2.6.1 Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 unter Verweis auf die Materialien und die Doktrin (IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2006, N. 56 zu Art. 2 URG; VON BÜREN/MEER, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 77) erkannt, dass die Praxis, wonach im Zweifel bei Werken der angewandten Kunst eine rein handwerkliche Leistung vorliegt, weiterhin gilt. Die Beschwerdeführerin befürwortet namentlich unter Verweis auf eine Praxisänderung des deutschen Bundesgerichtshofs (Urteil I ZR 143/12 vom 13. November 2013, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 199 [2014] 52 sowie GRUR 2/2014 S. 175 - "Geburtstagszug") eine Änderung der Rechtsprechung. Sie hält die Praxis des deutschen Höchstgerichts unter Verweis auf BGE 75 II 355 S. 360/362 und die EU-Designrichtlinie für relevant, da diese auch dem schweizerischen Gesetzgeber als Leitlinie diente (Botschaft vom 16. Februar 2000 zu einem Bundesbeschluss zur Genfer Akte des Haager Musterschutz-Abkommens und einem Bundesgesetz über den Schutz von Design, BBl 2000 2781 Ziff. 5.2).
2.6.2 Die Geltungsbereiche des URG einerseits und des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) anderseits unterscheiden sich dadurch, dass das Urheberrecht die "individuelle", das Designrecht die "eigenartige" Leistung schützt. Der Schutz beider Gesetze gilt der kreativen Formgebung. Aus dem grundsätzlich übereinstimmenden Schutzzweck ergibt sich angesichts des unterschiedlich weit reichenden Schutzes, dass die Voraussetzungen der urheberrechtlichen Individualität höher sein müssen als die Eigenart des Designrechts (LUCAS DAVID, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, Einführung, N. 27). Ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst kann daher nur vorliegen, wenn die künstlerische Gestaltung eines handwerklichen Erzeugnisses mindestens die designrechtliche Eigenart (Art. 2 Abs. 1 DesG) unbestreitbar klar und deutlich erreicht. Für die designrechtliche Eigenart ist erforderlich, dass sich der Gesamteindruck der beanspruchten Form in der Beurteilung der an einem Kauf der entsprechend gestalteten Produkte unmittelbar interessierten Personen vom Vorbekannten massgeblich abhebt (BGE 134 III 547 E. 2.2 S. 550; BGE 133 III 189 E. 5.1.1; vgl. auch BGE 134 III 205 E. 6). Da Werke der angewandten Kunst durch ihren Gebrauchszweck bestimmt sind, ist entscheidend, ob sich die künstlerische Formgebung im Rahmen dieses Zwecks von den vorbekannten Formen so deutlich abhebt, dass sie als einmalig erscheint.
2.7 Die Vorinstanz hat dem "HfG-Barhocker" von Max Bill den urheberrechtlichen Schutz namentlich in der Erwägung verweigert, die Formgebung bestehe aus vorbekannten Elementen eines Hockers, die auf das absolute Minimum reduziert seien, so dass für weitere formale Ausgestaltung kein Spielraum bleibe bzw. sich die Formgebung künstlerisch gar nicht mehr individualisieren lasse. Die vorbekannten Elemente, aus denen sich ein Barhocker zusammensetzt, definiert die Vorinstanz dabei als runde Sitzfläche mit leicht abgeschrägten Stützen und einer kreisrunden Stabilisierung, die zugleich als Fussstütze dient. Damit beschreibt die Vorinstanz indes nur eine mögliche Ausführung eines Barhockers, wie sich aus den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Modellen ergibt. Danach bestehen zwar die vorbekannten Barhocker aus einer Sitzfläche, Stützen und einer Stabilisierung, welche die Stützen verbindet. Dass jedoch die vorbekannten Modelle von Barhockern im Zeitpunkt der erstmaligen Herstellung des HfG-Barhockers ausschliesslich runde Sitzflächen und leicht abgeschrägte Stützen aufgewiesen hätten, ergibt sich daraus gerade nicht. Auch die im angefochtenen Urteil abgebildeten Modelle, die dem HfG-Barhocker am nächsten kommen, weisen zum Teil viereckige Sitzflächen bzw. gerade Stützen (am Rande der Sitzfläche angebracht) bzw. auf die Mitte der Sitzfläche zulaufende Stützen auf, die zudem unterschiedlich proportioniert und ausgestaltet sind. Dass die vorbekannten Hocker teilweise nicht drei, sondern vier Stützen haben, stellt die Vorinstanz selbst fest, hält dies jedoch ohne Auseinandersetzung mit der Wirkung auf die Formgebung des Hockers für unerheblich.
2.8 Der HfG-Barhocker ist als Werk geschützt, wenn er sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung deutlich abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; vgl. auch BGE 136 III 225 E. 4.2).
2.8.1 Die Vorinstanz hat den Gebrauchszweck, in dessen Rahmen vorbekannte Formen der Gestaltung zu berücksichtigen sind, zutreffend als Barhocker definiert. Die praktische Anwendung besteht in der Möglichkeit, die an einer Bar servierten Getränke und Speisen sitzend zu konsumieren; die Sitzflächen müssen daher auf einer Höhe angebracht sein, die der sitzenden Person die bequeme Erreichbarkeit der Angebote auf der Bar gewährleistet. Da Bars regelmässig für Konsumationen durch stehende Personen eingerichtet sind, sind sie etwa eine Treppenstufe höher als die üblichen Tische; entsprechend müssen die Sitzflächen um etwa eine Treppenstufe höher liegen als diejenigen für die Konsumation an Tischen. Um die Sitzfläche zu erreichen, muss eine Aufstiegsmöglichkeit bestehen. Der Gebrauchsgegenstand Barhocker ist daher so konzipiert, dass eine Sitzfläche auf Trägern in einer Höhe angebracht ist, die durch einen Aufstieg in Höhe einer Stufe erreicht werden kann; dabei hat sich herausgebildet, die Aufstiegsmöglichkeit durch eine horizontale Leiste ausserhalb oder innerhalb der Träger zu gewährleisten: diese dient gleichzeitig der Stabilisierung der Träger und erlaubt ausserdem der sitzenden Person, die Füsse darauf zu stellen.
2.8.2 Die Elemente, welche einen Barhocker seiner Funktion nach charakterisieren, bestehen somit aus Trägern, welche eine Sitzgelegenheit in Höhe von 60-80 cm tragen und um die auf einer Höhe von ca. 20 cm ab Boden eine horizontale Leiste angebracht ist. Der Spielraum für die Gestaltung von Hockern, welche diese Elemente aufweisen, ist nicht sehr eingeschränkt, wie schon die im angefochtenen Urteil als vorbekannt angeführten Formen zeigen (vgl. vorn Sachverhalt Bst. B.b). Die Träger müssen nicht - in unterschiedlichem Winkel - abgeschrägt sein, sondern können auch völlig senkrecht ausgestaltet sein (in diesem Fall aus Gründen der Stabilität wohl am äusseren Rand der Sitzfläche). Die Sitzfläche ihrerseits kann unterschiedlich geformt sein (z.B. Rechtecke, runde oder ovale Formen, mit oder ohne Lehne). Die Leisten können eckig oder rund, innerhalb oder ausserhalb der Träger montiert sein. Ausserdem kann Materialwahl oder Farbgebung den Gesamteindruck der Gestaltung eines Barhockers wesentlich verändern.
2.8.3 Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass sich der HfG-Barhocker durch Minimalismus seiner Formgebung auszeichnet. Ihr kann indes nicht gefolgt werden, wenn sie die Individualität aus der Erwägung verneint, dass eine weitere Reduktion der Formen nicht mehr denkbar ist. Gerade klassische Formen zeichnen sich mitunter dadurch aus, dass die Eleganz ihrer Gestaltung mit minimalen Elementen beeindruckt. Die funktional notwendigen Elemente eines Barhockers - Träger, Sitzfläche und Leiste - sind beim HfG-Barhocker zwar minimal so ausgestaltet, dass die drei, durch eine runde Leiste verbundenen Träger in optimalem Winkel direkt mit der entsprechend proportionierten runden Sitzfläche verbunden sind. Es kann indes nicht gesagt werden, damit sei auch technisch-funktional die stabilste Form so gestaltet, dass sie nicht monopolisiert werden dürfe. Denn es trifft nicht zu, dass etwa Hocker mit vier völlig vertikal gestalteten oder in anderem Winkel abgeschrägten Trägern, mit einer eckigen oder anders proportionierten Sitzfläche ihren Zweck weniger gut erreichen würden als die hier umstrittene "minimale" Gestaltung. Soweit die Vorinstanz daher sinngemäss die Individualität aus der Erwägung verneint, dass der technisch-funktionale Zweck eines Barhockers nicht besser erreicht werden könne als mit der minimalen Gestaltung der erforderlichen Elemente, kann ihr nicht gefolgt werden. Der künstlerische Eindruck, der durch die minimalistische Gestaltung erreicht wird, ist nicht funktional bedingt.
2.8.4 Die Vorinstanz hat als vorbekannte Formen von Barhockern vier Modelle berücksichtigt. Es ist nicht bestritten, dass diese für vorbekannte Formen typisch sind bzw. die dem HfG-Barhocker am ähnlichsten erscheinenden vorbekannten Gestaltungen darstellen. Von diesen Formen unterscheidet sich der hier umstrittene HfG-Barhocker bzw. dessen Vorgänger (dessen runde Sitzfläche aus Holz gefertigt und dessen Befestigungsleiste noch ausserhalb der Träger angebracht war) wesentlich. Der Gesamteindruck des HfG-Barhockers hebt sich von den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Formen künstlerisch so ab, dass seine urheberrechtliche Individualität nicht verneint werden kann. So sind nicht nur die drei Träger (die optisch selbstverständlich einen anderen Eindruck hervorrufen als vier Träger) in ihrer Schrägstellung und unmittelbaren Befestigung etwas innerhalb der unteren Seite der Sitzfläche in keinem der Vorgängermodelle ähnlich verwirklicht. Auch das Verhältnis zwischen den (gestalterisch optimal abgeschrägten) Trägern und der runden (verhältnismässig kleinen) Sitzfläche prägt den Gesamteindruck des HfG-Barhockers so, wie es in keinem der vorbekannten Modelle auch nur annähernd angedeutet ist.
2.8.5 Durch die "minimalistische" Ausgestaltung der für einen Barhocker notwendigen Elemente und ihre aufeinander abgestimmte Proportionierung erweckt der HfG-Barhocker einen Gesamteindruck, der ihn als solchen individualisiert und von den vorbekannten Modellen deutlich abhebt. Der urheberrechtliche Schutz kann diesem Werk angewandter Kunst daher nicht versagt werden. Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und die Klage auch in Bezug auf den HfG-Barhocker gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin wendet gegen das Rechtsbegehren zwar ein, es sei überschiessend, da sie die umstrittenen Möbelstücke nie durch Dritte habe herstellen lassen. Dass sie zur Herstellung durch Dritte berechtigt sein könnte, behauptet sie indes zu Recht nicht. Würde sie dies beabsichtigten, stände der Beschwerdeführerin das Recht zu, ihr dies zu untersagen. Für den Fall, dass sie nie beabsichtigte, die Möbel durch Dritte herstellen zu lassen, fehlt der Beschwerdeführerin zwar ein Rechtsschutzinteresse. Es ist aber nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdegegnerin haben könnte, dass das Verbot im vorliegenden Verfahren beschränkt wird, zumal die Vorinstanz in Ziffer 1 ein entsprechendes Verbot rechtskräftig erlassen hat. Das Verbot ist daher entsprechend den Begehren zu formulieren. (...)
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de
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Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. f URG; Urheberrechtsschutz; Werk-Individualität. Anforderungen an die urheberrechtliche Individualität eines Werks der angewandten Kunst (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,827
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143 III 373
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143 III 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.
A.a Die Stiftung A. (Stiftung, Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem die Wahrung der Werke von Max Bill, deren Sammlung und Pflege, die Förderung der wissenschaftlichen Forschung, die Unterstützung der Verbreitung der Sammlung und die Wahrung der Urheberrechte.
Die B. AG (Möbelfabrik, Beklagte, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Fabrikation und den Vertrieb von Möbeln.
A.b Mit Lizenzvertrag vom 7. April 1999 räumte die Stiftung der Möbelfabrik das ausschliessliche Recht ein, bestimmte von Max Bill entworfene Möbel herzustellen und zu vertreiben, sowie das nicht ausschliessliche Recht, die Marke "max bill" für diese Möbel zu verwenden. Nachdem die im Lizenzvertrag vorgesehenen Mindeststückzahlen von der Möbelfabrik nicht erreicht wurden, machte die Stiftung von ihrem Recht Gebrauch, die exklusive Lizenz in eine einfache Lizenz umzuwandeln. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2010 kündigte die Stiftung den Lizenzvertrag ordentlich auf den 31. Dezember 2011; am 11. Mai 2011 erklärte sie wegen "krasser" Vertragsverletzung die fristlose Kündigung.
Die Möbelfabrik opponierte der fristlosen Kündigung und behauptete, auf den vertragsgegenständlichen Möbeln beständen soweit ersichtlich keine Schutzrechte. Die Stiftung erwiderte, die Möbel seien urheberrechtlich geschützt und sie werde nicht dulden, dass die Möbelfabrik solche nach der Aufbrauchfrist weiterhin herstellen und vertreiben werde. Die Möbelfabrik bot jedoch auf ihrer Internetseite weiterhin den von Max Bill entworfenen "Kreuzzargenstuhl" wie auch den von ihm ursprünglich für die Hochschule für Gestaltung (HfG) Ulm geschaffenen Barhocker ("HfG-Barhocker") an.
B.
B.a Mit Klage vom 25. Mai 2012 stellte die Stiftung beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen unter anderem das folgende Begehren (Ziffer 1 betrifft den Kreuzzargenstuhl):
"2. Der Beklagten sei unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall gegenüber ihren Organen zu untersagen, Stühle in der Form des von Max Bill entworfenen 'HfG Barhockers' selbst oder durch Dritte herzustellen oder zu vertreiben:
[...]."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
B.b Mit Urteil vom 30. November 2016 untersagte das Handelsgericht der Beklagten, Stühle gemäss Ziffer 1 der Rechtsbegehren herzustellen. Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Klägerin wies das Handelsgericht ab. Es hielt fest, dass Hocker seit Urzeiten bekannte Sitzmöbel seien. Die erste Herstellung eines HfG-Barhockers fällt danach zeitlich in die Mitte der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts, wobei die vorliegend massgebende Fassung für die Expo 1964 in Lausanne überarbeitet wurde; der HfG-Barhocker zeichnet sich nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils durch seine reduzierte Formgebung aus. Das Handelsgericht definierte das Konzept des Barhockers als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient; die Vorinstanz stellte fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führte namentlich vier ältere Modelle an.
Ausserdem verweist das Gericht auf einen Barhocker von Robin Day, der etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker, d.h. Ende der 50er, Anfang der 60er Jahre erstmals hergestellt wurde. Das Gericht schliesst aus dem Überblick, dass nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren; es erachtet als letztlich unerheblich, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe, die vom Melkstuhl mit einem Bein bis zur vierbeinigen Ausführung führten. Unter Bezugnahme auf das Gerichtsgutachten verneint die Vorinstanz sodann, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe oder sich deutlich von den damals bekannten Stilrichtungen unterscheide. Aufgrund der vorbekannten Modelle, die bereits alle wesentlichen Bestandteile des HfG-Barhockers aufgewiesen hätten, sei die Gestaltung des HfG-Barhockers derart stark eingeschränkt gewesen, dass für individuelle oder originelle Merkmale kein Raum mehr blieb, sei doch die Gestaltung des fraglichen Hockers entsprechend dem Zeitgeist auf das absolut Wesentliche reduziert gewesen. Nachdem im Zweifelsfall von einem rein handwerklichen Erzeugnis auszugehen sei, erfüllt der HfG-Barhocker nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Anforderungen an den individuellen Charakter eines urheberrechtlich geschützten Werks nicht. Die Vorinstanz verneinte sodann ein unlauteres Verhalten der Beklagten.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin im Wesentlichen, es sei ihre Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Kosten des kantonalen Verfahrens seien entsprechend zu verlegen. Sie rügt, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig auf einen Vergleich mit dem Barhocker von Robin Day abgestellt, der nicht vorbekannt gewesen sei, sie habe zu Unrecht eine mosaikartige Betrachtungsweise angewandt, statt auf den Gesamteindruck abzustellen, habe bundesrechtswidrig eine deutliche Unterscheidung zu bestehenden Stilrichtungen verlangt und bundesrechtswidrig strengere Kriterien für Werke angewandter Kunst als für zweckfreie Kunst zugrunde gelegt. Sie bringt vor, eine korrekte Anwendung von Art. 2 URG hätte ergeben, dass der umstrittene HfG-Barhocker im Vergleich zum damals bekannten Formenschatz in Berücksichtigung der eingeschränkten Gestaltungsfreiheit die urheberrechtlich massgebende Individualität aufweise. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 2 und aArt. 3 lit. d UWG verletzt, indem sie die lauterkeitsrechtliche Grundlage ihrer Ansprüche verneinte.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Rechtsbegehren hinsichtlich des HfG-Barhockers abgewiesen wurden, und heisst die Klage gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) definiert das Werk in Art. 2 Abs. 1 URG: "Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben." Dazu gehören nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG insbesondere Werke der angewandten Kunst.
2.1 Nach der Legaldefinition geniessen Werke der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem geltenden, revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 136 III 225 E. 4.2; BGE 134 III 166 E. 2.1; BGE 130 III 168 E. 4.4, BGE 130 III 714 E. 2.1; seither etwa Urteile 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 3.2.2; 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.1). Dabei hängen die Anforderungen an die Individualität vom Spielraum ab, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht; je geringer dieser ist, desto eher ist Individualität zu bejahen (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331 mit Hinweis). Geschützt ist, was sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a). Diktiert allerdings der Gebrauchszweck die Gestaltung durch vorbekannte Formen derart, dass für individuelle oder originelle Merkmale praktisch kein Raum bleibt, liegt ein rein handwerkliches Erzeugnis vor, das vom Schutz des Urheberrechts auszunehmen ist (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; je mit Hinweisen). Dabei werden nach der Rechtsprechung bei Werken der angewandten Kunst verhältnismässig hohe Anforderungen an die Individualität gestellt; im Zweifel ist danach auf eine rein handwerkliche Leistung zu erkennen (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.4).
2.2 Für Sitzmöbel besteht eine Vielzahl möglicher Formen, weshalb sich nicht sagen lässt, ihre Gestaltung sei weitgehend oder gar ausschliesslich durch deren Zweck vorgegeben. Es ist denn auch in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass sie urheberrechtlichen Schutz geniessen können (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweisen). Erforderlich und hinreichend ist für diesen Schutz, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich unterscheidet, was namentlich zutrifft, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; vgl. auch BGE 134 III 547 E. 2 S. 549). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Gutachten verneint, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe. Der Hocker zeichnet sich nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil durch seine reduzierte Formgebung aus, wobei das Konzept des Barhockers definiert wird als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient. Die Vorinstanz stellt fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führt namentlich vier ältere Modelle an, in denen nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise enthalten waren, wobei unerheblich sei, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe. Die Vorinstanz fügt zudem an, dass in etwa der gleichen Zeit ein Barhocker von Robin Day hergestellt wurde, dessen einziger Unterschied darin bestehe, dass die Stahlrohre unterhalb der Sitzfläche mittig zusammenlaufen, während sie beim HfG-Barhocker etwas auf Distanz gesetzt sind.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe auf einen nicht vorbekannten Formenschatz abgestellt, indem sie nicht nur auf vier vorbekannte Barhocker, sondern auch auf denjenigen von Robin Day verwiesen habe.
2.3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Datierung des Barhockers von Robin Day, den sie abbildet, schwierig ist und dass es naheliegt anzunehmen, dass dieser Hocker etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker erstmals hergestellt wurde, nämlich Ende 50er, Anfang 60er Jahre des letzten Jahrhunderts. Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indes nicht ausdrücklich, inwiefern die Vorinstanz diesen Hocker in ihre Erwägungen einbezogen hat.
2.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, dass "im Grunde nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers bereits auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren". Sie verneint den individuellen Charakter des hier umstrittenen Hockers in der Erwägung, dass eine stilistische Einordnung praktisch unmöglich sei, weil alle Bestandteile auf das Wesentliche reduziert seien, ohne dass für eine weitere formale Ausgestaltung noch Spielraum bleibe, wobei dieser fast schon asketische Minimalismus ein durchgehender Charakterzug des 20. Jahrhundert und für die mittleren 50er Jahre nicht mehr neu gewesen sei. Die Vorinstanz verneint gestützt darauf eine deutliche Unterscheidung zu den damals bestehenden Stilrichtungen.
2.3.3 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin den Barhocker von Robin Day nicht als vorbekanntes Modell betrachtet. Sie hat klargestellt, dass dieses Modell etwa gleichzeitig erstmals hergestellt wurde wie der hier umstrittene Hocker, aber sie hat dem HfG-Barhocker den urheberrechtlichen Schutz in der Erwägung verweigert, dass eine deutliche Unterscheidung zu den damals bekannten Stilrichtungen fehle. Aufgrund dieser Erwägung ist davon auszugehen, dass sie sich auf das gleichzeitig entwickelte Modell von Robin Day bezog, um zu zeigen, dass die minimalistische Ausgestaltung der vorbekannten Elemente zu ähnlichen Modellen führte.
2.3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin trifft nicht zu, dass die Vorinstanz die Individualität des HfG-Barhockers wegen der Ähnlichkeit mit dem Barhocker von Robin Day als vorbekannte Form verneint hat.
2.4 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, die Vorinstanz habe eine unzulässige "mosaikartige" Betrachtung angewandt, indem sie den vorbekannten Formenschatz in einzelne Elemente zergliedert und diese miteinander verglichen habe. Für den urheberrechtlichen Schutz entscheidend ist der künstlerische Eindruck der Formgebung, der nicht die notwendige oder gar ausschliessliche Folge eines einzelnen Bauelementes ist, sondern durch die Gestaltung, Linienführung und das Zusammenwirken aller Elemente bestimmt wird. Dabei kann zwar die Gestaltung eines Elementes dominieren und so hervorstechen, dass es prägend wirkt. Aber der Vergleich einzelner Elemente ist nicht entscheidend (vgl. BGE 113 II 190 E. I.2b S. 198). Nicht entscheidend ist jedenfalls, dass einzelne Elemente vorbekannt sind.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt sodann zu Recht, die Vorinstanz habe dem Umstand der fehlenden deutlichen Unterscheidung zu den bestehenden Stilrichtungen im Rahmen ihrer Beurteilung der Werk-Individualität zu viel Bedeutung beigemessen und damit die Anforderungen an die Individualität eines Werks überspannt. Zwar hat das Bundesgericht im amtlich publizierten Urteil BGE 113 II 190 ausgeführt, dass die Individualität namentlich dann zu bejahen ist, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt. Als massgebend für die Individualität des Werks wird in diesem Urteil jedoch hervorgehoben, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich abhebt. Dies kann auch der Fall sein, wenn keine neue Stilrichtung eingeleitet oder wesentlich mitbestimmt wird, worauf im Übrigen auch der angefochtene Entscheid in anderem Zusammenhang hinweist.
2.6 Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz für Werke der angewandten Kunst vergleichsweise höhere Anforderungen an die Individualität stelle, indem sie den urheberrechtlichen Schutz im Zweifelsfall verweigere.
2.6.1 Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 unter Verweis auf die Materialien und die Doktrin (IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2006, N. 56 zu Art. 2 URG; VON BÜREN/MEER, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 77) erkannt, dass die Praxis, wonach im Zweifel bei Werken der angewandten Kunst eine rein handwerkliche Leistung vorliegt, weiterhin gilt. Die Beschwerdeführerin befürwortet namentlich unter Verweis auf eine Praxisänderung des deutschen Bundesgerichtshofs (Urteil I ZR 143/12 vom 13. November 2013, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 199 [2014] 52 sowie GRUR 2/2014 S. 175 - "Geburtstagszug") eine Änderung der Rechtsprechung. Sie hält die Praxis des deutschen Höchstgerichts unter Verweis auf BGE 75 II 355 S. 360/362 und die EU-Designrichtlinie für relevant, da diese auch dem schweizerischen Gesetzgeber als Leitlinie diente (Botschaft vom 16. Februar 2000 zu einem Bundesbeschluss zur Genfer Akte des Haager Musterschutz-Abkommens und einem Bundesgesetz über den Schutz von Design, BBl 2000 2781 Ziff. 5.2).
2.6.2 Die Geltungsbereiche des URG einerseits und des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) anderseits unterscheiden sich dadurch, dass das Urheberrecht die "individuelle", das Designrecht die "eigenartige" Leistung schützt. Der Schutz beider Gesetze gilt der kreativen Formgebung. Aus dem grundsätzlich übereinstimmenden Schutzzweck ergibt sich angesichts des unterschiedlich weit reichenden Schutzes, dass die Voraussetzungen der urheberrechtlichen Individualität höher sein müssen als die Eigenart des Designrechts (LUCAS DAVID, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, Einführung, N. 27). Ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst kann daher nur vorliegen, wenn die künstlerische Gestaltung eines handwerklichen Erzeugnisses mindestens die designrechtliche Eigenart (Art. 2 Abs. 1 DesG) unbestreitbar klar und deutlich erreicht. Für die designrechtliche Eigenart ist erforderlich, dass sich der Gesamteindruck der beanspruchten Form in der Beurteilung der an einem Kauf der entsprechend gestalteten Produkte unmittelbar interessierten Personen vom Vorbekannten massgeblich abhebt (BGE 134 III 547 E. 2.2 S. 550; BGE 133 III 189 E. 5.1.1; vgl. auch BGE 134 III 205 E. 6). Da Werke der angewandten Kunst durch ihren Gebrauchszweck bestimmt sind, ist entscheidend, ob sich die künstlerische Formgebung im Rahmen dieses Zwecks von den vorbekannten Formen so deutlich abhebt, dass sie als einmalig erscheint.
2.7 Die Vorinstanz hat dem "HfG-Barhocker" von Max Bill den urheberrechtlichen Schutz namentlich in der Erwägung verweigert, die Formgebung bestehe aus vorbekannten Elementen eines Hockers, die auf das absolute Minimum reduziert seien, so dass für weitere formale Ausgestaltung kein Spielraum bleibe bzw. sich die Formgebung künstlerisch gar nicht mehr individualisieren lasse. Die vorbekannten Elemente, aus denen sich ein Barhocker zusammensetzt, definiert die Vorinstanz dabei als runde Sitzfläche mit leicht abgeschrägten Stützen und einer kreisrunden Stabilisierung, die zugleich als Fussstütze dient. Damit beschreibt die Vorinstanz indes nur eine mögliche Ausführung eines Barhockers, wie sich aus den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Modellen ergibt. Danach bestehen zwar die vorbekannten Barhocker aus einer Sitzfläche, Stützen und einer Stabilisierung, welche die Stützen verbindet. Dass jedoch die vorbekannten Modelle von Barhockern im Zeitpunkt der erstmaligen Herstellung des HfG-Barhockers ausschliesslich runde Sitzflächen und leicht abgeschrägte Stützen aufgewiesen hätten, ergibt sich daraus gerade nicht. Auch die im angefochtenen Urteil abgebildeten Modelle, die dem HfG-Barhocker am nächsten kommen, weisen zum Teil viereckige Sitzflächen bzw. gerade Stützen (am Rande der Sitzfläche angebracht) bzw. auf die Mitte der Sitzfläche zulaufende Stützen auf, die zudem unterschiedlich proportioniert und ausgestaltet sind. Dass die vorbekannten Hocker teilweise nicht drei, sondern vier Stützen haben, stellt die Vorinstanz selbst fest, hält dies jedoch ohne Auseinandersetzung mit der Wirkung auf die Formgebung des Hockers für unerheblich.
2.8 Der HfG-Barhocker ist als Werk geschützt, wenn er sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung deutlich abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; vgl. auch BGE 136 III 225 E. 4.2).
2.8.1 Die Vorinstanz hat den Gebrauchszweck, in dessen Rahmen vorbekannte Formen der Gestaltung zu berücksichtigen sind, zutreffend als Barhocker definiert. Die praktische Anwendung besteht in der Möglichkeit, die an einer Bar servierten Getränke und Speisen sitzend zu konsumieren; die Sitzflächen müssen daher auf einer Höhe angebracht sein, die der sitzenden Person die bequeme Erreichbarkeit der Angebote auf der Bar gewährleistet. Da Bars regelmässig für Konsumationen durch stehende Personen eingerichtet sind, sind sie etwa eine Treppenstufe höher als die üblichen Tische; entsprechend müssen die Sitzflächen um etwa eine Treppenstufe höher liegen als diejenigen für die Konsumation an Tischen. Um die Sitzfläche zu erreichen, muss eine Aufstiegsmöglichkeit bestehen. Der Gebrauchsgegenstand Barhocker ist daher so konzipiert, dass eine Sitzfläche auf Trägern in einer Höhe angebracht ist, die durch einen Aufstieg in Höhe einer Stufe erreicht werden kann; dabei hat sich herausgebildet, die Aufstiegsmöglichkeit durch eine horizontale Leiste ausserhalb oder innerhalb der Träger zu gewährleisten: diese dient gleichzeitig der Stabilisierung der Träger und erlaubt ausserdem der sitzenden Person, die Füsse darauf zu stellen.
2.8.2 Die Elemente, welche einen Barhocker seiner Funktion nach charakterisieren, bestehen somit aus Trägern, welche eine Sitzgelegenheit in Höhe von 60-80 cm tragen und um die auf einer Höhe von ca. 20 cm ab Boden eine horizontale Leiste angebracht ist. Der Spielraum für die Gestaltung von Hockern, welche diese Elemente aufweisen, ist nicht sehr eingeschränkt, wie schon die im angefochtenen Urteil als vorbekannt angeführten Formen zeigen (vgl. vorn Sachverhalt Bst. B.b). Die Träger müssen nicht - in unterschiedlichem Winkel - abgeschrägt sein, sondern können auch völlig senkrecht ausgestaltet sein (in diesem Fall aus Gründen der Stabilität wohl am äusseren Rand der Sitzfläche). Die Sitzfläche ihrerseits kann unterschiedlich geformt sein (z.B. Rechtecke, runde oder ovale Formen, mit oder ohne Lehne). Die Leisten können eckig oder rund, innerhalb oder ausserhalb der Träger montiert sein. Ausserdem kann Materialwahl oder Farbgebung den Gesamteindruck der Gestaltung eines Barhockers wesentlich verändern.
2.8.3 Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass sich der HfG-Barhocker durch Minimalismus seiner Formgebung auszeichnet. Ihr kann indes nicht gefolgt werden, wenn sie die Individualität aus der Erwägung verneint, dass eine weitere Reduktion der Formen nicht mehr denkbar ist. Gerade klassische Formen zeichnen sich mitunter dadurch aus, dass die Eleganz ihrer Gestaltung mit minimalen Elementen beeindruckt. Die funktional notwendigen Elemente eines Barhockers - Träger, Sitzfläche und Leiste - sind beim HfG-Barhocker zwar minimal so ausgestaltet, dass die drei, durch eine runde Leiste verbundenen Träger in optimalem Winkel direkt mit der entsprechend proportionierten runden Sitzfläche verbunden sind. Es kann indes nicht gesagt werden, damit sei auch technisch-funktional die stabilste Form so gestaltet, dass sie nicht monopolisiert werden dürfe. Denn es trifft nicht zu, dass etwa Hocker mit vier völlig vertikal gestalteten oder in anderem Winkel abgeschrägten Trägern, mit einer eckigen oder anders proportionierten Sitzfläche ihren Zweck weniger gut erreichen würden als die hier umstrittene "minimale" Gestaltung. Soweit die Vorinstanz daher sinngemäss die Individualität aus der Erwägung verneint, dass der technisch-funktionale Zweck eines Barhockers nicht besser erreicht werden könne als mit der minimalen Gestaltung der erforderlichen Elemente, kann ihr nicht gefolgt werden. Der künstlerische Eindruck, der durch die minimalistische Gestaltung erreicht wird, ist nicht funktional bedingt.
2.8.4 Die Vorinstanz hat als vorbekannte Formen von Barhockern vier Modelle berücksichtigt. Es ist nicht bestritten, dass diese für vorbekannte Formen typisch sind bzw. die dem HfG-Barhocker am ähnlichsten erscheinenden vorbekannten Gestaltungen darstellen. Von diesen Formen unterscheidet sich der hier umstrittene HfG-Barhocker bzw. dessen Vorgänger (dessen runde Sitzfläche aus Holz gefertigt und dessen Befestigungsleiste noch ausserhalb der Träger angebracht war) wesentlich. Der Gesamteindruck des HfG-Barhockers hebt sich von den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Formen künstlerisch so ab, dass seine urheberrechtliche Individualität nicht verneint werden kann. So sind nicht nur die drei Träger (die optisch selbstverständlich einen anderen Eindruck hervorrufen als vier Träger) in ihrer Schrägstellung und unmittelbaren Befestigung etwas innerhalb der unteren Seite der Sitzfläche in keinem der Vorgängermodelle ähnlich verwirklicht. Auch das Verhältnis zwischen den (gestalterisch optimal abgeschrägten) Trägern und der runden (verhältnismässig kleinen) Sitzfläche prägt den Gesamteindruck des HfG-Barhockers so, wie es in keinem der vorbekannten Modelle auch nur annähernd angedeutet ist.
2.8.5 Durch die "minimalistische" Ausgestaltung der für einen Barhocker notwendigen Elemente und ihre aufeinander abgestimmte Proportionierung erweckt der HfG-Barhocker einen Gesamteindruck, der ihn als solchen individualisiert und von den vorbekannten Modellen deutlich abhebt. Der urheberrechtliche Schutz kann diesem Werk angewandter Kunst daher nicht versagt werden. Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und die Klage auch in Bezug auf den HfG-Barhocker gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin wendet gegen das Rechtsbegehren zwar ein, es sei überschiessend, da sie die umstrittenen Möbelstücke nie durch Dritte habe herstellen lassen. Dass sie zur Herstellung durch Dritte berechtigt sein könnte, behauptet sie indes zu Recht nicht. Würde sie dies beabsichtigten, stände der Beschwerdeführerin das Recht zu, ihr dies zu untersagen. Für den Fall, dass sie nie beabsichtigte, die Möbel durch Dritte herstellen zu lassen, fehlt der Beschwerdeführerin zwar ein Rechtsschutzinteresse. Es ist aber nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdegegnerin haben könnte, dass das Verbot im vorliegenden Verfahren beschränkt wird, zumal die Vorinstanz in Ziffer 1 ein entsprechendes Verbot rechtskräftig erlassen hat. Das Verbot ist daher entsprechend den Begehren zu formulieren. (...)
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de
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Art. 2 al. 1 et al. 2 let. f LDA; protection du droit d'auteur; caractère individuel de l'oeuvre. Exigences relatives au caractère individuel d'une oeuvre des arts appliqués (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,828
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143 III 373
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143 III 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.
A.a Die Stiftung A. (Stiftung, Klägerin, Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem die Wahrung der Werke von Max Bill, deren Sammlung und Pflege, die Förderung der wissenschaftlichen Forschung, die Unterstützung der Verbreitung der Sammlung und die Wahrung der Urheberrechte.
Die B. AG (Möbelfabrik, Beklagte, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Fabrikation und den Vertrieb von Möbeln.
A.b Mit Lizenzvertrag vom 7. April 1999 räumte die Stiftung der Möbelfabrik das ausschliessliche Recht ein, bestimmte von Max Bill entworfene Möbel herzustellen und zu vertreiben, sowie das nicht ausschliessliche Recht, die Marke "max bill" für diese Möbel zu verwenden. Nachdem die im Lizenzvertrag vorgesehenen Mindeststückzahlen von der Möbelfabrik nicht erreicht wurden, machte die Stiftung von ihrem Recht Gebrauch, die exklusive Lizenz in eine einfache Lizenz umzuwandeln. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2010 kündigte die Stiftung den Lizenzvertrag ordentlich auf den 31. Dezember 2011; am 11. Mai 2011 erklärte sie wegen "krasser" Vertragsverletzung die fristlose Kündigung.
Die Möbelfabrik opponierte der fristlosen Kündigung und behauptete, auf den vertragsgegenständlichen Möbeln beständen soweit ersichtlich keine Schutzrechte. Die Stiftung erwiderte, die Möbel seien urheberrechtlich geschützt und sie werde nicht dulden, dass die Möbelfabrik solche nach der Aufbrauchfrist weiterhin herstellen und vertreiben werde. Die Möbelfabrik bot jedoch auf ihrer Internetseite weiterhin den von Max Bill entworfenen "Kreuzzargenstuhl" wie auch den von ihm ursprünglich für die Hochschule für Gestaltung (HfG) Ulm geschaffenen Barhocker ("HfG-Barhocker") an.
B.
B.a Mit Klage vom 25. Mai 2012 stellte die Stiftung beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen unter anderem das folgende Begehren (Ziffer 1 betrifft den Kreuzzargenstuhl):
"2. Der Beklagten sei unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall gegenüber ihren Organen zu untersagen, Stühle in der Form des von Max Bill entworfenen 'HfG Barhockers' selbst oder durch Dritte herzustellen oder zu vertreiben:
[...]."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
B.b Mit Urteil vom 30. November 2016 untersagte das Handelsgericht der Beklagten, Stühle gemäss Ziffer 1 der Rechtsbegehren herzustellen. Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Klägerin wies das Handelsgericht ab. Es hielt fest, dass Hocker seit Urzeiten bekannte Sitzmöbel seien. Die erste Herstellung eines HfG-Barhockers fällt danach zeitlich in die Mitte der 50er Jahre des letzten Jahrhunderts, wobei die vorliegend massgebende Fassung für die Expo 1964 in Lausanne überarbeitet wurde; der HfG-Barhocker zeichnet sich nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils durch seine reduzierte Formgebung aus. Das Handelsgericht definierte das Konzept des Barhockers als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient; die Vorinstanz stellte fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führte namentlich vier ältere Modelle an.
Ausserdem verweist das Gericht auf einen Barhocker von Robin Day, der etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker, d.h. Ende der 50er, Anfang der 60er Jahre erstmals hergestellt wurde. Das Gericht schliesst aus dem Überblick, dass nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren; es erachtet als letztlich unerheblich, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe, die vom Melkstuhl mit einem Bein bis zur vierbeinigen Ausführung führten. Unter Bezugnahme auf das Gerichtsgutachten verneint die Vorinstanz sodann, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe oder sich deutlich von den damals bekannten Stilrichtungen unterscheide. Aufgrund der vorbekannten Modelle, die bereits alle wesentlichen Bestandteile des HfG-Barhockers aufgewiesen hätten, sei die Gestaltung des HfG-Barhockers derart stark eingeschränkt gewesen, dass für individuelle oder originelle Merkmale kein Raum mehr blieb, sei doch die Gestaltung des fraglichen Hockers entsprechend dem Zeitgeist auf das absolut Wesentliche reduziert gewesen. Nachdem im Zweifelsfall von einem rein handwerklichen Erzeugnis auszugehen sei, erfüllt der HfG-Barhocker nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Anforderungen an den individuellen Charakter eines urheberrechtlich geschützten Werks nicht. Die Vorinstanz verneinte sodann ein unlauteres Verhalten der Beklagten.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin im Wesentlichen, es sei ihre Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Kosten des kantonalen Verfahrens seien entsprechend zu verlegen. Sie rügt, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig auf einen Vergleich mit dem Barhocker von Robin Day abgestellt, der nicht vorbekannt gewesen sei, sie habe zu Unrecht eine mosaikartige Betrachtungsweise angewandt, statt auf den Gesamteindruck abzustellen, habe bundesrechtswidrig eine deutliche Unterscheidung zu bestehenden Stilrichtungen verlangt und bundesrechtswidrig strengere Kriterien für Werke angewandter Kunst als für zweckfreie Kunst zugrunde gelegt. Sie bringt vor, eine korrekte Anwendung von Art. 2 URG hätte ergeben, dass der umstrittene HfG-Barhocker im Vergleich zum damals bekannten Formenschatz in Berücksichtigung der eingeschränkten Gestaltungsfreiheit die urheberrechtlich massgebende Individualität aufweise. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 2 und aArt. 3 lit. d UWG verletzt, indem sie die lauterkeitsrechtliche Grundlage ihrer Ansprüche verneinte.
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Rechtsbegehren hinsichtlich des HfG-Barhockers abgewiesen wurden, und heisst die Klage gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) definiert das Werk in Art. 2 Abs. 1 URG: "Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben." Dazu gehören nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG insbesondere Werke der angewandten Kunst.
2.1 Nach der Legaldefinition geniessen Werke der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem geltenden, revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 136 III 225 E. 4.2; BGE 134 III 166 E. 2.1; BGE 130 III 168 E. 4.4, BGE 130 III 714 E. 2.1; seither etwa Urteile 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 3.2.2; 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.1). Dabei hängen die Anforderungen an die Individualität vom Spielraum ab, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung steht; je geringer dieser ist, desto eher ist Individualität zu bejahen (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331 mit Hinweis). Geschützt ist, was sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a). Diktiert allerdings der Gebrauchszweck die Gestaltung durch vorbekannte Formen derart, dass für individuelle oder originelle Merkmale praktisch kein Raum bleibt, liegt ein rein handwerkliches Erzeugnis vor, das vom Schutz des Urheberrechts auszunehmen ist (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; je mit Hinweisen). Dabei werden nach der Rechtsprechung bei Werken der angewandten Kunst verhältnismässig hohe Anforderungen an die Individualität gestellt; im Zweifel ist danach auf eine rein handwerkliche Leistung zu erkennen (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 2.4).
2.2 Für Sitzmöbel besteht eine Vielzahl möglicher Formen, weshalb sich nicht sagen lässt, ihre Gestaltung sei weitgehend oder gar ausschliesslich durch deren Zweck vorgegeben. Es ist denn auch in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass sie urheberrechtlichen Schutz geniessen können (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197 mit Hinweisen). Erforderlich und hinreichend ist für diesen Schutz, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich unterscheidet, was namentlich zutrifft, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt (BGE 113 II 190 E. I.2a S. 197; vgl. auch BGE 134 III 547 E. 2 S. 549). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Gutachten verneint, dass der HfG-Barhocker einen Stil wesentlich mitgeprägt habe. Der Hocker zeichnet sich nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil durch seine reduzierte Formgebung aus, wobei das Konzept des Barhockers definiert wird als Verbindung einer runden Sitzfläche mit leicht schräg gestellten Beinen und einem Ring, der die Konstruktion stabilisiert und gleichzeitig als Fussstütze dient. Die Vorinstanz stellt fest, dass dieses Konzept zum Zeitpunkt der Entwicklung des HfG-Barhockers bekannt war und führt namentlich vier ältere Modelle an, in denen nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers auf die eine oder andere Weise enthalten waren, wobei unerheblich sei, ob die Hocker drei- oder vierbeinig ausgestaltet seien, da die gemeinsame Urform mit ihren schräg in das Sitzbrett eingepassten Beinstollen weitere Varianten gleichsam vorgebe. Die Vorinstanz fügt zudem an, dass in etwa der gleichen Zeit ein Barhocker von Robin Day hergestellt wurde, dessen einziger Unterschied darin bestehe, dass die Stahlrohre unterhalb der Sitzfläche mittig zusammenlaufen, während sie beim HfG-Barhocker etwas auf Distanz gesetzt sind.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe auf einen nicht vorbekannten Formenschatz abgestellt, indem sie nicht nur auf vier vorbekannte Barhocker, sondern auch auf denjenigen von Robin Day verwiesen habe.
2.3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Datierung des Barhockers von Robin Day, den sie abbildet, schwierig ist und dass es naheliegt anzunehmen, dass dieser Hocker etwa in der gleichen Zeit wie der HfG-Barhocker erstmals hergestellt wurde, nämlich Ende 50er, Anfang 60er Jahre des letzten Jahrhunderts. Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich indes nicht ausdrücklich, inwiefern die Vorinstanz diesen Hocker in ihre Erwägungen einbezogen hat.
2.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, dass "im Grunde nahezu alle Bestandeselemente des HfG-Barhockers bereits auf die eine oder andere Weise in älteren Modellen enthalten waren". Sie verneint den individuellen Charakter des hier umstrittenen Hockers in der Erwägung, dass eine stilistische Einordnung praktisch unmöglich sei, weil alle Bestandteile auf das Wesentliche reduziert seien, ohne dass für eine weitere formale Ausgestaltung noch Spielraum bleibe, wobei dieser fast schon asketische Minimalismus ein durchgehender Charakterzug des 20. Jahrhundert und für die mittleren 50er Jahre nicht mehr neu gewesen sei. Die Vorinstanz verneint gestützt darauf eine deutliche Unterscheidung zu den damals bestehenden Stilrichtungen.
2.3.3 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin den Barhocker von Robin Day nicht als vorbekanntes Modell betrachtet. Sie hat klargestellt, dass dieses Modell etwa gleichzeitig erstmals hergestellt wurde wie der hier umstrittene Hocker, aber sie hat dem HfG-Barhocker den urheberrechtlichen Schutz in der Erwägung verweigert, dass eine deutliche Unterscheidung zu den damals bekannten Stilrichtungen fehle. Aufgrund dieser Erwägung ist davon auszugehen, dass sie sich auf das gleichzeitig entwickelte Modell von Robin Day bezog, um zu zeigen, dass die minimalistische Ausgestaltung der vorbekannten Elemente zu ähnlichen Modellen führte.
2.3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin trifft nicht zu, dass die Vorinstanz die Individualität des HfG-Barhockers wegen der Ähnlichkeit mit dem Barhocker von Robin Day als vorbekannte Form verneint hat.
2.4 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, die Vorinstanz habe eine unzulässige "mosaikartige" Betrachtung angewandt, indem sie den vorbekannten Formenschatz in einzelne Elemente zergliedert und diese miteinander verglichen habe. Für den urheberrechtlichen Schutz entscheidend ist der künstlerische Eindruck der Formgebung, der nicht die notwendige oder gar ausschliessliche Folge eines einzelnen Bauelementes ist, sondern durch die Gestaltung, Linienführung und das Zusammenwirken aller Elemente bestimmt wird. Dabei kann zwar die Gestaltung eines Elementes dominieren und so hervorstechen, dass es prägend wirkt. Aber der Vergleich einzelner Elemente ist nicht entscheidend (vgl. BGE 113 II 190 E. I.2b S. 198). Nicht entscheidend ist jedenfalls, dass einzelne Elemente vorbekannt sind.
2.5 Die Beschwerdeführerin rügt sodann zu Recht, die Vorinstanz habe dem Umstand der fehlenden deutlichen Unterscheidung zu den bestehenden Stilrichtungen im Rahmen ihrer Beurteilung der Werk-Individualität zu viel Bedeutung beigemessen und damit die Anforderungen an die Individualität eines Werks überspannt. Zwar hat das Bundesgericht im amtlich publizierten Urteil BGE 113 II 190 ausgeführt, dass die Individualität namentlich dann zu bejahen ist, wenn sich das Möbelstück von bisherigen Stilrichtungen klar abhebt und eine neue Richtung einleitet oder wesentlich mitbestimmt. Als massgebend für die Individualität des Werks wird in diesem Urteil jedoch hervorgehoben, dass über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den vorbekannten Formen deutlich abhebt. Dies kann auch der Fall sein, wenn keine neue Stilrichtung eingeleitet oder wesentlich mitbestimmt wird, worauf im Übrigen auch der angefochtene Entscheid in anderem Zusammenhang hinweist.
2.6 Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz für Werke der angewandten Kunst vergleichsweise höhere Anforderungen an die Individualität stelle, indem sie den urheberrechtlichen Schutz im Zweifelsfall verweigere.
2.6.1 Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 unter Verweis auf die Materialien und die Doktrin (IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2006, N. 56 zu Art. 2 URG; VON BÜREN/MEER, in: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 77) erkannt, dass die Praxis, wonach im Zweifel bei Werken der angewandten Kunst eine rein handwerkliche Leistung vorliegt, weiterhin gilt. Die Beschwerdeführerin befürwortet namentlich unter Verweis auf eine Praxisänderung des deutschen Bundesgerichtshofs (Urteil I ZR 143/12 vom 13. November 2013, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 199 [2014] 52 sowie GRUR 2/2014 S. 175 - "Geburtstagszug") eine Änderung der Rechtsprechung. Sie hält die Praxis des deutschen Höchstgerichts unter Verweis auf BGE 75 II 355 S. 360/362 und die EU-Designrichtlinie für relevant, da diese auch dem schweizerischen Gesetzgeber als Leitlinie diente (Botschaft vom 16. Februar 2000 zu einem Bundesbeschluss zur Genfer Akte des Haager Musterschutz-Abkommens und einem Bundesgesetz über den Schutz von Design, BBl 2000 2781 Ziff. 5.2).
2.6.2 Die Geltungsbereiche des URG einerseits und des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) anderseits unterscheiden sich dadurch, dass das Urheberrecht die "individuelle", das Designrecht die "eigenartige" Leistung schützt. Der Schutz beider Gesetze gilt der kreativen Formgebung. Aus dem grundsätzlich übereinstimmenden Schutzzweck ergibt sich angesichts des unterschiedlich weit reichenden Schutzes, dass die Voraussetzungen der urheberrechtlichen Individualität höher sein müssen als die Eigenart des Designrechts (LUCAS DAVID, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, Einführung, N. 27). Ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst kann daher nur vorliegen, wenn die künstlerische Gestaltung eines handwerklichen Erzeugnisses mindestens die designrechtliche Eigenart (Art. 2 Abs. 1 DesG) unbestreitbar klar und deutlich erreicht. Für die designrechtliche Eigenart ist erforderlich, dass sich der Gesamteindruck der beanspruchten Form in der Beurteilung der an einem Kauf der entsprechend gestalteten Produkte unmittelbar interessierten Personen vom Vorbekannten massgeblich abhebt (BGE 134 III 547 E. 2.2 S. 550; BGE 133 III 189 E. 5.1.1; vgl. auch BGE 134 III 205 E. 6). Da Werke der angewandten Kunst durch ihren Gebrauchszweck bestimmt sind, ist entscheidend, ob sich die künstlerische Formgebung im Rahmen dieses Zwecks von den vorbekannten Formen so deutlich abhebt, dass sie als einmalig erscheint.
2.7 Die Vorinstanz hat dem "HfG-Barhocker" von Max Bill den urheberrechtlichen Schutz namentlich in der Erwägung verweigert, die Formgebung bestehe aus vorbekannten Elementen eines Hockers, die auf das absolute Minimum reduziert seien, so dass für weitere formale Ausgestaltung kein Spielraum bleibe bzw. sich die Formgebung künstlerisch gar nicht mehr individualisieren lasse. Die vorbekannten Elemente, aus denen sich ein Barhocker zusammensetzt, definiert die Vorinstanz dabei als runde Sitzfläche mit leicht abgeschrägten Stützen und einer kreisrunden Stabilisierung, die zugleich als Fussstütze dient. Damit beschreibt die Vorinstanz indes nur eine mögliche Ausführung eines Barhockers, wie sich aus den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Modellen ergibt. Danach bestehen zwar die vorbekannten Barhocker aus einer Sitzfläche, Stützen und einer Stabilisierung, welche die Stützen verbindet. Dass jedoch die vorbekannten Modelle von Barhockern im Zeitpunkt der erstmaligen Herstellung des HfG-Barhockers ausschliesslich runde Sitzflächen und leicht abgeschrägte Stützen aufgewiesen hätten, ergibt sich daraus gerade nicht. Auch die im angefochtenen Urteil abgebildeten Modelle, die dem HfG-Barhocker am nächsten kommen, weisen zum Teil viereckige Sitzflächen bzw. gerade Stützen (am Rande der Sitzfläche angebracht) bzw. auf die Mitte der Sitzfläche zulaufende Stützen auf, die zudem unterschiedlich proportioniert und ausgestaltet sind. Dass die vorbekannten Hocker teilweise nicht drei, sondern vier Stützen haben, stellt die Vorinstanz selbst fest, hält dies jedoch ohne Auseinandersetzung mit der Wirkung auf die Formgebung des Hockers für unerheblich.
2.8 Der HfG-Barhocker ist als Werk geschützt, wenn er sich als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung deutlich abhebt (BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; BGE 117 II 466 E. 2a; vgl. auch BGE 136 III 225 E. 4.2).
2.8.1 Die Vorinstanz hat den Gebrauchszweck, in dessen Rahmen vorbekannte Formen der Gestaltung zu berücksichtigen sind, zutreffend als Barhocker definiert. Die praktische Anwendung besteht in der Möglichkeit, die an einer Bar servierten Getränke und Speisen sitzend zu konsumieren; die Sitzflächen müssen daher auf einer Höhe angebracht sein, die der sitzenden Person die bequeme Erreichbarkeit der Angebote auf der Bar gewährleistet. Da Bars regelmässig für Konsumationen durch stehende Personen eingerichtet sind, sind sie etwa eine Treppenstufe höher als die üblichen Tische; entsprechend müssen die Sitzflächen um etwa eine Treppenstufe höher liegen als diejenigen für die Konsumation an Tischen. Um die Sitzfläche zu erreichen, muss eine Aufstiegsmöglichkeit bestehen. Der Gebrauchsgegenstand Barhocker ist daher so konzipiert, dass eine Sitzfläche auf Trägern in einer Höhe angebracht ist, die durch einen Aufstieg in Höhe einer Stufe erreicht werden kann; dabei hat sich herausgebildet, die Aufstiegsmöglichkeit durch eine horizontale Leiste ausserhalb oder innerhalb der Träger zu gewährleisten: diese dient gleichzeitig der Stabilisierung der Träger und erlaubt ausserdem der sitzenden Person, die Füsse darauf zu stellen.
2.8.2 Die Elemente, welche einen Barhocker seiner Funktion nach charakterisieren, bestehen somit aus Trägern, welche eine Sitzgelegenheit in Höhe von 60-80 cm tragen und um die auf einer Höhe von ca. 20 cm ab Boden eine horizontale Leiste angebracht ist. Der Spielraum für die Gestaltung von Hockern, welche diese Elemente aufweisen, ist nicht sehr eingeschränkt, wie schon die im angefochtenen Urteil als vorbekannt angeführten Formen zeigen (vgl. vorn Sachverhalt Bst. B.b). Die Träger müssen nicht - in unterschiedlichem Winkel - abgeschrägt sein, sondern können auch völlig senkrecht ausgestaltet sein (in diesem Fall aus Gründen der Stabilität wohl am äusseren Rand der Sitzfläche). Die Sitzfläche ihrerseits kann unterschiedlich geformt sein (z.B. Rechtecke, runde oder ovale Formen, mit oder ohne Lehne). Die Leisten können eckig oder rund, innerhalb oder ausserhalb der Träger montiert sein. Ausserdem kann Materialwahl oder Farbgebung den Gesamteindruck der Gestaltung eines Barhockers wesentlich verändern.
2.8.3 Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass sich der HfG-Barhocker durch Minimalismus seiner Formgebung auszeichnet. Ihr kann indes nicht gefolgt werden, wenn sie die Individualität aus der Erwägung verneint, dass eine weitere Reduktion der Formen nicht mehr denkbar ist. Gerade klassische Formen zeichnen sich mitunter dadurch aus, dass die Eleganz ihrer Gestaltung mit minimalen Elementen beeindruckt. Die funktional notwendigen Elemente eines Barhockers - Träger, Sitzfläche und Leiste - sind beim HfG-Barhocker zwar minimal so ausgestaltet, dass die drei, durch eine runde Leiste verbundenen Träger in optimalem Winkel direkt mit der entsprechend proportionierten runden Sitzfläche verbunden sind. Es kann indes nicht gesagt werden, damit sei auch technisch-funktional die stabilste Form so gestaltet, dass sie nicht monopolisiert werden dürfe. Denn es trifft nicht zu, dass etwa Hocker mit vier völlig vertikal gestalteten oder in anderem Winkel abgeschrägten Trägern, mit einer eckigen oder anders proportionierten Sitzfläche ihren Zweck weniger gut erreichen würden als die hier umstrittene "minimale" Gestaltung. Soweit die Vorinstanz daher sinngemäss die Individualität aus der Erwägung verneint, dass der technisch-funktionale Zweck eines Barhockers nicht besser erreicht werden könne als mit der minimalen Gestaltung der erforderlichen Elemente, kann ihr nicht gefolgt werden. Der künstlerische Eindruck, der durch die minimalistische Gestaltung erreicht wird, ist nicht funktional bedingt.
2.8.4 Die Vorinstanz hat als vorbekannte Formen von Barhockern vier Modelle berücksichtigt. Es ist nicht bestritten, dass diese für vorbekannte Formen typisch sind bzw. die dem HfG-Barhocker am ähnlichsten erscheinenden vorbekannten Gestaltungen darstellen. Von diesen Formen unterscheidet sich der hier umstrittene HfG-Barhocker bzw. dessen Vorgänger (dessen runde Sitzfläche aus Holz gefertigt und dessen Befestigungsleiste noch ausserhalb der Träger angebracht war) wesentlich. Der Gesamteindruck des HfG-Barhockers hebt sich von den im angefochtenen Urteil abgebildeten vorbekannten Formen künstlerisch so ab, dass seine urheberrechtliche Individualität nicht verneint werden kann. So sind nicht nur die drei Träger (die optisch selbstverständlich einen anderen Eindruck hervorrufen als vier Träger) in ihrer Schrägstellung und unmittelbaren Befestigung etwas innerhalb der unteren Seite der Sitzfläche in keinem der Vorgängermodelle ähnlich verwirklicht. Auch das Verhältnis zwischen den (gestalterisch optimal abgeschrägten) Trägern und der runden (verhältnismässig kleinen) Sitzfläche prägt den Gesamteindruck des HfG-Barhockers so, wie es in keinem der vorbekannten Modelle auch nur annähernd angedeutet ist.
2.8.5 Durch die "minimalistische" Ausgestaltung der für einen Barhocker notwendigen Elemente und ihre aufeinander abgestimmte Proportionierung erweckt der HfG-Barhocker einen Gesamteindruck, der ihn als solchen individualisiert und von den vorbekannten Modellen deutlich abhebt. Der urheberrechtliche Schutz kann diesem Werk angewandter Kunst daher nicht versagt werden. Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und die Klage auch in Bezug auf den HfG-Barhocker gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin wendet gegen das Rechtsbegehren zwar ein, es sei überschiessend, da sie die umstrittenen Möbelstücke nie durch Dritte habe herstellen lassen. Dass sie zur Herstellung durch Dritte berechtigt sein könnte, behauptet sie indes zu Recht nicht. Würde sie dies beabsichtigten, stände der Beschwerdeführerin das Recht zu, ihr dies zu untersagen. Für den Fall, dass sie nie beabsichtigte, die Möbel durch Dritte herstellen zu lassen, fehlt der Beschwerdeführerin zwar ein Rechtsschutzinteresse. Es ist aber nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdegegnerin haben könnte, dass das Verbot im vorliegenden Verfahren beschränkt wird, zumal die Vorinstanz in Ziffer 1 ein entsprechendes Verbot rechtskräftig erlassen hat. Das Verbot ist daher entsprechend den Begehren zu formulieren. (...)
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Art. 2 cpv. 1 e cpv. 2 lett. f LDA; protezione del diritto d'autore; originalità dell'opera. Esigenze relative all'originalità, dal profilo della protezione del diritto d'autore, di un'opera dell'arte applicata (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 39
Dai considerandi:
2. In virtù dell'art. 83 cpv. 2 LEF, l'escusso può domandare, entro 20 giorni dal rigetto dell'opposizione, con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione.
2.1 La Corte cantonale ha indicato che il predetto termine di 20 giorni inizia a decorrere dalla notifica della sentenza sul rigetto provvisorio dell'opposizione.
2.2 La ricorrente afferma invece, citando la DTF 104 II 141, che il termine previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF comincia a correre solo una volta spirato infruttuosamente il termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione. Per tale motivo ritiene di aver avuto tempo fino all'8 gennaio 2015 per inoltrare la propria azione.
2.3 Nella DTF 104 II 141 consid. 2 e 3 il Tribunale federale ha esplicitamente indicato che per avere un influsso sul computo del termine per introdurre l'azione di disconoscimento del debito, la decorrenza infruttuosa del termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione deve riguardare un rimedio ordinario. Ora, con l'entrata in vigore del CPC una sentenza di rigetto dell'opposizione non è suscettiva di appello (art. 309 lett. b n. 3 CPC), ma unicamente di un reclamo, che costituisce un rimedio straordinario (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, 2a ed. 2010, n. 2451). Nemmeno la successiva giurisprudenza di questo tribunale, che ha assimilato un ricorso ordinario a quello provvisto di effetto sospensivo (DTF 124 III 34), soccorre la ricorrente, poiché il reclamo non ha effetto sospensivo (art. 325 cpv. 1 CPC). Infine, atteso che la ricorrente non ha impugnato la sentenza di rigetto dell'opposizione, non entra nemmeno in linea di conto l'ipotesi contemplata dalla DTF 127 III 569 consid. 4 secondo cui l'effetto sospensivo conferito a un ricorso straordinario non fa partire il termine di 20 giorni (v. inoltre sulla citata giurisprudenza anche la sentenza 5C.161/2006 del 9 novembre 2006 consid. 2.3, in RtiD 2007 I pag. 844). Ne segue che, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, la (corretta) soluzione adottata dalla sentenza impugnata, secondo cui determinante per la tempestività dell'azione di disconoscimento del debito è unicamente la data di notifica della decisione di rigetto dell'opposizione e non l'infruttuosa scadenza del termine di ricorso (v. anche HOHL, op. cit., n. 1032 segg.), non configura nemmeno un cambiamento di giurisprudenza.
2.4 Poiché aggiungendo 20 giorni alla data da cui ha iniziato a decorrere il termine per inoltro dell'azione di disconoscimento del debito si giunge al 29 dicembre 2014, appare determinante stabilire se esso fosse sospeso dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso in ragione delle ferie giudiziarie di cui all'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, atteso che in caso di risposta negativa la petizione 8 gennaio 2015 sarebbe tardiva, siccome presentata dopo la proroga prevista dall'art. 63 LEF per i termini che scadono durante le ferie esecutive.
3. Giusta l'art. 31 LEF salvo che la presente legge disponga altrimenti, al computo, all'osservanza e al decorso dei termini si applicano le disposizioni del Codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 (CPC). L'art. 145 di quest'ultima legge, che disciplina la sospensione dei termini, prevede al cpv. 4 che sono fatte salve le disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni.
3.1 Dopo aver indicato che la dottrina ha dato un'interpretazione variegata all'art. 145 cpv. 4 CPC, la Corte cantonale ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 63 LEF, atteso che ciò era già il caso sotto l'egida dei codici di procedura cantonali, che gli art. 56 segg. LEF costituiscono una lex specialis per rapporto alle ferie del CPC e che il rapporto della Commissione di esperti era superato dal Messaggio del Consiglio federale.
Secondo la ricorrente occorre invece applicare l'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, poiché l'azione di accertamento dell'inesistenza del debito è "un'azione di puro diritto materiale" e che si tratta di una "vera e propria causa ordinaria di merito", la quale soggiace a tutti i dettami della legge processuale.
3.2 In concreto, come già rilevato dalla Corte cantonale, i lavori legislativi e la dottrina appaiono divisi sulla questione. Per l'applicazione delle ferie del CPC all'azione di disconoscimento del debito si pronunciano il Rapporto esplicativo del 23 giugno 2003 concernente l'avamprogetto della Commissione peritale del Codice di procedura civile svizzero (pag. 73 ad art. 141), ADRIAN STAEHELIN (in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Haseböhler/Leuenberger [ed.], 3a ed. 2016, n. 7 ad art. 145 CPC), FRANCESCO TREZZINI (in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, pag. 614),NINA J. FREI (in Commento bernese, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n. 20 ad art. 145 CPC) e GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2a ed. 2014, n. 3 ad art. 146 CPC). In senso contrario, oltre al Messaggio del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (FF 2006 6593 n. 5.9.3), si esprimono invece HOHL (op. cit., n. 1035), DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 145 CPC), BARBARA MERZ (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [ed.], 2a ed. 2016, n. 33 ad art. 145 CPC), URS H. HOFFMANN-NOWOTNY (in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [ed.], 2a ed. 2014, n. 11 ad art. 145 CPC), DANIEL STAEHELIN (in Commento basilese, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2a ed. 2010, n. 26 seg. ad art. 83 LEF) e SAMUEL MARBACHER (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [ed.] 2010, n. 9 ad art. 145 CPC).
Per quanto concerne invece la giurisprudenza giova innanzi tutto ricordare che già nella DTF 23 I 1277 pag. 1280 seg. questo Tribunale ha precisato che il rinvio alla procedura ordinaria previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF non si riferisce al calcolo del termine per presentare l'azione, ma alla procedura dopo il suo inoltro ed ha così escluso l'applicazione delle ferie giudiziarie cantonali. Nella DTF 53 III 67 consid. 2 ha poi specificato che una decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione costituisce un atto di esecuzione, motivo per cui qualora sia notificata in violazione dell'art. 56 LEF, essa non può dare inizio a un termine previsto da un disposto del diritto esecutivo quale l'art. 83 LEF durante le ferie esecutive, ma unicamente a partire dalla fine di queste. Nella DTF 115 III 91 il Tribunale federale ha poi indicato che se il termine per impugnare con un rimedio ordinario la decisione di rigetto dell'opposizione scade durante le ferie esecutive è applicabile l'art. 63 LEF e che quindi pure il termine per proporre l'azione di disconoscimento viene posticipato. Anche dopo l'entrata in vigore del CPC, il Tribunale federale ha confermato la propria giurisprudenza secondo cui la decisione di rigetto dell'opposizione è un atto esecutivo (DTF 138 III 483 consid. 3.1.1).
Ora, da quanto precede emerge che il termine dell'art. 83 cpv. 2 LEF prende avvio da un atto esecutivo a cui, in quanto tale, sono applicabili i disposti sulle ferie e sospensioni esecutive e che queste norme influenzano anche il suo computo. Tale circostanza non è stata modificata con l'entrata in vigore del CPC in ragione dell'esplicita riserva, contenuta nell'art. 145 cpv. 4 CPC, in favore delle disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni. Così stando le cose, per il calcolo del termine in discussione appare irrilevante che l'azione di disconoscimento del debito sia di natura materiale. Ne segue che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale dichiarando l'azione tardiva. (...)
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Art. 31 und 83 Abs. 2 SchGK; Art. 145 Abs. 4 ZPO; Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage. Beginn der Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage (E. 2).
Auf diese Frist anwendbare Regelung über den Fristenstillstand (E. 3).
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2. In virtù dell'art. 83 cpv. 2 LEF, l'escusso può domandare, entro 20 giorni dal rigetto dell'opposizione, con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione.
2.1 La Corte cantonale ha indicato che il predetto termine di 20 giorni inizia a decorrere dalla notifica della sentenza sul rigetto provvisorio dell'opposizione.
2.2 La ricorrente afferma invece, citando la DTF 104 II 141, che il termine previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF comincia a correre solo una volta spirato infruttuosamente il termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione. Per tale motivo ritiene di aver avuto tempo fino all'8 gennaio 2015 per inoltrare la propria azione.
2.3 Nella DTF 104 II 141 consid. 2 e 3 il Tribunale federale ha esplicitamente indicato che per avere un influsso sul computo del termine per introdurre l'azione di disconoscimento del debito, la decorrenza infruttuosa del termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione deve riguardare un rimedio ordinario. Ora, con l'entrata in vigore del CPC una sentenza di rigetto dell'opposizione non è suscettiva di appello (art. 309 lett. b n. 3 CPC), ma unicamente di un reclamo, che costituisce un rimedio straordinario (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, 2a ed. 2010, n. 2451). Nemmeno la successiva giurisprudenza di questo tribunale, che ha assimilato un ricorso ordinario a quello provvisto di effetto sospensivo (DTF 124 III 34), soccorre la ricorrente, poiché il reclamo non ha effetto sospensivo (art. 325 cpv. 1 CPC). Infine, atteso che la ricorrente non ha impugnato la sentenza di rigetto dell'opposizione, non entra nemmeno in linea di conto l'ipotesi contemplata dalla DTF 127 III 569 consid. 4 secondo cui l'effetto sospensivo conferito a un ricorso straordinario non fa partire il termine di 20 giorni (v. inoltre sulla citata giurisprudenza anche la sentenza 5C.161/2006 del 9 novembre 2006 consid. 2.3, in RtiD 2007 I pag. 844). Ne segue che, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, la (corretta) soluzione adottata dalla sentenza impugnata, secondo cui determinante per la tempestività dell'azione di disconoscimento del debito è unicamente la data di notifica della decisione di rigetto dell'opposizione e non l'infruttuosa scadenza del termine di ricorso (v. anche HOHL, op. cit., n. 1032 segg.), non configura nemmeno un cambiamento di giurisprudenza.
2.4 Poiché aggiungendo 20 giorni alla data da cui ha iniziato a decorrere il termine per inoltro dell'azione di disconoscimento del debito si giunge al 29 dicembre 2014, appare determinante stabilire se esso fosse sospeso dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso in ragione delle ferie giudiziarie di cui all'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, atteso che in caso di risposta negativa la petizione 8 gennaio 2015 sarebbe tardiva, siccome presentata dopo la proroga prevista dall'art. 63 LEF per i termini che scadono durante le ferie esecutive.
3. Giusta l'art. 31 LEF salvo che la presente legge disponga altrimenti, al computo, all'osservanza e al decorso dei termini si applicano le disposizioni del Codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 (CPC). L'art. 145 di quest'ultima legge, che disciplina la sospensione dei termini, prevede al cpv. 4 che sono fatte salve le disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni.
3.1 Dopo aver indicato che la dottrina ha dato un'interpretazione variegata all'art. 145 cpv. 4 CPC, la Corte cantonale ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 63 LEF, atteso che ciò era già il caso sotto l'egida dei codici di procedura cantonali, che gli art. 56 segg. LEF costituiscono una lex specialis per rapporto alle ferie del CPC e che il rapporto della Commissione di esperti era superato dal Messaggio del Consiglio federale.
Secondo la ricorrente occorre invece applicare l'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, poiché l'azione di accertamento dell'inesistenza del debito è "un'azione di puro diritto materiale" e che si tratta di una "vera e propria causa ordinaria di merito", la quale soggiace a tutti i dettami della legge processuale.
3.2 In concreto, come già rilevato dalla Corte cantonale, i lavori legislativi e la dottrina appaiono divisi sulla questione. Per l'applicazione delle ferie del CPC all'azione di disconoscimento del debito si pronunciano il Rapporto esplicativo del 23 giugno 2003 concernente l'avamprogetto della Commissione peritale del Codice di procedura civile svizzero (pag. 73 ad art. 141), ADRIAN STAEHELIN (in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Haseböhler/Leuenberger [ed.], 3a ed. 2016, n. 7 ad art. 145 CPC), FRANCESCO TREZZINI (in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, pag. 614),NINA J. FREI (in Commento bernese, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n. 20 ad art. 145 CPC) e GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2a ed. 2014, n. 3 ad art. 146 CPC). In senso contrario, oltre al Messaggio del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (FF 2006 6593 n. 5.9.3), si esprimono invece HOHL (op. cit., n. 1035), DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 145 CPC), BARBARA MERZ (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [ed.], 2a ed. 2016, n. 33 ad art. 145 CPC), URS H. HOFFMANN-NOWOTNY (in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [ed.], 2a ed. 2014, n. 11 ad art. 145 CPC), DANIEL STAEHELIN (in Commento basilese, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2a ed. 2010, n. 26 seg. ad art. 83 LEF) e SAMUEL MARBACHER (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [ed.] 2010, n. 9 ad art. 145 CPC).
Per quanto concerne invece la giurisprudenza giova innanzi tutto ricordare che già nella DTF 23 I 1277 pag. 1280 seg. questo Tribunale ha precisato che il rinvio alla procedura ordinaria previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF non si riferisce al calcolo del termine per presentare l'azione, ma alla procedura dopo il suo inoltro ed ha così escluso l'applicazione delle ferie giudiziarie cantonali. Nella DTF 53 III 67 consid. 2 ha poi specificato che una decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione costituisce un atto di esecuzione, motivo per cui qualora sia notificata in violazione dell'art. 56 LEF, essa non può dare inizio a un termine previsto da un disposto del diritto esecutivo quale l'art. 83 LEF durante le ferie esecutive, ma unicamente a partire dalla fine di queste. Nella DTF 115 III 91 il Tribunale federale ha poi indicato che se il termine per impugnare con un rimedio ordinario la decisione di rigetto dell'opposizione scade durante le ferie esecutive è applicabile l'art. 63 LEF e che quindi pure il termine per proporre l'azione di disconoscimento viene posticipato. Anche dopo l'entrata in vigore del CPC, il Tribunale federale ha confermato la propria giurisprudenza secondo cui la decisione di rigetto dell'opposizione è un atto esecutivo (DTF 138 III 483 consid. 3.1.1).
Ora, da quanto precede emerge che il termine dell'art. 83 cpv. 2 LEF prende avvio da un atto esecutivo a cui, in quanto tale, sono applicabili i disposti sulle ferie e sospensioni esecutive e che queste norme influenzano anche il suo computo. Tale circostanza non è stata modificata con l'entrata in vigore del CPC in ragione dell'esplicita riserva, contenuta nell'art. 145 cpv. 4 CPC, in favore delle disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni. Così stando le cose, per il calcolo del termine in discussione appare irrilevante che l'azione di disconoscimento del debito sia di natura materiale. Ne segue che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale dichiarando l'azione tardiva. (...)
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Art. 31 et 83 al. 2 LP; art. 145 al. 4 CPC; délai pour intenter action en libération de dette. Point de départ du délai pour intenter action en libération de dette (consid. 2).
Régime des féries applicable à un tel délai (consid. 3).
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Dai considerandi:
2. In virtù dell'art. 83 cpv. 2 LEF, l'escusso può domandare, entro 20 giorni dal rigetto dell'opposizione, con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione.
2.1 La Corte cantonale ha indicato che il predetto termine di 20 giorni inizia a decorrere dalla notifica della sentenza sul rigetto provvisorio dell'opposizione.
2.2 La ricorrente afferma invece, citando la DTF 104 II 141, che il termine previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF comincia a correre solo una volta spirato infruttuosamente il termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione. Per tale motivo ritiene di aver avuto tempo fino all'8 gennaio 2015 per inoltrare la propria azione.
2.3 Nella DTF 104 II 141 consid. 2 e 3 il Tribunale federale ha esplicitamente indicato che per avere un influsso sul computo del termine per introdurre l'azione di disconoscimento del debito, la decorrenza infruttuosa del termine per impugnare la decisione di rigetto dell'opposizione deve riguardare un rimedio ordinario. Ora, con l'entrata in vigore del CPC una sentenza di rigetto dell'opposizione non è suscettiva di appello (art. 309 lett. b n. 3 CPC), ma unicamente di un reclamo, che costituisce un rimedio straordinario (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, 2a ed. 2010, n. 2451). Nemmeno la successiva giurisprudenza di questo tribunale, che ha assimilato un ricorso ordinario a quello provvisto di effetto sospensivo (DTF 124 III 34), soccorre la ricorrente, poiché il reclamo non ha effetto sospensivo (art. 325 cpv. 1 CPC). Infine, atteso che la ricorrente non ha impugnato la sentenza di rigetto dell'opposizione, non entra nemmeno in linea di conto l'ipotesi contemplata dalla DTF 127 III 569 consid. 4 secondo cui l'effetto sospensivo conferito a un ricorso straordinario non fa partire il termine di 20 giorni (v. inoltre sulla citata giurisprudenza anche la sentenza 5C.161/2006 del 9 novembre 2006 consid. 2.3, in RtiD 2007 I pag. 844). Ne segue che, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, la (corretta) soluzione adottata dalla sentenza impugnata, secondo cui determinante per la tempestività dell'azione di disconoscimento del debito è unicamente la data di notifica della decisione di rigetto dell'opposizione e non l'infruttuosa scadenza del termine di ricorso (v. anche HOHL, op. cit., n. 1032 segg.), non configura nemmeno un cambiamento di giurisprudenza.
2.4 Poiché aggiungendo 20 giorni alla data da cui ha iniziato a decorrere il termine per inoltro dell'azione di disconoscimento del debito si giunge al 29 dicembre 2014, appare determinante stabilire se esso fosse sospeso dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso in ragione delle ferie giudiziarie di cui all'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, atteso che in caso di risposta negativa la petizione 8 gennaio 2015 sarebbe tardiva, siccome presentata dopo la proroga prevista dall'art. 63 LEF per i termini che scadono durante le ferie esecutive.
3. Giusta l'art. 31 LEF salvo che la presente legge disponga altrimenti, al computo, all'osservanza e al decorso dei termini si applicano le disposizioni del Codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 (CPC). L'art. 145 di quest'ultima legge, che disciplina la sospensione dei termini, prevede al cpv. 4 che sono fatte salve le disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni.
3.1 Dopo aver indicato che la dottrina ha dato un'interpretazione variegata all'art. 145 cpv. 4 CPC, la Corte cantonale ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 63 LEF, atteso che ciò era già il caso sotto l'egida dei codici di procedura cantonali, che gli art. 56 segg. LEF costituiscono una lex specialis per rapporto alle ferie del CPC e che il rapporto della Commissione di esperti era superato dal Messaggio del Consiglio federale.
Secondo la ricorrente occorre invece applicare l'art. 145 cpv. 1 lett. c CPC, poiché l'azione di accertamento dell'inesistenza del debito è "un'azione di puro diritto materiale" e che si tratta di una "vera e propria causa ordinaria di merito", la quale soggiace a tutti i dettami della legge processuale.
3.2 In concreto, come già rilevato dalla Corte cantonale, i lavori legislativi e la dottrina appaiono divisi sulla questione. Per l'applicazione delle ferie del CPC all'azione di disconoscimento del debito si pronunciano il Rapporto esplicativo del 23 giugno 2003 concernente l'avamprogetto della Commissione peritale del Codice di procedura civile svizzero (pag. 73 ad art. 141), ADRIAN STAEHELIN (in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Haseböhler/Leuenberger [ed.], 3a ed. 2016, n. 7 ad art. 145 CPC), FRANCESCO TREZZINI (in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, pag. 614),NINA J. FREI (in Commento bernese, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n. 20 ad art. 145 CPC) e GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2a ed. 2014, n. 3 ad art. 146 CPC). In senso contrario, oltre al Messaggio del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (FF 2006 6593 n. 5.9.3), si esprimono invece HOHL (op. cit., n. 1035), DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 145 CPC), BARBARA MERZ (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [ed.], 2a ed. 2016, n. 33 ad art. 145 CPC), URS H. HOFFMANN-NOWOTNY (in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [ed.], 2a ed. 2014, n. 11 ad art. 145 CPC), DANIEL STAEHELIN (in Commento basilese, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2a ed. 2010, n. 26 seg. ad art. 83 LEF) e SAMUEL MARBACHER (in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [ed.] 2010, n. 9 ad art. 145 CPC).
Per quanto concerne invece la giurisprudenza giova innanzi tutto ricordare che già nella DTF 23 I 1277 pag. 1280 seg. questo Tribunale ha precisato che il rinvio alla procedura ordinaria previsto dall'art. 83 cpv. 2 LEF non si riferisce al calcolo del termine per presentare l'azione, ma alla procedura dopo il suo inoltro ed ha così escluso l'applicazione delle ferie giudiziarie cantonali. Nella DTF 53 III 67 consid. 2 ha poi specificato che una decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione costituisce un atto di esecuzione, motivo per cui qualora sia notificata in violazione dell'art. 56 LEF, essa non può dare inizio a un termine previsto da un disposto del diritto esecutivo quale l'art. 83 LEF durante le ferie esecutive, ma unicamente a partire dalla fine di queste. Nella DTF 115 III 91 il Tribunale federale ha poi indicato che se il termine per impugnare con un rimedio ordinario la decisione di rigetto dell'opposizione scade durante le ferie esecutive è applicabile l'art. 63 LEF e che quindi pure il termine per proporre l'azione di disconoscimento viene posticipato. Anche dopo l'entrata in vigore del CPC, il Tribunale federale ha confermato la propria giurisprudenza secondo cui la decisione di rigetto dell'opposizione è un atto esecutivo (DTF 138 III 483 consid. 3.1.1).
Ora, da quanto precede emerge che il termine dell'art. 83 cpv. 2 LEF prende avvio da un atto esecutivo a cui, in quanto tale, sono applicabili i disposti sulle ferie e sospensioni esecutive e che queste norme influenzano anche il suo computo. Tale circostanza non è stata modificata con l'entrata in vigore del CPC in ragione dell'esplicita riserva, contenuta nell'art. 145 cpv. 4 CPC, in favore delle disposizioni della LEF sulle ferie e sospensioni. Così stando le cose, per il calcolo del termine in discussione appare irrilevante che l'azione di disconoscimento del debito sia di natura materiale. Ne segue che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale dichiarando l'azione tardiva. (...)
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Art. 31 e 83 cpv. 2 LEF; art. 145 cpv. 4 CPC; termine per presentare l'azione di disconoscimento del debito. Inizio del termine per l'inoltro dell'azione di disconoscimento del debito (consid. 2).
Regime di ferie applicabile a tale termine (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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56,832
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143 III 385
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143 III 385
Sachverhalt ab Seite 386
A. Das Betreibungsamt Frauenfeld vollzog gegenüber A. die Pfändung, namentlich pfändete es eine liechtensteinische AHV-Rente im Betrag von Fr. 41.15 pro Monat. A. wurde verpflichtet, dem Betreibungsamt den gepfändeten Betrag monatlich und unaufgefordert abzuliefern.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde von A. schützte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Frauenfeld als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen mit Entscheid vom 30. Juni 2016 teilweise und wies das Betreibungsamt an, den pfändbaren Betrag auf Fr. 38.- zu korrigieren. Das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen gerichtete Beschwerde am 10. August 2016 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. September 2016 (Postaufgabe) ist A. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung der absoluten Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente sowie die Nichtigerklärung der Pfändungsurkunden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob die AHV-Rente des Beschwerdeführers aus dem Fürstentum Liechtenstein in der Schweiz den gleichen Pfändungsschutz geniesst, wie die schweizerische AHV-Rente.
2.1 Das Einkommen des Beschwerdeführers besteht unbestrittenermassen aus der schweizerischen AHV-Rente von monatlich Fr. 1'438.-, den Ergänzungsleistungen von monatlich Fr. 1'181.- und der liechtensteinischen AHV-Rente von monatlich brutto Fr. 41.15 bzw. netto Fr. 38.-.
2.2 Die obere Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen ausgeführt, während die schweizerischen Leistungen gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG unpfändbar seien, sei die liechtensteinische AHV-Rente beschränkt pfändbar, d.h. soweit sie das Existenzminimum übersteige. Bei der Unpfändbarkeitsbestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG handle es sich um eine Ausnahme, welche einschränkend auszulegen sei; im Grundsatz gelte für Renten die beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG. Ausländische Altersrenten seien von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht erfasst. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei seine liechtensteinische AHV-Rente nicht gleich zu behandeln wie eine schweizerische AHV-Rente. Der Schuldner könne sich nicht erfolgreich auf die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots berufen, wenn seine ausländische Rente gleich behandelt werde wie die meisten Erwerbs- und Ersatzeinkommen sowie insbesondere grundsätzlich die Renten und Leistungen der Sozialversicherungen. Im Übrigen werde durch die Pfändung der liechtensteinischen Altersrente nicht in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen, so dass sie gestützt auf Art. 93 Abs. 1 SchKG ohne Weiteres pfändbar sei. Das Betreibungsamt schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Argumentation der Vorinstanz an.
Demgegenüber bekräftigt der Beschwerdeführer seinen bereits im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt, dass seine liechtensteinische AHV-Rente absolut vor Pfändung geschützt sei. Zur Begründung führt er ergänzend aus, Art. 54 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher die Unpfändbarkeit von liechtensteinischen AHV-Renten vorsehe, sei vorliegend aufgrund des IPRG unmittelbar anwendbar und rechtsverbindlich.
2.3 Die Durchführung der Zwangsvollstreckung erfolgt nach dem Recht des Vollstreckungsstaates. Soweit der Beschwerdeführer das liechtensteinische Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angewendet wissen möchte, kann ihm nicht gefolgt werden; Unpfändbarkeitsbestimmungen des ausländischen Rechts sind in einem schweizerischen Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar (vgl. DANIEL STAEHELIN, Das internationale Betreibungsrecht, BlSchK 2015 S. 135). Die Unpfändbarkeit einer Rente beurteilt sich deshalb in erster Linie nach dem SchKG. Unpfändbar sind gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG - soweit hier interessierend - die Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sowie die Leistungen gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; in Kraft seit 1. Januar 2008; das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur AHV wurde aufgehoben [Art. 35 ELG]).
2.4 Es muss der Vorinstanz darin beigepflichtet werden, dass Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG die absolut unpfändbaren Leistungen präzise benennt und ausländische Renten in seinem Wortlaut nicht vorkommen. Eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung wird durch diesen Umstand jedoch nicht ausgeschlossen (vgl. E. 4 hiernach). Auch aus BGE 134 III 608 ff. kann nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass sämtliche ausländischen Altersgrundrenten in der Schweiz (beschränkt) pfändbar sind, da dieser Entscheid eine nach dem österreichischen gewerblichen Sozialversicherungsgesetz bezahlte Alterspension betraf und weder dargelegt noch festgestellt war, dass die österreichische Versicherung mit dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist.
In der europarechtlichen Lehre wird sodann propagiert, dass für die Beurteilung der Pfändbarkeit ausländischer Renten nunmehr Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) heranzuziehen sei, der den Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen oder Einkünften aufstellt (BETTINA KAHIL-WOLFF, Die neuen EU-Koordinierungsverordnungen 883/2004 und 987/2009: Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, in: Strassenverkehrsrechtstagung vom 10.-11. Juni 2010, Probst/Werro [Hrsg.], 2010, S. 280 f.). Nachfolgend ist auf die Frage einzugehen, ob der Anwendungsbereich dieser Verordnung eröffnet ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zwischen Island, Liechtenstein, Norwegen und der Schweiz zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; nachfolgend: EFTA-Übereinkommen) soll der freie Personenverkehr unter den Mitgliedstaaten sichergestellt werden gemäss den Bestimmungen in Anhang K und im Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und Liechtenstein. Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang K Anlage 2 und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander gewisse Rechtsakte, insbesondere die VO 883/2004 an.
3.2 In zeitlicher Hinsicht gilt die VO 883/2004 seit 1. April 2012 im Rahmen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und seit 1. Januar 2016 im Rahmen des vorliegend einschlägigen EFTA-Übereinkommens. Damit ist die VO 883/2004 auf den vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht anwendbar, nachdem dem Beschwerdeführer die Pfändung seiner liechtensteinischen AHV-Rente im Jahr 2016 eröffnet wurde. Als Schweizer Staatsbürger und damit Staatsangehöriger eines EFTA-Mitgliedstaats, der für kurze Zeit auch in Liechtenstein erwerbstätig war und eine liechtensteinische AHV-Rente bezieht, kann sich der Beschwerdeführer auch in persönlicher Hinsicht auf die VO 883/2004 berufen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004).
3.3 Ihren sachlichen Geltungsbereich definiert die VO 883/2004 unter Art. 3 Abs. 1. Danach gilt die Verordnung unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e). Die VO 883/2004 findet in der Alters- und Hinterlassenenversicherung daher grundsätzlich Anwendung (vgl. Art. 153a AHVG). Allerdings ist fraglich, ob das Ziel der Verordnung, die verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften des Sozialrechts miteinander zu koordinieren, den vorliegenden Sachverhalt berührt, denn obschon das Pfändungsverbot auch in den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Erlassen verankert ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 AHVG, Art. 50 Abs. 1 IVG sowie Art. 20 ELG), betrifft die Frage des Pfändungsschutzes bestimmter Sozialleistungen primär eine zwangsvollstreckungsrechtliche Materie. Gegenüber dem staatlichen Sozialschutz liegt die ganz wesentliche Besonderheit des Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung darin, dass dieser Schutz nicht zulasten des Staates, sondern der Gläubiger geht (vgl. EUGEN MEIER, Die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung, 1907, S. 153). Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem am 20. Dezember 2012 ergangenen Urteil betreffend Ruhegehaltsforderungen eines insolventen Notars diesbezüglich erwogen, dass die VO 883/2004 die Koordinierung von sozialrechtlichen Leistungsansprüchen gegenüber den entsprechenden Sozialleistungsträgern der Mitgliedstaaten bezwecke, wenn Angehörige eines Mitgliedstaats in einen anderen umziehen oder in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten. Ob bestimmte Sozialleistungen nach dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats dem Pfändungsschutz unterliegen, stelle jedoch keine von der Verordnung mitgeregelte Frage des Sozialrechts dar. Auf eine Regelung des Vollstreckungsschutzes bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ziele die Verordnung nicht ab (Urteil des BGH vom 20. Dezember 2012, IX ZR 130/10, Rz. 16, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht [WM] 2013 Heft 7 S. 333 ff., 335). Demgegenüber ist das Bundesgericht in E. 2.6.5 von BGE 134 III 608 mit Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO 1408/71) ohne nähere Erörterungen von deren sachlicher Anwendbarkeit ausgegangen (in diesem Punkt zustimmend: BASILE CARDINAUX, Zu BGE 134 III 608 : Diskriminierende Behandlung ausländischer Renten im Betreibungsrecht, SZS 2009 S. 507 sowie KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 271 und 280 f.).
Wie es sich vorliegend mit der Anwendbarkeit der VO 883/2004 (welche die VO 1408/71 ersetzt hat) verhält, bedarf indes keiner vertiefteren Prüfung. Die Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers ergibt sich aus den nachfolgend darzulegenden Gründen nämlich bereits aus einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG, weshalb sich am Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens im einen oder anderen Fall ohnehin nichts ändern würde. Aus dem gleichen Grund ist auch nicht erforderlich, die in der Lehre aufgestellte These zu prüfen, die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG stelle womöglich eine soziale Vergünstigung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA bzw. Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens dar (vgl. CARDINAUX, a.a.O., Fn. 16 und 21).
4.
4.1 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 II 262 E. 4.2 S. 272; BGE 140 II 289 E. 3.2 S. 292; BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; je mit Hinweisen). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 139 V 82 E. 3.2.2 S. 84 f., BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
4.2 Die von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG erfassten Leistungen sind dem Zugriff der Gläubiger entzogen, selbst wenn sie einmal das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen sollten (BGE 135 III 20 E. 5 S. 26 f.; 78 III 113 f.; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 92 SchKG). In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des SchKG aus dem Jahre 1991 wurde die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der ersten Säule mit sozialpolitischen Erwägungen, aber auch mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine "beschränkte" Pfändbarkeit der ersten Säule begründet. Laut Verfassung habe der Bund eine erste Säule zu errichten, die den Existenzbedarf der Menschen namentlich bei Alter und Invalidität angemessen decke (Art. 34quater aBV; neu: Art. 112 und Art. 112a BV). Die beschränkte Pfändbarkeit der ersten Säule stünde damit in wohl unverträglichem Widerspruch. Der Frage ihrer Pfändbarkeit komme aber an sich nur untergeordnete Bedeutung zu, da in der Praxis das individuell berechnete (d.h. die konkreten Lebensverhältnisse berücksichtigende) betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher liege als die Leistungen der ersten Säule. Im Fall, dass - de lege ferenda - die erste Säule in absoluten Zahlen einmal tatsächlich mehr leisten sollte als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, wäre das Pfändbarkeitsregime zu überdenken (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 75 ff. zu Art. 92). Auch in den parlamentarischen Beratungen vermochte vor allem das Argument zu überzeugen, dass mit den Renten der AHV und IV sowie den Ergänzungsleistungen kein anderes Ziel als die Existenzsicherung verfolgt werde und deren Pfändung zugunsten privater oder öffentlichrechtlicher Gläubiger praktisch einer Zweckentfremdung gleichkomme (Votum Meier, AB 1994 S 1094). Dass aus der pauschalen Unpfändbarkeitserklärung zugunsten von Bezügern der besagten Leistungen in einigen Fällen eine Besserstellung gegenüber Lohnempfängern resultiert, welche sich stets nur auf den Schutz ihres betreibungsrechtlichen Existenzminimums berufen können, hat der Gesetzgeber dabei in Kauf genommen.
4.3 Es ist unstrittig, dass es sich bei der liechtensteinischen AHV-Rente nicht um eine der in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG aufgeführten Leistungen handelt, welche der Gesetzgeber explizit mit einem absoluten Schutz vor Pfändung versehen hat. Ob diesbezüglich eine zu füllende Gesetzeslücke oder ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213). Da die Möglichkeit des Bezugs von ausländischen Altersgrundrenten in den Gesetzesmaterialien gar nicht angesprochen wird, kann jedenfalls allein aufgrund deren Nichterwähnung im Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht auf eine bewusste Entscheidung im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers geschlossen werden. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob der Bezug der betreffenden ausländischen Altersgrundrente mit dem in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG geregelten Sachverhalt des Bezugs einer schweizerischen AHV-Rente hinsichtlich des Pfändungsschutzes teleologisch betrachtet vergleichbar ist. Dabei ist vom Grundgedanken des Gesetzgebers auszugehen, die gesetzliche Zweckbestimmung von bestimmten existenzsichernden Sozialleistungen aufrechtzuerhalten, im Übrigen aber die Pfändung von Sozialleistungen im Interesse der Gläubiger zu ermöglichen, soweit sie das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in E. 2.6.3 von BGE 134 III 608 bereits angedeutet, dass die Gleichstellung einer ausländischen Rente in Betracht zu ziehen ist, wenn die ausländische Versicherung tatsächlich dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung entspricht, welche auch bei hohen Beiträgen bzw. vollständiger Beitragsdauer in aller Regel keine Leistungen erbringt, die das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In einem solchen Fall erheischt die vom Gesetzgeber verfolgte Regelungsabsicht, dass die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG in gleichem Masse wie der schweizerischen auch der betreffenden ausländischen Altersgrundrente zuerkannt wird.
4.4 Vorliegend hat der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren hinreichend dargetan, dass seine liechtensteinische AHV-Rente als gleichartig im beschriebenen Sinne zu qualifizieren ist. So hat der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid geltend gemacht, dass die Alters- und Hinterlassenenversicherung des Fürstentums Liechtenstein im Jahre 1952 in Anlehnung an die schweizerische Gesetzgebung zur Alters- und Hinterlassenenversicherung begründet worden ist. Ergänzt werden kann diesbezüglich, dass Liechtenstein im Verlaufe der Zeit auch das Drei-Säulen-Konzept (Grundversorgung durch die AHV/IV sowie zusätzliche Leistungen aus beruflicher und privater Vorsorge) übernommen hat (vgl. dazu WILFRIED MARXER, in: Handbuch Europäischer Sozialpolitiken, Porsche-Ludwig/Bellers/Gieler [Hrsg.], 2014, S. 113 f.). Infolgedessen sind die Systeme der Altersvorsorge in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein sehr ähnlich aufgebaut. Richtig ist ausserdem, dass AHV-Renten gemäss Art. 54 Abs. 1 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung genau wie in der Schweiz absolut unpfändbar sind, worin ein weiteres Indiz für deren Gleichartigkeit zu erblicken ist. Damit kann als erstellt gelten, dass die liechtensteinische AHV-Rente ebenso wie die schweizerische einzig die Sicherung des Existenzbedarfs bezweckt. Die gesetzgeberischen Überlegungen zur Begründung der absoluten Unpfändbarkeit der schweizerischen AHV-Rente lassen sich daher analog auch für die liechtensteinische AHV-Rente anstellen.
4.5 Angesichts der nachgewiesenen Gleichartigkeit entspricht der Einbezug der liechtensteinischen AHV-Rente in den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG im Übrigen auch einer verfassungskonformen Auslegung im Sinne des allgemeinen Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV). Namentlich ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass ausländische Renten ebenso wie schweizerische bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen als Einnahmen anzurechnen sind (vgl. Rz. 3.4.1.1 und 3.4.5.2 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], gültig ab 1. April 2011, Stand 1. Januar 2016) - was auch im vorliegenden Fall unstrittig so geschehen ist. Sachliche Gründe, die eine pauschale Ungleichbehandlung ausländischer Renten ungeachtet ihrer tatsächlichen Gleichartigkeit rechtfertigen könnten, sind daher (auch unter diesem Blickwinkel) nicht ersichtlich. Soweit die Vorinstanz im konkreten Fall eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint hat, ist ihr nicht zu folgen.
4.6 Zusammenfassend stehen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck sowie das Gebot der verfassungskonformen Auslegung einer massgeblich auf den Wortlaut gestützten Interpretation entgegen, wonach die Quote unpfändbaren Einkommens davon abhängen soll, ob die Altersrente der ersten Säule aus Erwerbstätigkeit in Liechtenstein oder aus nationaler Erwerbstätigkeit herrührt. Entsprechend ist der Anwendungsbereich der Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG über deren strikten Wortlaut hinaus grundsätzlich auch auf die liechtensteinische AHV-Rente auszudehnen.
Ein Vorbehalt ist immerhin anzubringen für den Fall, dass die liechtensteinische AHV-Rente unter Anrechnung der in der Schweiz bezogenen AHV-Teilrente und gegebenenfalls allfälliger weiterer unpfändbarer ausländischer Altersgrundrenten den Betrag der schweizerischen maximalen AHV-Rente übersteigt; in einer solchen Situation könnte sich ein Schuldner für den darüber hinausgehenden Betrag nicht auf einen absoluten Schutz vor Pfändung berufen. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, liegen die dem Beschwerdeführer aus der schweizerischen und liechtensteinischen Grundversicherung ausgerichteten Leistungen doch auch kumuliert noch (deutlich) unter der schweizerischen maximalen (einfachen) AHV-Rente (bei lückenloser Beitragsdauer) von derzeit Fr. 2'350.- pro Monat.
4.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Pfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Entscheid und die Pfändungsurkunden des Betreibungsamts Frauenfeld vom 6. April 2016 sind aufzuheben. (...)
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Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG; Anspruch eines Bezügers einer liechtensteinischen AHV-Rente auf absoluten Pfändungsschutz. Offengelassen, ob die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit auf die Frage der Pfändbarkeit ausländischer Sozialversicherungsrenten sachlich anwendbar ist (E. 3.3).
Die liechtensteinische AHV-Rente ist in der Schweiz grundsätzlich absolut unpfändbar (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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56,833
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143 III 385
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143 III 385
Sachverhalt ab Seite 386
A. Das Betreibungsamt Frauenfeld vollzog gegenüber A. die Pfändung, namentlich pfändete es eine liechtensteinische AHV-Rente im Betrag von Fr. 41.15 pro Monat. A. wurde verpflichtet, dem Betreibungsamt den gepfändeten Betrag monatlich und unaufgefordert abzuliefern.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde von A. schützte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Frauenfeld als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen mit Entscheid vom 30. Juni 2016 teilweise und wies das Betreibungsamt an, den pfändbaren Betrag auf Fr. 38.- zu korrigieren. Das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen gerichtete Beschwerde am 10. August 2016 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. September 2016 (Postaufgabe) ist A. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung der absoluten Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente sowie die Nichtigerklärung der Pfändungsurkunden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob die AHV-Rente des Beschwerdeführers aus dem Fürstentum Liechtenstein in der Schweiz den gleichen Pfändungsschutz geniesst, wie die schweizerische AHV-Rente.
2.1 Das Einkommen des Beschwerdeführers besteht unbestrittenermassen aus der schweizerischen AHV-Rente von monatlich Fr. 1'438.-, den Ergänzungsleistungen von monatlich Fr. 1'181.- und der liechtensteinischen AHV-Rente von monatlich brutto Fr. 41.15 bzw. netto Fr. 38.-.
2.2 Die obere Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen ausgeführt, während die schweizerischen Leistungen gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG unpfändbar seien, sei die liechtensteinische AHV-Rente beschränkt pfändbar, d.h. soweit sie das Existenzminimum übersteige. Bei der Unpfändbarkeitsbestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG handle es sich um eine Ausnahme, welche einschränkend auszulegen sei; im Grundsatz gelte für Renten die beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG. Ausländische Altersrenten seien von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht erfasst. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei seine liechtensteinische AHV-Rente nicht gleich zu behandeln wie eine schweizerische AHV-Rente. Der Schuldner könne sich nicht erfolgreich auf die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots berufen, wenn seine ausländische Rente gleich behandelt werde wie die meisten Erwerbs- und Ersatzeinkommen sowie insbesondere grundsätzlich die Renten und Leistungen der Sozialversicherungen. Im Übrigen werde durch die Pfändung der liechtensteinischen Altersrente nicht in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen, so dass sie gestützt auf Art. 93 Abs. 1 SchKG ohne Weiteres pfändbar sei. Das Betreibungsamt schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Argumentation der Vorinstanz an.
Demgegenüber bekräftigt der Beschwerdeführer seinen bereits im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt, dass seine liechtensteinische AHV-Rente absolut vor Pfändung geschützt sei. Zur Begründung führt er ergänzend aus, Art. 54 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher die Unpfändbarkeit von liechtensteinischen AHV-Renten vorsehe, sei vorliegend aufgrund des IPRG unmittelbar anwendbar und rechtsverbindlich.
2.3 Die Durchführung der Zwangsvollstreckung erfolgt nach dem Recht des Vollstreckungsstaates. Soweit der Beschwerdeführer das liechtensteinische Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angewendet wissen möchte, kann ihm nicht gefolgt werden; Unpfändbarkeitsbestimmungen des ausländischen Rechts sind in einem schweizerischen Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar (vgl. DANIEL STAEHELIN, Das internationale Betreibungsrecht, BlSchK 2015 S. 135). Die Unpfändbarkeit einer Rente beurteilt sich deshalb in erster Linie nach dem SchKG. Unpfändbar sind gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG - soweit hier interessierend - die Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sowie die Leistungen gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; in Kraft seit 1. Januar 2008; das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur AHV wurde aufgehoben [Art. 35 ELG]).
2.4 Es muss der Vorinstanz darin beigepflichtet werden, dass Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG die absolut unpfändbaren Leistungen präzise benennt und ausländische Renten in seinem Wortlaut nicht vorkommen. Eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung wird durch diesen Umstand jedoch nicht ausgeschlossen (vgl. E. 4 hiernach). Auch aus BGE 134 III 608 ff. kann nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass sämtliche ausländischen Altersgrundrenten in der Schweiz (beschränkt) pfändbar sind, da dieser Entscheid eine nach dem österreichischen gewerblichen Sozialversicherungsgesetz bezahlte Alterspension betraf und weder dargelegt noch festgestellt war, dass die österreichische Versicherung mit dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist.
In der europarechtlichen Lehre wird sodann propagiert, dass für die Beurteilung der Pfändbarkeit ausländischer Renten nunmehr Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) heranzuziehen sei, der den Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen oder Einkünften aufstellt (BETTINA KAHIL-WOLFF, Die neuen EU-Koordinierungsverordnungen 883/2004 und 987/2009: Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, in: Strassenverkehrsrechtstagung vom 10.-11. Juni 2010, Probst/Werro [Hrsg.], 2010, S. 280 f.). Nachfolgend ist auf die Frage einzugehen, ob der Anwendungsbereich dieser Verordnung eröffnet ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zwischen Island, Liechtenstein, Norwegen und der Schweiz zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; nachfolgend: EFTA-Übereinkommen) soll der freie Personenverkehr unter den Mitgliedstaaten sichergestellt werden gemäss den Bestimmungen in Anhang K und im Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und Liechtenstein. Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang K Anlage 2 und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander gewisse Rechtsakte, insbesondere die VO 883/2004 an.
3.2 In zeitlicher Hinsicht gilt die VO 883/2004 seit 1. April 2012 im Rahmen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und seit 1. Januar 2016 im Rahmen des vorliegend einschlägigen EFTA-Übereinkommens. Damit ist die VO 883/2004 auf den vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht anwendbar, nachdem dem Beschwerdeführer die Pfändung seiner liechtensteinischen AHV-Rente im Jahr 2016 eröffnet wurde. Als Schweizer Staatsbürger und damit Staatsangehöriger eines EFTA-Mitgliedstaats, der für kurze Zeit auch in Liechtenstein erwerbstätig war und eine liechtensteinische AHV-Rente bezieht, kann sich der Beschwerdeführer auch in persönlicher Hinsicht auf die VO 883/2004 berufen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004).
3.3 Ihren sachlichen Geltungsbereich definiert die VO 883/2004 unter Art. 3 Abs. 1. Danach gilt die Verordnung unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e). Die VO 883/2004 findet in der Alters- und Hinterlassenenversicherung daher grundsätzlich Anwendung (vgl. Art. 153a AHVG). Allerdings ist fraglich, ob das Ziel der Verordnung, die verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften des Sozialrechts miteinander zu koordinieren, den vorliegenden Sachverhalt berührt, denn obschon das Pfändungsverbot auch in den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Erlassen verankert ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 AHVG, Art. 50 Abs. 1 IVG sowie Art. 20 ELG), betrifft die Frage des Pfändungsschutzes bestimmter Sozialleistungen primär eine zwangsvollstreckungsrechtliche Materie. Gegenüber dem staatlichen Sozialschutz liegt die ganz wesentliche Besonderheit des Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung darin, dass dieser Schutz nicht zulasten des Staates, sondern der Gläubiger geht (vgl. EUGEN MEIER, Die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung, 1907, S. 153). Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem am 20. Dezember 2012 ergangenen Urteil betreffend Ruhegehaltsforderungen eines insolventen Notars diesbezüglich erwogen, dass die VO 883/2004 die Koordinierung von sozialrechtlichen Leistungsansprüchen gegenüber den entsprechenden Sozialleistungsträgern der Mitgliedstaaten bezwecke, wenn Angehörige eines Mitgliedstaats in einen anderen umziehen oder in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten. Ob bestimmte Sozialleistungen nach dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats dem Pfändungsschutz unterliegen, stelle jedoch keine von der Verordnung mitgeregelte Frage des Sozialrechts dar. Auf eine Regelung des Vollstreckungsschutzes bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ziele die Verordnung nicht ab (Urteil des BGH vom 20. Dezember 2012, IX ZR 130/10, Rz. 16, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht [WM] 2013 Heft 7 S. 333 ff., 335). Demgegenüber ist das Bundesgericht in E. 2.6.5 von BGE 134 III 608 mit Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO 1408/71) ohne nähere Erörterungen von deren sachlicher Anwendbarkeit ausgegangen (in diesem Punkt zustimmend: BASILE CARDINAUX, Zu BGE 134 III 608 : Diskriminierende Behandlung ausländischer Renten im Betreibungsrecht, SZS 2009 S. 507 sowie KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 271 und 280 f.).
Wie es sich vorliegend mit der Anwendbarkeit der VO 883/2004 (welche die VO 1408/71 ersetzt hat) verhält, bedarf indes keiner vertiefteren Prüfung. Die Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers ergibt sich aus den nachfolgend darzulegenden Gründen nämlich bereits aus einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG, weshalb sich am Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens im einen oder anderen Fall ohnehin nichts ändern würde. Aus dem gleichen Grund ist auch nicht erforderlich, die in der Lehre aufgestellte These zu prüfen, die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG stelle womöglich eine soziale Vergünstigung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA bzw. Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens dar (vgl. CARDINAUX, a.a.O., Fn. 16 und 21).
4.
4.1 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 II 262 E. 4.2 S. 272; BGE 140 II 289 E. 3.2 S. 292; BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; je mit Hinweisen). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 139 V 82 E. 3.2.2 S. 84 f., BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
4.2 Die von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG erfassten Leistungen sind dem Zugriff der Gläubiger entzogen, selbst wenn sie einmal das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen sollten (BGE 135 III 20 E. 5 S. 26 f.; 78 III 113 f.; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 92 SchKG). In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des SchKG aus dem Jahre 1991 wurde die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der ersten Säule mit sozialpolitischen Erwägungen, aber auch mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine "beschränkte" Pfändbarkeit der ersten Säule begründet. Laut Verfassung habe der Bund eine erste Säule zu errichten, die den Existenzbedarf der Menschen namentlich bei Alter und Invalidität angemessen decke (Art. 34quater aBV; neu: Art. 112 und Art. 112a BV). Die beschränkte Pfändbarkeit der ersten Säule stünde damit in wohl unverträglichem Widerspruch. Der Frage ihrer Pfändbarkeit komme aber an sich nur untergeordnete Bedeutung zu, da in der Praxis das individuell berechnete (d.h. die konkreten Lebensverhältnisse berücksichtigende) betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher liege als die Leistungen der ersten Säule. Im Fall, dass - de lege ferenda - die erste Säule in absoluten Zahlen einmal tatsächlich mehr leisten sollte als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, wäre das Pfändbarkeitsregime zu überdenken (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 75 ff. zu Art. 92). Auch in den parlamentarischen Beratungen vermochte vor allem das Argument zu überzeugen, dass mit den Renten der AHV und IV sowie den Ergänzungsleistungen kein anderes Ziel als die Existenzsicherung verfolgt werde und deren Pfändung zugunsten privater oder öffentlichrechtlicher Gläubiger praktisch einer Zweckentfremdung gleichkomme (Votum Meier, AB 1994 S 1094). Dass aus der pauschalen Unpfändbarkeitserklärung zugunsten von Bezügern der besagten Leistungen in einigen Fällen eine Besserstellung gegenüber Lohnempfängern resultiert, welche sich stets nur auf den Schutz ihres betreibungsrechtlichen Existenzminimums berufen können, hat der Gesetzgeber dabei in Kauf genommen.
4.3 Es ist unstrittig, dass es sich bei der liechtensteinischen AHV-Rente nicht um eine der in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG aufgeführten Leistungen handelt, welche der Gesetzgeber explizit mit einem absoluten Schutz vor Pfändung versehen hat. Ob diesbezüglich eine zu füllende Gesetzeslücke oder ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213). Da die Möglichkeit des Bezugs von ausländischen Altersgrundrenten in den Gesetzesmaterialien gar nicht angesprochen wird, kann jedenfalls allein aufgrund deren Nichterwähnung im Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht auf eine bewusste Entscheidung im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers geschlossen werden. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob der Bezug der betreffenden ausländischen Altersgrundrente mit dem in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG geregelten Sachverhalt des Bezugs einer schweizerischen AHV-Rente hinsichtlich des Pfändungsschutzes teleologisch betrachtet vergleichbar ist. Dabei ist vom Grundgedanken des Gesetzgebers auszugehen, die gesetzliche Zweckbestimmung von bestimmten existenzsichernden Sozialleistungen aufrechtzuerhalten, im Übrigen aber die Pfändung von Sozialleistungen im Interesse der Gläubiger zu ermöglichen, soweit sie das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in E. 2.6.3 von BGE 134 III 608 bereits angedeutet, dass die Gleichstellung einer ausländischen Rente in Betracht zu ziehen ist, wenn die ausländische Versicherung tatsächlich dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung entspricht, welche auch bei hohen Beiträgen bzw. vollständiger Beitragsdauer in aller Regel keine Leistungen erbringt, die das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In einem solchen Fall erheischt die vom Gesetzgeber verfolgte Regelungsabsicht, dass die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG in gleichem Masse wie der schweizerischen auch der betreffenden ausländischen Altersgrundrente zuerkannt wird.
4.4 Vorliegend hat der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren hinreichend dargetan, dass seine liechtensteinische AHV-Rente als gleichartig im beschriebenen Sinne zu qualifizieren ist. So hat der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid geltend gemacht, dass die Alters- und Hinterlassenenversicherung des Fürstentums Liechtenstein im Jahre 1952 in Anlehnung an die schweizerische Gesetzgebung zur Alters- und Hinterlassenenversicherung begründet worden ist. Ergänzt werden kann diesbezüglich, dass Liechtenstein im Verlaufe der Zeit auch das Drei-Säulen-Konzept (Grundversorgung durch die AHV/IV sowie zusätzliche Leistungen aus beruflicher und privater Vorsorge) übernommen hat (vgl. dazu WILFRIED MARXER, in: Handbuch Europäischer Sozialpolitiken, Porsche-Ludwig/Bellers/Gieler [Hrsg.], 2014, S. 113 f.). Infolgedessen sind die Systeme der Altersvorsorge in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein sehr ähnlich aufgebaut. Richtig ist ausserdem, dass AHV-Renten gemäss Art. 54 Abs. 1 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung genau wie in der Schweiz absolut unpfändbar sind, worin ein weiteres Indiz für deren Gleichartigkeit zu erblicken ist. Damit kann als erstellt gelten, dass die liechtensteinische AHV-Rente ebenso wie die schweizerische einzig die Sicherung des Existenzbedarfs bezweckt. Die gesetzgeberischen Überlegungen zur Begründung der absoluten Unpfändbarkeit der schweizerischen AHV-Rente lassen sich daher analog auch für die liechtensteinische AHV-Rente anstellen.
4.5 Angesichts der nachgewiesenen Gleichartigkeit entspricht der Einbezug der liechtensteinischen AHV-Rente in den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG im Übrigen auch einer verfassungskonformen Auslegung im Sinne des allgemeinen Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV). Namentlich ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass ausländische Renten ebenso wie schweizerische bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen als Einnahmen anzurechnen sind (vgl. Rz. 3.4.1.1 und 3.4.5.2 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], gültig ab 1. April 2011, Stand 1. Januar 2016) - was auch im vorliegenden Fall unstrittig so geschehen ist. Sachliche Gründe, die eine pauschale Ungleichbehandlung ausländischer Renten ungeachtet ihrer tatsächlichen Gleichartigkeit rechtfertigen könnten, sind daher (auch unter diesem Blickwinkel) nicht ersichtlich. Soweit die Vorinstanz im konkreten Fall eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint hat, ist ihr nicht zu folgen.
4.6 Zusammenfassend stehen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck sowie das Gebot der verfassungskonformen Auslegung einer massgeblich auf den Wortlaut gestützten Interpretation entgegen, wonach die Quote unpfändbaren Einkommens davon abhängen soll, ob die Altersrente der ersten Säule aus Erwerbstätigkeit in Liechtenstein oder aus nationaler Erwerbstätigkeit herrührt. Entsprechend ist der Anwendungsbereich der Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG über deren strikten Wortlaut hinaus grundsätzlich auch auf die liechtensteinische AHV-Rente auszudehnen.
Ein Vorbehalt ist immerhin anzubringen für den Fall, dass die liechtensteinische AHV-Rente unter Anrechnung der in der Schweiz bezogenen AHV-Teilrente und gegebenenfalls allfälliger weiterer unpfändbarer ausländischer Altersgrundrenten den Betrag der schweizerischen maximalen AHV-Rente übersteigt; in einer solchen Situation könnte sich ein Schuldner für den darüber hinausgehenden Betrag nicht auf einen absoluten Schutz vor Pfändung berufen. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, liegen die dem Beschwerdeführer aus der schweizerischen und liechtensteinischen Grundversicherung ausgerichteten Leistungen doch auch kumuliert noch (deutlich) unter der schweizerischen maximalen (einfachen) AHV-Rente (bei lückenloser Beitragsdauer) von derzeit Fr. 2'350.- pro Monat.
4.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Pfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Entscheid und die Pfändungsurkunden des Betreibungsamts Frauenfeld vom 6. April 2016 sind aufzuheben. (...)
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Art. 92 al. 1 ch. 9a LP; droit du bénéficiaire d'une rente AVS liechtensteinoise à l'insaisissabilité absolue. Applicabilité matérielle du Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale à la question de la saisissabilité des rentes étrangères de l'assurance sociale laissée ouverte (consid. 3.3).
La rente AVS liechtensteinoise est en principe absolument insaisissable en Suisse (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 386
A. Das Betreibungsamt Frauenfeld vollzog gegenüber A. die Pfändung, namentlich pfändete es eine liechtensteinische AHV-Rente im Betrag von Fr. 41.15 pro Monat. A. wurde verpflichtet, dem Betreibungsamt den gepfändeten Betrag monatlich und unaufgefordert abzuliefern.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde von A. schützte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Frauenfeld als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen mit Entscheid vom 30. Juni 2016 teilweise und wies das Betreibungsamt an, den pfändbaren Betrag auf Fr. 38.- zu korrigieren. Das Obergericht des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die dagegen gerichtete Beschwerde am 10. August 2016 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. September 2016 (Postaufgabe) ist A. an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Feststellung der absoluten Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente sowie die Nichtigerklärung der Pfändungsurkunden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob die AHV-Rente des Beschwerdeführers aus dem Fürstentum Liechtenstein in der Schweiz den gleichen Pfändungsschutz geniesst, wie die schweizerische AHV-Rente.
2.1 Das Einkommen des Beschwerdeführers besteht unbestrittenermassen aus der schweizerischen AHV-Rente von monatlich Fr. 1'438.-, den Ergänzungsleistungen von monatlich Fr. 1'181.- und der liechtensteinischen AHV-Rente von monatlich brutto Fr. 41.15 bzw. netto Fr. 38.-.
2.2 Die obere Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen ausgeführt, während die schweizerischen Leistungen gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG unpfändbar seien, sei die liechtensteinische AHV-Rente beschränkt pfändbar, d.h. soweit sie das Existenzminimum übersteige. Bei der Unpfändbarkeitsbestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG handle es sich um eine Ausnahme, welche einschränkend auszulegen sei; im Grundsatz gelte für Renten die beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG. Ausländische Altersrenten seien von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht erfasst. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei seine liechtensteinische AHV-Rente nicht gleich zu behandeln wie eine schweizerische AHV-Rente. Der Schuldner könne sich nicht erfolgreich auf die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots berufen, wenn seine ausländische Rente gleich behandelt werde wie die meisten Erwerbs- und Ersatzeinkommen sowie insbesondere grundsätzlich die Renten und Leistungen der Sozialversicherungen. Im Übrigen werde durch die Pfändung der liechtensteinischen Altersrente nicht in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen, so dass sie gestützt auf Art. 93 Abs. 1 SchKG ohne Weiteres pfändbar sei. Das Betreibungsamt schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Argumentation der Vorinstanz an.
Demgegenüber bekräftigt der Beschwerdeführer seinen bereits im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt, dass seine liechtensteinische AHV-Rente absolut vor Pfändung geschützt sei. Zur Begründung führt er ergänzend aus, Art. 54 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher die Unpfändbarkeit von liechtensteinischen AHV-Renten vorsehe, sei vorliegend aufgrund des IPRG unmittelbar anwendbar und rechtsverbindlich.
2.3 Die Durchführung der Zwangsvollstreckung erfolgt nach dem Recht des Vollstreckungsstaates. Soweit der Beschwerdeführer das liechtensteinische Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angewendet wissen möchte, kann ihm nicht gefolgt werden; Unpfändbarkeitsbestimmungen des ausländischen Rechts sind in einem schweizerischen Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar (vgl. DANIEL STAEHELIN, Das internationale Betreibungsrecht, BlSchK 2015 S. 135). Die Unpfändbarkeit einer Rente beurteilt sich deshalb in erster Linie nach dem SchKG. Unpfändbar sind gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG - soweit hier interessierend - die Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sowie die Leistungen gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; in Kraft seit 1. Januar 2008; das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur AHV wurde aufgehoben [Art. 35 ELG]).
2.4 Es muss der Vorinstanz darin beigepflichtet werden, dass Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG die absolut unpfändbaren Leistungen präzise benennt und ausländische Renten in seinem Wortlaut nicht vorkommen. Eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung wird durch diesen Umstand jedoch nicht ausgeschlossen (vgl. E. 4 hiernach). Auch aus BGE 134 III 608 ff. kann nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass sämtliche ausländischen Altersgrundrenten in der Schweiz (beschränkt) pfändbar sind, da dieser Entscheid eine nach dem österreichischen gewerblichen Sozialversicherungsgesetz bezahlte Alterspension betraf und weder dargelegt noch festgestellt war, dass die österreichische Versicherung mit dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist.
In der europarechtlichen Lehre wird sodann propagiert, dass für die Beurteilung der Pfändbarkeit ausländischer Renten nunmehr Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) heranzuziehen sei, der den Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen oder Einkünften aufstellt (BETTINA KAHIL-WOLFF, Die neuen EU-Koordinierungsverordnungen 883/2004 und 987/2009: Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, in: Strassenverkehrsrechtstagung vom 10.-11. Juni 2010, Probst/Werro [Hrsg.], 2010, S. 280 f.). Nachfolgend ist auf die Frage einzugehen, ob der Anwendungsbereich dieser Verordnung eröffnet ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zwischen Island, Liechtenstein, Norwegen und der Schweiz zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; nachfolgend: EFTA-Übereinkommen) soll der freie Personenverkehr unter den Mitgliedstaaten sichergestellt werden gemäss den Bestimmungen in Anhang K und im Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und Liechtenstein. Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang K Anlage 2 und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander gewisse Rechtsakte, insbesondere die VO 883/2004 an.
3.2 In zeitlicher Hinsicht gilt die VO 883/2004 seit 1. April 2012 im Rahmen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und seit 1. Januar 2016 im Rahmen des vorliegend einschlägigen EFTA-Übereinkommens. Damit ist die VO 883/2004 auf den vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht anwendbar, nachdem dem Beschwerdeführer die Pfändung seiner liechtensteinischen AHV-Rente im Jahr 2016 eröffnet wurde. Als Schweizer Staatsbürger und damit Staatsangehöriger eines EFTA-Mitgliedstaats, der für kurze Zeit auch in Liechtenstein erwerbstätig war und eine liechtensteinische AHV-Rente bezieht, kann sich der Beschwerdeführer auch in persönlicher Hinsicht auf die VO 883/2004 berufen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004).
3.3 Ihren sachlichen Geltungsbereich definiert die VO 883/2004 unter Art. 3 Abs. 1. Danach gilt die Verordnung unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e). Die VO 883/2004 findet in der Alters- und Hinterlassenenversicherung daher grundsätzlich Anwendung (vgl. Art. 153a AHVG). Allerdings ist fraglich, ob das Ziel der Verordnung, die verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften des Sozialrechts miteinander zu koordinieren, den vorliegenden Sachverhalt berührt, denn obschon das Pfändungsverbot auch in den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Erlassen verankert ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 AHVG, Art. 50 Abs. 1 IVG sowie Art. 20 ELG), betrifft die Frage des Pfändungsschutzes bestimmter Sozialleistungen primär eine zwangsvollstreckungsrechtliche Materie. Gegenüber dem staatlichen Sozialschutz liegt die ganz wesentliche Besonderheit des Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung darin, dass dieser Schutz nicht zulasten des Staates, sondern der Gläubiger geht (vgl. EUGEN MEIER, Die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung, 1907, S. 153). Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem am 20. Dezember 2012 ergangenen Urteil betreffend Ruhegehaltsforderungen eines insolventen Notars diesbezüglich erwogen, dass die VO 883/2004 die Koordinierung von sozialrechtlichen Leistungsansprüchen gegenüber den entsprechenden Sozialleistungsträgern der Mitgliedstaaten bezwecke, wenn Angehörige eines Mitgliedstaats in einen anderen umziehen oder in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten. Ob bestimmte Sozialleistungen nach dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats dem Pfändungsschutz unterliegen, stelle jedoch keine von der Verordnung mitgeregelte Frage des Sozialrechts dar. Auf eine Regelung des Vollstreckungsschutzes bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ziele die Verordnung nicht ab (Urteil des BGH vom 20. Dezember 2012, IX ZR 130/10, Rz. 16, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht [WM] 2013 Heft 7 S. 333 ff., 335). Demgegenüber ist das Bundesgericht in E. 2.6.5 von BGE 134 III 608 mit Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO 1408/71) ohne nähere Erörterungen von deren sachlicher Anwendbarkeit ausgegangen (in diesem Punkt zustimmend: BASILE CARDINAUX, Zu BGE 134 III 608 : Diskriminierende Behandlung ausländischer Renten im Betreibungsrecht, SZS 2009 S. 507 sowie KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 271 und 280 f.).
Wie es sich vorliegend mit der Anwendbarkeit der VO 883/2004 (welche die VO 1408/71 ersetzt hat) verhält, bedarf indes keiner vertiefteren Prüfung. Die Unpfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers ergibt sich aus den nachfolgend darzulegenden Gründen nämlich bereits aus einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG, weshalb sich am Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens im einen oder anderen Fall ohnehin nichts ändern würde. Aus dem gleichen Grund ist auch nicht erforderlich, die in der Lehre aufgestellte These zu prüfen, die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG stelle womöglich eine soziale Vergünstigung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA bzw. Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens dar (vgl. CARDINAUX, a.a.O., Fn. 16 und 21).
4.
4.1 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 II 262 E. 4.2 S. 272; BGE 140 II 289 E. 3.2 S. 292; BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; je mit Hinweisen). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 139 V 82 E. 3.2.2 S. 84 f., BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
4.2 Die von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG erfassten Leistungen sind dem Zugriff der Gläubiger entzogen, selbst wenn sie einmal das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen sollten (BGE 135 III 20 E. 5 S. 26 f.; 78 III 113 f.; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 37 zu Art. 92 SchKG). In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des SchKG aus dem Jahre 1991 wurde die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der ersten Säule mit sozialpolitischen Erwägungen, aber auch mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine "beschränkte" Pfändbarkeit der ersten Säule begründet. Laut Verfassung habe der Bund eine erste Säule zu errichten, die den Existenzbedarf der Menschen namentlich bei Alter und Invalidität angemessen decke (Art. 34quater aBV; neu: Art. 112 und Art. 112a BV). Die beschränkte Pfändbarkeit der ersten Säule stünde damit in wohl unverträglichem Widerspruch. Der Frage ihrer Pfändbarkeit komme aber an sich nur untergeordnete Bedeutung zu, da in der Praxis das individuell berechnete (d.h. die konkreten Lebensverhältnisse berücksichtigende) betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher liege als die Leistungen der ersten Säule. Im Fall, dass - de lege ferenda - die erste Säule in absoluten Zahlen einmal tatsächlich mehr leisten sollte als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, wäre das Pfändbarkeitsregime zu überdenken (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 75 ff. zu Art. 92). Auch in den parlamentarischen Beratungen vermochte vor allem das Argument zu überzeugen, dass mit den Renten der AHV und IV sowie den Ergänzungsleistungen kein anderes Ziel als die Existenzsicherung verfolgt werde und deren Pfändung zugunsten privater oder öffentlichrechtlicher Gläubiger praktisch einer Zweckentfremdung gleichkomme (Votum Meier, AB 1994 S 1094). Dass aus der pauschalen Unpfändbarkeitserklärung zugunsten von Bezügern der besagten Leistungen in einigen Fällen eine Besserstellung gegenüber Lohnempfängern resultiert, welche sich stets nur auf den Schutz ihres betreibungsrechtlichen Existenzminimums berufen können, hat der Gesetzgeber dabei in Kauf genommen.
4.3 Es ist unstrittig, dass es sich bei der liechtensteinischen AHV-Rente nicht um eine der in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG aufgeführten Leistungen handelt, welche der Gesetzgeber explizit mit einem absoluten Schutz vor Pfändung versehen hat. Ob diesbezüglich eine zu füllende Gesetzeslücke oder ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213). Da die Möglichkeit des Bezugs von ausländischen Altersgrundrenten in den Gesetzesmaterialien gar nicht angesprochen wird, kann jedenfalls allein aufgrund deren Nichterwähnung im Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG nicht auf eine bewusste Entscheidung im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers geschlossen werden. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob der Bezug der betreffenden ausländischen Altersgrundrente mit dem in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG geregelten Sachverhalt des Bezugs einer schweizerischen AHV-Rente hinsichtlich des Pfändungsschutzes teleologisch betrachtet vergleichbar ist. Dabei ist vom Grundgedanken des Gesetzgebers auszugehen, die gesetzliche Zweckbestimmung von bestimmten existenzsichernden Sozialleistungen aufrechtzuerhalten, im Übrigen aber die Pfändung von Sozialleistungen im Interesse der Gläubiger zu ermöglichen, soweit sie das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in E. 2.6.3 von BGE 134 III 608 bereits angedeutet, dass die Gleichstellung einer ausländischen Rente in Betracht zu ziehen ist, wenn die ausländische Versicherung tatsächlich dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung entspricht, welche auch bei hohen Beiträgen bzw. vollständiger Beitragsdauer in aller Regel keine Leistungen erbringt, die das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigen. In einem solchen Fall erheischt die vom Gesetzgeber verfolgte Regelungsabsicht, dass die betreibungsrechtliche Privilegierung in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG in gleichem Masse wie der schweizerischen auch der betreffenden ausländischen Altersgrundrente zuerkannt wird.
4.4 Vorliegend hat der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren hinreichend dargetan, dass seine liechtensteinische AHV-Rente als gleichartig im beschriebenen Sinne zu qualifizieren ist. So hat der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid geltend gemacht, dass die Alters- und Hinterlassenenversicherung des Fürstentums Liechtenstein im Jahre 1952 in Anlehnung an die schweizerische Gesetzgebung zur Alters- und Hinterlassenenversicherung begründet worden ist. Ergänzt werden kann diesbezüglich, dass Liechtenstein im Verlaufe der Zeit auch das Drei-Säulen-Konzept (Grundversorgung durch die AHV/IV sowie zusätzliche Leistungen aus beruflicher und privater Vorsorge) übernommen hat (vgl. dazu WILFRIED MARXER, in: Handbuch Europäischer Sozialpolitiken, Porsche-Ludwig/Bellers/Gieler [Hrsg.], 2014, S. 113 f.). Infolgedessen sind die Systeme der Altersvorsorge in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein sehr ähnlich aufgebaut. Richtig ist ausserdem, dass AHV-Renten gemäss Art. 54 Abs. 1 des liechtensteinischen Gesetzes vom 14. Dezember 1952 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung genau wie in der Schweiz absolut unpfändbar sind, worin ein weiteres Indiz für deren Gleichartigkeit zu erblicken ist. Damit kann als erstellt gelten, dass die liechtensteinische AHV-Rente ebenso wie die schweizerische einzig die Sicherung des Existenzbedarfs bezweckt. Die gesetzgeberischen Überlegungen zur Begründung der absoluten Unpfändbarkeit der schweizerischen AHV-Rente lassen sich daher analog auch für die liechtensteinische AHV-Rente anstellen.
4.5 Angesichts der nachgewiesenen Gleichartigkeit entspricht der Einbezug der liechtensteinischen AHV-Rente in den Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG im Übrigen auch einer verfassungskonformen Auslegung im Sinne des allgemeinen Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV). Namentlich ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass ausländische Renten ebenso wie schweizerische bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen als Einnahmen anzurechnen sind (vgl. Rz. 3.4.1.1 und 3.4.5.2 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL], gültig ab 1. April 2011, Stand 1. Januar 2016) - was auch im vorliegenden Fall unstrittig so geschehen ist. Sachliche Gründe, die eine pauschale Ungleichbehandlung ausländischer Renten ungeachtet ihrer tatsächlichen Gleichartigkeit rechtfertigen könnten, sind daher (auch unter diesem Blickwinkel) nicht ersichtlich. Soweit die Vorinstanz im konkreten Fall eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint hat, ist ihr nicht zu folgen.
4.6 Zusammenfassend stehen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck sowie das Gebot der verfassungskonformen Auslegung einer massgeblich auf den Wortlaut gestützten Interpretation entgegen, wonach die Quote unpfändbaren Einkommens davon abhängen soll, ob die Altersrente der ersten Säule aus Erwerbstätigkeit in Liechtenstein oder aus nationaler Erwerbstätigkeit herrührt. Entsprechend ist der Anwendungsbereich der Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG über deren strikten Wortlaut hinaus grundsätzlich auch auf die liechtensteinische AHV-Rente auszudehnen.
Ein Vorbehalt ist immerhin anzubringen für den Fall, dass die liechtensteinische AHV-Rente unter Anrechnung der in der Schweiz bezogenen AHV-Teilrente und gegebenenfalls allfälliger weiterer unpfändbarer ausländischer Altersgrundrenten den Betrag der schweizerischen maximalen AHV-Rente übersteigt; in einer solchen Situation könnte sich ein Schuldner für den darüber hinausgehenden Betrag nicht auf einen absoluten Schutz vor Pfändung berufen. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, liegen die dem Beschwerdeführer aus der schweizerischen und liechtensteinischen Grundversicherung ausgerichteten Leistungen doch auch kumuliert noch (deutlich) unter der schweizerischen maximalen (einfachen) AHV-Rente (bei lückenloser Beitragsdauer) von derzeit Fr. 2'350.- pro Monat.
4.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Pfändbarkeit der liechtensteinischen AHV-Rente des Beschwerdeführers zu Unrecht bejaht. Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Entscheid und die Pfändungsurkunden des Betreibungsamts Frauenfeld vom 6. April 2016 sind aufzuheben. (...)
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de
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Art. 92 cpv. 1 n. 9a LEF; diritto di un beneficiario di una rendita AVS del Liechtenstein all'impignorabilità assoluta. Lasciato insoluto il tema di sapere se il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale sia applicabile ratione materiae alla questione della pignorabilità di rendite estere dell'assicurazione sociale (consid. 3.3).
La rendita AVS del Liechtenstein è in linea di principio assolutamente impignorabile in Svizzera (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,835
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143 III 395
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143 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
A.
A.a Am 16. Januar 2012 überwies die A. AG, mit Sitz in U., der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Betrag von Fr. 77'947'760.- zur Bezahlung der Schweizer Mineralölsteuer (Mineralölsteuer, Mineralölsteuerzuschlag und CO2-Abgabe).
A.b Einige Tage später - am 25. Januar 2012 - beantragte die A. AG die Nachlassstundung, die am 27. Januar 2012 provisorisch und am 27. März 2012 definitiv bewilligt wurde. In der Folge wurde am 18. Februar 2013 der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt.
A.c Die Liquidatoren der A. AG in Nachlassliquidation verlangten am 19. Dezember 2014 und 17. Februar 2015 von der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, die Rückzahlung der im Januar 2012 bezahlten Mineralölsteuern und vorsorglich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über den geltend gemachten paulianischen Anfechtungsanspruch. Gleichzeitig sei das Verfahren zu sistieren, da bis am nächsten Tag, dem 18. Februar 2015, beim Obergericht des Kantons Bern die Anfechtungsklage anhängig gemacht werde.
A.d Am 18. Februar 2015 erhob die A. AG in Nachlassliquidation paulianische Anfechtungsklage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 77'947'760.- nebst Zinsen zu bezahlen.
A.e Mit Verfügung vom 18. September 2015 stellte die Oberzolldirektion fest, dass die Mineralölsteuer (mit Zuschlag und Abgabe) für die Periode vom Dezember 2011 Fr. 77'947'760.35 beträgt und wies den Antrag auf Rückzahlung ab. Die Einsprache wurde am 29. Januar 2016 abgewiesen.
B. Das Obergericht des Kantons Bern beschränkte das Verfahren auf die Zuständigkeit zur Beurteilung der Anfechtungsklage. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2016 trat das Obergericht auf die Klage ein.
C. Die Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, hat am 1. April 2016 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Zwischenentscheid des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und auf die Klage der A. AG in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) sei nicht einzutreten. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde antragsgemäss gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. (i.V.m. Art. 331) SchKG der Beschwerdegegnerin, mit welcher sie die von der Schuldnerin vor der provisorischen Nachlassstundung vorgenommene Bezahlung von Mineralölsteuern (mit Zuschlag und Abgabe) an die Beschwerdeführerin anficht.
3.1 Das Obergericht hat die Zuständigkeit zur Beurteilung der Pauliana bejaht, währenddem die Beschwerdeführerin eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Besteuerung (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 127 Abs. 1 und 2 BV), der Regeln über die Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG sowie der Zuständigkeitsregeln gemäss ZPO und Verwaltungsrecht rügt.
3.2 Streitgegenstand kann gemäss Anfechtungsobjekt (Eintretensentscheid) einzig die Zuständigkeit des Obergerichts zur Beurteilung der Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG sein. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, im konkreten Fall seien die Voraussetzungen, dass die bezahlten Mineralölsteuern nach Art. 288 SchKG (Absichtsanfechtung) anfechtbar seien, nicht erfüllt, trifft sie Ausführungen in der Sache. Darauf ist nicht einzugehen.
3.3 Gemäss Art. 289 SchKG ist die Anfechtungsklage beim Richter am Wohnsitz des Beklagten (bzw. am Pfändungs- oder Konkursort) einzureichen. Obwohl nur der deutsche Gesetzestext vom "Richter" spricht, wird die Anfechtungsklage bei den Verfahren vor den kantonalen Instanzen eingereiht, welche von der ZPO als gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geregelt werden (Art. 1 lit. c ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 7 Rz. 7, 12). Vorliegend ist dieser Rechtsweg für die Anfechtungsklage gegen den Fiskus umstritten. Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden von denjenigen der Instanzen der Zivilrechtspflege ist die Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses massgebend (BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149; BGE 138 II 134 E. 4.1 S. 137; Urteil 5A_95/2010 vom 2. September 2010 E. 5.4, 5.5).
4. Die Beschwerdeführerin stellt die Zuständigkeit des Obergerichts mit dem Argument in Frage, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG bzw. die darauf gestützte Rückleistung von bezahlten Steuern weder in der Steuergesetzgebung allgemein noch für Mineralölsteuern im Besonderen anwendbar sei. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Regeln des Steuerrechts die Beziehung des Bürgers zum Fiskus insoweit nicht anders als hoheitlich sein könne und damit die Zuständigkeit des Zivilrichters a priori ausschliesse.
4.1 Die Beschwerdeführerin gibt zutreffend wieder, dass nach der Formulierung in Rechtsprechung und Lehre die anfechtbaren Handlungen ihre "zivilrechtliche" Gültigkeit behalten, aber vollstreckungsrechtlich unbeachtlich sind (BGE 135 III 265 E. 3 S. 268; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 52 Rz. 2), und dass die Botschaft vom 8. Mai 1991 zur Änderung des SchKG die Wirkung der erfolgreichen Anfechtung in gleicher Weise umschrieben hat (BBl 1991 III 1, 176 Ziff. 209.1). Oft wird indes nur allgemein von der Gültigkeit des "Rechtsaktes" gesprochen (PETER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7, 10 zu Art. 285 SchKG). Der Begriff der "Rechtshandlung" des Schuldners wird ebenfalls im weitesten Sinn des Wortes verstanden (BGE 95 III 83 E. 4a S. 86). Zuletzt hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem laufenden Jahr die Anfechtung der Bezahlung von Arbeitgeber-Beiträgen gestützt auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) in einem Fall beurteilt, in welchem für diese privilegierten Forderungen (Art. 219 Abs. 1 lit. b SchKG) eine Schädigung anderer Gläubiger unbestritten war. Für die Bezahlung der Beiträge - eine dem öffentlichen Recht unterstehende Rechtshandlung - wurde erwogen, dass die gesetzliche Pflicht zur Bezahlung dieser Forderungen die Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG nicht ausschliesst (Urteil 5A_316/2016 vom 14. März 2017 E. 3, 4.4). Sodann wird in der Lehre erwähnt, dass auch gegen den Fiskus eine Anfechtungsklage angestrengt werden kann (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 620; RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, 1991, S. 409).
4.2 Die Anfechtung ist ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es darum geht, aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat wieder der Vollstreckung zuzuführen (BGE 49 III 69 S. 74; PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; KREN KOSTKIEWICZ, SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend ist, dass die "Rechtshandlung", durch welche Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung entzogen worden sind und dieser mittels Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG wiederzugeführt werden, hauptsächlich dem Privatrecht untersteht (SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 12 zu Art. 285 SchKG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt jedoch allgemein und allein Art. 285 ff. SchKG die Grundlage dar, um die Exekutionsrechte der Gläubiger wiederherzustellen, indem die Haftung aus einem besonders gearteten Tatbestand (obligatio ex lege) vorgesehen wird (BGE 44 III 205 E. 1 S. 207; 131 III 227 E. 3.3 S. 232; 141 III 527 E. 2.2 S. 529). Dass eine Rechtshandlung dem öffentlichen Recht untersteht, schliesst die zwangsvollstreckungsrechtliche Haftung und damit die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung nicht aus (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12 zu Art. 285 SchKG) .
4.3 Vom Fehlen einer verbindlichen bundesgesetzlichen Grundlage zur vorliegenden Anfechtung kann nicht die Rede sein. Aus der von der Beschwerdeführerin erwähnten Motion 03.3226 "Rückerstattung der Mineralölsteuer bei Insolvenz" (erledigt durch Abschreibung am 17. Juni 2005) kann sie nichts anderes ableiten. Soweit die Beschwerdeführerin allein aus dem Umstand, dass die angefochtene Rechtshandlung (Bezahlung von Steuern) dem öffentlichen Recht untersteht und sich gegen den Fiskus richtet, den gerichtlichen Rechtsweg ausschliessen will, gehen ihre Vorbringen fehl.
5. Die Beschwerdeführerin macht für den Fall, dass (wie dargelegt) die Klage nach Art. 285 ff. SchKG nicht ausgeschlossen ist, geltend, zur Beurteilung der Anfechtbarkeit der Bezahlung einer Steuerforderung für Mineralölsteuern seien die Verwaltungsbehörden und -gerichte, und nicht die Zivilgerichte zuständig.
5.1 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin finden sich Stimmen in der Lehre, welche für eine Anfechtungsklage gegen den Fiskus "je nach Lage des Falles" den verwaltungsrechtlichen Weg "in Betracht" ziehen (so BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, Bd. II, 1929, S. 667; RIGOT, a.a.O.). Wenn die Beschwerdeführerin auf dem Verwaltungsweg besteht, betont sie den materiellen Aspekt der paulianischen Anfechtungsklage, d.h. die Belastung eines materiellen Rechts mit dem Zwangsvollstreckungsrecht zu Gunsten Dritter (vgl. u.a. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend bezeichnet sie die Anfechtungsklage als "betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht" (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113). Sie verlangt indes, dass die Belastung des materiellen Rechts - die Beeinträchtigung der staatlichen Interessen - mit Bezug auf die Zuständigkeit ausschlaggebend sei.
5.2 Die Zwangsvollstreckung sowie gerichtlichen Streitsachen des SchKG werden - allgemein und seit jeher - als Zivilsache verstanden (vgl. LEUENBERGER, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 122 BV), selbst wenn es betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf öffentliches Recht sind, weil es letztlich um die Haftung des Schuldners mit seinem Vermögen geht, welche im materiellen Privatrecht gründet (vgl. GILLIÉRON, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, JdT 2011 II S. 120). Auch der paulianische Anfechtungsstreit wird daher als Zivilstreitigkeit betrachtet, und zwar unabhängig davon, ob die Forderung (gegenüber dem Schuldner) dem öffentlichen Recht bzw. der Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12, 13 zu Art. 285, N. 215 zu Art. 289 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 123).
5.3 Der Anfechtungsanspruch steht sodann der Liquidationsmasse bzw. Gläubigergesamtheit, nicht dem Schuldner zu; der Anspruch entsteht überhaupt erst mit der Bildung der Liquidationsmasse (JUNOD MOSER/GAILLARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu Art. 331 SchKG; BAUER/HARI/JEANNERET/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 331 SchKG). Unzutreffend ist daher, wenn die Beschwerdeführerin meint, es gehe insoweit um ein Hoheitsverhältnis mit Bezug zur Nachlassschuldnerin. Die Tatbestände nach Art. 285 ff. SchKG dienen der Verwirklichung der Gläubigerinteressen; auch der Bund als Anfechtungskläger kann (und muss) seine Interessen in gleicher Weise wahrnehmen (BGE 135 III 513 ff.). Da Funktion der Anfechtung die Wiederherstellung der Exekutionsrechte der Gläubiger ist und die materielle Gültigkeit der angefochtenen Rechtshandlung nicht beurteilt werden muss oder beeinflusst wird (vgl. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 52 Rz. 2), liegt der Schwerpunkt auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsfolge (Sanktion) von Rechtshandlungen mit Bezug auf das Schuldnervermögen (vgl. BGE 141 III 527 E. 2.3.3 S. 532). Darin unterscheidet sich der allfällige Anfechtungsanspruch betreffend die Zahlung von Mineralölsteuern nicht von einer anderen Klage nach Art. 285 ff. SchKG. Mit Blick auf die Natur der Anfechtung ist kein Grund ersichtlich, um eine Klage gegen den Fiskus nicht wie andere Anfechtungsklagen zu betrachten. Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anfechtungsklage ist vom Richter als gerichtliche Angelegenheit des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts im Verfahren gemäss ZPO zu behandeln (Art. 289 SchKG, Art. 1 lit. c ZPO). Der obergerichtliche Eintretensentscheid, welcher auch der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), ist insoweit mit Bundesrecht vereinbar.
6. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass das Obergericht die Einrede der Rechtshängigkeit verworfen hat. Sie besteht auf der Sperrwirkung des vor den Verwaltungsbehörden mit Schreiben vom 17. Februar 2015 - d.h. einen Tag vor Anhebung der Anfechtungsklage beim Obergericht - anhängig gemachten Verwaltungsverfahrens.
6.1 Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, wenn die Sache nicht anderweitig rechtshängig ist. Vorliegend kann von wirksamer Rechtshängigkeit gemäss ZPO, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht gesprochen werden. Es geht nicht darum, dass widersprüchliche (Anfechtungs-) Urteile verhindert werden, sondern um die Rechtswegzuständigkeit, d.h. ob der Anfechtungsanspruch gegen den Fiskus im Zivilverfahren zu beurteilen ist.
6.2 Nach der für die Zivilinstanzen massgebenden ZPO prüft das Gericht als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen vorab, ob ein von Art. 1 ZPO erfasster Gegenstand vorliegt, d.h. der Rechtsweg zulässig ist (SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZZZ 2008/09 S. 202; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 53 zu Art. 59 ZPO; BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 25 zu Art. 1 ZPO). Wird der zivilprozessuale Rechtsweg bejaht, kann das Gericht nach Einreichung der Klage - wie die Vorinstanz es getan hat - einen Zwischenentscheid über die (Rechtsweg-) Zuständigkeit treffen (Art. 125 lit. a ZPO; BERGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 1 ZPO).
6.3 Art. 62 ff. ZPO über die Rechtshängigkeit ist lediglich auf die von der ZPO erfassten Verfahren anwendbar (BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 33 zu Vorbem. Art. 62 ff. ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 62 ZPO), nicht auf das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (BGE 140 II 298 E. 5.3 S. 301). Dem Entscheid des Obergerichts über die Rechtswegzuständigkeit steht nicht entgegen, dass ein Verfahren vor den Verwaltungs(gerichts)behörden bereits begonnen hat bzw. hängig ist (BGE 124 III 44 E. 2b S. 48). Das Verwaltungsverfahren entfaltet daher keine Sperr- bzw. Ausschlusswirkung. Das Eintreten des Obergerichts auf die Anfechtungsklage ist insoweit nicht zu beanstanden.
7. Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass das Obergericht sich als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der Anfechtungsklage zuständig erklärt hat. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO und Art. 6 Abs. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, (...) vom 11. Juni 2009 (EG ZSJ/BE; BSG 271.1) gestützt. Nach der Bestimmung der ZPO liegt die Zuständigkeit für "Klagen gegen den Bund" bei einer einzigen kantonalen Instanz, welche gemäss kantonalem Einführungsrecht das Obergericht ist.
7.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, dass eine Anfechtungsklage nicht unter die "Klagen gegen den Bund" gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO falle, auf BRUNNER (in: Schweizerische Zivilpozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 23 zuArt. 5 ZPO). Laut dem Autor sind darunter "ausschliesslich Zivilklagen" zu verstehen; es handle sich um zivile Direktprozesse (vor der kantonalen Einzelinstanz) betreffend Ansprüche auf Schadenersatz, soweit der Bund als Subjekt des Zivilrechts auftritt und nach dessen Bestimmungen haftet (mit Hinweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz [VG; SR 170.32], bzw. Art. 11 VG). AuchHOFMANN/LÜSCHER (Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, Ziff. 1.2.1, S. 14) grenzen "Klagen" in Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO von anderen, nicht darunter fallenden "Streitigkeiten" gegen den Bund ab (z.B. Mietsachen; a.M. BOHNET/CONOD, La fin du bail et l'expulsion du locataire, in: 18ème Séminaire sur le droit du bail, 2014, Rz. 119, 121). Andere Autoren betonen diesbezüglich die Rolle des Bundes - als Beklagter - im Prozess (HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 2 zu Art. 5 ZPO), ohne den "Prozess" näher zu definieren.
7.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO spricht lediglich von "Klagen" ("actions", "azioni giudiziali") gegen den Bund. Welcher Natur die Streitigkeit sein muss, wird nicht gesagt. In den anderen Fällen von Art. 5 Abs. 1 ZPO ist von (näher bezeichneten) "Streitigkeiten" sowie von deren Gegenstand die Rede (z.B. lit. c: Gebrauch einer Firma). Der Zusammenhang mit Art. 1 ZPO ergibt keine Einschränkung, da die ZPO sowohl auf Klagen in Zivilsachen als auch für Klagen des SchKG anwendbar ist. Unter diesem Blickwinkel wäre die kantonale Einzelinstanz nicht nur für Anfechtungsklagen gegen den Bund, sondern auch z.B. für Widerspruchsklagen gemäss Art. 106 ff. SchKG oder Kollokationsklagen gemäss Art. 250 Abs. 2 SchKG (BGE 120 III 32 E. 2 S. 33) - als weitere betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rz. 49) - zuständig.
7.3 Die Botschaft zur ZPO hält fest, dass es sich bei den Klagen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO um Klagen handle, für die nicht der direkte Prozess gemäss "Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG" vor Bundesgericht anwendbar ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7260 Ziff. 5.2.1), ohne dass der Entwurf Anlass zu Bemerkungen in der parlamentarischen Beratung gegeben hätte. Der Grund für den "doppelten" Hinweis liegt darin, dass im Zeitpunkt der Botschaft der Art. 41 OG ("Direkte Prozesse", in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) noch bis 31. Dezember 2006 galt, und dass Art. 120 BGG ("Klage") mit dem Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 bereits verabschiedet war.
7.3.1 Gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht mit dem Bund als Beklagten lediglich "zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Streitigkeiten" auf Klage eines Kantons hin. Die frühere Abgrenzung der zwischen zivilrechtlichen (Art. 41 OG), staatsrechtlichen (Art. 83 OG) und verwaltungsrechtlichen (Art. 116, Art. 130 OG) "Streitigkeiten" ist nicht mehr notwendig (SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 15 zu Art. 120 BGG).
7.3.2 Wenn der Begriff der "zivilrechtlichen Streitigkeit" sich auf jenen des Art. 41 OG stützt (TAPPY, Le recours en matière civile, in: La nouvelle loi sur le Tribunal Fédéral, 2007, S. 53), so ist zu berücksichtigen, dass von dieser Bestimmung die betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht erfasst werden (BGE 71 II 245 S. 246 f., betreffend Widerspruchsklage gemäss Art. 106 ff. SchKG gegen den Bund; HUGI YAR, Direktprozesse, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 7.7). Die Entstehungsgeschichte scheint damit bei den "Klagen gegen den Bund" nicht bloss die beteiligten Parteien, sondern auch den Klagegegenstand zu berücksichtigen (in diesem Sinn auch u.a. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 5 ZPO: "privatrechtliche Klagen").
7.4 Zweck von Art. 5 Abs. 1 ZPO bzw. der Zuweisung der Zuständigkeit an eine einzige kantonale Instanz ist die Materie (und die damit verbundene Konzentration von rechtlichem und fachlichem Wissen), und die Prozessbeschleunigung (vgl. HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O.). Allerdings sieht bereits das BGG das Prinzip der double instance vor, wonach die Vorinstanzen des Bundesgerichts grundsätzlich als Rechtsmittelinstanzen entscheiden (Art. 75 Abs. 2 BGG); an diesem Prinzip hat die ZPO nichts geändert (Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7259 zu Art. 4). Ausnahmen müssen in einem Bundesgesetz - wie in Art. 5 ZPO - vorgesehen sein (Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG), welche den verminderten Rechtsschutz sowie die zusätzlicheBelastung des Bundesgerichts rechtfertigen (CORBOZ, in: Commentaire LTF, 2. Aufl. 2014, N. 49, 51j zu Art. 74 BGG; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4306 ff. Ziff. 4.1.3.1 insb. 4310 f. zu Art. 71). Derartige Gründe sind für die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht ersichtlich, ebenso wenig für andere inzidente Klagen des SchKG. Der Hinweis auf Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG und insbesondere das Prinzip der double instance legen nahe, die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht als "Klage gegen den Bund" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO zu verstehen.
8. Nach dem Dargelegten ist für die vorliegende Klage - wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt - das Obergericht als Einzelinstanz nicht zuständig. Eine Zustimmung der Beschwerdeführerin als Beklagte für eine Direktklage gemäss Art. 8 ZPO wird von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet. Eine konkludente Zustimmung kann, wenn (wie hier) die Zuständigkeit der Zivilgerichte (im kantonalen Verfahren) bestritten worden ist, nicht angenommen werden. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und der Zwischenentscheid, mit welchem das Obergericht seine Zuständigkeit bejaht hat, ist aufzuheben; auf die Klage ist nicht einzutreten. Die Möglichkeit der Beschwerdegegnerin zum Vorgehen nach Art. 63 ZPO ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und daher nicht zu erörtern. (...)
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Art. 285 ff. SchKG; Art. 1 lit. c, Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO; Anfechtungsklage gegen den Bund für bezahlte Mineralölsteuern. Die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG gegen den Fiskus gehört zu den gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG, welche von der ZPO geregelt werden. Sie fällt hingegen nicht unter die "Klagen gegen den Bund" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO, für welche eine einzige kantonale Instanz zuständig ist (E. 3-8).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,836
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143 III 395
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143 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
A.
A.a Am 16. Januar 2012 überwies die A. AG, mit Sitz in U., der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Betrag von Fr. 77'947'760.- zur Bezahlung der Schweizer Mineralölsteuer (Mineralölsteuer, Mineralölsteuerzuschlag und CO2-Abgabe).
A.b Einige Tage später - am 25. Januar 2012 - beantragte die A. AG die Nachlassstundung, die am 27. Januar 2012 provisorisch und am 27. März 2012 definitiv bewilligt wurde. In der Folge wurde am 18. Februar 2013 der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt.
A.c Die Liquidatoren der A. AG in Nachlassliquidation verlangten am 19. Dezember 2014 und 17. Februar 2015 von der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, die Rückzahlung der im Januar 2012 bezahlten Mineralölsteuern und vorsorglich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über den geltend gemachten paulianischen Anfechtungsanspruch. Gleichzeitig sei das Verfahren zu sistieren, da bis am nächsten Tag, dem 18. Februar 2015, beim Obergericht des Kantons Bern die Anfechtungsklage anhängig gemacht werde.
A.d Am 18. Februar 2015 erhob die A. AG in Nachlassliquidation paulianische Anfechtungsklage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 77'947'760.- nebst Zinsen zu bezahlen.
A.e Mit Verfügung vom 18. September 2015 stellte die Oberzolldirektion fest, dass die Mineralölsteuer (mit Zuschlag und Abgabe) für die Periode vom Dezember 2011 Fr. 77'947'760.35 beträgt und wies den Antrag auf Rückzahlung ab. Die Einsprache wurde am 29. Januar 2016 abgewiesen.
B. Das Obergericht des Kantons Bern beschränkte das Verfahren auf die Zuständigkeit zur Beurteilung der Anfechtungsklage. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2016 trat das Obergericht auf die Klage ein.
C. Die Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, hat am 1. April 2016 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Zwischenentscheid des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und auf die Klage der A. AG in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) sei nicht einzutreten. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde antragsgemäss gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. (i.V.m. Art. 331) SchKG der Beschwerdegegnerin, mit welcher sie die von der Schuldnerin vor der provisorischen Nachlassstundung vorgenommene Bezahlung von Mineralölsteuern (mit Zuschlag und Abgabe) an die Beschwerdeführerin anficht.
3.1 Das Obergericht hat die Zuständigkeit zur Beurteilung der Pauliana bejaht, währenddem die Beschwerdeführerin eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Besteuerung (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 127 Abs. 1 und 2 BV), der Regeln über die Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG sowie der Zuständigkeitsregeln gemäss ZPO und Verwaltungsrecht rügt.
3.2 Streitgegenstand kann gemäss Anfechtungsobjekt (Eintretensentscheid) einzig die Zuständigkeit des Obergerichts zur Beurteilung der Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG sein. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, im konkreten Fall seien die Voraussetzungen, dass die bezahlten Mineralölsteuern nach Art. 288 SchKG (Absichtsanfechtung) anfechtbar seien, nicht erfüllt, trifft sie Ausführungen in der Sache. Darauf ist nicht einzugehen.
3.3 Gemäss Art. 289 SchKG ist die Anfechtungsklage beim Richter am Wohnsitz des Beklagten (bzw. am Pfändungs- oder Konkursort) einzureichen. Obwohl nur der deutsche Gesetzestext vom "Richter" spricht, wird die Anfechtungsklage bei den Verfahren vor den kantonalen Instanzen eingereiht, welche von der ZPO als gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geregelt werden (Art. 1 lit. c ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 7 Rz. 7, 12). Vorliegend ist dieser Rechtsweg für die Anfechtungsklage gegen den Fiskus umstritten. Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden von denjenigen der Instanzen der Zivilrechtspflege ist die Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses massgebend (BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149; BGE 138 II 134 E. 4.1 S. 137; Urteil 5A_95/2010 vom 2. September 2010 E. 5.4, 5.5).
4. Die Beschwerdeführerin stellt die Zuständigkeit des Obergerichts mit dem Argument in Frage, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG bzw. die darauf gestützte Rückleistung von bezahlten Steuern weder in der Steuergesetzgebung allgemein noch für Mineralölsteuern im Besonderen anwendbar sei. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Regeln des Steuerrechts die Beziehung des Bürgers zum Fiskus insoweit nicht anders als hoheitlich sein könne und damit die Zuständigkeit des Zivilrichters a priori ausschliesse.
4.1 Die Beschwerdeführerin gibt zutreffend wieder, dass nach der Formulierung in Rechtsprechung und Lehre die anfechtbaren Handlungen ihre "zivilrechtliche" Gültigkeit behalten, aber vollstreckungsrechtlich unbeachtlich sind (BGE 135 III 265 E. 3 S. 268; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 52 Rz. 2), und dass die Botschaft vom 8. Mai 1991 zur Änderung des SchKG die Wirkung der erfolgreichen Anfechtung in gleicher Weise umschrieben hat (BBl 1991 III 1, 176 Ziff. 209.1). Oft wird indes nur allgemein von der Gültigkeit des "Rechtsaktes" gesprochen (PETER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7, 10 zu Art. 285 SchKG). Der Begriff der "Rechtshandlung" des Schuldners wird ebenfalls im weitesten Sinn des Wortes verstanden (BGE 95 III 83 E. 4a S. 86). Zuletzt hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem laufenden Jahr die Anfechtung der Bezahlung von Arbeitgeber-Beiträgen gestützt auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) in einem Fall beurteilt, in welchem für diese privilegierten Forderungen (Art. 219 Abs. 1 lit. b SchKG) eine Schädigung anderer Gläubiger unbestritten war. Für die Bezahlung der Beiträge - eine dem öffentlichen Recht unterstehende Rechtshandlung - wurde erwogen, dass die gesetzliche Pflicht zur Bezahlung dieser Forderungen die Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG nicht ausschliesst (Urteil 5A_316/2016 vom 14. März 2017 E. 3, 4.4). Sodann wird in der Lehre erwähnt, dass auch gegen den Fiskus eine Anfechtungsklage angestrengt werden kann (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 620; RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, 1991, S. 409).
4.2 Die Anfechtung ist ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es darum geht, aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat wieder der Vollstreckung zuzuführen (BGE 49 III 69 S. 74; PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; KREN KOSTKIEWICZ, SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend ist, dass die "Rechtshandlung", durch welche Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung entzogen worden sind und dieser mittels Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG wiederzugeführt werden, hauptsächlich dem Privatrecht untersteht (SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 12 zu Art. 285 SchKG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt jedoch allgemein und allein Art. 285 ff. SchKG die Grundlage dar, um die Exekutionsrechte der Gläubiger wiederherzustellen, indem die Haftung aus einem besonders gearteten Tatbestand (obligatio ex lege) vorgesehen wird (BGE 44 III 205 E. 1 S. 207; 131 III 227 E. 3.3 S. 232; 141 III 527 E. 2.2 S. 529). Dass eine Rechtshandlung dem öffentlichen Recht untersteht, schliesst die zwangsvollstreckungsrechtliche Haftung und damit die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung nicht aus (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12 zu Art. 285 SchKG) .
4.3 Vom Fehlen einer verbindlichen bundesgesetzlichen Grundlage zur vorliegenden Anfechtung kann nicht die Rede sein. Aus der von der Beschwerdeführerin erwähnten Motion 03.3226 "Rückerstattung der Mineralölsteuer bei Insolvenz" (erledigt durch Abschreibung am 17. Juni 2005) kann sie nichts anderes ableiten. Soweit die Beschwerdeführerin allein aus dem Umstand, dass die angefochtene Rechtshandlung (Bezahlung von Steuern) dem öffentlichen Recht untersteht und sich gegen den Fiskus richtet, den gerichtlichen Rechtsweg ausschliessen will, gehen ihre Vorbringen fehl.
5. Die Beschwerdeführerin macht für den Fall, dass (wie dargelegt) die Klage nach Art. 285 ff. SchKG nicht ausgeschlossen ist, geltend, zur Beurteilung der Anfechtbarkeit der Bezahlung einer Steuerforderung für Mineralölsteuern seien die Verwaltungsbehörden und -gerichte, und nicht die Zivilgerichte zuständig.
5.1 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin finden sich Stimmen in der Lehre, welche für eine Anfechtungsklage gegen den Fiskus "je nach Lage des Falles" den verwaltungsrechtlichen Weg "in Betracht" ziehen (so BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, Bd. II, 1929, S. 667; RIGOT, a.a.O.). Wenn die Beschwerdeführerin auf dem Verwaltungsweg besteht, betont sie den materiellen Aspekt der paulianischen Anfechtungsklage, d.h. die Belastung eines materiellen Rechts mit dem Zwangsvollstreckungsrecht zu Gunsten Dritter (vgl. u.a. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend bezeichnet sie die Anfechtungsklage als "betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht" (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113). Sie verlangt indes, dass die Belastung des materiellen Rechts - die Beeinträchtigung der staatlichen Interessen - mit Bezug auf die Zuständigkeit ausschlaggebend sei.
5.2 Die Zwangsvollstreckung sowie gerichtlichen Streitsachen des SchKG werden - allgemein und seit jeher - als Zivilsache verstanden (vgl. LEUENBERGER, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 122 BV), selbst wenn es betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf öffentliches Recht sind, weil es letztlich um die Haftung des Schuldners mit seinem Vermögen geht, welche im materiellen Privatrecht gründet (vgl. GILLIÉRON, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, JdT 2011 II S. 120). Auch der paulianische Anfechtungsstreit wird daher als Zivilstreitigkeit betrachtet, und zwar unabhängig davon, ob die Forderung (gegenüber dem Schuldner) dem öffentlichen Recht bzw. der Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12, 13 zu Art. 285, N. 215 zu Art. 289 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 123).
5.3 Der Anfechtungsanspruch steht sodann der Liquidationsmasse bzw. Gläubigergesamtheit, nicht dem Schuldner zu; der Anspruch entsteht überhaupt erst mit der Bildung der Liquidationsmasse (JUNOD MOSER/GAILLARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu Art. 331 SchKG; BAUER/HARI/JEANNERET/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 331 SchKG). Unzutreffend ist daher, wenn die Beschwerdeführerin meint, es gehe insoweit um ein Hoheitsverhältnis mit Bezug zur Nachlassschuldnerin. Die Tatbestände nach Art. 285 ff. SchKG dienen der Verwirklichung der Gläubigerinteressen; auch der Bund als Anfechtungskläger kann (und muss) seine Interessen in gleicher Weise wahrnehmen (BGE 135 III 513 ff.). Da Funktion der Anfechtung die Wiederherstellung der Exekutionsrechte der Gläubiger ist und die materielle Gültigkeit der angefochtenen Rechtshandlung nicht beurteilt werden muss oder beeinflusst wird (vgl. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 52 Rz. 2), liegt der Schwerpunkt auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsfolge (Sanktion) von Rechtshandlungen mit Bezug auf das Schuldnervermögen (vgl. BGE 141 III 527 E. 2.3.3 S. 532). Darin unterscheidet sich der allfällige Anfechtungsanspruch betreffend die Zahlung von Mineralölsteuern nicht von einer anderen Klage nach Art. 285 ff. SchKG. Mit Blick auf die Natur der Anfechtung ist kein Grund ersichtlich, um eine Klage gegen den Fiskus nicht wie andere Anfechtungsklagen zu betrachten. Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anfechtungsklage ist vom Richter als gerichtliche Angelegenheit des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts im Verfahren gemäss ZPO zu behandeln (Art. 289 SchKG, Art. 1 lit. c ZPO). Der obergerichtliche Eintretensentscheid, welcher auch der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), ist insoweit mit Bundesrecht vereinbar.
6. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass das Obergericht die Einrede der Rechtshängigkeit verworfen hat. Sie besteht auf der Sperrwirkung des vor den Verwaltungsbehörden mit Schreiben vom 17. Februar 2015 - d.h. einen Tag vor Anhebung der Anfechtungsklage beim Obergericht - anhängig gemachten Verwaltungsverfahrens.
6.1 Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, wenn die Sache nicht anderweitig rechtshängig ist. Vorliegend kann von wirksamer Rechtshängigkeit gemäss ZPO, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht gesprochen werden. Es geht nicht darum, dass widersprüchliche (Anfechtungs-) Urteile verhindert werden, sondern um die Rechtswegzuständigkeit, d.h. ob der Anfechtungsanspruch gegen den Fiskus im Zivilverfahren zu beurteilen ist.
6.2 Nach der für die Zivilinstanzen massgebenden ZPO prüft das Gericht als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen vorab, ob ein von Art. 1 ZPO erfasster Gegenstand vorliegt, d.h. der Rechtsweg zulässig ist (SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZZZ 2008/09 S. 202; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 53 zu Art. 59 ZPO; BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 25 zu Art. 1 ZPO). Wird der zivilprozessuale Rechtsweg bejaht, kann das Gericht nach Einreichung der Klage - wie die Vorinstanz es getan hat - einen Zwischenentscheid über die (Rechtsweg-) Zuständigkeit treffen (Art. 125 lit. a ZPO; BERGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 1 ZPO).
6.3 Art. 62 ff. ZPO über die Rechtshängigkeit ist lediglich auf die von der ZPO erfassten Verfahren anwendbar (BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 33 zu Vorbem. Art. 62 ff. ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 62 ZPO), nicht auf das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (BGE 140 II 298 E. 5.3 S. 301). Dem Entscheid des Obergerichts über die Rechtswegzuständigkeit steht nicht entgegen, dass ein Verfahren vor den Verwaltungs(gerichts)behörden bereits begonnen hat bzw. hängig ist (BGE 124 III 44 E. 2b S. 48). Das Verwaltungsverfahren entfaltet daher keine Sperr- bzw. Ausschlusswirkung. Das Eintreten des Obergerichts auf die Anfechtungsklage ist insoweit nicht zu beanstanden.
7. Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass das Obergericht sich als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der Anfechtungsklage zuständig erklärt hat. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO und Art. 6 Abs. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, (...) vom 11. Juni 2009 (EG ZSJ/BE; BSG 271.1) gestützt. Nach der Bestimmung der ZPO liegt die Zuständigkeit für "Klagen gegen den Bund" bei einer einzigen kantonalen Instanz, welche gemäss kantonalem Einführungsrecht das Obergericht ist.
7.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, dass eine Anfechtungsklage nicht unter die "Klagen gegen den Bund" gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO falle, auf BRUNNER (in: Schweizerische Zivilpozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 23 zuArt. 5 ZPO). Laut dem Autor sind darunter "ausschliesslich Zivilklagen" zu verstehen; es handle sich um zivile Direktprozesse (vor der kantonalen Einzelinstanz) betreffend Ansprüche auf Schadenersatz, soweit der Bund als Subjekt des Zivilrechts auftritt und nach dessen Bestimmungen haftet (mit Hinweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz [VG; SR 170.32], bzw. Art. 11 VG). AuchHOFMANN/LÜSCHER (Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, Ziff. 1.2.1, S. 14) grenzen "Klagen" in Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO von anderen, nicht darunter fallenden "Streitigkeiten" gegen den Bund ab (z.B. Mietsachen; a.M. BOHNET/CONOD, La fin du bail et l'expulsion du locataire, in: 18ème Séminaire sur le droit du bail, 2014, Rz. 119, 121). Andere Autoren betonen diesbezüglich die Rolle des Bundes - als Beklagter - im Prozess (HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 2 zu Art. 5 ZPO), ohne den "Prozess" näher zu definieren.
7.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO spricht lediglich von "Klagen" ("actions", "azioni giudiziali") gegen den Bund. Welcher Natur die Streitigkeit sein muss, wird nicht gesagt. In den anderen Fällen von Art. 5 Abs. 1 ZPO ist von (näher bezeichneten) "Streitigkeiten" sowie von deren Gegenstand die Rede (z.B. lit. c: Gebrauch einer Firma). Der Zusammenhang mit Art. 1 ZPO ergibt keine Einschränkung, da die ZPO sowohl auf Klagen in Zivilsachen als auch für Klagen des SchKG anwendbar ist. Unter diesem Blickwinkel wäre die kantonale Einzelinstanz nicht nur für Anfechtungsklagen gegen den Bund, sondern auch z.B. für Widerspruchsklagen gemäss Art. 106 ff. SchKG oder Kollokationsklagen gemäss Art. 250 Abs. 2 SchKG (BGE 120 III 32 E. 2 S. 33) - als weitere betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rz. 49) - zuständig.
7.3 Die Botschaft zur ZPO hält fest, dass es sich bei den Klagen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO um Klagen handle, für die nicht der direkte Prozess gemäss "Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG" vor Bundesgericht anwendbar ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7260 Ziff. 5.2.1), ohne dass der Entwurf Anlass zu Bemerkungen in der parlamentarischen Beratung gegeben hätte. Der Grund für den "doppelten" Hinweis liegt darin, dass im Zeitpunkt der Botschaft der Art. 41 OG ("Direkte Prozesse", in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) noch bis 31. Dezember 2006 galt, und dass Art. 120 BGG ("Klage") mit dem Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 bereits verabschiedet war.
7.3.1 Gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht mit dem Bund als Beklagten lediglich "zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Streitigkeiten" auf Klage eines Kantons hin. Die frühere Abgrenzung der zwischen zivilrechtlichen (Art. 41 OG), staatsrechtlichen (Art. 83 OG) und verwaltungsrechtlichen (Art. 116, Art. 130 OG) "Streitigkeiten" ist nicht mehr notwendig (SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 15 zu Art. 120 BGG).
7.3.2 Wenn der Begriff der "zivilrechtlichen Streitigkeit" sich auf jenen des Art. 41 OG stützt (TAPPY, Le recours en matière civile, in: La nouvelle loi sur le Tribunal Fédéral, 2007, S. 53), so ist zu berücksichtigen, dass von dieser Bestimmung die betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht erfasst werden (BGE 71 II 245 S. 246 f., betreffend Widerspruchsklage gemäss Art. 106 ff. SchKG gegen den Bund; HUGI YAR, Direktprozesse, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 7.7). Die Entstehungsgeschichte scheint damit bei den "Klagen gegen den Bund" nicht bloss die beteiligten Parteien, sondern auch den Klagegegenstand zu berücksichtigen (in diesem Sinn auch u.a. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 5 ZPO: "privatrechtliche Klagen").
7.4 Zweck von Art. 5 Abs. 1 ZPO bzw. der Zuweisung der Zuständigkeit an eine einzige kantonale Instanz ist die Materie (und die damit verbundene Konzentration von rechtlichem und fachlichem Wissen), und die Prozessbeschleunigung (vgl. HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O.). Allerdings sieht bereits das BGG das Prinzip der double instance vor, wonach die Vorinstanzen des Bundesgerichts grundsätzlich als Rechtsmittelinstanzen entscheiden (Art. 75 Abs. 2 BGG); an diesem Prinzip hat die ZPO nichts geändert (Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7259 zu Art. 4). Ausnahmen müssen in einem Bundesgesetz - wie in Art. 5 ZPO - vorgesehen sein (Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG), welche den verminderten Rechtsschutz sowie die zusätzlicheBelastung des Bundesgerichts rechtfertigen (CORBOZ, in: Commentaire LTF, 2. Aufl. 2014, N. 49, 51j zu Art. 74 BGG; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4306 ff. Ziff. 4.1.3.1 insb. 4310 f. zu Art. 71). Derartige Gründe sind für die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht ersichtlich, ebenso wenig für andere inzidente Klagen des SchKG. Der Hinweis auf Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG und insbesondere das Prinzip der double instance legen nahe, die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht als "Klage gegen den Bund" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO zu verstehen.
8. Nach dem Dargelegten ist für die vorliegende Klage - wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt - das Obergericht als Einzelinstanz nicht zuständig. Eine Zustimmung der Beschwerdeführerin als Beklagte für eine Direktklage gemäss Art. 8 ZPO wird von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet. Eine konkludente Zustimmung kann, wenn (wie hier) die Zuständigkeit der Zivilgerichte (im kantonalen Verfahren) bestritten worden ist, nicht angenommen werden. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und der Zwischenentscheid, mit welchem das Obergericht seine Zuständigkeit bejaht hat, ist aufzuheben; auf die Klage ist nicht einzutreten. Die Möglichkeit der Beschwerdegegnerin zum Vorgehen nach Art. 63 ZPO ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und daher nicht zu erörtern. (...)
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de
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Art. 285 ss LP; art. 1 let. c, art. 5 al. 1 let. f CPC; action révocatoire contre la Confédération pour des impôts sur les huiles minérales qui lui ont été versés. L'action révocatoire des art. 285 ss LP introduite contre le fisc fait partie des contestations judiciaires de la LP qui sont régies par le CPC. Il ne s'agit toutefois pas d'une "action contre la Confédération" au sens de l'art. 5 al. 1 let. f CPC, pour laquelle une instance cantonale unique est prescrite (consid. 3-8).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,837
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143 III 395
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143 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
A.
A.a Am 16. Januar 2012 überwies die A. AG, mit Sitz in U., der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Betrag von Fr. 77'947'760.- zur Bezahlung der Schweizer Mineralölsteuer (Mineralölsteuer, Mineralölsteuerzuschlag und CO2-Abgabe).
A.b Einige Tage später - am 25. Januar 2012 - beantragte die A. AG die Nachlassstundung, die am 27. Januar 2012 provisorisch und am 27. März 2012 definitiv bewilligt wurde. In der Folge wurde am 18. Februar 2013 der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt.
A.c Die Liquidatoren der A. AG in Nachlassliquidation verlangten am 19. Dezember 2014 und 17. Februar 2015 von der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, die Rückzahlung der im Januar 2012 bezahlten Mineralölsteuern und vorsorglich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über den geltend gemachten paulianischen Anfechtungsanspruch. Gleichzeitig sei das Verfahren zu sistieren, da bis am nächsten Tag, dem 18. Februar 2015, beim Obergericht des Kantons Bern die Anfechtungsklage anhängig gemacht werde.
A.d Am 18. Februar 2015 erhob die A. AG in Nachlassliquidation paulianische Anfechtungsklage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 77'947'760.- nebst Zinsen zu bezahlen.
A.e Mit Verfügung vom 18. September 2015 stellte die Oberzolldirektion fest, dass die Mineralölsteuer (mit Zuschlag und Abgabe) für die Periode vom Dezember 2011 Fr. 77'947'760.35 beträgt und wies den Antrag auf Rückzahlung ab. Die Einsprache wurde am 29. Januar 2016 abgewiesen.
B. Das Obergericht des Kantons Bern beschränkte das Verfahren auf die Zuständigkeit zur Beurteilung der Anfechtungsklage. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2016 trat das Obergericht auf die Klage ein.
C. Die Schweizerischen Eidgenossenschaft, Oberzolldirektion, hat am 1. April 2016 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Zwischenentscheid des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und auf die Klage der A. AG in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) sei nicht einzutreten. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde antragsgemäss gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. (i.V.m. Art. 331) SchKG der Beschwerdegegnerin, mit welcher sie die von der Schuldnerin vor der provisorischen Nachlassstundung vorgenommene Bezahlung von Mineralölsteuern (mit Zuschlag und Abgabe) an die Beschwerdeführerin anficht.
3.1 Das Obergericht hat die Zuständigkeit zur Beurteilung der Pauliana bejaht, währenddem die Beschwerdeführerin eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Besteuerung (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 127 Abs. 1 und 2 BV), der Regeln über die Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG sowie der Zuständigkeitsregeln gemäss ZPO und Verwaltungsrecht rügt.
3.2 Streitgegenstand kann gemäss Anfechtungsobjekt (Eintretensentscheid) einzig die Zuständigkeit des Obergerichts zur Beurteilung der Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG sein. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, im konkreten Fall seien die Voraussetzungen, dass die bezahlten Mineralölsteuern nach Art. 288 SchKG (Absichtsanfechtung) anfechtbar seien, nicht erfüllt, trifft sie Ausführungen in der Sache. Darauf ist nicht einzugehen.
3.3 Gemäss Art. 289 SchKG ist die Anfechtungsklage beim Richter am Wohnsitz des Beklagten (bzw. am Pfändungs- oder Konkursort) einzureichen. Obwohl nur der deutsche Gesetzestext vom "Richter" spricht, wird die Anfechtungsklage bei den Verfahren vor den kantonalen Instanzen eingereiht, welche von der ZPO als gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geregelt werden (Art. 1 lit. c ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 7 Rz. 7, 12). Vorliegend ist dieser Rechtsweg für die Anfechtungsklage gegen den Fiskus umstritten. Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden von denjenigen der Instanzen der Zivilrechtspflege ist die Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses massgebend (BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149; BGE 138 II 134 E. 4.1 S. 137; Urteil 5A_95/2010 vom 2. September 2010 E. 5.4, 5.5).
4. Die Beschwerdeführerin stellt die Zuständigkeit des Obergerichts mit dem Argument in Frage, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG bzw. die darauf gestützte Rückleistung von bezahlten Steuern weder in der Steuergesetzgebung allgemein noch für Mineralölsteuern im Besonderen anwendbar sei. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Regeln des Steuerrechts die Beziehung des Bürgers zum Fiskus insoweit nicht anders als hoheitlich sein könne und damit die Zuständigkeit des Zivilrichters a priori ausschliesse.
4.1 Die Beschwerdeführerin gibt zutreffend wieder, dass nach der Formulierung in Rechtsprechung und Lehre die anfechtbaren Handlungen ihre "zivilrechtliche" Gültigkeit behalten, aber vollstreckungsrechtlich unbeachtlich sind (BGE 135 III 265 E. 3 S. 268; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 52 Rz. 2), und dass die Botschaft vom 8. Mai 1991 zur Änderung des SchKG die Wirkung der erfolgreichen Anfechtung in gleicher Weise umschrieben hat (BBl 1991 III 1, 176 Ziff. 209.1). Oft wird indes nur allgemein von der Gültigkeit des "Rechtsaktes" gesprochen (PETER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7, 10 zu Art. 285 SchKG). Der Begriff der "Rechtshandlung" des Schuldners wird ebenfalls im weitesten Sinn des Wortes verstanden (BGE 95 III 83 E. 4a S. 86). Zuletzt hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem laufenden Jahr die Anfechtung der Bezahlung von Arbeitgeber-Beiträgen gestützt auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) in einem Fall beurteilt, in welchem für diese privilegierten Forderungen (Art. 219 Abs. 1 lit. b SchKG) eine Schädigung anderer Gläubiger unbestritten war. Für die Bezahlung der Beiträge - eine dem öffentlichen Recht unterstehende Rechtshandlung - wurde erwogen, dass die gesetzliche Pflicht zur Bezahlung dieser Forderungen die Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG nicht ausschliesst (Urteil 5A_316/2016 vom 14. März 2017 E. 3, 4.4). Sodann wird in der Lehre erwähnt, dass auch gegen den Fiskus eine Anfechtungsklage angestrengt werden kann (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 620; RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, 1991, S. 409).
4.2 Die Anfechtung ist ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es darum geht, aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat wieder der Vollstreckung zuzuführen (BGE 49 III 69 S. 74; PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; KREN KOSTKIEWICZ, SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend ist, dass die "Rechtshandlung", durch welche Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung entzogen worden sind und dieser mittels Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG wiederzugeführt werden, hauptsächlich dem Privatrecht untersteht (SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 12 zu Art. 285 SchKG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt jedoch allgemein und allein Art. 285 ff. SchKG die Grundlage dar, um die Exekutionsrechte der Gläubiger wiederherzustellen, indem die Haftung aus einem besonders gearteten Tatbestand (obligatio ex lege) vorgesehen wird (BGE 44 III 205 E. 1 S. 207; 131 III 227 E. 3.3 S. 232; 141 III 527 E. 2.2 S. 529). Dass eine Rechtshandlung dem öffentlichen Recht untersteht, schliesst die zwangsvollstreckungsrechtliche Haftung und damit die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung nicht aus (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12 zu Art. 285 SchKG) .
4.3 Vom Fehlen einer verbindlichen bundesgesetzlichen Grundlage zur vorliegenden Anfechtung kann nicht die Rede sein. Aus der von der Beschwerdeführerin erwähnten Motion 03.3226 "Rückerstattung der Mineralölsteuer bei Insolvenz" (erledigt durch Abschreibung am 17. Juni 2005) kann sie nichts anderes ableiten. Soweit die Beschwerdeführerin allein aus dem Umstand, dass die angefochtene Rechtshandlung (Bezahlung von Steuern) dem öffentlichen Recht untersteht und sich gegen den Fiskus richtet, den gerichtlichen Rechtsweg ausschliessen will, gehen ihre Vorbringen fehl.
5. Die Beschwerdeführerin macht für den Fall, dass (wie dargelegt) die Klage nach Art. 285 ff. SchKG nicht ausgeschlossen ist, geltend, zur Beurteilung der Anfechtbarkeit der Bezahlung einer Steuerforderung für Mineralölsteuern seien die Verwaltungsbehörden und -gerichte, und nicht die Zivilgerichte zuständig.
5.1 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin finden sich Stimmen in der Lehre, welche für eine Anfechtungsklage gegen den Fiskus "je nach Lage des Falles" den verwaltungsrechtlichen Weg "in Betracht" ziehen (so BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, Bd. II, 1929, S. 667; RIGOT, a.a.O.). Wenn die Beschwerdeführerin auf dem Verwaltungsweg besteht, betont sie den materiellen Aspekt der paulianischen Anfechtungsklage, d.h. die Belastung eines materiellen Rechts mit dem Zwangsvollstreckungsrecht zu Gunsten Dritter (vgl. u.a. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG). Zutreffend bezeichnet sie die Anfechtungsklage als "betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht" (BGE 114 III 110 E. 3d S. 113). Sie verlangt indes, dass die Belastung des materiellen Rechts - die Beeinträchtigung der staatlichen Interessen - mit Bezug auf die Zuständigkeit ausschlaggebend sei.
5.2 Die Zwangsvollstreckung sowie gerichtlichen Streitsachen des SchKG werden - allgemein und seit jeher - als Zivilsache verstanden (vgl. LEUENBERGER, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 122 BV), selbst wenn es betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf öffentliches Recht sind, weil es letztlich um die Haftung des Schuldners mit seinem Vermögen geht, welche im materiellen Privatrecht gründet (vgl. GILLIÉRON, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, JdT 2011 II S. 120). Auch der paulianische Anfechtungsstreit wird daher als Zivilstreitigkeit betrachtet, und zwar unabhängig davon, ob die Forderung (gegenüber dem Schuldner) dem öffentlichen Recht bzw. der Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 12, 13 zu Art. 285, N. 215 zu Art. 289 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 123).
5.3 Der Anfechtungsanspruch steht sodann der Liquidationsmasse bzw. Gläubigergesamtheit, nicht dem Schuldner zu; der Anspruch entsteht überhaupt erst mit der Bildung der Liquidationsmasse (JUNOD MOSER/GAILLARD, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu Art. 331 SchKG; BAUER/HARI/JEANNERET/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 331 SchKG). Unzutreffend ist daher, wenn die Beschwerdeführerin meint, es gehe insoweit um ein Hoheitsverhältnis mit Bezug zur Nachlassschuldnerin. Die Tatbestände nach Art. 285 ff. SchKG dienen der Verwirklichung der Gläubigerinteressen; auch der Bund als Anfechtungskläger kann (und muss) seine Interessen in gleicher Weise wahrnehmen (BGE 135 III 513 ff.). Da Funktion der Anfechtung die Wiederherstellung der Exekutionsrechte der Gläubiger ist und die materielle Gültigkeit der angefochtenen Rechtshandlung nicht beurteilt werden muss oder beeinflusst wird (vgl. PETER, a.a.O., N. 10 zu Art. 285 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 52 Rz. 2), liegt der Schwerpunkt auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsfolge (Sanktion) von Rechtshandlungen mit Bezug auf das Schuldnervermögen (vgl. BGE 141 III 527 E. 2.3.3 S. 532). Darin unterscheidet sich der allfällige Anfechtungsanspruch betreffend die Zahlung von Mineralölsteuern nicht von einer anderen Klage nach Art. 285 ff. SchKG. Mit Blick auf die Natur der Anfechtung ist kein Grund ersichtlich, um eine Klage gegen den Fiskus nicht wie andere Anfechtungsklagen zu betrachten. Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anfechtungsklage ist vom Richter als gerichtliche Angelegenheit des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts im Verfahren gemäss ZPO zu behandeln (Art. 289 SchKG, Art. 1 lit. c ZPO). Der obergerichtliche Eintretensentscheid, welcher auch der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), ist insoweit mit Bundesrecht vereinbar.
6. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass das Obergericht die Einrede der Rechtshängigkeit verworfen hat. Sie besteht auf der Sperrwirkung des vor den Verwaltungsbehörden mit Schreiben vom 17. Februar 2015 - d.h. einen Tag vor Anhebung der Anfechtungsklage beim Obergericht - anhängig gemachten Verwaltungsverfahrens.
6.1 Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, wenn die Sache nicht anderweitig rechtshängig ist. Vorliegend kann von wirksamer Rechtshängigkeit gemäss ZPO, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, nicht gesprochen werden. Es geht nicht darum, dass widersprüchliche (Anfechtungs-) Urteile verhindert werden, sondern um die Rechtswegzuständigkeit, d.h. ob der Anfechtungsanspruch gegen den Fiskus im Zivilverfahren zu beurteilen ist.
6.2 Nach der für die Zivilinstanzen massgebenden ZPO prüft das Gericht als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen vorab, ob ein von Art. 1 ZPO erfasster Gegenstand vorliegt, d.h. der Rechtsweg zulässig ist (SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZZZ 2008/09 S. 202; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 53 zu Art. 59 ZPO; BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 25 zu Art. 1 ZPO). Wird der zivilprozessuale Rechtsweg bejaht, kann das Gericht nach Einreichung der Klage - wie die Vorinstanz es getan hat - einen Zwischenentscheid über die (Rechtsweg-) Zuständigkeit treffen (Art. 125 lit. a ZPO; BERGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 1 ZPO).
6.3 Art. 62 ff. ZPO über die Rechtshängigkeit ist lediglich auf die von der ZPO erfassten Verfahren anwendbar (BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 33 zu Vorbem. Art. 62 ff. ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 62 ZPO), nicht auf das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (BGE 140 II 298 E. 5.3 S. 301). Dem Entscheid des Obergerichts über die Rechtswegzuständigkeit steht nicht entgegen, dass ein Verfahren vor den Verwaltungs(gerichts)behörden bereits begonnen hat bzw. hängig ist (BGE 124 III 44 E. 2b S. 48). Das Verwaltungsverfahren entfaltet daher keine Sperr- bzw. Ausschlusswirkung. Das Eintreten des Obergerichts auf die Anfechtungsklage ist insoweit nicht zu beanstanden.
7. Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass das Obergericht sich als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der Anfechtungsklage zuständig erklärt hat. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO und Art. 6 Abs. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, (...) vom 11. Juni 2009 (EG ZSJ/BE; BSG 271.1) gestützt. Nach der Bestimmung der ZPO liegt die Zuständigkeit für "Klagen gegen den Bund" bei einer einzigen kantonalen Instanz, welche gemäss kantonalem Einführungsrecht das Obergericht ist.
7.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, dass eine Anfechtungsklage nicht unter die "Klagen gegen den Bund" gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO falle, auf BRUNNER (in: Schweizerische Zivilpozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 23 zuArt. 5 ZPO). Laut dem Autor sind darunter "ausschliesslich Zivilklagen" zu verstehen; es handle sich um zivile Direktprozesse (vor der kantonalen Einzelinstanz) betreffend Ansprüche auf Schadenersatz, soweit der Bund als Subjekt des Zivilrechts auftritt und nach dessen Bestimmungen haftet (mit Hinweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz [VG; SR 170.32], bzw. Art. 11 VG). AuchHOFMANN/LÜSCHER (Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, Ziff. 1.2.1, S. 14) grenzen "Klagen" in Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO von anderen, nicht darunter fallenden "Streitigkeiten" gegen den Bund ab (z.B. Mietsachen; a.M. BOHNET/CONOD, La fin du bail et l'expulsion du locataire, in: 18ème Séminaire sur le droit du bail, 2014, Rz. 119, 121). Andere Autoren betonen diesbezüglich die Rolle des Bundes - als Beklagter - im Prozess (HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 2 zu Art. 5 ZPO), ohne den "Prozess" näher zu definieren.
7.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO spricht lediglich von "Klagen" ("actions", "azioni giudiziali") gegen den Bund. Welcher Natur die Streitigkeit sein muss, wird nicht gesagt. In den anderen Fällen von Art. 5 Abs. 1 ZPO ist von (näher bezeichneten) "Streitigkeiten" sowie von deren Gegenstand die Rede (z.B. lit. c: Gebrauch einer Firma). Der Zusammenhang mit Art. 1 ZPO ergibt keine Einschränkung, da die ZPO sowohl auf Klagen in Zivilsachen als auch für Klagen des SchKG anwendbar ist. Unter diesem Blickwinkel wäre die kantonale Einzelinstanz nicht nur für Anfechtungsklagen gegen den Bund, sondern auch z.B. für Widerspruchsklagen gemäss Art. 106 ff. SchKG oder Kollokationsklagen gemäss Art. 250 Abs. 2 SchKG (BGE 120 III 32 E. 2 S. 33) - als weitere betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rz. 49) - zuständig.
7.3 Die Botschaft zur ZPO hält fest, dass es sich bei den Klagen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO um Klagen handle, für die nicht der direkte Prozess gemäss "Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG" vor Bundesgericht anwendbar ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7260 Ziff. 5.2.1), ohne dass der Entwurf Anlass zu Bemerkungen in der parlamentarischen Beratung gegeben hätte. Der Grund für den "doppelten" Hinweis liegt darin, dass im Zeitpunkt der Botschaft der Art. 41 OG ("Direkte Prozesse", in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) noch bis 31. Dezember 2006 galt, und dass Art. 120 BGG ("Klage") mit dem Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 bereits verabschiedet war.
7.3.1 Gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht mit dem Bund als Beklagten lediglich "zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Streitigkeiten" auf Klage eines Kantons hin. Die frühere Abgrenzung der zwischen zivilrechtlichen (Art. 41 OG), staatsrechtlichen (Art. 83 OG) und verwaltungsrechtlichen (Art. 116, Art. 130 OG) "Streitigkeiten" ist nicht mehr notwendig (SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 15 zu Art. 120 BGG).
7.3.2 Wenn der Begriff der "zivilrechtlichen Streitigkeit" sich auf jenen des Art. 41 OG stützt (TAPPY, Le recours en matière civile, in: La nouvelle loi sur le Tribunal Fédéral, 2007, S. 53), so ist zu berücksichtigen, dass von dieser Bestimmung die betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht erfasst werden (BGE 71 II 245 S. 246 f., betreffend Widerspruchsklage gemäss Art. 106 ff. SchKG gegen den Bund; HUGI YAR, Direktprozesse, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 7.7). Die Entstehungsgeschichte scheint damit bei den "Klagen gegen den Bund" nicht bloss die beteiligten Parteien, sondern auch den Klagegegenstand zu berücksichtigen (in diesem Sinn auch u.a. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 5 ZPO: "privatrechtliche Klagen").
7.4 Zweck von Art. 5 Abs. 1 ZPO bzw. der Zuweisung der Zuständigkeit an eine einzige kantonale Instanz ist die Materie (und die damit verbundene Konzentration von rechtlichem und fachlichem Wissen), und die Prozessbeschleunigung (vgl. HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O.). Allerdings sieht bereits das BGG das Prinzip der double instance vor, wonach die Vorinstanzen des Bundesgerichts grundsätzlich als Rechtsmittelinstanzen entscheiden (Art. 75 Abs. 2 BGG); an diesem Prinzip hat die ZPO nichts geändert (Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7259 zu Art. 4). Ausnahmen müssen in einem Bundesgesetz - wie in Art. 5 ZPO - vorgesehen sein (Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG), welche den verminderten Rechtsschutz sowie die zusätzlicheBelastung des Bundesgerichts rechtfertigen (CORBOZ, in: Commentaire LTF, 2. Aufl. 2014, N. 49, 51j zu Art. 74 BGG; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4306 ff. Ziff. 4.1.3.1 insb. 4310 f. zu Art. 71). Derartige Gründe sind für die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht ersichtlich, ebenso wenig für andere inzidente Klagen des SchKG. Der Hinweis auf Art. 41 OG bzw. Art. 120 BGG und insbesondere das Prinzip der double instance legen nahe, die paulianische Anfechtungsklage gegen den Bund nicht als "Klage gegen den Bund" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. f ZPO zu verstehen.
8. Nach dem Dargelegten ist für die vorliegende Klage - wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt - das Obergericht als Einzelinstanz nicht zuständig. Eine Zustimmung der Beschwerdeführerin als Beklagte für eine Direktklage gemäss Art. 8 ZPO wird von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet. Eine konkludente Zustimmung kann, wenn (wie hier) die Zuständigkeit der Zivilgerichte (im kantonalen Verfahren) bestritten worden ist, nicht angenommen werden. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und der Zwischenentscheid, mit welchem das Obergericht seine Zuständigkeit bejaht hat, ist aufzuheben; auf die Klage ist nicht einzutreten. Die Möglichkeit der Beschwerdegegnerin zum Vorgehen nach Art. 63 ZPO ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und daher nicht zu erörtern. (...)
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Art. 285 segg. LEF; art. 1 lett. c, art. 5 cpv. 1 lett. f CPC; azione revocatoria contro la Confederazione per imposte sugli oli minerali versatele. L'azione revocatoria secondo gli art. 285 segg. LEF contro il fisco fa parte delle pratiche giudiziali della LEF che sono disciplinate dal CPC. Essa non rientra per contro nelle "azioni giudiziali contro la Confederazione" ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. f CPC, per le quali è competente un'istanza cantonale unica (consid. 3-8).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,838
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143 III 404
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143 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.
A.a A. et B. ont contracté solidairement auprès de la Caisse de crédit C. (ci-après: Caisse de crédit) les prêts bancaires avec constitution de garanties hypothécaires suivants:
- Le 4 mars 2008, un prêt de 900'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à D. (France);
- Le 16 octobre 2008, un prêt de 250'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 5 décembre 2008, un prêt de 100'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 3e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 21 décembre 2009, un prêt de 1'000'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à G. (France);
- Le 26 juin 2012, un prêt de 150'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 4e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France).
Le contrat du 21 décembre 2009 était un contrat de compte-courant hypothécaire et les quatre autres des contrats de crédit-relais. Tous prévoyaient des taux d'intérêts variables.
A.b Le 11 juillet 2014, deux commandements de payer (poursuites nos h et i) ont été notifiés par l'Office des poursuites de la Gruyère à A. et B. à l'instance de la Caisse de crédit. Ils y ont tous deux fait opposition totale.
A.c Le 19 décembre 2014, la Chambre des Notaires K. (France) a émis, sur requête de la Caisse de crédit, cinq certificats permettant l'exécution à l'étranger des actes authentiques de prêt.
A.d Le 9 avril 2015, la Caisse de crédit a déposé deux requêtes distinctes de mainlevée définitive devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal civil), concluant à titre incident au prononcé de l'exequatur des actes authentiques produits à l'appui des requêtes de mainlevée et au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées respectivement par A. et B. aux commandements de payer (poursuites nos h et i), à concurrence d'un montant total de 3'174'966 fr. 7351 (1'032'174 fr. 122 + 349'402 fr. 2547 + 138'535 fr. 041 + 1'439'569 fr. 646 + 215'285 fr. 6714) et à ce qu'il soit dit que les poursuites en question iraient leur voie.
A.e Le 22 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil a partiellement admis, dans deux décisions séparées, les requêtes de mainlevée de la Caisse de crédit. Elle a déclaré exécutoires en Suisse les cinq actes authentiques. La mainlevée définitive a été prononcée pour un montant de 2'667'214 fr. 30 en capital, auquel s'ajoutaient des intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, des intérêts et indemnités conventionnels par 298'396 fr. 70, ainsi que les frais de poursuite et judiciaires.
B. Statuant par arrêt du 22 août 2016 sur les recours interjetés le 10 mai 2016 par A. et B. contre les décisions du 22 avril 2016, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) a joint les causes et a très partiellement admis les recours en ce sens qu'elle a prononcé la mainlevée définitive à concurrence d'un montant total de 2'965'611 fr.
C. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que les requêtes de mainlevée du 9 avril 2015 sont déclarées irrecevables, subsidiairement rejetées. (...)
Invitées à se déterminer, la Cour d'appel a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler sur le fond du recours et la Caisse de crédit a conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, subsidiairement, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 1'039'560 fr. + 333'038 fr. + 133'215 fr. + 1'353'420 fr. + 204'608 fr. et, plus subsidiairement encore, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 878'192 fr. + 310'296 fr. + 124'117 fr. + 1'241'340 fr. + 185'706 fr. (...)
Par arrêt du 6 juin 2017, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Le présent recours a été formé dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive de l'opposition dans le cadre de laquelle le caractère exécutoire d'un acte authentique établi à l'étranger a été examiné. Les recourants sont au surplus domiciliés en Suisse alors que l'intimée a son siège en France. La cause revêt ainsi manifestement un caractère international (cf. ATF 135 III 185 consid. 3; ATF 131 III 76 consid. 2.3).
L'art. 30a LP réserve les traités internationaux. La Suisse et la France ont ratifié la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL 1988; RO 1991 2436 ss) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 autant pour la France que pour la Suisse. Quant à la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (CL 2007; RS 0.275.12) elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 pour l'Union européenne et le 1er janvier 2011 pour la Suisse. Selon l'art. 50 par. 1 CL 1988, les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat contractant sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat contractant, conformément à la procédure prévue aux art. 31 ss, c'est-à-dire comme une décision judiciaire. La requête ne peut être rejetée que si l'exécution de l'acte authentique est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Cette disposition a été reprise presque à l'identique dans la CL 2007 si ce n'est que la procédure est désormais prévue aux art. 38 ss et que la partie doit se prévaloir d'une éventuelle violation de l'ordre public de l'Etat requis dans le cadre de la procédure de recours prévue aux art. 43 ou 44 CL 2007 (art. 57 al. 1 CL 2007).
5.2
5.2.1 Le créancier au bénéfice d'un acte authentique étranger portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (art. 38 al. 1 LP) établi dans un Etat lié à la Suisse par la CL de 1988 ou 2007 dispose de deux possibilités pour en obtenir l'exécution. La première consiste à introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les art. 31 ss CL 1988 et 38 ss CL 2007, devant le juge de la mainlevée (art. 32 CL 1988) ou le tribunal cantonal de l'exécution (annexe II de la CL 2007 par renvoi de l'art. 39 CL 2007), qui déclarera exécutoire en Suisse l'acte authentique étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre préalablement le débiteur (art. 34 CL 1988 et 41 CL 2007); après avoir obtenu l'exequatur dans cette procédure indépendante et unilatérale, le créancier demandera l'exécution proprement dite de la décision, par la voie de la poursuite. La seconde possibilité - choisie en l'espèce par l'intimée - consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur le caractère exécutoire de l'acte authentique étranger (décision d'exequatur prononcée à titre incident; art. 81 al. 3 LP); s'il le déclare exécutoire, ce magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2, ATF 135 III 324 consid. 3.2 et 3.3; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 68a ad art. 80 LP).
Dans l'un et l'autre cas, le juge de la mainlevée ou le tribunal cantonal de l'exécution examine si l'acte authentique étranger doit être déclaré exécutoire parce qu'il remplit les conditions de la CL 1988 ou de la CL 2007. En effet, même si la déclaration d'exécution est prononcée à titre incident dans une procédure de mainlevée soumise formellement aux règles de la LP, il n'en demeure pas moins que les conditions matérielles de cette déclaration, notamment l'existence d'un acte authentique et son caractère exécutoire (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007; cf. infra consid. 5.2.2), doivent être les mêmes que dans une procédure d'exequatur indépendante. C'est pourquoi le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident un acte authentique étranger n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l'art. 80 LP sont remplies. Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention. En conséquence, seule la mise en oeuvre de l'exécution proprement dite de l'acte authentique dans l'Etat requis, qui fait suite à la déclaration constatant la force exécutoire de celui-ci, relève du droit national de cet Etat, à savoir, en droit suisse, de la LP. Invité à statuer sur l'exequatur à titre incident, le juge de la mainlevée le fait dans les motifs de son jugement; il n'a pas à se prononcer sur cette question dans le dispositif de celui-ci, même si le poursuivant a pris des conclusions formelles à ce sujet (arrêts 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1, in Pra 2013 n° 28 p. 213; 5A_646/2013 du 9 janvier 2014 consid. 5.1, in SJ 2014 I p. 276).
5.2.2 La déclaration d'exécution des art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007 ne peut avoir pour objet qu'une décision qui est exécutoire.
Pour que l'exequatur soit prononcé, et par la suite la mainlevée définitive, il suffit que la décision soit exécutoire dans l'Etat d'origine (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007: "qui y sont exécutoires"). Le caractère exécutoire se détermine donc selon les règles de cet Etat (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 3 ad art. 57 CL; s'agissant d'une décision: ATF 135 III 670 consid. 3.1.3; ATF 126 III 156 consid. 2a; arrêt 5P.435/2006 du 23 mars 2007 consid. 5).
5.2.3 Les motifs de refus de la reconnaissance et de l'exécution d'une décision étrangère sont exhaustivement énumérés aux art. 27 s. CL 1988 et 34 s. CL 2007. Ils doivent être invoqués et prouvés par celui qui s'oppose à l'exequatur (arrêt 5A_248/2015 du 6 avril 2016 consid. 3.1, non publié aux ATF 142 III 420). Toutefois, s'agissant des actes authentiques étrangers, seul le motif de refus fondé sur l'ordre public est invocable dans la procédure de mainlevée. Les moyens déduits de la validité matérielle de la dette doivent en revanche faire l'objet des actions des art. 85a ou 86 LP (ATF 137 III 87 consid. 3; STÉPHANE ABBET, Décisions étrangères et mainlevée définitive, SJ 2016 II p. 325 ss, 335; BUCHER, op. cit., nos 6 et 9 ad art. 57 CL).
De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions et actes authentiques étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet atténué de l'ordre public); la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère, ou in casu de l'acte authentique étranger, constituent la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 142 III 180 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêt 5A_31/2015 du 4 juin 2015 consid. 2).
5.3 En l'espèce, l'examen du caractère exécutoire des actes authentiques qui ont fait office de titres de mainlevée est soumis à la CL 1988 pour ce qui est des contrats des 4 mars 2008, 16 octobre 2008, 5 décembre 2008 et 21 décembre 2009 et à la CL 2007 s'agissant du contrat conclu le 26 juin 2012 (art. 63 al. 1 CL 2007). Comme la Cour d'appel l'a relevé à juste titre, cette différence n'a pas de réelle incidence puisque la teneur des dispositions pertinentes est presque identique.
5.3.1 Les recourants ne remettent pas en cause le caractère exécu-toire des actes authentiques litigieux au regard du droit français mais soutiennent uniquement que leur exécution violerait l'ordre public suisse dès lors que la condition de l'art. 347 let. c ch. 1 CPC, à savoir la nécessité que la prestation soit suffisamment déterminée, ne serait en l'occurrence pas donnée. Les actes authentiques dont l'exécution est requise ne permettraient en effet pas de déterminer aisément le montant de leurs dettes puisque celles-ci incluent des taux d'intérêts variables et inconnus au moment de la signature desdits actes.
Pour le même motif, les recourants considèrent également que l'art. 80 LP a été violé. Ils relèvent que les créances pour lesquelles ils sont poursuivis ont été calculées sur la base de décomptes produits de manière unilatérale par l'intimée qu'ils n'ont jamais avalisés et soutiennent qu'il n'y a pas d'identité entre ces créances et les montants qui figurent sur les actes authentiques. Bien qu'elle se soit fondée sur une jurisprudence qui le dit explicitement, la Cour d'appel avait omis le fait que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable au moment de la signature du document pertinent, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le taux pour les intérêts conventionnels, les intérêts de retard et les pénalités pour chaque prêt variait mensuellement ou trimestriellement au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. La condition de la "déterminabilité" de la dette aurait au surplus dû en l'espèce être appliquée avec rigueur puisque c'était la mainlevée définitive qui était requise et non la mainlevée provisoire comme cela était le cas dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale. Les recourants rappellent qu'ils contestent les décomptes unilatéraux produits par l'intimée qu'ils n'ont jamais reçus et qui ne retraceraient pas l'ensemble des mouvements depuis le début de la relation contractuelle dès lors qu'ils ne couvriraient que la période à compter de septembre 2012 alors que tous les contrats de crédit avaient été conclus antérieurement. La Cour d'appel aurait au surplus violé les art. 151 CPC et 8 CC en considérant que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve que les taux retenus dans les décomptes produits correspondaient bien aux taux T4M et Euribor, estimant à tort qu'il s'agissait de faits notoires.
5.3.2 Les art. 347-352 CPC consacrés à l'exécution des titres authentiques ont été introduits pour pallier le fait que les actes authentiques établis en Suisse n'étaient pas susceptibles d'être reconnus à l'étranger alors que la Suisse, liée par la CL 1988 depuis le 1er janvier 1992, était tenue de reconnaître et d'exécuter déjà à compter de cette date les actes authentiques exécutoires établis à l'étranger en application de l'art. 50 aCL (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6993 ss ch. 5.24.2; DAVID HOFMANN, L'exécution des titres authentiques, SJ 2011 II p. 219 ss).
S'agissant en l'espèce d'actes authentiques établis à l'étranger, les art. 347 ss CPC ne sont dès lors pas pertinents. Les recourants ne peuvent donc se prévaloir d'une violation de l'ordre public suisse au motif que les conditions de l'art. 347 CPC ne sont pas remplies. Ils ne font par ailleurs valoir aucun autre motif qui justifierait de refuser l'exequatur des actes authentiques litigieux du fait d'une violation de l'ordre public suisse et un tel motif n'est, quoi qu'il en soit, pas donné dans le cas d'espèce pour les motifs retenus à bon droit par la cour cantonale et auxquels on peut se référer. Le grief s'avère par conséquent infondé et doit être rejeté.
Dès lors que les actes authentiques litigieux sont exécutoires en France ainsi que cela ressort des cinq certificats constatant leur force exécutoire délivrés le 19 décembre 2014 par la Chambre des Notaires K. (France) et que leur caractère exécutoire en Suisse a été admis par la Cour d'appel en application des art. 50 CL 1988 et 57 CL 2007 sans que les recourants parviennent à valablement le remettre en cause, la mainlevée définitive doit en l'espèce être prononcée (cf. supra consid. 5.2.1).
5.3.3 Reste à savoir à hauteur de quel montant la mainlevée peut être prononcée. En l'occurrence, si le montant des prêts ressort clairement de chacun des cinq actes authentiques produits, tel n'est pas le cas des intérêts conventionnels, ceux-ci variant - hormis une part fixe préétablie dans chacun des cinq contrats - au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. Sur ce point, la Cour d'appel s'est fondée sur les décomptes produits par l'intimée et les taux d'intérêts successifs en résultant. S'agissant desdits taux, elle a estimé que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve de leur exactitude puisque les taux T4M et Euribor constituaient des faits notoires dont le taux exact à une date déterminée pouvait facilement être retrouvé par tout un chacun au moyen d'une simple recherche sur Internet. Cette appréciation est erronée. En effet, le Tribunal de céans a déjà tranché cette question s'agissant du taux Libor (London interbank offered rate) et a précisément considéré qu'il ne s'agissait pas d'un fait notoire. Il a relevé que ce taux constituait le taux de référence du marché monétaire de différentes devises publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association et correspondant à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée. Le taux Libor ne faisait ainsi pas partie des données connues de tous et cette information n'était pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant (ATF 134 III 224 consid. 5). Cette jurisprudence peut être reprise dans le cas d'espèce puisque, à l'instar du taux Libor, les taux Euribor et T4M sont des taux variables adaptés périodiquement en fonction du marché des taux (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7e éd. 2011, n. 1496 p. 511; BEIKE/SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 258). Partant, c'est à tort que la Cour d'appel a prononcé la mainlevée pour la part variable des intérêts calculés sur la base des taux Euribor ou T4M en se fondant sur les seuls décomptes établis par l'intimée sans aucune preuve attestant de l'exactitude des taux successifs allégués. Le recours doit donc être admis sur ce point, les taux susvisés n'étant pas déterminables au moment de la signature des actes litigieux.
Pour ce qui est de la part fixe des intérêts conventionnels correspondant dans l'ordre de conclusion des cinq contrats à 2,5 %, 0,5 %, 0,5 %, 1,5 % et 2 %, de la majoration de 3 % en cas de retard dans le remboursement prévue dans les conditions générales annexées à la minute de l'acte reçu par le notaire le 4 mars 2008 et concernant donc uniquement le premier contrat, ainsi que des amendes conventionnelles ou pénalités de retard s'élevant pour chacun des cinq contrats à 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance, l'intimée relève à juste titre qu'il s'agissait là de taux fixes résultant des actes authentiques. Dans l'hypothèse où ces pourcentages se calculeraient sur le solde du capital encore dû à une date déterminée, l'argumentation des recourants ne pourrait s'appliquer à ces montants qui devraient alors être considérés comme déterminables déjà au moment de la signature des actes authentiques litigieux et la mainlevée devrait être prononcée en ce qui les concerne. En revanche, si par "sommes non réglées au moment de l'échéance", il faut comprendre le solde du capital encore dû majoré des intérêts conventionnels, le raisonnement développé ci-avant s'agissant des intérêts conventionnels s'applique et la mainlevée ne pourrait être prononcée en ce qui les concerne. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'interpréter à ce stade les cinq actes authentiques litigieux afin de déterminer si la mainlevée peut ou non être prononcée s'agissant de la part fixe des intérêts conventionnels, de la majoration de 3 % en cas de retard s'agissant du premier contrat et des amendes conventionnelles ou pénalités de retard.
S'agissant du capital dû, celui-ci est clairement chiffré dans chacun des cinq contrats. Il ressort cependant des décomptes produits par l'intimée qu'une partie du premier prêt a d'ores et déjà été remboursée par les recourants puisque le solde dû résultant des décomptes produits s'élève à 722'678.58 euros alors que le montant initial du prêt ascendait à 900'000 euros. Si les recourants ont certes contesté l'exactitude desdits décomptes, leur grief a toutefois été développé uniquement sous l'angle d'une contestation des intérêts et pénalités qui en résultent, sans qu'ils ne remettent directement en question le solde du capital encore dû. Les recourants ne font pas davantage valoir un grief de violation de leur droit d'être entendu au motif qu'ils n'auraient pas pu se déterminer quant à ces montants. Il convient donc, s'agissant du premier contrat, de s'en tenir au montant de 722'678.58 euros résultant des décomptes fournis. En revanche, pour ce qui est des quatre contrats subséquents, les décomptes produits laissent apparaître un "solde" d'un montant supérieur au montant du prêt initial tel qu'il ressort des actes authentiques. Les raisons de cette différence ne sont pas données par l'intimée qui se fonde d'ailleurs elle-même, en ce qui concerne le capital, sur les montants résultant des actes authentiques et non de ses propres décomptes pour calculer le montant à hauteur duquel elle requiert la mainlevée dans ses conclusions subsidiaires. Pour ces quatre contrats, la mainlevée ne saurait donc, s'agissant du capital, être prononcée pour un montant supérieur à celui ressortant des actes authentiques sur lesquels elle se fonde, à savoir, dans l'ordre de leur conclusion, 250'000, 100'000, 1'000'000 et 150'000 euros.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La cause doit être renvoyée à la Cour d'appel afin qu'elle détermineà nouveau le montant exact à hauteur duquel la mainlevée définitivedoit être prononcée, sachant que ce montant devra comprendre le solde du capital encore dû s'agissant du premier contrat du 4 mars 2008, le montant du capital tel qu'il résulte des actes authentiquess'agissant des contrats des 16 octobre 2008, 5 décembre 2008, 21 décembre 2009 et 26 juin 2012,et, pour autant que ceux-ci doivent être calculés sur le solde du capital encore dû à une date déterminée - ce que la cour cantonale devra déterminer en interprétant les pièces au dossier -, la part fixe des intérêts conventionnels, la majoration de 3 % pour le premier contrat du 4 mars 2008 ainsi que 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance à titre d'amendesconventionnelles ou pénalités de retard pour chacun des cinq contrats. Le montant ainsi obtenu sera ensuite converti en francs suisses enappliquant le taux de conversion au 1er juillet 2014 de 1.2138 retenu par la Cour d'appel et qui n'est plus contesté. La mainlevée définitive sera enfin prononcée à hauteur de ce montant. (...)
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fr
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Art. 50 LugÜ 1988 und 57 LugÜ 2007; definitive Rechtsöffnung auf der Grundlage einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde, die in einem ausländischen Vertragsstaat der Lugano-Übereinkommen von 1988 und 2007 aufgenommen wurde. Die Rechtsprechung zur definitiven Rechtsöffnung gestützt auf einen in einem anderen Vertragsstaat der Lugano-Übereinkommen von 1988 und 2007 ergangenen Entscheid ist auch anwendbar, wenn das Rechtsöffnungsgesuch auf einer in einem solchen Staat erstellten öffentlichen Urkunde gründet. Grundsätze dieser Rechtsprechung (E. 5).
Wie der Libor-Zinssatz, stellen die Euribor- und T4M-Zinssätze keine gerichtsnotorischen Tatsachen dar (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,839
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143 III 404
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143 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.
A.a A. et B. ont contracté solidairement auprès de la Caisse de crédit C. (ci-après: Caisse de crédit) les prêts bancaires avec constitution de garanties hypothécaires suivants:
- Le 4 mars 2008, un prêt de 900'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à D. (France);
- Le 16 octobre 2008, un prêt de 250'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 5 décembre 2008, un prêt de 100'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 3e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 21 décembre 2009, un prêt de 1'000'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à G. (France);
- Le 26 juin 2012, un prêt de 150'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 4e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France).
Le contrat du 21 décembre 2009 était un contrat de compte-courant hypothécaire et les quatre autres des contrats de crédit-relais. Tous prévoyaient des taux d'intérêts variables.
A.b Le 11 juillet 2014, deux commandements de payer (poursuites nos h et i) ont été notifiés par l'Office des poursuites de la Gruyère à A. et B. à l'instance de la Caisse de crédit. Ils y ont tous deux fait opposition totale.
A.c Le 19 décembre 2014, la Chambre des Notaires K. (France) a émis, sur requête de la Caisse de crédit, cinq certificats permettant l'exécution à l'étranger des actes authentiques de prêt.
A.d Le 9 avril 2015, la Caisse de crédit a déposé deux requêtes distinctes de mainlevée définitive devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal civil), concluant à titre incident au prononcé de l'exequatur des actes authentiques produits à l'appui des requêtes de mainlevée et au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées respectivement par A. et B. aux commandements de payer (poursuites nos h et i), à concurrence d'un montant total de 3'174'966 fr. 7351 (1'032'174 fr. 122 + 349'402 fr. 2547 + 138'535 fr. 041 + 1'439'569 fr. 646 + 215'285 fr. 6714) et à ce qu'il soit dit que les poursuites en question iraient leur voie.
A.e Le 22 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil a partiellement admis, dans deux décisions séparées, les requêtes de mainlevée de la Caisse de crédit. Elle a déclaré exécutoires en Suisse les cinq actes authentiques. La mainlevée définitive a été prononcée pour un montant de 2'667'214 fr. 30 en capital, auquel s'ajoutaient des intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, des intérêts et indemnités conventionnels par 298'396 fr. 70, ainsi que les frais de poursuite et judiciaires.
B. Statuant par arrêt du 22 août 2016 sur les recours interjetés le 10 mai 2016 par A. et B. contre les décisions du 22 avril 2016, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) a joint les causes et a très partiellement admis les recours en ce sens qu'elle a prononcé la mainlevée définitive à concurrence d'un montant total de 2'965'611 fr.
C. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que les requêtes de mainlevée du 9 avril 2015 sont déclarées irrecevables, subsidiairement rejetées. (...)
Invitées à se déterminer, la Cour d'appel a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler sur le fond du recours et la Caisse de crédit a conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, subsidiairement, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 1'039'560 fr. + 333'038 fr. + 133'215 fr. + 1'353'420 fr. + 204'608 fr. et, plus subsidiairement encore, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 878'192 fr. + 310'296 fr. + 124'117 fr. + 1'241'340 fr. + 185'706 fr. (...)
Par arrêt du 6 juin 2017, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Le présent recours a été formé dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive de l'opposition dans le cadre de laquelle le caractère exécutoire d'un acte authentique établi à l'étranger a été examiné. Les recourants sont au surplus domiciliés en Suisse alors que l'intimée a son siège en France. La cause revêt ainsi manifestement un caractère international (cf. ATF 135 III 185 consid. 3; ATF 131 III 76 consid. 2.3).
L'art. 30a LP réserve les traités internationaux. La Suisse et la France ont ratifié la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL 1988; RO 1991 2436 ss) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 autant pour la France que pour la Suisse. Quant à la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (CL 2007; RS 0.275.12) elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 pour l'Union européenne et le 1er janvier 2011 pour la Suisse. Selon l'art. 50 par. 1 CL 1988, les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat contractant sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat contractant, conformément à la procédure prévue aux art. 31 ss, c'est-à-dire comme une décision judiciaire. La requête ne peut être rejetée que si l'exécution de l'acte authentique est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Cette disposition a été reprise presque à l'identique dans la CL 2007 si ce n'est que la procédure est désormais prévue aux art. 38 ss et que la partie doit se prévaloir d'une éventuelle violation de l'ordre public de l'Etat requis dans le cadre de la procédure de recours prévue aux art. 43 ou 44 CL 2007 (art. 57 al. 1 CL 2007).
5.2
5.2.1 Le créancier au bénéfice d'un acte authentique étranger portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (art. 38 al. 1 LP) établi dans un Etat lié à la Suisse par la CL de 1988 ou 2007 dispose de deux possibilités pour en obtenir l'exécution. La première consiste à introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les art. 31 ss CL 1988 et 38 ss CL 2007, devant le juge de la mainlevée (art. 32 CL 1988) ou le tribunal cantonal de l'exécution (annexe II de la CL 2007 par renvoi de l'art. 39 CL 2007), qui déclarera exécutoire en Suisse l'acte authentique étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre préalablement le débiteur (art. 34 CL 1988 et 41 CL 2007); après avoir obtenu l'exequatur dans cette procédure indépendante et unilatérale, le créancier demandera l'exécution proprement dite de la décision, par la voie de la poursuite. La seconde possibilité - choisie en l'espèce par l'intimée - consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur le caractère exécutoire de l'acte authentique étranger (décision d'exequatur prononcée à titre incident; art. 81 al. 3 LP); s'il le déclare exécutoire, ce magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2, ATF 135 III 324 consid. 3.2 et 3.3; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 68a ad art. 80 LP).
Dans l'un et l'autre cas, le juge de la mainlevée ou le tribunal cantonal de l'exécution examine si l'acte authentique étranger doit être déclaré exécutoire parce qu'il remplit les conditions de la CL 1988 ou de la CL 2007. En effet, même si la déclaration d'exécution est prononcée à titre incident dans une procédure de mainlevée soumise formellement aux règles de la LP, il n'en demeure pas moins que les conditions matérielles de cette déclaration, notamment l'existence d'un acte authentique et son caractère exécutoire (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007; cf. infra consid. 5.2.2), doivent être les mêmes que dans une procédure d'exequatur indépendante. C'est pourquoi le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident un acte authentique étranger n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l'art. 80 LP sont remplies. Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention. En conséquence, seule la mise en oeuvre de l'exécution proprement dite de l'acte authentique dans l'Etat requis, qui fait suite à la déclaration constatant la force exécutoire de celui-ci, relève du droit national de cet Etat, à savoir, en droit suisse, de la LP. Invité à statuer sur l'exequatur à titre incident, le juge de la mainlevée le fait dans les motifs de son jugement; il n'a pas à se prononcer sur cette question dans le dispositif de celui-ci, même si le poursuivant a pris des conclusions formelles à ce sujet (arrêts 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1, in Pra 2013 n° 28 p. 213; 5A_646/2013 du 9 janvier 2014 consid. 5.1, in SJ 2014 I p. 276).
5.2.2 La déclaration d'exécution des art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007 ne peut avoir pour objet qu'une décision qui est exécutoire.
Pour que l'exequatur soit prononcé, et par la suite la mainlevée définitive, il suffit que la décision soit exécutoire dans l'Etat d'origine (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007: "qui y sont exécutoires"). Le caractère exécutoire se détermine donc selon les règles de cet Etat (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 3 ad art. 57 CL; s'agissant d'une décision: ATF 135 III 670 consid. 3.1.3; ATF 126 III 156 consid. 2a; arrêt 5P.435/2006 du 23 mars 2007 consid. 5).
5.2.3 Les motifs de refus de la reconnaissance et de l'exécution d'une décision étrangère sont exhaustivement énumérés aux art. 27 s. CL 1988 et 34 s. CL 2007. Ils doivent être invoqués et prouvés par celui qui s'oppose à l'exequatur (arrêt 5A_248/2015 du 6 avril 2016 consid. 3.1, non publié aux ATF 142 III 420). Toutefois, s'agissant des actes authentiques étrangers, seul le motif de refus fondé sur l'ordre public est invocable dans la procédure de mainlevée. Les moyens déduits de la validité matérielle de la dette doivent en revanche faire l'objet des actions des art. 85a ou 86 LP (ATF 137 III 87 consid. 3; STÉPHANE ABBET, Décisions étrangères et mainlevée définitive, SJ 2016 II p. 325 ss, 335; BUCHER, op. cit., nos 6 et 9 ad art. 57 CL).
De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions et actes authentiques étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet atténué de l'ordre public); la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère, ou in casu de l'acte authentique étranger, constituent la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 142 III 180 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêt 5A_31/2015 du 4 juin 2015 consid. 2).
5.3 En l'espèce, l'examen du caractère exécutoire des actes authentiques qui ont fait office de titres de mainlevée est soumis à la CL 1988 pour ce qui est des contrats des 4 mars 2008, 16 octobre 2008, 5 décembre 2008 et 21 décembre 2009 et à la CL 2007 s'agissant du contrat conclu le 26 juin 2012 (art. 63 al. 1 CL 2007). Comme la Cour d'appel l'a relevé à juste titre, cette différence n'a pas de réelle incidence puisque la teneur des dispositions pertinentes est presque identique.
5.3.1 Les recourants ne remettent pas en cause le caractère exécu-toire des actes authentiques litigieux au regard du droit français mais soutiennent uniquement que leur exécution violerait l'ordre public suisse dès lors que la condition de l'art. 347 let. c ch. 1 CPC, à savoir la nécessité que la prestation soit suffisamment déterminée, ne serait en l'occurrence pas donnée. Les actes authentiques dont l'exécution est requise ne permettraient en effet pas de déterminer aisément le montant de leurs dettes puisque celles-ci incluent des taux d'intérêts variables et inconnus au moment de la signature desdits actes.
Pour le même motif, les recourants considèrent également que l'art. 80 LP a été violé. Ils relèvent que les créances pour lesquelles ils sont poursuivis ont été calculées sur la base de décomptes produits de manière unilatérale par l'intimée qu'ils n'ont jamais avalisés et soutiennent qu'il n'y a pas d'identité entre ces créances et les montants qui figurent sur les actes authentiques. Bien qu'elle se soit fondée sur une jurisprudence qui le dit explicitement, la Cour d'appel avait omis le fait que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable au moment de la signature du document pertinent, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le taux pour les intérêts conventionnels, les intérêts de retard et les pénalités pour chaque prêt variait mensuellement ou trimestriellement au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. La condition de la "déterminabilité" de la dette aurait au surplus dû en l'espèce être appliquée avec rigueur puisque c'était la mainlevée définitive qui était requise et non la mainlevée provisoire comme cela était le cas dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale. Les recourants rappellent qu'ils contestent les décomptes unilatéraux produits par l'intimée qu'ils n'ont jamais reçus et qui ne retraceraient pas l'ensemble des mouvements depuis le début de la relation contractuelle dès lors qu'ils ne couvriraient que la période à compter de septembre 2012 alors que tous les contrats de crédit avaient été conclus antérieurement. La Cour d'appel aurait au surplus violé les art. 151 CPC et 8 CC en considérant que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve que les taux retenus dans les décomptes produits correspondaient bien aux taux T4M et Euribor, estimant à tort qu'il s'agissait de faits notoires.
5.3.2 Les art. 347-352 CPC consacrés à l'exécution des titres authentiques ont été introduits pour pallier le fait que les actes authentiques établis en Suisse n'étaient pas susceptibles d'être reconnus à l'étranger alors que la Suisse, liée par la CL 1988 depuis le 1er janvier 1992, était tenue de reconnaître et d'exécuter déjà à compter de cette date les actes authentiques exécutoires établis à l'étranger en application de l'art. 50 aCL (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6993 ss ch. 5.24.2; DAVID HOFMANN, L'exécution des titres authentiques, SJ 2011 II p. 219 ss).
S'agissant en l'espèce d'actes authentiques établis à l'étranger, les art. 347 ss CPC ne sont dès lors pas pertinents. Les recourants ne peuvent donc se prévaloir d'une violation de l'ordre public suisse au motif que les conditions de l'art. 347 CPC ne sont pas remplies. Ils ne font par ailleurs valoir aucun autre motif qui justifierait de refuser l'exequatur des actes authentiques litigieux du fait d'une violation de l'ordre public suisse et un tel motif n'est, quoi qu'il en soit, pas donné dans le cas d'espèce pour les motifs retenus à bon droit par la cour cantonale et auxquels on peut se référer. Le grief s'avère par conséquent infondé et doit être rejeté.
Dès lors que les actes authentiques litigieux sont exécutoires en France ainsi que cela ressort des cinq certificats constatant leur force exécutoire délivrés le 19 décembre 2014 par la Chambre des Notaires K. (France) et que leur caractère exécutoire en Suisse a été admis par la Cour d'appel en application des art. 50 CL 1988 et 57 CL 2007 sans que les recourants parviennent à valablement le remettre en cause, la mainlevée définitive doit en l'espèce être prononcée (cf. supra consid. 5.2.1).
5.3.3 Reste à savoir à hauteur de quel montant la mainlevée peut être prononcée. En l'occurrence, si le montant des prêts ressort clairement de chacun des cinq actes authentiques produits, tel n'est pas le cas des intérêts conventionnels, ceux-ci variant - hormis une part fixe préétablie dans chacun des cinq contrats - au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. Sur ce point, la Cour d'appel s'est fondée sur les décomptes produits par l'intimée et les taux d'intérêts successifs en résultant. S'agissant desdits taux, elle a estimé que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve de leur exactitude puisque les taux T4M et Euribor constituaient des faits notoires dont le taux exact à une date déterminée pouvait facilement être retrouvé par tout un chacun au moyen d'une simple recherche sur Internet. Cette appréciation est erronée. En effet, le Tribunal de céans a déjà tranché cette question s'agissant du taux Libor (London interbank offered rate) et a précisément considéré qu'il ne s'agissait pas d'un fait notoire. Il a relevé que ce taux constituait le taux de référence du marché monétaire de différentes devises publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association et correspondant à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée. Le taux Libor ne faisait ainsi pas partie des données connues de tous et cette information n'était pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant (ATF 134 III 224 consid. 5). Cette jurisprudence peut être reprise dans le cas d'espèce puisque, à l'instar du taux Libor, les taux Euribor et T4M sont des taux variables adaptés périodiquement en fonction du marché des taux (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7e éd. 2011, n. 1496 p. 511; BEIKE/SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 258). Partant, c'est à tort que la Cour d'appel a prononcé la mainlevée pour la part variable des intérêts calculés sur la base des taux Euribor ou T4M en se fondant sur les seuls décomptes établis par l'intimée sans aucune preuve attestant de l'exactitude des taux successifs allégués. Le recours doit donc être admis sur ce point, les taux susvisés n'étant pas déterminables au moment de la signature des actes litigieux.
Pour ce qui est de la part fixe des intérêts conventionnels correspondant dans l'ordre de conclusion des cinq contrats à 2,5 %, 0,5 %, 0,5 %, 1,5 % et 2 %, de la majoration de 3 % en cas de retard dans le remboursement prévue dans les conditions générales annexées à la minute de l'acte reçu par le notaire le 4 mars 2008 et concernant donc uniquement le premier contrat, ainsi que des amendes conventionnelles ou pénalités de retard s'élevant pour chacun des cinq contrats à 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance, l'intimée relève à juste titre qu'il s'agissait là de taux fixes résultant des actes authentiques. Dans l'hypothèse où ces pourcentages se calculeraient sur le solde du capital encore dû à une date déterminée, l'argumentation des recourants ne pourrait s'appliquer à ces montants qui devraient alors être considérés comme déterminables déjà au moment de la signature des actes authentiques litigieux et la mainlevée devrait être prononcée en ce qui les concerne. En revanche, si par "sommes non réglées au moment de l'échéance", il faut comprendre le solde du capital encore dû majoré des intérêts conventionnels, le raisonnement développé ci-avant s'agissant des intérêts conventionnels s'applique et la mainlevée ne pourrait être prononcée en ce qui les concerne. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'interpréter à ce stade les cinq actes authentiques litigieux afin de déterminer si la mainlevée peut ou non être prononcée s'agissant de la part fixe des intérêts conventionnels, de la majoration de 3 % en cas de retard s'agissant du premier contrat et des amendes conventionnelles ou pénalités de retard.
S'agissant du capital dû, celui-ci est clairement chiffré dans chacun des cinq contrats. Il ressort cependant des décomptes produits par l'intimée qu'une partie du premier prêt a d'ores et déjà été remboursée par les recourants puisque le solde dû résultant des décomptes produits s'élève à 722'678.58 euros alors que le montant initial du prêt ascendait à 900'000 euros. Si les recourants ont certes contesté l'exactitude desdits décomptes, leur grief a toutefois été développé uniquement sous l'angle d'une contestation des intérêts et pénalités qui en résultent, sans qu'ils ne remettent directement en question le solde du capital encore dû. Les recourants ne font pas davantage valoir un grief de violation de leur droit d'être entendu au motif qu'ils n'auraient pas pu se déterminer quant à ces montants. Il convient donc, s'agissant du premier contrat, de s'en tenir au montant de 722'678.58 euros résultant des décomptes fournis. En revanche, pour ce qui est des quatre contrats subséquents, les décomptes produits laissent apparaître un "solde" d'un montant supérieur au montant du prêt initial tel qu'il ressort des actes authentiques. Les raisons de cette différence ne sont pas données par l'intimée qui se fonde d'ailleurs elle-même, en ce qui concerne le capital, sur les montants résultant des actes authentiques et non de ses propres décomptes pour calculer le montant à hauteur duquel elle requiert la mainlevée dans ses conclusions subsidiaires. Pour ces quatre contrats, la mainlevée ne saurait donc, s'agissant du capital, être prononcée pour un montant supérieur à celui ressortant des actes authentiques sur lesquels elle se fonde, à savoir, dans l'ordre de leur conclusion, 250'000, 100'000, 1'000'000 et 150'000 euros.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La cause doit être renvoyée à la Cour d'appel afin qu'elle détermineà nouveau le montant exact à hauteur duquel la mainlevée définitivedoit être prononcée, sachant que ce montant devra comprendre le solde du capital encore dû s'agissant du premier contrat du 4 mars 2008, le montant du capital tel qu'il résulte des actes authentiquess'agissant des contrats des 16 octobre 2008, 5 décembre 2008, 21 décembre 2009 et 26 juin 2012,et, pour autant que ceux-ci doivent être calculés sur le solde du capital encore dû à une date déterminée - ce que la cour cantonale devra déterminer en interprétant les pièces au dossier -, la part fixe des intérêts conventionnels, la majoration de 3 % pour le premier contrat du 4 mars 2008 ainsi que 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance à titre d'amendesconventionnelles ou pénalités de retard pour chacun des cinq contrats. Le montant ainsi obtenu sera ensuite converti en francs suisses enappliquant le taux de conversion au 1er juillet 2014 de 1.2138 retenu par la Cour d'appel et qui n'est plus contesté. La mainlevée définitive sera enfin prononcée à hauteur de ce montant. (...)
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Art. 50 CL 1988 et 57 CL 2007; mainlevée définitive de l'opposition prononcée sur la base d'un acte authentique exécutoire établi dans un Etat étranger partie aux Conventions de Lugano de 1988 et 2007. La jurisprudence relative à la mainlevée définitive prononcée sur la base d'une décision rendue dans un Etat partie aux Conventions de Lugano de 1988 et 2007 est également applicable lorsque la requête de mainlevée est fondée sur un acte authentique établi dans un tel Etat. Principes développés par cette jurisprudence (consid. 5).
A l'instar du taux Libor, les taux Euribor et T4M ne sont pas des faits notoires (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 404
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143 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.
A.a A. et B. ont contracté solidairement auprès de la Caisse de crédit C. (ci-après: Caisse de crédit) les prêts bancaires avec constitution de garanties hypothécaires suivants:
- Le 4 mars 2008, un prêt de 900'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à D. (France);
- Le 16 octobre 2008, un prêt de 250'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 5 décembre 2008, un prêt de 100'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 3e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France);
- Le 21 décembre 2009, un prêt de 1'000'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2e rang sur l'immeuble sis à G. (France);
- Le 26 juin 2012, un prêt de 150'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 4e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France).
Le contrat du 21 décembre 2009 était un contrat de compte-courant hypothécaire et les quatre autres des contrats de crédit-relais. Tous prévoyaient des taux d'intérêts variables.
A.b Le 11 juillet 2014, deux commandements de payer (poursuites nos h et i) ont été notifiés par l'Office des poursuites de la Gruyère à A. et B. à l'instance de la Caisse de crédit. Ils y ont tous deux fait opposition totale.
A.c Le 19 décembre 2014, la Chambre des Notaires K. (France) a émis, sur requête de la Caisse de crédit, cinq certificats permettant l'exécution à l'étranger des actes authentiques de prêt.
A.d Le 9 avril 2015, la Caisse de crédit a déposé deux requêtes distinctes de mainlevée définitive devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal civil), concluant à titre incident au prononcé de l'exequatur des actes authentiques produits à l'appui des requêtes de mainlevée et au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées respectivement par A. et B. aux commandements de payer (poursuites nos h et i), à concurrence d'un montant total de 3'174'966 fr. 7351 (1'032'174 fr. 122 + 349'402 fr. 2547 + 138'535 fr. 041 + 1'439'569 fr. 646 + 215'285 fr. 6714) et à ce qu'il soit dit que les poursuites en question iraient leur voie.
A.e Le 22 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil a partiellement admis, dans deux décisions séparées, les requêtes de mainlevée de la Caisse de crédit. Elle a déclaré exécutoires en Suisse les cinq actes authentiques. La mainlevée définitive a été prononcée pour un montant de 2'667'214 fr. 30 en capital, auquel s'ajoutaient des intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, des intérêts et indemnités conventionnels par 298'396 fr. 70, ainsi que les frais de poursuite et judiciaires.
B. Statuant par arrêt du 22 août 2016 sur les recours interjetés le 10 mai 2016 par A. et B. contre les décisions du 22 avril 2016, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) a joint les causes et a très partiellement admis les recours en ce sens qu'elle a prononcé la mainlevée définitive à concurrence d'un montant total de 2'965'611 fr.
C. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que les requêtes de mainlevée du 9 avril 2015 sont déclarées irrecevables, subsidiairement rejetées. (...)
Invitées à se déterminer, la Cour d'appel a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler sur le fond du recours et la Caisse de crédit a conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, subsidiairement, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 1'039'560 fr. + 333'038 fr. + 133'215 fr. + 1'353'420 fr. + 204'608 fr. et, plus subsidiairement encore, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 878'192 fr. + 310'296 fr. + 124'117 fr. + 1'241'340 fr. + 185'706 fr. (...)
Par arrêt du 6 juin 2017, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1 Le présent recours a été formé dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive de l'opposition dans le cadre de laquelle le caractère exécutoire d'un acte authentique établi à l'étranger a été examiné. Les recourants sont au surplus domiciliés en Suisse alors que l'intimée a son siège en France. La cause revêt ainsi manifestement un caractère international (cf. ATF 135 III 185 consid. 3; ATF 131 III 76 consid. 2.3).
L'art. 30a LP réserve les traités internationaux. La Suisse et la France ont ratifié la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL 1988; RO 1991 2436 ss) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 autant pour la France que pour la Suisse. Quant à la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (CL 2007; RS 0.275.12) elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 pour l'Union européenne et le 1er janvier 2011 pour la Suisse. Selon l'art. 50 par. 1 CL 1988, les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat contractant sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat contractant, conformément à la procédure prévue aux art. 31 ss, c'est-à-dire comme une décision judiciaire. La requête ne peut être rejetée que si l'exécution de l'acte authentique est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Cette disposition a été reprise presque à l'identique dans la CL 2007 si ce n'est que la procédure est désormais prévue aux art. 38 ss et que la partie doit se prévaloir d'une éventuelle violation de l'ordre public de l'Etat requis dans le cadre de la procédure de recours prévue aux art. 43 ou 44 CL 2007 (art. 57 al. 1 CL 2007).
5.2
5.2.1 Le créancier au bénéfice d'un acte authentique étranger portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (art. 38 al. 1 LP) établi dans un Etat lié à la Suisse par la CL de 1988 ou 2007 dispose de deux possibilités pour en obtenir l'exécution. La première consiste à introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les art. 31 ss CL 1988 et 38 ss CL 2007, devant le juge de la mainlevée (art. 32 CL 1988) ou le tribunal cantonal de l'exécution (annexe II de la CL 2007 par renvoi de l'art. 39 CL 2007), qui déclarera exécutoire en Suisse l'acte authentique étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre préalablement le débiteur (art. 34 CL 1988 et 41 CL 2007); après avoir obtenu l'exequatur dans cette procédure indépendante et unilatérale, le créancier demandera l'exécution proprement dite de la décision, par la voie de la poursuite. La seconde possibilité - choisie en l'espèce par l'intimée - consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur le caractère exécutoire de l'acte authentique étranger (décision d'exequatur prononcée à titre incident; art. 81 al. 3 LP); s'il le déclare exécutoire, ce magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2, ATF 135 III 324 consid. 3.2 et 3.3; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 68a ad art. 80 LP).
Dans l'un et l'autre cas, le juge de la mainlevée ou le tribunal cantonal de l'exécution examine si l'acte authentique étranger doit être déclaré exécutoire parce qu'il remplit les conditions de la CL 1988 ou de la CL 2007. En effet, même si la déclaration d'exécution est prononcée à titre incident dans une procédure de mainlevée soumise formellement aux règles de la LP, il n'en demeure pas moins que les conditions matérielles de cette déclaration, notamment l'existence d'un acte authentique et son caractère exécutoire (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007; cf. infra consid. 5.2.2), doivent être les mêmes que dans une procédure d'exequatur indépendante. C'est pourquoi le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident un acte authentique étranger n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l'art. 80 LP sont remplies. Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention. En conséquence, seule la mise en oeuvre de l'exécution proprement dite de l'acte authentique dans l'Etat requis, qui fait suite à la déclaration constatant la force exécutoire de celui-ci, relève du droit national de cet Etat, à savoir, en droit suisse, de la LP. Invité à statuer sur l'exequatur à titre incident, le juge de la mainlevée le fait dans les motifs de son jugement; il n'a pas à se prononcer sur cette question dans le dispositif de celui-ci, même si le poursuivant a pris des conclusions formelles à ce sujet (arrêts 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1, in Pra 2013 n° 28 p. 213; 5A_646/2013 du 9 janvier 2014 consid. 5.1, in SJ 2014 I p. 276).
5.2.2 La déclaration d'exécution des art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007 ne peut avoir pour objet qu'une décision qui est exécutoire.
Pour que l'exequatur soit prononcé, et par la suite la mainlevée définitive, il suffit que la décision soit exécutoire dans l'Etat d'origine (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007: "qui y sont exécutoires"). Le caractère exécutoire se détermine donc selon les règles de cet Etat (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 3 ad art. 57 CL; s'agissant d'une décision: ATF 135 III 670 consid. 3.1.3; ATF 126 III 156 consid. 2a; arrêt 5P.435/2006 du 23 mars 2007 consid. 5).
5.2.3 Les motifs de refus de la reconnaissance et de l'exécution d'une décision étrangère sont exhaustivement énumérés aux art. 27 s. CL 1988 et 34 s. CL 2007. Ils doivent être invoqués et prouvés par celui qui s'oppose à l'exequatur (arrêt 5A_248/2015 du 6 avril 2016 consid. 3.1, non publié aux ATF 142 III 420). Toutefois, s'agissant des actes authentiques étrangers, seul le motif de refus fondé sur l'ordre public est invocable dans la procédure de mainlevée. Les moyens déduits de la validité matérielle de la dette doivent en revanche faire l'objet des actions des art. 85a ou 86 LP (ATF 137 III 87 consid. 3; STÉPHANE ABBET, Décisions étrangères et mainlevée définitive, SJ 2016 II p. 325 ss, 335; BUCHER, op. cit., nos 6 et 9 ad art. 57 CL).
De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions et actes authentiques étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet atténué de l'ordre public); la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère, ou in casu de l'acte authentique étranger, constituent la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 142 III 180 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêt 5A_31/2015 du 4 juin 2015 consid. 2).
5.3 En l'espèce, l'examen du caractère exécutoire des actes authentiques qui ont fait office de titres de mainlevée est soumis à la CL 1988 pour ce qui est des contrats des 4 mars 2008, 16 octobre 2008, 5 décembre 2008 et 21 décembre 2009 et à la CL 2007 s'agissant du contrat conclu le 26 juin 2012 (art. 63 al. 1 CL 2007). Comme la Cour d'appel l'a relevé à juste titre, cette différence n'a pas de réelle incidence puisque la teneur des dispositions pertinentes est presque identique.
5.3.1 Les recourants ne remettent pas en cause le caractère exécu-toire des actes authentiques litigieux au regard du droit français mais soutiennent uniquement que leur exécution violerait l'ordre public suisse dès lors que la condition de l'art. 347 let. c ch. 1 CPC, à savoir la nécessité que la prestation soit suffisamment déterminée, ne serait en l'occurrence pas donnée. Les actes authentiques dont l'exécution est requise ne permettraient en effet pas de déterminer aisément le montant de leurs dettes puisque celles-ci incluent des taux d'intérêts variables et inconnus au moment de la signature desdits actes.
Pour le même motif, les recourants considèrent également que l'art. 80 LP a été violé. Ils relèvent que les créances pour lesquelles ils sont poursuivis ont été calculées sur la base de décomptes produits de manière unilatérale par l'intimée qu'ils n'ont jamais avalisés et soutiennent qu'il n'y a pas d'identité entre ces créances et les montants qui figurent sur les actes authentiques. Bien qu'elle se soit fondée sur une jurisprudence qui le dit explicitement, la Cour d'appel avait omis le fait que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable au moment de la signature du document pertinent, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le taux pour les intérêts conventionnels, les intérêts de retard et les pénalités pour chaque prêt variait mensuellement ou trimestriellement au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. La condition de la "déterminabilité" de la dette aurait au surplus dû en l'espèce être appliquée avec rigueur puisque c'était la mainlevée définitive qui était requise et non la mainlevée provisoire comme cela était le cas dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale. Les recourants rappellent qu'ils contestent les décomptes unilatéraux produits par l'intimée qu'ils n'ont jamais reçus et qui ne retraceraient pas l'ensemble des mouvements depuis le début de la relation contractuelle dès lors qu'ils ne couvriraient que la période à compter de septembre 2012 alors que tous les contrats de crédit avaient été conclus antérieurement. La Cour d'appel aurait au surplus violé les art. 151 CPC et 8 CC en considérant que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve que les taux retenus dans les décomptes produits correspondaient bien aux taux T4M et Euribor, estimant à tort qu'il s'agissait de faits notoires.
5.3.2 Les art. 347-352 CPC consacrés à l'exécution des titres authentiques ont été introduits pour pallier le fait que les actes authentiques établis en Suisse n'étaient pas susceptibles d'être reconnus à l'étranger alors que la Suisse, liée par la CL 1988 depuis le 1er janvier 1992, était tenue de reconnaître et d'exécuter déjà à compter de cette date les actes authentiques exécutoires établis à l'étranger en application de l'art. 50 aCL (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6993 ss ch. 5.24.2; DAVID HOFMANN, L'exécution des titres authentiques, SJ 2011 II p. 219 ss).
S'agissant en l'espèce d'actes authentiques établis à l'étranger, les art. 347 ss CPC ne sont dès lors pas pertinents. Les recourants ne peuvent donc se prévaloir d'une violation de l'ordre public suisse au motif que les conditions de l'art. 347 CPC ne sont pas remplies. Ils ne font par ailleurs valoir aucun autre motif qui justifierait de refuser l'exequatur des actes authentiques litigieux du fait d'une violation de l'ordre public suisse et un tel motif n'est, quoi qu'il en soit, pas donné dans le cas d'espèce pour les motifs retenus à bon droit par la cour cantonale et auxquels on peut se référer. Le grief s'avère par conséquent infondé et doit être rejeté.
Dès lors que les actes authentiques litigieux sont exécutoires en France ainsi que cela ressort des cinq certificats constatant leur force exécutoire délivrés le 19 décembre 2014 par la Chambre des Notaires K. (France) et que leur caractère exécutoire en Suisse a été admis par la Cour d'appel en application des art. 50 CL 1988 et 57 CL 2007 sans que les recourants parviennent à valablement le remettre en cause, la mainlevée définitive doit en l'espèce être prononcée (cf. supra consid. 5.2.1).
5.3.3 Reste à savoir à hauteur de quel montant la mainlevée peut être prononcée. En l'occurrence, si le montant des prêts ressort clairement de chacun des cinq actes authentiques produits, tel n'est pas le cas des intérêts conventionnels, ceux-ci variant - hormis une part fixe préétablie dans chacun des cinq contrats - au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. Sur ce point, la Cour d'appel s'est fondée sur les décomptes produits par l'intimée et les taux d'intérêts successifs en résultant. S'agissant desdits taux, elle a estimé que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve de leur exactitude puisque les taux T4M et Euribor constituaient des faits notoires dont le taux exact à une date déterminée pouvait facilement être retrouvé par tout un chacun au moyen d'une simple recherche sur Internet. Cette appréciation est erronée. En effet, le Tribunal de céans a déjà tranché cette question s'agissant du taux Libor (London interbank offered rate) et a précisément considéré qu'il ne s'agissait pas d'un fait notoire. Il a relevé que ce taux constituait le taux de référence du marché monétaire de différentes devises publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association et correspondant à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée. Le taux Libor ne faisait ainsi pas partie des données connues de tous et cette information n'était pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant (ATF 134 III 224 consid. 5). Cette jurisprudence peut être reprise dans le cas d'espèce puisque, à l'instar du taux Libor, les taux Euribor et T4M sont des taux variables adaptés périodiquement en fonction du marché des taux (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7e éd. 2011, n. 1496 p. 511; BEIKE/SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 258). Partant, c'est à tort que la Cour d'appel a prononcé la mainlevée pour la part variable des intérêts calculés sur la base des taux Euribor ou T4M en se fondant sur les seuls décomptes établis par l'intimée sans aucune preuve attestant de l'exactitude des taux successifs allégués. Le recours doit donc être admis sur ce point, les taux susvisés n'étant pas déterminables au moment de la signature des actes litigieux.
Pour ce qui est de la part fixe des intérêts conventionnels correspondant dans l'ordre de conclusion des cinq contrats à 2,5 %, 0,5 %, 0,5 %, 1,5 % et 2 %, de la majoration de 3 % en cas de retard dans le remboursement prévue dans les conditions générales annexées à la minute de l'acte reçu par le notaire le 4 mars 2008 et concernant donc uniquement le premier contrat, ainsi que des amendes conventionnelles ou pénalités de retard s'élevant pour chacun des cinq contrats à 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance, l'intimée relève à juste titre qu'il s'agissait là de taux fixes résultant des actes authentiques. Dans l'hypothèse où ces pourcentages se calculeraient sur le solde du capital encore dû à une date déterminée, l'argumentation des recourants ne pourrait s'appliquer à ces montants qui devraient alors être considérés comme déterminables déjà au moment de la signature des actes authentiques litigieux et la mainlevée devrait être prononcée en ce qui les concerne. En revanche, si par "sommes non réglées au moment de l'échéance", il faut comprendre le solde du capital encore dû majoré des intérêts conventionnels, le raisonnement développé ci-avant s'agissant des intérêts conventionnels s'applique et la mainlevée ne pourrait être prononcée en ce qui les concerne. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'interpréter à ce stade les cinq actes authentiques litigieux afin de déterminer si la mainlevée peut ou non être prononcée s'agissant de la part fixe des intérêts conventionnels, de la majoration de 3 % en cas de retard s'agissant du premier contrat et des amendes conventionnelles ou pénalités de retard.
S'agissant du capital dû, celui-ci est clairement chiffré dans chacun des cinq contrats. Il ressort cependant des décomptes produits par l'intimée qu'une partie du premier prêt a d'ores et déjà été remboursée par les recourants puisque le solde dû résultant des décomptes produits s'élève à 722'678.58 euros alors que le montant initial du prêt ascendait à 900'000 euros. Si les recourants ont certes contesté l'exactitude desdits décomptes, leur grief a toutefois été développé uniquement sous l'angle d'une contestation des intérêts et pénalités qui en résultent, sans qu'ils ne remettent directement en question le solde du capital encore dû. Les recourants ne font pas davantage valoir un grief de violation de leur droit d'être entendu au motif qu'ils n'auraient pas pu se déterminer quant à ces montants. Il convient donc, s'agissant du premier contrat, de s'en tenir au montant de 722'678.58 euros résultant des décomptes fournis. En revanche, pour ce qui est des quatre contrats subséquents, les décomptes produits laissent apparaître un "solde" d'un montant supérieur au montant du prêt initial tel qu'il ressort des actes authentiques. Les raisons de cette différence ne sont pas données par l'intimée qui se fonde d'ailleurs elle-même, en ce qui concerne le capital, sur les montants résultant des actes authentiques et non de ses propres décomptes pour calculer le montant à hauteur duquel elle requiert la mainlevée dans ses conclusions subsidiaires. Pour ces quatre contrats, la mainlevée ne saurait donc, s'agissant du capital, être prononcée pour un montant supérieur à celui ressortant des actes authentiques sur lesquels elle se fonde, à savoir, dans l'ordre de leur conclusion, 250'000, 100'000, 1'000'000 et 150'000 euros.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La cause doit être renvoyée à la Cour d'appel afin qu'elle détermineà nouveau le montant exact à hauteur duquel la mainlevée définitivedoit être prononcée, sachant que ce montant devra comprendre le solde du capital encore dû s'agissant du premier contrat du 4 mars 2008, le montant du capital tel qu'il résulte des actes authentiquess'agissant des contrats des 16 octobre 2008, 5 décembre 2008, 21 décembre 2009 et 26 juin 2012,et, pour autant que ceux-ci doivent être calculés sur le solde du capital encore dû à une date déterminée - ce que la cour cantonale devra déterminer en interprétant les pièces au dossier -, la part fixe des intérêts conventionnels, la majoration de 3 % pour le premier contrat du 4 mars 2008 ainsi que 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance à titre d'amendesconventionnelles ou pénalités de retard pour chacun des cinq contrats. Le montant ainsi obtenu sera ensuite converti en francs suisses enappliquant le taux de conversion au 1er juillet 2014 de 1.2138 retenu par la Cour d'appel et qui n'est plus contesté. La mainlevée définitive sera enfin prononcée à hauteur de ce montant. (...)
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Art. 50 CL e 57 CLug; rigetto definitivo dell'opposizione pronunciato sulla base di un atto pubblico esecutivo stipulato in uno Stato estero contraente delle Convenzioni di Lugano del 1988 e 2007. La giurisprudenza relativa al rigetto definitivo dell'opposizione pronunciato sulla base di una decisione emessa in uno Stato contraente delle Convenzioni di Lugano del 1988 e 2007 è anche applicabile quando l'istanza di rigetto è fondata su un atto pubblico stipulato in un tale Stato. Principi sviluppati da questa giurisprudenza (consid. 5).
Come il tasso Libor, i tassi Euribor e T4M non sono fatti notori (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 416
A. Statuant sur appel de A. le 26 mars 2015, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement du 7 avril 2014 de la Chambre patrimoniale cantonale déclarant irrecevable la demande de A. du 11 septembre 2012 qui tendait à la condamnation de B. au paiement de diverses sommes et à la mainlevée définitive, à concurrence de 130'070 fr., plus intérêts, de l'opposition que ce dernier avait formée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° x. Elle a en outre admis la demande d'assistance judiciaire de l'intimé.
B. Le 18 février 2016, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt qu'elle a réformé en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la "Chambre patrimoniale cantonale" pour examen de la demande du 11 septembre 2012, mis les frais judiciaires à la charge de l'intimé, fixé les dépens dus à la recourante pour la procédure devant le Tribunal fédéral et renvoyé la cause à "l'autorité cantonale" pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (arrêt 5A_633/2015).
Statuant à la suite de ce renvoi le 16 juin 2016, la Cour d'appel civile vaudoise a renvoyé la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale. Elle a arrêté les frais de deuxième instance à charge de B. à 2'299 fr., qu'elle a provisoirement laissés à la charge de l'Etat, et fixé à 6'000 fr. les dépens de deuxième instance à verser à A. Elle a précisé que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire B. était, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité due à son conseil d'office pris en charge par l'Etat. Elle a enfin déclaré exécutoire l'arrêt qu'elle a rendu sans frais judiciaires.
C. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. lequel tendait, principalement, à ce que les dépens de première instance soient fixés à 35'000 fr. et ceux de seconde instance à 17'000 fr., au renvoi à la décision finale du prononcé sur les frais et dépens de la procédure de conciliation et à ce que les frais de première et de deuxième instance, arrêtés respectivement à 4'000 fr. et 2'299 fr., soient mis à la charge de B., plus intérêts à dater de leur échéance respective et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 142 IV 196 consid. 1; ATF 141 II 113 consid. 1).
1.1 Par arrêt du 18 février 2016 (5A_633/2015), le Tribunal fédéral, admettant le recours en matière civile, a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a renvoyé la cause à la Chambre patrimoniale (autorité de première instance) pour examen de la demande. Il s'agit là d'un renvoi improprement dit dès lors qu'il a été ordonné pour que la procédure se poursuive (CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 14 ad art. 107 LTF). Il résulte en effet des considérants que le Tribunal fédéral a statué sur la compétence ratione materiae et ratione loci - qu'il a admises - du premier juge à connaître de la demande au fond (consid. 4.3). Cet arrêt se substituait à l'arrêt cantonal du 26 mars 2015 (NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG],2e éd. 2015, n° 9 ad art. 107 LTF p. 573,; CORBOZ, op. cit., n° 25 ad art. 107 LTF) et constituait une décision préjudicielle ou incidente sur la compétence.
1.2 L'arrêt attaqué du 16 juin 2016 se limite à régler les frais et dépens de la procédure incidente cantonale sur la compétence. En application des art. 104 ss CPC ainsi que du Tarif du 26 septembre 2010 des frais judiciaires civils (RSV 270.11.5) et du Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile (RSV 270.11.6), il renvoie la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale, dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'299 fr., pour l'intimé sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat et fixe les dépens de deuxième instance à verser à l'appelante à 6'000 fr., tout en réservant l'art. 123 CPC.
Ce prononcé accessoire s'inscrit dans le cadre de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (5A_633/2015) lequel, renonçant à fixer lui-même les frais et dépens de la procédure cantonale, a laissé à la Cour d'appel civile le soin de le faire conformément aux règles de procédure civile et aux tarifs cantonaux, possibilité que lui confère les art. 67 et 68 al. 5 LTF (ATF 134 I 184 consid. 6.2, en cas de renvoi selon l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF).
Formellement, il n'est pas contenu dans la décision sur la question principale relative à la compétence. Cette particularité tient au fait que, dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a fait usage de la faculté que lui réserve l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF de renvoyer l'affaire directement à l'autorité qui a statué en première instance (cf. supra, consid. 1.1). Il n'en demeure pas moins qu'il constitue une décision additionnelle et rectificative par rapport à la décision que la cour cantonale avait rendue et qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2016 avec laquelle il forme une unité (cf. sur le cas de procédures distinctes étroitement liées par leur objet: ATF 142 III 653 consid. 1.3). Elle doit donc être traitée à l'instar d'un prononcé accessoire contenu dans une décision incidente sur la compétence.
1.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une partie conteste uniquement le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente sur la compétence, la recevabilité du recours se détermine selon l'art. 93 LTF. Il n'est en effet pas justifié de traiter les décisions incidentes sur la compétence différemment des autres décisions incidentes pour lesquelles il n'est possible de critiquer la seule répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale (ATF 138 III 94 consid. 2; ATF 135 III 329 consid. 1).
L'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'entrant manifestement pas en considération en l'espèce, la recevabilité du recours supposerait l'existence d'un préjudice irréparable, à savoir qui cause un inconvénient de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 141 III 80 consid. 1.2; ATF 139 IV 113 consid. 1; ATF 138 III 333 consid. 1.3.1, ATF 138 III 190 consid. 6; ATF 134 III 188 consid. 2).
Le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est cependant pas de nature à causer un tel dommage; la partie qui, sans remettre en cause la question tranchée par la décision incidente, s'estime lésée par la répartition des frais et dépens, conserve la possibilité de contester ce point à l'appui du recours contre la décision finale, conformément à l'art. 93 al. 3 LTF ou, si celle-ci n'est pas remise en cause sur le fond, dès le moment où elle a été rendue (ATF 138 III 94 consid. 2.3; ATF 135 III 329 consid. 1.2, avec les citations; arrêts 2D_1/2017 du 9 janvier 2017 consid. 3.2, avec la jurisprudence citée; 5A_624/2016 du 9 mars 2017 consid. 1.1; 5A_960/2013 du 13 février 2014 consid. 2.3; 5A_477/2013 du 11 novembre 2013 consid. 3.1; 5A_747/2013 du 30 janvier 2014 consid. 1.1).
Lorsque la recourante soutient que la Cour d'appel civile ne pouvait pas renvoyer à la décision finale la fixation des dépens relatifs à la procédure incidente de première instance, elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice irréparable, mais se plaint d'une violation des règles du Code de procédure civile en la matière, notamment de l'art. 104 CPC, grief qui peut être soulevé dans un recours contre la décision finale.
1.4 Le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque la partie recourante expose et rend vraisemblable que la décision contestée entraînera un déni de justice ou un retard injustifié (ATF 138 IV 258 consid. 1.1 et ATF 138 III 190 consid. 6; arrêt 5A_878/2014 du 17 juin 2015 consid. 1.1, non publié aux ATF 141 III 270).
La recourante invoque cette dernière hypothèse. Elle se contente toutefois à cet égard de nombreuses considérations générales sur la violation du principe de célérité et d'affirmer - sans plus d'explications - que le renvoi à la décision finale de la décision sur les frais et dépens de première instance viole son "droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable eu égard notamment à l'enjeu du litige dont la valeur atteint CHF 130'070". Ce moyen est en conséquence insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. (...)
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Beschwerde gegen einen auf die Frage der Kosten und Auslagen des Verfahrens beschränkten Entscheid, der unabhängig vom Entscheid über die Zuständigkeit gefällt wurde (Art. 92 und 93 BGG). Ficht eine Partei einen Entscheid über die Kosten und Auslagen an, der unabhängig vom Zuständigkeitsentscheid gefällt wurde, ist die in Art. 92 BGG enthaltene Ausnahmeregelung nicht anwendbar. Die Zulässigkeit der Beschwerde bestimmt sich nach Art. 93 BGG. Verneinung des Vorliegens eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (E. 1).
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A. Statuant sur appel de A. le 26 mars 2015, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement du 7 avril 2014 de la Chambre patrimoniale cantonale déclarant irrecevable la demande de A. du 11 septembre 2012 qui tendait à la condamnation de B. au paiement de diverses sommes et à la mainlevée définitive, à concurrence de 130'070 fr., plus intérêts, de l'opposition que ce dernier avait formée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° x. Elle a en outre admis la demande d'assistance judiciaire de l'intimé.
B. Le 18 février 2016, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt qu'elle a réformé en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la "Chambre patrimoniale cantonale" pour examen de la demande du 11 septembre 2012, mis les frais judiciaires à la charge de l'intimé, fixé les dépens dus à la recourante pour la procédure devant le Tribunal fédéral et renvoyé la cause à "l'autorité cantonale" pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (arrêt 5A_633/2015).
Statuant à la suite de ce renvoi le 16 juin 2016, la Cour d'appel civile vaudoise a renvoyé la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale. Elle a arrêté les frais de deuxième instance à charge de B. à 2'299 fr., qu'elle a provisoirement laissés à la charge de l'Etat, et fixé à 6'000 fr. les dépens de deuxième instance à verser à A. Elle a précisé que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire B. était, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité due à son conseil d'office pris en charge par l'Etat. Elle a enfin déclaré exécutoire l'arrêt qu'elle a rendu sans frais judiciaires.
C. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. lequel tendait, principalement, à ce que les dépens de première instance soient fixés à 35'000 fr. et ceux de seconde instance à 17'000 fr., au renvoi à la décision finale du prononcé sur les frais et dépens de la procédure de conciliation et à ce que les frais de première et de deuxième instance, arrêtés respectivement à 4'000 fr. et 2'299 fr., soient mis à la charge de B., plus intérêts à dater de leur échéance respective et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 142 IV 196 consid. 1; ATF 141 II 113 consid. 1).
1.1 Par arrêt du 18 février 2016 (5A_633/2015), le Tribunal fédéral, admettant le recours en matière civile, a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a renvoyé la cause à la Chambre patrimoniale (autorité de première instance) pour examen de la demande. Il s'agit là d'un renvoi improprement dit dès lors qu'il a été ordonné pour que la procédure se poursuive (CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 14 ad art. 107 LTF). Il résulte en effet des considérants que le Tribunal fédéral a statué sur la compétence ratione materiae et ratione loci - qu'il a admises - du premier juge à connaître de la demande au fond (consid. 4.3). Cet arrêt se substituait à l'arrêt cantonal du 26 mars 2015 (NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG],2e éd. 2015, n° 9 ad art. 107 LTF p. 573,; CORBOZ, op. cit., n° 25 ad art. 107 LTF) et constituait une décision préjudicielle ou incidente sur la compétence.
1.2 L'arrêt attaqué du 16 juin 2016 se limite à régler les frais et dépens de la procédure incidente cantonale sur la compétence. En application des art. 104 ss CPC ainsi que du Tarif du 26 septembre 2010 des frais judiciaires civils (RSV 270.11.5) et du Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile (RSV 270.11.6), il renvoie la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale, dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'299 fr., pour l'intimé sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat et fixe les dépens de deuxième instance à verser à l'appelante à 6'000 fr., tout en réservant l'art. 123 CPC.
Ce prononcé accessoire s'inscrit dans le cadre de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (5A_633/2015) lequel, renonçant à fixer lui-même les frais et dépens de la procédure cantonale, a laissé à la Cour d'appel civile le soin de le faire conformément aux règles de procédure civile et aux tarifs cantonaux, possibilité que lui confère les art. 67 et 68 al. 5 LTF (ATF 134 I 184 consid. 6.2, en cas de renvoi selon l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF).
Formellement, il n'est pas contenu dans la décision sur la question principale relative à la compétence. Cette particularité tient au fait que, dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a fait usage de la faculté que lui réserve l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF de renvoyer l'affaire directement à l'autorité qui a statué en première instance (cf. supra, consid. 1.1). Il n'en demeure pas moins qu'il constitue une décision additionnelle et rectificative par rapport à la décision que la cour cantonale avait rendue et qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2016 avec laquelle il forme une unité (cf. sur le cas de procédures distinctes étroitement liées par leur objet: ATF 142 III 653 consid. 1.3). Elle doit donc être traitée à l'instar d'un prononcé accessoire contenu dans une décision incidente sur la compétence.
1.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une partie conteste uniquement le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente sur la compétence, la recevabilité du recours se détermine selon l'art. 93 LTF. Il n'est en effet pas justifié de traiter les décisions incidentes sur la compétence différemment des autres décisions incidentes pour lesquelles il n'est possible de critiquer la seule répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale (ATF 138 III 94 consid. 2; ATF 135 III 329 consid. 1).
L'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'entrant manifestement pas en considération en l'espèce, la recevabilité du recours supposerait l'existence d'un préjudice irréparable, à savoir qui cause un inconvénient de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 141 III 80 consid. 1.2; ATF 139 IV 113 consid. 1; ATF 138 III 333 consid. 1.3.1, ATF 138 III 190 consid. 6; ATF 134 III 188 consid. 2).
Le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est cependant pas de nature à causer un tel dommage; la partie qui, sans remettre en cause la question tranchée par la décision incidente, s'estime lésée par la répartition des frais et dépens, conserve la possibilité de contester ce point à l'appui du recours contre la décision finale, conformément à l'art. 93 al. 3 LTF ou, si celle-ci n'est pas remise en cause sur le fond, dès le moment où elle a été rendue (ATF 138 III 94 consid. 2.3; ATF 135 III 329 consid. 1.2, avec les citations; arrêts 2D_1/2017 du 9 janvier 2017 consid. 3.2, avec la jurisprudence citée; 5A_624/2016 du 9 mars 2017 consid. 1.1; 5A_960/2013 du 13 février 2014 consid. 2.3; 5A_477/2013 du 11 novembre 2013 consid. 3.1; 5A_747/2013 du 30 janvier 2014 consid. 1.1).
Lorsque la recourante soutient que la Cour d'appel civile ne pouvait pas renvoyer à la décision finale la fixation des dépens relatifs à la procédure incidente de première instance, elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice irréparable, mais se plaint d'une violation des règles du Code de procédure civile en la matière, notamment de l'art. 104 CPC, grief qui peut être soulevé dans un recours contre la décision finale.
1.4 Le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque la partie recourante expose et rend vraisemblable que la décision contestée entraînera un déni de justice ou un retard injustifié (ATF 138 IV 258 consid. 1.1 et ATF 138 III 190 consid. 6; arrêt 5A_878/2014 du 17 juin 2015 consid. 1.1, non publié aux ATF 141 III 270).
La recourante invoque cette dernière hypothèse. Elle se contente toutefois à cet égard de nombreuses considérations générales sur la violation du principe de célérité et d'affirmer - sans plus d'explications - que le renvoi à la décision finale de la décision sur les frais et dépens de première instance viole son "droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable eu égard notamment à l'enjeu du litige dont la valeur atteint CHF 130'070". Ce moyen est en conséquence insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. (...)
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Recours contre une décision limitée à la question des frais et dépens de la procédure prise séparément d'une décision sur la compétence (art. 92 et 93 LTF). Lorsqu'une partie conteste la décision sur les frais et dépens prise séparément de la décision sur la compétence, la réglementation exceptionnelle prévue par l'art. 92 LTF ne s'applique pas. La recevabilité du recours se détermine selon l'art. 93 LTF. Absence de préjudice irréparable (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 416
A. Statuant sur appel de A. le 26 mars 2015, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement du 7 avril 2014 de la Chambre patrimoniale cantonale déclarant irrecevable la demande de A. du 11 septembre 2012 qui tendait à la condamnation de B. au paiement de diverses sommes et à la mainlevée définitive, à concurrence de 130'070 fr., plus intérêts, de l'opposition que ce dernier avait formée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° x. Elle a en outre admis la demande d'assistance judiciaire de l'intimé.
B. Le 18 février 2016, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par A. contre cet arrêt qu'elle a réformé en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la "Chambre patrimoniale cantonale" pour examen de la demande du 11 septembre 2012, mis les frais judiciaires à la charge de l'intimé, fixé les dépens dus à la recourante pour la procédure devant le Tribunal fédéral et renvoyé la cause à "l'autorité cantonale" pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (arrêt 5A_633/2015).
Statuant à la suite de ce renvoi le 16 juin 2016, la Cour d'appel civile vaudoise a renvoyé la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale. Elle a arrêté les frais de deuxième instance à charge de B. à 2'299 fr., qu'elle a provisoirement laissés à la charge de l'Etat, et fixé à 6'000 fr. les dépens de deuxième instance à verser à A. Elle a précisé que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire B. était, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité due à son conseil d'office pris en charge par l'Etat. Elle a enfin déclaré exécutoire l'arrêt qu'elle a rendu sans frais judiciaires.
C. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. lequel tendait, principalement, à ce que les dépens de première instance soient fixés à 35'000 fr. et ceux de seconde instance à 17'000 fr., au renvoi à la décision finale du prononcé sur les frais et dépens de la procédure de conciliation et à ce que les frais de première et de deuxième instance, arrêtés respectivement à 4'000 fr. et 2'299 fr., soient mis à la charge de B., plus intérêts à dater de leur échéance respective et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 142 IV 196 consid. 1; ATF 141 II 113 consid. 1).
1.1 Par arrêt du 18 février 2016 (5A_633/2015), le Tribunal fédéral, admettant le recours en matière civile, a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a renvoyé la cause à la Chambre patrimoniale (autorité de première instance) pour examen de la demande. Il s'agit là d'un renvoi improprement dit dès lors qu'il a été ordonné pour que la procédure se poursuive (CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 14 ad art. 107 LTF). Il résulte en effet des considérants que le Tribunal fédéral a statué sur la compétence ratione materiae et ratione loci - qu'il a admises - du premier juge à connaître de la demande au fond (consid. 4.3). Cet arrêt se substituait à l'arrêt cantonal du 26 mars 2015 (NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG],2e éd. 2015, n° 9 ad art. 107 LTF p. 573,; CORBOZ, op. cit., n° 25 ad art. 107 LTF) et constituait une décision préjudicielle ou incidente sur la compétence.
1.2 L'arrêt attaqué du 16 juin 2016 se limite à régler les frais et dépens de la procédure incidente cantonale sur la compétence. En application des art. 104 ss CPC ainsi que du Tarif du 26 septembre 2010 des frais judiciaires civils (RSV 270.11.5) et du Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile (RSV 270.11.6), il renvoie la décision sur les frais et dépens de première instance à la décision finale, dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'299 fr., pour l'intimé sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat et fixe les dépens de deuxième instance à verser à l'appelante à 6'000 fr., tout en réservant l'art. 123 CPC.
Ce prononcé accessoire s'inscrit dans le cadre de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (5A_633/2015) lequel, renonçant à fixer lui-même les frais et dépens de la procédure cantonale, a laissé à la Cour d'appel civile le soin de le faire conformément aux règles de procédure civile et aux tarifs cantonaux, possibilité que lui confère les art. 67 et 68 al. 5 LTF (ATF 134 I 184 consid. 6.2, en cas de renvoi selon l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF).
Formellement, il n'est pas contenu dans la décision sur la question principale relative à la compétence. Cette particularité tient au fait que, dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a fait usage de la faculté que lui réserve l'art. 107 al. 2, 2e phrase, LTF de renvoyer l'affaire directement à l'autorité qui a statué en première instance (cf. supra, consid. 1.1). Il n'en demeure pas moins qu'il constitue une décision additionnelle et rectificative par rapport à la décision que la cour cantonale avait rendue et qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2016 avec laquelle il forme une unité (cf. sur le cas de procédures distinctes étroitement liées par leur objet: ATF 142 III 653 consid. 1.3). Elle doit donc être traitée à l'instar d'un prononcé accessoire contenu dans une décision incidente sur la compétence.
1.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une partie conteste uniquement le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente sur la compétence, la recevabilité du recours se détermine selon l'art. 93 LTF. Il n'est en effet pas justifié de traiter les décisions incidentes sur la compétence différemment des autres décisions incidentes pour lesquelles il n'est possible de critiquer la seule répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale (ATF 138 III 94 consid. 2; ATF 135 III 329 consid. 1).
L'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'entrant manifestement pas en considération en l'espèce, la recevabilité du recours supposerait l'existence d'un préjudice irréparable, à savoir qui cause un inconvénient de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 141 III 80 consid. 1.2; ATF 139 IV 113 consid. 1; ATF 138 III 333 consid. 1.3.1, ATF 138 III 190 consid. 6; ATF 134 III 188 consid. 2).
Le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est cependant pas de nature à causer un tel dommage; la partie qui, sans remettre en cause la question tranchée par la décision incidente, s'estime lésée par la répartition des frais et dépens, conserve la possibilité de contester ce point à l'appui du recours contre la décision finale, conformément à l'art. 93 al. 3 LTF ou, si celle-ci n'est pas remise en cause sur le fond, dès le moment où elle a été rendue (ATF 138 III 94 consid. 2.3; ATF 135 III 329 consid. 1.2, avec les citations; arrêts 2D_1/2017 du 9 janvier 2017 consid. 3.2, avec la jurisprudence citée; 5A_624/2016 du 9 mars 2017 consid. 1.1; 5A_960/2013 du 13 février 2014 consid. 2.3; 5A_477/2013 du 11 novembre 2013 consid. 3.1; 5A_747/2013 du 30 janvier 2014 consid. 1.1).
Lorsque la recourante soutient que la Cour d'appel civile ne pouvait pas renvoyer à la décision finale la fixation des dépens relatifs à la procédure incidente de première instance, elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice irréparable, mais se plaint d'une violation des règles du Code de procédure civile en la matière, notamment de l'art. 104 CPC, grief qui peut être soulevé dans un recours contre la décision finale.
1.4 Le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque la partie recourante expose et rend vraisemblable que la décision contestée entraînera un déni de justice ou un retard injustifié (ATF 138 IV 258 consid. 1.1 et ATF 138 III 190 consid. 6; arrêt 5A_878/2014 du 17 juin 2015 consid. 1.1, non publié aux ATF 141 III 270).
La recourante invoque cette dernière hypothèse. Elle se contente toutefois à cet égard de nombreuses considérations générales sur la violation du principe de célérité et d'affirmer - sans plus d'explications - que le renvoi à la décision finale de la décision sur les frais et dépens de première instance viole son "droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable eu égard notamment à l'enjeu du litige dont la valeur atteint CHF 130'070". Ce moyen est en conséquence insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. (...)
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Ricorso contro una decisione limitata alla questione delle spese e ripetibili del procedimento presa separatamente da una decisione sulla competenza (art. 92 e 93 LTF). Quando una parte contesta la decisione sulle spese e ripetibili presa separatamente dalla decisione sulla competenza, la regolamentazione eccezionale prevista dall'art. 92 LTF non si applica. L'ammissibilità del ricorso si determina secondo l'art. 93 LTF. Assenza di pregiudizio irreparabile (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 42
Die Ehegatten A. (Beschwerdeführer) und B. (Beschwerdegegnerin) leben seit 1. Juli 2012 getrennt. Sie sind die Eltern von C., geboren 2001, und D., geboren 2005. Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin regelte das Kantonsgericht das Getrenntleben. Es verurteilte den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 2'000.- ab 1. Juli 2012 bis 31. Mai 2013 und von je Fr. 3'300.- ab 1. Juni 2013 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer legte Berufung ein mit den Begehren, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 1'200.- ab 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2014 und auf je Fr. 450.- ab 1. Juli 2014 festzusetzen. Das Obergericht lehnte es ab, die vom Beschwerdeführer neu geltend gemachte Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 zu berücksichtigen, und wies die Berufung ab. Dem Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, den Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid unter Berücksichtigung seiner Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Parteien erstatteten Replik und Duplik. Alle weiteren Eingaben wurden den Parteien je zur Kenntnisnahme mitgeteilt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in: SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1).
(...)
5. Anlass zur Beschwerde gibt das Verhältnis des Novenrechts im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) zu den gesetzlich vorgesehenen Abänderungsverfahren (hier: Art. 179 ZGB; vgl. auch Art. 129, 134 und 286 ZGB).
5.1 Nach der Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können solche Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht werden. Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision nicht mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a Satz 2 ZPO, wonach Tatsachen und Beweismittel, "die erst nach dem Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund ausgeschlossen sind, bezieht sich richtig gelesen auf solche Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie nach den anwendbaren Verfahrensregeln im früheren Verfahren zum letzten Mal vorgebracht werden konnten, im Berufungsverfahren also nach Beginn der Beratungsphase. Solche Tatsachen, die weder im laufenden Berufungsprozess nach Art. 317 Abs. 1 ZPO noch in einem allfälligen Revisionsprozess nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO vorgebracht werden können, können nur mittels neuer Klage erneut gerichtlich geltend gemacht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.6 S. 418 f.).
5.2 Die Abänderungsklage ist eine neue Klage im Sinne dieser Rechtsprechung. Spiegelbildlich hält das Bundesgericht dazu seit jeher fest, dass Grundlage des ehe- und kindesrechtlichen Abänderungsprozesses - im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision - nur echte Noven sein können, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkennt als "echte" Noven auch Tatsachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (Urteile 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 917; 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2008 S. 949). Die Praxis blieb - soweit ersichtlich - unwidersprochen (SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 19, und SPYCHER/GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 24a, je zu Art. 129 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Aus der unterschiedlichen Novenrechtslage hat die Praxis geschlossen, dass neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, nicht einfach in das Abänderungsverfahren (Art. 129 ZGB) verwiesen werden dürfen, sondern im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPOals zulässig erweisen (mit freier Prüfung bejaht im Verfahren der Berufung gegen die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen: Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4 und 5, in: FamPra.ch 2016 S. 1007 ff.). Umgekehrt sind neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, im Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB) nicht zu berücksichtigen, wenn und soweit sie gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bereits mit Berufung gegen den Eheschutzentscheid hätten vorgebracht werden können (unter Willkürgesichtspunkten bejaht im Verfahren auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen: Urteil 5A_22/2014 vom 13. Mai 2014 E. 4.3, in: SJ 137/2015 I 19 und SZZP 2014 S. 458 f.). Die Lehre schliesst sich der Praxis vorbehaltlos an (vgl. OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 138/2016 II 141 S. 168) oder hält mit Rücksicht auf die wenig strengen Anforderungen an die Abänderung von Eheschutzmassnahmen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1 S. 378) dafür, dass jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden können (vgl. SUSANNE BACHMANN, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, S. 229; ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 179 ZGB).
5.4 Das neue Vorbringen des Beschwerdeführers ist in der Berufung rechtzeitig und als echtes Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Gleichwohl und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre hat das Obergericht das neue Vorbringen in das Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB verwiesen. Es hat sein Vorgehen damit gerechtfertigt, dass es gelte, dem Beschwerdeführer den doppelten Instanzenzug zu gewährleisten. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, verwirklicht Art. 75 Abs. 2 BGG den Grundsatz des doppelten Instanzenzugs, wonach das obere kantonale Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden haben muss und sich nicht mit einer Streitsache befassen darf, bevor diese von der unteren Instanz beurteilt worden ist (BGE 99 Ia 317 E. 4a S. 322; BGE 106 II 106 E. 1a S. 110). Der Grundsatz schliesst indessen nicht aus, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt ergänzt und neu entscheidet, soweit die Sache nicht gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen ist, weil ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1) oder weil der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2; vgl. REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8, 24 und 36 zu Art. 318 ZPO). Der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs ist damit gewährleistet und rechtfertigt keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in einen anderen Prozess. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer - seinen Angaben zufolge bloss vorsorglich - bereits ein Abänderungsverfahren angehoben hat, läuft er doch Gefahr, dass seine gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Berufung gegen den Eheschutzentscheid zulässigen Vorbringen im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB nicht berücksichtigt werden und sich diesbezüglich eine Rechtsschutzlücke öffnet.
5.5 Bei diesem Ergebnis ist das Obergericht ohne sachlich haltbaren Grund von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre abgewichen. Es hat damit willkürlich entschieden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 128 III 4 E. 4b S. 7; BGE 135 III 232 E. 2.4 S. 237). (...)
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Art. 9 BV, Art. 179 Abs. 1 ZGB und Art. 317 Abs. 1 ZPO; Kindesunterhalt als Eheschutzmassnahme; Verhältnis des Novenrechts in der Berufung zum Abänderungsverfahren. In der Berufung zulässige neue Vorbringen dürfen nicht in das Abänderungsverfahren verwiesen werden; der gegenteilige kantonale Entscheid ist willkürlich (E. 4.1 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 42
Die Ehegatten A. (Beschwerdeführer) und B. (Beschwerdegegnerin) leben seit 1. Juli 2012 getrennt. Sie sind die Eltern von C., geboren 2001, und D., geboren 2005. Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin regelte das Kantonsgericht das Getrenntleben. Es verurteilte den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 2'000.- ab 1. Juli 2012 bis 31. Mai 2013 und von je Fr. 3'300.- ab 1. Juni 2013 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer legte Berufung ein mit den Begehren, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 1'200.- ab 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2014 und auf je Fr. 450.- ab 1. Juli 2014 festzusetzen. Das Obergericht lehnte es ab, die vom Beschwerdeführer neu geltend gemachte Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 zu berücksichtigen, und wies die Berufung ab. Dem Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, den Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid unter Berücksichtigung seiner Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Parteien erstatteten Replik und Duplik. Alle weiteren Eingaben wurden den Parteien je zur Kenntnisnahme mitgeteilt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in: SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1).
(...)
5. Anlass zur Beschwerde gibt das Verhältnis des Novenrechts im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) zu den gesetzlich vorgesehenen Abänderungsverfahren (hier: Art. 179 ZGB; vgl. auch Art. 129, 134 und 286 ZGB).
5.1 Nach der Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können solche Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht werden. Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision nicht mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a Satz 2 ZPO, wonach Tatsachen und Beweismittel, "die erst nach dem Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund ausgeschlossen sind, bezieht sich richtig gelesen auf solche Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie nach den anwendbaren Verfahrensregeln im früheren Verfahren zum letzten Mal vorgebracht werden konnten, im Berufungsverfahren also nach Beginn der Beratungsphase. Solche Tatsachen, die weder im laufenden Berufungsprozess nach Art. 317 Abs. 1 ZPO noch in einem allfälligen Revisionsprozess nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO vorgebracht werden können, können nur mittels neuer Klage erneut gerichtlich geltend gemacht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.6 S. 418 f.).
5.2 Die Abänderungsklage ist eine neue Klage im Sinne dieser Rechtsprechung. Spiegelbildlich hält das Bundesgericht dazu seit jeher fest, dass Grundlage des ehe- und kindesrechtlichen Abänderungsprozesses - im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision - nur echte Noven sein können, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkennt als "echte" Noven auch Tatsachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (Urteile 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 917; 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2008 S. 949). Die Praxis blieb - soweit ersichtlich - unwidersprochen (SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 19, und SPYCHER/GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 24a, je zu Art. 129 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Aus der unterschiedlichen Novenrechtslage hat die Praxis geschlossen, dass neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, nicht einfach in das Abänderungsverfahren (Art. 129 ZGB) verwiesen werden dürfen, sondern im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPOals zulässig erweisen (mit freier Prüfung bejaht im Verfahren der Berufung gegen die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen: Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4 und 5, in: FamPra.ch 2016 S. 1007 ff.). Umgekehrt sind neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, im Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB) nicht zu berücksichtigen, wenn und soweit sie gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bereits mit Berufung gegen den Eheschutzentscheid hätten vorgebracht werden können (unter Willkürgesichtspunkten bejaht im Verfahren auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen: Urteil 5A_22/2014 vom 13. Mai 2014 E. 4.3, in: SJ 137/2015 I 19 und SZZP 2014 S. 458 f.). Die Lehre schliesst sich der Praxis vorbehaltlos an (vgl. OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 138/2016 II 141 S. 168) oder hält mit Rücksicht auf die wenig strengen Anforderungen an die Abänderung von Eheschutzmassnahmen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1 S. 378) dafür, dass jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden können (vgl. SUSANNE BACHMANN, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, S. 229; ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 179 ZGB).
5.4 Das neue Vorbringen des Beschwerdeführers ist in der Berufung rechtzeitig und als echtes Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Gleichwohl und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre hat das Obergericht das neue Vorbringen in das Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB verwiesen. Es hat sein Vorgehen damit gerechtfertigt, dass es gelte, dem Beschwerdeführer den doppelten Instanzenzug zu gewährleisten. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, verwirklicht Art. 75 Abs. 2 BGG den Grundsatz des doppelten Instanzenzugs, wonach das obere kantonale Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden haben muss und sich nicht mit einer Streitsache befassen darf, bevor diese von der unteren Instanz beurteilt worden ist (BGE 99 Ia 317 E. 4a S. 322; BGE 106 II 106 E. 1a S. 110). Der Grundsatz schliesst indessen nicht aus, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt ergänzt und neu entscheidet, soweit die Sache nicht gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen ist, weil ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1) oder weil der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2; vgl. REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8, 24 und 36 zu Art. 318 ZPO). Der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs ist damit gewährleistet und rechtfertigt keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in einen anderen Prozess. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer - seinen Angaben zufolge bloss vorsorglich - bereits ein Abänderungsverfahren angehoben hat, läuft er doch Gefahr, dass seine gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Berufung gegen den Eheschutzentscheid zulässigen Vorbringen im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB nicht berücksichtigt werden und sich diesbezüglich eine Rechtsschutzlücke öffnet.
5.5 Bei diesem Ergebnis ist das Obergericht ohne sachlich haltbaren Grund von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre abgewichen. Es hat damit willkürlich entschieden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 128 III 4 E. 4b S. 7; BGE 135 III 232 E. 2.4 S. 237). (...)
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Art. 9 Cst., art. 179 al. 1 CC et art. 317 al. 1 CPC; entretien de l'enfant à titre de mesure protectrice de l'union conjugale; relation entre les nova dans la procédure d'appel et la procédure de modification de mesures protectrices de l'union conjugale. La partie qui allègue des moyens nouveaux recevables dans la procédure d'appel ne peut être renvoyée à les invoquer dans une procédure de modification ultérieure; une décision cantonale soutenant cette thèse est arbitraire (consid. 4.1 et 5).
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Sachverhalt ab Seite 42
Die Ehegatten A. (Beschwerdeführer) und B. (Beschwerdegegnerin) leben seit 1. Juli 2012 getrennt. Sie sind die Eltern von C., geboren 2001, und D., geboren 2005. Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin regelte das Kantonsgericht das Getrenntleben. Es verurteilte den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 2'000.- ab 1. Juli 2012 bis 31. Mai 2013 und von je Fr. 3'300.- ab 1. Juni 2013 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer legte Berufung ein mit den Begehren, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 1'200.- ab 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2014 und auf je Fr. 450.- ab 1. Juli 2014 festzusetzen. Das Obergericht lehnte es ab, die vom Beschwerdeführer neu geltend gemachte Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 zu berücksichtigen, und wies die Berufung ab. Dem Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, den Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid unter Berücksichtigung seiner Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Parteien erstatteten Replik und Duplik. Alle weiteren Eingaben wurden den Parteien je zur Kenntnisnahme mitgeteilt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in: SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1).
(...)
5. Anlass zur Beschwerde gibt das Verhältnis des Novenrechts im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1 ZPO) zu den gesetzlich vorgesehenen Abänderungsverfahren (hier: Art. 179 ZGB; vgl. auch Art. 129, 134 und 286 ZGB).
5.1 Nach der Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können solche Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht werden. Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision nicht mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a Satz 2 ZPO, wonach Tatsachen und Beweismittel, "die erst nach dem Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund ausgeschlossen sind, bezieht sich richtig gelesen auf solche Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie nach den anwendbaren Verfahrensregeln im früheren Verfahren zum letzten Mal vorgebracht werden konnten, im Berufungsverfahren also nach Beginn der Beratungsphase. Solche Tatsachen, die weder im laufenden Berufungsprozess nach Art. 317 Abs. 1 ZPO noch in einem allfälligen Revisionsprozess nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO vorgebracht werden können, können nur mittels neuer Klage erneut gerichtlich geltend gemacht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.6 S. 418 f.).
5.2 Die Abänderungsklage ist eine neue Klage im Sinne dieser Rechtsprechung. Spiegelbildlich hält das Bundesgericht dazu seit jeher fest, dass Grundlage des ehe- und kindesrechtlichen Abänderungsprozesses - im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision - nur echte Noven sein können, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkennt als "echte" Noven auch Tatsachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (Urteile 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 917; 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2008 S. 949). Die Praxis blieb - soweit ersichtlich - unwidersprochen (SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 19, und SPYCHER/GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 24a, je zu Art. 129 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Aus der unterschiedlichen Novenrechtslage hat die Praxis geschlossen, dass neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, nicht einfach in das Abänderungsverfahren (Art. 129 ZGB) verwiesen werden dürfen, sondern im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPOals zulässig erweisen (mit freier Prüfung bejaht im Verfahren der Berufung gegen die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen: Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4 und 5, in: FamPra.ch 2016 S. 1007 ff.). Umgekehrt sind neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, im Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB) nicht zu berücksichtigen, wenn und soweit sie gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bereits mit Berufung gegen den Eheschutzentscheid hätten vorgebracht werden können (unter Willkürgesichtspunkten bejaht im Verfahren auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen: Urteil 5A_22/2014 vom 13. Mai 2014 E. 4.3, in: SJ 137/2015 I 19 und SZZP 2014 S. 458 f.). Die Lehre schliesst sich der Praxis vorbehaltlos an (vgl. OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 138/2016 II 141 S. 168) oder hält mit Rücksicht auf die wenig strengen Anforderungen an die Abänderung von Eheschutzmassnahmen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1 S. 378) dafür, dass jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden können (vgl. SUSANNE BACHMANN, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, S. 229; ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 179 ZGB).
5.4 Das neue Vorbringen des Beschwerdeführers ist in der Berufung rechtzeitig und als echtes Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Gleichwohl und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre hat das Obergericht das neue Vorbringen in das Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB verwiesen. Es hat sein Vorgehen damit gerechtfertigt, dass es gelte, dem Beschwerdeführer den doppelten Instanzenzug zu gewährleisten. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, verwirklicht Art. 75 Abs. 2 BGG den Grundsatz des doppelten Instanzenzugs, wonach das obere kantonale Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden haben muss und sich nicht mit einer Streitsache befassen darf, bevor diese von der unteren Instanz beurteilt worden ist (BGE 99 Ia 317 E. 4a S. 322; BGE 106 II 106 E. 1a S. 110). Der Grundsatz schliesst indessen nicht aus, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt ergänzt und neu entscheidet, soweit die Sache nicht gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen ist, weil ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1) oder weil der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2; vgl. REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8, 24 und 36 zu Art. 318 ZPO). Der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs ist damit gewährleistet und rechtfertigt keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in einen anderen Prozess. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer - seinen Angaben zufolge bloss vorsorglich - bereits ein Abänderungsverfahren angehoben hat, läuft er doch Gefahr, dass seine gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Berufung gegen den Eheschutzentscheid zulässigen Vorbringen im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB nicht berücksichtigt werden und sich diesbezüglich eine Rechtsschutzlücke öffnet.
5.5 Bei diesem Ergebnis ist das Obergericht ohne sachlich haltbaren Grund von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre abgewichen. Es hat damit willkürlich entschieden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 128 III 4 E. 4b S. 7; BGE 135 III 232 E. 2.4 S. 237). (...)
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Art. 9 Cost., art. 179 cpv. 1 CC e art. 317 cpv. 1 CPC; mantenimento del figlio quale misura a protezione dell'unione coniugale; relazione tra i nova in appello e la procedura di modifica delle misure a protezione dell'unione coniugale. La parte che in appello presenta nuove allegazioni ammissibili non può essere rinviata ad invocarle in una procedura di modifica; la decisione cantonale in senso contrario è arbitraria (consid. 4.1 e 5).
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Erwägungen ab Seite 421
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchstellerin führt in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2016 aus, sie habe am 18. März 2016 ein Vollstreckungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin vor dem Zivilgericht Basel-Stadt eingeleitet, nachdem die Gesuchsgegnerin dem Urteil vom 19. November 2012 nur ungenügend nachgekommen sei. Zu vollstrecken sei das Urteil des Appellationsgerichts, welches durch das Bundesgericht vollumfänglich bestätigt worden sei. Das Dispositiv des Bundesgerichts laute - neben den Kostenregelungen - einzig auf Abweisung, soweit einzutreten war. Die Erwägungen des Bundesgerichts befassten sich eingehend mit der Materie. Das zu vollstreckende Dispositiv des Appellationsgerichts sei sowohl durch die Erwägungen des Appellationsgerichts als auch des Bundesgerichts motiviert. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens habe sich erwiesen, dass betreffend das zu vollstreckende Dispositiv Erläuterungsbedarf bestehe und ein schutzwürdiges Interesse an der Erläuterung eines Urteils liege namentlich vor, wenn dessen Vollstreckung ganz oder teilweise scheitere.
2. Das Erläuterungsgesuch der Gesuchstellerin bezieht sich nicht auf das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 19. November 2012, in dem die Beschwerde der Gegenpartei abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Die Gesuchstellerin verlangt vielmehr die Erläuterung des Dispositivs des Urteils des Appellationsgerichts vom 4. November 2011, das Gegenstand der damaligen Beschwerde an das Bundesgericht gewesen war, in zahlreichen Punkten. Was die Zuständigkeit des Bundesgerichts dazu angeht, beruft sie sich auf das Urteil 5C.122/2002 vom 7. Oktober 2002 E. 1. In diesem Entscheid erklärte sich das Bundesgericht u.a. für die Behandlung des in einem Erläuterungsgesuch gestellten Begehrens um Neuformulierung des Dispositivs eines obergerichtlichen Urteils zuständig, nachdem es den obergerichtlichen Entscheid in seinem Urteil bestätigt hatte. An dieser Rechtsprechung kann unter dem BGG nicht festgehalten werden.
2.1 Art. 129 BGG bezieht sich ausdrücklich auf "das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids" ("Ist das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig ...", [im franz. Gesetzestext] "Si le dispositif d'un arrêt du Tribunal fédéral est peu clair, incomplet ou équivoque ...", [im ital. Gesetzestext] "Se il dispositivo di una sentenza del Tribunale federale è poco chiaro, incompleto o ambiguo ..."). Die Erläuterung und Berichtigung von Urteilen kantonaler Instanzen ist dagegen in Art. 334 ZPO geregelt (vgl. Art. 1 ZPO). Das Bundesgericht kann zwar im Falle der Gutheissung einer Beschwerde in der Sache selbst entscheiden oder die Sache zu neuer Beurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das bundesgerichtliche Dispositiv, mit dem - wie das vorliegend im Urteil 4A_12/2012 der Fall war - eine Beschwerde abgewiesen oder darauf nicht eingetreten wird, verändert den Wortlaut des Dispositivs des angefochtenen Entscheids jedoch nicht und enthält auch keine unveränderte oder modifizierte Übernahme des kantonalen Entscheiddispositivs.
Die Gesuchstellerin beantragt zwar in ihren Rechtsbegehren, dass "das Bundesgerichtsurteil 4A_13/2012 vom 19. November 2012 zu erläutern" sei, indem die Verpflichtungen der Beklagten gemäss dem Urteil des Appellationsgerichts vom 4. November 2011 in bestimmter Weise ergänzt werden sollen. Dazu ist zu beachten, dass sich die Erläuterung nur auf Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv beziehen kann, womit selbstredend Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv ein und desselben Entscheides gemeint sind. Die Entscheidungsgründe als solche sind dagegen der Erläuterung im Allgemeinen nicht zugänglich. Die Erwägungen unterliegen der Erläuterung nur, wenn und insoweit der Sinn des Dispositivs erst durch Beizug der Entscheidungsgründe ermittelt werden kann (Urteile 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; 4G_1/2007 vom 13. September 2007 E. 2.1; vgl. bereits unter der Geltung des OG BGE 110 V 222 E. 1 S. 222 mit Hinweisen; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 129 BGG; vgl. dazu auch: NIKLAUS OBERHOLZER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 129 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 129 BGG). Die Gesuchstellerin behauptet sinngemäss, der Sinn des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils, dessen Ergänzung sie beantragt, ergebe sich erst aus dem Beizug der Erwägungen des Bundesgerichts, woraus sich die Unvollständigkeit dieses Dispositivs ergebe. Einen Gegensatz zwischen den bundesgerichtlichen Erwägungen und dem bundesgerichtlichen Entscheiddispositiv macht sie damit aber nicht geltend.
2.2 Die Erläuterung erlaubt insbesondere, Fehler oder Auslassungen bei der Ausformulierung des Dispositivs eines bundesgerichtlichen Entscheids zu korrigieren. Ein unvollständiges Dispositiv kann nach Art. 129 BGG ergänzt werden, wenn die Unvollständigkeit die Folge eines Versehens ist und das korrigierte Dispositiv ohne Weiteres aus den Erwägungen bzw. aus dem bereits getroffenen Entscheid abgeleitet werden kann. Mit einer Berichtigung kann keine inhaltliche Abänderung des gefällten Entscheids erreicht werden. Insoweit unterscheidet sich die Berichtigung von der Revision nach Art. 121 lit. c BGG, bei deren Gutheissung das Bundesgericht über einen unbeurteilt gebliebenen Antrag zu entscheiden hat (Urteile 4G_2/2013 vom 3. Februar 2014 E. 1; 4G_1/2013 vom 17. Juli 2013 E. 1; 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; vgl. auch den unter dem OG ergangenen BGE 110 V 222 E. 1; OBERHOLZER, a.a.O., N. 5 und 15 zu Art. 129 BGG).
Weist ein Urteilsdispositiv selber nicht den für eine erfolgreiche Vollstreckung des Urteils erforderlichen Detailgrad auf, kann ein Erläuterungsbegehren regelmässig nicht weiterhelfen, sondern ist die Tragweite des Dispositivs im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens im Lichte der Urteilserwägungen auszulegen (vgl. BGE 142 III 210 E. 2.2; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Dabei kann es allerdings nicht darum gehen, unbestimmte Begriffe auszulegen. Vielmehr muss sich aus den Erwägungen klar ergeben, was von der verpflichteten Partei verlangt werden kann (vgl. betreffend Anforderungen an die Bestimmtheit von gerichtlichen Verboten: BGE 142 III 587 E. 5.3 S. 593; BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 74). Verweigert der Vollstreckungsrichter zu Unrecht eine Vollstreckung von Verpflichtungen, die sich aus dem Urteil klar ergeben, kann dies mit einem Rechtsmittel gegen den Vollstreckungsentscheid gerügt werden. Sind jedoch die gewünschten Einzelheiten auch den Erwägungen nicht oder nicht klar zu entnehmen, kann dies auch darauf zurückzuführen sein, dass im Erkenntnisverfahren entsprechende Anträge gar nicht gestellt oder zwar gestellt aber nicht beurteilt wurden. Letzteres hätte im Erkenntnisverfahren mit den zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmitteln gerügt werden müssen.
2.3 Der Antrag der Gesuchstellerin auf eine Ergänzung des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils vom 4. November 2011 ist unzulässig. Für die Erläuterung eines Widerspruchs dieses Dispositivs mit den Erwägungen im Appellationsgerichtsurteil oder die Ergänzung einer Unvollständigkeit dieses Dispositivs wäre das Appellationsgericht nach Massgabe von Art. 334 ZPO zuständig. Soweit sich der Sinn dieses Dispositivs nur im Lichte des Bundesgerichtsurteils ermitteln lässt, ist es vom Vollstreckungsrichter in diesem Sinne auszulegen. Ein Widerspruch zwischen der Begründung des bundesgerichtlichen Urteils und dem damals mit Beschwerde angefochtenen Urteil des Appellationsgerichts kann auf dem Weg der Erläuterung nicht korrigiert werden. Eine auf einer Rechtsverletzung beruhende Unvollständigkeit im Dispositiv des Appellationsgerichtsurteils hätte zur Aufhebung und Abänderung dieses Urteils im Beschwerdeverfahren 4A_13/2012 führen können, wobei hier unerheblich ist, aus welchen Gründen eine Ergänzung unterblieben ist. Mit der Erläuterung ist eine solche inhaltliche Ergänzung jedenfalls nicht zu erreichen. Auf das Begehren um Erläuterung des Urteils des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 4. November 2011 ist nicht einzutreten. (...)
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Art. 129 BGG; Erläuterungsbegehren; sachliche Zuständigkeit; Gegenstand und Zweck. Ist das Bundesgericht zur Erläuterung oder Berichtigung des Dispositivs eines kantonalen Urteils in einer Zivilsache zuständig, nachdem es eine Beschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen hat bzw. darauf nicht eingetreten ist? Gegenstand und Zweck der Erläuterung oder Berichtigung (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 421
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchstellerin führt in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2016 aus, sie habe am 18. März 2016 ein Vollstreckungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin vor dem Zivilgericht Basel-Stadt eingeleitet, nachdem die Gesuchsgegnerin dem Urteil vom 19. November 2012 nur ungenügend nachgekommen sei. Zu vollstrecken sei das Urteil des Appellationsgerichts, welches durch das Bundesgericht vollumfänglich bestätigt worden sei. Das Dispositiv des Bundesgerichts laute - neben den Kostenregelungen - einzig auf Abweisung, soweit einzutreten war. Die Erwägungen des Bundesgerichts befassten sich eingehend mit der Materie. Das zu vollstreckende Dispositiv des Appellationsgerichts sei sowohl durch die Erwägungen des Appellationsgerichts als auch des Bundesgerichts motiviert. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens habe sich erwiesen, dass betreffend das zu vollstreckende Dispositiv Erläuterungsbedarf bestehe und ein schutzwürdiges Interesse an der Erläuterung eines Urteils liege namentlich vor, wenn dessen Vollstreckung ganz oder teilweise scheitere.
2. Das Erläuterungsgesuch der Gesuchstellerin bezieht sich nicht auf das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 19. November 2012, in dem die Beschwerde der Gegenpartei abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Die Gesuchstellerin verlangt vielmehr die Erläuterung des Dispositivs des Urteils des Appellationsgerichts vom 4. November 2011, das Gegenstand der damaligen Beschwerde an das Bundesgericht gewesen war, in zahlreichen Punkten. Was die Zuständigkeit des Bundesgerichts dazu angeht, beruft sie sich auf das Urteil 5C.122/2002 vom 7. Oktober 2002 E. 1. In diesem Entscheid erklärte sich das Bundesgericht u.a. für die Behandlung des in einem Erläuterungsgesuch gestellten Begehrens um Neuformulierung des Dispositivs eines obergerichtlichen Urteils zuständig, nachdem es den obergerichtlichen Entscheid in seinem Urteil bestätigt hatte. An dieser Rechtsprechung kann unter dem BGG nicht festgehalten werden.
2.1 Art. 129 BGG bezieht sich ausdrücklich auf "das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids" ("Ist das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig ...", [im franz. Gesetzestext] "Si le dispositif d'un arrêt du Tribunal fédéral est peu clair, incomplet ou équivoque ...", [im ital. Gesetzestext] "Se il dispositivo di una sentenza del Tribunale federale è poco chiaro, incompleto o ambiguo ..."). Die Erläuterung und Berichtigung von Urteilen kantonaler Instanzen ist dagegen in Art. 334 ZPO geregelt (vgl. Art. 1 ZPO). Das Bundesgericht kann zwar im Falle der Gutheissung einer Beschwerde in der Sache selbst entscheiden oder die Sache zu neuer Beurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das bundesgerichtliche Dispositiv, mit dem - wie das vorliegend im Urteil 4A_12/2012 der Fall war - eine Beschwerde abgewiesen oder darauf nicht eingetreten wird, verändert den Wortlaut des Dispositivs des angefochtenen Entscheids jedoch nicht und enthält auch keine unveränderte oder modifizierte Übernahme des kantonalen Entscheiddispositivs.
Die Gesuchstellerin beantragt zwar in ihren Rechtsbegehren, dass "das Bundesgerichtsurteil 4A_13/2012 vom 19. November 2012 zu erläutern" sei, indem die Verpflichtungen der Beklagten gemäss dem Urteil des Appellationsgerichts vom 4. November 2011 in bestimmter Weise ergänzt werden sollen. Dazu ist zu beachten, dass sich die Erläuterung nur auf Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv beziehen kann, womit selbstredend Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv ein und desselben Entscheides gemeint sind. Die Entscheidungsgründe als solche sind dagegen der Erläuterung im Allgemeinen nicht zugänglich. Die Erwägungen unterliegen der Erläuterung nur, wenn und insoweit der Sinn des Dispositivs erst durch Beizug der Entscheidungsgründe ermittelt werden kann (Urteile 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; 4G_1/2007 vom 13. September 2007 E. 2.1; vgl. bereits unter der Geltung des OG BGE 110 V 222 E. 1 S. 222 mit Hinweisen; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 129 BGG; vgl. dazu auch: NIKLAUS OBERHOLZER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 129 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 129 BGG). Die Gesuchstellerin behauptet sinngemäss, der Sinn des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils, dessen Ergänzung sie beantragt, ergebe sich erst aus dem Beizug der Erwägungen des Bundesgerichts, woraus sich die Unvollständigkeit dieses Dispositivs ergebe. Einen Gegensatz zwischen den bundesgerichtlichen Erwägungen und dem bundesgerichtlichen Entscheiddispositiv macht sie damit aber nicht geltend.
2.2 Die Erläuterung erlaubt insbesondere, Fehler oder Auslassungen bei der Ausformulierung des Dispositivs eines bundesgerichtlichen Entscheids zu korrigieren. Ein unvollständiges Dispositiv kann nach Art. 129 BGG ergänzt werden, wenn die Unvollständigkeit die Folge eines Versehens ist und das korrigierte Dispositiv ohne Weiteres aus den Erwägungen bzw. aus dem bereits getroffenen Entscheid abgeleitet werden kann. Mit einer Berichtigung kann keine inhaltliche Abänderung des gefällten Entscheids erreicht werden. Insoweit unterscheidet sich die Berichtigung von der Revision nach Art. 121 lit. c BGG, bei deren Gutheissung das Bundesgericht über einen unbeurteilt gebliebenen Antrag zu entscheiden hat (Urteile 4G_2/2013 vom 3. Februar 2014 E. 1; 4G_1/2013 vom 17. Juli 2013 E. 1; 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; vgl. auch den unter dem OG ergangenen BGE 110 V 222 E. 1; OBERHOLZER, a.a.O., N. 5 und 15 zu Art. 129 BGG).
Weist ein Urteilsdispositiv selber nicht den für eine erfolgreiche Vollstreckung des Urteils erforderlichen Detailgrad auf, kann ein Erläuterungsbegehren regelmässig nicht weiterhelfen, sondern ist die Tragweite des Dispositivs im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens im Lichte der Urteilserwägungen auszulegen (vgl. BGE 142 III 210 E. 2.2; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Dabei kann es allerdings nicht darum gehen, unbestimmte Begriffe auszulegen. Vielmehr muss sich aus den Erwägungen klar ergeben, was von der verpflichteten Partei verlangt werden kann (vgl. betreffend Anforderungen an die Bestimmtheit von gerichtlichen Verboten: BGE 142 III 587 E. 5.3 S. 593; BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 74). Verweigert der Vollstreckungsrichter zu Unrecht eine Vollstreckung von Verpflichtungen, die sich aus dem Urteil klar ergeben, kann dies mit einem Rechtsmittel gegen den Vollstreckungsentscheid gerügt werden. Sind jedoch die gewünschten Einzelheiten auch den Erwägungen nicht oder nicht klar zu entnehmen, kann dies auch darauf zurückzuführen sein, dass im Erkenntnisverfahren entsprechende Anträge gar nicht gestellt oder zwar gestellt aber nicht beurteilt wurden. Letzteres hätte im Erkenntnisverfahren mit den zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmitteln gerügt werden müssen.
2.3 Der Antrag der Gesuchstellerin auf eine Ergänzung des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils vom 4. November 2011 ist unzulässig. Für die Erläuterung eines Widerspruchs dieses Dispositivs mit den Erwägungen im Appellationsgerichtsurteil oder die Ergänzung einer Unvollständigkeit dieses Dispositivs wäre das Appellationsgericht nach Massgabe von Art. 334 ZPO zuständig. Soweit sich der Sinn dieses Dispositivs nur im Lichte des Bundesgerichtsurteils ermitteln lässt, ist es vom Vollstreckungsrichter in diesem Sinne auszulegen. Ein Widerspruch zwischen der Begründung des bundesgerichtlichen Urteils und dem damals mit Beschwerde angefochtenen Urteil des Appellationsgerichts kann auf dem Weg der Erläuterung nicht korrigiert werden. Eine auf einer Rechtsverletzung beruhende Unvollständigkeit im Dispositiv des Appellationsgerichtsurteils hätte zur Aufhebung und Abänderung dieses Urteils im Beschwerdeverfahren 4A_13/2012 führen können, wobei hier unerheblich ist, aus welchen Gründen eine Ergänzung unterblieben ist. Mit der Erläuterung ist eine solche inhaltliche Ergänzung jedenfalls nicht zu erreichen. Auf das Begehren um Erläuterung des Urteils des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 4. November 2011 ist nicht einzutreten. (...)
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Art. 129 LTF; demande d'interprétation; compétence matérielle; objet et but. Le Tribunal fédéral est-il compétent pour interpréter ou rectifier le dispositif d'un jugement cantonal rendu en matière civile, après qu'il a rejeté ou déclaré irrecevable un recours contre ledit jugement? Objet et but de l'interprétation ou de la rectification (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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143 III 420
Erwägungen ab Seite 421
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchstellerin führt in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2016 aus, sie habe am 18. März 2016 ein Vollstreckungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin vor dem Zivilgericht Basel-Stadt eingeleitet, nachdem die Gesuchsgegnerin dem Urteil vom 19. November 2012 nur ungenügend nachgekommen sei. Zu vollstrecken sei das Urteil des Appellationsgerichts, welches durch das Bundesgericht vollumfänglich bestätigt worden sei. Das Dispositiv des Bundesgerichts laute - neben den Kostenregelungen - einzig auf Abweisung, soweit einzutreten war. Die Erwägungen des Bundesgerichts befassten sich eingehend mit der Materie. Das zu vollstreckende Dispositiv des Appellationsgerichts sei sowohl durch die Erwägungen des Appellationsgerichts als auch des Bundesgerichts motiviert. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens habe sich erwiesen, dass betreffend das zu vollstreckende Dispositiv Erläuterungsbedarf bestehe und ein schutzwürdiges Interesse an der Erläuterung eines Urteils liege namentlich vor, wenn dessen Vollstreckung ganz oder teilweise scheitere.
2. Das Erläuterungsgesuch der Gesuchstellerin bezieht sich nicht auf das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 19. November 2012, in dem die Beschwerde der Gegenpartei abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Die Gesuchstellerin verlangt vielmehr die Erläuterung des Dispositivs des Urteils des Appellationsgerichts vom 4. November 2011, das Gegenstand der damaligen Beschwerde an das Bundesgericht gewesen war, in zahlreichen Punkten. Was die Zuständigkeit des Bundesgerichts dazu angeht, beruft sie sich auf das Urteil 5C.122/2002 vom 7. Oktober 2002 E. 1. In diesem Entscheid erklärte sich das Bundesgericht u.a. für die Behandlung des in einem Erläuterungsgesuch gestellten Begehrens um Neuformulierung des Dispositivs eines obergerichtlichen Urteils zuständig, nachdem es den obergerichtlichen Entscheid in seinem Urteil bestätigt hatte. An dieser Rechtsprechung kann unter dem BGG nicht festgehalten werden.
2.1 Art. 129 BGG bezieht sich ausdrücklich auf "das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids" ("Ist das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig ...", [im franz. Gesetzestext] "Si le dispositif d'un arrêt du Tribunal fédéral est peu clair, incomplet ou équivoque ...", [im ital. Gesetzestext] "Se il dispositivo di una sentenza del Tribunale federale è poco chiaro, incompleto o ambiguo ..."). Die Erläuterung und Berichtigung von Urteilen kantonaler Instanzen ist dagegen in Art. 334 ZPO geregelt (vgl. Art. 1 ZPO). Das Bundesgericht kann zwar im Falle der Gutheissung einer Beschwerde in der Sache selbst entscheiden oder die Sache zu neuer Beurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das bundesgerichtliche Dispositiv, mit dem - wie das vorliegend im Urteil 4A_12/2012 der Fall war - eine Beschwerde abgewiesen oder darauf nicht eingetreten wird, verändert den Wortlaut des Dispositivs des angefochtenen Entscheids jedoch nicht und enthält auch keine unveränderte oder modifizierte Übernahme des kantonalen Entscheiddispositivs.
Die Gesuchstellerin beantragt zwar in ihren Rechtsbegehren, dass "das Bundesgerichtsurteil 4A_13/2012 vom 19. November 2012 zu erläutern" sei, indem die Verpflichtungen der Beklagten gemäss dem Urteil des Appellationsgerichts vom 4. November 2011 in bestimmter Weise ergänzt werden sollen. Dazu ist zu beachten, dass sich die Erläuterung nur auf Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv beziehen kann, womit selbstredend Gegensätze zwischen den Entscheidungsgründen und dem Dispositiv ein und desselben Entscheides gemeint sind. Die Entscheidungsgründe als solche sind dagegen der Erläuterung im Allgemeinen nicht zugänglich. Die Erwägungen unterliegen der Erläuterung nur, wenn und insoweit der Sinn des Dispositivs erst durch Beizug der Entscheidungsgründe ermittelt werden kann (Urteile 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; 4G_1/2007 vom 13. September 2007 E. 2.1; vgl. bereits unter der Geltung des OG BGE 110 V 222 E. 1 S. 222 mit Hinweisen; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 129 BGG; vgl. dazu auch: NIKLAUS OBERHOLZER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 129 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 129 BGG). Die Gesuchstellerin behauptet sinngemäss, der Sinn des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils, dessen Ergänzung sie beantragt, ergebe sich erst aus dem Beizug der Erwägungen des Bundesgerichts, woraus sich die Unvollständigkeit dieses Dispositivs ergebe. Einen Gegensatz zwischen den bundesgerichtlichen Erwägungen und dem bundesgerichtlichen Entscheiddispositiv macht sie damit aber nicht geltend.
2.2 Die Erläuterung erlaubt insbesondere, Fehler oder Auslassungen bei der Ausformulierung des Dispositivs eines bundesgerichtlichen Entscheids zu korrigieren. Ein unvollständiges Dispositiv kann nach Art. 129 BGG ergänzt werden, wenn die Unvollständigkeit die Folge eines Versehens ist und das korrigierte Dispositiv ohne Weiteres aus den Erwägungen bzw. aus dem bereits getroffenen Entscheid abgeleitet werden kann. Mit einer Berichtigung kann keine inhaltliche Abänderung des gefällten Entscheids erreicht werden. Insoweit unterscheidet sich die Berichtigung von der Revision nach Art. 121 lit. c BGG, bei deren Gutheissung das Bundesgericht über einen unbeurteilt gebliebenen Antrag zu entscheiden hat (Urteile 4G_2/2013 vom 3. Februar 2014 E. 1; 4G_1/2013 vom 17. Juli 2013 E. 1; 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1; vgl. auch den unter dem OG ergangenen BGE 110 V 222 E. 1; OBERHOLZER, a.a.O., N. 5 und 15 zu Art. 129 BGG).
Weist ein Urteilsdispositiv selber nicht den für eine erfolgreiche Vollstreckung des Urteils erforderlichen Detailgrad auf, kann ein Erläuterungsbegehren regelmässig nicht weiterhelfen, sondern ist die Tragweite des Dispositivs im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens im Lichte der Urteilserwägungen auszulegen (vgl. BGE 142 III 210 E. 2.2; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Dabei kann es allerdings nicht darum gehen, unbestimmte Begriffe auszulegen. Vielmehr muss sich aus den Erwägungen klar ergeben, was von der verpflichteten Partei verlangt werden kann (vgl. betreffend Anforderungen an die Bestimmtheit von gerichtlichen Verboten: BGE 142 III 587 E. 5.3 S. 593; BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 74). Verweigert der Vollstreckungsrichter zu Unrecht eine Vollstreckung von Verpflichtungen, die sich aus dem Urteil klar ergeben, kann dies mit einem Rechtsmittel gegen den Vollstreckungsentscheid gerügt werden. Sind jedoch die gewünschten Einzelheiten auch den Erwägungen nicht oder nicht klar zu entnehmen, kann dies auch darauf zurückzuführen sein, dass im Erkenntnisverfahren entsprechende Anträge gar nicht gestellt oder zwar gestellt aber nicht beurteilt wurden. Letzteres hätte im Erkenntnisverfahren mit den zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmitteln gerügt werden müssen.
2.3 Der Antrag der Gesuchstellerin auf eine Ergänzung des Dispositivs des Appellationsgerichtsurteils vom 4. November 2011 ist unzulässig. Für die Erläuterung eines Widerspruchs dieses Dispositivs mit den Erwägungen im Appellationsgerichtsurteil oder die Ergänzung einer Unvollständigkeit dieses Dispositivs wäre das Appellationsgericht nach Massgabe von Art. 334 ZPO zuständig. Soweit sich der Sinn dieses Dispositivs nur im Lichte des Bundesgerichtsurteils ermitteln lässt, ist es vom Vollstreckungsrichter in diesem Sinne auszulegen. Ein Widerspruch zwischen der Begründung des bundesgerichtlichen Urteils und dem damals mit Beschwerde angefochtenen Urteil des Appellationsgerichts kann auf dem Weg der Erläuterung nicht korrigiert werden. Eine auf einer Rechtsverletzung beruhende Unvollständigkeit im Dispositiv des Appellationsgerichtsurteils hätte zur Aufhebung und Abänderung dieses Urteils im Beschwerdeverfahren 4A_13/2012 führen können, wobei hier unerheblich ist, aus welchen Gründen eine Ergänzung unterblieben ist. Mit der Erläuterung ist eine solche inhaltliche Ergänzung jedenfalls nicht zu erreichen. Auf das Begehren um Erläuterung des Urteils des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 4. November 2011 ist nicht einzutreten. (...)
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Art. 129 LTF; domanda di interpretazione; competenza per materia; oggetto e scopo. Il Tribunale federale è competente per interpretare o rettificare il dispositivo di una sentenza cantonale resa in materia civile, dopo aver respinto o dichiarato inammissibile un ricorso diretto contro tale sentenza? Oggetto e scopo dell'interpretazione o della rettifica (consid. 2).
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143 III 425
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegnerin) und E. waren die gemeinsamen Kinder des Ehepaars C. und D. In den Jahren 1966 und 1968 verstarben D. und E., die A., B. und C. als Erben hinterliessen. 1981 einigten sich die Erben auf eine partielle Erbteilung. Der unverteilte Rest der Nachlässe umfasste mehrere Liegenschaften in U., ein Ferienhaus in Italien und 99 von 100 Aktien der I. AG, die Eigentümerin einer weiteren Liegenschaft in U. ist. Die Erben konnten sich über die Teilung des Restnachlasses nicht einigen.
B.
B.a
Am 5. November 1999 leitete der Beschwerdeführer ein Erbteilungsverfahren ein. Mit Urteil vom 14. Dezember 2010 stellte das Bezirksgericht Plessur den Umfang der Nachlässe fest und bestimmte die Erbquoten wie folgt: der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin je 65/192 und die überlebende Ehegattin C. 62/192. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.b
Mit Gesuch vom 22. Juli 2011 verlangte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur die Teilung der Nachlässe von D. und E. unter Mitwirkung der zuständigen Behörde. Ausserdem beantragte er die Versteigerung der Nachlassgegenstände unter den Erben, eventuell durch öffentliche Versteigerung. Die Beschwerdegegnerin und C. beantragten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter dieses abzuweisen. Sie ersuchten ihrerseits um die Bildung von Losen, erläuterten, wie sie diese gebildet haben wollten, und wie die Lose den Erben zuzuteilen seien. Die Angelegenheit wurde dem Bezirksgericht Plessur als Kollegialgericht überwiesen.
B.c
Das Bezirksgericht Plessur ordnete mit Urteil vom 21. August 2013 für die Teilung der Nachlässe von D. und E. eine interne Versteigerung der Nachlassgegenstände an. Kurz darauf verstarb C.
C.
Die Beschwerdegegnerin erhob Berufung beim Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragte wiederum eine Losbildung und die Zuteilung der Lose an die Erben. In seiner Beschwerdeantwort schloss der Beschwerdeführer auf Nichteintreten, eventualiter auf
Anordnung einer Versteigerung unter den Erben, allenfalls eine öffentliche Versteigerung. Mit Urteil vom 16. März 2015 ordnete das Kantonsgericht in Gutheissung der Berufung die Realteilung der Nachlässe des D. und des E. an. Es stellte die güterrechtlichen Ansprüche der C. sel. fest, wies dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin und der Erbengemeinschaft der C. sel. (bestehend aus dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin) bestimmte Erbschaftsgegenstände direkt zu und ordnete Ausgleichszahlungen an.
D.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 21. August 2013. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für die Verfahren vor Kantons- und Bundesgericht habe die Beschwerdegegnerin die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Umstritten ist der Umfang der Kompetenz des mit einer Erbteilung befassten Gerichts.
4.1
In terminologischer Hinsicht ist vorauszuschicken, dass das Gesetz unter dem Titel "Teilung der Erbschaft" teilweise von (Teilungs-)Behörde (Art. 602 Abs. 3, Art. 609, Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 und Art. 613 Abs. 3 ZGB), teilweise von (Teilungs-)Gericht (Art. 604 ZGB) spricht. Die Unterscheidung wurde anfänglich so verstanden, dass "das Gericht" für bestimmte Fragen zuständig war und "die Behörde" für andere, nämlich für die Durchführung der Teilung (vgl. PETER TUOR, Berner Kommentar, 1929, N. 4 zu Art. 604 ZGB und ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1943, N. 5 zu Art. 604 ZGB; zur Möglichkeit, die Teilungsklage mit einem Begehren auf Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 2 ZGB zu verbinden). In BGE 69 II 357 entschied das Bundesgericht, das Teilungsgericht sei zuständig, über alle sich für die Erbteilung
stellenden Fragen zu entscheiden. Insbesondere kann es die Teilung selber durchführen, d.h. das Teilungsgericht muss sie nicht der "zuständigen Behörde" überlassen (E. 7 S. 369 f.). Mit anderen Worten kann das Teilungsgericht auch sämtliche Kompetenzen wahrnehmen, welche bis dahin der Teilungsbehörde zugeschrieben wurden. Insofern hat das Bundesgericht seither dem Teilungsgericht in konstanter Rechtsprechung eine "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" zugesprochen (vgl. zuletzt
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f.; zu einem Beispiel wie sich das Zusammenspiel zwischen Behörde und Gericht gestalten kann vgl. BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 3. Aufl. 2012, N. 171 f.).
Vorliegend leitete der Beschwerdeführer die Angelegenheit vor dem Einzelrichter als zuständiger Behörde ein; die Angelegenheit wurde dann aber an das Teilungsgericht überwiesen (Sachverhalt B.b).
4.2
Die Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB; zur vorliegend nicht gegebenen Ausnahme, in der eine amtliche Mitwirkung vorgeschrieben ist, vgl. Art. 609 ZGB). Einigen sich die Erben, können sie sich sogar über Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen (
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14;
BGE 97 II 11
E. 3 S. 15 f.; so anstatt vieler: STEPHAN WOLF, Berner Kommentar, 2014, N. 8, 10 ff. zu Art. 607 ZGB; GUINAND/STETTLER/LEUBA, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, N. 547 S. 263; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 61; PAUL EITEL, Grundfragen der Erbteilung, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, Jürg Schmid [Hrsg.], 2014, S. 350; FABIENNE ELMIGER, Das Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 51 ff.). Mangels Einigung sind die Teilungsvorschriften des Erblassers für die Erben verbindlich, soweit nicht die Ausgleichung einer vom Erblasser nicht beabsichtigten Ungleichheit der Teile notwendig wird (Art. 608 Abs. 1 und 2 ZGB). Wo sich die Erben nicht einigen können und auch der Erblasser keine Teilungsvorschriften aufgestellt hat, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung (
BGE 137 III 8
E. 2.1 S. 10;
BGE 112 II 206
E. 2a S. 209; Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 562 f.).
4.3
Die Erben haben bei der Teilung, wenn keine andern Vorschriften Platz greifen, alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz der Anspruchsgleichheit ist die oberste Richtschnur für die Erbteilung (
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211 mit Hinweis auf TUOR/SCHNYDER,
Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. 1979, S. 466; vgl. auch ANDREAS KUONI, Das schweizerische Erbrecht, insbesondere das Übergangsrecht, 1911, S. 257). ANDREAS KUONI beschreibt kurz nach Inkrafttreten des ZGB den Geist des "neuen" Erbrechts wie folgt: "Alle Erben sind einander gleich. Keiner soll bevorzugt, keiner benachteiligt werden. Diesen Grundsatz stellt der Gesetzgeber an die Spitze des Erbrechts". Auf S. 259 bekräftigt er dann unter dem Titel der Durchführung der Teilung: "Der gleiche Anspruch aller Erben auf alle Gegenstände der Erbschaft ist der Hauptgrundsatz des Teilungsrechtes." ARNOLD ESCHER (a.a.O.) hält in N. 1 zu Art. 610 ZGB fest, der Grundsatz sei eine Spezialanwendung des bereits in Art. 607 Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Erben; grundsätzlich habe jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Erbschaft und die einzelnen Gegenstände wie der andere, auch wenn sein Erbanteil kleiner sei als der des anderen; der Unterschied zwischen den Ansprüchen sei nur ein quantitativer, nicht ein qualitativer - und zwar bestehe der Anspruch grundsätzlich in natura. Ebenso hielt PETER TUOR (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB) fest, es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren.
Anspruchsgleichheit gilt immer, wo sich weder aus Gesetz noch aus testamentarischer Vorschrift eine Ausnahme ergibt (
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449; 66 II 238 S. 241 ff.). Andere gesetzliche Vorschriften sehen die vorliegend nicht massgebenden Art. 612a ZGB betreffend Zuweisung von Wohnung und Hausrat an den überlebenden Ehegatten und Art. 613b ZGB betreffend Zuweisung des landwirtschaftlichen Inventars sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) vor (Art. 619 ZGB). Von Teilungsvorschriften des Erblassers und besonderen Vorschriften abgesehen, gewährt das Bundeszivilrecht in Art. 604 ZGB daher nur einen Anspruch auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände (
BGE 101 II 41
E. 4a und 4b S. 44 f.).
4.4
Ein weiterer Teilungsgrundsatz folgt aus Art. 612 Abs. 1 ZGB, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an Wert wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Erbschaftssachen sollen, wenn immer möglich, in natura unter die Erben verteilt werden (
BGE 97 II 11
S. 16; vgl. auch ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 610 ZGB). Der Grundsatz der Naturalteilung erfährt
insbesondere bei einer Versilberung/Versteigerung eine Einschränkung (siehe nachfolgend E. 4.6).
4.5
Zum konkreten Vorgehen bei einer Teilung sieht das Gesetz in Art. 611 Abs. 1 ZGB vor, dass die Erben so viele Lose bilden, als Erben oder Erbstämme sind. Können sich die Erben nicht auf die Losbildung einigen, hat auf Verlangen eines der Erben die zuständige Behörde die Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Die Verteilung der Lose erfolgt nach Vereinbarung oder durch Losziehung unter den Erben (Art. 611 Abs. 3 ZGB). Eine behördliche Zuweisung der Lose wird im Gesetz nicht - zumindest nicht explizit - vorgesehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine solche ausgeschlossen (
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388). Die Verlosung unter den Erben ist ein Mittel, um dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16: "Nach dem Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben [Art. 607, BGE 97 II 610 ZGB] sind solche Sachen in der Regel auf diese Weise zu teilen"; vgl. auch EITEL, a.a.O., S. 351, der die Ansicht vertritt, dass im Vorgang der Bildung und [vor allem] der Verteilung der Lose Gleichbehandlungs- und Naturalteilungsprinzip "in reinster Form verwirklicht" werden. Zum Einfluss der Anspruchsgleichheit auf die Bildung der Lose siehe
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449).
4.6
Eine weitere Teilungsart sieht Art. 612 Abs. 2 ZGB vor, wonach, wenn sich die Erben nicht über die Teilung oder Zuweisung einer Sache einigen können, die Sache zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Auf Verlangen eines Erben hat der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Auch eine Versteigerung kann Bestätigung und Auswirkung des Grundsatzes der Anspruchsgleichheit der Erben auf die Erbschaftssachen sein, da jeder Erbe die Möglichkeit hat, an der Steigerung teilzunehmen (BGE 66 II 238 S. 241 ff.; 85 II 383 E. 3 S. 389).
Es ist nach Art. 611 ZGB vorzugehen, solange die Erbschaftssache in einem Los Platz hat und damit einem Erben zugewiesen werden kann. Sogar wenn die Erbteile kleiner sind als der Wert der Sache, ist die Zuweisung mit Ausgleichszahlung gegenüber der Veräusserung vorzuziehen, sofern die Differenz nicht erheblich ist (Urteile
5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 560 mit Hinweisen auf PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 110/IV S. 883 ff., LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 114 ff. und weitere; 5C.155/1991 vom 14. Mai 1992 E. 2a). Die Zulässigkeit einer Ausgleichszahlung ist auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu prüfen, wobei das richtige Verhältnis zwischen Ausgleichssumme und Wert des Erbteils nicht schematisch festgelegt werden kann (Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1 mit Hinweis auf SEEBERGER, a.a.O., S. 116 ff. und den in der Lehre vorgeschlagenen Maximalwert 10 %; siehe anstatt vieler: WOLF, a.a.O., N. 18 zu Art. 611 ZGB).
Ein Verkauf - oder auf Verlangen eines Erben die Versteigerung - ist nur möglich, wenn der Weg nach Art. 611 ZGB verschlossen ist (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16). Andererseits darf nach
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388 f. der Grundsatz der Bevorzugung der Zuweisung in natura nicht derart verstanden werden, dass daraus die Zulässigkeit einer behördlichen Zuweisung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben abzuleiten ist, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, denn sonst verlöre Art. 612 Abs. 2 ZGB praktisch fast jede Bedeutung, was dem Sinn des Gesetzes widerspricht, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Weg der Losbildung und -ziehung die Versteigerung vorsieht.
4.7
Der Erbteilungsprozess wird durch die Dispositionsmaxime beherrscht (
BGE 130 III 550
E. 2 S. 551 f., E. 2.1.3 S. 553). Mithin kann sich aus den Rechtsbegehren der Parteien eine Einschränkung der Kompetenz des Teilungsgerichts ergeben. Namentlich kann sich das Teilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.1). Ein Teil der Lehre spricht sich für eine eingeschränkte Dispositionsmaxime aus, weshalb das Gericht auch zu einem Ergebnis gelangen könne, das von keinem Miterben beantragt worden ist (WOLF, a.a.O., N. 84 zu Art. 604 ZGB; vgl. auch THOMAS WEIBEL, in: Erbrecht, 3. Aufl. 2015, N. 6 ff., 48 zu Art. 604 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 61 f.). Anderer Ansicht ist TARKAN GÖKSU (Die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts,
Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 127 ff., insb. S. 138 ff.). Die ZPO kenne keine Beschränkung der Dispositionsmaxime im Erbrechtsprozess. Er weist auf die Problematik des rechtlichen Gehörs bei überraschender Rechtsanwendung hin. Fehlen die notwendigen Rechtsbegehren, ist nach Meinung von TARKAN GÖKSU eine Klage abzuweisen - und nicht nach richterlichem Ermessen etwas nicht Beantragtes zuzuweisen (a.a.O., S. 141 ff.). In Bezug auf die Parteien leitet er aus dem Bestimmtheitsgebot für Rechtsbegehren ab, dass die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage bezüglich der Auflösung der Erbengemeinschaft sowie vor allem auch bezüglich der Zuweisung einzelner Nachlasswerte hinreichend bestimmt sein müssten; nur wo dies unmöglich oder unzumutbar erscheine, sei bezüglich der betroffenen Rechtsbegehren eine unbezifferte Forderungsklage bzw. ein unbestimmter Antrag zu stellen (Art. 85 ZPO; GÖKSU, a.a.O., S. 138 f.). Ebenso habe aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) der beklagte Erbe Rechtsbegehren zu stellen (a.a.O., S. 140 f.). Dass das Gericht dem beklagten Erben, welcher keine Rechtsbegehren stellt, irgendetwas zuspricht, ist seiner Meinung nach ausgeschlossen (ebenso spricht er sich - a.a.O., S. 142 - gegen die Anordnung einer Versilberung entgegen dem Willen der Parteien oder einer Ausgleichszahlung, obwohl eine solche nicht beantragt worden ist, aus).
Im vorliegenden Kontext braucht nicht weiter auf die Prozessmaximen eingegangen zu werden. Sowohl das Verfahren auf gerichtliche Losbildung gemäss Art. 611 ZGB als auch das Verfahren auf Versteigerung gemäss Art. 612 ZGB werden nur auf Antrag eines Erben aufgenommen (vgl. Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 ZGB: "auf Verlangen eines [der] Erben"). Für den weiteren Verlauf vorliegenden Verfahrens spielt somit eine entscheidende Rolle, welche Rechtsbegehren die Parteien stellten und ob diese rechtsgenüglich vorgebracht wurden.
5.
Die Vorinstanz ging insofern über die erläuterten gesetzlichen Teilungsregeln hinaus, als sie die Erbschaftsgegenstände auf die drei Parteien aufteilte und damit faktisch drei den Erbquoten entsprechende Lose bildete, die Verteilung derselben aber weder einer allfälligen Parteivereinbarung noch einem Losziehungsverfahren gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB überliess, sondern nach eigenem Ermessen - und teilweise explizit gegen die Anträge der Erben - eine Zuteilung vornahm. Die Kernfrage ist somit, ob der Vorinstanz die
Kompetenz zukam, den Parteien direkt und ohne Befolgung der gesetzlichen Teilungsvorschriften, d.h. nach objektiven Kriterien und richterlichem Ermessen die Lose zuzuweisen.
Zur Kompetenz von Erbteilungsgericht und -behörde finden sich in Rechtsprechung und Lehre seit Beginn des ZGB kontroverse Stellungnahmen. Die verschiedenen Ansätze widerspiegeln auch eine unterschiedliche Gewichtung der skizzierten Grundsätze des Erbrechts.
5.1
Der Umfang der Kompetenzen der Teilungsbehörden wurde bereits in der Expertenkommission, welche die Revision des Erbrechts in den Jahren 1901-1903 vorbereitete, kontrovers diskutiert. Johann Winkler regte in der zweiten Session im März 1902 an, Art. 624 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 612 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 als Art. 625 geführt) analog zu Art. 626 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 613 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 unverändert Art. 626) zu gestalten. Gemäss Protokoll fand er, "es sollte doch der Behörde vorbehalten werden, zu entscheiden, dass unter Umständen die Sache auch an einen einzelnen Erben übergehen solle" (Protokolle der Verhandlungen der grossen Expertenkommission 1901-1903, in: Berner Kommentar, Materialien zum Zivilgesetzbuch, Bd. III, Reber/Hurni/Schwizer [Hrsg.], 2013, S. 761 Rz. 6870). Eduard Boos beantragte sodann, Art. 624 Abs. 2 wie folgt zu ergänzen: "Können die Erben sich [...] nicht einigen, so entscheidet die zuständige Behörde über die Zuweisung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse." Er argumentierte dabei namentlich mit der Übernahme von Gewerben (a.a.O., S. 762 Rz. 6874). Albert Brosi sprach sich gegen den Antrag Winkler aus und bezeichnete es als "unerträglich", wenn die Behörde die Kompetenz hätte, einem einzelnen Erben z.B. ein Haus zuzuwenden, das nicht teilbar sei (a.a.O., S. 762 Rz. 6878). Boos und Winkler fanden sich schliesslich im Vorschlag einer Fassung, welche alternativ einen Verkauf oder die Zuweisung an einen einzelnen Erben vorsehen sollte. Diese Alternative mit direkter Zuweisungskompetenz wurde schliesslich in der Abstimmung mit grossem Mehr verworfen (a.a.O., S. 762 Rz. 6886).
Der Teilungsbehörde sollte mithin keine Kompetenz zukommen, Erbschaftssachen nach eigenem Ermessen direkt zuzuweisen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass dasselbe für das Teilungsgericht gilt (zur Unterscheidung Behörde/Gericht vgl. oben E. 4.2).
5.2
Das Bundesgericht hatte bereits kurz nach Inkrafttreten des ZGB die Gelegenheit, sich zur Thematik zu äussern. In BGE 40 II 102 E. 3 S. 108 hielt es fest, dass es das Gesetz, abgesehen von bäuerlichen Betrieben, nicht erlaubt, unteilbare Objekte dem einen oder anderen Erben zuzuweisen, ausser alle Erben hätten dem zugestimmt ("...mentre dal capoverso secondo e terzo dell'art. 612 risulta chiaramente che l'attribuzione degli oggetti indivisi all'uno od all'altro degli eredi dalla legge non è concessa se non ove tutti i coeredi vi abbiano aderito..."). Diese Auslegung wurde in BGE 66 II 238 S. 241 f. bekräftigt. Mangels bindender Anordnung des Erblassers gilt Art. 610 ZGB, wonach alle Erben den gleichen Anspruch auf die Erbschaftssachen haben; als Ausnahme erwähnt wurden die landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss [a]Art. 620 ZGB sowie Fälle behördlicher Zuweisung nach Art. 611 und Art. 613 ZGB. Es folgten Ausführungen zur internen Versteigerung für den Fall, dass sich die Erben über die Zuweisung einer unteilbaren Sache nicht einigen.
In BGE 69 II 357 stellte das Bundesgericht klar, dass das Teilungsgericht zuständig ist, über alle sich für die Erbteilung stellenden Fragen zu entscheiden (vorstehend E. 4.2), womit dem Teilungsgericht mindestens die selben Kompetenzen wie der Teilungsbehörde zukommen. Obwohl die betreffende Erbschaft Liegenschaften umfasste, wurden der klagenden Erbin nicht etwa Liegenschaften zugewiesen, sondern die Erbin wurde "auf die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz, nämlich bei den Banken [...] beschlagnahmten Werte bis zum Betrage von insgesamt Fr. [...] nebst ihrem Anteil an den Erträgnissen angewiesen". Etwas anderes war auch gar nicht möglich, da die Klägerin ihren Pflichtteil einklagte, der nur "dem Werte nach" geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 522 Abs. 1 ZGB zur Herabsetzung).
5.3
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht seither nie mehr direkt zur Frage geäussert, ob das Teilungsgericht insofern mehr Kompetenzen hat als die Teilungsbehörde, als jenes Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben zuweisen darf, mithin nicht an die Art. 611 und/oder Art. 612 ZGB gebunden ist.
In
BGE 94 II 231
E. 5 S. 239 f. führte das Bundesgericht aus: "Si les héritiers ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf. art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que
les mesures spécialement prévues par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un lot et en répartir le prix." Im Fall war streitig, ob das befasste Erbteilungsgericht einen Nachlass derart teilen kann, dass eine Liegenschaft in Stockwerkeigentum aufgeteilt wird und Stockwerkeinheiten den Erben - durch Losziehung - zugewiesen werden. Zwar wird der neutrale Begriff "autorité" verwendet, womit aber das Teilungsgericht gemeint war. Mit der Aussage, dass die Behörde keine anderen Massnahmen treffen darf als die spezifisch in Art. 610 ff. ZGB vorgesehenen, hat sich das Bundesgericht also an das Teilungsgericht gewandt. Es hat damit klargestellt, dass die Art. 610 ff. ZGB auch für das Teilungsgericht massgebend sind, dieses also nur Lose bilden, zur Losziehung schreiten und Erbschaftsgüter, die weder geteilt noch einem Los zugewiesen werden können, verkaufen und den Erlös verteilen kann.
Ein Sonderfall lag in
BGE 100 II 440
vor, da der Erblasser in Bezug auf zwei Liegenschaften eine Teilungsvorschrift hinterlassen (Zuweisung an eine Tochter) und im Übrigen selbst für den Fall der Uneinigkeit seiner Erben die Losziehung angeordnet hatte.
In
BGE 101 II 41
hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Teilungsgericht im Rahmen seiner Kompetenzen ein vollstreckbares Urteil zu fällen hat, d.h. ein solches, das die Teilung durchführt und die Verteilung der Erbschaftsgegenstände auf die einzelnen Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermöglicht. Der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB geht aber, Teilungsvorschriften des Erblassers vorbehalten, nur auf Vornahme der Teilung, nicht auch auf Zuweisung bestimmter Objekte. Die Erben haben bei der Teilung gemäss Art. 610 Abs. 1 ZGB alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft; erst durch die Losbildung und allfällige Losziehung erfolgt die Zuweisung an die einzelnen Erben (Art. 611 ZGB; vgl. zum Ganzen
BGE 101 II 41
E. 4a S. 44 und E. 4b S. 45 mit Hinweis auf BGE 69 II 369). Das Gericht fällt ein reformatorisches Urteil, das den Erbteilungsvertrag ersetzt, den die Erben bei Einigkeit abschliessen würden (
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 in fine S. 552).
In
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f. wurde
BGE 101 II 41
insofern bestätigt, als das Bundesgericht festhielt, "Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret
zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz." Daraus kann indes nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe eine über die in Art. 610 ff. ZGB genannten Vorkehren hinausgehende Kompetenz des Erbteilungsgerichts bejaht, nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen. In
BGE 137 III 8
ging es hauptsächlich um die Frage, ob die Teilungsbehörde vorfrageweise auch Fragen beantworten darf, die in die Zuständigkeit des Teilungsgerichts fallen, und ob nach Rechtshängigkeit der Erbteilungsklage noch die Teilungsbehörde angerufen werden kann. Die "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" des Teilungsgerichts ist als Gegenstück zur beschränkten Kompetenz der Teilungsbehörde zu verstehen, die weder Nachlassgegenstände zuweisen noch sonst wie in die Rechte der Erben eingreifen und beispielsweise auch nicht verbindlich einen Verkaufserlös verteilen kann, weshalb während eines Verfahrens vor der Behörde die Anrufung des Teilungsgerichts möglich bleibt (E. 3.4.2 S. 15).
Ein ähnlicher Wortlaut wie in
BGE 137 III 8
findet sich im kurz danach gefällten Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, welches bestätigte, dass das Erbteilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen hat. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz. Zu den Folgen führte das Bundesgericht aus, dass die Erbteilungsklage zu einem Urteil führt, das - je nach Begehren - den Nachlass vollständig oder partiell teilt und infolgedessen auch die Erbengemeinschaft vollständig oder partiell aufhebt (mit Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 S. 552). Soweit entsprechende Begehren gestellt werden (Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.3 S. 553) und an deren Beurteilung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht, kann sich ein Erbteilungsgericht aber auch darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (mit Hinweis auf
BGE 123 III 49
betreffend Feststellung der Ausgleichungspflicht). Das Bundesgericht hielt weiter fest: "Das Urteil bewirkt dann allerdings weder die Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände noch die Aufhebung der Erbengemeinschaft" (zit. Urteil 5D_133/2010 E. 4.1). Im Kontext gelesen kann auch hieraus nicht geschlossen werden, das Bundesgericht hätte eine über Art. 610 ff. ZGB hinausgehende
Zuteilungskompetenz bejahen wollen. Im genannten Fall war gerade nicht eine konkrete Zuteilung strittig, sondern es ging um die Frage der Einsetzung eines Erbenvertreters. Die Ausführungen dienten der Begründung, weshalb trotz gerichtlichem Erbteilungsurteil nach wie vor eine Erbengemeinschaft besteht, der ein Erbenvertreter bestellt werden kann (a.a.O., E. 4.2).
Das später ergangene Urteil 5A_372/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.1.1 führt sodann unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
E. 4b S. 45; 69 II 357 E. 7 S. 369 aus: "L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur. (...) Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager et arrêter les modalités du partage; son jugement (formateur) remplace le contrat de partage que les héritiers concluent normalement." Auch hier wird zwar von Zuweisung gesprochen, aber gerade nicht davon, dass der Richter nach eigenem Ermessen die Zuteilung vornimmt, sondern indem er den Nachlass bestimmt und die Modalitäten der Teilung regelt.
5.4
Einzig im nicht amtlich publizierten Urteil 5C.87/2000 vom 1. März 2001 E. 4c hatte das Bundesgericht eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen zu prüfen und schützte diese im Ergebnis. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die Erbschaftsbestandteile konkret zugewiesen hatte (mit Verweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Juni 1995 i.S. N.B. und L.H. gegen J.H. und K.H. mit Hinweisen [Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995]). Es ist präzisierend zu vermerken, dass sich im Fall 5C.87/2000 drei gleichberechtigte Geschwister als Erben gegenüberstanden. Es gab insgesamt vier Liegenschaften, zwei davon landwirtschaftliche Grundstücke, sowie Barguthaben zu verteilen. Das Teilungsgericht wies die beiden landwirtschaftlichen Grundstücke derjenigen Erbin (Klägerin) zu, die diese bereits mehrere Jahre gepachtet hatte. Es stützte sich dabei auf die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers (Art. 15 SchlT ZGB) geltenden Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe und Grundstücke. Der oben zitierte Satz erfolgte denn auch unmittelbar in diesem Zusammenhang, weshalb er nicht der Verallgemeinerung zugänglich ist. Bestätigt wird dies durch den Verweis auf das Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995, denn im verwiesenen Fall ging es um die Teilung einer Erbschaft nach den Regeln
des bäuerlichen Erbrechts, für welches - damals wie heute - Sonderbestimmungen gelten. Die beiden anderen Grundstücke schlug das Gericht der Schwester zu. Der Bruder erhielt Sparguthaben. Das Bundesgericht erwog (zit. Urteil 5C.87/2000 E. 4/c/bb): "Dass die übrigen Liegenschaften bei dieser Sachlage den Beklagten zugewiesen werden, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben, zumal diese nicht die Versteigerung der Grundstücke beantragen. Die Beklagten können die der Beklagten 1 zugewiesenen Grundstücke auf ihren Wunsch unter sich anders verteilen, als vom Gericht beschlossen." Mithin scheiterte das Anliegen der anderen Erben an den fehlenden zweckdienlichen Rechtsbegehren. Aus den dargelegten Gründen kann auch aus Urteil 5C.87/2000 nicht abgeleitet werden, dass dem Erbteilungsgericht im nicht bäuerlichen Kontext die Kompetenz zukommt, nach eigenem (sachlichen) Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen.
5.5
Zusammengefasst kann das Teilungsgericht nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts die Teilung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben vornehmen. Es hat ein reformatorisches Urteil zu erlassen, im Rahmen dessen es den Erben in vollstreckbarer Weise Erbschaftsgegenstände zuweist. Insofern verfügt das Teilungsgericht über eine umfassende Zuweisungskompetenz. Allerdings hat es die gesetzlichen Teilungsregeln zu befolgen, namentlich die Art. 611 und 612 ZGB. Bisher nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht die Frage, ob das Teilungsgericht befugt ist, Erbschaftsgegenstände, namentlich nach Art. 611 Abs. 2 ZGB gebildete Lose, nach eigenem Ermessen an die Erben zuzuweisen.
5.6
In der jüngeren Lehre finden sich teilweise klare Voten für eine richterliche Zuteilungskompetenz in dem Sinne, dass das Teilungsgericht nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände - teilweise wird explizit auch von der Zuteilung richterlich gebildeter Lose gesprochen - bestimmten Erben zuweisen kann.
5.6.1
Die Rolle des Vorreiters nimmt dabei LIONEL HARALD SEEBERGER ein (a.a.O., insb. S. 65 ff., 80 ff.).
Zum Ausgangspunkt führt SEEBERGER aus, nur wenn der Teilungsrichter über die Kompetenz zur direkten Zuweisung verfüge, könnten die Erben im Prozess mit Aussicht auf Erfolg die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen. Werde eine solche direkte Zuweisungskompetenz des Richters bejaht, stelle sich als
nächstlogische Frage jene nach den massgeblichen Zuteilungskriterien; bei Negation richterlicher Zuweisungskompetenzen bleibe offen, wie diesfalls Streitigkeiten der Erben über die gegenständliche Verteilung zu lösen seien (a.a.O., S. 66). Eine Zuteilung durch das Losverfahren lehnt er grundsätzlich ab. Bereits das Wesen des Privatrechts lege weitgehend fest, wie die Zuweisung zu erfolgen habe, nämlich unter Berücksichtigung der Umstände und unter Gebrauch der Vernunft. Zusammengefasst will er eine Losziehung nur als ultima ratio zulassen, wenn in einem konkreten Fall die vernünftige Berücksichtigung der Umstände zu keinem Resultat führe, weil insofern eine tatsächliche Pattsituation bestehe, als mehrere Erben bezüglich des gleichen (strittigen) Gegenstandes als gleichermassen berechtigt erscheinen würden. Hier könne einzig das Schicksal eine Lösung herbeiführen. Er geht davon aus, dass ein solcher Fall nur "äusserst selten" vorliege (a.a.O., S. 76 f.). Wenn der Richter (nur) das Ergebnis einer Verlosung zum Inhalt seines Urteils erhebt, kann seines Erachtens nicht mehr von einer direkten Zuteilung noch von umfassender richterlicher Kompetenz gesprochen werden, da letztlich gerade nicht der Richter, sondern der Zufall entscheide (a.a.O., S. 69). Zur Begründung der von ihm vertretenen umfassenden Zuteilungskompetenz verweist er auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches die Zuweisungskompetenz des Teilungsrichters bereits früh bejaht habe. Er nennt namentlich BGE 69 II 357, 100 II 440 und 101 II 45.
5.6.2
STEPHAN WOLF (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB) vertritt die Ansicht, dem Erbteilungsgericht müsse eine umfassende und freie Zuteilungskompetenz in dem Sinne zukommen, dass es die Erbteilung gestützt auf sachliche Kriterien wie konkrete Umstände, persönliche Verhältnisse, Interessen der Erben und Ortsgebrauch vornehmen könne. Es sei an die Art. 612 ff. ZGB und an erblasserische Vorschriften (Art. 608 ZGB) gebunden und habe nach Möglichkeit auf den Willen der Mehrheit der Erben Rücksicht zu nehmen. Ebenso habe es den Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben (Art. 610 Abs. 1 ZGB) zu berücksichtigen. Hinsichtlich Art. 612 ZGB ergänzt WOLF, dass sich der Erbteilungsrichter an eine ungeteilte Zuweisung gemäss Abs. 1 zu halten habe. Eine (ungeteilte) Zuweisung von Erbschaftssachen sei jedenfalls immer dann zulässig, wenn entsprechende Anträge der Erben vorlägen, selbst wenn Uneinigkeit darüber bestehe, an wen die Zuweisung erfolgen solle. Wenn ein Erbe die Veräusserung verlange, könne der Richter nichtsdestotrotz eine
ungeteilte Zuweisung entgegen dem Willen einzelner Miterben vornehmen, da Art. 612 Abs. 2 ZGB eher als Handlungsanweisung an die Erben zu verstehen und nicht unmittelbar an die Behörde gerichtet sei. WOLF geht mit Hinweis auf LIONEL HARALD SEEBERGER sogar so weit, dass der Richter eine Zuteilung an einen Erben anordnen könne, der die Zuweisung an sich ablehnt (N. 27 zu Art. 612 ZGB; ebenso SEEBERGER, a.a.O., S. 61 und 171).
Der Richter sei nicht an das Losbildungsverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden; ihm stehe die Kompetenz zu, die Erbschaftsgegenstände selbständig den einzelnen Miterben unmittelbar zuzuweisen (WOLF, a.a.O., N. 21 zu Art. 611 ZGB). Das Erbteilungsgericht habe die Zuweisung in erster Linie nach objektiven Kriterien und nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen; etwas anderes lasse sich kaum mit der dem Gericht zukommenden Stellung vereinbaren ("[e]ine strikte Verweisung des Erbteilungsgerichts auf das Losziehungsverfahren als ausschliessliches Mittel zur Festsetzung der den einzelnen Miterben im Gestaltungsurteil zuzuweisenden Erbschaftsobjekte liesse sich weiter mit der dem Gericht zukommenden Verantwortung und seiner sich in grundsätzlicher Hinsicht aus Art. 1 Abs. 2 ZGB ergebenden Stellung kaum vereinbaren"; vgl. a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Bei der Zuweisung der Erbschaftssachen könne der Richter nötigenfalls vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). Erst wenn objektive, sachliche Kriterien fehlten, und ein bestimmtes Erbschaftsobjekt ebenso gut dem einen wie dem anderen Miterben zugeteilt werden könnte, sei es dem Richter nicht verwehrt, zum Losziehungsverfahren zu schreiten. Der Zufallsentscheid durch das Los könne nur subsidiär, als ultima ratio, in Betracht fallen (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Da es weder praktikabel noch attraktiv sei, werde das gesetzliche Losbildungsverfahren kaum je wirklich angewandt (a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB). Das ZGB verstehe unter dem Begriff der "Lose" nicht die Erbteile, die konkret den einzelnen Miterben zugewiesen werden sollten, sondern "wertgleiche Häuflein" von Erbschaftsobjekten, wobei grundsätzlich so viele Lose gebildet würden, wie Erben an der Teilung beteiligt seien (a.a.O., N. 15 zu Art. 611 ZGB). Dies sei besonders bei ungleichen Erbquoten unpraktikabel. Die zu bildende Anzahl von Losen habe nämlich zur Konsequenz, dass grosse, wertvolle Erbschaftsobjekte (Art. 612 ZGB) und Sachgesamtheiten (Art. 613 ZGB) nicht in die Lose passen und letztlich im Widerspruch zum gesetzlich vorgesehenen Prinzip der
Naturalteilung (Art. 610 ZGB) versilbert werden müssten (a.a.O., N. 16 zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren, wie es gesetzlich vorgesehen sei, sei weiter auch unattraktiv, denn welcher Erbe welches Los mit welchem Inhalt zugewiesen erhalte, hänge letztlich vom Zufall ab. So gehe das Konzept des ZGB davon aus, dass die Losbildung unabhängig von den Bedürfnissen und Wünschen der einzelnen Erben - mithin abstrakt und zufällig - erfolge. Hinzu komme, dass nach dem Prinzip der Gleichbehandlung der Erben die Lose möglichst homogen gebildet werden sollten; es sollte also auf jedes Häuflein von allem - Grundstücke, Fahrnis, Forderungen usw. - ein bisschen entfallen, was zu einer weiteren oftmals unangebrachten Aufsplitterung der Erbschaft führe. Anschliessend geschehe die Zuweisung der Lose entweder nach Vereinbarung oder durch "Losziehung" und damit wiederum nach Zufall (a.a.O., N. 17 zu Art. 611 ZGB).
5.6.3
SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER halten dafür, gerade bei strittigen Verhältnissen solle dem Richter die Kompetenz zugestanden werden, "aufgrund sachlicher Kriterien eine bessere, d.h. die konkreten Umstände, die persönlichen Verhältnisse und die Interessen aller Erben, allenfalls auch den Ortsgebrauch berücksichtigende Teilung vorzunehmen", damit er den Entscheid nicht dem Zufall (Losziehung) überlassen müsse. Entsprechend unterstützen sie die Idee der so verstandenen umfassenden richterlichen Zuteilungskompetenz (in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 604 ZGB). Im Gegensatz zur Teilungsbehörde, die keine Zuweisung vornehmen kann, könne der Teilungsrichter einen behördlichen Teilungsplan genehmigen oder aber selbst über die Zuteilung entscheiden (a.a.O., N. 16 f. zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren sei eine gesetzliche Notlösung (a.a.O., N. 3 zu Art. 611 ZGB).
5.6.4
Weitere Autoren schliessen sich ohne eigene rechtliche Begründung der Lehrmeinung einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund sachlicher Kriterien an (EITEL, a.a.O., S. 351 f., der sich von einer "möglichst optimalen Ressourcenallokation" leiten lässt, nichtsdestotrotz aber darauf hinweist, dass das Bundesgericht sich in den von der Lehre zitierten Entscheiden
BGE 100 II 440
und
BGE 101 II 41
"nicht besonders klar für die gerichtliche Zuweisungskompetenz ausgesprochen" habe; BARBARA GRAHAM-SIEGENTHALER, in: Erbrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11
zu Art. 604 ZGB). STÉPHANE SPAHR (in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 27 zu Art. 611 ZGB) führt aus, Art. 611 ZGB stelle für den Richter dispositives Recht dar; der Richter sei frei, zu entscheiden, welches Gut welchem Erben zukommen solle, ohne zu einer Losziehung schreiten zu müssen. Von einer derartigen richterlichen Kompetenz gehen offenbar auch COUCHEPIN/MAIRE aus, wenn ausgeführt wird, der Richter verfüge über einen weiten Ermessensspielraum und könne auch zu einer Lösung gelangen, die von keiner Partei vorgeschlagen worden sei (in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 18 zu Art. 604 ZGB).
5.6.5
TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO vertreten die Auffassung, dass das Gericht bei entsprechend lautenden Rechtsbegehren die Teilung selber vornehme, wobei ihm gegebenenfalls eine umfassende Zuteilungskompetenz zukomme (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 83 N. 11 und 24). In § 83 Fn. 23 ergänzen sie, dass bei aller Bejahung der grundsätzlichen Zuteilungskompetenz des Gerichts die Losziehung entgegen HARALD LIONEL SEEBERGER nicht nur "äusserst selten" vorkommen dürfte.
5.6.6
Eine Zusammenfassung der Lehre findet sich bei THOMAS WEIBEL (a.a.O., N. 45 zu Art. 604 ZGB), der ebenfalls für eine Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts nach richterlichem Ermessen eintritt. Art. 611 ZGB sei für das Erbteilungsgericht dispositiver Natur und das System der Losbildung unattraktiv und unpraktikabel (a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 611 ZGB).
Schliesslich kann auf die ausführliche Abhandlung von AUDREY LEUBA hingewiesen werden (Le partage successoral en droit suisse, ZSR 125/2006 II S. 137 ff.). Sie zeigt die Entwicklung der Lehre vor und nach BGE 69 II 357 auf. Sie begrüsst die Anerkennung einer umfassenden Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts.
5.7
Ein anderes Bild ergibt das Studium weiterer Autoren, namentlich der älteren Lehre.
5.7.1
In der ersten Ausgabe des Zürcher Kommentars erläutert ARNOLD ESCHER die Diskussionen in der Expertenkommission, bei Nichteinigung der Erben eine direkte Verteilung und Ausscheidung der Lose durch die Behörde zuzulassen; eine Berücksichtigung dieses Vorschlags sei allerdings aus dem Gesetz nicht ersichtlich. Könnten sich die Erben nicht einigen, reiche das Verlangen auch nur eines Erben, damit zur behördlichen Teilbildung geschritten werde. Könnten sich die Erben über die Modalitäten der Ziehung der Lose nicht
einigen, so sei sodann nicht das ordentliche Gericht, sondern die Behörde zuständig. Die Alternative einer direkten Zuweisung nach richterlichem Ermessen erwähnt er nicht (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1912, N. zu Art. 611 ZGB).
5.7.2
Auch der Berner Kommentar, der heute für die umstrittene Zuteilungskompetenz eintritt, stand früher für eine andere Rechtsauffassung. Die Lösung von PETER TUOR für den Fall, dass sich die Erben über die Losbildung und/oder die Verteilung der Lose uneinig sind, ist kurz und bündig: "Bei Uneinigkeit bestimmt das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung." (a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). In Bezug auf die Verteilung der einmal gebildeten Lose hält er die Vereinbarung für eine Ausnahme, die Regel sei die Losziehung, wodurch die Entscheidung dem Schicksal anheimgegeben werde. Zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen könnten. Für das Losziehungsverfahren verweist er auf den Ortsgebrauch (z.B. Ziehung durch die Erben in der umgekehrten Reihenfolge des Alters oder auch durch einen Dritten; vgl. a.a.O., N. 19 zu Art. 611 ZGB). Ausgangslage ist dabei für ihn die Anspruchsgleichheit der Erben. Es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB).
5.7.3
Die Rechtsauffassung von PETER TUOR wurde von VITO PICENONI weitergeführt. Auf Verlangen eines Erben werde die Behörde mit der Losbildung betraut; im Erbteilungsprozess sei es demgegenüber Sache des Richters, die Lose zu bilden. Sodann übernimmt er die Formel von PETER TUOR. Die Erben seien frei in der Bildung und Zuweisung der Teile. Bei Uneinigkeit bestimme das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung. Er bestätigt, zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen (VITO PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 4 f. und N. 19 zu Art. 611 ZGB). Er macht dabei keine Einschränkung, dass dies nur für die Behörde, nicht aber das Gericht gelten solle.
Im Kommentar zu Art. 604 ZGB weist PICENONI aber darauf hin, es sei umstritten, ob der Richter im Teilungsprozess mit der Aufstellung der rechtlichen Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft seine Aufgabe erfüllt habe, oder er das Teilungsgeschäft selbst durchzuführen, also den Erben die ihnen zukommenden
Nachlassgegenstände im Urteil zuzuteilen habe. Er fasst zusammen, welche Autoren und Bundesgerichtsentscheide für die eine oder andere Lösung sprechen und kommt schliesslich zum Schluss, der Richter müsse ein vollstreckbares Urteil fällen, d.h. ein solches, das die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die betreffenden Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermögliche. Es reiche nicht, wenn ein Urteil bloss die Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft schaffe; ein Urteil das sich auf blosse Teilungsvorschriften beschränke, bedeute eine formelle Rechtsverweigerung gegenüber der klagenden Partei. Insofern sprach er sich für eine umfassende richterliche Kompetenz aus (a.a.O., N. 4g zu Art. 604 ZGB).
5.7.4
HANS MERZ (Zur Auslegung einiger erbrechtlicher Teilungsregeln, in: Zum schweizerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, 1946, S. 85 ff.) erinnert an den Grundsatz, wonach jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft hat, und folgert, dass deshalb nicht einzusehen sei, "weshalb der eine eher als der andere" einen bestimmten Nachlassgegenstand erhalten sollte, und es lasse sich "nicht begründen, welch bessere Berechtigung der Teilungsplan des Erben A (...) gegenüber dem die umgekehrte Zuteilung verlangenden Plan des B haben solle" (a.a.O., S. 87 f.). Auf S. 90 führt er weiter aus: "Art. 611 gibt nicht einem Erben ein Vorrecht, einen Anspruch auf eine bestimmte Erbschaftssache; er begründet lediglich den Anspruch auf Durchführung eines bestimmten Verfahrens zur Teilung solcher Erbschaften, die der Quotenteilung nach Art. 610 zufolge ihrer Zusammensetzung nicht zugänglich sind. Dabei beschränkt sich die Zuständigkeit der im Falle der Nichteinigung der Erben zur Entscheidung berufenen Behörde auf die Bildung der Lose und nicht etwa auf ihre Zuteilung an die einzelnen Erben. Es geht dies aus Art. 611 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 mit aller Deutlichkeit hervor und es kann deshalb in dieser Gesetzesbestimmung auch keine Grundlage für die in gewissen kantonalen Einführungsgesetzen anerkannten Vorzugsrechte einzelner Erben auf bestimmte Objekte erblickt werden. (...) Die zwangsweise Durchsetzung von Vorzugsrechten einzelner Erben oder gar die direkte Zuweisung der Lose muss aber als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, soweit sie sich auf Art. 611 ZGB stützt."
HANS MERZ wirft allerdings die Frage auf, inwiefern es notwendig sei, für die blosse Losbildung auf die in Art. 611 Abs. 2 ZGB aufgezählten Entscheidungskriterien des Ortsgebrauches, der persönlichen Verhältnisse und der Wünsche der Erbenmehrheit abzustellen.
Darin stecke vielleicht gerade - abgesehen von der Möglichkeit der Herbeiführung einer Verständigung - eine feine psychologische Überlegung, indem die Behörde verhalten werde, um so sorgfältiger auf eine gleichwertige und qualitativ gleichartige Zusammensetzung der Lose bedacht zu sein. Er erblickt darin die Absicht, den Grundsatz der Gleichberechtigung der Erben nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten (a.a.O., S. 91). Sodann erläutert er: "Es mag scheinen, als ob die Durchsetzung des in Art. 611 ZGB verankerten Anspruchs auf schicksalsmässige Zuteilung der Erbanteile zu derartigen Schwierigkeiten Anlass gebe, dass er aus praktischen Erwägungen aufgegeben und der zuständigen Instanz das Recht auf direkte Zuweisung der Lose gegeben werden müsste. (...) Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht grössere Anforderungen an die zuständige Instanz stellt, gemäss den oben entwickelten Grundsätzen Lose zu bilden, als entsprechende direkte Zuteilungen vorzunehmen. Die wertmässige Zusammensetzung der Teile bedarf in beiden Fällen der genau gleich sorgfältigen Prüfung. Es steht nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung, wenn die im Teilungsverfahren (Art. 611 Abs. 2, eventuell nach Art. 609 ZGB) angerufene Behörde einen eigentlichen Teilungsplan mit Zuweisung der Erbschaftsgegenstände an die einzelnen Erben aufstellt, sofern nur dieser Plan den Charakter eines Entwurfes behält, den die Erben anzunehmen oder zu verwerfen frei sind. Es entspricht dies der Rolle, welche nach der bundesgerichtlichen Praxis der vom kantonalen Recht zur Mitwirkung bei der Teilung berufenen Behörde (Art. 609 Abs. 2 ZGB) ganz allgemein zusteht. Sie soll die einer Einigung der Erben im Wege stehenden Schwierigkeiten zu beheben suchen, darf aber in keiner Weise die ihnen durch Bundesrecht vorbehaltenen Ansprüche beeinträchtigen" (a.a.O., S. 94).
5.7.5
PAUL PIOTET (Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207 ff., insb. 209 f. inkl. Fn. 13 und 14) kritisiert zunächst den - möglicherweise falsch verstandenen - Hinweis von JEAN NICOLAS DRUEY (Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. 1992, § 16 N. 89), wonach das Bundesgericht in
BGE 100 II 440
erstmals die Möglichkeit des Teilungsgerichts einer direkten Zuweisung ohne Losziehung anerkannt habe. Das Bundesgericht habe dort ausschliesslich über die Methoden für die Losbildung entschieden. "Jamais, en dehors du droit successoral paysan et en l'absence d'une règle de partage posée par le de cujus, le Tribunal fédéral n'a attribué directement des biens dans un partage successoral."
Ferner hält PAUL PIOTET unter Hinweis auf
BGE 94 II 231
E. 5 fest, zurecht stelle das Bundesgericht das Teilungsgericht ("le juge du partage") und die Teilungsbehörde ("l'autorité de partage stricto sensu") in Bezug auf die Lösungen, die sie wählen könnten, auf die gleiche Stufe ("sur le même pied"; a.a.O., S. 210). Schliesslich führt er aus: "Les règles sur le partage de la succession, posées aux art. 602 ss CC, et en particulier les art. 611 et 612 CC, lient aussi bien le juge du partage que l'autorité de partage distincte de lui. On ne voit pas comment, par exemple, le juge serait lié par les art. 612a-618 CC, mais pas par les art. 611 et 612 CC. Rien dans la loi ne permet de faire cette distinction."
5.7.6
Zu den Gegnern einer freien Zuweisungskompetenz zu zählen ist wohl auch TARKAN GÖKSU, der eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen aus zivilprozessualen Überlegungen ablehnt; zumindest soweit eine solche - wie vorliegend - nicht von den Parteianträgen gedeckt ist (vgl. vorstehend E. 4.7). Er führt ein Beispiel an, in dem zwei Erben die Zuweisung der erblasserischen Liegenschaft beantragen und das Gericht nun dem einen Erben antragsgemäss die Liegenschaft, dem anderen Erben aber auch ohne solchen Antrag andere Nachlassobjekte zuweisen können soll (a.a.O., S. 142). Im Falle einer Losbildung erachtet er es im Übrigen als ausreichend, wenn der Erbteilungskläger für den gesamten Nachlass oder Teile davon die Bildung "gleich grosser" Lose und die Zuweisung eines Loses an sich selbst beantrage, ohne den genauen Inhalt der einzelnen Lose oder des ihm zuzuweisenden Loses zu präzisieren. Der Richter verfüge "sowohl bei der Bildung der einzelnen Lose als auch der Zuweisung der Lose (direkte Zuweisung durch das Gericht oder Anordnung der Losziehung; vgl. Art. 611 Abs. 3 ZGB)" über ein Rechtsfolgeermessen. Aufgrund der Dispositionsmaxime dürfe das Gericht aber nicht von Amtes wegen, d.h. nicht ohne Antrag einer Partei, eine Losziehung anordnen. Mangels Antrag einer Partei müsse eine Losziehung ausbleiben, selbst wenn dies aufgrund der materiellen Rechtslage angezeigt wäre (a.a.O., S. 145 f.).
5.8
Weitere Autoren äussern sich nur indirekt oder in kommentierender Weise zur Frage.
5.8.1
Von den frühen Kommentatoren äussern sich namentlich ROSSEL/MENTHA (Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl. 1922-1931, Bd. II, Livre Troisième, Des Successions, Du mode de partage, N. 1127 ff. S. 222 ff., insb. N. 1134 f. S. 230 f.) und ANDREAS KUONI (a.a.O.,
S. 250, 259 ff.), soweit ersichtlich, nicht explizit zur Frage, ob der Teilungsrichter gleichermassen wie die Behörde an das Losziehungsverfahren gebunden sei resp. stellte sich für sie infolge der Kompetenzteilung zwischen Behörde und Gericht (hierzu vorstehend E. 4.2) möglicherweise die Frage gar nicht. ANDREAS KUONI sagt lediglich im Absatz "Teilungsanspruch 604", die Teilung selber erfolge nach den hierfür aufgestellten Grundsätzen; er verweist auf Art. 607 ff., 654 ZGB (a.a.O., S. 250).
5.8.2
Ohne eine eigene Meinung zu äussern, weisen BEUSCH-LIGGENSTORFER/DORJEE-GOOD/GELLIS darauf hin, dass der Umfang der richterlichen Teilungskompetenz strittig sei. Die herrschende Lehre gehe heute von einer umfassenden und freien Zuteilungskompetenz aus; demnach sei das Gericht nicht an das Losverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden, sondern entscheide - unter Beachtung der gesetzlichen und erblasserischen Teilungsvorschriften sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Erben - aufgrund sachlicher Kriterien (in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 604 ZGB).
5.8.3
Gemäss PAUL-HENRI STEINAUER dient die Teilungsklage dazu, dass das Gericht sich über die Teilung ausspreche, wenn sich die Erben nicht über deren Modalitäten einigen (Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, § 52 Rz. 1283). Im Zusammenhang mit den Kompetenzen des Teilungsrichters verweist er auf TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 23) und LIONEL HARALD SEEBERGER (a.a.O., S. 219 § 52 Fn. 79 zu Rz. 1273).
5.8.4
In seiner Besprechung der Dissertation von LIONEL HARALD SEEBERGER führt JEAN NICOLAS DRUEY (AJP 4/1993 S. 479 f.) aus, es treffe sicher zu, dass das Zufallsprinzip von Art. 611 Abs. 3 ZGB aus den Anschauungen "unserer" Zeit heraus einen geradezu brutalen Anstrich erhalte, und doch solle das Zurückgreifen des Gesetzes auf dieses Prinzip nicht einfach verdrängt werden. Es lasse sich durchaus mit guten Gründen für die Tauglichkeit des Zufallsprinzips argumentieren. "Wenn zwei Kinder, sie Kunsthistorikerin und er Zahnarzt, um das schönste Bild im Nachlass streiten (sie schätzt den Maler besonders, er hätte gern etwas Schönes ins Wartezimmer), so ist es eine Überanstrengung des Rechts, von ihm justitiable Massstäbe für die Zuteilung zu erwarten. Entweder gelangen wir zur Kadijustiz oder zum Zufallsentscheid. Der Zufallsentscheid
kann für sich beanspruchen, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein." Er weist auch auf den Widerspruch hin, dass LIONEL HARALD SEEBERGER zwar Art. 611 Abs. 2 ZGB als Orientierung für den Richter betrachte, Abs. 3 derselben Bestimmung aber nur für die Behörde gelten solle. Der Richter gehe im Falle einer Losziehung nicht seiner Kompetenzen verlustig. Er wirft schliesslich die Frage auf, ob dem Richter die Wahl des Vorgehens offengelassen werden könnte.
An anderer Stelle führt JEAN NICOLAS DRUEY aus, es sei dem Teilungsrecht des ZGB keinerlei Anhaltspunkt zu entnehmen, dass es bei der Teilungsklage eine Ausnahme zum Konzept der Entscheidung durch den Zufall geben solle. Er vermutet dahinter eine Idee des Einigungszwangs (Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 89). Gleichzeitig hält er unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
,
BGE 101 II 45
f. dafür, die Erben könnten Zuweisungsanträge bezüglich spezifischer Nachlassobjekte stellen. Zunächst seien die Kriterien nach Art. 611 Abs. 2 ZGB zu prüfen. Wenn diese für die Entscheidung nicht "konkret genug" seien, habe der Richter zur Losziehung nach Abs. 3 zu greifen (a.a.O., § 16 N. 89).
5.9
Den Gegnern des Losbildungsverfahrens ist gemeinsam, dass sie ein Gestaltungsurteil nach der "Vernunft" des Richters dem Zufallsentscheid vorziehen. Sie treten damit in ein Spannungsverhältnis mit dem vom Bundesgericht als oberste Richtschnur des Teilungsrechts bezeichneten Grundsatz der Anspruchsgleichheit (Art. 610 Abs. 1 ZGB;
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211; 66 II 238 S. 241 ff.; vgl. hiervor E. 4.3). Es fällt auf, dass insbesondere Autoren, die anfangs des 20. Jahrhunderts publizierten und möglicherweise den Zeitgeist bei Erlass des ZGB noch unmittelbarer mittrugen, die Anspruchsgleichheit hervorhoben (insb. KUONI, ESCHER SEN., TUOR, MERZ; siehe hiervor). STEPHAN WOLF nimmt eine Abweichung von der Anspruchsgleichheit ausdrücklich in Kauf (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). LIONEL HARALD SEEBERGER setzt sich, soweit ersichtlich, nicht einlässlich mit der Vereinbarkeit seines Vorschlages mit dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit auseinander. Immerhin führt er aus, es dürfte nur äusserst selten vorkommen, dass "mehrere Erben bezüglich des gleichen Gegenstandes gleichermassen berechtigt" wären. Mithin unterstellt er, dass Erben mit Bezug auf gewisse Erbschaftsgegenstände "besser" berechtigt sein können als andere (a.a.O., S. 76). Der Widerspruch zu Art. 610 ZGB ist offensichtlich.
An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Anspruchsgleichheit oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist, ist aber festzuhalten.
Hinzu kommt, dass unklar bleibt, was die Autoren, die sich für einen "Vernunftsentscheid" anstelle einer Losziehung aussprechen, unter Vernunft verstehen. Objektive Kriterien spielen im Erbrecht insofern eine untergeordnete Rolle, als der Erblasser frei über die Erbschaftsgegenstände verfügen kann. Ein Schutz vor "unvernünftigen" Teilungsvorschriften des Erblassers besteht nicht, resp. nur insofern, als die unter sich einigen Erben sich über die Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen können. Gerade in den umstrittenen Fällen, wo also zwei oder mehr Erben denselben Gegenstand für sich beanspruchen, ist es unrealistisch, klare Entscheidkriterien zu erwarten. Vielmehr wird jeder seine Gründe vorbringen, weshalb ihm die Sache zuzuweisen sei. Angesichts des Fehlens allgemeingültiger Zuweisungskriterien im Gesetz ergäbe sich je nach Richter eine eigene Gewichtung. Was für den einen Richter ein sachliches Zuweisungsargument wäre, bliebe bei einem anderen unbeachtet. Gewisse Richtlinien vermöchte wohl Art. 611 Abs. 2 ZGB zu geben, der bei der Bildung der Lose zu beachten ist. Allerdings zeigt gerade diese Notlösung ein weiteres Spannungsfeld auf, soll doch Art. 611 Abs. 2 ZGB für den Richter gelten, während eine Bindung des Richters an Absatz 3 derselben Bestimmung verneint wird. Auch wenn der Gesetzestext in der Bestimmung nicht ausdrücklich vom "Gericht" spricht, ist nicht ersichtlich, weshalb alle Bestimmungen des Teilungsrechts für den Richter gelten sollten, ausser Art. 611 Abs. 3 ZGB zur Losverteilung. Eine solche Ausnahme ist weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien ersichtlich, und - wie aufgezeigt - auch nicht aus der Rechtsprechung.
Demnach ist das Teilungsgericht dazu berufen, auf Antrag eines Erben hin Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Einigen sich die Erben nicht über die Zuteilung der so gebildeten Lose - oder auf ein anderes Vorgehen -, so hat eine Losziehung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB stattzufinden, wenn die Erben die Durchführung der Teilung und nicht lediglich die Behandlung einzelner Teilaspekte der Erbteilung verlangt haben. Anders als die Teilungsbehörde kann der Richter das Ergebnis der Losziehung in sein Urteil aufnehmen und so die Erbteile verbindlich den Erben zuweisen, womit die Forderung nach einem vollstreckbaren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch keine Gesetzeslücke, die Raum böte, dem Teilungsgericht über
das Gesetz hinausgehende Kompetenzen zuzugestehen. Zwar kann das Losbildungsverfahren bei ungleichen Erbquoten dazu führen, dass grössere, wertvolle Erbschaftssachen und Sachgesamtheiten nicht in die Lose passen und zu Lasten des Prinzips der Naturalteilung versilbert werden müssen. Dies ist insofern in Kauf zu nehmen, als das Prinzip der Erbengleichheit vorgeht und das Gesetz diese Fälle in Art. 612 ZGB auch explizit regelt. Überdies ist auf die kreativen Ansätze in der Lehre zu verweisen, wie dem Problem mit den zu kleinen Losen begegnet werden kann (hierzu nachfolgend E. 6).
Gegen eine freie Zuweisungskompetenz des Richters spricht auch, dass Erben von vornherein (Teilungsvorschriften des Erblassers und Sondervorschriften des Gesetzes vorbehalten) nicht die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen können, da der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB nur auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Objekte geht (
BGE 101 II 41
E. 4b S. 44 f.). Auch die Herabsetzungsklage ist nur möglich, wo ein Pflichtteilserbe "nicht dem Werte nach" erhalten hat, was ihm gebührt (Art. 522 Abs. 1 ZGB). Dabei ist JEAN NICOLAS DRUEY beizupflichten, dass der Zufallsentscheid für sich beanspruchen kann, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein (oben E. 5.8.4). Es kann auch nicht von der Hand gewiesen werden, dass der Weg über das Losbildungsverfahren insofern Streitbeilegungspotenzial hat, als es den Erben Raum bietet, doch noch eine Einigung zu finden.
Soweit die abweichenden Lehrmeinungen schliesslich darin gründen, dass das Losbildungsverfahren unpraktikabel und nicht mehr zeitgemäss sei und dem Richter bereits aus diesem Grund weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden müssten, ist festzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass das Gesetz für Fälle, in denen sich Erben über die Zuweisung von Erbschaftssachen nicht einig sind, klare Vorgaben für die Vorgehensweise aufgestellt hat. Deren Änderung wäre nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers. Soweit ersichtlich, gewährt aber auch die laufende Revision des Erbrechts dem Richter keine weitergehenden Zuweisungskompetenzen (vgl. Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs [Erbrecht] und Medienmitteilungen des Bundesrats vom 4. März 2016 und 10. Mai 2017; alle Dokumente einsehbar im Onlinedossier des Bundesamts für Justiz:
www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht.html
; zuletzt besucht am 22. Mai 2017).
Zusammengefasst ist kein zwingendes Argument der Befürworter einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz ersichtlich, weshalb der Erbteilungsrichter nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebunden sein soll, abgesehen von den im Gesetz selber vorgesehenen, vorliegend aber nicht gegebenen Ausnahmen (vgl. oben E. 4.3, 5.2). Sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 611 ZGB erfüllt, kann der Richter den Erben nicht nach eigenem Gutdünken Erbschaftsgegenstände zuweisen.
5.10
Demnach hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall nur Lose bilden und den Erben danach einen Zuweisungsvorschlag vorlegen dürfen. Danach hätte sie nötigenfalls eine Losziehung in die Wege leiten müssen. Durch die direkte Zuweisung der Lose nach eigenem richterlichem Ermessen hat sie Bundesrecht verletzt.
6.
6.1
Vor Bundesgericht verlangt der Beschwerdeführer nur noch die (interne) Versteigerung. Der Antrag ist insofern widersprüchlich, als er am 22. Juli 2011 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur ein Verfahren auf "Mitwirkung der zuständigen Behörde nach Art. 611 Abs. 2 ZGB" eingeleitet hat, also grundsätzlich selbst eine Losbildung beantragt hat, allerdings dann den Schluss zog, dass eine solche angesichts der Erbquoten nicht möglich sei. Ebenso bezogen sich die Miterbinnen auf Art. 611 ZGB. Auch nach der Überweisung an das Bezirksgericht Plessur behielt der Beschwerdeführer den genannten Titel bei (vgl. Sachverhalt B.b). Vor diesem Hintergrund hat das Kantonsgericht mithin vorab weiter den Weg der Losbildung zu beschreiten. Damit stellt sich die Frage nach der konkreten Losbildung. Der Beschwerdeführer hat auch die Zusammensetzung der Lose als unzulässig kritisiert. Seiner Ansicht nach hätte die Vorinstanz angesichts der unterschiedlich hohen Erbquoten nicht nur drei, sondern 192 "Häufchen" bilden müssen (nicht publ. E. 3.2).
6.2
Dazu sei in Erinnerung gerufen, dass dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Dezember 2010 am Nachlass von Vater und Bruder ein Erbanteil von je 65/192 und der inzwischen verstorbenen Mutter ein solcher von 62/192 zustand (vgl. Sachverhalt B.a). Die Vorinstanz berechnete ausgehend vom zu teilenden Nachlassvermögen (Fr. 6'171'702.-) den Wert der Erbquoten (Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin je 65/192, d.h. Fr. 2'089'378.-; Mutter 62/192, d.h. Fr. 1'992'946.-). Anschliessend bildete sie durch direkte
Zuweisung faktisch drei Lose: zwei Lose mit dem Wert von Fr. 2'089'378.-, wobei eines davon mit einer Ausgleichszahlung von gut Fr. 110'000.- verbunden war, und ein Los mit dem Wert von Fr. 1'992'946.-. Das kleinere Los teilte die Vorinstanz der Erbengemeinschaft der Mutter zu, die grösseren Lose verteilte sie unter den Geschwistern. Insofern hat sie die Erbquoten eingehalten. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Ausgleichszahlung im Bereich des von der Rechtsprechung Tolerierten lag; die Beschwerdegegnerin, welcher das betreffende Los zugeteilt wurde, akzeptierte diese im Übrigen, hat sie ihrerseits doch nicht den Weg ans Bundesgericht gesucht.
6.3
Einigen sich die Parteien - nunmehr in Kenntnis der Rechtslage - auf eine Verteilung der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgeschlagenen Lose, können die Lose ohne weiteres wie von der Vorinstanz vorgeschlagen übernommen werden. Dies steht den Parteien frei. Die Parteien können sich auch jederzeit auf ein anderes Vorgehen einigen, wodurch die Notwendigkeit einer Losbildung gänzlich entfiele (z.B. Teilungsvertrag, Verkauf oder Versteigerung eines oder mehrerer Teile der Erbschaft; Weiterführung der Erbengemeinschaft u.a.). Den Parteien eröffnen sich insofern weitere Möglichkeiten, als zwei sich überlagernde Nachlässe vorliegen.
Kommt es indes zu einer Losziehung nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, hat die Vorinstanz neue Lose zu bilden. Fiele das für die Mutter zugedachte kleinere Los nämlich dem Beschwerdeführer oder der Beschwerdegegnerin zu, würden diese wertmässig benachteiligt. Die Vorinstanz hat die Lose so zu bilden, dass die Ziehung die Erbquoten gewährleistet. Für den Fall dass Miterben ungleiche Erbquoten zustehen, halten VIRGILE ROSSEL/FRÉDÉRIC-HENRI MENTHA pragmatisch fest, es seien so viele Lose zu bilden, dass eine eventuelle Losziehung stattfinden könne (a.a.O., N. 1135 S. 231). In der Lehre werden kreative Ansätze aufgezeigt, wie bei ungleichen Erbquoten Lose gebildet werden könnten, damit die Grundsätze der Erbengleichheit und der Zuweisung in natura möglichst verwirklicht werden (vgl. beispielsweise MERZ, a.a.O., S. 85 ff., S. 92 ff.; PAUL PIOTET, L'attribution directe et la formation des lots dans le partage successoral, JT 1975 I S. 553 ff., 557 f.; ELMIGER, a.a.O., S. 14; oder bereits ansatzweise TUOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). Zu denken ist beispielsweise daran, dass drei Lose à 62/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister und die Erbengemeinschaft der Mutter) und zwei à 3/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister) gebildet werden.
Aufgrund der konkreten Verhältnisse im vorliegenden Fall ist sodann auch die Bildung dreier gleich grosser Lose nicht von vornherein ausgeschlossen. Da Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gleichermassen am Nachlass der Mutter partizipieren, würde auch bei dieser Variante unabhängig vom Ausgang der Losziehung keiner der noch beiden lebenden Erben gegenüber dem anderen wertmässig benachteiligt. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, hier dem Kantonsgericht vorzugreifen, dem bei der Bildung der Lose ein Ermessen zukommt.
Kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Losbildung nach Art. 611 ZGB im konkreten Fall nicht möglich ist, wäre angesichts des Antrags des Beschwerdeführers nach Art. 612 ZGB vorzugehen. (...)
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de
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Art. 607 ff. und Art. 610 ff. ZGB; Grundsätze des Erbteilungsrechts und Erbteilungsregeln; Befugnisse des Teilungsgerichts. Übersicht zu den Grundsätzen des Erbteilungsrechts und den gesetzlichen Erbteilungsregeln. Oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist die Anspruchsgleichheit der Erben. Das Teilungsgericht ist an die gesetzlichen Bestimmungen insbesondere über die Bildung von Losen sowie über die Zuweisung und den Verkauf einzelner Sachen gebunden. Es ist folglich nicht befugt, Lose oder einzelne Sachen direkt nach eigenem Ermessen einem der Erben zuzuweisen, wenn sich die Erben darüber nicht einig sind und erblasserische Teilungsvorschriften fehlen (E. 4-6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,851
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143 III 425
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143 III 425
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegnerin) und E. waren die gemeinsamen Kinder des Ehepaars C. und D. In den Jahren 1966 und 1968 verstarben D. und E., die A., B. und C. als Erben hinterliessen. 1981 einigten sich die Erben auf eine partielle Erbteilung. Der unverteilte Rest der Nachlässe umfasste mehrere Liegenschaften in U., ein Ferienhaus in Italien und 99 von 100 Aktien der I. AG, die Eigentümerin einer weiteren Liegenschaft in U. ist. Die Erben konnten sich über die Teilung des Restnachlasses nicht einigen.
B.
B.a
Am 5. November 1999 leitete der Beschwerdeführer ein Erbteilungsverfahren ein. Mit Urteil vom 14. Dezember 2010 stellte das Bezirksgericht Plessur den Umfang der Nachlässe fest und bestimmte die Erbquoten wie folgt: der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin je 65/192 und die überlebende Ehegattin C. 62/192. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.b
Mit Gesuch vom 22. Juli 2011 verlangte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur die Teilung der Nachlässe von D. und E. unter Mitwirkung der zuständigen Behörde. Ausserdem beantragte er die Versteigerung der Nachlassgegenstände unter den Erben, eventuell durch öffentliche Versteigerung. Die Beschwerdegegnerin und C. beantragten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter dieses abzuweisen. Sie ersuchten ihrerseits um die Bildung von Losen, erläuterten, wie sie diese gebildet haben wollten, und wie die Lose den Erben zuzuteilen seien. Die Angelegenheit wurde dem Bezirksgericht Plessur als Kollegialgericht überwiesen.
B.c
Das Bezirksgericht Plessur ordnete mit Urteil vom 21. August 2013 für die Teilung der Nachlässe von D. und E. eine interne Versteigerung der Nachlassgegenstände an. Kurz darauf verstarb C.
C.
Die Beschwerdegegnerin erhob Berufung beim Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragte wiederum eine Losbildung und die Zuteilung der Lose an die Erben. In seiner Beschwerdeantwort schloss der Beschwerdeführer auf Nichteintreten, eventualiter auf
Anordnung einer Versteigerung unter den Erben, allenfalls eine öffentliche Versteigerung. Mit Urteil vom 16. März 2015 ordnete das Kantonsgericht in Gutheissung der Berufung die Realteilung der Nachlässe des D. und des E. an. Es stellte die güterrechtlichen Ansprüche der C. sel. fest, wies dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin und der Erbengemeinschaft der C. sel. (bestehend aus dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin) bestimmte Erbschaftsgegenstände direkt zu und ordnete Ausgleichszahlungen an.
D.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 21. August 2013. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für die Verfahren vor Kantons- und Bundesgericht habe die Beschwerdegegnerin die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Umstritten ist der Umfang der Kompetenz des mit einer Erbteilung befassten Gerichts.
4.1
In terminologischer Hinsicht ist vorauszuschicken, dass das Gesetz unter dem Titel "Teilung der Erbschaft" teilweise von (Teilungs-)Behörde (Art. 602 Abs. 3, Art. 609, Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 und Art. 613 Abs. 3 ZGB), teilweise von (Teilungs-)Gericht (Art. 604 ZGB) spricht. Die Unterscheidung wurde anfänglich so verstanden, dass "das Gericht" für bestimmte Fragen zuständig war und "die Behörde" für andere, nämlich für die Durchführung der Teilung (vgl. PETER TUOR, Berner Kommentar, 1929, N. 4 zu Art. 604 ZGB und ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1943, N. 5 zu Art. 604 ZGB; zur Möglichkeit, die Teilungsklage mit einem Begehren auf Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 2 ZGB zu verbinden). In BGE 69 II 357 entschied das Bundesgericht, das Teilungsgericht sei zuständig, über alle sich für die Erbteilung
stellenden Fragen zu entscheiden. Insbesondere kann es die Teilung selber durchführen, d.h. das Teilungsgericht muss sie nicht der "zuständigen Behörde" überlassen (E. 7 S. 369 f.). Mit anderen Worten kann das Teilungsgericht auch sämtliche Kompetenzen wahrnehmen, welche bis dahin der Teilungsbehörde zugeschrieben wurden. Insofern hat das Bundesgericht seither dem Teilungsgericht in konstanter Rechtsprechung eine "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" zugesprochen (vgl. zuletzt
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f.; zu einem Beispiel wie sich das Zusammenspiel zwischen Behörde und Gericht gestalten kann vgl. BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 3. Aufl. 2012, N. 171 f.).
Vorliegend leitete der Beschwerdeführer die Angelegenheit vor dem Einzelrichter als zuständiger Behörde ein; die Angelegenheit wurde dann aber an das Teilungsgericht überwiesen (Sachverhalt B.b).
4.2
Die Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB; zur vorliegend nicht gegebenen Ausnahme, in der eine amtliche Mitwirkung vorgeschrieben ist, vgl. Art. 609 ZGB). Einigen sich die Erben, können sie sich sogar über Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen (
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14;
BGE 97 II 11
E. 3 S. 15 f.; so anstatt vieler: STEPHAN WOLF, Berner Kommentar, 2014, N. 8, 10 ff. zu Art. 607 ZGB; GUINAND/STETTLER/LEUBA, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, N. 547 S. 263; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 61; PAUL EITEL, Grundfragen der Erbteilung, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, Jürg Schmid [Hrsg.], 2014, S. 350; FABIENNE ELMIGER, Das Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 51 ff.). Mangels Einigung sind die Teilungsvorschriften des Erblassers für die Erben verbindlich, soweit nicht die Ausgleichung einer vom Erblasser nicht beabsichtigten Ungleichheit der Teile notwendig wird (Art. 608 Abs. 1 und 2 ZGB). Wo sich die Erben nicht einigen können und auch der Erblasser keine Teilungsvorschriften aufgestellt hat, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung (
BGE 137 III 8
E. 2.1 S. 10;
BGE 112 II 206
E. 2a S. 209; Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 562 f.).
4.3
Die Erben haben bei der Teilung, wenn keine andern Vorschriften Platz greifen, alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz der Anspruchsgleichheit ist die oberste Richtschnur für die Erbteilung (
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211 mit Hinweis auf TUOR/SCHNYDER,
Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. 1979, S. 466; vgl. auch ANDREAS KUONI, Das schweizerische Erbrecht, insbesondere das Übergangsrecht, 1911, S. 257). ANDREAS KUONI beschreibt kurz nach Inkrafttreten des ZGB den Geist des "neuen" Erbrechts wie folgt: "Alle Erben sind einander gleich. Keiner soll bevorzugt, keiner benachteiligt werden. Diesen Grundsatz stellt der Gesetzgeber an die Spitze des Erbrechts". Auf S. 259 bekräftigt er dann unter dem Titel der Durchführung der Teilung: "Der gleiche Anspruch aller Erben auf alle Gegenstände der Erbschaft ist der Hauptgrundsatz des Teilungsrechtes." ARNOLD ESCHER (a.a.O.) hält in N. 1 zu Art. 610 ZGB fest, der Grundsatz sei eine Spezialanwendung des bereits in Art. 607 Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Erben; grundsätzlich habe jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Erbschaft und die einzelnen Gegenstände wie der andere, auch wenn sein Erbanteil kleiner sei als der des anderen; der Unterschied zwischen den Ansprüchen sei nur ein quantitativer, nicht ein qualitativer - und zwar bestehe der Anspruch grundsätzlich in natura. Ebenso hielt PETER TUOR (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB) fest, es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren.
Anspruchsgleichheit gilt immer, wo sich weder aus Gesetz noch aus testamentarischer Vorschrift eine Ausnahme ergibt (
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449; 66 II 238 S. 241 ff.). Andere gesetzliche Vorschriften sehen die vorliegend nicht massgebenden Art. 612a ZGB betreffend Zuweisung von Wohnung und Hausrat an den überlebenden Ehegatten und Art. 613b ZGB betreffend Zuweisung des landwirtschaftlichen Inventars sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) vor (Art. 619 ZGB). Von Teilungsvorschriften des Erblassers und besonderen Vorschriften abgesehen, gewährt das Bundeszivilrecht in Art. 604 ZGB daher nur einen Anspruch auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände (
BGE 101 II 41
E. 4a und 4b S. 44 f.).
4.4
Ein weiterer Teilungsgrundsatz folgt aus Art. 612 Abs. 1 ZGB, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an Wert wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Erbschaftssachen sollen, wenn immer möglich, in natura unter die Erben verteilt werden (
BGE 97 II 11
S. 16; vgl. auch ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 610 ZGB). Der Grundsatz der Naturalteilung erfährt
insbesondere bei einer Versilberung/Versteigerung eine Einschränkung (siehe nachfolgend E. 4.6).
4.5
Zum konkreten Vorgehen bei einer Teilung sieht das Gesetz in Art. 611 Abs. 1 ZGB vor, dass die Erben so viele Lose bilden, als Erben oder Erbstämme sind. Können sich die Erben nicht auf die Losbildung einigen, hat auf Verlangen eines der Erben die zuständige Behörde die Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Die Verteilung der Lose erfolgt nach Vereinbarung oder durch Losziehung unter den Erben (Art. 611 Abs. 3 ZGB). Eine behördliche Zuweisung der Lose wird im Gesetz nicht - zumindest nicht explizit - vorgesehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine solche ausgeschlossen (
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388). Die Verlosung unter den Erben ist ein Mittel, um dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16: "Nach dem Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben [Art. 607, BGE 97 II 610 ZGB] sind solche Sachen in der Regel auf diese Weise zu teilen"; vgl. auch EITEL, a.a.O., S. 351, der die Ansicht vertritt, dass im Vorgang der Bildung und [vor allem] der Verteilung der Lose Gleichbehandlungs- und Naturalteilungsprinzip "in reinster Form verwirklicht" werden. Zum Einfluss der Anspruchsgleichheit auf die Bildung der Lose siehe
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449).
4.6
Eine weitere Teilungsart sieht Art. 612 Abs. 2 ZGB vor, wonach, wenn sich die Erben nicht über die Teilung oder Zuweisung einer Sache einigen können, die Sache zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Auf Verlangen eines Erben hat der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Auch eine Versteigerung kann Bestätigung und Auswirkung des Grundsatzes der Anspruchsgleichheit der Erben auf die Erbschaftssachen sein, da jeder Erbe die Möglichkeit hat, an der Steigerung teilzunehmen (BGE 66 II 238 S. 241 ff.; 85 II 383 E. 3 S. 389).
Es ist nach Art. 611 ZGB vorzugehen, solange die Erbschaftssache in einem Los Platz hat und damit einem Erben zugewiesen werden kann. Sogar wenn die Erbteile kleiner sind als der Wert der Sache, ist die Zuweisung mit Ausgleichszahlung gegenüber der Veräusserung vorzuziehen, sofern die Differenz nicht erheblich ist (Urteile
5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 560 mit Hinweisen auf PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 110/IV S. 883 ff., LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 114 ff. und weitere; 5C.155/1991 vom 14. Mai 1992 E. 2a). Die Zulässigkeit einer Ausgleichszahlung ist auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu prüfen, wobei das richtige Verhältnis zwischen Ausgleichssumme und Wert des Erbteils nicht schematisch festgelegt werden kann (Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1 mit Hinweis auf SEEBERGER, a.a.O., S. 116 ff. und den in der Lehre vorgeschlagenen Maximalwert 10 %; siehe anstatt vieler: WOLF, a.a.O., N. 18 zu Art. 611 ZGB).
Ein Verkauf - oder auf Verlangen eines Erben die Versteigerung - ist nur möglich, wenn der Weg nach Art. 611 ZGB verschlossen ist (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16). Andererseits darf nach
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388 f. der Grundsatz der Bevorzugung der Zuweisung in natura nicht derart verstanden werden, dass daraus die Zulässigkeit einer behördlichen Zuweisung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben abzuleiten ist, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, denn sonst verlöre Art. 612 Abs. 2 ZGB praktisch fast jede Bedeutung, was dem Sinn des Gesetzes widerspricht, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Weg der Losbildung und -ziehung die Versteigerung vorsieht.
4.7
Der Erbteilungsprozess wird durch die Dispositionsmaxime beherrscht (
BGE 130 III 550
E. 2 S. 551 f., E. 2.1.3 S. 553). Mithin kann sich aus den Rechtsbegehren der Parteien eine Einschränkung der Kompetenz des Teilungsgerichts ergeben. Namentlich kann sich das Teilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.1). Ein Teil der Lehre spricht sich für eine eingeschränkte Dispositionsmaxime aus, weshalb das Gericht auch zu einem Ergebnis gelangen könne, das von keinem Miterben beantragt worden ist (WOLF, a.a.O., N. 84 zu Art. 604 ZGB; vgl. auch THOMAS WEIBEL, in: Erbrecht, 3. Aufl. 2015, N. 6 ff., 48 zu Art. 604 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 61 f.). Anderer Ansicht ist TARKAN GÖKSU (Die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts,
Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 127 ff., insb. S. 138 ff.). Die ZPO kenne keine Beschränkung der Dispositionsmaxime im Erbrechtsprozess. Er weist auf die Problematik des rechtlichen Gehörs bei überraschender Rechtsanwendung hin. Fehlen die notwendigen Rechtsbegehren, ist nach Meinung von TARKAN GÖKSU eine Klage abzuweisen - und nicht nach richterlichem Ermessen etwas nicht Beantragtes zuzuweisen (a.a.O., S. 141 ff.). In Bezug auf die Parteien leitet er aus dem Bestimmtheitsgebot für Rechtsbegehren ab, dass die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage bezüglich der Auflösung der Erbengemeinschaft sowie vor allem auch bezüglich der Zuweisung einzelner Nachlasswerte hinreichend bestimmt sein müssten; nur wo dies unmöglich oder unzumutbar erscheine, sei bezüglich der betroffenen Rechtsbegehren eine unbezifferte Forderungsklage bzw. ein unbestimmter Antrag zu stellen (Art. 85 ZPO; GÖKSU, a.a.O., S. 138 f.). Ebenso habe aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) der beklagte Erbe Rechtsbegehren zu stellen (a.a.O., S. 140 f.). Dass das Gericht dem beklagten Erben, welcher keine Rechtsbegehren stellt, irgendetwas zuspricht, ist seiner Meinung nach ausgeschlossen (ebenso spricht er sich - a.a.O., S. 142 - gegen die Anordnung einer Versilberung entgegen dem Willen der Parteien oder einer Ausgleichszahlung, obwohl eine solche nicht beantragt worden ist, aus).
Im vorliegenden Kontext braucht nicht weiter auf die Prozessmaximen eingegangen zu werden. Sowohl das Verfahren auf gerichtliche Losbildung gemäss Art. 611 ZGB als auch das Verfahren auf Versteigerung gemäss Art. 612 ZGB werden nur auf Antrag eines Erben aufgenommen (vgl. Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 ZGB: "auf Verlangen eines [der] Erben"). Für den weiteren Verlauf vorliegenden Verfahrens spielt somit eine entscheidende Rolle, welche Rechtsbegehren die Parteien stellten und ob diese rechtsgenüglich vorgebracht wurden.
5.
Die Vorinstanz ging insofern über die erläuterten gesetzlichen Teilungsregeln hinaus, als sie die Erbschaftsgegenstände auf die drei Parteien aufteilte und damit faktisch drei den Erbquoten entsprechende Lose bildete, die Verteilung derselben aber weder einer allfälligen Parteivereinbarung noch einem Losziehungsverfahren gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB überliess, sondern nach eigenem Ermessen - und teilweise explizit gegen die Anträge der Erben - eine Zuteilung vornahm. Die Kernfrage ist somit, ob der Vorinstanz die
Kompetenz zukam, den Parteien direkt und ohne Befolgung der gesetzlichen Teilungsvorschriften, d.h. nach objektiven Kriterien und richterlichem Ermessen die Lose zuzuweisen.
Zur Kompetenz von Erbteilungsgericht und -behörde finden sich in Rechtsprechung und Lehre seit Beginn des ZGB kontroverse Stellungnahmen. Die verschiedenen Ansätze widerspiegeln auch eine unterschiedliche Gewichtung der skizzierten Grundsätze des Erbrechts.
5.1
Der Umfang der Kompetenzen der Teilungsbehörden wurde bereits in der Expertenkommission, welche die Revision des Erbrechts in den Jahren 1901-1903 vorbereitete, kontrovers diskutiert. Johann Winkler regte in der zweiten Session im März 1902 an, Art. 624 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 612 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 als Art. 625 geführt) analog zu Art. 626 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 613 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 unverändert Art. 626) zu gestalten. Gemäss Protokoll fand er, "es sollte doch der Behörde vorbehalten werden, zu entscheiden, dass unter Umständen die Sache auch an einen einzelnen Erben übergehen solle" (Protokolle der Verhandlungen der grossen Expertenkommission 1901-1903, in: Berner Kommentar, Materialien zum Zivilgesetzbuch, Bd. III, Reber/Hurni/Schwizer [Hrsg.], 2013, S. 761 Rz. 6870). Eduard Boos beantragte sodann, Art. 624 Abs. 2 wie folgt zu ergänzen: "Können die Erben sich [...] nicht einigen, so entscheidet die zuständige Behörde über die Zuweisung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse." Er argumentierte dabei namentlich mit der Übernahme von Gewerben (a.a.O., S. 762 Rz. 6874). Albert Brosi sprach sich gegen den Antrag Winkler aus und bezeichnete es als "unerträglich", wenn die Behörde die Kompetenz hätte, einem einzelnen Erben z.B. ein Haus zuzuwenden, das nicht teilbar sei (a.a.O., S. 762 Rz. 6878). Boos und Winkler fanden sich schliesslich im Vorschlag einer Fassung, welche alternativ einen Verkauf oder die Zuweisung an einen einzelnen Erben vorsehen sollte. Diese Alternative mit direkter Zuweisungskompetenz wurde schliesslich in der Abstimmung mit grossem Mehr verworfen (a.a.O., S. 762 Rz. 6886).
Der Teilungsbehörde sollte mithin keine Kompetenz zukommen, Erbschaftssachen nach eigenem Ermessen direkt zuzuweisen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass dasselbe für das Teilungsgericht gilt (zur Unterscheidung Behörde/Gericht vgl. oben E. 4.2).
5.2
Das Bundesgericht hatte bereits kurz nach Inkrafttreten des ZGB die Gelegenheit, sich zur Thematik zu äussern. In BGE 40 II 102 E. 3 S. 108 hielt es fest, dass es das Gesetz, abgesehen von bäuerlichen Betrieben, nicht erlaubt, unteilbare Objekte dem einen oder anderen Erben zuzuweisen, ausser alle Erben hätten dem zugestimmt ("...mentre dal capoverso secondo e terzo dell'art. 612 risulta chiaramente che l'attribuzione degli oggetti indivisi all'uno od all'altro degli eredi dalla legge non è concessa se non ove tutti i coeredi vi abbiano aderito..."). Diese Auslegung wurde in BGE 66 II 238 S. 241 f. bekräftigt. Mangels bindender Anordnung des Erblassers gilt Art. 610 ZGB, wonach alle Erben den gleichen Anspruch auf die Erbschaftssachen haben; als Ausnahme erwähnt wurden die landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss [a]Art. 620 ZGB sowie Fälle behördlicher Zuweisung nach Art. 611 und Art. 613 ZGB. Es folgten Ausführungen zur internen Versteigerung für den Fall, dass sich die Erben über die Zuweisung einer unteilbaren Sache nicht einigen.
In BGE 69 II 357 stellte das Bundesgericht klar, dass das Teilungsgericht zuständig ist, über alle sich für die Erbteilung stellenden Fragen zu entscheiden (vorstehend E. 4.2), womit dem Teilungsgericht mindestens die selben Kompetenzen wie der Teilungsbehörde zukommen. Obwohl die betreffende Erbschaft Liegenschaften umfasste, wurden der klagenden Erbin nicht etwa Liegenschaften zugewiesen, sondern die Erbin wurde "auf die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz, nämlich bei den Banken [...] beschlagnahmten Werte bis zum Betrage von insgesamt Fr. [...] nebst ihrem Anteil an den Erträgnissen angewiesen". Etwas anderes war auch gar nicht möglich, da die Klägerin ihren Pflichtteil einklagte, der nur "dem Werte nach" geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 522 Abs. 1 ZGB zur Herabsetzung).
5.3
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht seither nie mehr direkt zur Frage geäussert, ob das Teilungsgericht insofern mehr Kompetenzen hat als die Teilungsbehörde, als jenes Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben zuweisen darf, mithin nicht an die Art. 611 und/oder Art. 612 ZGB gebunden ist.
In
BGE 94 II 231
E. 5 S. 239 f. führte das Bundesgericht aus: "Si les héritiers ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf. art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que
les mesures spécialement prévues par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un lot et en répartir le prix." Im Fall war streitig, ob das befasste Erbteilungsgericht einen Nachlass derart teilen kann, dass eine Liegenschaft in Stockwerkeigentum aufgeteilt wird und Stockwerkeinheiten den Erben - durch Losziehung - zugewiesen werden. Zwar wird der neutrale Begriff "autorité" verwendet, womit aber das Teilungsgericht gemeint war. Mit der Aussage, dass die Behörde keine anderen Massnahmen treffen darf als die spezifisch in Art. 610 ff. ZGB vorgesehenen, hat sich das Bundesgericht also an das Teilungsgericht gewandt. Es hat damit klargestellt, dass die Art. 610 ff. ZGB auch für das Teilungsgericht massgebend sind, dieses also nur Lose bilden, zur Losziehung schreiten und Erbschaftsgüter, die weder geteilt noch einem Los zugewiesen werden können, verkaufen und den Erlös verteilen kann.
Ein Sonderfall lag in
BGE 100 II 440
vor, da der Erblasser in Bezug auf zwei Liegenschaften eine Teilungsvorschrift hinterlassen (Zuweisung an eine Tochter) und im Übrigen selbst für den Fall der Uneinigkeit seiner Erben die Losziehung angeordnet hatte.
In
BGE 101 II 41
hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Teilungsgericht im Rahmen seiner Kompetenzen ein vollstreckbares Urteil zu fällen hat, d.h. ein solches, das die Teilung durchführt und die Verteilung der Erbschaftsgegenstände auf die einzelnen Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermöglicht. Der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB geht aber, Teilungsvorschriften des Erblassers vorbehalten, nur auf Vornahme der Teilung, nicht auch auf Zuweisung bestimmter Objekte. Die Erben haben bei der Teilung gemäss Art. 610 Abs. 1 ZGB alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft; erst durch die Losbildung und allfällige Losziehung erfolgt die Zuweisung an die einzelnen Erben (Art. 611 ZGB; vgl. zum Ganzen
BGE 101 II 41
E. 4a S. 44 und E. 4b S. 45 mit Hinweis auf BGE 69 II 369). Das Gericht fällt ein reformatorisches Urteil, das den Erbteilungsvertrag ersetzt, den die Erben bei Einigkeit abschliessen würden (
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 in fine S. 552).
In
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f. wurde
BGE 101 II 41
insofern bestätigt, als das Bundesgericht festhielt, "Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret
zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz." Daraus kann indes nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe eine über die in Art. 610 ff. ZGB genannten Vorkehren hinausgehende Kompetenz des Erbteilungsgerichts bejaht, nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen. In
BGE 137 III 8
ging es hauptsächlich um die Frage, ob die Teilungsbehörde vorfrageweise auch Fragen beantworten darf, die in die Zuständigkeit des Teilungsgerichts fallen, und ob nach Rechtshängigkeit der Erbteilungsklage noch die Teilungsbehörde angerufen werden kann. Die "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" des Teilungsgerichts ist als Gegenstück zur beschränkten Kompetenz der Teilungsbehörde zu verstehen, die weder Nachlassgegenstände zuweisen noch sonst wie in die Rechte der Erben eingreifen und beispielsweise auch nicht verbindlich einen Verkaufserlös verteilen kann, weshalb während eines Verfahrens vor der Behörde die Anrufung des Teilungsgerichts möglich bleibt (E. 3.4.2 S. 15).
Ein ähnlicher Wortlaut wie in
BGE 137 III 8
findet sich im kurz danach gefällten Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, welches bestätigte, dass das Erbteilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen hat. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz. Zu den Folgen führte das Bundesgericht aus, dass die Erbteilungsklage zu einem Urteil führt, das - je nach Begehren - den Nachlass vollständig oder partiell teilt und infolgedessen auch die Erbengemeinschaft vollständig oder partiell aufhebt (mit Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 S. 552). Soweit entsprechende Begehren gestellt werden (Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.3 S. 553) und an deren Beurteilung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht, kann sich ein Erbteilungsgericht aber auch darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (mit Hinweis auf
BGE 123 III 49
betreffend Feststellung der Ausgleichungspflicht). Das Bundesgericht hielt weiter fest: "Das Urteil bewirkt dann allerdings weder die Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände noch die Aufhebung der Erbengemeinschaft" (zit. Urteil 5D_133/2010 E. 4.1). Im Kontext gelesen kann auch hieraus nicht geschlossen werden, das Bundesgericht hätte eine über Art. 610 ff. ZGB hinausgehende
Zuteilungskompetenz bejahen wollen. Im genannten Fall war gerade nicht eine konkrete Zuteilung strittig, sondern es ging um die Frage der Einsetzung eines Erbenvertreters. Die Ausführungen dienten der Begründung, weshalb trotz gerichtlichem Erbteilungsurteil nach wie vor eine Erbengemeinschaft besteht, der ein Erbenvertreter bestellt werden kann (a.a.O., E. 4.2).
Das später ergangene Urteil 5A_372/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.1.1 führt sodann unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
E. 4b S. 45; 69 II 357 E. 7 S. 369 aus: "L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur. (...) Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager et arrêter les modalités du partage; son jugement (formateur) remplace le contrat de partage que les héritiers concluent normalement." Auch hier wird zwar von Zuweisung gesprochen, aber gerade nicht davon, dass der Richter nach eigenem Ermessen die Zuteilung vornimmt, sondern indem er den Nachlass bestimmt und die Modalitäten der Teilung regelt.
5.4
Einzig im nicht amtlich publizierten Urteil 5C.87/2000 vom 1. März 2001 E. 4c hatte das Bundesgericht eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen zu prüfen und schützte diese im Ergebnis. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die Erbschaftsbestandteile konkret zugewiesen hatte (mit Verweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Juni 1995 i.S. N.B. und L.H. gegen J.H. und K.H. mit Hinweisen [Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995]). Es ist präzisierend zu vermerken, dass sich im Fall 5C.87/2000 drei gleichberechtigte Geschwister als Erben gegenüberstanden. Es gab insgesamt vier Liegenschaften, zwei davon landwirtschaftliche Grundstücke, sowie Barguthaben zu verteilen. Das Teilungsgericht wies die beiden landwirtschaftlichen Grundstücke derjenigen Erbin (Klägerin) zu, die diese bereits mehrere Jahre gepachtet hatte. Es stützte sich dabei auf die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers (Art. 15 SchlT ZGB) geltenden Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe und Grundstücke. Der oben zitierte Satz erfolgte denn auch unmittelbar in diesem Zusammenhang, weshalb er nicht der Verallgemeinerung zugänglich ist. Bestätigt wird dies durch den Verweis auf das Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995, denn im verwiesenen Fall ging es um die Teilung einer Erbschaft nach den Regeln
des bäuerlichen Erbrechts, für welches - damals wie heute - Sonderbestimmungen gelten. Die beiden anderen Grundstücke schlug das Gericht der Schwester zu. Der Bruder erhielt Sparguthaben. Das Bundesgericht erwog (zit. Urteil 5C.87/2000 E. 4/c/bb): "Dass die übrigen Liegenschaften bei dieser Sachlage den Beklagten zugewiesen werden, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben, zumal diese nicht die Versteigerung der Grundstücke beantragen. Die Beklagten können die der Beklagten 1 zugewiesenen Grundstücke auf ihren Wunsch unter sich anders verteilen, als vom Gericht beschlossen." Mithin scheiterte das Anliegen der anderen Erben an den fehlenden zweckdienlichen Rechtsbegehren. Aus den dargelegten Gründen kann auch aus Urteil 5C.87/2000 nicht abgeleitet werden, dass dem Erbteilungsgericht im nicht bäuerlichen Kontext die Kompetenz zukommt, nach eigenem (sachlichen) Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen.
5.5
Zusammengefasst kann das Teilungsgericht nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts die Teilung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben vornehmen. Es hat ein reformatorisches Urteil zu erlassen, im Rahmen dessen es den Erben in vollstreckbarer Weise Erbschaftsgegenstände zuweist. Insofern verfügt das Teilungsgericht über eine umfassende Zuweisungskompetenz. Allerdings hat es die gesetzlichen Teilungsregeln zu befolgen, namentlich die Art. 611 und 612 ZGB. Bisher nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht die Frage, ob das Teilungsgericht befugt ist, Erbschaftsgegenstände, namentlich nach Art. 611 Abs. 2 ZGB gebildete Lose, nach eigenem Ermessen an die Erben zuzuweisen.
5.6
In der jüngeren Lehre finden sich teilweise klare Voten für eine richterliche Zuteilungskompetenz in dem Sinne, dass das Teilungsgericht nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände - teilweise wird explizit auch von der Zuteilung richterlich gebildeter Lose gesprochen - bestimmten Erben zuweisen kann.
5.6.1
Die Rolle des Vorreiters nimmt dabei LIONEL HARALD SEEBERGER ein (a.a.O., insb. S. 65 ff., 80 ff.).
Zum Ausgangspunkt führt SEEBERGER aus, nur wenn der Teilungsrichter über die Kompetenz zur direkten Zuweisung verfüge, könnten die Erben im Prozess mit Aussicht auf Erfolg die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen. Werde eine solche direkte Zuweisungskompetenz des Richters bejaht, stelle sich als
nächstlogische Frage jene nach den massgeblichen Zuteilungskriterien; bei Negation richterlicher Zuweisungskompetenzen bleibe offen, wie diesfalls Streitigkeiten der Erben über die gegenständliche Verteilung zu lösen seien (a.a.O., S. 66). Eine Zuteilung durch das Losverfahren lehnt er grundsätzlich ab. Bereits das Wesen des Privatrechts lege weitgehend fest, wie die Zuweisung zu erfolgen habe, nämlich unter Berücksichtigung der Umstände und unter Gebrauch der Vernunft. Zusammengefasst will er eine Losziehung nur als ultima ratio zulassen, wenn in einem konkreten Fall die vernünftige Berücksichtigung der Umstände zu keinem Resultat führe, weil insofern eine tatsächliche Pattsituation bestehe, als mehrere Erben bezüglich des gleichen (strittigen) Gegenstandes als gleichermassen berechtigt erscheinen würden. Hier könne einzig das Schicksal eine Lösung herbeiführen. Er geht davon aus, dass ein solcher Fall nur "äusserst selten" vorliege (a.a.O., S. 76 f.). Wenn der Richter (nur) das Ergebnis einer Verlosung zum Inhalt seines Urteils erhebt, kann seines Erachtens nicht mehr von einer direkten Zuteilung noch von umfassender richterlicher Kompetenz gesprochen werden, da letztlich gerade nicht der Richter, sondern der Zufall entscheide (a.a.O., S. 69). Zur Begründung der von ihm vertretenen umfassenden Zuteilungskompetenz verweist er auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches die Zuweisungskompetenz des Teilungsrichters bereits früh bejaht habe. Er nennt namentlich BGE 69 II 357, 100 II 440 und 101 II 45.
5.6.2
STEPHAN WOLF (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB) vertritt die Ansicht, dem Erbteilungsgericht müsse eine umfassende und freie Zuteilungskompetenz in dem Sinne zukommen, dass es die Erbteilung gestützt auf sachliche Kriterien wie konkrete Umstände, persönliche Verhältnisse, Interessen der Erben und Ortsgebrauch vornehmen könne. Es sei an die Art. 612 ff. ZGB und an erblasserische Vorschriften (Art. 608 ZGB) gebunden und habe nach Möglichkeit auf den Willen der Mehrheit der Erben Rücksicht zu nehmen. Ebenso habe es den Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben (Art. 610 Abs. 1 ZGB) zu berücksichtigen. Hinsichtlich Art. 612 ZGB ergänzt WOLF, dass sich der Erbteilungsrichter an eine ungeteilte Zuweisung gemäss Abs. 1 zu halten habe. Eine (ungeteilte) Zuweisung von Erbschaftssachen sei jedenfalls immer dann zulässig, wenn entsprechende Anträge der Erben vorlägen, selbst wenn Uneinigkeit darüber bestehe, an wen die Zuweisung erfolgen solle. Wenn ein Erbe die Veräusserung verlange, könne der Richter nichtsdestotrotz eine
ungeteilte Zuweisung entgegen dem Willen einzelner Miterben vornehmen, da Art. 612 Abs. 2 ZGB eher als Handlungsanweisung an die Erben zu verstehen und nicht unmittelbar an die Behörde gerichtet sei. WOLF geht mit Hinweis auf LIONEL HARALD SEEBERGER sogar so weit, dass der Richter eine Zuteilung an einen Erben anordnen könne, der die Zuweisung an sich ablehnt (N. 27 zu Art. 612 ZGB; ebenso SEEBERGER, a.a.O., S. 61 und 171).
Der Richter sei nicht an das Losbildungsverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden; ihm stehe die Kompetenz zu, die Erbschaftsgegenstände selbständig den einzelnen Miterben unmittelbar zuzuweisen (WOLF, a.a.O., N. 21 zu Art. 611 ZGB). Das Erbteilungsgericht habe die Zuweisung in erster Linie nach objektiven Kriterien und nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen; etwas anderes lasse sich kaum mit der dem Gericht zukommenden Stellung vereinbaren ("[e]ine strikte Verweisung des Erbteilungsgerichts auf das Losziehungsverfahren als ausschliessliches Mittel zur Festsetzung der den einzelnen Miterben im Gestaltungsurteil zuzuweisenden Erbschaftsobjekte liesse sich weiter mit der dem Gericht zukommenden Verantwortung und seiner sich in grundsätzlicher Hinsicht aus Art. 1 Abs. 2 ZGB ergebenden Stellung kaum vereinbaren"; vgl. a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Bei der Zuweisung der Erbschaftssachen könne der Richter nötigenfalls vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). Erst wenn objektive, sachliche Kriterien fehlten, und ein bestimmtes Erbschaftsobjekt ebenso gut dem einen wie dem anderen Miterben zugeteilt werden könnte, sei es dem Richter nicht verwehrt, zum Losziehungsverfahren zu schreiten. Der Zufallsentscheid durch das Los könne nur subsidiär, als ultima ratio, in Betracht fallen (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Da es weder praktikabel noch attraktiv sei, werde das gesetzliche Losbildungsverfahren kaum je wirklich angewandt (a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB). Das ZGB verstehe unter dem Begriff der "Lose" nicht die Erbteile, die konkret den einzelnen Miterben zugewiesen werden sollten, sondern "wertgleiche Häuflein" von Erbschaftsobjekten, wobei grundsätzlich so viele Lose gebildet würden, wie Erben an der Teilung beteiligt seien (a.a.O., N. 15 zu Art. 611 ZGB). Dies sei besonders bei ungleichen Erbquoten unpraktikabel. Die zu bildende Anzahl von Losen habe nämlich zur Konsequenz, dass grosse, wertvolle Erbschaftsobjekte (Art. 612 ZGB) und Sachgesamtheiten (Art. 613 ZGB) nicht in die Lose passen und letztlich im Widerspruch zum gesetzlich vorgesehenen Prinzip der
Naturalteilung (Art. 610 ZGB) versilbert werden müssten (a.a.O., N. 16 zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren, wie es gesetzlich vorgesehen sei, sei weiter auch unattraktiv, denn welcher Erbe welches Los mit welchem Inhalt zugewiesen erhalte, hänge letztlich vom Zufall ab. So gehe das Konzept des ZGB davon aus, dass die Losbildung unabhängig von den Bedürfnissen und Wünschen der einzelnen Erben - mithin abstrakt und zufällig - erfolge. Hinzu komme, dass nach dem Prinzip der Gleichbehandlung der Erben die Lose möglichst homogen gebildet werden sollten; es sollte also auf jedes Häuflein von allem - Grundstücke, Fahrnis, Forderungen usw. - ein bisschen entfallen, was zu einer weiteren oftmals unangebrachten Aufsplitterung der Erbschaft führe. Anschliessend geschehe die Zuweisung der Lose entweder nach Vereinbarung oder durch "Losziehung" und damit wiederum nach Zufall (a.a.O., N. 17 zu Art. 611 ZGB).
5.6.3
SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER halten dafür, gerade bei strittigen Verhältnissen solle dem Richter die Kompetenz zugestanden werden, "aufgrund sachlicher Kriterien eine bessere, d.h. die konkreten Umstände, die persönlichen Verhältnisse und die Interessen aller Erben, allenfalls auch den Ortsgebrauch berücksichtigende Teilung vorzunehmen", damit er den Entscheid nicht dem Zufall (Losziehung) überlassen müsse. Entsprechend unterstützen sie die Idee der so verstandenen umfassenden richterlichen Zuteilungskompetenz (in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 604 ZGB). Im Gegensatz zur Teilungsbehörde, die keine Zuweisung vornehmen kann, könne der Teilungsrichter einen behördlichen Teilungsplan genehmigen oder aber selbst über die Zuteilung entscheiden (a.a.O., N. 16 f. zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren sei eine gesetzliche Notlösung (a.a.O., N. 3 zu Art. 611 ZGB).
5.6.4
Weitere Autoren schliessen sich ohne eigene rechtliche Begründung der Lehrmeinung einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund sachlicher Kriterien an (EITEL, a.a.O., S. 351 f., der sich von einer "möglichst optimalen Ressourcenallokation" leiten lässt, nichtsdestotrotz aber darauf hinweist, dass das Bundesgericht sich in den von der Lehre zitierten Entscheiden
BGE 100 II 440
und
BGE 101 II 41
"nicht besonders klar für die gerichtliche Zuweisungskompetenz ausgesprochen" habe; BARBARA GRAHAM-SIEGENTHALER, in: Erbrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11
zu Art. 604 ZGB). STÉPHANE SPAHR (in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 27 zu Art. 611 ZGB) führt aus, Art. 611 ZGB stelle für den Richter dispositives Recht dar; der Richter sei frei, zu entscheiden, welches Gut welchem Erben zukommen solle, ohne zu einer Losziehung schreiten zu müssen. Von einer derartigen richterlichen Kompetenz gehen offenbar auch COUCHEPIN/MAIRE aus, wenn ausgeführt wird, der Richter verfüge über einen weiten Ermessensspielraum und könne auch zu einer Lösung gelangen, die von keiner Partei vorgeschlagen worden sei (in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 18 zu Art. 604 ZGB).
5.6.5
TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO vertreten die Auffassung, dass das Gericht bei entsprechend lautenden Rechtsbegehren die Teilung selber vornehme, wobei ihm gegebenenfalls eine umfassende Zuteilungskompetenz zukomme (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 83 N. 11 und 24). In § 83 Fn. 23 ergänzen sie, dass bei aller Bejahung der grundsätzlichen Zuteilungskompetenz des Gerichts die Losziehung entgegen HARALD LIONEL SEEBERGER nicht nur "äusserst selten" vorkommen dürfte.
5.6.6
Eine Zusammenfassung der Lehre findet sich bei THOMAS WEIBEL (a.a.O., N. 45 zu Art. 604 ZGB), der ebenfalls für eine Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts nach richterlichem Ermessen eintritt. Art. 611 ZGB sei für das Erbteilungsgericht dispositiver Natur und das System der Losbildung unattraktiv und unpraktikabel (a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 611 ZGB).
Schliesslich kann auf die ausführliche Abhandlung von AUDREY LEUBA hingewiesen werden (Le partage successoral en droit suisse, ZSR 125/2006 II S. 137 ff.). Sie zeigt die Entwicklung der Lehre vor und nach BGE 69 II 357 auf. Sie begrüsst die Anerkennung einer umfassenden Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts.
5.7
Ein anderes Bild ergibt das Studium weiterer Autoren, namentlich der älteren Lehre.
5.7.1
In der ersten Ausgabe des Zürcher Kommentars erläutert ARNOLD ESCHER die Diskussionen in der Expertenkommission, bei Nichteinigung der Erben eine direkte Verteilung und Ausscheidung der Lose durch die Behörde zuzulassen; eine Berücksichtigung dieses Vorschlags sei allerdings aus dem Gesetz nicht ersichtlich. Könnten sich die Erben nicht einigen, reiche das Verlangen auch nur eines Erben, damit zur behördlichen Teilbildung geschritten werde. Könnten sich die Erben über die Modalitäten der Ziehung der Lose nicht
einigen, so sei sodann nicht das ordentliche Gericht, sondern die Behörde zuständig. Die Alternative einer direkten Zuweisung nach richterlichem Ermessen erwähnt er nicht (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1912, N. zu Art. 611 ZGB).
5.7.2
Auch der Berner Kommentar, der heute für die umstrittene Zuteilungskompetenz eintritt, stand früher für eine andere Rechtsauffassung. Die Lösung von PETER TUOR für den Fall, dass sich die Erben über die Losbildung und/oder die Verteilung der Lose uneinig sind, ist kurz und bündig: "Bei Uneinigkeit bestimmt das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung." (a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). In Bezug auf die Verteilung der einmal gebildeten Lose hält er die Vereinbarung für eine Ausnahme, die Regel sei die Losziehung, wodurch die Entscheidung dem Schicksal anheimgegeben werde. Zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen könnten. Für das Losziehungsverfahren verweist er auf den Ortsgebrauch (z.B. Ziehung durch die Erben in der umgekehrten Reihenfolge des Alters oder auch durch einen Dritten; vgl. a.a.O., N. 19 zu Art. 611 ZGB). Ausgangslage ist dabei für ihn die Anspruchsgleichheit der Erben. Es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB).
5.7.3
Die Rechtsauffassung von PETER TUOR wurde von VITO PICENONI weitergeführt. Auf Verlangen eines Erben werde die Behörde mit der Losbildung betraut; im Erbteilungsprozess sei es demgegenüber Sache des Richters, die Lose zu bilden. Sodann übernimmt er die Formel von PETER TUOR. Die Erben seien frei in der Bildung und Zuweisung der Teile. Bei Uneinigkeit bestimme das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung. Er bestätigt, zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen (VITO PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 4 f. und N. 19 zu Art. 611 ZGB). Er macht dabei keine Einschränkung, dass dies nur für die Behörde, nicht aber das Gericht gelten solle.
Im Kommentar zu Art. 604 ZGB weist PICENONI aber darauf hin, es sei umstritten, ob der Richter im Teilungsprozess mit der Aufstellung der rechtlichen Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft seine Aufgabe erfüllt habe, oder er das Teilungsgeschäft selbst durchzuführen, also den Erben die ihnen zukommenden
Nachlassgegenstände im Urteil zuzuteilen habe. Er fasst zusammen, welche Autoren und Bundesgerichtsentscheide für die eine oder andere Lösung sprechen und kommt schliesslich zum Schluss, der Richter müsse ein vollstreckbares Urteil fällen, d.h. ein solches, das die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die betreffenden Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermögliche. Es reiche nicht, wenn ein Urteil bloss die Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft schaffe; ein Urteil das sich auf blosse Teilungsvorschriften beschränke, bedeute eine formelle Rechtsverweigerung gegenüber der klagenden Partei. Insofern sprach er sich für eine umfassende richterliche Kompetenz aus (a.a.O., N. 4g zu Art. 604 ZGB).
5.7.4
HANS MERZ (Zur Auslegung einiger erbrechtlicher Teilungsregeln, in: Zum schweizerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, 1946, S. 85 ff.) erinnert an den Grundsatz, wonach jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft hat, und folgert, dass deshalb nicht einzusehen sei, "weshalb der eine eher als der andere" einen bestimmten Nachlassgegenstand erhalten sollte, und es lasse sich "nicht begründen, welch bessere Berechtigung der Teilungsplan des Erben A (...) gegenüber dem die umgekehrte Zuteilung verlangenden Plan des B haben solle" (a.a.O., S. 87 f.). Auf S. 90 führt er weiter aus: "Art. 611 gibt nicht einem Erben ein Vorrecht, einen Anspruch auf eine bestimmte Erbschaftssache; er begründet lediglich den Anspruch auf Durchführung eines bestimmten Verfahrens zur Teilung solcher Erbschaften, die der Quotenteilung nach Art. 610 zufolge ihrer Zusammensetzung nicht zugänglich sind. Dabei beschränkt sich die Zuständigkeit der im Falle der Nichteinigung der Erben zur Entscheidung berufenen Behörde auf die Bildung der Lose und nicht etwa auf ihre Zuteilung an die einzelnen Erben. Es geht dies aus Art. 611 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 mit aller Deutlichkeit hervor und es kann deshalb in dieser Gesetzesbestimmung auch keine Grundlage für die in gewissen kantonalen Einführungsgesetzen anerkannten Vorzugsrechte einzelner Erben auf bestimmte Objekte erblickt werden. (...) Die zwangsweise Durchsetzung von Vorzugsrechten einzelner Erben oder gar die direkte Zuweisung der Lose muss aber als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, soweit sie sich auf Art. 611 ZGB stützt."
HANS MERZ wirft allerdings die Frage auf, inwiefern es notwendig sei, für die blosse Losbildung auf die in Art. 611 Abs. 2 ZGB aufgezählten Entscheidungskriterien des Ortsgebrauches, der persönlichen Verhältnisse und der Wünsche der Erbenmehrheit abzustellen.
Darin stecke vielleicht gerade - abgesehen von der Möglichkeit der Herbeiführung einer Verständigung - eine feine psychologische Überlegung, indem die Behörde verhalten werde, um so sorgfältiger auf eine gleichwertige und qualitativ gleichartige Zusammensetzung der Lose bedacht zu sein. Er erblickt darin die Absicht, den Grundsatz der Gleichberechtigung der Erben nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten (a.a.O., S. 91). Sodann erläutert er: "Es mag scheinen, als ob die Durchsetzung des in Art. 611 ZGB verankerten Anspruchs auf schicksalsmässige Zuteilung der Erbanteile zu derartigen Schwierigkeiten Anlass gebe, dass er aus praktischen Erwägungen aufgegeben und der zuständigen Instanz das Recht auf direkte Zuweisung der Lose gegeben werden müsste. (...) Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht grössere Anforderungen an die zuständige Instanz stellt, gemäss den oben entwickelten Grundsätzen Lose zu bilden, als entsprechende direkte Zuteilungen vorzunehmen. Die wertmässige Zusammensetzung der Teile bedarf in beiden Fällen der genau gleich sorgfältigen Prüfung. Es steht nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung, wenn die im Teilungsverfahren (Art. 611 Abs. 2, eventuell nach Art. 609 ZGB) angerufene Behörde einen eigentlichen Teilungsplan mit Zuweisung der Erbschaftsgegenstände an die einzelnen Erben aufstellt, sofern nur dieser Plan den Charakter eines Entwurfes behält, den die Erben anzunehmen oder zu verwerfen frei sind. Es entspricht dies der Rolle, welche nach der bundesgerichtlichen Praxis der vom kantonalen Recht zur Mitwirkung bei der Teilung berufenen Behörde (Art. 609 Abs. 2 ZGB) ganz allgemein zusteht. Sie soll die einer Einigung der Erben im Wege stehenden Schwierigkeiten zu beheben suchen, darf aber in keiner Weise die ihnen durch Bundesrecht vorbehaltenen Ansprüche beeinträchtigen" (a.a.O., S. 94).
5.7.5
PAUL PIOTET (Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207 ff., insb. 209 f. inkl. Fn. 13 und 14) kritisiert zunächst den - möglicherweise falsch verstandenen - Hinweis von JEAN NICOLAS DRUEY (Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. 1992, § 16 N. 89), wonach das Bundesgericht in
BGE 100 II 440
erstmals die Möglichkeit des Teilungsgerichts einer direkten Zuweisung ohne Losziehung anerkannt habe. Das Bundesgericht habe dort ausschliesslich über die Methoden für die Losbildung entschieden. "Jamais, en dehors du droit successoral paysan et en l'absence d'une règle de partage posée par le de cujus, le Tribunal fédéral n'a attribué directement des biens dans un partage successoral."
Ferner hält PAUL PIOTET unter Hinweis auf
BGE 94 II 231
E. 5 fest, zurecht stelle das Bundesgericht das Teilungsgericht ("le juge du partage") und die Teilungsbehörde ("l'autorité de partage stricto sensu") in Bezug auf die Lösungen, die sie wählen könnten, auf die gleiche Stufe ("sur le même pied"; a.a.O., S. 210). Schliesslich führt er aus: "Les règles sur le partage de la succession, posées aux art. 602 ss CC, et en particulier les art. 611 et 612 CC, lient aussi bien le juge du partage que l'autorité de partage distincte de lui. On ne voit pas comment, par exemple, le juge serait lié par les art. 612a-618 CC, mais pas par les art. 611 et 612 CC. Rien dans la loi ne permet de faire cette distinction."
5.7.6
Zu den Gegnern einer freien Zuweisungskompetenz zu zählen ist wohl auch TARKAN GÖKSU, der eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen aus zivilprozessualen Überlegungen ablehnt; zumindest soweit eine solche - wie vorliegend - nicht von den Parteianträgen gedeckt ist (vgl. vorstehend E. 4.7). Er führt ein Beispiel an, in dem zwei Erben die Zuweisung der erblasserischen Liegenschaft beantragen und das Gericht nun dem einen Erben antragsgemäss die Liegenschaft, dem anderen Erben aber auch ohne solchen Antrag andere Nachlassobjekte zuweisen können soll (a.a.O., S. 142). Im Falle einer Losbildung erachtet er es im Übrigen als ausreichend, wenn der Erbteilungskläger für den gesamten Nachlass oder Teile davon die Bildung "gleich grosser" Lose und die Zuweisung eines Loses an sich selbst beantrage, ohne den genauen Inhalt der einzelnen Lose oder des ihm zuzuweisenden Loses zu präzisieren. Der Richter verfüge "sowohl bei der Bildung der einzelnen Lose als auch der Zuweisung der Lose (direkte Zuweisung durch das Gericht oder Anordnung der Losziehung; vgl. Art. 611 Abs. 3 ZGB)" über ein Rechtsfolgeermessen. Aufgrund der Dispositionsmaxime dürfe das Gericht aber nicht von Amtes wegen, d.h. nicht ohne Antrag einer Partei, eine Losziehung anordnen. Mangels Antrag einer Partei müsse eine Losziehung ausbleiben, selbst wenn dies aufgrund der materiellen Rechtslage angezeigt wäre (a.a.O., S. 145 f.).
5.8
Weitere Autoren äussern sich nur indirekt oder in kommentierender Weise zur Frage.
5.8.1
Von den frühen Kommentatoren äussern sich namentlich ROSSEL/MENTHA (Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl. 1922-1931, Bd. II, Livre Troisième, Des Successions, Du mode de partage, N. 1127 ff. S. 222 ff., insb. N. 1134 f. S. 230 f.) und ANDREAS KUONI (a.a.O.,
S. 250, 259 ff.), soweit ersichtlich, nicht explizit zur Frage, ob der Teilungsrichter gleichermassen wie die Behörde an das Losziehungsverfahren gebunden sei resp. stellte sich für sie infolge der Kompetenzteilung zwischen Behörde und Gericht (hierzu vorstehend E. 4.2) möglicherweise die Frage gar nicht. ANDREAS KUONI sagt lediglich im Absatz "Teilungsanspruch 604", die Teilung selber erfolge nach den hierfür aufgestellten Grundsätzen; er verweist auf Art. 607 ff., 654 ZGB (a.a.O., S. 250).
5.8.2
Ohne eine eigene Meinung zu äussern, weisen BEUSCH-LIGGENSTORFER/DORJEE-GOOD/GELLIS darauf hin, dass der Umfang der richterlichen Teilungskompetenz strittig sei. Die herrschende Lehre gehe heute von einer umfassenden und freien Zuteilungskompetenz aus; demnach sei das Gericht nicht an das Losverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden, sondern entscheide - unter Beachtung der gesetzlichen und erblasserischen Teilungsvorschriften sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Erben - aufgrund sachlicher Kriterien (in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 604 ZGB).
5.8.3
Gemäss PAUL-HENRI STEINAUER dient die Teilungsklage dazu, dass das Gericht sich über die Teilung ausspreche, wenn sich die Erben nicht über deren Modalitäten einigen (Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, § 52 Rz. 1283). Im Zusammenhang mit den Kompetenzen des Teilungsrichters verweist er auf TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 23) und LIONEL HARALD SEEBERGER (a.a.O., S. 219 § 52 Fn. 79 zu Rz. 1273).
5.8.4
In seiner Besprechung der Dissertation von LIONEL HARALD SEEBERGER führt JEAN NICOLAS DRUEY (AJP 4/1993 S. 479 f.) aus, es treffe sicher zu, dass das Zufallsprinzip von Art. 611 Abs. 3 ZGB aus den Anschauungen "unserer" Zeit heraus einen geradezu brutalen Anstrich erhalte, und doch solle das Zurückgreifen des Gesetzes auf dieses Prinzip nicht einfach verdrängt werden. Es lasse sich durchaus mit guten Gründen für die Tauglichkeit des Zufallsprinzips argumentieren. "Wenn zwei Kinder, sie Kunsthistorikerin und er Zahnarzt, um das schönste Bild im Nachlass streiten (sie schätzt den Maler besonders, er hätte gern etwas Schönes ins Wartezimmer), so ist es eine Überanstrengung des Rechts, von ihm justitiable Massstäbe für die Zuteilung zu erwarten. Entweder gelangen wir zur Kadijustiz oder zum Zufallsentscheid. Der Zufallsentscheid
kann für sich beanspruchen, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein." Er weist auch auf den Widerspruch hin, dass LIONEL HARALD SEEBERGER zwar Art. 611 Abs. 2 ZGB als Orientierung für den Richter betrachte, Abs. 3 derselben Bestimmung aber nur für die Behörde gelten solle. Der Richter gehe im Falle einer Losziehung nicht seiner Kompetenzen verlustig. Er wirft schliesslich die Frage auf, ob dem Richter die Wahl des Vorgehens offengelassen werden könnte.
An anderer Stelle führt JEAN NICOLAS DRUEY aus, es sei dem Teilungsrecht des ZGB keinerlei Anhaltspunkt zu entnehmen, dass es bei der Teilungsklage eine Ausnahme zum Konzept der Entscheidung durch den Zufall geben solle. Er vermutet dahinter eine Idee des Einigungszwangs (Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 89). Gleichzeitig hält er unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
,
BGE 101 II 45
f. dafür, die Erben könnten Zuweisungsanträge bezüglich spezifischer Nachlassobjekte stellen. Zunächst seien die Kriterien nach Art. 611 Abs. 2 ZGB zu prüfen. Wenn diese für die Entscheidung nicht "konkret genug" seien, habe der Richter zur Losziehung nach Abs. 3 zu greifen (a.a.O., § 16 N. 89).
5.9
Den Gegnern des Losbildungsverfahrens ist gemeinsam, dass sie ein Gestaltungsurteil nach der "Vernunft" des Richters dem Zufallsentscheid vorziehen. Sie treten damit in ein Spannungsverhältnis mit dem vom Bundesgericht als oberste Richtschnur des Teilungsrechts bezeichneten Grundsatz der Anspruchsgleichheit (Art. 610 Abs. 1 ZGB;
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211; 66 II 238 S. 241 ff.; vgl. hiervor E. 4.3). Es fällt auf, dass insbesondere Autoren, die anfangs des 20. Jahrhunderts publizierten und möglicherweise den Zeitgeist bei Erlass des ZGB noch unmittelbarer mittrugen, die Anspruchsgleichheit hervorhoben (insb. KUONI, ESCHER SEN., TUOR, MERZ; siehe hiervor). STEPHAN WOLF nimmt eine Abweichung von der Anspruchsgleichheit ausdrücklich in Kauf (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). LIONEL HARALD SEEBERGER setzt sich, soweit ersichtlich, nicht einlässlich mit der Vereinbarkeit seines Vorschlages mit dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit auseinander. Immerhin führt er aus, es dürfte nur äusserst selten vorkommen, dass "mehrere Erben bezüglich des gleichen Gegenstandes gleichermassen berechtigt" wären. Mithin unterstellt er, dass Erben mit Bezug auf gewisse Erbschaftsgegenstände "besser" berechtigt sein können als andere (a.a.O., S. 76). Der Widerspruch zu Art. 610 ZGB ist offensichtlich.
An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Anspruchsgleichheit oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist, ist aber festzuhalten.
Hinzu kommt, dass unklar bleibt, was die Autoren, die sich für einen "Vernunftsentscheid" anstelle einer Losziehung aussprechen, unter Vernunft verstehen. Objektive Kriterien spielen im Erbrecht insofern eine untergeordnete Rolle, als der Erblasser frei über die Erbschaftsgegenstände verfügen kann. Ein Schutz vor "unvernünftigen" Teilungsvorschriften des Erblassers besteht nicht, resp. nur insofern, als die unter sich einigen Erben sich über die Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen können. Gerade in den umstrittenen Fällen, wo also zwei oder mehr Erben denselben Gegenstand für sich beanspruchen, ist es unrealistisch, klare Entscheidkriterien zu erwarten. Vielmehr wird jeder seine Gründe vorbringen, weshalb ihm die Sache zuzuweisen sei. Angesichts des Fehlens allgemeingültiger Zuweisungskriterien im Gesetz ergäbe sich je nach Richter eine eigene Gewichtung. Was für den einen Richter ein sachliches Zuweisungsargument wäre, bliebe bei einem anderen unbeachtet. Gewisse Richtlinien vermöchte wohl Art. 611 Abs. 2 ZGB zu geben, der bei der Bildung der Lose zu beachten ist. Allerdings zeigt gerade diese Notlösung ein weiteres Spannungsfeld auf, soll doch Art. 611 Abs. 2 ZGB für den Richter gelten, während eine Bindung des Richters an Absatz 3 derselben Bestimmung verneint wird. Auch wenn der Gesetzestext in der Bestimmung nicht ausdrücklich vom "Gericht" spricht, ist nicht ersichtlich, weshalb alle Bestimmungen des Teilungsrechts für den Richter gelten sollten, ausser Art. 611 Abs. 3 ZGB zur Losverteilung. Eine solche Ausnahme ist weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien ersichtlich, und - wie aufgezeigt - auch nicht aus der Rechtsprechung.
Demnach ist das Teilungsgericht dazu berufen, auf Antrag eines Erben hin Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Einigen sich die Erben nicht über die Zuteilung der so gebildeten Lose - oder auf ein anderes Vorgehen -, so hat eine Losziehung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB stattzufinden, wenn die Erben die Durchführung der Teilung und nicht lediglich die Behandlung einzelner Teilaspekte der Erbteilung verlangt haben. Anders als die Teilungsbehörde kann der Richter das Ergebnis der Losziehung in sein Urteil aufnehmen und so die Erbteile verbindlich den Erben zuweisen, womit die Forderung nach einem vollstreckbaren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch keine Gesetzeslücke, die Raum böte, dem Teilungsgericht über
das Gesetz hinausgehende Kompetenzen zuzugestehen. Zwar kann das Losbildungsverfahren bei ungleichen Erbquoten dazu führen, dass grössere, wertvolle Erbschaftssachen und Sachgesamtheiten nicht in die Lose passen und zu Lasten des Prinzips der Naturalteilung versilbert werden müssen. Dies ist insofern in Kauf zu nehmen, als das Prinzip der Erbengleichheit vorgeht und das Gesetz diese Fälle in Art. 612 ZGB auch explizit regelt. Überdies ist auf die kreativen Ansätze in der Lehre zu verweisen, wie dem Problem mit den zu kleinen Losen begegnet werden kann (hierzu nachfolgend E. 6).
Gegen eine freie Zuweisungskompetenz des Richters spricht auch, dass Erben von vornherein (Teilungsvorschriften des Erblassers und Sondervorschriften des Gesetzes vorbehalten) nicht die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen können, da der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB nur auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Objekte geht (
BGE 101 II 41
E. 4b S. 44 f.). Auch die Herabsetzungsklage ist nur möglich, wo ein Pflichtteilserbe "nicht dem Werte nach" erhalten hat, was ihm gebührt (Art. 522 Abs. 1 ZGB). Dabei ist JEAN NICOLAS DRUEY beizupflichten, dass der Zufallsentscheid für sich beanspruchen kann, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein (oben E. 5.8.4). Es kann auch nicht von der Hand gewiesen werden, dass der Weg über das Losbildungsverfahren insofern Streitbeilegungspotenzial hat, als es den Erben Raum bietet, doch noch eine Einigung zu finden.
Soweit die abweichenden Lehrmeinungen schliesslich darin gründen, dass das Losbildungsverfahren unpraktikabel und nicht mehr zeitgemäss sei und dem Richter bereits aus diesem Grund weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden müssten, ist festzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass das Gesetz für Fälle, in denen sich Erben über die Zuweisung von Erbschaftssachen nicht einig sind, klare Vorgaben für die Vorgehensweise aufgestellt hat. Deren Änderung wäre nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers. Soweit ersichtlich, gewährt aber auch die laufende Revision des Erbrechts dem Richter keine weitergehenden Zuweisungskompetenzen (vgl. Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs [Erbrecht] und Medienmitteilungen des Bundesrats vom 4. März 2016 und 10. Mai 2017; alle Dokumente einsehbar im Onlinedossier des Bundesamts für Justiz:
www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht.html
; zuletzt besucht am 22. Mai 2017).
Zusammengefasst ist kein zwingendes Argument der Befürworter einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz ersichtlich, weshalb der Erbteilungsrichter nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebunden sein soll, abgesehen von den im Gesetz selber vorgesehenen, vorliegend aber nicht gegebenen Ausnahmen (vgl. oben E. 4.3, 5.2). Sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 611 ZGB erfüllt, kann der Richter den Erben nicht nach eigenem Gutdünken Erbschaftsgegenstände zuweisen.
5.10
Demnach hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall nur Lose bilden und den Erben danach einen Zuweisungsvorschlag vorlegen dürfen. Danach hätte sie nötigenfalls eine Losziehung in die Wege leiten müssen. Durch die direkte Zuweisung der Lose nach eigenem richterlichem Ermessen hat sie Bundesrecht verletzt.
6.
6.1
Vor Bundesgericht verlangt der Beschwerdeführer nur noch die (interne) Versteigerung. Der Antrag ist insofern widersprüchlich, als er am 22. Juli 2011 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur ein Verfahren auf "Mitwirkung der zuständigen Behörde nach Art. 611 Abs. 2 ZGB" eingeleitet hat, also grundsätzlich selbst eine Losbildung beantragt hat, allerdings dann den Schluss zog, dass eine solche angesichts der Erbquoten nicht möglich sei. Ebenso bezogen sich die Miterbinnen auf Art. 611 ZGB. Auch nach der Überweisung an das Bezirksgericht Plessur behielt der Beschwerdeführer den genannten Titel bei (vgl. Sachverhalt B.b). Vor diesem Hintergrund hat das Kantonsgericht mithin vorab weiter den Weg der Losbildung zu beschreiten. Damit stellt sich die Frage nach der konkreten Losbildung. Der Beschwerdeführer hat auch die Zusammensetzung der Lose als unzulässig kritisiert. Seiner Ansicht nach hätte die Vorinstanz angesichts der unterschiedlich hohen Erbquoten nicht nur drei, sondern 192 "Häufchen" bilden müssen (nicht publ. E. 3.2).
6.2
Dazu sei in Erinnerung gerufen, dass dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Dezember 2010 am Nachlass von Vater und Bruder ein Erbanteil von je 65/192 und der inzwischen verstorbenen Mutter ein solcher von 62/192 zustand (vgl. Sachverhalt B.a). Die Vorinstanz berechnete ausgehend vom zu teilenden Nachlassvermögen (Fr. 6'171'702.-) den Wert der Erbquoten (Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin je 65/192, d.h. Fr. 2'089'378.-; Mutter 62/192, d.h. Fr. 1'992'946.-). Anschliessend bildete sie durch direkte
Zuweisung faktisch drei Lose: zwei Lose mit dem Wert von Fr. 2'089'378.-, wobei eines davon mit einer Ausgleichszahlung von gut Fr. 110'000.- verbunden war, und ein Los mit dem Wert von Fr. 1'992'946.-. Das kleinere Los teilte die Vorinstanz der Erbengemeinschaft der Mutter zu, die grösseren Lose verteilte sie unter den Geschwistern. Insofern hat sie die Erbquoten eingehalten. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Ausgleichszahlung im Bereich des von der Rechtsprechung Tolerierten lag; die Beschwerdegegnerin, welcher das betreffende Los zugeteilt wurde, akzeptierte diese im Übrigen, hat sie ihrerseits doch nicht den Weg ans Bundesgericht gesucht.
6.3
Einigen sich die Parteien - nunmehr in Kenntnis der Rechtslage - auf eine Verteilung der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgeschlagenen Lose, können die Lose ohne weiteres wie von der Vorinstanz vorgeschlagen übernommen werden. Dies steht den Parteien frei. Die Parteien können sich auch jederzeit auf ein anderes Vorgehen einigen, wodurch die Notwendigkeit einer Losbildung gänzlich entfiele (z.B. Teilungsvertrag, Verkauf oder Versteigerung eines oder mehrerer Teile der Erbschaft; Weiterführung der Erbengemeinschaft u.a.). Den Parteien eröffnen sich insofern weitere Möglichkeiten, als zwei sich überlagernde Nachlässe vorliegen.
Kommt es indes zu einer Losziehung nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, hat die Vorinstanz neue Lose zu bilden. Fiele das für die Mutter zugedachte kleinere Los nämlich dem Beschwerdeführer oder der Beschwerdegegnerin zu, würden diese wertmässig benachteiligt. Die Vorinstanz hat die Lose so zu bilden, dass die Ziehung die Erbquoten gewährleistet. Für den Fall dass Miterben ungleiche Erbquoten zustehen, halten VIRGILE ROSSEL/FRÉDÉRIC-HENRI MENTHA pragmatisch fest, es seien so viele Lose zu bilden, dass eine eventuelle Losziehung stattfinden könne (a.a.O., N. 1135 S. 231). In der Lehre werden kreative Ansätze aufgezeigt, wie bei ungleichen Erbquoten Lose gebildet werden könnten, damit die Grundsätze der Erbengleichheit und der Zuweisung in natura möglichst verwirklicht werden (vgl. beispielsweise MERZ, a.a.O., S. 85 ff., S. 92 ff.; PAUL PIOTET, L'attribution directe et la formation des lots dans le partage successoral, JT 1975 I S. 553 ff., 557 f.; ELMIGER, a.a.O., S. 14; oder bereits ansatzweise TUOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). Zu denken ist beispielsweise daran, dass drei Lose à 62/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister und die Erbengemeinschaft der Mutter) und zwei à 3/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister) gebildet werden.
Aufgrund der konkreten Verhältnisse im vorliegenden Fall ist sodann auch die Bildung dreier gleich grosser Lose nicht von vornherein ausgeschlossen. Da Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gleichermassen am Nachlass der Mutter partizipieren, würde auch bei dieser Variante unabhängig vom Ausgang der Losziehung keiner der noch beiden lebenden Erben gegenüber dem anderen wertmässig benachteiligt. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, hier dem Kantonsgericht vorzugreifen, dem bei der Bildung der Lose ein Ermessen zukommt.
Kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Losbildung nach Art. 611 ZGB im konkreten Fall nicht möglich ist, wäre angesichts des Antrags des Beschwerdeführers nach Art. 612 ZGB vorzugehen. (...)
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de
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Art. 607 ss et art. 610 ss CC; principes régissant le droit du partage successoral et règles de partage; compétences du juge du partage. Aperçu des principes régissant le droit du partage successoral et des règles légales en la matière. L'égalité de droit des héritiers est le principe fondamental du droit du partage successoral. Le juge du partage est lié par les prescriptions légales, en particulier celles régissant la composition des lots ainsi que l'attribution et la vente de certains biens héréditaires. Il n'est par conséquent pas légitimé à attribuer un lot ou des biens héréditaires selon sa propre appréciation directement à l'un des héritiers lorsque ces derniers n'ont pas réussi à s'entendre à ce sujet et que des dispositions testamentaires relatives au partage font défaut (consid. 4-6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,852
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143 III 425
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143 III 425
Sachverhalt ab Seite 426
A.
A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegnerin) und E. waren die gemeinsamen Kinder des Ehepaars C. und D. In den Jahren 1966 und 1968 verstarben D. und E., die A., B. und C. als Erben hinterliessen. 1981 einigten sich die Erben auf eine partielle Erbteilung. Der unverteilte Rest der Nachlässe umfasste mehrere Liegenschaften in U., ein Ferienhaus in Italien und 99 von 100 Aktien der I. AG, die Eigentümerin einer weiteren Liegenschaft in U. ist. Die Erben konnten sich über die Teilung des Restnachlasses nicht einigen.
B.
B.a
Am 5. November 1999 leitete der Beschwerdeführer ein Erbteilungsverfahren ein. Mit Urteil vom 14. Dezember 2010 stellte das Bezirksgericht Plessur den Umfang der Nachlässe fest und bestimmte die Erbquoten wie folgt: der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin je 65/192 und die überlebende Ehegattin C. 62/192. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.b
Mit Gesuch vom 22. Juli 2011 verlangte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur die Teilung der Nachlässe von D. und E. unter Mitwirkung der zuständigen Behörde. Ausserdem beantragte er die Versteigerung der Nachlassgegenstände unter den Erben, eventuell durch öffentliche Versteigerung. Die Beschwerdegegnerin und C. beantragten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter dieses abzuweisen. Sie ersuchten ihrerseits um die Bildung von Losen, erläuterten, wie sie diese gebildet haben wollten, und wie die Lose den Erben zuzuteilen seien. Die Angelegenheit wurde dem Bezirksgericht Plessur als Kollegialgericht überwiesen.
B.c
Das Bezirksgericht Plessur ordnete mit Urteil vom 21. August 2013 für die Teilung der Nachlässe von D. und E. eine interne Versteigerung der Nachlassgegenstände an. Kurz darauf verstarb C.
C.
Die Beschwerdegegnerin erhob Berufung beim Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragte wiederum eine Losbildung und die Zuteilung der Lose an die Erben. In seiner Beschwerdeantwort schloss der Beschwerdeführer auf Nichteintreten, eventualiter auf
Anordnung einer Versteigerung unter den Erben, allenfalls eine öffentliche Versteigerung. Mit Urteil vom 16. März 2015 ordnete das Kantonsgericht in Gutheissung der Berufung die Realteilung der Nachlässe des D. und des E. an. Es stellte die güterrechtlichen Ansprüche der C. sel. fest, wies dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin und der Erbengemeinschaft der C. sel. (bestehend aus dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin) bestimmte Erbschaftsgegenstände direkt zu und ordnete Ausgleichszahlungen an.
D.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 21. August 2013. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für die Verfahren vor Kantons- und Bundesgericht habe die Beschwerdegegnerin die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Umstritten ist der Umfang der Kompetenz des mit einer Erbteilung befassten Gerichts.
4.1
In terminologischer Hinsicht ist vorauszuschicken, dass das Gesetz unter dem Titel "Teilung der Erbschaft" teilweise von (Teilungs-)Behörde (Art. 602 Abs. 3, Art. 609, Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 und Art. 613 Abs. 3 ZGB), teilweise von (Teilungs-)Gericht (Art. 604 ZGB) spricht. Die Unterscheidung wurde anfänglich so verstanden, dass "das Gericht" für bestimmte Fragen zuständig war und "die Behörde" für andere, nämlich für die Durchführung der Teilung (vgl. PETER TUOR, Berner Kommentar, 1929, N. 4 zu Art. 604 ZGB und ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1943, N. 5 zu Art. 604 ZGB; zur Möglichkeit, die Teilungsklage mit einem Begehren auf Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 2 ZGB zu verbinden). In BGE 69 II 357 entschied das Bundesgericht, das Teilungsgericht sei zuständig, über alle sich für die Erbteilung
stellenden Fragen zu entscheiden. Insbesondere kann es die Teilung selber durchführen, d.h. das Teilungsgericht muss sie nicht der "zuständigen Behörde" überlassen (E. 7 S. 369 f.). Mit anderen Worten kann das Teilungsgericht auch sämtliche Kompetenzen wahrnehmen, welche bis dahin der Teilungsbehörde zugeschrieben wurden. Insofern hat das Bundesgericht seither dem Teilungsgericht in konstanter Rechtsprechung eine "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" zugesprochen (vgl. zuletzt
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f.; zu einem Beispiel wie sich das Zusammenspiel zwischen Behörde und Gericht gestalten kann vgl. BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 3. Aufl. 2012, N. 171 f.).
Vorliegend leitete der Beschwerdeführer die Angelegenheit vor dem Einzelrichter als zuständiger Behörde ein; die Angelegenheit wurde dann aber an das Teilungsgericht überwiesen (Sachverhalt B.b).
4.2
Die Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB; zur vorliegend nicht gegebenen Ausnahme, in der eine amtliche Mitwirkung vorgeschrieben ist, vgl. Art. 609 ZGB). Einigen sich die Erben, können sie sich sogar über Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen (
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14;
BGE 97 II 11
E. 3 S. 15 f.; so anstatt vieler: STEPHAN WOLF, Berner Kommentar, 2014, N. 8, 10 ff. zu Art. 607 ZGB; GUINAND/STETTLER/LEUBA, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, N. 547 S. 263; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 61; PAUL EITEL, Grundfragen der Erbteilung, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, Jürg Schmid [Hrsg.], 2014, S. 350; FABIENNE ELMIGER, Das Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 51 ff.). Mangels Einigung sind die Teilungsvorschriften des Erblassers für die Erben verbindlich, soweit nicht die Ausgleichung einer vom Erblasser nicht beabsichtigten Ungleichheit der Teile notwendig wird (Art. 608 Abs. 1 und 2 ZGB). Wo sich die Erben nicht einigen können und auch der Erblasser keine Teilungsvorschriften aufgestellt hat, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung (
BGE 137 III 8
E. 2.1 S. 10;
BGE 112 II 206
E. 2a S. 209; Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 562 f.).
4.3
Die Erben haben bei der Teilung, wenn keine andern Vorschriften Platz greifen, alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft (Art. 610 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz der Anspruchsgleichheit ist die oberste Richtschnur für die Erbteilung (
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211 mit Hinweis auf TUOR/SCHNYDER,
Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. 1979, S. 466; vgl. auch ANDREAS KUONI, Das schweizerische Erbrecht, insbesondere das Übergangsrecht, 1911, S. 257). ANDREAS KUONI beschreibt kurz nach Inkrafttreten des ZGB den Geist des "neuen" Erbrechts wie folgt: "Alle Erben sind einander gleich. Keiner soll bevorzugt, keiner benachteiligt werden. Diesen Grundsatz stellt der Gesetzgeber an die Spitze des Erbrechts". Auf S. 259 bekräftigt er dann unter dem Titel der Durchführung der Teilung: "Der gleiche Anspruch aller Erben auf alle Gegenstände der Erbschaft ist der Hauptgrundsatz des Teilungsrechtes." ARNOLD ESCHER (a.a.O.) hält in N. 1 zu Art. 610 ZGB fest, der Grundsatz sei eine Spezialanwendung des bereits in Art. 607 Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Erben; grundsätzlich habe jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Erbschaft und die einzelnen Gegenstände wie der andere, auch wenn sein Erbanteil kleiner sei als der des anderen; der Unterschied zwischen den Ansprüchen sei nur ein quantitativer, nicht ein qualitativer - und zwar bestehe der Anspruch grundsätzlich in natura. Ebenso hielt PETER TUOR (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB) fest, es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren.
Anspruchsgleichheit gilt immer, wo sich weder aus Gesetz noch aus testamentarischer Vorschrift eine Ausnahme ergibt (
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449; 66 II 238 S. 241 ff.). Andere gesetzliche Vorschriften sehen die vorliegend nicht massgebenden Art. 612a ZGB betreffend Zuweisung von Wohnung und Hausrat an den überlebenden Ehegatten und Art. 613b ZGB betreffend Zuweisung des landwirtschaftlichen Inventars sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) vor (Art. 619 ZGB). Von Teilungsvorschriften des Erblassers und besonderen Vorschriften abgesehen, gewährt das Bundeszivilrecht in Art. 604 ZGB daher nur einen Anspruch auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände (
BGE 101 II 41
E. 4a und 4b S. 44 f.).
4.4
Ein weiterer Teilungsgrundsatz folgt aus Art. 612 Abs. 1 ZGB, wonach eine Erbschaftssache, die durch Teilung an Wert wesentlich verlieren würde, einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Erbschaftssachen sollen, wenn immer möglich, in natura unter die Erben verteilt werden (
BGE 97 II 11
S. 16; vgl. auch ESCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 610 ZGB). Der Grundsatz der Naturalteilung erfährt
insbesondere bei einer Versilberung/Versteigerung eine Einschränkung (siehe nachfolgend E. 4.6).
4.5
Zum konkreten Vorgehen bei einer Teilung sieht das Gesetz in Art. 611 Abs. 1 ZGB vor, dass die Erben so viele Lose bilden, als Erben oder Erbstämme sind. Können sich die Erben nicht auf die Losbildung einigen, hat auf Verlangen eines der Erben die zuständige Behörde die Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Die Verteilung der Lose erfolgt nach Vereinbarung oder durch Losziehung unter den Erben (Art. 611 Abs. 3 ZGB). Eine behördliche Zuweisung der Lose wird im Gesetz nicht - zumindest nicht explizit - vorgesehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine solche ausgeschlossen (
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388). Die Verlosung unter den Erben ist ein Mittel, um dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16: "Nach dem Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben [Art. 607, BGE 97 II 610 ZGB] sind solche Sachen in der Regel auf diese Weise zu teilen"; vgl. auch EITEL, a.a.O., S. 351, der die Ansicht vertritt, dass im Vorgang der Bildung und [vor allem] der Verteilung der Lose Gleichbehandlungs- und Naturalteilungsprinzip "in reinster Form verwirklicht" werden. Zum Einfluss der Anspruchsgleichheit auf die Bildung der Lose siehe
BGE 100 II 440
E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449).
4.6
Eine weitere Teilungsart sieht Art. 612 Abs. 2 ZGB vor, wonach, wenn sich die Erben nicht über die Teilung oder Zuweisung einer Sache einigen können, die Sache zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Auf Verlangen eines Erben hat der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB). Auch eine Versteigerung kann Bestätigung und Auswirkung des Grundsatzes der Anspruchsgleichheit der Erben auf die Erbschaftssachen sein, da jeder Erbe die Möglichkeit hat, an der Steigerung teilzunehmen (BGE 66 II 238 S. 241 ff.; 85 II 383 E. 3 S. 389).
Es ist nach Art. 611 ZGB vorzugehen, solange die Erbschaftssache in einem Los Platz hat und damit einem Erben zugewiesen werden kann. Sogar wenn die Erbteile kleiner sind als der Wert der Sache, ist die Zuweisung mit Ausgleichszahlung gegenüber der Veräusserung vorzuziehen, sofern die Differenz nicht erheblich ist (Urteile
5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1, in: Pra 93/2004 Nr. 99 S. 560 mit Hinweisen auf PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 110/IV S. 883 ff., LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 114 ff. und weitere; 5C.155/1991 vom 14. Mai 1992 E. 2a). Die Zulässigkeit einer Ausgleichszahlung ist auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu prüfen, wobei das richtige Verhältnis zwischen Ausgleichssumme und Wert des Erbteils nicht schematisch festgelegt werden kann (Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1 mit Hinweis auf SEEBERGER, a.a.O., S. 116 ff. und den in der Lehre vorgeschlagenen Maximalwert 10 %; siehe anstatt vieler: WOLF, a.a.O., N. 18 zu Art. 611 ZGB).
Ein Verkauf - oder auf Verlangen eines Erben die Versteigerung - ist nur möglich, wenn der Weg nach Art. 611 ZGB verschlossen ist (
BGE 97 II 11
E. 3 S. 16). Andererseits darf nach
BGE 85 II 383
E. 3 S. 388 f. der Grundsatz der Bevorzugung der Zuweisung in natura nicht derart verstanden werden, dass daraus die Zulässigkeit einer behördlichen Zuweisung von Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben abzuleiten ist, wenn sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, denn sonst verlöre Art. 612 Abs. 2 ZGB praktisch fast jede Bedeutung, was dem Sinn des Gesetzes widerspricht, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung auf dem Weg der Losbildung und -ziehung die Versteigerung vorsieht.
4.7
Der Erbteilungsprozess wird durch die Dispositionsmaxime beherrscht (
BGE 130 III 550
E. 2 S. 551 f., E. 2.1.3 S. 553). Mithin kann sich aus den Rechtsbegehren der Parteien eine Einschränkung der Kompetenz des Teilungsgerichts ergeben. Namentlich kann sich das Teilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.1). Ein Teil der Lehre spricht sich für eine eingeschränkte Dispositionsmaxime aus, weshalb das Gericht auch zu einem Ergebnis gelangen könne, das von keinem Miterben beantragt worden ist (WOLF, a.a.O., N. 84 zu Art. 604 ZGB; vgl. auch THOMAS WEIBEL, in: Erbrecht, 3. Aufl. 2015, N. 6 ff., 48 zu Art. 604 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 61 f.). Anderer Ansicht ist TARKAN GÖKSU (Die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts,
Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 127 ff., insb. S. 138 ff.). Die ZPO kenne keine Beschränkung der Dispositionsmaxime im Erbrechtsprozess. Er weist auf die Problematik des rechtlichen Gehörs bei überraschender Rechtsanwendung hin. Fehlen die notwendigen Rechtsbegehren, ist nach Meinung von TARKAN GÖKSU eine Klage abzuweisen - und nicht nach richterlichem Ermessen etwas nicht Beantragtes zuzuweisen (a.a.O., S. 141 ff.). In Bezug auf die Parteien leitet er aus dem Bestimmtheitsgebot für Rechtsbegehren ab, dass die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage bezüglich der Auflösung der Erbengemeinschaft sowie vor allem auch bezüglich der Zuweisung einzelner Nachlasswerte hinreichend bestimmt sein müssten; nur wo dies unmöglich oder unzumutbar erscheine, sei bezüglich der betroffenen Rechtsbegehren eine unbezifferte Forderungsklage bzw. ein unbestimmter Antrag zu stellen (Art. 85 ZPO; GÖKSU, a.a.O., S. 138 f.). Ebenso habe aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) der beklagte Erbe Rechtsbegehren zu stellen (a.a.O., S. 140 f.). Dass das Gericht dem beklagten Erben, welcher keine Rechtsbegehren stellt, irgendetwas zuspricht, ist seiner Meinung nach ausgeschlossen (ebenso spricht er sich - a.a.O., S. 142 - gegen die Anordnung einer Versilberung entgegen dem Willen der Parteien oder einer Ausgleichszahlung, obwohl eine solche nicht beantragt worden ist, aus).
Im vorliegenden Kontext braucht nicht weiter auf die Prozessmaximen eingegangen zu werden. Sowohl das Verfahren auf gerichtliche Losbildung gemäss Art. 611 ZGB als auch das Verfahren auf Versteigerung gemäss Art. 612 ZGB werden nur auf Antrag eines Erben aufgenommen (vgl. Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 ZGB: "auf Verlangen eines [der] Erben"). Für den weiteren Verlauf vorliegenden Verfahrens spielt somit eine entscheidende Rolle, welche Rechtsbegehren die Parteien stellten und ob diese rechtsgenüglich vorgebracht wurden.
5.
Die Vorinstanz ging insofern über die erläuterten gesetzlichen Teilungsregeln hinaus, als sie die Erbschaftsgegenstände auf die drei Parteien aufteilte und damit faktisch drei den Erbquoten entsprechende Lose bildete, die Verteilung derselben aber weder einer allfälligen Parteivereinbarung noch einem Losziehungsverfahren gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB überliess, sondern nach eigenem Ermessen - und teilweise explizit gegen die Anträge der Erben - eine Zuteilung vornahm. Die Kernfrage ist somit, ob der Vorinstanz die
Kompetenz zukam, den Parteien direkt und ohne Befolgung der gesetzlichen Teilungsvorschriften, d.h. nach objektiven Kriterien und richterlichem Ermessen die Lose zuzuweisen.
Zur Kompetenz von Erbteilungsgericht und -behörde finden sich in Rechtsprechung und Lehre seit Beginn des ZGB kontroverse Stellungnahmen. Die verschiedenen Ansätze widerspiegeln auch eine unterschiedliche Gewichtung der skizzierten Grundsätze des Erbrechts.
5.1
Der Umfang der Kompetenzen der Teilungsbehörden wurde bereits in der Expertenkommission, welche die Revision des Erbrechts in den Jahren 1901-1903 vorbereitete, kontrovers diskutiert. Johann Winkler regte in der zweiten Session im März 1902 an, Art. 624 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 612 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 als Art. 625 geführt) analog zu Art. 626 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 613 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903 unverändert Art. 626) zu gestalten. Gemäss Protokoll fand er, "es sollte doch der Behörde vorbehalten werden, zu entscheiden, dass unter Umständen die Sache auch an einen einzelnen Erben übergehen solle" (Protokolle der Verhandlungen der grossen Expertenkommission 1901-1903, in: Berner Kommentar, Materialien zum Zivilgesetzbuch, Bd. III, Reber/Hurni/Schwizer [Hrsg.], 2013, S. 761 Rz. 6870). Eduard Boos beantragte sodann, Art. 624 Abs. 2 wie folgt zu ergänzen: "Können die Erben sich [...] nicht einigen, so entscheidet die zuständige Behörde über die Zuweisung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse." Er argumentierte dabei namentlich mit der Übernahme von Gewerben (a.a.O., S. 762 Rz. 6874). Albert Brosi sprach sich gegen den Antrag Winkler aus und bezeichnete es als "unerträglich", wenn die Behörde die Kompetenz hätte, einem einzelnen Erben z.B. ein Haus zuzuwenden, das nicht teilbar sei (a.a.O., S. 762 Rz. 6878). Boos und Winkler fanden sich schliesslich im Vorschlag einer Fassung, welche alternativ einen Verkauf oder die Zuweisung an einen einzelnen Erben vorsehen sollte. Diese Alternative mit direkter Zuweisungskompetenz wurde schliesslich in der Abstimmung mit grossem Mehr verworfen (a.a.O., S. 762 Rz. 6886).
Der Teilungsbehörde sollte mithin keine Kompetenz zukommen, Erbschaftssachen nach eigenem Ermessen direkt zuzuweisen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass dasselbe für das Teilungsgericht gilt (zur Unterscheidung Behörde/Gericht vgl. oben E. 4.2).
5.2
Das Bundesgericht hatte bereits kurz nach Inkrafttreten des ZGB die Gelegenheit, sich zur Thematik zu äussern. In BGE 40 II 102 E. 3 S. 108 hielt es fest, dass es das Gesetz, abgesehen von bäuerlichen Betrieben, nicht erlaubt, unteilbare Objekte dem einen oder anderen Erben zuzuweisen, ausser alle Erben hätten dem zugestimmt ("...mentre dal capoverso secondo e terzo dell'art. 612 risulta chiaramente che l'attribuzione degli oggetti indivisi all'uno od all'altro degli eredi dalla legge non è concessa se non ove tutti i coeredi vi abbiano aderito..."). Diese Auslegung wurde in BGE 66 II 238 S. 241 f. bekräftigt. Mangels bindender Anordnung des Erblassers gilt Art. 610 ZGB, wonach alle Erben den gleichen Anspruch auf die Erbschaftssachen haben; als Ausnahme erwähnt wurden die landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss [a]Art. 620 ZGB sowie Fälle behördlicher Zuweisung nach Art. 611 und Art. 613 ZGB. Es folgten Ausführungen zur internen Versteigerung für den Fall, dass sich die Erben über die Zuweisung einer unteilbaren Sache nicht einigen.
In BGE 69 II 357 stellte das Bundesgericht klar, dass das Teilungsgericht zuständig ist, über alle sich für die Erbteilung stellenden Fragen zu entscheiden (vorstehend E. 4.2), womit dem Teilungsgericht mindestens die selben Kompetenzen wie der Teilungsbehörde zukommen. Obwohl die betreffende Erbschaft Liegenschaften umfasste, wurden der klagenden Erbin nicht etwa Liegenschaften zugewiesen, sondern die Erbin wurde "auf die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz, nämlich bei den Banken [...] beschlagnahmten Werte bis zum Betrage von insgesamt Fr. [...] nebst ihrem Anteil an den Erträgnissen angewiesen". Etwas anderes war auch gar nicht möglich, da die Klägerin ihren Pflichtteil einklagte, der nur "dem Werte nach" geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 522 Abs. 1 ZGB zur Herabsetzung).
5.3
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht seither nie mehr direkt zur Frage geäussert, ob das Teilungsgericht insofern mehr Kompetenzen hat als die Teilungsbehörde, als jenes Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben zuweisen darf, mithin nicht an die Art. 611 und/oder Art. 612 ZGB gebunden ist.
In
BGE 94 II 231
E. 5 S. 239 f. führte das Bundesgericht aus: "Si les héritiers ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf. art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que
les mesures spécialement prévues par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un lot et en répartir le prix." Im Fall war streitig, ob das befasste Erbteilungsgericht einen Nachlass derart teilen kann, dass eine Liegenschaft in Stockwerkeigentum aufgeteilt wird und Stockwerkeinheiten den Erben - durch Losziehung - zugewiesen werden. Zwar wird der neutrale Begriff "autorité" verwendet, womit aber das Teilungsgericht gemeint war. Mit der Aussage, dass die Behörde keine anderen Massnahmen treffen darf als die spezifisch in Art. 610 ff. ZGB vorgesehenen, hat sich das Bundesgericht also an das Teilungsgericht gewandt. Es hat damit klargestellt, dass die Art. 610 ff. ZGB auch für das Teilungsgericht massgebend sind, dieses also nur Lose bilden, zur Losziehung schreiten und Erbschaftsgüter, die weder geteilt noch einem Los zugewiesen werden können, verkaufen und den Erlös verteilen kann.
Ein Sonderfall lag in
BGE 100 II 440
vor, da der Erblasser in Bezug auf zwei Liegenschaften eine Teilungsvorschrift hinterlassen (Zuweisung an eine Tochter) und im Übrigen selbst für den Fall der Uneinigkeit seiner Erben die Losziehung angeordnet hatte.
In
BGE 101 II 41
hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Teilungsgericht im Rahmen seiner Kompetenzen ein vollstreckbares Urteil zu fällen hat, d.h. ein solches, das die Teilung durchführt und die Verteilung der Erbschaftsgegenstände auf die einzelnen Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermöglicht. Der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB geht aber, Teilungsvorschriften des Erblassers vorbehalten, nur auf Vornahme der Teilung, nicht auch auf Zuweisung bestimmter Objekte. Die Erben haben bei der Teilung gemäss Art. 610 Abs. 1 ZGB alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft; erst durch die Losbildung und allfällige Losziehung erfolgt die Zuweisung an die einzelnen Erben (Art. 611 ZGB; vgl. zum Ganzen
BGE 101 II 41
E. 4a S. 44 und E. 4b S. 45 mit Hinweis auf BGE 69 II 369). Das Gericht fällt ein reformatorisches Urteil, das den Erbteilungsvertrag ersetzt, den die Erben bei Einigkeit abschliessen würden (
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 in fine S. 552).
In
BGE 137 III 8
E. 3.4.1 S. 14 f. wurde
BGE 101 II 41
insofern bestätigt, als das Bundesgericht festhielt, "Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret
zuzuweisen. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz." Daraus kann indes nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe eine über die in Art. 610 ff. ZGB genannten Vorkehren hinausgehende Kompetenz des Erbteilungsgerichts bejaht, nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen. In
BGE 137 III 8
ging es hauptsächlich um die Frage, ob die Teilungsbehörde vorfrageweise auch Fragen beantworten darf, die in die Zuständigkeit des Teilungsgerichts fallen, und ob nach Rechtshängigkeit der Erbteilungsklage noch die Teilungsbehörde angerufen werden kann. Die "umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" des Teilungsgerichts ist als Gegenstück zur beschränkten Kompetenz der Teilungsbehörde zu verstehen, die weder Nachlassgegenstände zuweisen noch sonst wie in die Rechte der Erben eingreifen und beispielsweise auch nicht verbindlich einen Verkaufserlös verteilen kann, weshalb während eines Verfahrens vor der Behörde die Anrufung des Teilungsgerichts möglich bleibt (E. 3.4.2 S. 15).
Ein ähnlicher Wortlaut wie in
BGE 137 III 8
findet sich im kurz danach gefällten Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, welches bestätigte, dass das Erbteilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen hat. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz. Zu den Folgen führte das Bundesgericht aus, dass die Erbteilungsklage zu einem Urteil führt, das - je nach Begehren - den Nachlass vollständig oder partiell teilt und infolgedessen auch die Erbengemeinschaft vollständig oder partiell aufhebt (mit Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 S. 552). Soweit entsprechende Begehren gestellt werden (Hinweis auf
BGE 130 III 550
E. 2.1.3 S. 553) und an deren Beurteilung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht, kann sich ein Erbteilungsgericht aber auch darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche Erbteilung zu schaffen (mit Hinweis auf
BGE 123 III 49
betreffend Feststellung der Ausgleichungspflicht). Das Bundesgericht hielt weiter fest: "Das Urteil bewirkt dann allerdings weder die Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände noch die Aufhebung der Erbengemeinschaft" (zit. Urteil 5D_133/2010 E. 4.1). Im Kontext gelesen kann auch hieraus nicht geschlossen werden, das Bundesgericht hätte eine über Art. 610 ff. ZGB hinausgehende
Zuteilungskompetenz bejahen wollen. Im genannten Fall war gerade nicht eine konkrete Zuteilung strittig, sondern es ging um die Frage der Einsetzung eines Erbenvertreters. Die Ausführungen dienten der Begründung, weshalb trotz gerichtlichem Erbteilungsurteil nach wie vor eine Erbengemeinschaft besteht, der ein Erbenvertreter bestellt werden kann (a.a.O., E. 4.2).
Das später ergangene Urteil 5A_372/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.1.1 führt sodann unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
E. 4b S. 45; 69 II 357 E. 7 S. 369 aus: "L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au demandeur. (...) Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager et arrêter les modalités du partage; son jugement (formateur) remplace le contrat de partage que les héritiers concluent normalement." Auch hier wird zwar von Zuweisung gesprochen, aber gerade nicht davon, dass der Richter nach eigenem Ermessen die Zuteilung vornimmt, sondern indem er den Nachlass bestimmt und die Modalitäten der Teilung regelt.
5.4
Einzig im nicht amtlich publizierten Urteil 5C.87/2000 vom 1. März 2001 E. 4c hatte das Bundesgericht eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen zu prüfen und schützte diese im Ergebnis. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die Erbschaftsbestandteile konkret zugewiesen hatte (mit Verweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Juni 1995 i.S. N.B. und L.H. gegen J.H. und K.H. mit Hinweisen [Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995]). Es ist präzisierend zu vermerken, dass sich im Fall 5C.87/2000 drei gleichberechtigte Geschwister als Erben gegenüberstanden. Es gab insgesamt vier Liegenschaften, zwei davon landwirtschaftliche Grundstücke, sowie Barguthaben zu verteilen. Das Teilungsgericht wies die beiden landwirtschaftlichen Grundstücke derjenigen Erbin (Klägerin) zu, die diese bereits mehrere Jahre gepachtet hatte. Es stützte sich dabei auf die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers (Art. 15 SchlT ZGB) geltenden Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe und Grundstücke. Der oben zitierte Satz erfolgte denn auch unmittelbar in diesem Zusammenhang, weshalb er nicht der Verallgemeinerung zugänglich ist. Bestätigt wird dies durch den Verweis auf das Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995, denn im verwiesenen Fall ging es um die Teilung einer Erbschaft nach den Regeln
des bäuerlichen Erbrechts, für welches - damals wie heute - Sonderbestimmungen gelten. Die beiden anderen Grundstücke schlug das Gericht der Schwester zu. Der Bruder erhielt Sparguthaben. Das Bundesgericht erwog (zit. Urteil 5C.87/2000 E. 4/c/bb): "Dass die übrigen Liegenschaften bei dieser Sachlage den Beklagten zugewiesen werden, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben, zumal diese nicht die Versteigerung der Grundstücke beantragen. Die Beklagten können die der Beklagten 1 zugewiesenen Grundstücke auf ihren Wunsch unter sich anders verteilen, als vom Gericht beschlossen." Mithin scheiterte das Anliegen der anderen Erben an den fehlenden zweckdienlichen Rechtsbegehren. Aus den dargelegten Gründen kann auch aus Urteil 5C.87/2000 nicht abgeleitet werden, dass dem Erbteilungsgericht im nicht bäuerlichen Kontext die Kompetenz zukommt, nach eigenem (sachlichen) Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen.
5.5
Zusammengefasst kann das Teilungsgericht nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts die Teilung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben vornehmen. Es hat ein reformatorisches Urteil zu erlassen, im Rahmen dessen es den Erben in vollstreckbarer Weise Erbschaftsgegenstände zuweist. Insofern verfügt das Teilungsgericht über eine umfassende Zuweisungskompetenz. Allerdings hat es die gesetzlichen Teilungsregeln zu befolgen, namentlich die Art. 611 und 612 ZGB. Bisher nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht die Frage, ob das Teilungsgericht befugt ist, Erbschaftsgegenstände, namentlich nach Art. 611 Abs. 2 ZGB gebildete Lose, nach eigenem Ermessen an die Erben zuzuweisen.
5.6
In der jüngeren Lehre finden sich teilweise klare Voten für eine richterliche Zuteilungskompetenz in dem Sinne, dass das Teilungsgericht nach eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände - teilweise wird explizit auch von der Zuteilung richterlich gebildeter Lose gesprochen - bestimmten Erben zuweisen kann.
5.6.1
Die Rolle des Vorreiters nimmt dabei LIONEL HARALD SEEBERGER ein (a.a.O., insb. S. 65 ff., 80 ff.).
Zum Ausgangspunkt führt SEEBERGER aus, nur wenn der Teilungsrichter über die Kompetenz zur direkten Zuweisung verfüge, könnten die Erben im Prozess mit Aussicht auf Erfolg die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen. Werde eine solche direkte Zuweisungskompetenz des Richters bejaht, stelle sich als
nächstlogische Frage jene nach den massgeblichen Zuteilungskriterien; bei Negation richterlicher Zuweisungskompetenzen bleibe offen, wie diesfalls Streitigkeiten der Erben über die gegenständliche Verteilung zu lösen seien (a.a.O., S. 66). Eine Zuteilung durch das Losverfahren lehnt er grundsätzlich ab. Bereits das Wesen des Privatrechts lege weitgehend fest, wie die Zuweisung zu erfolgen habe, nämlich unter Berücksichtigung der Umstände und unter Gebrauch der Vernunft. Zusammengefasst will er eine Losziehung nur als ultima ratio zulassen, wenn in einem konkreten Fall die vernünftige Berücksichtigung der Umstände zu keinem Resultat führe, weil insofern eine tatsächliche Pattsituation bestehe, als mehrere Erben bezüglich des gleichen (strittigen) Gegenstandes als gleichermassen berechtigt erscheinen würden. Hier könne einzig das Schicksal eine Lösung herbeiführen. Er geht davon aus, dass ein solcher Fall nur "äusserst selten" vorliege (a.a.O., S. 76 f.). Wenn der Richter (nur) das Ergebnis einer Verlosung zum Inhalt seines Urteils erhebt, kann seines Erachtens nicht mehr von einer direkten Zuteilung noch von umfassender richterlicher Kompetenz gesprochen werden, da letztlich gerade nicht der Richter, sondern der Zufall entscheide (a.a.O., S. 69). Zur Begründung der von ihm vertretenen umfassenden Zuteilungskompetenz verweist er auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches die Zuweisungskompetenz des Teilungsrichters bereits früh bejaht habe. Er nennt namentlich BGE 69 II 357, 100 II 440 und 101 II 45.
5.6.2
STEPHAN WOLF (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB) vertritt die Ansicht, dem Erbteilungsgericht müsse eine umfassende und freie Zuteilungskompetenz in dem Sinne zukommen, dass es die Erbteilung gestützt auf sachliche Kriterien wie konkrete Umstände, persönliche Verhältnisse, Interessen der Erben und Ortsgebrauch vornehmen könne. Es sei an die Art. 612 ff. ZGB und an erblasserische Vorschriften (Art. 608 ZGB) gebunden und habe nach Möglichkeit auf den Willen der Mehrheit der Erben Rücksicht zu nehmen. Ebenso habe es den Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben (Art. 610 Abs. 1 ZGB) zu berücksichtigen. Hinsichtlich Art. 612 ZGB ergänzt WOLF, dass sich der Erbteilungsrichter an eine ungeteilte Zuweisung gemäss Abs. 1 zu halten habe. Eine (ungeteilte) Zuweisung von Erbschaftssachen sei jedenfalls immer dann zulässig, wenn entsprechende Anträge der Erben vorlägen, selbst wenn Uneinigkeit darüber bestehe, an wen die Zuweisung erfolgen solle. Wenn ein Erbe die Veräusserung verlange, könne der Richter nichtsdestotrotz eine
ungeteilte Zuweisung entgegen dem Willen einzelner Miterben vornehmen, da Art. 612 Abs. 2 ZGB eher als Handlungsanweisung an die Erben zu verstehen und nicht unmittelbar an die Behörde gerichtet sei. WOLF geht mit Hinweis auf LIONEL HARALD SEEBERGER sogar so weit, dass der Richter eine Zuteilung an einen Erben anordnen könne, der die Zuweisung an sich ablehnt (N. 27 zu Art. 612 ZGB; ebenso SEEBERGER, a.a.O., S. 61 und 171).
Der Richter sei nicht an das Losbildungsverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden; ihm stehe die Kompetenz zu, die Erbschaftsgegenstände selbständig den einzelnen Miterben unmittelbar zuzuweisen (WOLF, a.a.O., N. 21 zu Art. 611 ZGB). Das Erbteilungsgericht habe die Zuweisung in erster Linie nach objektiven Kriterien und nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen; etwas anderes lasse sich kaum mit der dem Gericht zukommenden Stellung vereinbaren ("[e]ine strikte Verweisung des Erbteilungsgerichts auf das Losziehungsverfahren als ausschliessliches Mittel zur Festsetzung der den einzelnen Miterben im Gestaltungsurteil zuzuweisenden Erbschaftsobjekte liesse sich weiter mit der dem Gericht zukommenden Verantwortung und seiner sich in grundsätzlicher Hinsicht aus Art. 1 Abs. 2 ZGB ergebenden Stellung kaum vereinbaren"; vgl. a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Bei der Zuweisung der Erbschaftssachen könne der Richter nötigenfalls vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). Erst wenn objektive, sachliche Kriterien fehlten, und ein bestimmtes Erbschaftsobjekt ebenso gut dem einen wie dem anderen Miterben zugeteilt werden könnte, sei es dem Richter nicht verwehrt, zum Losziehungsverfahren zu schreiten. Der Zufallsentscheid durch das Los könne nur subsidiär, als ultima ratio, in Betracht fallen (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Da es weder praktikabel noch attraktiv sei, werde das gesetzliche Losbildungsverfahren kaum je wirklich angewandt (a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB). Das ZGB verstehe unter dem Begriff der "Lose" nicht die Erbteile, die konkret den einzelnen Miterben zugewiesen werden sollten, sondern "wertgleiche Häuflein" von Erbschaftsobjekten, wobei grundsätzlich so viele Lose gebildet würden, wie Erben an der Teilung beteiligt seien (a.a.O., N. 15 zu Art. 611 ZGB). Dies sei besonders bei ungleichen Erbquoten unpraktikabel. Die zu bildende Anzahl von Losen habe nämlich zur Konsequenz, dass grosse, wertvolle Erbschaftsobjekte (Art. 612 ZGB) und Sachgesamtheiten (Art. 613 ZGB) nicht in die Lose passen und letztlich im Widerspruch zum gesetzlich vorgesehenen Prinzip der
Naturalteilung (Art. 610 ZGB) versilbert werden müssten (a.a.O., N. 16 zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren, wie es gesetzlich vorgesehen sei, sei weiter auch unattraktiv, denn welcher Erbe welches Los mit welchem Inhalt zugewiesen erhalte, hänge letztlich vom Zufall ab. So gehe das Konzept des ZGB davon aus, dass die Losbildung unabhängig von den Bedürfnissen und Wünschen der einzelnen Erben - mithin abstrakt und zufällig - erfolge. Hinzu komme, dass nach dem Prinzip der Gleichbehandlung der Erben die Lose möglichst homogen gebildet werden sollten; es sollte also auf jedes Häuflein von allem - Grundstücke, Fahrnis, Forderungen usw. - ein bisschen entfallen, was zu einer weiteren oftmals unangebrachten Aufsplitterung der Erbschaft führe. Anschliessend geschehe die Zuweisung der Lose entweder nach Vereinbarung oder durch "Losziehung" und damit wiederum nach Zufall (a.a.O., N. 17 zu Art. 611 ZGB).
5.6.3
SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER halten dafür, gerade bei strittigen Verhältnissen solle dem Richter die Kompetenz zugestanden werden, "aufgrund sachlicher Kriterien eine bessere, d.h. die konkreten Umstände, die persönlichen Verhältnisse und die Interessen aller Erben, allenfalls auch den Ortsgebrauch berücksichtigende Teilung vorzunehmen", damit er den Entscheid nicht dem Zufall (Losziehung) überlassen müsse. Entsprechend unterstützen sie die Idee der so verstandenen umfassenden richterlichen Zuteilungskompetenz (in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 604 ZGB). Im Gegensatz zur Teilungsbehörde, die keine Zuweisung vornehmen kann, könne der Teilungsrichter einen behördlichen Teilungsplan genehmigen oder aber selbst über die Zuteilung entscheiden (a.a.O., N. 16 f. zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren sei eine gesetzliche Notlösung (a.a.O., N. 3 zu Art. 611 ZGB).
5.6.4
Weitere Autoren schliessen sich ohne eigene rechtliche Begründung der Lehrmeinung einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund sachlicher Kriterien an (EITEL, a.a.O., S. 351 f., der sich von einer "möglichst optimalen Ressourcenallokation" leiten lässt, nichtsdestotrotz aber darauf hinweist, dass das Bundesgericht sich in den von der Lehre zitierten Entscheiden
BGE 100 II 440
und
BGE 101 II 41
"nicht besonders klar für die gerichtliche Zuweisungskompetenz ausgesprochen" habe; BARBARA GRAHAM-SIEGENTHALER, in: Erbrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11
zu Art. 604 ZGB). STÉPHANE SPAHR (in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 27 zu Art. 611 ZGB) führt aus, Art. 611 ZGB stelle für den Richter dispositives Recht dar; der Richter sei frei, zu entscheiden, welches Gut welchem Erben zukommen solle, ohne zu einer Losziehung schreiten zu müssen. Von einer derartigen richterlichen Kompetenz gehen offenbar auch COUCHEPIN/MAIRE aus, wenn ausgeführt wird, der Richter verfüge über einen weiten Ermessensspielraum und könne auch zu einer Lösung gelangen, die von keiner Partei vorgeschlagen worden sei (in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 18 zu Art. 604 ZGB).
5.6.5
TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO vertreten die Auffassung, dass das Gericht bei entsprechend lautenden Rechtsbegehren die Teilung selber vornehme, wobei ihm gegebenenfalls eine umfassende Zuteilungskompetenz zukomme (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 83 N. 11 und 24). In § 83 Fn. 23 ergänzen sie, dass bei aller Bejahung der grundsätzlichen Zuteilungskompetenz des Gerichts die Losziehung entgegen HARALD LIONEL SEEBERGER nicht nur "äusserst selten" vorkommen dürfte.
5.6.6
Eine Zusammenfassung der Lehre findet sich bei THOMAS WEIBEL (a.a.O., N. 45 zu Art. 604 ZGB), der ebenfalls für eine Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts nach richterlichem Ermessen eintritt. Art. 611 ZGB sei für das Erbteilungsgericht dispositiver Natur und das System der Losbildung unattraktiv und unpraktikabel (a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 611 ZGB).
Schliesslich kann auf die ausführliche Abhandlung von AUDREY LEUBA hingewiesen werden (Le partage successoral en droit suisse, ZSR 125/2006 II S. 137 ff.). Sie zeigt die Entwicklung der Lehre vor und nach BGE 69 II 357 auf. Sie begrüsst die Anerkennung einer umfassenden Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts.
5.7
Ein anderes Bild ergibt das Studium weiterer Autoren, namentlich der älteren Lehre.
5.7.1
In der ersten Ausgabe des Zürcher Kommentars erläutert ARNOLD ESCHER die Diskussionen in der Expertenkommission, bei Nichteinigung der Erben eine direkte Verteilung und Ausscheidung der Lose durch die Behörde zuzulassen; eine Berücksichtigung dieses Vorschlags sei allerdings aus dem Gesetz nicht ersichtlich. Könnten sich die Erben nicht einigen, reiche das Verlangen auch nur eines Erben, damit zur behördlichen Teilbildung geschritten werde. Könnten sich die Erben über die Modalitäten der Ziehung der Lose nicht
einigen, so sei sodann nicht das ordentliche Gericht, sondern die Behörde zuständig. Die Alternative einer direkten Zuweisung nach richterlichem Ermessen erwähnt er nicht (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1912, N. zu Art. 611 ZGB).
5.7.2
Auch der Berner Kommentar, der heute für die umstrittene Zuteilungskompetenz eintritt, stand früher für eine andere Rechtsauffassung. Die Lösung von PETER TUOR für den Fall, dass sich die Erben über die Losbildung und/oder die Verteilung der Lose uneinig sind, ist kurz und bündig: "Bei Uneinigkeit bestimmt das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung." (a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). In Bezug auf die Verteilung der einmal gebildeten Lose hält er die Vereinbarung für eine Ausnahme, die Regel sei die Losziehung, wodurch die Entscheidung dem Schicksal anheimgegeben werde. Zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen könnten. Für das Losziehungsverfahren verweist er auf den Ortsgebrauch (z.B. Ziehung durch die Erben in der umgekehrten Reihenfolge des Alters oder auch durch einen Dritten; vgl. a.a.O., N. 19 zu Art. 611 ZGB). Ausgangslage ist dabei für ihn die Anspruchsgleichheit der Erben. Es gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren (a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB).
5.7.3
Die Rechtsauffassung von PETER TUOR wurde von VITO PICENONI weitergeführt. Auf Verlangen eines Erben werde die Behörde mit der Losbildung betraut; im Erbteilungsprozess sei es demgegenüber Sache des Richters, die Lose zu bilden. Sodann übernimmt er die Formel von PETER TUOR. Die Erben seien frei in der Bildung und Zuweisung der Teile. Bei Uneinigkeit bestimme das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile: Losziehung. Er bestätigt, zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen (VITO PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 4 f. und N. 19 zu Art. 611 ZGB). Er macht dabei keine Einschränkung, dass dies nur für die Behörde, nicht aber das Gericht gelten solle.
Im Kommentar zu Art. 604 ZGB weist PICENONI aber darauf hin, es sei umstritten, ob der Richter im Teilungsprozess mit der Aufstellung der rechtlichen Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft seine Aufgabe erfüllt habe, oder er das Teilungsgeschäft selbst durchzuführen, also den Erben die ihnen zukommenden
Nachlassgegenstände im Urteil zuzuteilen habe. Er fasst zusammen, welche Autoren und Bundesgerichtsentscheide für die eine oder andere Lösung sprechen und kommt schliesslich zum Schluss, der Richter müsse ein vollstreckbares Urteil fällen, d.h. ein solches, das die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die betreffenden Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermögliche. Es reiche nicht, wenn ein Urteil bloss die Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft schaffe; ein Urteil das sich auf blosse Teilungsvorschriften beschränke, bedeute eine formelle Rechtsverweigerung gegenüber der klagenden Partei. Insofern sprach er sich für eine umfassende richterliche Kompetenz aus (a.a.O., N. 4g zu Art. 604 ZGB).
5.7.4
HANS MERZ (Zur Auslegung einiger erbrechtlicher Teilungsregeln, in: Zum schweizerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, 1946, S. 85 ff.) erinnert an den Grundsatz, wonach jeder Erbe den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft hat, und folgert, dass deshalb nicht einzusehen sei, "weshalb der eine eher als der andere" einen bestimmten Nachlassgegenstand erhalten sollte, und es lasse sich "nicht begründen, welch bessere Berechtigung der Teilungsplan des Erben A (...) gegenüber dem die umgekehrte Zuteilung verlangenden Plan des B haben solle" (a.a.O., S. 87 f.). Auf S. 90 führt er weiter aus: "Art. 611 gibt nicht einem Erben ein Vorrecht, einen Anspruch auf eine bestimmte Erbschaftssache; er begründet lediglich den Anspruch auf Durchführung eines bestimmten Verfahrens zur Teilung solcher Erbschaften, die der Quotenteilung nach Art. 610 zufolge ihrer Zusammensetzung nicht zugänglich sind. Dabei beschränkt sich die Zuständigkeit der im Falle der Nichteinigung der Erben zur Entscheidung berufenen Behörde auf die Bildung der Lose und nicht etwa auf ihre Zuteilung an die einzelnen Erben. Es geht dies aus Art. 611 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 mit aller Deutlichkeit hervor und es kann deshalb in dieser Gesetzesbestimmung auch keine Grundlage für die in gewissen kantonalen Einführungsgesetzen anerkannten Vorzugsrechte einzelner Erben auf bestimmte Objekte erblickt werden. (...) Die zwangsweise Durchsetzung von Vorzugsrechten einzelner Erben oder gar die direkte Zuweisung der Lose muss aber als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, soweit sie sich auf Art. 611 ZGB stützt."
HANS MERZ wirft allerdings die Frage auf, inwiefern es notwendig sei, für die blosse Losbildung auf die in Art. 611 Abs. 2 ZGB aufgezählten Entscheidungskriterien des Ortsgebrauches, der persönlichen Verhältnisse und der Wünsche der Erbenmehrheit abzustellen.
Darin stecke vielleicht gerade - abgesehen von der Möglichkeit der Herbeiführung einer Verständigung - eine feine psychologische Überlegung, indem die Behörde verhalten werde, um so sorgfältiger auf eine gleichwertige und qualitativ gleichartige Zusammensetzung der Lose bedacht zu sein. Er erblickt darin die Absicht, den Grundsatz der Gleichberechtigung der Erben nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten (a.a.O., S. 91). Sodann erläutert er: "Es mag scheinen, als ob die Durchsetzung des in Art. 611 ZGB verankerten Anspruchs auf schicksalsmässige Zuteilung der Erbanteile zu derartigen Schwierigkeiten Anlass gebe, dass er aus praktischen Erwägungen aufgegeben und der zuständigen Instanz das Recht auf direkte Zuweisung der Lose gegeben werden müsste. (...) Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht grössere Anforderungen an die zuständige Instanz stellt, gemäss den oben entwickelten Grundsätzen Lose zu bilden, als entsprechende direkte Zuteilungen vorzunehmen. Die wertmässige Zusammensetzung der Teile bedarf in beiden Fällen der genau gleich sorgfältigen Prüfung. Es steht nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung, wenn die im Teilungsverfahren (Art. 611 Abs. 2, eventuell nach Art. 609 ZGB) angerufene Behörde einen eigentlichen Teilungsplan mit Zuweisung der Erbschaftsgegenstände an die einzelnen Erben aufstellt, sofern nur dieser Plan den Charakter eines Entwurfes behält, den die Erben anzunehmen oder zu verwerfen frei sind. Es entspricht dies der Rolle, welche nach der bundesgerichtlichen Praxis der vom kantonalen Recht zur Mitwirkung bei der Teilung berufenen Behörde (Art. 609 Abs. 2 ZGB) ganz allgemein zusteht. Sie soll die einer Einigung der Erben im Wege stehenden Schwierigkeiten zu beheben suchen, darf aber in keiner Weise die ihnen durch Bundesrecht vorbehaltenen Ansprüche beeinträchtigen" (a.a.O., S. 94).
5.7.5
PAUL PIOTET (Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207 ff., insb. 209 f. inkl. Fn. 13 und 14) kritisiert zunächst den - möglicherweise falsch verstandenen - Hinweis von JEAN NICOLAS DRUEY (Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. 1992, § 16 N. 89), wonach das Bundesgericht in
BGE 100 II 440
erstmals die Möglichkeit des Teilungsgerichts einer direkten Zuweisung ohne Losziehung anerkannt habe. Das Bundesgericht habe dort ausschliesslich über die Methoden für die Losbildung entschieden. "Jamais, en dehors du droit successoral paysan et en l'absence d'une règle de partage posée par le de cujus, le Tribunal fédéral n'a attribué directement des biens dans un partage successoral."
Ferner hält PAUL PIOTET unter Hinweis auf
BGE 94 II 231
E. 5 fest, zurecht stelle das Bundesgericht das Teilungsgericht ("le juge du partage") und die Teilungsbehörde ("l'autorité de partage stricto sensu") in Bezug auf die Lösungen, die sie wählen könnten, auf die gleiche Stufe ("sur le même pied"; a.a.O., S. 210). Schliesslich führt er aus: "Les règles sur le partage de la succession, posées aux art. 602 ss CC, et en particulier les art. 611 et 612 CC, lient aussi bien le juge du partage que l'autorité de partage distincte de lui. On ne voit pas comment, par exemple, le juge serait lié par les art. 612a-618 CC, mais pas par les art. 611 et 612 CC. Rien dans la loi ne permet de faire cette distinction."
5.7.6
Zu den Gegnern einer freien Zuweisungskompetenz zu zählen ist wohl auch TARKAN GÖKSU, der eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen aus zivilprozessualen Überlegungen ablehnt; zumindest soweit eine solche - wie vorliegend - nicht von den Parteianträgen gedeckt ist (vgl. vorstehend E. 4.7). Er führt ein Beispiel an, in dem zwei Erben die Zuweisung der erblasserischen Liegenschaft beantragen und das Gericht nun dem einen Erben antragsgemäss die Liegenschaft, dem anderen Erben aber auch ohne solchen Antrag andere Nachlassobjekte zuweisen können soll (a.a.O., S. 142). Im Falle einer Losbildung erachtet er es im Übrigen als ausreichend, wenn der Erbteilungskläger für den gesamten Nachlass oder Teile davon die Bildung "gleich grosser" Lose und die Zuweisung eines Loses an sich selbst beantrage, ohne den genauen Inhalt der einzelnen Lose oder des ihm zuzuweisenden Loses zu präzisieren. Der Richter verfüge "sowohl bei der Bildung der einzelnen Lose als auch der Zuweisung der Lose (direkte Zuweisung durch das Gericht oder Anordnung der Losziehung; vgl. Art. 611 Abs. 3 ZGB)" über ein Rechtsfolgeermessen. Aufgrund der Dispositionsmaxime dürfe das Gericht aber nicht von Amtes wegen, d.h. nicht ohne Antrag einer Partei, eine Losziehung anordnen. Mangels Antrag einer Partei müsse eine Losziehung ausbleiben, selbst wenn dies aufgrund der materiellen Rechtslage angezeigt wäre (a.a.O., S. 145 f.).
5.8
Weitere Autoren äussern sich nur indirekt oder in kommentierender Weise zur Frage.
5.8.1
Von den frühen Kommentatoren äussern sich namentlich ROSSEL/MENTHA (Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl. 1922-1931, Bd. II, Livre Troisième, Des Successions, Du mode de partage, N. 1127 ff. S. 222 ff., insb. N. 1134 f. S. 230 f.) und ANDREAS KUONI (a.a.O.,
S. 250, 259 ff.), soweit ersichtlich, nicht explizit zur Frage, ob der Teilungsrichter gleichermassen wie die Behörde an das Losziehungsverfahren gebunden sei resp. stellte sich für sie infolge der Kompetenzteilung zwischen Behörde und Gericht (hierzu vorstehend E. 4.2) möglicherweise die Frage gar nicht. ANDREAS KUONI sagt lediglich im Absatz "Teilungsanspruch 604", die Teilung selber erfolge nach den hierfür aufgestellten Grundsätzen; er verweist auf Art. 607 ff., 654 ZGB (a.a.O., S. 250).
5.8.2
Ohne eine eigene Meinung zu äussern, weisen BEUSCH-LIGGENSTORFER/DORJEE-GOOD/GELLIS darauf hin, dass der Umfang der richterlichen Teilungskompetenz strittig sei. Die herrschende Lehre gehe heute von einer umfassenden und freien Zuteilungskompetenz aus; demnach sei das Gericht nicht an das Losverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden, sondern entscheide - unter Beachtung der gesetzlichen und erblasserischen Teilungsvorschriften sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Erben - aufgrund sachlicher Kriterien (in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 604 ZGB).
5.8.3
Gemäss PAUL-HENRI STEINAUER dient die Teilungsklage dazu, dass das Gericht sich über die Teilung ausspreche, wenn sich die Erben nicht über deren Modalitäten einigen (Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, § 52 Rz. 1283). Im Zusammenhang mit den Kompetenzen des Teilungsrichters verweist er auf TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 23) und LIONEL HARALD SEEBERGER (a.a.O., S. 219 § 52 Fn. 79 zu Rz. 1273).
5.8.4
In seiner Besprechung der Dissertation von LIONEL HARALD SEEBERGER führt JEAN NICOLAS DRUEY (AJP 4/1993 S. 479 f.) aus, es treffe sicher zu, dass das Zufallsprinzip von Art. 611 Abs. 3 ZGB aus den Anschauungen "unserer" Zeit heraus einen geradezu brutalen Anstrich erhalte, und doch solle das Zurückgreifen des Gesetzes auf dieses Prinzip nicht einfach verdrängt werden. Es lasse sich durchaus mit guten Gründen für die Tauglichkeit des Zufallsprinzips argumentieren. "Wenn zwei Kinder, sie Kunsthistorikerin und er Zahnarzt, um das schönste Bild im Nachlass streiten (sie schätzt den Maler besonders, er hätte gern etwas Schönes ins Wartezimmer), so ist es eine Überanstrengung des Rechts, von ihm justitiable Massstäbe für die Zuteilung zu erwarten. Entweder gelangen wir zur Kadijustiz oder zum Zufallsentscheid. Der Zufallsentscheid
kann für sich beanspruchen, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein." Er weist auch auf den Widerspruch hin, dass LIONEL HARALD SEEBERGER zwar Art. 611 Abs. 2 ZGB als Orientierung für den Richter betrachte, Abs. 3 derselben Bestimmung aber nur für die Behörde gelten solle. Der Richter gehe im Falle einer Losziehung nicht seiner Kompetenzen verlustig. Er wirft schliesslich die Frage auf, ob dem Richter die Wahl des Vorgehens offengelassen werden könnte.
An anderer Stelle führt JEAN NICOLAS DRUEY aus, es sei dem Teilungsrecht des ZGB keinerlei Anhaltspunkt zu entnehmen, dass es bei der Teilungsklage eine Ausnahme zum Konzept der Entscheidung durch den Zufall geben solle. Er vermutet dahinter eine Idee des Einigungszwangs (Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 89). Gleichzeitig hält er unter Hinweis auf
BGE 101 II 41
,
BGE 101 II 45
f. dafür, die Erben könnten Zuweisungsanträge bezüglich spezifischer Nachlassobjekte stellen. Zunächst seien die Kriterien nach Art. 611 Abs. 2 ZGB zu prüfen. Wenn diese für die Entscheidung nicht "konkret genug" seien, habe der Richter zur Losziehung nach Abs. 3 zu greifen (a.a.O., § 16 N. 89).
5.9
Den Gegnern des Losbildungsverfahrens ist gemeinsam, dass sie ein Gestaltungsurteil nach der "Vernunft" des Richters dem Zufallsentscheid vorziehen. Sie treten damit in ein Spannungsverhältnis mit dem vom Bundesgericht als oberste Richtschnur des Teilungsrechts bezeichneten Grundsatz der Anspruchsgleichheit (Art. 610 Abs. 1 ZGB;
BGE 112 II 206
E. 2b S. 211; 66 II 238 S. 241 ff.; vgl. hiervor E. 4.3). Es fällt auf, dass insbesondere Autoren, die anfangs des 20. Jahrhunderts publizierten und möglicherweise den Zeitgeist bei Erlass des ZGB noch unmittelbarer mittrugen, die Anspruchsgleichheit hervorhoben (insb. KUONI, ESCHER SEN., TUOR, MERZ; siehe hiervor). STEPHAN WOLF nimmt eine Abweichung von der Anspruchsgleichheit ausdrücklich in Kauf (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). LIONEL HARALD SEEBERGER setzt sich, soweit ersichtlich, nicht einlässlich mit der Vereinbarkeit seines Vorschlages mit dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit auseinander. Immerhin führt er aus, es dürfte nur äusserst selten vorkommen, dass "mehrere Erben bezüglich des gleichen Gegenstandes gleichermassen berechtigt" wären. Mithin unterstellt er, dass Erben mit Bezug auf gewisse Erbschaftsgegenstände "besser" berechtigt sein können als andere (a.a.O., S. 76). Der Widerspruch zu Art. 610 ZGB ist offensichtlich.
An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Anspruchsgleichheit oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist, ist aber festzuhalten.
Hinzu kommt, dass unklar bleibt, was die Autoren, die sich für einen "Vernunftsentscheid" anstelle einer Losziehung aussprechen, unter Vernunft verstehen. Objektive Kriterien spielen im Erbrecht insofern eine untergeordnete Rolle, als der Erblasser frei über die Erbschaftsgegenstände verfügen kann. Ein Schutz vor "unvernünftigen" Teilungsvorschriften des Erblassers besteht nicht, resp. nur insofern, als die unter sich einigen Erben sich über die Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen können. Gerade in den umstrittenen Fällen, wo also zwei oder mehr Erben denselben Gegenstand für sich beanspruchen, ist es unrealistisch, klare Entscheidkriterien zu erwarten. Vielmehr wird jeder seine Gründe vorbringen, weshalb ihm die Sache zuzuweisen sei. Angesichts des Fehlens allgemeingültiger Zuweisungskriterien im Gesetz ergäbe sich je nach Richter eine eigene Gewichtung. Was für den einen Richter ein sachliches Zuweisungsargument wäre, bliebe bei einem anderen unbeachtet. Gewisse Richtlinien vermöchte wohl Art. 611 Abs. 2 ZGB zu geben, der bei der Bildung der Lose zu beachten ist. Allerdings zeigt gerade diese Notlösung ein weiteres Spannungsfeld auf, soll doch Art. 611 Abs. 2 ZGB für den Richter gelten, während eine Bindung des Richters an Absatz 3 derselben Bestimmung verneint wird. Auch wenn der Gesetzestext in der Bestimmung nicht ausdrücklich vom "Gericht" spricht, ist nicht ersichtlich, weshalb alle Bestimmungen des Teilungsrechts für den Richter gelten sollten, ausser Art. 611 Abs. 3 ZGB zur Losverteilung. Eine solche Ausnahme ist weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien ersichtlich, und - wie aufgezeigt - auch nicht aus der Rechtsprechung.
Demnach ist das Teilungsgericht dazu berufen, auf Antrag eines Erben hin Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Einigen sich die Erben nicht über die Zuteilung der so gebildeten Lose - oder auf ein anderes Vorgehen -, so hat eine Losziehung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB stattzufinden, wenn die Erben die Durchführung der Teilung und nicht lediglich die Behandlung einzelner Teilaspekte der Erbteilung verlangt haben. Anders als die Teilungsbehörde kann der Richter das Ergebnis der Losziehung in sein Urteil aufnehmen und so die Erbteile verbindlich den Erben zuweisen, womit die Forderung nach einem vollstreckbaren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch keine Gesetzeslücke, die Raum böte, dem Teilungsgericht über
das Gesetz hinausgehende Kompetenzen zuzugestehen. Zwar kann das Losbildungsverfahren bei ungleichen Erbquoten dazu führen, dass grössere, wertvolle Erbschaftssachen und Sachgesamtheiten nicht in die Lose passen und zu Lasten des Prinzips der Naturalteilung versilbert werden müssen. Dies ist insofern in Kauf zu nehmen, als das Prinzip der Erbengleichheit vorgeht und das Gesetz diese Fälle in Art. 612 ZGB auch explizit regelt. Überdies ist auf die kreativen Ansätze in der Lehre zu verweisen, wie dem Problem mit den zu kleinen Losen begegnet werden kann (hierzu nachfolgend E. 6).
Gegen eine freie Zuweisungskompetenz des Richters spricht auch, dass Erben von vornherein (Teilungsvorschriften des Erblassers und Sondervorschriften des Gesetzes vorbehalten) nicht die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen können, da der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB nur auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Objekte geht (
BGE 101 II 41
E. 4b S. 44 f.). Auch die Herabsetzungsklage ist nur möglich, wo ein Pflichtteilserbe "nicht dem Werte nach" erhalten hat, was ihm gebührt (Art. 522 Abs. 1 ZGB). Dabei ist JEAN NICOLAS DRUEY beizupflichten, dass der Zufallsentscheid für sich beanspruchen kann, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein (oben E. 5.8.4). Es kann auch nicht von der Hand gewiesen werden, dass der Weg über das Losbildungsverfahren insofern Streitbeilegungspotenzial hat, als es den Erben Raum bietet, doch noch eine Einigung zu finden.
Soweit die abweichenden Lehrmeinungen schliesslich darin gründen, dass das Losbildungsverfahren unpraktikabel und nicht mehr zeitgemäss sei und dem Richter bereits aus diesem Grund weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden müssten, ist festzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass das Gesetz für Fälle, in denen sich Erben über die Zuweisung von Erbschaftssachen nicht einig sind, klare Vorgaben für die Vorgehensweise aufgestellt hat. Deren Änderung wäre nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers. Soweit ersichtlich, gewährt aber auch die laufende Revision des Erbrechts dem Richter keine weitergehenden Zuweisungskompetenzen (vgl. Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs [Erbrecht] und Medienmitteilungen des Bundesrats vom 4. März 2016 und 10. Mai 2017; alle Dokumente einsehbar im Onlinedossier des Bundesamts für Justiz:
www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht.html
; zuletzt besucht am 22. Mai 2017).
Zusammengefasst ist kein zwingendes Argument der Befürworter einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz ersichtlich, weshalb der Erbteilungsrichter nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebunden sein soll, abgesehen von den im Gesetz selber vorgesehenen, vorliegend aber nicht gegebenen Ausnahmen (vgl. oben E. 4.3, 5.2). Sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 611 ZGB erfüllt, kann der Richter den Erben nicht nach eigenem Gutdünken Erbschaftsgegenstände zuweisen.
5.10
Demnach hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall nur Lose bilden und den Erben danach einen Zuweisungsvorschlag vorlegen dürfen. Danach hätte sie nötigenfalls eine Losziehung in die Wege leiten müssen. Durch die direkte Zuweisung der Lose nach eigenem richterlichem Ermessen hat sie Bundesrecht verletzt.
6.
6.1
Vor Bundesgericht verlangt der Beschwerdeführer nur noch die (interne) Versteigerung. Der Antrag ist insofern widersprüchlich, als er am 22. Juli 2011 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur ein Verfahren auf "Mitwirkung der zuständigen Behörde nach Art. 611 Abs. 2 ZGB" eingeleitet hat, also grundsätzlich selbst eine Losbildung beantragt hat, allerdings dann den Schluss zog, dass eine solche angesichts der Erbquoten nicht möglich sei. Ebenso bezogen sich die Miterbinnen auf Art. 611 ZGB. Auch nach der Überweisung an das Bezirksgericht Plessur behielt der Beschwerdeführer den genannten Titel bei (vgl. Sachverhalt B.b). Vor diesem Hintergrund hat das Kantonsgericht mithin vorab weiter den Weg der Losbildung zu beschreiten. Damit stellt sich die Frage nach der konkreten Losbildung. Der Beschwerdeführer hat auch die Zusammensetzung der Lose als unzulässig kritisiert. Seiner Ansicht nach hätte die Vorinstanz angesichts der unterschiedlich hohen Erbquoten nicht nur drei, sondern 192 "Häufchen" bilden müssen (nicht publ. E. 3.2).
6.2
Dazu sei in Erinnerung gerufen, dass dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Dezember 2010 am Nachlass von Vater und Bruder ein Erbanteil von je 65/192 und der inzwischen verstorbenen Mutter ein solcher von 62/192 zustand (vgl. Sachverhalt B.a). Die Vorinstanz berechnete ausgehend vom zu teilenden Nachlassvermögen (Fr. 6'171'702.-) den Wert der Erbquoten (Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin je 65/192, d.h. Fr. 2'089'378.-; Mutter 62/192, d.h. Fr. 1'992'946.-). Anschliessend bildete sie durch direkte
Zuweisung faktisch drei Lose: zwei Lose mit dem Wert von Fr. 2'089'378.-, wobei eines davon mit einer Ausgleichszahlung von gut Fr. 110'000.- verbunden war, und ein Los mit dem Wert von Fr. 1'992'946.-. Das kleinere Los teilte die Vorinstanz der Erbengemeinschaft der Mutter zu, die grösseren Lose verteilte sie unter den Geschwistern. Insofern hat sie die Erbquoten eingehalten. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Ausgleichszahlung im Bereich des von der Rechtsprechung Tolerierten lag; die Beschwerdegegnerin, welcher das betreffende Los zugeteilt wurde, akzeptierte diese im Übrigen, hat sie ihrerseits doch nicht den Weg ans Bundesgericht gesucht.
6.3
Einigen sich die Parteien - nunmehr in Kenntnis der Rechtslage - auf eine Verteilung der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgeschlagenen Lose, können die Lose ohne weiteres wie von der Vorinstanz vorgeschlagen übernommen werden. Dies steht den Parteien frei. Die Parteien können sich auch jederzeit auf ein anderes Vorgehen einigen, wodurch die Notwendigkeit einer Losbildung gänzlich entfiele (z.B. Teilungsvertrag, Verkauf oder Versteigerung eines oder mehrerer Teile der Erbschaft; Weiterführung der Erbengemeinschaft u.a.). Den Parteien eröffnen sich insofern weitere Möglichkeiten, als zwei sich überlagernde Nachlässe vorliegen.
Kommt es indes zu einer Losziehung nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, hat die Vorinstanz neue Lose zu bilden. Fiele das für die Mutter zugedachte kleinere Los nämlich dem Beschwerdeführer oder der Beschwerdegegnerin zu, würden diese wertmässig benachteiligt. Die Vorinstanz hat die Lose so zu bilden, dass die Ziehung die Erbquoten gewährleistet. Für den Fall dass Miterben ungleiche Erbquoten zustehen, halten VIRGILE ROSSEL/FRÉDÉRIC-HENRI MENTHA pragmatisch fest, es seien so viele Lose zu bilden, dass eine eventuelle Losziehung stattfinden könne (a.a.O., N. 1135 S. 231). In der Lehre werden kreative Ansätze aufgezeigt, wie bei ungleichen Erbquoten Lose gebildet werden könnten, damit die Grundsätze der Erbengleichheit und der Zuweisung in natura möglichst verwirklicht werden (vgl. beispielsweise MERZ, a.a.O., S. 85 ff., S. 92 ff.; PAUL PIOTET, L'attribution directe et la formation des lots dans le partage successoral, JT 1975 I S. 553 ff., 557 f.; ELMIGER, a.a.O., S. 14; oder bereits ansatzweise TUOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 611 ZGB). Zu denken ist beispielsweise daran, dass drei Lose à 62/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister und die Erbengemeinschaft der Mutter) und zwei à 3/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister) gebildet werden.
Aufgrund der konkreten Verhältnisse im vorliegenden Fall ist sodann auch die Bildung dreier gleich grosser Lose nicht von vornherein ausgeschlossen. Da Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gleichermassen am Nachlass der Mutter partizipieren, würde auch bei dieser Variante unabhängig vom Ausgang der Losziehung keiner der noch beiden lebenden Erben gegenüber dem anderen wertmässig benachteiligt. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, hier dem Kantonsgericht vorzugreifen, dem bei der Bildung der Lose ein Ermessen zukommt.
Kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Losbildung nach Art. 611 ZGB im konkreten Fall nicht möglich ist, wäre angesichts des Antrags des Beschwerdeführers nach Art. 612 ZGB vorzugehen. (...)
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de
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Art. 607 segg. e art. 610 segg. CC; principi e regole del diritto della divisione ereditaria; competenze del giudice della divisione. Panoramica dei principi e delle regole legali del diritto della divisione ereditaria. La parità di diritto fra gli eredi è il principio fondamentale del diritto della divisione ereditaria. Il giudice della divisione è vincolato dalle disposizioni legali, segnatamente quelle riguardanti la formazione dei lotti come pure l'attribuzione e vendita di alcuni oggetti. Non ha pertanto la competenza per attribuire, secondo il suo apprezzamento, un lotto o alcuni oggetti direttamente ad uno degli eredi quando questi non si sono accordati al riguardo e mancano delle norme di divisione testamentarie (consid. 4-6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,853
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143 III 453
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143 III 453
Sachverhalt ab Seite 454
A. Am 9. September 1986 wurde der Konkurs über die Einzelfirma von B. eröffnet. Am 21. März 1988 wurden in diesem Konkurs zwei Verlustscheine ausgestellt. Sie betreffen zwei Forderungen der C. AG über den Betrag von Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95. Beide Verlustscheine tragen auf der Rückseite eine auf den 10. Mai 1988 datierte Abtretungserklärung, wonach die Forderung über Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95 samt Nebenrechten an A. abgetreten werde. Unterzeichnet sind die Abtretungen mit "A., VR-Präsident, Einzelunterschrift". Am 10. März 1993 wurde der Konkurs über die C. AG eröffnet; ihre Löschung erfolgte am 9. Juli 1998.
Im Jahre 2010 setzte A. die beiden Verlustscheinforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 39'936.05 gegen B. in Betreibung. B. erhob Rechtsvorschlag. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden erteilte am 25. Mai 2011 die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 39'936.05. Die dagegen von B. erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011).
B. Am 23. Juni 2011 erhob B. Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. Mai 2015 ab und stellte fest, dass die Forderung von A. über Fr. 39'936.05 besteht.
C. Am 11. September 2015 erhob B. Berufung an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Entscheid vom 1. März 2016 hiess das Obergericht die Berufung gut und hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Mai 2015 auf. Es hiess die Klage von B. gut und stellte fest, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von Fr. 39'936.05 nicht besteht.
D. Am 9. September 2016 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Abweisung der Aberkennungsklage.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. B. (Beschwerdegegner) beantragt mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Parteien haben repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 178 ZPO (mit der Marginalie "Echtheit") hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren Echtheit zu beweisen, sofern die Echtheit von der andern Partei bestritten wird; die Bestreitung muss ausreichend begründet werden.
3.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 372 f.; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; je mit Hinweisen).
3.2 Der Wortlaut von Art. 178 ZPO ist nicht eindeutig. Der Begriff "Echtheit" ("authenticité", "autenticità") kann Verschiedenes bedeuten. Das Eigenschaftswort "echt" (desgleichen "authentique" und "autentico") kann insbesondere ausdrücken, dass ein fragliches Objekt tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (z.B. "ein echter Rembrandt" etc.). Andererseits kann es - über die blosse Urheberschaft hinaus - auf die Qualität des fraglichen Objekts als unverfälscht oder wahr verweisen (z.B. "echtes Gold", "echte Gefühle" oder "die Echtheit eines historischen Zeugnisses"). Der alltägliche Sprachgebrauch ist demnach uneinheitlich. Hingegen ist es im juristischen Sprachgebrauch verbreitet, von Echtheit einer Urkunde bloss dann zu sprechen, wenn die Identität ihres Verfassers in Frage steht, und diesen Aspekt damit scharf von der Frage der inhaltlichen Richtigkeit oder Wahrheit der Urkunde zu trennen (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2 zu Art. 9 ZGB; MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-10 ZGB, 1962, N. 39 zu Art. 9 ZGB; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 18 zu Art. 9 ZGB; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl. 2013, § 36 Rz. 4 ff. zu Art. 251 StGB [Urkundenfälschung]; vgl. demgegenüber etwa den früheren Art. 230 der ZPO/BE, wo von der "Echtheit des Inhaltes oder der Unterschrift einer Urkunde" ["la vérité du contenu ou de la signature d'un titre" in der französischen Fassung] die Rede war, wobei mit Echtheit des Inhalts dessen Richtigkeitgemeint war [LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1a zu Art. 230 ZPO/BE]).
3.3 In der bundesrätlichen Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird der Begriff der Echtheit nicht ausdrücklich definiert. Die entscheidende Stelle lautet wie folgt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7322 Ziff. 5.10.3 zu Art. 174-177 des Entwurfs):
"Die Beweislast für die Echtheit einer Urkunde trägt nach allgemeiner Regel (Art. 8 ZGB) jene Partei, die sich auf das Dokument beruft (Art. 175). Doch kann sich die Gegenpartei nicht einfach auf eine pauschale Bestreitung der Echtheit beschränken. Vielmehr muss sie konkrete Umstände dartun, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokumentes (Inhalt oder Unterschrift) wecken."
Zweifel an der Geltung des engen, juristisch-technischen Begriffs der Echtheit entzünden sich an der Klammerbemerkung im zuletzt zitierten Satz ("Inhalt oder Unterschrift"). Damit könnte eine Umschreibung des Begriffs der "Echtheit" gemeint sein, d.h. dass darunter sowohl die Echtheit der Unterschrift (d.h. der erkennbare Aussteller ist der tatsächliche Aussteller) als auch die Echtheit des Inhalts (d.h. dessen Richtigkeit oder Wahrheit) fallen. Diese Lesart ist aber nicht zwingend. Wenn man vom engen Begriff der Echtheit ausgeht (d.h. davon, dass das Dokument vom erkennbaren Urheber herrührt), könnte die in Klammern gesetzte Aufzählung nämlich auch bedeuten, dass die Zweifel an dieser Urheberschaft auf die Unterschrift (z.B. ungewöhnliches Schriftbild) oder den Inhalt des Dokumentes (z.B. ungewöhnlicher Inhalt für den angeblichen Aussteller oder sonstige Hinweise für ein nachträgliches Manipulieren, d.h. ein Verfälschen, einer eine echte Unterschrift tragenden Urkunde [vgl. STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 36 Rz. 14]) zurückgeführt werden können. Ein wenig ausführlicher äussert sich diesbezüglich der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission (2003; www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/zivilprozessrecht.html, unter: Begleitbericht [...]). Er enthält zwar ebenfalls keine ausdrückliche Definition der Echtheit. Zum entsprechenden Art. 171 des Vorentwurfs ("Die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, hat deren Echtheit zu beweisen, sofern diese von der andern Partei mit zureichenden Gründen bestritten wird.") hält der Bericht aber fest (S. 85): "Die Beweisbedürftigkeit der Echtheit setzt somit eine substantiierte Bestreitung voraus, indem ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift namhaft zu machen sind." Es fällt auf, dass dabei gerade nicht von der Richtigkeit oder Wahrheit des Urkundeninhalts die Rede ist, obschon es hier ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies so auszudrücken, wenn es der Absicht der Verfasser entsprochen hätte. Der Schluss darauf, dass folglich bloss die Urheberschaft von Urkundeninhalt und Unterschrift angesprochen werden sollte, ist aber keineswegs zwingend, wie der bereits genannte Art. 230 ZPO/BE zeigt. Insoweit lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte keine massgeblichen Schlüsse ziehen.
Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die Formulierung von der "Echtheit des Urkundeninhalts" bereits verwendet: In Bezug auf Art. 178 ZPO hat es erwogen, dass der Prozessgegner konkrete Umstände dartun müsse, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift weckten. Es musste aber bisher noch nicht entscheiden, ob damit bloss die Herkunft vom erkennbaren Aussteller gemeint ist (d.h. die Echtheit im engeren Sinne) oder auch die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde (Urteil 4A_197/2016 vom 4. August 2016 E. 4; vgl. auch Urteil 4A_380/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2.2). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann in dieser Hinsicht nichts abgeleitet werden aus dem die Parteien betreffenden Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 (insbesondere E. 2.4.2). Dieses Urteil betraf (wie auch der dort zitierte BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f.; zu diesem Urteil auch unten E. 3.5) die Rechtsöffnung. Es schafft für das materielle Verfahren kein Recht. Im Übrigen wurde bloss festgehalten, die Vorbringen des damaligen Beschwerdeführers (des aktuellen Beschwerdegegners) seien nicht genügend gewesen, um die Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich erscheinen zu lassen. Zur Auslegung von Art. 178 ZPO oder zu dessen Anwendbarkeit im Aberkennungsverfahren (oder im seinerzeitigen Rechtsöffnungsverfahren) äussert sich das genannte Urteil nicht.
3.4 Die Unsicherheit über den Begriff der Echtheit zeigt sich auch in der Lehre. Zahlreiche Autoren orientieren sich an der Botschaft (HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 178 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, Rz. 813; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 9.97; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 ff., insb. N. 5 zu Art. 178 ZPO; MÉLANIE LAMBELET, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 178 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1773; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 845 f.; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 178 ZPO). Während manche dabei die Formulierung der Botschaft wörtlich oder sinngemäss übernehmen, ohne diese näher zu erläutern, gehen andere ausdrücklich von der ersten, oben dargestellten Lesart der Botschaft aus, d.h. sie unterstellen einen weiten Begriff der "Echtheit" und subsumieren den Inhalt der Urkunde unter diesen Begriff der "Echtheit" (so ausdrücklich LAMBELET, a.a.O.). Nach anderen Lehrmeinungen ist von Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne umfasst, d.h. nur die Frage, ob die Urkunde tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 1 zu Art. 178 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 99; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 178 ZPO; ROGER GRONER, Beweisrecht, 2011, S. 88 und 216; FRANZ HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. I, 2015, Rz. 5.34; wahrscheinlich auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap. Rz. 187; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 ff. zu Art. 178 ZPO). Wiederum andere verstehen unter dem Begriff der Echtheit zwar mehr als die Herkunft vom erkennbaren Urheber, wollen den Begriff der Echtheit aber dennoch nicht mit der inhaltlichen Richtigkeit gleichsetzen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 und 4 zu Art. 178 ZPO, die unter dem Begriff der Echtheit nicht nur die Fälschung der Unterschrift, sondern auch des Datums oder des Forderungsbetrags diskutieren). Wie bei einer solchen vermittelnden Lösung die Echtheit von der inhaltlichen Richtigkeit abzugrenzen wäre, bleibt jedoch unklar.
3.5 Für die Auslegung als bedeutsam erweist sich der Vergleich von Art. 178 ZPO mit Art. 179 ZPO. Nach Art. 179 ZPO (mit der Marginalie "Beweiskraft öffentlicher Register und Urkunden") erbringen öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (ebenso Art. 9 Abs. 1 ZGB). Diese Norm äussert sich somit zur inhaltlichen Richtigkeit (bzw. Wahrheit) einer bestimmten Art von Urkunden. Dass in der französischen Fassung in der Marginalie von "titres authentiques" die Rede ist, beeinflusst die Auslegung des Begriffs der "Echtheit" ("authenticité") in Art. 178 ZPO nicht, denn es handelt sich dabei um einen technischen Begriff der französischen Rechtssprache, mit dem öffentliche Urkunden (vgl. die italienische Fassung "documenti pubblici") bezeichnet werden. Daraus, dass in Art. 178 ZPO von der "Echtheit", in Art. 179 ZPO jedoch von der Unrichtigkeit die Rede ist, kann jedenfalls abgeleitet werden, dass damit verschiedene Konzepte bzw. Sachverhalte erfasst werden sollten. Dies schliesst zwar noch nicht aus, dass "Echtheit" in Art. 178 ZPO einen Oberbegriff für zwei verschiedene Sachverhalte darstellt, nämlich für Echtheit einer Urkunde im Sinne ihrer Erstellung durch den durch sie ausgewiesenen Urheber einerseits und ihre inhaltliche Richtigkeit andererseits (und Art. 179 ZPO nur von Letzterem spricht). Es wäre jedoch nahegelegen, auch in Art. 178 ZPO von der Richtigkeit der Urkunde zu sprechen, wenn dies (mit-)gemeint hätte sein sollen.
Gegen den Einbezug der inhaltlichen Richtigkeit in den Echtheitsbegriff von Art. 178 ZPO sprechen sodann inhaltliche Bedenken. Dadurch erhielten auch Privaturkunden eine gesteigerte Beweiskraft und würden sich diesbezüglich den öffentlichen Urkunden gemäss Art. 179 ZPO bzw. Art. 9 ZGB annähern. Das Mass der Steigerung in der Beweiskraft hinge davon ab, welche Anforderungen man an die Bestreitung der Echtheit gemäss Art. 178 ZPO stellen will (offengelassen in Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2.4.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 178 ZPO). Aufgrund des äusserst weit gefassten Urkundenbegriffs gemäss Art. 177 ZPO, der dynamisch angelegt ist und künftige Entwicklungen auffangen können soll (Botschaft, a.a.O.), sind in diesem Bereich pauschale Lösungen jedoch nicht angebracht.
Solche Pauschallösungen über die inhaltliche Beweiskraft aller Arten von Urkunden wären mit der bisherigen Rechtstradition nicht ohne weiteres vereinbar. Die Botschaft hält zwar fest, dass der Entwurf bei der Bestreitung der Echtheit eine besondere Substantiierung verlange und diesbezüglich herrschende Lehre und Praxis kodifiziere (Botschaft, a.a.O.). Da die Botschaft die angebliche Lehre und Praxis nicht benennt, lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, an welche konkreten Fälle und an welchen Echtheitsbegriff dabei gedacht war.Was die Beweiskraft von Privaturkunden betraf, gab es kantonal unterschiedliche Regelungen (dazu WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990,Rz. 682). Vereinzelt ergaben sich entsprechende Regeln aus Bundesrecht oder aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So sprach das Bundesgericht in BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f. von einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der im Rechtsöffnungstitel festgestellten Tatsachen und die Echtheit der Unterschriften, sofern der Titel nicht von vornherein verdächtig erscheint (vgl. auch BGE 113 III 89). In der Folge wurde dem Bestreitenden auferlegt, die Fälschung glaubhaft zu machen. Allerdings bezog sich das Urteil ausdrücklich bloss auf die provisorische Rechtsöffnung und in der Sache ging es nur um die Echtheit der Unterschrift. In BGE 80 II 302 E. 3 S. 309 wurde sodann - unter bestimmten Voraussetzungen - von einer tatsächlichen Vermutung der Richtigkeit des eigenhändigen Testaments (insbesondere des Datums) ausgegangen.
Wie es sich mit solchen Einzelfällen unter der ZPO verhält, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Angesichts der Bandbreite der als Urkunden denkbaren Dokumente und der Vielzahl der Verfahrensarten, auf die Art. 178 ZPO anwendbar ist, erscheint es nicht als angebracht, generell und unbesehen davon auszugehen, die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde erscheine in besonderem Masse verlässlich und verdiene die in Art. 178 ZPO unterstellte erhöhte Glaubwürdigkeit. Dadurch würden ausserdem die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB und auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) relativiert, obschon beide Grundsätze ausweislich der Botschaft auch bei der Beurteilung von Urkunden gelten sollen (Botschaft, a.a.O., 7322 und 7323).
Wenn die Botschaft im Zusammenhang mit den gesteigerten Anforderungen an die Bestreitung der Echtheit einer Urkunde auf die herrschende Lehre und Praxis verweist, so ist demnach eher davon auszugehen, dass sie etwas anderes im Auge hatte: Im Rahmen von Art. 9 ZGB oder auch allgemein wurde in der Lehre nämlich eine ungeschriebene, tatsächliche Vermutung postuliert für die Echtheit im engeren Sinne (d.h. die Übereinstimmung des tatsächlichen mit dem erkennbaren Aussteller), falls die Urkunde unverdächtig erscheint, so dass dem Bestreitenden erhöhte Begründungsanforderungen aufzuerlegen seien (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, N. 43 zu Art. 9 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 39 zu Art. 9 ZGB; AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, Einleitung, Das Personenrecht, 2. Aufl. 1930 [Nachdruck 1978], N. 11 zu Art. 9 ZGB; MOOSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 9 ZGB; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 10. Kap. Rz. 113). In der aktuellen Lehre wird denn auch vertreten, dass sich Art. 178 ZPO an diesen früheren Auffassungen orientiert (MOOSER, a.a.O., Fn. 48; WOLF, a.a.O.).
3.6 Von der Echtheit von Urkunden ist schliesslich noch in Art. 180 Abs. 1 ZPO die Rede (vgl. Urteil 5A_467/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.4). Danach kann eine Urkunde zwar in Kopie eingereicht werden, doch kann das Gericht oder eine Partei die Einreichung des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen. Mit der Vorlage des Originals kann abgeklärt werden, ob zwischen der zuerst eingereichten Kopie und dem Original Abweichungen bestehen. Dies kann durchaus auf Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der zuerst vorgelegten Kopie zurückgeführt werden, deren Beweiswert durch die Vorlage des Originals widerlegt wird. Art. 180 Abs. 1 ZPO bedingt jedoch nicht, dass der Begriff der Echtheit in Art. 178 ZPO gleich ausgelegt werden müsste und die in Art. 178 ZPO statuierte erhöhte Glaubwürdigkeit auf die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde ausgedehnt werden müsste.
3.7 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne erfasst, d.h. nur die Frage beschlägt, ob die Urkunde tatsächlich vom erkennbaren Aussteller stammt, nicht jedoch Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Dokumentes. Das Obergericht hat damit die Frage, ob das Datum der Abtretungserklärungen zutrifft, zu Recht nicht nach Art. 178 ZPO beurteilt. Es kann demnach offenbleiben, ob der Beschwerdegegner nicht ohnehin seine Bestreitung der Richtigkeit des Datums der Abtretungserklärungen im Sinne von Art. 178 ZPO ausreichend begründet hätte, wenn diese Norm anwendbar gewesen wäre. (...)
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de
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Art. 178 ZPO; Begriff der Echtheit einer Urkunde. Art. 178 ZPO betrifft nur die Echtheit im engeren Sinne, also die Frage, ob die Urkunde von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist. Art. 178 ZPO betrifft jedoch nicht die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,854
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143 III 453
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143 III 453
Sachverhalt ab Seite 454
A. Am 9. September 1986 wurde der Konkurs über die Einzelfirma von B. eröffnet. Am 21. März 1988 wurden in diesem Konkurs zwei Verlustscheine ausgestellt. Sie betreffen zwei Forderungen der C. AG über den Betrag von Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95. Beide Verlustscheine tragen auf der Rückseite eine auf den 10. Mai 1988 datierte Abtretungserklärung, wonach die Forderung über Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95 samt Nebenrechten an A. abgetreten werde. Unterzeichnet sind die Abtretungen mit "A., VR-Präsident, Einzelunterschrift". Am 10. März 1993 wurde der Konkurs über die C. AG eröffnet; ihre Löschung erfolgte am 9. Juli 1998.
Im Jahre 2010 setzte A. die beiden Verlustscheinforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 39'936.05 gegen B. in Betreibung. B. erhob Rechtsvorschlag. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden erteilte am 25. Mai 2011 die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 39'936.05. Die dagegen von B. erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011).
B. Am 23. Juni 2011 erhob B. Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. Mai 2015 ab und stellte fest, dass die Forderung von A. über Fr. 39'936.05 besteht.
C. Am 11. September 2015 erhob B. Berufung an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Entscheid vom 1. März 2016 hiess das Obergericht die Berufung gut und hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Mai 2015 auf. Es hiess die Klage von B. gut und stellte fest, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von Fr. 39'936.05 nicht besteht.
D. Am 9. September 2016 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Abweisung der Aberkennungsklage.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. B. (Beschwerdegegner) beantragt mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Parteien haben repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 178 ZPO (mit der Marginalie "Echtheit") hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren Echtheit zu beweisen, sofern die Echtheit von der andern Partei bestritten wird; die Bestreitung muss ausreichend begründet werden.
3.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 372 f.; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; je mit Hinweisen).
3.2 Der Wortlaut von Art. 178 ZPO ist nicht eindeutig. Der Begriff "Echtheit" ("authenticité", "autenticità") kann Verschiedenes bedeuten. Das Eigenschaftswort "echt" (desgleichen "authentique" und "autentico") kann insbesondere ausdrücken, dass ein fragliches Objekt tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (z.B. "ein echter Rembrandt" etc.). Andererseits kann es - über die blosse Urheberschaft hinaus - auf die Qualität des fraglichen Objekts als unverfälscht oder wahr verweisen (z.B. "echtes Gold", "echte Gefühle" oder "die Echtheit eines historischen Zeugnisses"). Der alltägliche Sprachgebrauch ist demnach uneinheitlich. Hingegen ist es im juristischen Sprachgebrauch verbreitet, von Echtheit einer Urkunde bloss dann zu sprechen, wenn die Identität ihres Verfassers in Frage steht, und diesen Aspekt damit scharf von der Frage der inhaltlichen Richtigkeit oder Wahrheit der Urkunde zu trennen (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2 zu Art. 9 ZGB; MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-10 ZGB, 1962, N. 39 zu Art. 9 ZGB; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 18 zu Art. 9 ZGB; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl. 2013, § 36 Rz. 4 ff. zu Art. 251 StGB [Urkundenfälschung]; vgl. demgegenüber etwa den früheren Art. 230 der ZPO/BE, wo von der "Echtheit des Inhaltes oder der Unterschrift einer Urkunde" ["la vérité du contenu ou de la signature d'un titre" in der französischen Fassung] die Rede war, wobei mit Echtheit des Inhalts dessen Richtigkeitgemeint war [LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1a zu Art. 230 ZPO/BE]).
3.3 In der bundesrätlichen Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird der Begriff der Echtheit nicht ausdrücklich definiert. Die entscheidende Stelle lautet wie folgt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7322 Ziff. 5.10.3 zu Art. 174-177 des Entwurfs):
"Die Beweislast für die Echtheit einer Urkunde trägt nach allgemeiner Regel (Art. 8 ZGB) jene Partei, die sich auf das Dokument beruft (Art. 175). Doch kann sich die Gegenpartei nicht einfach auf eine pauschale Bestreitung der Echtheit beschränken. Vielmehr muss sie konkrete Umstände dartun, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokumentes (Inhalt oder Unterschrift) wecken."
Zweifel an der Geltung des engen, juristisch-technischen Begriffs der Echtheit entzünden sich an der Klammerbemerkung im zuletzt zitierten Satz ("Inhalt oder Unterschrift"). Damit könnte eine Umschreibung des Begriffs der "Echtheit" gemeint sein, d.h. dass darunter sowohl die Echtheit der Unterschrift (d.h. der erkennbare Aussteller ist der tatsächliche Aussteller) als auch die Echtheit des Inhalts (d.h. dessen Richtigkeit oder Wahrheit) fallen. Diese Lesart ist aber nicht zwingend. Wenn man vom engen Begriff der Echtheit ausgeht (d.h. davon, dass das Dokument vom erkennbaren Urheber herrührt), könnte die in Klammern gesetzte Aufzählung nämlich auch bedeuten, dass die Zweifel an dieser Urheberschaft auf die Unterschrift (z.B. ungewöhnliches Schriftbild) oder den Inhalt des Dokumentes (z.B. ungewöhnlicher Inhalt für den angeblichen Aussteller oder sonstige Hinweise für ein nachträgliches Manipulieren, d.h. ein Verfälschen, einer eine echte Unterschrift tragenden Urkunde [vgl. STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 36 Rz. 14]) zurückgeführt werden können. Ein wenig ausführlicher äussert sich diesbezüglich der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission (2003; www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/zivilprozessrecht.html, unter: Begleitbericht [...]). Er enthält zwar ebenfalls keine ausdrückliche Definition der Echtheit. Zum entsprechenden Art. 171 des Vorentwurfs ("Die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, hat deren Echtheit zu beweisen, sofern diese von der andern Partei mit zureichenden Gründen bestritten wird.") hält der Bericht aber fest (S. 85): "Die Beweisbedürftigkeit der Echtheit setzt somit eine substantiierte Bestreitung voraus, indem ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift namhaft zu machen sind." Es fällt auf, dass dabei gerade nicht von der Richtigkeit oder Wahrheit des Urkundeninhalts die Rede ist, obschon es hier ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies so auszudrücken, wenn es der Absicht der Verfasser entsprochen hätte. Der Schluss darauf, dass folglich bloss die Urheberschaft von Urkundeninhalt und Unterschrift angesprochen werden sollte, ist aber keineswegs zwingend, wie der bereits genannte Art. 230 ZPO/BE zeigt. Insoweit lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte keine massgeblichen Schlüsse ziehen.
Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die Formulierung von der "Echtheit des Urkundeninhalts" bereits verwendet: In Bezug auf Art. 178 ZPO hat es erwogen, dass der Prozessgegner konkrete Umstände dartun müsse, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift weckten. Es musste aber bisher noch nicht entscheiden, ob damit bloss die Herkunft vom erkennbaren Aussteller gemeint ist (d.h. die Echtheit im engeren Sinne) oder auch die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde (Urteil 4A_197/2016 vom 4. August 2016 E. 4; vgl. auch Urteil 4A_380/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2.2). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann in dieser Hinsicht nichts abgeleitet werden aus dem die Parteien betreffenden Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 (insbesondere E. 2.4.2). Dieses Urteil betraf (wie auch der dort zitierte BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f.; zu diesem Urteil auch unten E. 3.5) die Rechtsöffnung. Es schafft für das materielle Verfahren kein Recht. Im Übrigen wurde bloss festgehalten, die Vorbringen des damaligen Beschwerdeführers (des aktuellen Beschwerdegegners) seien nicht genügend gewesen, um die Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich erscheinen zu lassen. Zur Auslegung von Art. 178 ZPO oder zu dessen Anwendbarkeit im Aberkennungsverfahren (oder im seinerzeitigen Rechtsöffnungsverfahren) äussert sich das genannte Urteil nicht.
3.4 Die Unsicherheit über den Begriff der Echtheit zeigt sich auch in der Lehre. Zahlreiche Autoren orientieren sich an der Botschaft (HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 178 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, Rz. 813; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 9.97; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 ff., insb. N. 5 zu Art. 178 ZPO; MÉLANIE LAMBELET, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 178 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1773; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 845 f.; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 178 ZPO). Während manche dabei die Formulierung der Botschaft wörtlich oder sinngemäss übernehmen, ohne diese näher zu erläutern, gehen andere ausdrücklich von der ersten, oben dargestellten Lesart der Botschaft aus, d.h. sie unterstellen einen weiten Begriff der "Echtheit" und subsumieren den Inhalt der Urkunde unter diesen Begriff der "Echtheit" (so ausdrücklich LAMBELET, a.a.O.). Nach anderen Lehrmeinungen ist von Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne umfasst, d.h. nur die Frage, ob die Urkunde tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 1 zu Art. 178 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 99; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 178 ZPO; ROGER GRONER, Beweisrecht, 2011, S. 88 und 216; FRANZ HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. I, 2015, Rz. 5.34; wahrscheinlich auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap. Rz. 187; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 ff. zu Art. 178 ZPO). Wiederum andere verstehen unter dem Begriff der Echtheit zwar mehr als die Herkunft vom erkennbaren Urheber, wollen den Begriff der Echtheit aber dennoch nicht mit der inhaltlichen Richtigkeit gleichsetzen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 und 4 zu Art. 178 ZPO, die unter dem Begriff der Echtheit nicht nur die Fälschung der Unterschrift, sondern auch des Datums oder des Forderungsbetrags diskutieren). Wie bei einer solchen vermittelnden Lösung die Echtheit von der inhaltlichen Richtigkeit abzugrenzen wäre, bleibt jedoch unklar.
3.5 Für die Auslegung als bedeutsam erweist sich der Vergleich von Art. 178 ZPO mit Art. 179 ZPO. Nach Art. 179 ZPO (mit der Marginalie "Beweiskraft öffentlicher Register und Urkunden") erbringen öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (ebenso Art. 9 Abs. 1 ZGB). Diese Norm äussert sich somit zur inhaltlichen Richtigkeit (bzw. Wahrheit) einer bestimmten Art von Urkunden. Dass in der französischen Fassung in der Marginalie von "titres authentiques" die Rede ist, beeinflusst die Auslegung des Begriffs der "Echtheit" ("authenticité") in Art. 178 ZPO nicht, denn es handelt sich dabei um einen technischen Begriff der französischen Rechtssprache, mit dem öffentliche Urkunden (vgl. die italienische Fassung "documenti pubblici") bezeichnet werden. Daraus, dass in Art. 178 ZPO von der "Echtheit", in Art. 179 ZPO jedoch von der Unrichtigkeit die Rede ist, kann jedenfalls abgeleitet werden, dass damit verschiedene Konzepte bzw. Sachverhalte erfasst werden sollten. Dies schliesst zwar noch nicht aus, dass "Echtheit" in Art. 178 ZPO einen Oberbegriff für zwei verschiedene Sachverhalte darstellt, nämlich für Echtheit einer Urkunde im Sinne ihrer Erstellung durch den durch sie ausgewiesenen Urheber einerseits und ihre inhaltliche Richtigkeit andererseits (und Art. 179 ZPO nur von Letzterem spricht). Es wäre jedoch nahegelegen, auch in Art. 178 ZPO von der Richtigkeit der Urkunde zu sprechen, wenn dies (mit-)gemeint hätte sein sollen.
Gegen den Einbezug der inhaltlichen Richtigkeit in den Echtheitsbegriff von Art. 178 ZPO sprechen sodann inhaltliche Bedenken. Dadurch erhielten auch Privaturkunden eine gesteigerte Beweiskraft und würden sich diesbezüglich den öffentlichen Urkunden gemäss Art. 179 ZPO bzw. Art. 9 ZGB annähern. Das Mass der Steigerung in der Beweiskraft hinge davon ab, welche Anforderungen man an die Bestreitung der Echtheit gemäss Art. 178 ZPO stellen will (offengelassen in Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2.4.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 178 ZPO). Aufgrund des äusserst weit gefassten Urkundenbegriffs gemäss Art. 177 ZPO, der dynamisch angelegt ist und künftige Entwicklungen auffangen können soll (Botschaft, a.a.O.), sind in diesem Bereich pauschale Lösungen jedoch nicht angebracht.
Solche Pauschallösungen über die inhaltliche Beweiskraft aller Arten von Urkunden wären mit der bisherigen Rechtstradition nicht ohne weiteres vereinbar. Die Botschaft hält zwar fest, dass der Entwurf bei der Bestreitung der Echtheit eine besondere Substantiierung verlange und diesbezüglich herrschende Lehre und Praxis kodifiziere (Botschaft, a.a.O.). Da die Botschaft die angebliche Lehre und Praxis nicht benennt, lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, an welche konkreten Fälle und an welchen Echtheitsbegriff dabei gedacht war.Was die Beweiskraft von Privaturkunden betraf, gab es kantonal unterschiedliche Regelungen (dazu WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990,Rz. 682). Vereinzelt ergaben sich entsprechende Regeln aus Bundesrecht oder aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So sprach das Bundesgericht in BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f. von einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der im Rechtsöffnungstitel festgestellten Tatsachen und die Echtheit der Unterschriften, sofern der Titel nicht von vornherein verdächtig erscheint (vgl. auch BGE 113 III 89). In der Folge wurde dem Bestreitenden auferlegt, die Fälschung glaubhaft zu machen. Allerdings bezog sich das Urteil ausdrücklich bloss auf die provisorische Rechtsöffnung und in der Sache ging es nur um die Echtheit der Unterschrift. In BGE 80 II 302 E. 3 S. 309 wurde sodann - unter bestimmten Voraussetzungen - von einer tatsächlichen Vermutung der Richtigkeit des eigenhändigen Testaments (insbesondere des Datums) ausgegangen.
Wie es sich mit solchen Einzelfällen unter der ZPO verhält, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Angesichts der Bandbreite der als Urkunden denkbaren Dokumente und der Vielzahl der Verfahrensarten, auf die Art. 178 ZPO anwendbar ist, erscheint es nicht als angebracht, generell und unbesehen davon auszugehen, die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde erscheine in besonderem Masse verlässlich und verdiene die in Art. 178 ZPO unterstellte erhöhte Glaubwürdigkeit. Dadurch würden ausserdem die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB und auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) relativiert, obschon beide Grundsätze ausweislich der Botschaft auch bei der Beurteilung von Urkunden gelten sollen (Botschaft, a.a.O., 7322 und 7323).
Wenn die Botschaft im Zusammenhang mit den gesteigerten Anforderungen an die Bestreitung der Echtheit einer Urkunde auf die herrschende Lehre und Praxis verweist, so ist demnach eher davon auszugehen, dass sie etwas anderes im Auge hatte: Im Rahmen von Art. 9 ZGB oder auch allgemein wurde in der Lehre nämlich eine ungeschriebene, tatsächliche Vermutung postuliert für die Echtheit im engeren Sinne (d.h. die Übereinstimmung des tatsächlichen mit dem erkennbaren Aussteller), falls die Urkunde unverdächtig erscheint, so dass dem Bestreitenden erhöhte Begründungsanforderungen aufzuerlegen seien (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, N. 43 zu Art. 9 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 39 zu Art. 9 ZGB; AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, Einleitung, Das Personenrecht, 2. Aufl. 1930 [Nachdruck 1978], N. 11 zu Art. 9 ZGB; MOOSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 9 ZGB; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 10. Kap. Rz. 113). In der aktuellen Lehre wird denn auch vertreten, dass sich Art. 178 ZPO an diesen früheren Auffassungen orientiert (MOOSER, a.a.O., Fn. 48; WOLF, a.a.O.).
3.6 Von der Echtheit von Urkunden ist schliesslich noch in Art. 180 Abs. 1 ZPO die Rede (vgl. Urteil 5A_467/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.4). Danach kann eine Urkunde zwar in Kopie eingereicht werden, doch kann das Gericht oder eine Partei die Einreichung des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen. Mit der Vorlage des Originals kann abgeklärt werden, ob zwischen der zuerst eingereichten Kopie und dem Original Abweichungen bestehen. Dies kann durchaus auf Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der zuerst vorgelegten Kopie zurückgeführt werden, deren Beweiswert durch die Vorlage des Originals widerlegt wird. Art. 180 Abs. 1 ZPO bedingt jedoch nicht, dass der Begriff der Echtheit in Art. 178 ZPO gleich ausgelegt werden müsste und die in Art. 178 ZPO statuierte erhöhte Glaubwürdigkeit auf die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde ausgedehnt werden müsste.
3.7 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne erfasst, d.h. nur die Frage beschlägt, ob die Urkunde tatsächlich vom erkennbaren Aussteller stammt, nicht jedoch Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Dokumentes. Das Obergericht hat damit die Frage, ob das Datum der Abtretungserklärungen zutrifft, zu Recht nicht nach Art. 178 ZPO beurteilt. Es kann demnach offenbleiben, ob der Beschwerdegegner nicht ohnehin seine Bestreitung der Richtigkeit des Datums der Abtretungserklärungen im Sinne von Art. 178 ZPO ausreichend begründet hätte, wenn diese Norm anwendbar gewesen wäre. (...)
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de
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Art. 178 CPC; notion d'authenticité d'un titre. L'art. 178 CPC ne se rapporte qu'à l'authenticité au sens étroit, c'est-à-dire à la question de savoir si le titre émane de la personne qu'il désigne comme auteur. Cette disposition ne vise pas l'exactitude du contenu du titre (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,855
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143 III 453
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143 III 453
Sachverhalt ab Seite 454
A. Am 9. September 1986 wurde der Konkurs über die Einzelfirma von B. eröffnet. Am 21. März 1988 wurden in diesem Konkurs zwei Verlustscheine ausgestellt. Sie betreffen zwei Forderungen der C. AG über den Betrag von Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95. Beide Verlustscheine tragen auf der Rückseite eine auf den 10. Mai 1988 datierte Abtretungserklärung, wonach die Forderung über Fr. 35'847.10 bzw. Fr. 4'088.95 samt Nebenrechten an A. abgetreten werde. Unterzeichnet sind die Abtretungen mit "A., VR-Präsident, Einzelunterschrift". Am 10. März 1993 wurde der Konkurs über die C. AG eröffnet; ihre Löschung erfolgte am 9. Juli 1998.
Im Jahre 2010 setzte A. die beiden Verlustscheinforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 39'936.05 gegen B. in Betreibung. B. erhob Rechtsvorschlag. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden erteilte am 25. Mai 2011 die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 39'936.05. Die dagegen von B. erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011).
B. Am 23. Juni 2011 erhob B. Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. Mai 2015 ab und stellte fest, dass die Forderung von A. über Fr. 39'936.05 besteht.
C. Am 11. September 2015 erhob B. Berufung an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Entscheid vom 1. März 2016 hiess das Obergericht die Berufung gut und hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Mai 2015 auf. Es hiess die Klage von B. gut und stellte fest, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von Fr. 39'936.05 nicht besteht.
D. Am 9. September 2016 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Abweisung der Aberkennungsklage.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. B. (Beschwerdegegner) beantragt mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Parteien haben repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 178 ZPO (mit der Marginalie "Echtheit") hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren Echtheit zu beweisen, sofern die Echtheit von der andern Partei bestritten wird; die Bestreitung muss ausreichend begründet werden.
3.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 372 f.; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; je mit Hinweisen).
3.2 Der Wortlaut von Art. 178 ZPO ist nicht eindeutig. Der Begriff "Echtheit" ("authenticité", "autenticità") kann Verschiedenes bedeuten. Das Eigenschaftswort "echt" (desgleichen "authentique" und "autentico") kann insbesondere ausdrücken, dass ein fragliches Objekt tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (z.B. "ein echter Rembrandt" etc.). Andererseits kann es - über die blosse Urheberschaft hinaus - auf die Qualität des fraglichen Objekts als unverfälscht oder wahr verweisen (z.B. "echtes Gold", "echte Gefühle" oder "die Echtheit eines historischen Zeugnisses"). Der alltägliche Sprachgebrauch ist demnach uneinheitlich. Hingegen ist es im juristischen Sprachgebrauch verbreitet, von Echtheit einer Urkunde bloss dann zu sprechen, wenn die Identität ihres Verfassers in Frage steht, und diesen Aspekt damit scharf von der Frage der inhaltlichen Richtigkeit oder Wahrheit der Urkunde zu trennen (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2 zu Art. 9 ZGB; MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-10 ZGB, 1962, N. 39 zu Art. 9 ZGB; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 18 zu Art. 9 ZGB; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl. 2013, § 36 Rz. 4 ff. zu Art. 251 StGB [Urkundenfälschung]; vgl. demgegenüber etwa den früheren Art. 230 der ZPO/BE, wo von der "Echtheit des Inhaltes oder der Unterschrift einer Urkunde" ["la vérité du contenu ou de la signature d'un titre" in der französischen Fassung] die Rede war, wobei mit Echtheit des Inhalts dessen Richtigkeitgemeint war [LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1a zu Art. 230 ZPO/BE]).
3.3 In der bundesrätlichen Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird der Begriff der Echtheit nicht ausdrücklich definiert. Die entscheidende Stelle lautet wie folgt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7322 Ziff. 5.10.3 zu Art. 174-177 des Entwurfs):
"Die Beweislast für die Echtheit einer Urkunde trägt nach allgemeiner Regel (Art. 8 ZGB) jene Partei, die sich auf das Dokument beruft (Art. 175). Doch kann sich die Gegenpartei nicht einfach auf eine pauschale Bestreitung der Echtheit beschränken. Vielmehr muss sie konkrete Umstände dartun, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokumentes (Inhalt oder Unterschrift) wecken."
Zweifel an der Geltung des engen, juristisch-technischen Begriffs der Echtheit entzünden sich an der Klammerbemerkung im zuletzt zitierten Satz ("Inhalt oder Unterschrift"). Damit könnte eine Umschreibung des Begriffs der "Echtheit" gemeint sein, d.h. dass darunter sowohl die Echtheit der Unterschrift (d.h. der erkennbare Aussteller ist der tatsächliche Aussteller) als auch die Echtheit des Inhalts (d.h. dessen Richtigkeit oder Wahrheit) fallen. Diese Lesart ist aber nicht zwingend. Wenn man vom engen Begriff der Echtheit ausgeht (d.h. davon, dass das Dokument vom erkennbaren Urheber herrührt), könnte die in Klammern gesetzte Aufzählung nämlich auch bedeuten, dass die Zweifel an dieser Urheberschaft auf die Unterschrift (z.B. ungewöhnliches Schriftbild) oder den Inhalt des Dokumentes (z.B. ungewöhnlicher Inhalt für den angeblichen Aussteller oder sonstige Hinweise für ein nachträgliches Manipulieren, d.h. ein Verfälschen, einer eine echte Unterschrift tragenden Urkunde [vgl. STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 36 Rz. 14]) zurückgeführt werden können. Ein wenig ausführlicher äussert sich diesbezüglich der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission (2003; www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/zivilprozessrecht.html, unter: Begleitbericht [...]). Er enthält zwar ebenfalls keine ausdrückliche Definition der Echtheit. Zum entsprechenden Art. 171 des Vorentwurfs ("Die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, hat deren Echtheit zu beweisen, sofern diese von der andern Partei mit zureichenden Gründen bestritten wird.") hält der Bericht aber fest (S. 85): "Die Beweisbedürftigkeit der Echtheit setzt somit eine substantiierte Bestreitung voraus, indem ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift namhaft zu machen sind." Es fällt auf, dass dabei gerade nicht von der Richtigkeit oder Wahrheit des Urkundeninhalts die Rede ist, obschon es hier ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies so auszudrücken, wenn es der Absicht der Verfasser entsprochen hätte. Der Schluss darauf, dass folglich bloss die Urheberschaft von Urkundeninhalt und Unterschrift angesprochen werden sollte, ist aber keineswegs zwingend, wie der bereits genannte Art. 230 ZPO/BE zeigt. Insoweit lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte keine massgeblichen Schlüsse ziehen.
Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die Formulierung von der "Echtheit des Urkundeninhalts" bereits verwendet: In Bezug auf Art. 178 ZPO hat es erwogen, dass der Prozessgegner konkrete Umstände dartun müsse, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Urkundeninhalts oder der Unterschrift weckten. Es musste aber bisher noch nicht entscheiden, ob damit bloss die Herkunft vom erkennbaren Aussteller gemeint ist (d.h. die Echtheit im engeren Sinne) oder auch die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde (Urteil 4A_197/2016 vom 4. August 2016 E. 4; vgl. auch Urteil 4A_380/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2.2). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann in dieser Hinsicht nichts abgeleitet werden aus dem die Parteien betreffenden Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 (insbesondere E. 2.4.2). Dieses Urteil betraf (wie auch der dort zitierte BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f.; zu diesem Urteil auch unten E. 3.5) die Rechtsöffnung. Es schafft für das materielle Verfahren kein Recht. Im Übrigen wurde bloss festgehalten, die Vorbringen des damaligen Beschwerdeführers (des aktuellen Beschwerdegegners) seien nicht genügend gewesen, um die Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich erscheinen zu lassen. Zur Auslegung von Art. 178 ZPO oder zu dessen Anwendbarkeit im Aberkennungsverfahren (oder im seinerzeitigen Rechtsöffnungsverfahren) äussert sich das genannte Urteil nicht.
3.4 Die Unsicherheit über den Begriff der Echtheit zeigt sich auch in der Lehre. Zahlreiche Autoren orientieren sich an der Botschaft (HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 178 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, Rz. 813; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 9.97; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 ff., insb. N. 5 zu Art. 178 ZPO; MÉLANIE LAMBELET, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 178 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 1773; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 845 f.; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 178 ZPO). Während manche dabei die Formulierung der Botschaft wörtlich oder sinngemäss übernehmen, ohne diese näher zu erläutern, gehen andere ausdrücklich von der ersten, oben dargestellten Lesart der Botschaft aus, d.h. sie unterstellen einen weiten Begriff der "Echtheit" und subsumieren den Inhalt der Urkunde unter diesen Begriff der "Echtheit" (so ausdrücklich LAMBELET, a.a.O.). Nach anderen Lehrmeinungen ist von Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne umfasst, d.h. nur die Frage, ob die Urkunde tatsächlich von derjenigen Person stammt, die als Urheber erkennbar ist (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 1 zu Art. 178 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 99; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 178 ZPO; ROGER GRONER, Beweisrecht, 2011, S. 88 und 216; FRANZ HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. I, 2015, Rz. 5.34; wahrscheinlich auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap. Rz. 187; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 ff. zu Art. 178 ZPO). Wiederum andere verstehen unter dem Begriff der Echtheit zwar mehr als die Herkunft vom erkennbaren Urheber, wollen den Begriff der Echtheit aber dennoch nicht mit der inhaltlichen Richtigkeit gleichsetzen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 und 4 zu Art. 178 ZPO, die unter dem Begriff der Echtheit nicht nur die Fälschung der Unterschrift, sondern auch des Datums oder des Forderungsbetrags diskutieren). Wie bei einer solchen vermittelnden Lösung die Echtheit von der inhaltlichen Richtigkeit abzugrenzen wäre, bleibt jedoch unklar.
3.5 Für die Auslegung als bedeutsam erweist sich der Vergleich von Art. 178 ZPO mit Art. 179 ZPO. Nach Art. 179 ZPO (mit der Marginalie "Beweiskraft öffentlicher Register und Urkunden") erbringen öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (ebenso Art. 9 Abs. 1 ZGB). Diese Norm äussert sich somit zur inhaltlichen Richtigkeit (bzw. Wahrheit) einer bestimmten Art von Urkunden. Dass in der französischen Fassung in der Marginalie von "titres authentiques" die Rede ist, beeinflusst die Auslegung des Begriffs der "Echtheit" ("authenticité") in Art. 178 ZPO nicht, denn es handelt sich dabei um einen technischen Begriff der französischen Rechtssprache, mit dem öffentliche Urkunden (vgl. die italienische Fassung "documenti pubblici") bezeichnet werden. Daraus, dass in Art. 178 ZPO von der "Echtheit", in Art. 179 ZPO jedoch von der Unrichtigkeit die Rede ist, kann jedenfalls abgeleitet werden, dass damit verschiedene Konzepte bzw. Sachverhalte erfasst werden sollten. Dies schliesst zwar noch nicht aus, dass "Echtheit" in Art. 178 ZPO einen Oberbegriff für zwei verschiedene Sachverhalte darstellt, nämlich für Echtheit einer Urkunde im Sinne ihrer Erstellung durch den durch sie ausgewiesenen Urheber einerseits und ihre inhaltliche Richtigkeit andererseits (und Art. 179 ZPO nur von Letzterem spricht). Es wäre jedoch nahegelegen, auch in Art. 178 ZPO von der Richtigkeit der Urkunde zu sprechen, wenn dies (mit-)gemeint hätte sein sollen.
Gegen den Einbezug der inhaltlichen Richtigkeit in den Echtheitsbegriff von Art. 178 ZPO sprechen sodann inhaltliche Bedenken. Dadurch erhielten auch Privaturkunden eine gesteigerte Beweiskraft und würden sich diesbezüglich den öffentlichen Urkunden gemäss Art. 179 ZPO bzw. Art. 9 ZGB annähern. Das Mass der Steigerung in der Beweiskraft hinge davon ab, welche Anforderungen man an die Bestreitung der Echtheit gemäss Art. 178 ZPO stellen will (offengelassen in Urteil 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2.4.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 178 ZPO). Aufgrund des äusserst weit gefassten Urkundenbegriffs gemäss Art. 177 ZPO, der dynamisch angelegt ist und künftige Entwicklungen auffangen können soll (Botschaft, a.a.O.), sind in diesem Bereich pauschale Lösungen jedoch nicht angebracht.
Solche Pauschallösungen über die inhaltliche Beweiskraft aller Arten von Urkunden wären mit der bisherigen Rechtstradition nicht ohne weiteres vereinbar. Die Botschaft hält zwar fest, dass der Entwurf bei der Bestreitung der Echtheit eine besondere Substantiierung verlange und diesbezüglich herrschende Lehre und Praxis kodifiziere (Botschaft, a.a.O.). Da die Botschaft die angebliche Lehre und Praxis nicht benennt, lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, an welche konkreten Fälle und an welchen Echtheitsbegriff dabei gedacht war.Was die Beweiskraft von Privaturkunden betraf, gab es kantonal unterschiedliche Regelungen (dazu WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990,Rz. 682). Vereinzelt ergaben sich entsprechende Regeln aus Bundesrecht oder aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So sprach das Bundesgericht in BGE 132 III 140 E. 4.1.2 S. 143 f. von einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der im Rechtsöffnungstitel festgestellten Tatsachen und die Echtheit der Unterschriften, sofern der Titel nicht von vornherein verdächtig erscheint (vgl. auch BGE 113 III 89). In der Folge wurde dem Bestreitenden auferlegt, die Fälschung glaubhaft zu machen. Allerdings bezog sich das Urteil ausdrücklich bloss auf die provisorische Rechtsöffnung und in der Sache ging es nur um die Echtheit der Unterschrift. In BGE 80 II 302 E. 3 S. 309 wurde sodann - unter bestimmten Voraussetzungen - von einer tatsächlichen Vermutung der Richtigkeit des eigenhändigen Testaments (insbesondere des Datums) ausgegangen.
Wie es sich mit solchen Einzelfällen unter der ZPO verhält, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Angesichts der Bandbreite der als Urkunden denkbaren Dokumente und der Vielzahl der Verfahrensarten, auf die Art. 178 ZPO anwendbar ist, erscheint es nicht als angebracht, generell und unbesehen davon auszugehen, die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde erscheine in besonderem Masse verlässlich und verdiene die in Art. 178 ZPO unterstellte erhöhte Glaubwürdigkeit. Dadurch würden ausserdem die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB und auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) relativiert, obschon beide Grundsätze ausweislich der Botschaft auch bei der Beurteilung von Urkunden gelten sollen (Botschaft, a.a.O., 7322 und 7323).
Wenn die Botschaft im Zusammenhang mit den gesteigerten Anforderungen an die Bestreitung der Echtheit einer Urkunde auf die herrschende Lehre und Praxis verweist, so ist demnach eher davon auszugehen, dass sie etwas anderes im Auge hatte: Im Rahmen von Art. 9 ZGB oder auch allgemein wurde in der Lehre nämlich eine ungeschriebene, tatsächliche Vermutung postuliert für die Echtheit im engeren Sinne (d.h. die Übereinstimmung des tatsächlichen mit dem erkennbaren Aussteller), falls die Urkunde unverdächtig erscheint, so dass dem Bestreitenden erhöhte Begründungsanforderungen aufzuerlegen seien (vgl. Urteil 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, N. 43 zu Art. 9 ZGB; KUMMER, a.a.O., N. 39 zu Art. 9 ZGB; AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, Einleitung, Das Personenrecht, 2. Aufl. 1930 [Nachdruck 1978], N. 11 zu Art. 9 ZGB; MOOSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 9 ZGB; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 10. Kap. Rz. 113). In der aktuellen Lehre wird denn auch vertreten, dass sich Art. 178 ZPO an diesen früheren Auffassungen orientiert (MOOSER, a.a.O., Fn. 48; WOLF, a.a.O.).
3.6 Von der Echtheit von Urkunden ist schliesslich noch in Art. 180 Abs. 1 ZPO die Rede (vgl. Urteil 5A_467/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.4). Danach kann eine Urkunde zwar in Kopie eingereicht werden, doch kann das Gericht oder eine Partei die Einreichung des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen. Mit der Vorlage des Originals kann abgeklärt werden, ob zwischen der zuerst eingereichten Kopie und dem Original Abweichungen bestehen. Dies kann durchaus auf Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der zuerst vorgelegten Kopie zurückgeführt werden, deren Beweiswert durch die Vorlage des Originals widerlegt wird. Art. 180 Abs. 1 ZPO bedingt jedoch nicht, dass der Begriff der Echtheit in Art. 178 ZPO gleich ausgelegt werden müsste und die in Art. 178 ZPO statuierte erhöhte Glaubwürdigkeit auf die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde ausgedehnt werden müsste.
3.7 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass Art. 178 ZPO nur die Echtheit im engeren Sinne erfasst, d.h. nur die Frage beschlägt, ob die Urkunde tatsächlich vom erkennbaren Aussteller stammt, nicht jedoch Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Dokumentes. Das Obergericht hat damit die Frage, ob das Datum der Abtretungserklärungen zutrifft, zu Recht nicht nach Art. 178 ZPO beurteilt. Es kann demnach offenbleiben, ob der Beschwerdegegner nicht ohnehin seine Bestreitung der Richtigkeit des Datums der Abtretungserklärungen im Sinne von Art. 178 ZPO ausreichend begründet hätte, wenn diese Norm anwendbar gewesen wäre. (...)
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Art. 178 CPC; concetto di autenticità di un documento. L'art. 178 CPC riguarda soltanto l'autenticità in senso stretto, e cioè la questione a sapere se il documento emana dalla persona che esso designa come autrice. L'art. 178 CPC non concerne invece l'esattezza materiale del documento (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 47
A. Mit Entscheid vom 11. Mai 2016 wies das Bezirksgericht Aarau ein gegen A. gerichtetes Rechtsöffnungsbegehren von B. ab. Das Bezirksgericht auferlegte A. jedoch die Gerichtskosten von Fr. 300.- und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an B. in der Höhe von Fr. 984.65.
B. Gegen diese Kostenverteilung erhob A. am 19. Mai 2016 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Entscheid vom 16. August 2016 wies das Obergericht die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge ab.
C. Am 29. September 2016 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verpflichten, die kantonalen Gerichtskosten (Fr. 300.- und Fr. 375.-) und ihre kantonalen Parteikosten (Fr. 1'765.85 und Fr. 900.-) zu bezahlen.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner ersucht um Beschwerdeabweisung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde betrifft einzig die kantonalen Prozesskosten in einer Schuldbetreibungsangelegenheit (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Bereits vor Obergericht waren einzig die Prozesskosten streitig, womit der für eine Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert nicht erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) und erhebt insoweit Beschwerde in Zivilsachen. Verfahrensgegenstand ist die Frage, ob einem Betriebenen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens auferlegt werden dürfen, wenn er die Verrechnungseinwendung, der stattgegeben wird, erst mit seiner Gesuchsantwort erhebt. Das Bundesgericht hat diese Frage noch nicht beantwortet und sie führt aufgrund ihrer Relevanz für die Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Da es in dieser Konstellation nur noch um die Kosten geht und nicht mehr um die Rechtsöffnung als solche, wird auch der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert eher selten erreicht sein (zum Ganzen: BGE 139 III 182 E. 1.2 S. 184 f.; BGE 137 III 580 E. 1.1 S. 582 f.). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demnach vor. Die von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist damit nicht gegeben (Art. 113 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich auch im Übrigen grundsätzlich als zulässig (Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG).
2. Das Bezirksgericht hatte erwogen, der Beschwerdegegner verfüge zwar über einen Titel für die definitive Rechtsöffnung für die betriebene Forderung von Fr. 7'600.-, nämlich einen vollstreckbaren Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. Mai 2011. Die Beschwerdeführerin habe im Rechtsöffnungsverfahren jedoch Verrechnung erklärt mit einer Verrechnungsforderung von Fr. 12'757.50 aus einem Verlustschein vom 18. Juli 2012. Das Rechtsöffnungsbegehren sei damit abzuweisen, doch seien die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, da sie die Verrechnungseinwendung früher hätte erheben können. Das Bezirksgericht stützte sich dabei auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO.
Das Obergericht hat die Erwägung des Bezirksgerichts, die Beschwerdeführerin habe die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort und damit verspätet erhoben, nicht als willkürlich erachtet. Bei der Kostenverlegung sei dem Bezirksgericht keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung vorzuwerfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, sie habe die Verrechnungseinwendung bereits am 21. Januar 2016 mit dem Rechtsvorschlag erhoben. Dies hatte sie bereits vor Obergericht behauptet, doch hat das Obergericht den entsprechenden Beleg für neu und unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO) befunden. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, womit es für das Bundesgericht dabei bleibt, dass sie die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort vom 6. April 2016 erhoben hat.
Dass Verrechnungserklärung und -einwendung (zur Unterscheidung Urteil 4A_290/2007 vom 10. Dezember 2007 E. 8.3.1; zur Terminologie Urteil 5A_521/2015 vom 11. Februar 2016 E. 3.4.3) für die Zwecke des Rechtsöffnungsverfahrens rechtzeitig erfolgt sind, ist unbestritten und nicht Gegenstand des Verfahrens. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Einwendung im Sinne des Kostenrechts (Art. 106 ff. ZPO) zu spät erfolgt ist, so dass der Beschwerdeführerin in Abkehr vom Unterliegerprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) die Prozesskosten auferlegt werden könnten (Art. 107 und 108 ZPO). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Obergericht frei und entgegen dem von ihm offenbar eingenommenen Standpunkt nicht bloss auf Willkür hin zu prüfen gewesen wäre (Art. 320 lit. a ZPO).
Das Obergericht scheint implizit davon auszugehen, die Beschwerdeführerin hätte die Verrechnung zusammen mit dem Rechtsvorschlag erklären und einwenden müssen. Dies trifft jedoch nicht zu, denn der Rechtsvorschlag bedarf grundsätzlich keiner Begründung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der nächste Zeitpunkt, in dem ein Betriebener Anlass hat, sich zur Betreibung zu äussern, ist seine Stellungnahme zu einem allfälligen Rechtsöffnungsgesuch (Art. 253 ZPO). Zwischen diesen beiden Zeitpunkten (Rechtsvorschlag und Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch) besteht grundsätzlich kein solcher Anlass. Der Betriebene wird bis zur Aufforderung zur Stellungnahme nicht einmal wissen, ob der Gläubiger die eingeleitete Betreibung überhaupt weiterverfolgen will. Es kann einem Betriebenen deshalb - unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt des Kostenrechts - nicht vorgeworfen werden, wenn er die Verrechnungseinwendung mit der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch erhebt, also zu demjenigen Zeitpunkt, zu dem er auch die übrigen Einwendungen und Einreden zu erheben hat (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Für den Fall, dass der Betriebene die Verrechnungserklärung erst im Laufe des Rechtsöffnungsverfahrens erhebt, wird zwar in der Lehre vertreten, dass dem Schuldner die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind, wenn er die Verrechnungseinwendung früher hätte vorbringen können (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 81 SchKG). Zumindest im vorliegenden Fall liegt jedoch keine Konstellation vor, in der dieser Auffassung gefolgt werden könnte. Die genannte Lehrmeinung hätte zur Folge, dass entgegen Art. 75 Abs. 1 SchKG über das Kostenrecht ein indirekter Zwang geschaffen würde, den Rechtsvorschlag zu begründen.
Vorliegend wurde die Verrechnungseinwendung als begründet erachtet, was zur Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs führte. Nach dem Unterliegerprinzip wären die Prozesskosten vom Gesuchsteller, hier also dem Beschwerdegegner, zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Verrechnungseinwendung nach dem Gesagten nicht zu spät erfolgt ist, liegt insoweit kein Grund für eine abweichende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor. Andere Gründe, die eine Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang als unbillig erscheinen lassen würden, sind weder ersichtlich noch behauptet. Insbesondere liegt kein Fall einer trölerischen und missbräuchlichen Prozessführung seitens der Beschwerdeführerin vor, wie dies in dem von STAEHELIN zur Stützung seiner Ansicht zitierten Urteil des Berner Obergerichts der Fall war (Urteil des Appellationshofs Bern vom 16. Juni 1942, in: ZBJV 79/1943 S. 187 f.). Anders als im genannten Fall hat sich die Beschwerdeführerin den Verlustschein nicht während des Rechtsöffnungsverfahrens verschafft, sondern lautete dieser von Anfang an zu ihren Gunsten. Angesichts dieses Verlustscheins und der darin ausgewiesenen Verrechnungsforderung kann auch keine Rede davon sein, dass der Beschwerdegegner von der Verrechnung überrascht worden wäre. Eine Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO fällt damit ebenfalls ausser Betracht.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Gerichtskosten des bezirks- und des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Er hat die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren angemessen zu entschädigen. Zur Bestimmung der Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das bezirks- und das obergerichtliche Verfahren wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen. (...)
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Art. 75 Abs. 1, Art. 80 ff. SchKG; Art. 106 f. ZPO. Verrechnungseinwendung im Rechtsöffnungsverfahren; Kostenverteilung. Erhebt ein Betriebener die Verrechnungseinwendung in seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch und wird das Rechtsöffnungsgesuch deshalb abgewiesen, so können dem Betriebenen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens nicht deshalb auferlegt werden, weil er die Verrechnung bereits bei Erhebung des Rechtsvorschlags hätte einwenden können, denn der Rechtsvorschlag muss grundsätzlich nicht begründet werden (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 47
A. Mit Entscheid vom 11. Mai 2016 wies das Bezirksgericht Aarau ein gegen A. gerichtetes Rechtsöffnungsbegehren von B. ab. Das Bezirksgericht auferlegte A. jedoch die Gerichtskosten von Fr. 300.- und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an B. in der Höhe von Fr. 984.65.
B. Gegen diese Kostenverteilung erhob A. am 19. Mai 2016 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Entscheid vom 16. August 2016 wies das Obergericht die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge ab.
C. Am 29. September 2016 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verpflichten, die kantonalen Gerichtskosten (Fr. 300.- und Fr. 375.-) und ihre kantonalen Parteikosten (Fr. 1'765.85 und Fr. 900.-) zu bezahlen.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner ersucht um Beschwerdeabweisung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde betrifft einzig die kantonalen Prozesskosten in einer Schuldbetreibungsangelegenheit (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Bereits vor Obergericht waren einzig die Prozesskosten streitig, womit der für eine Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert nicht erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) und erhebt insoweit Beschwerde in Zivilsachen. Verfahrensgegenstand ist die Frage, ob einem Betriebenen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens auferlegt werden dürfen, wenn er die Verrechnungseinwendung, der stattgegeben wird, erst mit seiner Gesuchsantwort erhebt. Das Bundesgericht hat diese Frage noch nicht beantwortet und sie führt aufgrund ihrer Relevanz für die Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Da es in dieser Konstellation nur noch um die Kosten geht und nicht mehr um die Rechtsöffnung als solche, wird auch der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert eher selten erreicht sein (zum Ganzen: BGE 139 III 182 E. 1.2 S. 184 f.; BGE 137 III 580 E. 1.1 S. 582 f.). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demnach vor. Die von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist damit nicht gegeben (Art. 113 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich auch im Übrigen grundsätzlich als zulässig (Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG).
2. Das Bezirksgericht hatte erwogen, der Beschwerdegegner verfüge zwar über einen Titel für die definitive Rechtsöffnung für die betriebene Forderung von Fr. 7'600.-, nämlich einen vollstreckbaren Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. Mai 2011. Die Beschwerdeführerin habe im Rechtsöffnungsverfahren jedoch Verrechnung erklärt mit einer Verrechnungsforderung von Fr. 12'757.50 aus einem Verlustschein vom 18. Juli 2012. Das Rechtsöffnungsbegehren sei damit abzuweisen, doch seien die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, da sie die Verrechnungseinwendung früher hätte erheben können. Das Bezirksgericht stützte sich dabei auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO.
Das Obergericht hat die Erwägung des Bezirksgerichts, die Beschwerdeführerin habe die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort und damit verspätet erhoben, nicht als willkürlich erachtet. Bei der Kostenverlegung sei dem Bezirksgericht keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung vorzuwerfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, sie habe die Verrechnungseinwendung bereits am 21. Januar 2016 mit dem Rechtsvorschlag erhoben. Dies hatte sie bereits vor Obergericht behauptet, doch hat das Obergericht den entsprechenden Beleg für neu und unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO) befunden. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, womit es für das Bundesgericht dabei bleibt, dass sie die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort vom 6. April 2016 erhoben hat.
Dass Verrechnungserklärung und -einwendung (zur Unterscheidung Urteil 4A_290/2007 vom 10. Dezember 2007 E. 8.3.1; zur Terminologie Urteil 5A_521/2015 vom 11. Februar 2016 E. 3.4.3) für die Zwecke des Rechtsöffnungsverfahrens rechtzeitig erfolgt sind, ist unbestritten und nicht Gegenstand des Verfahrens. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Einwendung im Sinne des Kostenrechts (Art. 106 ff. ZPO) zu spät erfolgt ist, so dass der Beschwerdeführerin in Abkehr vom Unterliegerprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) die Prozesskosten auferlegt werden könnten (Art. 107 und 108 ZPO). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Obergericht frei und entgegen dem von ihm offenbar eingenommenen Standpunkt nicht bloss auf Willkür hin zu prüfen gewesen wäre (Art. 320 lit. a ZPO).
Das Obergericht scheint implizit davon auszugehen, die Beschwerdeführerin hätte die Verrechnung zusammen mit dem Rechtsvorschlag erklären und einwenden müssen. Dies trifft jedoch nicht zu, denn der Rechtsvorschlag bedarf grundsätzlich keiner Begründung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der nächste Zeitpunkt, in dem ein Betriebener Anlass hat, sich zur Betreibung zu äussern, ist seine Stellungnahme zu einem allfälligen Rechtsöffnungsgesuch (Art. 253 ZPO). Zwischen diesen beiden Zeitpunkten (Rechtsvorschlag und Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch) besteht grundsätzlich kein solcher Anlass. Der Betriebene wird bis zur Aufforderung zur Stellungnahme nicht einmal wissen, ob der Gläubiger die eingeleitete Betreibung überhaupt weiterverfolgen will. Es kann einem Betriebenen deshalb - unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt des Kostenrechts - nicht vorgeworfen werden, wenn er die Verrechnungseinwendung mit der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch erhebt, also zu demjenigen Zeitpunkt, zu dem er auch die übrigen Einwendungen und Einreden zu erheben hat (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Für den Fall, dass der Betriebene die Verrechnungserklärung erst im Laufe des Rechtsöffnungsverfahrens erhebt, wird zwar in der Lehre vertreten, dass dem Schuldner die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind, wenn er die Verrechnungseinwendung früher hätte vorbringen können (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 81 SchKG). Zumindest im vorliegenden Fall liegt jedoch keine Konstellation vor, in der dieser Auffassung gefolgt werden könnte. Die genannte Lehrmeinung hätte zur Folge, dass entgegen Art. 75 Abs. 1 SchKG über das Kostenrecht ein indirekter Zwang geschaffen würde, den Rechtsvorschlag zu begründen.
Vorliegend wurde die Verrechnungseinwendung als begründet erachtet, was zur Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs führte. Nach dem Unterliegerprinzip wären die Prozesskosten vom Gesuchsteller, hier also dem Beschwerdegegner, zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Verrechnungseinwendung nach dem Gesagten nicht zu spät erfolgt ist, liegt insoweit kein Grund für eine abweichende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor. Andere Gründe, die eine Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang als unbillig erscheinen lassen würden, sind weder ersichtlich noch behauptet. Insbesondere liegt kein Fall einer trölerischen und missbräuchlichen Prozessführung seitens der Beschwerdeführerin vor, wie dies in dem von STAEHELIN zur Stützung seiner Ansicht zitierten Urteil des Berner Obergerichts der Fall war (Urteil des Appellationshofs Bern vom 16. Juni 1942, in: ZBJV 79/1943 S. 187 f.). Anders als im genannten Fall hat sich die Beschwerdeführerin den Verlustschein nicht während des Rechtsöffnungsverfahrens verschafft, sondern lautete dieser von Anfang an zu ihren Gunsten. Angesichts dieses Verlustscheins und der darin ausgewiesenen Verrechnungsforderung kann auch keine Rede davon sein, dass der Beschwerdegegner von der Verrechnung überrascht worden wäre. Eine Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO fällt damit ebenfalls ausser Betracht.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Gerichtskosten des bezirks- und des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Er hat die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren angemessen zu entschädigen. Zur Bestimmung der Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das bezirks- und das obergerichtliche Verfahren wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen. (...)
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Art. 75 al. 1, art. 80 ss LP; art. 106 s. CPC. Objection de compensation dans la procédure de mainlevée; répartition des frais. Lorsque la requête de mainlevée est rejetée après que le poursuivi a objecté la compensation dans sa réponse, les frais de la procédure de mainlevée ne peuvent pas être mis à sa charge parce qu'il aurait déjà pu soulever ce moyen dans son opposition, car celle-ci ne doit en principe pas être motivée (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 47
A. Mit Entscheid vom 11. Mai 2016 wies das Bezirksgericht Aarau ein gegen A. gerichtetes Rechtsöffnungsbegehren von B. ab. Das Bezirksgericht auferlegte A. jedoch die Gerichtskosten von Fr. 300.- und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an B. in der Höhe von Fr. 984.65.
B. Gegen diese Kostenverteilung erhob A. am 19. Mai 2016 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Mit Entscheid vom 16. August 2016 wies das Obergericht die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge ab.
C. Am 29. September 2016 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verpflichten, die kantonalen Gerichtskosten (Fr. 300.- und Fr. 375.-) und ihre kantonalen Parteikosten (Fr. 1'765.85 und Fr. 900.-) zu bezahlen.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner ersucht um Beschwerdeabweisung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde betrifft einzig die kantonalen Prozesskosten in einer Schuldbetreibungsangelegenheit (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Bereits vor Obergericht waren einzig die Prozesskosten streitig, womit der für eine Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert nicht erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) und erhebt insoweit Beschwerde in Zivilsachen. Verfahrensgegenstand ist die Frage, ob einem Betriebenen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens auferlegt werden dürfen, wenn er die Verrechnungseinwendung, der stattgegeben wird, erst mit seiner Gesuchsantwort erhebt. Das Bundesgericht hat diese Frage noch nicht beantwortet und sie führt aufgrund ihrer Relevanz für die Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Da es in dieser Konstellation nur noch um die Kosten geht und nicht mehr um die Rechtsöffnung als solche, wird auch der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert eher selten erreicht sein (zum Ganzen: BGE 139 III 182 E. 1.2 S. 184 f.; BGE 137 III 580 E. 1.1 S. 582 f.). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demnach vor. Die von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist damit nicht gegeben (Art. 113 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich auch im Übrigen grundsätzlich als zulässig (Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG).
2. Das Bezirksgericht hatte erwogen, der Beschwerdegegner verfüge zwar über einen Titel für die definitive Rechtsöffnung für die betriebene Forderung von Fr. 7'600.-, nämlich einen vollstreckbaren Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. Mai 2011. Die Beschwerdeführerin habe im Rechtsöffnungsverfahren jedoch Verrechnung erklärt mit einer Verrechnungsforderung von Fr. 12'757.50 aus einem Verlustschein vom 18. Juli 2012. Das Rechtsöffnungsbegehren sei damit abzuweisen, doch seien die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, da sie die Verrechnungseinwendung früher hätte erheben können. Das Bezirksgericht stützte sich dabei auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO.
Das Obergericht hat die Erwägung des Bezirksgerichts, die Beschwerdeführerin habe die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort und damit verspätet erhoben, nicht als willkürlich erachtet. Bei der Kostenverlegung sei dem Bezirksgericht keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung vorzuwerfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, sie habe die Verrechnungseinwendung bereits am 21. Januar 2016 mit dem Rechtsvorschlag erhoben. Dies hatte sie bereits vor Obergericht behauptet, doch hat das Obergericht den entsprechenden Beleg für neu und unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO) befunden. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, womit es für das Bundesgericht dabei bleibt, dass sie die Verrechnungseinwendung erst in ihrer Gesuchsantwort vom 6. April 2016 erhoben hat.
Dass Verrechnungserklärung und -einwendung (zur Unterscheidung Urteil 4A_290/2007 vom 10. Dezember 2007 E. 8.3.1; zur Terminologie Urteil 5A_521/2015 vom 11. Februar 2016 E. 3.4.3) für die Zwecke des Rechtsöffnungsverfahrens rechtzeitig erfolgt sind, ist unbestritten und nicht Gegenstand des Verfahrens. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Einwendung im Sinne des Kostenrechts (Art. 106 ff. ZPO) zu spät erfolgt ist, so dass der Beschwerdeführerin in Abkehr vom Unterliegerprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) die Prozesskosten auferlegt werden könnten (Art. 107 und 108 ZPO). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Obergericht frei und entgegen dem von ihm offenbar eingenommenen Standpunkt nicht bloss auf Willkür hin zu prüfen gewesen wäre (Art. 320 lit. a ZPO).
Das Obergericht scheint implizit davon auszugehen, die Beschwerdeführerin hätte die Verrechnung zusammen mit dem Rechtsvorschlag erklären und einwenden müssen. Dies trifft jedoch nicht zu, denn der Rechtsvorschlag bedarf grundsätzlich keiner Begründung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der nächste Zeitpunkt, in dem ein Betriebener Anlass hat, sich zur Betreibung zu äussern, ist seine Stellungnahme zu einem allfälligen Rechtsöffnungsgesuch (Art. 253 ZPO). Zwischen diesen beiden Zeitpunkten (Rechtsvorschlag und Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch) besteht grundsätzlich kein solcher Anlass. Der Betriebene wird bis zur Aufforderung zur Stellungnahme nicht einmal wissen, ob der Gläubiger die eingeleitete Betreibung überhaupt weiterverfolgen will. Es kann einem Betriebenen deshalb - unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt des Kostenrechts - nicht vorgeworfen werden, wenn er die Verrechnungseinwendung mit der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch erhebt, also zu demjenigen Zeitpunkt, zu dem er auch die übrigen Einwendungen und Einreden zu erheben hat (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Für den Fall, dass der Betriebene die Verrechnungserklärung erst im Laufe des Rechtsöffnungsverfahrens erhebt, wird zwar in der Lehre vertreten, dass dem Schuldner die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind, wenn er die Verrechnungseinwendung früher hätte vorbringen können (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 81 SchKG). Zumindest im vorliegenden Fall liegt jedoch keine Konstellation vor, in der dieser Auffassung gefolgt werden könnte. Die genannte Lehrmeinung hätte zur Folge, dass entgegen Art. 75 Abs. 1 SchKG über das Kostenrecht ein indirekter Zwang geschaffen würde, den Rechtsvorschlag zu begründen.
Vorliegend wurde die Verrechnungseinwendung als begründet erachtet, was zur Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs führte. Nach dem Unterliegerprinzip wären die Prozesskosten vom Gesuchsteller, hier also dem Beschwerdegegner, zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Verrechnungseinwendung nach dem Gesagten nicht zu spät erfolgt ist, liegt insoweit kein Grund für eine abweichende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor. Andere Gründe, die eine Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang als unbillig erscheinen lassen würden, sind weder ersichtlich noch behauptet. Insbesondere liegt kein Fall einer trölerischen und missbräuchlichen Prozessführung seitens der Beschwerdeführerin vor, wie dies in dem von STAEHELIN zur Stützung seiner Ansicht zitierten Urteil des Berner Obergerichts der Fall war (Urteil des Appellationshofs Bern vom 16. Juni 1942, in: ZBJV 79/1943 S. 187 f.). Anders als im genannten Fall hat sich die Beschwerdeführerin den Verlustschein nicht während des Rechtsöffnungsverfahrens verschafft, sondern lautete dieser von Anfang an zu ihren Gunsten. Angesichts dieses Verlustscheins und der darin ausgewiesenen Verrechnungsforderung kann auch keine Rede davon sein, dass der Beschwerdegegner von der Verrechnung überrascht worden wäre. Eine Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO fällt damit ebenfalls ausser Betracht.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Gerichtskosten des bezirks- und des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Er hat die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren angemessen zu entschädigen. Zur Bestimmung der Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das bezirks- und das obergerichtliche Verfahren wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen. (...)
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Art. 75 cpv. 1, art. 80 segg. LEF; art. 106 seg. CPC. Eccezione di compensazione nella procedura di rigetto dell'opposizione; ripartizione delle spese. Se l'istanza di rigetto dell'opposizione è respinta dopo che l'escusso nelle sue osservazioni ha sollevato l'eccezione di compensazione, le spese della procedura di rigetto non possono essere messe a suo carico per il fatto che avrebbe già potuto eccepire la compensazione con la sua opposizione, dato che quest'ultima non deve in linea di principio essere motivata (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 463
A. Le 15 février 2013, Z. Sàrl (ci-après: Z.), se fondant sur l'art. 26 par. 4 point b) du Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (TCE; RS 0.730.0), a introduit une procédure d'arbitrage contre la Fédération X. en vue d'obtenir le paiement d'un peu plus de 13 milliards de dollars états-uniens à titre de dommages-intérêts dérivant d'une prétendue expropriation illégale des investissements effectués par elle dans le pays X. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève. L'anglais a été désigné comme langue de l'arbitrage.
Par lettre du 11 avril 2014, la Fédération X., invoquant l'art. 21 al. 4 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, version 1976, a soulevé l'exception d'incompétence, qu'elle a fondée sur cinq motifs alternatifs.
Le Tribunal arbitral, après avoir consulté les parties, a rendu, le 24 avril 2014, une ordonnance de procédure n° 1 dans laquelle il a décidé de scinder la procédure et d'examiner préliminairement trois des cinq motifs étayant l'exception d'incompétence, les deux motifs restants devant être traités avec le fond de la cause.
Les parties ayant fait valoir leurs arguments sur les trois motifs d'incompétence formant l'objet de son examen préalable, le Tribunal arbitral a rendu, le 18 janvier 2017, une sentence incidente sur compétence(Interim Award on Jurisdiction) dans le dispositif de laquelle il a écarté ces trois motifs, dit que toutes les autres objections concernant la compétence et la recevabilité seraient traitées avec le fond et ordonné la reprise de l'instruction.
B. Le 17 février 2017, la Fédération X. (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (RS 291). Elle y invite le Tribunal fédéral à lui donner acte qu'elle s'en remet à justice quant à la recevabilité dudit recours, puis, dans l'hypothèse où il entrerait en matière, à annuler la sentence attaquée et à déclarer que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des demandes formées par Z. (ci-après: l'intimée).
L'intimée et le Tribunal arbitral n'ont pas été priés de déposer une réponse.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recours en matière civile visé par l'art. 77 al. 1 let. a LTF en liaison avec les art. 190 à 192 LDIP n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (arrêt 4A_222/2015 du 28 janvier 2016 consid. 3.1.1 avec une référence à l' ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. l' ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). En revanche, une simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance n'est pas susceptible de recours (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203, ATF 136 III 597 consid. 4.2; arrêt 4A_596/2012 du 15 avril 2013 consid. 3.3). Il en va de même d'une décision sur mesures provisionnelles visée par l'art. 183 LDIP (ATF 136 III 200 consid. 2.3 et les références).
Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 142 III 284 consid. 1.1.1; arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.1).
2.2 Lorsqu'un tribunal arbitral, par une sentence séparée, écarte une exception d'incompétence, il rend une décision incidente (art. 186 al. 3 LDIP),quel que soit le nom qu'il lui donne (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.1). En vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, cette décision, que la partie défenderesse doit entreprendre immédiatement (ATF 130 III 66 consid. 4.3), ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que pour les motifs tirés de la composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP) ou de l'incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP) du tribunal arbitral. Dans deux arrêts rendus en 2014, la I re Cour de droit civil a indiqué que les griefs visés à l'art. 190 al. 2 let. c à e LDIP peuvent être aussi soulevés contre les décisions incidentes au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, mais uniquement dans la mesure où ils se limitent strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 1, ATF 140 III 520 consid. 2.2.3), condition non réalisée dans le dernier arrêt cité (ibid.).
L'art. 186 al. 3 LDIP prévoit qu'en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente. Cette disposition exprime certes une règle, mais celle-ci ne présente aucun caractère impératif et absolu, sa violation étant d'ailleurs dépourvue de sanction (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.2 et les références). Le tribunal arbitral y dérogera s'il estime que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour être jugée séparément du fond (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). En effet, comme il est tenu d'examiner sans réserve toutes les questions dont dépend sa compétence, lorsque celle-ci est contestée, il ne saurait faire application de la théorie de la double pertinence, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux qui ne seraient pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 141 III 294 consid. 5.3 et les arrêts cités).
2.3 Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense sur le fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (cf. art. 52 du Code de procédure civile [CPC] du 19 décembre 2008; RS 272). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, de l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (vorbehaltlose Einlassung) dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal. Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (ATF 128 III 50 consid. 2c/aa et les références).
3.
3.1 En vertu de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut être attaquée "lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent". Du texte de cette disposition, lu en parallèle avec celui de l'art. 190 al. 3 LDIP et considéré à la lumière des principes jurisprudentiels qui viennent d'être rappelés, il est possible de tirer les déductions indiquées ci-après.
Si le tribunal arbitral, examinant la question de la compétence à titre préalable, se déclare incompétent, mettant ainsi un terme à la procédure, il rend une sentence finale (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 8.20; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 704; pour un cas d'application en matière d'arbitrage d'investissement, cf. arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016). C'est dire que l'expression "statue sur sa compétence", qui figure à l'art. 186 al. 3 LDIP, est trop large en ce qu'elle paraît admettre la possibilité de constater l'incompétence du tribunal arbitral au moyen d'une décision incidente; aussi cette expression ne peut-elle viser que la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral se déclare compétent (BERGER/KELLERHALS, ibid.).
La sentence partielle proprement dite, mentionnée à l'art. 188 LDIP, peut faire l'objet d'un recours immédiat aux mêmes conditions qu'une sentence finale. L'incompétence du tribunal arbitral qui l'a rendue est ainsi l'un des griefs permettant de l'attaquer (art. 190 al. 2 let. b LDIP). En réalité, cette sentence non seulement peut, mais, qui plus est, doit être entreprise dans les trente jours suivant sa communication, sous peine de forclusion (arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Le prononcé, rendu en cours de procédure, par lequel le tribunal arbitral se déclare expressément compétent, ce qui signifie que l'arbitrage se poursuivra, est une décision incidente, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, contre laquelle un recours doit être intenté immédiatement, sous la même sanction (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Ilfaut lui assimiler la sentence incidente ou préjudicielle dans laquelle le tribunal arbitral, sans se prononcer directement sur sa compétence, admet néanmoins celle-ci de manière implicite et reconnaissable par le fait même de régler une ou plusieurs questions préalables de procédure ou de fond (ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 80, 2 e tiret et le précédent cité; arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Quant à la simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance, elle n'est pas susceptible de recours, sauf circonstances exceptionnelles (arrêt 4A_596/2012, précité, consid. 3.3-3.7). En effet, la ratio legis de la réglementation touchant les décisions incidentes n'est pas d'obliger la partie défenderesse à attaquer n'importe quelle directive de procédure du tribunal arbitral dans le seul but de contester les pouvoirs de celui-ci (cf., au sujet des décisions émanant de la justice étatique, arrêt 4A_697/2016 du 14 mars 2017 consid. 1.6 et les références).
3.2 Le dénominateur commun de toutes ces décisions, hormis celles entrant dans la dernière catégorie citée, est qu'elles règlent une fois pour toutes la question de la compétence du tribunal arbitral, dans un sens ou dans l'autre. En d'autres termes, dans chacune d'entre elles, qu'il s'agisse d'une sentence finale, d'une sentence partielle ou d'une sentence incidente ou préjudicielle, le tribunal arbitral tranche définitivement cette question, en admettant ou en excluant sa compétence par une décision explicite ou un comportement procédural dont le caractère définitif s'imposera à lui ainsi qu'aux parties. Semblable caractère apparaît ainsi comme l'élément consubstantiel à l'ensemble de ces décisions, quels que soient l'objet et la forme de celles-ci. Dès lors, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné relativement à l'art. 92 LTF, dans le cadre d'une procédure pénale, en exigeant qu'une décision séparée portant sur la compétence internationale tranche la question de manière définitive pour pouvoir faire l'objet du recours prévu par cette disposition (ATF 133 IV 288 consid. 2.2), il n'est pas non plus possible de recourir devant lui contre une décision ne réglant que provisoirement le problème de la compétence d'un tribunal arbitral international (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.4).
3.2.1 Sans doute le devoir, qui est fait à la partie défenderesse, d'attaquer dès que possible la décision par laquelle le tribunal arbitral, statuant sur sa propre compétence conformément à l'art. 186 al. 1 LDIP, écarte l'exception d'incompétence soulevée par elle répond-il à des motifs d'économie de la procédure, s'agissant d'une question qui doit être tranchée, autant que faire se peut, sans attendre l'issue de la cause au fond. Cependant, il faut bien voir, sur un plan plus général, que la réglementation touchant les recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises par les autorités cantonales de dernière instance obéit aux mêmes motifs: en tant qu'autorité judiciaire suprême de la Confédération (art. 1 er al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure, à moins que l'on se trouve dans un cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure, un recours immédiat contre de telles décisions (ATF 133 III 629 consid. 2.1 p. 631). Qu'il puisse y avoir un certain antagonisme, en dépit de cette identité de motifs, entre, d'une part, l'intérêt des parties et/ou du tribunal arbitral à ne pas poursuivre l'instruction d'une cause dont l'autorité de recours pourrait sceller le sort en admettant le recours dirigé contre une décision incidente, même si la décision attaquée ne règle pas définitivement la question de la compétence du tribunal arbitral, et, d'autre part, celui de l'autorité de recours à ne pas devoir connaître d'une affaire à réitérées reprises, en fonction des multiples questions relatives à la compétence pouvant être soumises successivement à l'examen du tribunal arbitral, n'est pas contestable. Pour arbitrer ce conflit d'intérêts, on mettra tout d'abord en évidence, d'un point de vue purement factuel, le risque d'abus que comporterait l'entrée en matière sur des décisions incidentes ne réglant pas définitivement la question de la compétence, tant il est vrai que, dans des arbitrages internationaux aux enjeux financiers considérables, comme celui dont il est ici question, la tentation serait grande, pour les parties défenderesses, de recourir systématiquement à la tactique dite du saucissonnage (Salamitaktik), afin de bloquer l'avancement normal de la procédure arbitrale par des manoeuvres consistant à invoquer successivement de multiples motifs d'incompétence préalablement à toute défense sur le fond, à tenter d'obtenir des décisions distinctes à leur sujet, puis à attaquer chaque décision devant le Tribunal fédéral. On fera également observer que les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à d'éventuels recours immédiats (cf. déjà, mutatis mutandis: ATF 117 Ia 88 consid. 3b p. 90), d'autant plus qu'en ce domaine, la procédure
de recours fédérale devra souvent être suspendue en raison du dépôt, par la partie adverse, d'une requête tendant à la fourniture de sûretés en garantie de ses dépens, notamment lorsque la partie recourante n'aura pas de domicile fixe en Suisse et qu'elle ne pourra pas se prévaloir des dispositions d'un traité bilatéral ou multilatéral interdisant à son adversaire de lui réclamer pareille garantie (art. 62 al. 2 LTF). C'est sans compter, par ailleurs, que, dans les procédures de recours ayant pour objet des sentences arbitrales internationales, un double échange d'écritures (cf. art. 102 al. 3 LTF), souvent interrompu du reste par les féries judiciaires (art. 46 LTF), est de règle en pratique, sinon en droit. Il appert donc de ces remarques que le bénéfice escompté par les parties et/ou le tribunal arbitral d'un assouplissement de la jurisprudence en matière de saisine du Tribunal fédéral relativement à des décisions sur compétence ne réglant pas cette question une fois pour toutes reste à démontrer.
3.2.2 Ces considérations d'opportunité mises à part, des motifs d'ordre juridique s'opposent, quoi qu'il en soit, à l'adoption d'une telle solution, laquelle, faut-il le préciser, n'a apparemment pas fait l'objet de discussions au sein de la doctrine.
D'abord et surtout, le texte de la disposition topique, i.e. l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, constitue un argument incontournable en tant qu'il subordonne le droit de former un recours en matière civile au Tribunal fédéral à l'existence d'une décision (expresse ou implicite) par laquelle le tribunal arbitral n'a pas seulement réglé une ou plusieurs questions afférentes à sa compétence, mais encore "s'est déclaré (...) compétent ou incompétent". Or, le tribunal arbitral qui prend position sur l'un ou l'autre des différents moyens invoqués par la partie défenderesse pour étayer son exception d'incompétence, en renvoyant l'examen des moyens résiduels à un stade ultérieur de la procédure arbitrale, ne rend aucune décision - positive ou négative - sur sa compétence à juger au fond les prétentions que la partie demanderesse a élevées devant lui. Qu'il écarte l'ensemble des moyens examinés par lui à titre préalable n'y change rien, puisqu'il n'est pas possible de dire, à ce stade de la procédure, s'il entrera finalement en matière sur le fond ou si l'analyse à venir de l'un ou l'autre des moyens non encore traités par lui le convaincra de se déclarer incompétent.
Ensuite, si l'on voulait tenter une comparaison, un tel prononcé s'aparenterait davantage à une décision préjudicielle, au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, qu'à une décision concernant la compétence, visée à l'art. 92 al. 1 LTF, car, si ce prononcé ne constate pas directement la compétence du tribunal arbitral saisi, l'admission d'un recours dirigé contre lui pourrait conduire immédiatement à une décision finale d'incompétence, pour autant que chacun des moyens alternatifs sous-tendant l'exception d'incompétence qui ont été écartés par le tribunal arbitral mène à ce résultat-là, et permettre d'éviter, le cas échéant, une procédure probatoire longue et coûteuse. Toutefois, la possibilité de recourir contre une sentence incidente ou préjudicielle ne dépend pas des conditions posées à l'art. 93 al. 1 LTF puisqu'aussi bien le texte de l'art. 77 al. 2 LTF, modifié à l'occasion de l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, exclut, dans le recours en matière d'arbitrage (international ou interne), l'application des art. 90 à 98 LTF (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 56/57 ad art. 77 LTF).
Au demeurant, sous l'angle de la sécurité du droit et, plus généralement, au regard du rôle dévolu à une cour suprême, la possibilité ne saurait être offerte aux parties et/ou au tribunal arbitral d'imposer au Tribunal fédéral, pour des raisons tactiques notamment, de connaître, à plusieurs reprises, d'une même affaire par le simple fait de conduire la procédure arbitrale de telle ou telle manière.
Enfin, s'agissant du principe de l'économie de la procédure, ce serait aller à l'encontre de l'objectif assigné au pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif que de privilégier l'application dudit principe dans la procédure arbitrale par rapport à son application dans la procédure de recours fédérale, quitte à tolérer qu'une méthode privée de règlement des conflits à caractère international, n'intéressant de surcroît qu'un nombre restreint d'initiés en Suisse, puisse interférer avec la mission première du Tribunal fédéral qui consiste à assurer l'application uniforme du droit fédéral et à garantir le respect des droits fondamentaux (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 1er LTF).
3.3 En l'espèce, le Tribunal arbitral, dans son Interim Award on Jurisdiction du 18 janvier 2017, a certes écarté de manière définitive trois des cinq motifs alternatifs avancés par la recourante à l'appui de son exception d'incompétence. Il ne s'est, toutefois, pas prononcé sur les deux autres, qu'il a décidé de traiter avec la cause au fond (ch. 5 du dispositif de la sentence incidente sur compétence). Force est ainsi de constater qu'il ne s'est pas encore déclaré compétent ou incompétent au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. On ne peut donc pas exclure, en l'état, que, nonobstant la décision incidente favorable à la demanderesse et intimée au recours qu'il a rendue sur les points examinés par lui, le tribunal arbitral en vienne finalement à se déclarer incompétent, après avoir analysé les deux derniers motifs étayant l'exception d'incompétence, et refuse, partant, d'entrer en matière. Dans cette hypothèse, et sous réserve que cette décision finale d'incompétence ne soit pas erronée, la Cour de céans, si elle était entrée en matière sur le présent recours et l'avait rejeté, aurait effectué en vain un important travail consistant à examiner les délicates questions que soulèvent les griefs articulés par la recourante à l'encontre de la mise à l'écart de trois des cinq motifs d'incompétence invoqués par elle.
Il suit de là que le présent recours n'est pas recevable.
La recourante évoque incidemment la possibilité d'une suspension de la procédure de recours jusqu'au moment où le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa propre compétence. Cependant, le précédent qu'elle cite à ce propos - une ordonnance présidentielle rendue le 29 novembre 2007 dans la cause 4A_306/2007 - n'est pas topique et celui qui l'est - une ordonnance de la I re Cour de droit civil du 23 juillet 2014 dans la cause 4A_118/2014 - vise la situation bien différente dans laquelle le point de savoir si le tribunal arbitral était compétent ou non dépendait de la réponse à donner à une question préjudicielle de droit étranger qui se posait dans une affaire pendante devant le tribunal étranger compétent pour l'application de ce droit. Il n'y a donc aucune raison qui justifierait de suspendre la procédure fédérale de recours, semblable mesure ne devant d'ailleurs être prise qu'à titre exceptionnel afin d'éviter qu'un dossier ne reste ouvert devant le Tribunal fédéral durant une période pouvant s'avérer longue.
Il va sans dire que, lorsque le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa compétence, sa décision pourra être attaquée par la recourante, y compris à l'égard des trois motifs d'incompétence ayant été écartés dans la sentence incidente sur compétence du 18 janvier 2017, sans que l'intéressée puisse se voir imputer un comportement contraire aux règles de la bonne foi (cf. consid. 2.3 ci-dessus).
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 186 IPRG); mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbare Entscheide wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Zusammenstellung der Entscheide, insbesondere der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, die Anfechtungsobjekt einer Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG bilden können (E. 2.1 und 2.2) oder sogar umgehend angefochten werden müssen (E. 2.3).
Vor Bundesgericht kann einzig der Entscheid - Zwischen- oder Endentscheid - direkt angefochten werden, der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts endgültig regelt. Dies ist nicht der Fall bei einem Zwischenentscheid, bei dem das Schiedsgericht vorab einzelne oder mehrere von der beklagten Partei vorgebrachte Gründe zur Stützung der Unzuständigkeitseinrede definitiv verwirft unter Vorbehalt, einen oder mehrere verbleibende Gründe zusammen mit der Hauptsache zu behandeln (E. 3).
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A. Le 15 février 2013, Z. Sàrl (ci-après: Z.), se fondant sur l'art. 26 par. 4 point b) du Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (TCE; RS 0.730.0), a introduit une procédure d'arbitrage contre la Fédération X. en vue d'obtenir le paiement d'un peu plus de 13 milliards de dollars états-uniens à titre de dommages-intérêts dérivant d'une prétendue expropriation illégale des investissements effectués par elle dans le pays X. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève. L'anglais a été désigné comme langue de l'arbitrage.
Par lettre du 11 avril 2014, la Fédération X., invoquant l'art. 21 al. 4 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, version 1976, a soulevé l'exception d'incompétence, qu'elle a fondée sur cinq motifs alternatifs.
Le Tribunal arbitral, après avoir consulté les parties, a rendu, le 24 avril 2014, une ordonnance de procédure n° 1 dans laquelle il a décidé de scinder la procédure et d'examiner préliminairement trois des cinq motifs étayant l'exception d'incompétence, les deux motifs restants devant être traités avec le fond de la cause.
Les parties ayant fait valoir leurs arguments sur les trois motifs d'incompétence formant l'objet de son examen préalable, le Tribunal arbitral a rendu, le 18 janvier 2017, une sentence incidente sur compétence(Interim Award on Jurisdiction) dans le dispositif de laquelle il a écarté ces trois motifs, dit que toutes les autres objections concernant la compétence et la recevabilité seraient traitées avec le fond et ordonné la reprise de l'instruction.
B. Le 17 février 2017, la Fédération X. (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (RS 291). Elle y invite le Tribunal fédéral à lui donner acte qu'elle s'en remet à justice quant à la recevabilité dudit recours, puis, dans l'hypothèse où il entrerait en matière, à annuler la sentence attaquée et à déclarer que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des demandes formées par Z. (ci-après: l'intimée).
L'intimée et le Tribunal arbitral n'ont pas été priés de déposer une réponse.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recours en matière civile visé par l'art. 77 al. 1 let. a LTF en liaison avec les art. 190 à 192 LDIP n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (arrêt 4A_222/2015 du 28 janvier 2016 consid. 3.1.1 avec une référence à l' ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. l' ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). En revanche, une simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance n'est pas susceptible de recours (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203, ATF 136 III 597 consid. 4.2; arrêt 4A_596/2012 du 15 avril 2013 consid. 3.3). Il en va de même d'une décision sur mesures provisionnelles visée par l'art. 183 LDIP (ATF 136 III 200 consid. 2.3 et les références).
Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 142 III 284 consid. 1.1.1; arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.1).
2.2 Lorsqu'un tribunal arbitral, par une sentence séparée, écarte une exception d'incompétence, il rend une décision incidente (art. 186 al. 3 LDIP),quel que soit le nom qu'il lui donne (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.1). En vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, cette décision, que la partie défenderesse doit entreprendre immédiatement (ATF 130 III 66 consid. 4.3), ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que pour les motifs tirés de la composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP) ou de l'incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP) du tribunal arbitral. Dans deux arrêts rendus en 2014, la I re Cour de droit civil a indiqué que les griefs visés à l'art. 190 al. 2 let. c à e LDIP peuvent être aussi soulevés contre les décisions incidentes au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, mais uniquement dans la mesure où ils se limitent strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 1, ATF 140 III 520 consid. 2.2.3), condition non réalisée dans le dernier arrêt cité (ibid.).
L'art. 186 al. 3 LDIP prévoit qu'en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente. Cette disposition exprime certes une règle, mais celle-ci ne présente aucun caractère impératif et absolu, sa violation étant d'ailleurs dépourvue de sanction (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.2 et les références). Le tribunal arbitral y dérogera s'il estime que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour être jugée séparément du fond (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). En effet, comme il est tenu d'examiner sans réserve toutes les questions dont dépend sa compétence, lorsque celle-ci est contestée, il ne saurait faire application de la théorie de la double pertinence, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux qui ne seraient pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 141 III 294 consid. 5.3 et les arrêts cités).
2.3 Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense sur le fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (cf. art. 52 du Code de procédure civile [CPC] du 19 décembre 2008; RS 272). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, de l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (vorbehaltlose Einlassung) dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal. Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (ATF 128 III 50 consid. 2c/aa et les références).
3.
3.1 En vertu de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut être attaquée "lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent". Du texte de cette disposition, lu en parallèle avec celui de l'art. 190 al. 3 LDIP et considéré à la lumière des principes jurisprudentiels qui viennent d'être rappelés, il est possible de tirer les déductions indiquées ci-après.
Si le tribunal arbitral, examinant la question de la compétence à titre préalable, se déclare incompétent, mettant ainsi un terme à la procédure, il rend une sentence finale (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 8.20; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 704; pour un cas d'application en matière d'arbitrage d'investissement, cf. arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016). C'est dire que l'expression "statue sur sa compétence", qui figure à l'art. 186 al. 3 LDIP, est trop large en ce qu'elle paraît admettre la possibilité de constater l'incompétence du tribunal arbitral au moyen d'une décision incidente; aussi cette expression ne peut-elle viser que la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral se déclare compétent (BERGER/KELLERHALS, ibid.).
La sentence partielle proprement dite, mentionnée à l'art. 188 LDIP, peut faire l'objet d'un recours immédiat aux mêmes conditions qu'une sentence finale. L'incompétence du tribunal arbitral qui l'a rendue est ainsi l'un des griefs permettant de l'attaquer (art. 190 al. 2 let. b LDIP). En réalité, cette sentence non seulement peut, mais, qui plus est, doit être entreprise dans les trente jours suivant sa communication, sous peine de forclusion (arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Le prononcé, rendu en cours de procédure, par lequel le tribunal arbitral se déclare expressément compétent, ce qui signifie que l'arbitrage se poursuivra, est une décision incidente, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, contre laquelle un recours doit être intenté immédiatement, sous la même sanction (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Ilfaut lui assimiler la sentence incidente ou préjudicielle dans laquelle le tribunal arbitral, sans se prononcer directement sur sa compétence, admet néanmoins celle-ci de manière implicite et reconnaissable par le fait même de régler une ou plusieurs questions préalables de procédure ou de fond (ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 80, 2 e tiret et le précédent cité; arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Quant à la simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance, elle n'est pas susceptible de recours, sauf circonstances exceptionnelles (arrêt 4A_596/2012, précité, consid. 3.3-3.7). En effet, la ratio legis de la réglementation touchant les décisions incidentes n'est pas d'obliger la partie défenderesse à attaquer n'importe quelle directive de procédure du tribunal arbitral dans le seul but de contester les pouvoirs de celui-ci (cf., au sujet des décisions émanant de la justice étatique, arrêt 4A_697/2016 du 14 mars 2017 consid. 1.6 et les références).
3.2 Le dénominateur commun de toutes ces décisions, hormis celles entrant dans la dernière catégorie citée, est qu'elles règlent une fois pour toutes la question de la compétence du tribunal arbitral, dans un sens ou dans l'autre. En d'autres termes, dans chacune d'entre elles, qu'il s'agisse d'une sentence finale, d'une sentence partielle ou d'une sentence incidente ou préjudicielle, le tribunal arbitral tranche définitivement cette question, en admettant ou en excluant sa compétence par une décision explicite ou un comportement procédural dont le caractère définitif s'imposera à lui ainsi qu'aux parties. Semblable caractère apparaît ainsi comme l'élément consubstantiel à l'ensemble de ces décisions, quels que soient l'objet et la forme de celles-ci. Dès lors, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné relativement à l'art. 92 LTF, dans le cadre d'une procédure pénale, en exigeant qu'une décision séparée portant sur la compétence internationale tranche la question de manière définitive pour pouvoir faire l'objet du recours prévu par cette disposition (ATF 133 IV 288 consid. 2.2), il n'est pas non plus possible de recourir devant lui contre une décision ne réglant que provisoirement le problème de la compétence d'un tribunal arbitral international (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.4).
3.2.1 Sans doute le devoir, qui est fait à la partie défenderesse, d'attaquer dès que possible la décision par laquelle le tribunal arbitral, statuant sur sa propre compétence conformément à l'art. 186 al. 1 LDIP, écarte l'exception d'incompétence soulevée par elle répond-il à des motifs d'économie de la procédure, s'agissant d'une question qui doit être tranchée, autant que faire se peut, sans attendre l'issue de la cause au fond. Cependant, il faut bien voir, sur un plan plus général, que la réglementation touchant les recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises par les autorités cantonales de dernière instance obéit aux mêmes motifs: en tant qu'autorité judiciaire suprême de la Confédération (art. 1 er al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure, à moins que l'on se trouve dans un cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure, un recours immédiat contre de telles décisions (ATF 133 III 629 consid. 2.1 p. 631). Qu'il puisse y avoir un certain antagonisme, en dépit de cette identité de motifs, entre, d'une part, l'intérêt des parties et/ou du tribunal arbitral à ne pas poursuivre l'instruction d'une cause dont l'autorité de recours pourrait sceller le sort en admettant le recours dirigé contre une décision incidente, même si la décision attaquée ne règle pas définitivement la question de la compétence du tribunal arbitral, et, d'autre part, celui de l'autorité de recours à ne pas devoir connaître d'une affaire à réitérées reprises, en fonction des multiples questions relatives à la compétence pouvant être soumises successivement à l'examen du tribunal arbitral, n'est pas contestable. Pour arbitrer ce conflit d'intérêts, on mettra tout d'abord en évidence, d'un point de vue purement factuel, le risque d'abus que comporterait l'entrée en matière sur des décisions incidentes ne réglant pas définitivement la question de la compétence, tant il est vrai que, dans des arbitrages internationaux aux enjeux financiers considérables, comme celui dont il est ici question, la tentation serait grande, pour les parties défenderesses, de recourir systématiquement à la tactique dite du saucissonnage (Salamitaktik), afin de bloquer l'avancement normal de la procédure arbitrale par des manoeuvres consistant à invoquer successivement de multiples motifs d'incompétence préalablement à toute défense sur le fond, à tenter d'obtenir des décisions distinctes à leur sujet, puis à attaquer chaque décision devant le Tribunal fédéral. On fera également observer que les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à d'éventuels recours immédiats (cf. déjà, mutatis mutandis: ATF 117 Ia 88 consid. 3b p. 90), d'autant plus qu'en ce domaine, la procédure
de recours fédérale devra souvent être suspendue en raison du dépôt, par la partie adverse, d'une requête tendant à la fourniture de sûretés en garantie de ses dépens, notamment lorsque la partie recourante n'aura pas de domicile fixe en Suisse et qu'elle ne pourra pas se prévaloir des dispositions d'un traité bilatéral ou multilatéral interdisant à son adversaire de lui réclamer pareille garantie (art. 62 al. 2 LTF). C'est sans compter, par ailleurs, que, dans les procédures de recours ayant pour objet des sentences arbitrales internationales, un double échange d'écritures (cf. art. 102 al. 3 LTF), souvent interrompu du reste par les féries judiciaires (art. 46 LTF), est de règle en pratique, sinon en droit. Il appert donc de ces remarques que le bénéfice escompté par les parties et/ou le tribunal arbitral d'un assouplissement de la jurisprudence en matière de saisine du Tribunal fédéral relativement à des décisions sur compétence ne réglant pas cette question une fois pour toutes reste à démontrer.
3.2.2 Ces considérations d'opportunité mises à part, des motifs d'ordre juridique s'opposent, quoi qu'il en soit, à l'adoption d'une telle solution, laquelle, faut-il le préciser, n'a apparemment pas fait l'objet de discussions au sein de la doctrine.
D'abord et surtout, le texte de la disposition topique, i.e. l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, constitue un argument incontournable en tant qu'il subordonne le droit de former un recours en matière civile au Tribunal fédéral à l'existence d'une décision (expresse ou implicite) par laquelle le tribunal arbitral n'a pas seulement réglé une ou plusieurs questions afférentes à sa compétence, mais encore "s'est déclaré (...) compétent ou incompétent". Or, le tribunal arbitral qui prend position sur l'un ou l'autre des différents moyens invoqués par la partie défenderesse pour étayer son exception d'incompétence, en renvoyant l'examen des moyens résiduels à un stade ultérieur de la procédure arbitrale, ne rend aucune décision - positive ou négative - sur sa compétence à juger au fond les prétentions que la partie demanderesse a élevées devant lui. Qu'il écarte l'ensemble des moyens examinés par lui à titre préalable n'y change rien, puisqu'il n'est pas possible de dire, à ce stade de la procédure, s'il entrera finalement en matière sur le fond ou si l'analyse à venir de l'un ou l'autre des moyens non encore traités par lui le convaincra de se déclarer incompétent.
Ensuite, si l'on voulait tenter une comparaison, un tel prononcé s'aparenterait davantage à une décision préjudicielle, au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, qu'à une décision concernant la compétence, visée à l'art. 92 al. 1 LTF, car, si ce prononcé ne constate pas directement la compétence du tribunal arbitral saisi, l'admission d'un recours dirigé contre lui pourrait conduire immédiatement à une décision finale d'incompétence, pour autant que chacun des moyens alternatifs sous-tendant l'exception d'incompétence qui ont été écartés par le tribunal arbitral mène à ce résultat-là, et permettre d'éviter, le cas échéant, une procédure probatoire longue et coûteuse. Toutefois, la possibilité de recourir contre une sentence incidente ou préjudicielle ne dépend pas des conditions posées à l'art. 93 al. 1 LTF puisqu'aussi bien le texte de l'art. 77 al. 2 LTF, modifié à l'occasion de l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, exclut, dans le recours en matière d'arbitrage (international ou interne), l'application des art. 90 à 98 LTF (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 56/57 ad art. 77 LTF).
Au demeurant, sous l'angle de la sécurité du droit et, plus généralement, au regard du rôle dévolu à une cour suprême, la possibilité ne saurait être offerte aux parties et/ou au tribunal arbitral d'imposer au Tribunal fédéral, pour des raisons tactiques notamment, de connaître, à plusieurs reprises, d'une même affaire par le simple fait de conduire la procédure arbitrale de telle ou telle manière.
Enfin, s'agissant du principe de l'économie de la procédure, ce serait aller à l'encontre de l'objectif assigné au pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif que de privilégier l'application dudit principe dans la procédure arbitrale par rapport à son application dans la procédure de recours fédérale, quitte à tolérer qu'une méthode privée de règlement des conflits à caractère international, n'intéressant de surcroît qu'un nombre restreint d'initiés en Suisse, puisse interférer avec la mission première du Tribunal fédéral qui consiste à assurer l'application uniforme du droit fédéral et à garantir le respect des droits fondamentaux (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 1er LTF).
3.3 En l'espèce, le Tribunal arbitral, dans son Interim Award on Jurisdiction du 18 janvier 2017, a certes écarté de manière définitive trois des cinq motifs alternatifs avancés par la recourante à l'appui de son exception d'incompétence. Il ne s'est, toutefois, pas prononcé sur les deux autres, qu'il a décidé de traiter avec la cause au fond (ch. 5 du dispositif de la sentence incidente sur compétence). Force est ainsi de constater qu'il ne s'est pas encore déclaré compétent ou incompétent au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. On ne peut donc pas exclure, en l'état, que, nonobstant la décision incidente favorable à la demanderesse et intimée au recours qu'il a rendue sur les points examinés par lui, le tribunal arbitral en vienne finalement à se déclarer incompétent, après avoir analysé les deux derniers motifs étayant l'exception d'incompétence, et refuse, partant, d'entrer en matière. Dans cette hypothèse, et sous réserve que cette décision finale d'incompétence ne soit pas erronée, la Cour de céans, si elle était entrée en matière sur le présent recours et l'avait rejeté, aurait effectué en vain un important travail consistant à examiner les délicates questions que soulèvent les griefs articulés par la recourante à l'encontre de la mise à l'écart de trois des cinq motifs d'incompétence invoqués par elle.
Il suit de là que le présent recours n'est pas recevable.
La recourante évoque incidemment la possibilité d'une suspension de la procédure de recours jusqu'au moment où le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa propre compétence. Cependant, le précédent qu'elle cite à ce propos - une ordonnance présidentielle rendue le 29 novembre 2007 dans la cause 4A_306/2007 - n'est pas topique et celui qui l'est - une ordonnance de la I re Cour de droit civil du 23 juillet 2014 dans la cause 4A_118/2014 - vise la situation bien différente dans laquelle le point de savoir si le tribunal arbitral était compétent ou non dépendait de la réponse à donner à une question préjudicielle de droit étranger qui se posait dans une affaire pendante devant le tribunal étranger compétent pour l'application de ce droit. Il n'y a donc aucune raison qui justifierait de suspendre la procédure fédérale de recours, semblable mesure ne devant d'ailleurs être prise qu'à titre exceptionnel afin d'éviter qu'un dossier ne reste ouvert devant le Tribunal fédéral durant une période pouvant s'avérer longue.
Il va sans dire que, lorsque le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa compétence, sa décision pourra être attaquée par la recourante, y compris à l'égard des trois motifs d'incompétence ayant été écartés dans la sentence incidente sur compétence du 18 janvier 2017, sans que l'intéressée puisse se voir imputer un comportement contraire aux règles de la bonne foi (cf. consid. 2.3 ci-dessus).
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fr
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Arbitrage international; compétence du tribunal arbitral (art. 186 LDIP); décisions attaquables par la voie du recours en matière civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Rappel des diverses décisions, en particulier les décisions incidentes sur la compétence du tribunal arbitral, susceptibles de former l'objet d'un recours en matière civile au sens de l'art. 77 al. 1 let. a LTF (consid. 2.1 et 2.2), voire devant être entreprises immédiatement par cette voie-là (consid. 2.3).
Seule peut être attaquée directement devant le Tribunal fédéral la décision - incidente ou finale - qui règle une fois pour toutes la question de la compétence du tribunal arbitral. Tel n'est pas le cas de la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral écarte définitivement un ou plusieurs motifs alternatifs avancés par la partie défenderesse à l'appui de son exception d'incompétence, tout en se réservant de traiter le ou les motifs restants avec la cause au fond (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 462
Sachverhalt ab Seite 463
A. Le 15 février 2013, Z. Sàrl (ci-après: Z.), se fondant sur l'art. 26 par. 4 point b) du Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (TCE; RS 0.730.0), a introduit une procédure d'arbitrage contre la Fédération X. en vue d'obtenir le paiement d'un peu plus de 13 milliards de dollars états-uniens à titre de dommages-intérêts dérivant d'une prétendue expropriation illégale des investissements effectués par elle dans le pays X. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève. L'anglais a été désigné comme langue de l'arbitrage.
Par lettre du 11 avril 2014, la Fédération X., invoquant l'art. 21 al. 4 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, version 1976, a soulevé l'exception d'incompétence, qu'elle a fondée sur cinq motifs alternatifs.
Le Tribunal arbitral, après avoir consulté les parties, a rendu, le 24 avril 2014, une ordonnance de procédure n° 1 dans laquelle il a décidé de scinder la procédure et d'examiner préliminairement trois des cinq motifs étayant l'exception d'incompétence, les deux motifs restants devant être traités avec le fond de la cause.
Les parties ayant fait valoir leurs arguments sur les trois motifs d'incompétence formant l'objet de son examen préalable, le Tribunal arbitral a rendu, le 18 janvier 2017, une sentence incidente sur compétence(Interim Award on Jurisdiction) dans le dispositif de laquelle il a écarté ces trois motifs, dit que toutes les autres objections concernant la compétence et la recevabilité seraient traitées avec le fond et ordonné la reprise de l'instruction.
B. Le 17 février 2017, la Fédération X. (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (RS 291). Elle y invite le Tribunal fédéral à lui donner acte qu'elle s'en remet à justice quant à la recevabilité dudit recours, puis, dans l'hypothèse où il entrerait en matière, à annuler la sentence attaquée et à déclarer que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des demandes formées par Z. (ci-après: l'intimée).
L'intimée et le Tribunal arbitral n'ont pas été priés de déposer une réponse.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recours en matière civile visé par l'art. 77 al. 1 let. a LTF en liaison avec les art. 190 à 192 LDIP n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (arrêt 4A_222/2015 du 28 janvier 2016 consid. 3.1.1 avec une référence à l' ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. l' ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). En revanche, une simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance n'est pas susceptible de recours (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203, ATF 136 III 597 consid. 4.2; arrêt 4A_596/2012 du 15 avril 2013 consid. 3.3). Il en va de même d'une décision sur mesures provisionnelles visée par l'art. 183 LDIP (ATF 136 III 200 consid. 2.3 et les références).
Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 142 III 284 consid. 1.1.1; arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.1).
2.2 Lorsqu'un tribunal arbitral, par une sentence séparée, écarte une exception d'incompétence, il rend une décision incidente (art. 186 al. 3 LDIP),quel que soit le nom qu'il lui donne (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.1). En vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, cette décision, que la partie défenderesse doit entreprendre immédiatement (ATF 130 III 66 consid. 4.3), ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que pour les motifs tirés de la composition irrégulière (art. 190 al. 2 let. a LDIP) ou de l'incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP) du tribunal arbitral. Dans deux arrêts rendus en 2014, la I re Cour de droit civil a indiqué que les griefs visés à l'art. 190 al. 2 let. c à e LDIP peuvent être aussi soulevés contre les décisions incidentes au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, mais uniquement dans la mesure où ils se limitent strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 1, ATF 140 III 520 consid. 2.2.3), condition non réalisée dans le dernier arrêt cité (ibid.).
L'art. 186 al. 3 LDIP prévoit qu'en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente. Cette disposition exprime certes une règle, mais celle-ci ne présente aucun caractère impératif et absolu, sa violation étant d'ailleurs dépourvue de sanction (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.2 et les références). Le tribunal arbitral y dérogera s'il estime que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour être jugée séparément du fond (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). En effet, comme il est tenu d'examiner sans réserve toutes les questions dont dépend sa compétence, lorsque celle-ci est contestée, il ne saurait faire application de la théorie de la double pertinence, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux qui ne seraient pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 141 III 294 consid. 5.3 et les arrêts cités).
2.3 Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense sur le fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (cf. art. 52 du Code de procédure civile [CPC] du 19 décembre 2008; RS 272). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, de l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (vorbehaltlose Einlassung) dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal. Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (ATF 128 III 50 consid. 2c/aa et les références).
3.
3.1 En vertu de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut être attaquée "lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent". Du texte de cette disposition, lu en parallèle avec celui de l'art. 190 al. 3 LDIP et considéré à la lumière des principes jurisprudentiels qui viennent d'être rappelés, il est possible de tirer les déductions indiquées ci-après.
Si le tribunal arbitral, examinant la question de la compétence à titre préalable, se déclare incompétent, mettant ainsi un terme à la procédure, il rend une sentence finale (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 8.20; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 704; pour un cas d'application en matière d'arbitrage d'investissement, cf. arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016). C'est dire que l'expression "statue sur sa compétence", qui figure à l'art. 186 al. 3 LDIP, est trop large en ce qu'elle paraît admettre la possibilité de constater l'incompétence du tribunal arbitral au moyen d'une décision incidente; aussi cette expression ne peut-elle viser que la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral se déclare compétent (BERGER/KELLERHALS, ibid.).
La sentence partielle proprement dite, mentionnée à l'art. 188 LDIP, peut faire l'objet d'un recours immédiat aux mêmes conditions qu'une sentence finale. L'incompétence du tribunal arbitral qui l'a rendue est ainsi l'un des griefs permettant de l'attaquer (art. 190 al. 2 let. b LDIP). En réalité, cette sentence non seulement peut, mais, qui plus est, doit être entreprise dans les trente jours suivant sa communication, sous peine de forclusion (arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Le prononcé, rendu en cours de procédure, par lequel le tribunal arbitral se déclare expressément compétent, ce qui signifie que l'arbitrage se poursuivra, est une décision incidente, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, contre laquelle un recours doit être intenté immédiatement, sous la même sanction (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Ilfaut lui assimiler la sentence incidente ou préjudicielle dans laquelle le tribunal arbitral, sans se prononcer directement sur sa compétence, admet néanmoins celle-ci de manière implicite et reconnaissable par le fait même de régler une ou plusieurs questions préalables de procédure ou de fond (ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 80, 2 e tiret et le précédent cité; arrêt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).
Quant à la simple ordonnance de procédure pouvant être modifiée ou rapportée en cours d'instance, elle n'est pas susceptible de recours, sauf circonstances exceptionnelles (arrêt 4A_596/2012, précité, consid. 3.3-3.7). En effet, la ratio legis de la réglementation touchant les décisions incidentes n'est pas d'obliger la partie défenderesse à attaquer n'importe quelle directive de procédure du tribunal arbitral dans le seul but de contester les pouvoirs de celui-ci (cf., au sujet des décisions émanant de la justice étatique, arrêt 4A_697/2016 du 14 mars 2017 consid. 1.6 et les références).
3.2 Le dénominateur commun de toutes ces décisions, hormis celles entrant dans la dernière catégorie citée, est qu'elles règlent une fois pour toutes la question de la compétence du tribunal arbitral, dans un sens ou dans l'autre. En d'autres termes, dans chacune d'entre elles, qu'il s'agisse d'une sentence finale, d'une sentence partielle ou d'une sentence incidente ou préjudicielle, le tribunal arbitral tranche définitivement cette question, en admettant ou en excluant sa compétence par une décision explicite ou un comportement procédural dont le caractère définitif s'imposera à lui ainsi qu'aux parties. Semblable caractère apparaît ainsi comme l'élément consubstantiel à l'ensemble de ces décisions, quels que soient l'objet et la forme de celles-ci. Dès lors, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné relativement à l'art. 92 LTF, dans le cadre d'une procédure pénale, en exigeant qu'une décision séparée portant sur la compétence internationale tranche la question de manière définitive pour pouvoir faire l'objet du recours prévu par cette disposition (ATF 133 IV 288 consid. 2.2), il n'est pas non plus possible de recourir devant lui contre une décision ne réglant que provisoirement le problème de la compétence d'un tribunal arbitral international (arrêt 4A_222/2015, précité, consid. 3.4).
3.2.1 Sans doute le devoir, qui est fait à la partie défenderesse, d'attaquer dès que possible la décision par laquelle le tribunal arbitral, statuant sur sa propre compétence conformément à l'art. 186 al. 1 LDIP, écarte l'exception d'incompétence soulevée par elle répond-il à des motifs d'économie de la procédure, s'agissant d'une question qui doit être tranchée, autant que faire se peut, sans attendre l'issue de la cause au fond. Cependant, il faut bien voir, sur un plan plus général, que la réglementation touchant les recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises par les autorités cantonales de dernière instance obéit aux mêmes motifs: en tant qu'autorité judiciaire suprême de la Confédération (art. 1 er al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure, à moins que l'on se trouve dans un cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure, un recours immédiat contre de telles décisions (ATF 133 III 629 consid. 2.1 p. 631). Qu'il puisse y avoir un certain antagonisme, en dépit de cette identité de motifs, entre, d'une part, l'intérêt des parties et/ou du tribunal arbitral à ne pas poursuivre l'instruction d'une cause dont l'autorité de recours pourrait sceller le sort en admettant le recours dirigé contre une décision incidente, même si la décision attaquée ne règle pas définitivement la question de la compétence du tribunal arbitral, et, d'autre part, celui de l'autorité de recours à ne pas devoir connaître d'une affaire à réitérées reprises, en fonction des multiples questions relatives à la compétence pouvant être soumises successivement à l'examen du tribunal arbitral, n'est pas contestable. Pour arbitrer ce conflit d'intérêts, on mettra tout d'abord en évidence, d'un point de vue purement factuel, le risque d'abus que comporterait l'entrée en matière sur des décisions incidentes ne réglant pas définitivement la question de la compétence, tant il est vrai que, dans des arbitrages internationaux aux enjeux financiers considérables, comme celui dont il est ici question, la tentation serait grande, pour les parties défenderesses, de recourir systématiquement à la tactique dite du saucissonnage (Salamitaktik), afin de bloquer l'avancement normal de la procédure arbitrale par des manoeuvres consistant à invoquer successivement de multiples motifs d'incompétence préalablement à toute défense sur le fond, à tenter d'obtenir des décisions distinctes à leur sujet, puis à attaquer chaque décision devant le Tribunal fédéral. On fera également observer que les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés à d'éventuels recours immédiats (cf. déjà, mutatis mutandis: ATF 117 Ia 88 consid. 3b p. 90), d'autant plus qu'en ce domaine, la procédure
de recours fédérale devra souvent être suspendue en raison du dépôt, par la partie adverse, d'une requête tendant à la fourniture de sûretés en garantie de ses dépens, notamment lorsque la partie recourante n'aura pas de domicile fixe en Suisse et qu'elle ne pourra pas se prévaloir des dispositions d'un traité bilatéral ou multilatéral interdisant à son adversaire de lui réclamer pareille garantie (art. 62 al. 2 LTF). C'est sans compter, par ailleurs, que, dans les procédures de recours ayant pour objet des sentences arbitrales internationales, un double échange d'écritures (cf. art. 102 al. 3 LTF), souvent interrompu du reste par les féries judiciaires (art. 46 LTF), est de règle en pratique, sinon en droit. Il appert donc de ces remarques que le bénéfice escompté par les parties et/ou le tribunal arbitral d'un assouplissement de la jurisprudence en matière de saisine du Tribunal fédéral relativement à des décisions sur compétence ne réglant pas cette question une fois pour toutes reste à démontrer.
3.2.2 Ces considérations d'opportunité mises à part, des motifs d'ordre juridique s'opposent, quoi qu'il en soit, à l'adoption d'une telle solution, laquelle, faut-il le préciser, n'a apparemment pas fait l'objet de discussions au sein de la doctrine.
D'abord et surtout, le texte de la disposition topique, i.e. l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, constitue un argument incontournable en tant qu'il subordonne le droit de former un recours en matière civile au Tribunal fédéral à l'existence d'une décision (expresse ou implicite) par laquelle le tribunal arbitral n'a pas seulement réglé une ou plusieurs questions afférentes à sa compétence, mais encore "s'est déclaré (...) compétent ou incompétent". Or, le tribunal arbitral qui prend position sur l'un ou l'autre des différents moyens invoqués par la partie défenderesse pour étayer son exception d'incompétence, en renvoyant l'examen des moyens résiduels à un stade ultérieur de la procédure arbitrale, ne rend aucune décision - positive ou négative - sur sa compétence à juger au fond les prétentions que la partie demanderesse a élevées devant lui. Qu'il écarte l'ensemble des moyens examinés par lui à titre préalable n'y change rien, puisqu'il n'est pas possible de dire, à ce stade de la procédure, s'il entrera finalement en matière sur le fond ou si l'analyse à venir de l'un ou l'autre des moyens non encore traités par lui le convaincra de se déclarer incompétent.
Ensuite, si l'on voulait tenter une comparaison, un tel prononcé s'aparenterait davantage à une décision préjudicielle, au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, qu'à une décision concernant la compétence, visée à l'art. 92 al. 1 LTF, car, si ce prononcé ne constate pas directement la compétence du tribunal arbitral saisi, l'admission d'un recours dirigé contre lui pourrait conduire immédiatement à une décision finale d'incompétence, pour autant que chacun des moyens alternatifs sous-tendant l'exception d'incompétence qui ont été écartés par le tribunal arbitral mène à ce résultat-là, et permettre d'éviter, le cas échéant, une procédure probatoire longue et coûteuse. Toutefois, la possibilité de recourir contre une sentence incidente ou préjudicielle ne dépend pas des conditions posées à l'art. 93 al. 1 LTF puisqu'aussi bien le texte de l'art. 77 al. 2 LTF, modifié à l'occasion de l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, exclut, dans le recours en matière d'arbitrage (international ou interne), l'application des art. 90 à 98 LTF (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 56/57 ad art. 77 LTF).
Au demeurant, sous l'angle de la sécurité du droit et, plus généralement, au regard du rôle dévolu à une cour suprême, la possibilité ne saurait être offerte aux parties et/ou au tribunal arbitral d'imposer au Tribunal fédéral, pour des raisons tactiques notamment, de connaître, à plusieurs reprises, d'une même affaire par le simple fait de conduire la procédure arbitrale de telle ou telle manière.
Enfin, s'agissant du principe de l'économie de la procédure, ce serait aller à l'encontre de l'objectif assigné au pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif que de privilégier l'application dudit principe dans la procédure arbitrale par rapport à son application dans la procédure de recours fédérale, quitte à tolérer qu'une méthode privée de règlement des conflits à caractère international, n'intéressant de surcroît qu'un nombre restreint d'initiés en Suisse, puisse interférer avec la mission première du Tribunal fédéral qui consiste à assurer l'application uniforme du droit fédéral et à garantir le respect des droits fondamentaux (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 1er LTF).
3.3 En l'espèce, le Tribunal arbitral, dans son Interim Award on Jurisdiction du 18 janvier 2017, a certes écarté de manière définitive trois des cinq motifs alternatifs avancés par la recourante à l'appui de son exception d'incompétence. Il ne s'est, toutefois, pas prononcé sur les deux autres, qu'il a décidé de traiter avec la cause au fond (ch. 5 du dispositif de la sentence incidente sur compétence). Force est ainsi de constater qu'il ne s'est pas encore déclaré compétent ou incompétent au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. On ne peut donc pas exclure, en l'état, que, nonobstant la décision incidente favorable à la demanderesse et intimée au recours qu'il a rendue sur les points examinés par lui, le tribunal arbitral en vienne finalement à se déclarer incompétent, après avoir analysé les deux derniers motifs étayant l'exception d'incompétence, et refuse, partant, d'entrer en matière. Dans cette hypothèse, et sous réserve que cette décision finale d'incompétence ne soit pas erronée, la Cour de céans, si elle était entrée en matière sur le présent recours et l'avait rejeté, aurait effectué en vain un important travail consistant à examiner les délicates questions que soulèvent les griefs articulés par la recourante à l'encontre de la mise à l'écart de trois des cinq motifs d'incompétence invoqués par elle.
Il suit de là que le présent recours n'est pas recevable.
La recourante évoque incidemment la possibilité d'une suspension de la procédure de recours jusqu'au moment où le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa propre compétence. Cependant, le précédent qu'elle cite à ce propos - une ordonnance présidentielle rendue le 29 novembre 2007 dans la cause 4A_306/2007 - n'est pas topique et celui qui l'est - une ordonnance de la I re Cour de droit civil du 23 juillet 2014 dans la cause 4A_118/2014 - vise la situation bien différente dans laquelle le point de savoir si le tribunal arbitral était compétent ou non dépendait de la réponse à donner à une question préjudicielle de droit étranger qui se posait dans une affaire pendante devant le tribunal étranger compétent pour l'application de ce droit. Il n'y a donc aucune raison qui justifierait de suspendre la procédure fédérale de recours, semblable mesure ne devant d'ailleurs être prise qu'à titre exceptionnel afin d'éviter qu'un dossier ne reste ouvert devant le Tribunal fédéral durant une période pouvant s'avérer longue.
Il va sans dire que, lorsque le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa compétence, sa décision pourra être attaquée par la recourante, y compris à l'égard des trois motifs d'incompétence ayant été écartés dans la sentence incidente sur compétence du 18 janvier 2017, sans que l'intéressée puisse se voir imputer un comportement contraire aux règles de la bonne foi (cf. consid. 2.3 ci-dessus).
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fr
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Arbitrato internazionale; competenza del tribunale arbitrale (art. 186 LDIP); decisioni impugnabili con un ricorso in materia civile per violazione dell'art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP. Richiamo di diverse decisioni, in particolare di decisioni incidentali sulla competenza del tribunale arbitrale suscettibili di formare l'oggetto di un ricorso in materia civile nel senso dell'art. 77 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 2.1 e 2.2) o che devono essere immediatamente impugnate per tale via (consid. 2.3).
Solo la decisione - incidentale o finale - che regola una volta per tutte la questione della competenza del tribunale arbitrale può essere attaccata direttamente davanti al Tribunale federale. Ciò non è il caso per la decisione incidentale con cui il tribunale arbitrale scarta definitivamente uno o più motivi alternativi avanzati dalla parte convenuta a sostegno della sua eccezione di incompetenza, riservandosi di trattare il o i motivi rimanenti con il merito della causa (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 473
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143 III 473
Sachverhalt ab Seite 474
A.A. ist die Mutter der Kinder D.A. (geb. 2001) und E.A. (geb. 2007). Über die Kinder wurde eine Erziehungsbeistandschaft errichtet. In Bestätigung ihres superprovisorischen Entscheids entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) A.A. mit Entscheid vom 25. November 2015 das Recht, den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen, und platzierte diese bei C.B. Der Entscheid blieb unangefochten. Mit Eingaben vom 15. März 2016 und vom 18. Mai 2016 beantragte A.A. der KESB unter anderem, die Beiständin zu beauftragen, die Rückplatzierung der Kinder vorzubereiten und zu begleiten. Das Verfahren ist hängig.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 erteilte das Departement des Innern des Kantons Solothurn den Ehegatten B.B und C.B. die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder D.A. und E.A. zur Pflege. Auf eine von A.A. dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 15. Dezember 2016 nicht ein.
A.A. (Beschwerdeführerin) gelangt an das Bundesgericht. Neben der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts beantragt sie die Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz. Diesbezüglich weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügungen, mit denen den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder der Beschwerdeführerin erteilt worden sind, nicht eingetreten mit der Begründung, die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder sei zur Beschwerde nicht legitimiert.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass sich die Beschwerdelegitimation nach dem kantonalen Gesetz vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; BGS 124.11; nachfolgend: VRG/SO) richte. Nach § 12 Abs. 1 VRG/SO sei zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werde und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe. Die Bestimmung sei im Wesentlichen identisch mit der Regelung der Legitimation in Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) und in Art. 89 BGG. Entsprechend sei die Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen auch für die Auslegung des kantonalen Rechts heranzuziehen. Demnach sei zur Anfechtung nur legitimiert, wer vom Entscheid stärker betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Das erforderliche eigene Interesse bestehe im rechtlichen oder tatsächlichen Nutzen, den der Beschwerdeführer an der Änderung des angefochtenen Entscheides habe. Dieses Interesse müsse aktuell sein. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben. Bei der Pflegekinderbewilligung handle es sich um eine Polizeibewilligung, welche nur festhalte, dass gewisse Voraussetzungen erfüllt seien und damit eine private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehe. Demgegenüber gehe es dabei gar nicht um die Frage, ob die Kinder sinnvollerweise dort zu platzieren seien. Ein aktuelles schutzwürdiges besonderes Interesse der Beschwerdeführerin an der Nichterteilung der Bewilligung sei nicht zu sehen. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder Rechtsmittel gegen jenen Entscheid habe, mit dem die Kinder gegen den Willen der Mutter bei dieser Familie platziert bzw. belassen würden. Dieser Entscheid sei aber in einem anderen Verfahren zu fällen.
2.2 Im Nichteintreten auf ihre Beschwerde durch das Verwaltungsgericht erblickt die Beschwerdeführerin eine formelle Rechtsverweigerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV. Sie rügt eine Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf Rechtsschutz und macht geltend, soweit private Rechte und Rechtsverhältnisse im Bundesrecht begründet seien, müsse sich auch nach Bundesrecht entscheiden, ob und mit welchen Rechtsbehelfen der Rechtsschutz zu gewähren sei. Würde stattdessen die Bestimmung des Rechtsschutzanspruchs dem kantonalen Recht überlassen, bestünde die Gefahr, dass bundesrechtlich begründete materielle Rechte ohne Rechtsschutz blieben. Die Beschwerdeführerin wendet ein und führt näher aus, dass und inwiefern sie ein schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Überprüfung der Pflegekinderbewilligung für ihre Kinder habe, da ihre Kinder wie auch sie selbst dadurch direkt betroffen seien, und dass sie als sorgeberechtigte Mutter der beiden Kinder, für die die Pflegekinderbewilligungen ausgestellt worden seien, in höherem Masse als sonst ein Dritter berührt sei und eine nahe Beziehung zur Streitsache habe.
2.3
2.3.1 Unter den Bestimmungen über den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB) sieht Art. 316 ZGB vor, dass einer Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer andern vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes bedarf und unter deren Aufsicht steht, wer Pflegekinder aufnimmt (Abs. 1), und dass der Bundesrat Ausführungsvorschriften erlässt (Abs. 2). Die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 316 Abs. 1 ZGB auf die Bezeichnung der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden (Urteil 5A.3/2003 vom 14. Juli 2003 E. 5.1, in: FamPra.ch 2003 S. 961; PERRIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 316 ZGB mit Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 SchlT ZGB). Erklärt ein Kanton gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZGB eine andere Behörde als die Kindesschutzbehörde für zuständig, ist er auch in vollem Umfang zur Regelung des Verfahrens befugt (KLEY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 2015, N. 1, und D. PIOTET, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 4 zu Art. 52 SchlT ZGB). Die Zuständigkeitsordnung widerspiegelt Art. 27 der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO; SR 211.222.338), wonach Verfügungen, welche die Kindesschutzbehörde gestützt auf diese Verordnung erlässt, der Beschwerde an das zuständige Gericht unterliegen (Art. 450 ZGB), sich die Weiterziehung der Verfügung hingegen nach kantonalem Recht richtet, wo andere Stellen mit den Befugnissen der Behörde betraut sind. Abweichendes könnte die Pflegekinderverordnung im Rahmen von "Ausführungsbestimmungen" auch nicht vorsehen (BGE 121 III 97 E. 2c; BGE 136 I 29 E. 3.3; BGE 141 II 169 E. 4.3.1). Der Kanton Solothurn hat seine Befugnis wahrgenommen und geregelt, dass nicht die Kindesschutzbehörde, sondern das Departement in der Pflegekinderaufsicht zuständig ist und die Aufnahme von Pflegekindern bewilligt (§ 92 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1; nachfolgend: EGZGB/SO). Die Weiterziehung von Verfügungen des Departementes richtet sich nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 2 Abs. 2 EGZGB/SO).
2.3.2 Sinngemäss rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), das in den Bestimmungen über das Kindesschutzverfahren das Beschwerderecht regelt und insbesondere auch die dem betroffenen Kind nahestehende Person zur Beschwerde berechtigt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; Urteil 5A_359/2017 vom 22. Mai 2017 E. 3). Die bundesgesetzliche Verfahrensordnung ist indes nicht abschliessend, regelt das Verfahren vor den Kindesschutzbehörden und den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nur in den Grundzügen und behält im Übrigen das kantonale Recht vor (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450f ZGB). Die Rechtsprechung hat bereits wiederholt festgehalten, dass die Art. 450 bis 450e ZGB nicht anwendbar sind, wo die Gesetzgebungszuständigkeit für das Verfahren vollständig bei den Kantonen liegt (z.B. für kantonale Begründungsvorschriften im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteile 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2; 5A_478/2014 vom 15. Juli 2014 E. 2.2; z.B. zur Möglichkeit abweichender kantonaler Vorschriften über die Legitimation im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteil 5A_112/2015 von 7. Dezember 2015 E. 2.1). Der Vorrang des Bundesrechts wird durch die Regelung des Beschwerderechts, wie sie in der Zuständigkeit der Kantone liegt (E. 2.3.1 oben), deshalb nicht verletzt.
2.3.3 Obwohl die Pflegekinderaufsicht ihre grundsätzliche Regelung im Rahmen des Bundeszivilrechts erfahren hat, handelt es sich bei den einschlägigen Bestimmungen und den gestützt darauf ergangenen Ausführungsvorschriften in materieller Hinsicht um öffentliches Recht (BGE 116 II 238 E. 1b). In Frage steht insoweit ein öffentlich-rechtliches Bewilligungsverfahren hier betreffend die Familienpflege. Partei in diesem Verfahren sind die Pflegeeltern, die ein Pflegekind in ihren Haushalt aufnehmen wollen und dafür eine Bewilligung einholen müssen (Art. 4 ff. PAVO). Als Bewilligungsnehmer sind sie ohne weiteres befugt, gegen die Bewilligungsverweigerung oder gegen Auflagen und Bedingungen Beschwerde zu führen. Wer durch die Pflegekinderbewilligung hingegen direkt weder berechtigt noch verpflichtet wird, ist Dritter und selber zur Beschwerde nur legitimiert, wenn er (kumulativ) einerseits ein schutzwürdiges Interesse, das rechtlich oder auch bloss tatsächlich sein kann, an der Aufhebung oder Änderung der Bewilligung hat und andererseits in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Im Lichte dieser Legitimationsvoraussetzungen hat das Bundesgericht den Eltern, deren Kinder eine Krippe besuchen, als Dritten das Beschwerderecht im kantonalen Verfahren betreffend die Beschränkung der Kinderkrippenplätze (Art. 13 ff. PAVO) zuerkannt, weil sie in einem privatrechtlichen Verhältnis zur Kinderkrippe standen und weil die Beschränkung der Anzahl tagsüber zur Betreuung aufzunehmender Kinder für (einzelne) Eltern zum Verlust oder zur Verteuerung des Krippenplatzes hätte führen können (Urteil 5A.10/2001 vom 6. August 2001 E. 3c-e, erwähnt bei BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 2014, N. 10, und AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 54 zu Art. 316 ZGB).
Die Beschwerdeführerin als leibliche Mutter der Pflegekinder ist nicht Partei im öffentlich-rechtlichen Bewilligungsverfahren betreffend Familienpflege. Die Pflegekinderbewilligung schränkt ihre Rechte nicht ein und auferlegt ihr auch keine Pflichten. Gleichwohl hat sie insofern ein tatsächliches Interesse an der Anfechtung der Pflegekinderbewilligung, als bei deren Verweigerung die behördlich angeordnete Unterbringung der Kinder bei den Pflegeeltern nicht durchgesetzt und damit von der Beschwerdeführerin unterlaufen werden kann. Letztere Möglichkeit aber lässt ihr Interesse als nicht schutzwürdig erscheinen. Denn der Entscheid der KESB, mit dem der Beschwerdeführerin gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB das Recht, den Aufenthalt ihrer Kinder zu bestimmen, entzogen wird, umfasst zwingend die Regelung der Unterbringung und hat insbesondere zu bestimmen, wo das Kind untergebracht wird und ob der Pflegeplatz geeignet ist (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 310/314b ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 ff., und PH. MEIER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 19 ff. zu Art. 310 ZGB). Diesen Entscheid der KESB, einschliesslich aller Fragen der Unterbringung, ist die Beschwerdeführerin als Kindesmutter über alle kantonalen Instanzen hinweg bis vor Bundesgericht anzufechten berechtigt, das Entscheide über Kindesschutzmassnahmen - von deren vorsorglicher Anordnung abgesehen - ohne Einschränkung der Beschwerdegründe (Art. 98 BGG) überprüfen kann (Art. 95 f. BGG; Urteile 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.1; 5A_65/2017 vom 24. Mai 2017 E. 1.2). Ein schutzwürdiges Interesse, beurteilte Fragen der Unterbringung im Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung, gleichsam unter anderem Titel, erneut aufzugreifen, wie es die Beschwerdeführerin beabsichtigt, kann nicht anerkannt werden.
Es kommt hinzu, dass das Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung und das Kindesschutzverfahren betreffend Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Unterbringung des Kindes je einen eigenen Streitgegenstand aufweisen, mögen sich dabei auch einzelne Fragen gleich stellen (vgl. Urteil 5A_444/2016 vom 18. Mai 2017 E. 4). Die Pflegekinderbewilligung stellt lediglich eine formelle Voraussetzung dafür dar, dass die Platzierung erfolgen darf, weshalb die Bewilligung vor Aufnahme des Kindes einzuholen ist (Art. 8 Abs. 1 PAVO), oder dass die Platzierung beibehalten werden darf, wenn sie - wie hier und im Kindesschutz häufig - dringlich und sofort vollzogen werden musste und die Pflegekinderbewilligung erst danach eingeholt wird (vgl. MAX HESS-HAEBERLI, Die Eidgenössische Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern, ZVW 33/1978 S. 81 ff., 88; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 34 zu Art. 316 ZGB). Der Entscheid über die Pflegekinderbewilligung hat keine, namentlich keine präjudizierenden Auswirkungen auf den Entscheid über Kindesschutzmassnahmen, hier insbesondere den Entscheid im hängigen Verfahren auf Abänderung von Kindesschutzmassnahmen.
Aus dem Verbot formeller Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) und aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) kann die Beschwerdeführerin folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ihr verfassungsmässiger Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ist mit den ihr umfassend zustehenden Parteirechten im Kindesschutzverfahren ausreichend gewahrt.
2.4 Insgesamt hat das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zu Recht die Beschwerdelegitimation gegen die Verfügungen des in der Pflegekinderaufsicht zuständigen Departementes verweigert, das den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder erteilte hatte. Die Beschwerde erweist sich somit in der Sache als nicht begründet. Entsprechend ist auf die Ausführungen, mit denen die Beschwerdeführerin darlegen will, warum die Pflegekinderbewilligung zu verweigern sei, nicht weiter einzutreten.
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Art. 316 Abs. 1 ZGB; Pflegekinderbewilligung; Beschwerdelegitimation; kantonales Recht. Erklärt ein Kanton eine andere Behörde als die Kindesschutzbehörde zur Erteilung von Pflegekinderbewilligungen für zuständig, regelt er auch umfassend das Verfahren. Dass danach die Mutter von Kindern, die in einer Pflegefamilie untergebracht werden, zur Beschwerde gegen die Erteilung der Pflegekinderbewilligung nicht legitimiert ist, verletzt kein Bundesrecht (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,863
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143 III 473
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Sachverhalt ab Seite 474
A.A. ist die Mutter der Kinder D.A. (geb. 2001) und E.A. (geb. 2007). Über die Kinder wurde eine Erziehungsbeistandschaft errichtet. In Bestätigung ihres superprovisorischen Entscheids entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) A.A. mit Entscheid vom 25. November 2015 das Recht, den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen, und platzierte diese bei C.B. Der Entscheid blieb unangefochten. Mit Eingaben vom 15. März 2016 und vom 18. Mai 2016 beantragte A.A. der KESB unter anderem, die Beiständin zu beauftragen, die Rückplatzierung der Kinder vorzubereiten und zu begleiten. Das Verfahren ist hängig.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 erteilte das Departement des Innern des Kantons Solothurn den Ehegatten B.B und C.B. die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder D.A. und E.A. zur Pflege. Auf eine von A.A. dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 15. Dezember 2016 nicht ein.
A.A. (Beschwerdeführerin) gelangt an das Bundesgericht. Neben der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts beantragt sie die Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz. Diesbezüglich weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügungen, mit denen den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder der Beschwerdeführerin erteilt worden sind, nicht eingetreten mit der Begründung, die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder sei zur Beschwerde nicht legitimiert.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass sich die Beschwerdelegitimation nach dem kantonalen Gesetz vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; BGS 124.11; nachfolgend: VRG/SO) richte. Nach § 12 Abs. 1 VRG/SO sei zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werde und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe. Die Bestimmung sei im Wesentlichen identisch mit der Regelung der Legitimation in Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) und in Art. 89 BGG. Entsprechend sei die Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen auch für die Auslegung des kantonalen Rechts heranzuziehen. Demnach sei zur Anfechtung nur legitimiert, wer vom Entscheid stärker betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Das erforderliche eigene Interesse bestehe im rechtlichen oder tatsächlichen Nutzen, den der Beschwerdeführer an der Änderung des angefochtenen Entscheides habe. Dieses Interesse müsse aktuell sein. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben. Bei der Pflegekinderbewilligung handle es sich um eine Polizeibewilligung, welche nur festhalte, dass gewisse Voraussetzungen erfüllt seien und damit eine private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehe. Demgegenüber gehe es dabei gar nicht um die Frage, ob die Kinder sinnvollerweise dort zu platzieren seien. Ein aktuelles schutzwürdiges besonderes Interesse der Beschwerdeführerin an der Nichterteilung der Bewilligung sei nicht zu sehen. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder Rechtsmittel gegen jenen Entscheid habe, mit dem die Kinder gegen den Willen der Mutter bei dieser Familie platziert bzw. belassen würden. Dieser Entscheid sei aber in einem anderen Verfahren zu fällen.
2.2 Im Nichteintreten auf ihre Beschwerde durch das Verwaltungsgericht erblickt die Beschwerdeführerin eine formelle Rechtsverweigerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV. Sie rügt eine Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf Rechtsschutz und macht geltend, soweit private Rechte und Rechtsverhältnisse im Bundesrecht begründet seien, müsse sich auch nach Bundesrecht entscheiden, ob und mit welchen Rechtsbehelfen der Rechtsschutz zu gewähren sei. Würde stattdessen die Bestimmung des Rechtsschutzanspruchs dem kantonalen Recht überlassen, bestünde die Gefahr, dass bundesrechtlich begründete materielle Rechte ohne Rechtsschutz blieben. Die Beschwerdeführerin wendet ein und führt näher aus, dass und inwiefern sie ein schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Überprüfung der Pflegekinderbewilligung für ihre Kinder habe, da ihre Kinder wie auch sie selbst dadurch direkt betroffen seien, und dass sie als sorgeberechtigte Mutter der beiden Kinder, für die die Pflegekinderbewilligungen ausgestellt worden seien, in höherem Masse als sonst ein Dritter berührt sei und eine nahe Beziehung zur Streitsache habe.
2.3
2.3.1 Unter den Bestimmungen über den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB) sieht Art. 316 ZGB vor, dass einer Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer andern vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes bedarf und unter deren Aufsicht steht, wer Pflegekinder aufnimmt (Abs. 1), und dass der Bundesrat Ausführungsvorschriften erlässt (Abs. 2). Die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 316 Abs. 1 ZGB auf die Bezeichnung der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden (Urteil 5A.3/2003 vom 14. Juli 2003 E. 5.1, in: FamPra.ch 2003 S. 961; PERRIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 316 ZGB mit Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 SchlT ZGB). Erklärt ein Kanton gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZGB eine andere Behörde als die Kindesschutzbehörde für zuständig, ist er auch in vollem Umfang zur Regelung des Verfahrens befugt (KLEY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 2015, N. 1, und D. PIOTET, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 4 zu Art. 52 SchlT ZGB). Die Zuständigkeitsordnung widerspiegelt Art. 27 der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO; SR 211.222.338), wonach Verfügungen, welche die Kindesschutzbehörde gestützt auf diese Verordnung erlässt, der Beschwerde an das zuständige Gericht unterliegen (Art. 450 ZGB), sich die Weiterziehung der Verfügung hingegen nach kantonalem Recht richtet, wo andere Stellen mit den Befugnissen der Behörde betraut sind. Abweichendes könnte die Pflegekinderverordnung im Rahmen von "Ausführungsbestimmungen" auch nicht vorsehen (BGE 121 III 97 E. 2c; BGE 136 I 29 E. 3.3; BGE 141 II 169 E. 4.3.1). Der Kanton Solothurn hat seine Befugnis wahrgenommen und geregelt, dass nicht die Kindesschutzbehörde, sondern das Departement in der Pflegekinderaufsicht zuständig ist und die Aufnahme von Pflegekindern bewilligt (§ 92 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1; nachfolgend: EGZGB/SO). Die Weiterziehung von Verfügungen des Departementes richtet sich nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 2 Abs. 2 EGZGB/SO).
2.3.2 Sinngemäss rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), das in den Bestimmungen über das Kindesschutzverfahren das Beschwerderecht regelt und insbesondere auch die dem betroffenen Kind nahestehende Person zur Beschwerde berechtigt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; Urteil 5A_359/2017 vom 22. Mai 2017 E. 3). Die bundesgesetzliche Verfahrensordnung ist indes nicht abschliessend, regelt das Verfahren vor den Kindesschutzbehörden und den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nur in den Grundzügen und behält im Übrigen das kantonale Recht vor (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450f ZGB). Die Rechtsprechung hat bereits wiederholt festgehalten, dass die Art. 450 bis 450e ZGB nicht anwendbar sind, wo die Gesetzgebungszuständigkeit für das Verfahren vollständig bei den Kantonen liegt (z.B. für kantonale Begründungsvorschriften im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteile 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2; 5A_478/2014 vom 15. Juli 2014 E. 2.2; z.B. zur Möglichkeit abweichender kantonaler Vorschriften über die Legitimation im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteil 5A_112/2015 von 7. Dezember 2015 E. 2.1). Der Vorrang des Bundesrechts wird durch die Regelung des Beschwerderechts, wie sie in der Zuständigkeit der Kantone liegt (E. 2.3.1 oben), deshalb nicht verletzt.
2.3.3 Obwohl die Pflegekinderaufsicht ihre grundsätzliche Regelung im Rahmen des Bundeszivilrechts erfahren hat, handelt es sich bei den einschlägigen Bestimmungen und den gestützt darauf ergangenen Ausführungsvorschriften in materieller Hinsicht um öffentliches Recht (BGE 116 II 238 E. 1b). In Frage steht insoweit ein öffentlich-rechtliches Bewilligungsverfahren hier betreffend die Familienpflege. Partei in diesem Verfahren sind die Pflegeeltern, die ein Pflegekind in ihren Haushalt aufnehmen wollen und dafür eine Bewilligung einholen müssen (Art. 4 ff. PAVO). Als Bewilligungsnehmer sind sie ohne weiteres befugt, gegen die Bewilligungsverweigerung oder gegen Auflagen und Bedingungen Beschwerde zu führen. Wer durch die Pflegekinderbewilligung hingegen direkt weder berechtigt noch verpflichtet wird, ist Dritter und selber zur Beschwerde nur legitimiert, wenn er (kumulativ) einerseits ein schutzwürdiges Interesse, das rechtlich oder auch bloss tatsächlich sein kann, an der Aufhebung oder Änderung der Bewilligung hat und andererseits in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Im Lichte dieser Legitimationsvoraussetzungen hat das Bundesgericht den Eltern, deren Kinder eine Krippe besuchen, als Dritten das Beschwerderecht im kantonalen Verfahren betreffend die Beschränkung der Kinderkrippenplätze (Art. 13 ff. PAVO) zuerkannt, weil sie in einem privatrechtlichen Verhältnis zur Kinderkrippe standen und weil die Beschränkung der Anzahl tagsüber zur Betreuung aufzunehmender Kinder für (einzelne) Eltern zum Verlust oder zur Verteuerung des Krippenplatzes hätte führen können (Urteil 5A.10/2001 vom 6. August 2001 E. 3c-e, erwähnt bei BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 2014, N. 10, und AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 54 zu Art. 316 ZGB).
Die Beschwerdeführerin als leibliche Mutter der Pflegekinder ist nicht Partei im öffentlich-rechtlichen Bewilligungsverfahren betreffend Familienpflege. Die Pflegekinderbewilligung schränkt ihre Rechte nicht ein und auferlegt ihr auch keine Pflichten. Gleichwohl hat sie insofern ein tatsächliches Interesse an der Anfechtung der Pflegekinderbewilligung, als bei deren Verweigerung die behördlich angeordnete Unterbringung der Kinder bei den Pflegeeltern nicht durchgesetzt und damit von der Beschwerdeführerin unterlaufen werden kann. Letztere Möglichkeit aber lässt ihr Interesse als nicht schutzwürdig erscheinen. Denn der Entscheid der KESB, mit dem der Beschwerdeführerin gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB das Recht, den Aufenthalt ihrer Kinder zu bestimmen, entzogen wird, umfasst zwingend die Regelung der Unterbringung und hat insbesondere zu bestimmen, wo das Kind untergebracht wird und ob der Pflegeplatz geeignet ist (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 310/314b ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 ff., und PH. MEIER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 19 ff. zu Art. 310 ZGB). Diesen Entscheid der KESB, einschliesslich aller Fragen der Unterbringung, ist die Beschwerdeführerin als Kindesmutter über alle kantonalen Instanzen hinweg bis vor Bundesgericht anzufechten berechtigt, das Entscheide über Kindesschutzmassnahmen - von deren vorsorglicher Anordnung abgesehen - ohne Einschränkung der Beschwerdegründe (Art. 98 BGG) überprüfen kann (Art. 95 f. BGG; Urteile 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.1; 5A_65/2017 vom 24. Mai 2017 E. 1.2). Ein schutzwürdiges Interesse, beurteilte Fragen der Unterbringung im Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung, gleichsam unter anderem Titel, erneut aufzugreifen, wie es die Beschwerdeführerin beabsichtigt, kann nicht anerkannt werden.
Es kommt hinzu, dass das Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung und das Kindesschutzverfahren betreffend Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Unterbringung des Kindes je einen eigenen Streitgegenstand aufweisen, mögen sich dabei auch einzelne Fragen gleich stellen (vgl. Urteil 5A_444/2016 vom 18. Mai 2017 E. 4). Die Pflegekinderbewilligung stellt lediglich eine formelle Voraussetzung dafür dar, dass die Platzierung erfolgen darf, weshalb die Bewilligung vor Aufnahme des Kindes einzuholen ist (Art. 8 Abs. 1 PAVO), oder dass die Platzierung beibehalten werden darf, wenn sie - wie hier und im Kindesschutz häufig - dringlich und sofort vollzogen werden musste und die Pflegekinderbewilligung erst danach eingeholt wird (vgl. MAX HESS-HAEBERLI, Die Eidgenössische Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern, ZVW 33/1978 S. 81 ff., 88; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 34 zu Art. 316 ZGB). Der Entscheid über die Pflegekinderbewilligung hat keine, namentlich keine präjudizierenden Auswirkungen auf den Entscheid über Kindesschutzmassnahmen, hier insbesondere den Entscheid im hängigen Verfahren auf Abänderung von Kindesschutzmassnahmen.
Aus dem Verbot formeller Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) und aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) kann die Beschwerdeführerin folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ihr verfassungsmässiger Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ist mit den ihr umfassend zustehenden Parteirechten im Kindesschutzverfahren ausreichend gewahrt.
2.4 Insgesamt hat das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zu Recht die Beschwerdelegitimation gegen die Verfügungen des in der Pflegekinderaufsicht zuständigen Departementes verweigert, das den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder erteilte hatte. Die Beschwerde erweist sich somit in der Sache als nicht begründet. Entsprechend ist auf die Ausführungen, mit denen die Beschwerdeführerin darlegen will, warum die Pflegekinderbewilligung zu verweigern sei, nicht weiter einzutreten.
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Art. 316 al. 1 CC; autorisation de placement d'un enfant; qualité pour recourir contre la délivrance d'une autorisation; droit cantonal. Lorsqu'un canton prévoit la compétence d'une autre autorité que l'autorité de protection de l'enfant en matière d'autorisation de placement d'enfants, il lui incombe de régler exhaustivement la procédure applicable. Le fait que la mère d'enfants placés auprès de parents nourriciers ne soit pas légitimée à recourir à l'encontre de la délivrance d'une telle autorisation ne viole pas le droit fédéral (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 474
A.A. ist die Mutter der Kinder D.A. (geb. 2001) und E.A. (geb. 2007). Über die Kinder wurde eine Erziehungsbeistandschaft errichtet. In Bestätigung ihres superprovisorischen Entscheids entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) A.A. mit Entscheid vom 25. November 2015 das Recht, den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen, und platzierte diese bei C.B. Der Entscheid blieb unangefochten. Mit Eingaben vom 15. März 2016 und vom 18. Mai 2016 beantragte A.A. der KESB unter anderem, die Beiständin zu beauftragen, die Rückplatzierung der Kinder vorzubereiten und zu begleiten. Das Verfahren ist hängig.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 erteilte das Departement des Innern des Kantons Solothurn den Ehegatten B.B und C.B. die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder D.A. und E.A. zur Pflege. Auf eine von A.A. dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 15. Dezember 2016 nicht ein.
A.A. (Beschwerdeführerin) gelangt an das Bundesgericht. Neben der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts beantragt sie die Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz. Diesbezüglich weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügungen, mit denen den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder der Beschwerdeführerin erteilt worden sind, nicht eingetreten mit der Begründung, die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder sei zur Beschwerde nicht legitimiert.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass sich die Beschwerdelegitimation nach dem kantonalen Gesetz vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; BGS 124.11; nachfolgend: VRG/SO) richte. Nach § 12 Abs. 1 VRG/SO sei zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werde und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe. Die Bestimmung sei im Wesentlichen identisch mit der Regelung der Legitimation in Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) und in Art. 89 BGG. Entsprechend sei die Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen auch für die Auslegung des kantonalen Rechts heranzuziehen. Demnach sei zur Anfechtung nur legitimiert, wer vom Entscheid stärker betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Das erforderliche eigene Interesse bestehe im rechtlichen oder tatsächlichen Nutzen, den der Beschwerdeführer an der Änderung des angefochtenen Entscheides habe. Dieses Interesse müsse aktuell sein. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben. Bei der Pflegekinderbewilligung handle es sich um eine Polizeibewilligung, welche nur festhalte, dass gewisse Voraussetzungen erfüllt seien und damit eine private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehe. Demgegenüber gehe es dabei gar nicht um die Frage, ob die Kinder sinnvollerweise dort zu platzieren seien. Ein aktuelles schutzwürdiges besonderes Interesse der Beschwerdeführerin an der Nichterteilung der Bewilligung sei nicht zu sehen. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Mutter der betroffenen Kinder Rechtsmittel gegen jenen Entscheid habe, mit dem die Kinder gegen den Willen der Mutter bei dieser Familie platziert bzw. belassen würden. Dieser Entscheid sei aber in einem anderen Verfahren zu fällen.
2.2 Im Nichteintreten auf ihre Beschwerde durch das Verwaltungsgericht erblickt die Beschwerdeführerin eine formelle Rechtsverweigerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV. Sie rügt eine Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf Rechtsschutz und macht geltend, soweit private Rechte und Rechtsverhältnisse im Bundesrecht begründet seien, müsse sich auch nach Bundesrecht entscheiden, ob und mit welchen Rechtsbehelfen der Rechtsschutz zu gewähren sei. Würde stattdessen die Bestimmung des Rechtsschutzanspruchs dem kantonalen Recht überlassen, bestünde die Gefahr, dass bundesrechtlich begründete materielle Rechte ohne Rechtsschutz blieben. Die Beschwerdeführerin wendet ein und führt näher aus, dass und inwiefern sie ein schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Überprüfung der Pflegekinderbewilligung für ihre Kinder habe, da ihre Kinder wie auch sie selbst dadurch direkt betroffen seien, und dass sie als sorgeberechtigte Mutter der beiden Kinder, für die die Pflegekinderbewilligungen ausgestellt worden seien, in höherem Masse als sonst ein Dritter berührt sei und eine nahe Beziehung zur Streitsache habe.
2.3
2.3.1 Unter den Bestimmungen über den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB) sieht Art. 316 ZGB vor, dass einer Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer andern vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes bedarf und unter deren Aufsicht steht, wer Pflegekinder aufnimmt (Abs. 1), und dass der Bundesrat Ausführungsvorschriften erlässt (Abs. 2). Die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 316 Abs. 1 ZGB auf die Bezeichnung der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden (Urteil 5A.3/2003 vom 14. Juli 2003 E. 5.1, in: FamPra.ch 2003 S. 961; PERRIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu Art. 316 ZGB mit Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 SchlT ZGB). Erklärt ein Kanton gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZGB eine andere Behörde als die Kindesschutzbehörde für zuständig, ist er auch in vollem Umfang zur Regelung des Verfahrens befugt (KLEY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 2015, N. 1, und D. PIOTET, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 4 zu Art. 52 SchlT ZGB). Die Zuständigkeitsordnung widerspiegelt Art. 27 der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO; SR 211.222.338), wonach Verfügungen, welche die Kindesschutzbehörde gestützt auf diese Verordnung erlässt, der Beschwerde an das zuständige Gericht unterliegen (Art. 450 ZGB), sich die Weiterziehung der Verfügung hingegen nach kantonalem Recht richtet, wo andere Stellen mit den Befugnissen der Behörde betraut sind. Abweichendes könnte die Pflegekinderverordnung im Rahmen von "Ausführungsbestimmungen" auch nicht vorsehen (BGE 121 III 97 E. 2c; BGE 136 I 29 E. 3.3; BGE 141 II 169 E. 4.3.1). Der Kanton Solothurn hat seine Befugnis wahrgenommen und geregelt, dass nicht die Kindesschutzbehörde, sondern das Departement in der Pflegekinderaufsicht zuständig ist und die Aufnahme von Pflegekindern bewilligt (§ 92 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1; nachfolgend: EGZGB/SO). Die Weiterziehung von Verfügungen des Departementes richtet sich nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 2 Abs. 2 EGZGB/SO).
2.3.2 Sinngemäss rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), das in den Bestimmungen über das Kindesschutzverfahren das Beschwerderecht regelt und insbesondere auch die dem betroffenen Kind nahestehende Person zur Beschwerde berechtigt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; Urteil 5A_359/2017 vom 22. Mai 2017 E. 3). Die bundesgesetzliche Verfahrensordnung ist indes nicht abschliessend, regelt das Verfahren vor den Kindesschutzbehörden und den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nur in den Grundzügen und behält im Übrigen das kantonale Recht vor (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450f ZGB). Die Rechtsprechung hat bereits wiederholt festgehalten, dass die Art. 450 bis 450e ZGB nicht anwendbar sind, wo die Gesetzgebungszuständigkeit für das Verfahren vollständig bei den Kantonen liegt (z.B. für kantonale Begründungsvorschriften im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteile 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2; 5A_478/2014 vom 15. Juli 2014 E. 2.2; z.B. zur Möglichkeit abweichender kantonaler Vorschriften über die Legitimation im Verfahren vor einer zweiten kantonalen Beschwerdeinstanz: Urteil 5A_112/2015 von 7. Dezember 2015 E. 2.1). Der Vorrang des Bundesrechts wird durch die Regelung des Beschwerderechts, wie sie in der Zuständigkeit der Kantone liegt (E. 2.3.1 oben), deshalb nicht verletzt.
2.3.3 Obwohl die Pflegekinderaufsicht ihre grundsätzliche Regelung im Rahmen des Bundeszivilrechts erfahren hat, handelt es sich bei den einschlägigen Bestimmungen und den gestützt darauf ergangenen Ausführungsvorschriften in materieller Hinsicht um öffentliches Recht (BGE 116 II 238 E. 1b). In Frage steht insoweit ein öffentlich-rechtliches Bewilligungsverfahren hier betreffend die Familienpflege. Partei in diesem Verfahren sind die Pflegeeltern, die ein Pflegekind in ihren Haushalt aufnehmen wollen und dafür eine Bewilligung einholen müssen (Art. 4 ff. PAVO). Als Bewilligungsnehmer sind sie ohne weiteres befugt, gegen die Bewilligungsverweigerung oder gegen Auflagen und Bedingungen Beschwerde zu führen. Wer durch die Pflegekinderbewilligung hingegen direkt weder berechtigt noch verpflichtet wird, ist Dritter und selber zur Beschwerde nur legitimiert, wenn er (kumulativ) einerseits ein schutzwürdiges Interesse, das rechtlich oder auch bloss tatsächlich sein kann, an der Aufhebung oder Änderung der Bewilligung hat und andererseits in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Im Lichte dieser Legitimationsvoraussetzungen hat das Bundesgericht den Eltern, deren Kinder eine Krippe besuchen, als Dritten das Beschwerderecht im kantonalen Verfahren betreffend die Beschränkung der Kinderkrippenplätze (Art. 13 ff. PAVO) zuerkannt, weil sie in einem privatrechtlichen Verhältnis zur Kinderkrippe standen und weil die Beschränkung der Anzahl tagsüber zur Betreuung aufzunehmender Kinder für (einzelne) Eltern zum Verlust oder zur Verteuerung des Krippenplatzes hätte führen können (Urteil 5A.10/2001 vom 6. August 2001 E. 3c-e, erwähnt bei BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 2014, N. 10, und AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 54 zu Art. 316 ZGB).
Die Beschwerdeführerin als leibliche Mutter der Pflegekinder ist nicht Partei im öffentlich-rechtlichen Bewilligungsverfahren betreffend Familienpflege. Die Pflegekinderbewilligung schränkt ihre Rechte nicht ein und auferlegt ihr auch keine Pflichten. Gleichwohl hat sie insofern ein tatsächliches Interesse an der Anfechtung der Pflegekinderbewilligung, als bei deren Verweigerung die behördlich angeordnete Unterbringung der Kinder bei den Pflegeeltern nicht durchgesetzt und damit von der Beschwerdeführerin unterlaufen werden kann. Letztere Möglichkeit aber lässt ihr Interesse als nicht schutzwürdig erscheinen. Denn der Entscheid der KESB, mit dem der Beschwerdeführerin gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB das Recht, den Aufenthalt ihrer Kinder zu bestimmen, entzogen wird, umfasst zwingend die Regelung der Unterbringung und hat insbesondere zu bestimmen, wo das Kind untergebracht wird und ob der Pflegeplatz geeignet ist (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 310/314b ZGB; BREITSCHMID, a.a.O., N. 6 ff., und PH. MEIER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 19 ff. zu Art. 310 ZGB). Diesen Entscheid der KESB, einschliesslich aller Fragen der Unterbringung, ist die Beschwerdeführerin als Kindesmutter über alle kantonalen Instanzen hinweg bis vor Bundesgericht anzufechten berechtigt, das Entscheide über Kindesschutzmassnahmen - von deren vorsorglicher Anordnung abgesehen - ohne Einschränkung der Beschwerdegründe (Art. 98 BGG) überprüfen kann (Art. 95 f. BGG; Urteile 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.1; 5A_65/2017 vom 24. Mai 2017 E. 1.2). Ein schutzwürdiges Interesse, beurteilte Fragen der Unterbringung im Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung, gleichsam unter anderem Titel, erneut aufzugreifen, wie es die Beschwerdeführerin beabsichtigt, kann nicht anerkannt werden.
Es kommt hinzu, dass das Verfahren der Erteilung der Pflegekinderbewilligung und das Kindesschutzverfahren betreffend Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Unterbringung des Kindes je einen eigenen Streitgegenstand aufweisen, mögen sich dabei auch einzelne Fragen gleich stellen (vgl. Urteil 5A_444/2016 vom 18. Mai 2017 E. 4). Die Pflegekinderbewilligung stellt lediglich eine formelle Voraussetzung dafür dar, dass die Platzierung erfolgen darf, weshalb die Bewilligung vor Aufnahme des Kindes einzuholen ist (Art. 8 Abs. 1 PAVO), oder dass die Platzierung beibehalten werden darf, wenn sie - wie hier und im Kindesschutz häufig - dringlich und sofort vollzogen werden musste und die Pflegekinderbewilligung erst danach eingeholt wird (vgl. MAX HESS-HAEBERLI, Die Eidgenössische Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern, ZVW 33/1978 S. 81 ff., 88; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 34 zu Art. 316 ZGB). Der Entscheid über die Pflegekinderbewilligung hat keine, namentlich keine präjudizierenden Auswirkungen auf den Entscheid über Kindesschutzmassnahmen, hier insbesondere den Entscheid im hängigen Verfahren auf Abänderung von Kindesschutzmassnahmen.
Aus dem Verbot formeller Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) und aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) kann die Beschwerdeführerin folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ihr verfassungsmässiger Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ist mit den ihr umfassend zustehenden Parteirechten im Kindesschutzverfahren ausreichend gewahrt.
2.4 Insgesamt hat das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zu Recht die Beschwerdelegitimation gegen die Verfügungen des in der Pflegekinderaufsicht zuständigen Departementes verweigert, das den Beschwerdegegnern die Pflegekinderbewilligungen für die beiden Kinder erteilte hatte. Die Beschwerde erweist sich somit in der Sache als nicht begründet. Entsprechend ist auf die Ausführungen, mit denen die Beschwerdeführerin darlegen will, warum die Pflegekinderbewilligung zu verweigern sei, nicht weiter einzutreten.
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de
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Art. 316 cpv. 1 CC; autorizzazione all'accoglimento di minori a scopo di affiliazione; legittimazione a ricorrere; diritto cantonale. Un Cantone che dichiara competente, per il rilascio di autorizzazioni all'accoglimento di minori a scopo di affiliazione, un'autorità diversa dall'autorità di protezione dei minori regola anche in modo esaustivo la procedura. La conseguente mancanza di legittimazione della madre di minori collocati presso una famiglia affiliante a ricorrere contro il rilascio dell'autorizzazione non viola il diritto federale (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,865
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143 III 480
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143 III 480
Sachverhalt ab Seite 481
Im Januar 1985 gründeten A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegner) und C. gemeinsam die D. AG und schlossen einen Aktionärbindungsvertrag (ABV) ab. Dieser beinhaltete unter anderem Bestimmungen über ein Vorkaufsrecht (Ziff. 4 ABV: "Vorhandrecht"), den Anspruch der drei Gründeraktionäre auf Einsitznahme in den Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) und auf Ausschüttungen der D. AG an sie (Ziff. 8 ABV: "Geldwerte Leistungen an die Aktionäre, bzw. Geschäftsführer"). Insbesondere wurde in Ziffer 8 lit. a/cc ABV bestimmt:
"Sobald der Lohn von A. real um mehr als Fr. 10'000.- ansteigt, bzw. teuerungsbereinigt Fr. 110'000.- pro Jahr übersteigt, hat die AG B. 64 (recte: 34) % des diesen Betrag übersteigenden Anteils auszuzahlen. Die Auszahlung erfolgt jährlich am Ende des jeweiligen Jahres."
Der Vertrag wurde "unkündbar auf unbestimmte Dauer" abgeschlossen und Änderungen waren nur mit dem schriftlichen Einverständnis aller drei Gründeraktionäre möglich (Ziff. 11 ABV). Für den Fall der Verletzung des ABV durch eine Vertragspartei wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- pro Widerhandlungsfall statuiert (Ziff. 12 ABV).
Im Dezember 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Der Kündigung des ABV durch A. im April 1999 widersetzte er sich und beantragte an der Generalversammlung desselben Jahres seine Wahl in den Verwaltungsrat. Ebenso wie in den Folgejahren, letztmals im Juni 2014, wurde er nicht gewählt. A. und C. schieden per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus und A. beendete in diesem Jahr auch seine Tätigkeit als Geschäftsführer. C. verstarb im Januar 2004.
Die kantonalen Instanzen hiessen die Klage von B. weitgehend gut und verpflichteten A. einerseits, B. anlässlich der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen, und andererseits, diesem insgesamt Fr. 160'000.- für vier geltend gemachte, in der Vergangenheit liegende Verstösse gegen den ABV zu bezahlen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen von A. teilweise gut und weist die Klage teilweise ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer bestritt im kantonalen Verfahren sodann die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahre 1999
vorgenommenen Vertragskündigung, aber auch wegen übermässiger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung.
3.1
Die Vorinstanz verwies betreffend die Frage der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil der Erstinstanz. Diese hatte vorerst festgestellt, die vom Beschwerdeführer mit Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 28. April 1999 unter Bezugnahme auf Art. 546 Abs. 1 OR ausgesprochene ordentliche Kündigung sei ungültig. Denn Art. 546 Abs. 1 OR sei keine zwingende Bestimmung und die Parteien hätten daher im ABV gültig die (ordentliche) Kündigung ausgeschlossen. Eine Konvertierung der ausgesprochenen Kündigung in eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund scheitere sodann daran, dass in einem gesellschaftsrechtlich konzipierten Aktionärbindungsvertrag eine solche auf dem Weg einer Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müsste. Die blosse Kündigung und anschliessende Verweigerung der Vertragserfüllung genüge nicht.
3.2
Die Vorinstanz erwog sodann, wiederum unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil, in der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei früher bei übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB im Grundsatz Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 20 OR angenommen worden, auf die sich freilich nur die übermässig gebundene Partei habe berufen können. Mit
BGE 129 III 209
habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert. Danach bewirke eine übermässige Vertragsbindung nur noch eine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR, wenn sie den höchstpersönlichen, jeder vertraglichen Bindung entzogenen Kernbereich der Person betreffe. Wo es lediglich um den übermässigen Umfang einer an sich zulässigen Bindung gehe, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten vor und könne die Übermässigkeit nur dann zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme. Da Aktionärbindungsverträge kaum je den Kernbereich der Persönlichkeit beträfen, seien sie nicht nichtig, sondern gäben der übermässig gebundenen Partei nur ein Recht auf einseitige Vertragsbeendigung. Der ABV sei daher nicht nichtig. Gemäss
BGE 129 III 209
könne die übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung verweigern. Ungeklärt sei aber, ob dies der andern Partei durch einseitige Willenserklärung mitzuteilen oder ob eine unmittelbare Nichteinhaltung des Vertrages zulässig sei. Da das Bundesgericht die Unverbindlichkeit wegen übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund zu betrachten scheine, sei von der Notwendigkeit einer
Willenserklärung auszugehen. Der Beschwerdeführer habe keine Einwände gegen die erstinstanzliche Qualifikation des ABV als schwergewichtig gesellschaftsrechtlichen Vertrag erhoben. Die Beendigung des gesellschaftsrechtlich ausgestalteten ABV hätte daher mit Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müssen (wie jene über die ausserordentliche Kündigung). Dies sei nicht erfolgt, weshalb der ABV weiterhin rechtswirksam sei.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht mehr, dass eine ordentliche Kündigung des ABV gemäss Art. 546 Abs. 1 OR nicht möglich war. Ebenfalls stellt er nicht in Abrede, dass der Vertrag nicht den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person betrifft.
Er rügt aber, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 OR verletzt, indem sie bei einem persönlichkeitsverletzenden Aktionärbindungsvertrag ausserhalb des Kernbereichs von Art. 27 Abs. 2 ZGB eine Kündigung verlange. Damit werde die klare dogmatische Grenze zwischen Kündigung aus wichtigem Grund und Nichtigkeit verwischt. Die Auffassung der kantonalen Gerichte lasse sich auch nicht aus
BGE 129 III 209
ableiten. Dieser Entscheid habe nur eine Präzisierung der früheren Rechtsprechung vorgenommen, die von einer "modifizierte[n] Teilnichtigkeit" ausgegangen sei. Dass es sich lediglich um eine Präzisierung und nicht um eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung gehandelt habe, werde im Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004 E. 4.2.1 bestätigt. Sollte das Bundesgericht aber entgegen seiner Auffassung mit
BGE 129 III 209
tatsächlich eine Kündigung verlangt haben, wäre hierfür die gewöhnliche Übermittlung einer Kündigungserklärung als genügend zu erachten und nicht eine gesellschaftsrechtliche Auflösungsklage zu verlangen. Eine solche Kündigung sei im Jahr 1999 erfolgt.
4.1
Das erstinstanzliche Gericht und ihm folgend die Vorinstanz stützten sich auf
BGE 129 III 209
und übernahmen vollumfänglich die Interpretation dieses Entscheids durch FORSTMOSER/KÜCHLER. Nach diesen Autoren ist der Entscheid "fragwürdig", da bereits die frühere Rechtsprechung dem Problem, dass sich nur die übermässig gebundene Vertragspartei auf die vertragliche (Teil-)Nichtigkeit solle berufen können, mit einem flexiblen Nichtigkeitsbegriff Rechnung getragen habe. Die Praxisänderung, die eine von BUCHER begründete (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1993, N. 114 ff. zu Art. 27 ZGB; zuvor bereits
ders.
, Für mehr Aktionendenken, Archiv für die
civilistische Praxis 1986 S. 24 ff.) Theorie übernommen habe, sei hierfür nicht notwendig gewesen. Sodann führe
BGE 129 III 209
zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund und der clausula rebus sic stantibus. Das Bundesgericht spreche in
BGE 129 III 209
davon, "dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann". Es sei aber unklar, ob die Vertragspartei, die sich darauf berufen wolle, dies der anderen Partei im Sinn einer einseitigen Willenserklärung mitzuteilen habe oder ob die Unverbindlichkeit unmittelbar zur Nichteinhaltung des Vertrages berechtige. Entscheidend für das Verständnis dieser Autoren ist dann ihr Hinweis auf
BGE 128 III 428
E. 3c S. 431 f. Dort habe das Bundesgericht die Unverbindlichkeit aufgrund übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund betrachtet. Es sei daher davon auszugehen, dass es eine Kündigung brauche. Verweigere eine übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung ohne vorherige, an die Gegenpartei gerichtete Erklärung, laufe sie Gefahr, wegen Nichteinhaltung des Vertrages schadenersatzpflichtig zu werden (FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, Rz. 1948 ff., v.a. 1957 ff.). Kritisch zu
BGE 129 III 209
und der Auffassung von BUCHER äussert sich auch PIOTET. BUCHER setze eine entsprechende Willenserklärung ("manifestation de volonté") des übermässig Verpflichteten voraus, künftig den Vertrag nicht mehr erfüllen zu wollen. Diese qualifiziere er einmal als "Terminierungserklärung", einmal als "Kündigungsrecht" und schliesslich als "Einrede gegen den gegneri[s]chen Anspruch". Auch wenn BUCHER von Kündigung spreche, könne es sich nicht um ein vertragliches Kündigungsrecht handeln, denn der Vertrag vermittle keine solchen Ansprüche. Vielmehr handle es sich dabei um die Geltendmachung eines Rechts der Persönlichkeit. Es sei daher entgegen
BGE 128 III 428
auch falsch, anzunehmen, bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund. Dieses von der Rechtsprechung entwickelte Recht stütze sich vielmehr auf Analogien zu im Gesetz geregelten Beendigungsmöglichkeiten von Dauerschuldverhältnissen und auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (DENIS PIOTET, La sanction de l'engagement excessif selon l'art. 27 al. 2 CC, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, 2011, S. 507 f. und bei Fn. 15).
LEU/VON DER CRONE stellen fest, Art. 27 Abs. 2 ZGB bestimme die Rechtsfolge übermässiger Bindungen nicht. Diese müsse daher den
spezifischen Rechtsverhältnissen Rechnung tragen. Durch einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung zu erfüllende Verträge würden demnach ex tunc dahinfallen oder, soweit als möglich, analog Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert. Dauerschuldverhältnisse würden analog Art. 20 Abs. 2 OR so modifiziert, dass die übermässig gebundene Partei den Vertrag innert angemessener Frist kündigen könne (LEU/VON DER CRONE, Übermässige Bindung und die guten Sitten, SZW 2003 S. 226). Zustimmung erhält
BGE 129 III 209
schliesslich von AEBI-MÜLLER (REGINA AEBI-MÜLLER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 140/2004 S. 238). Grundsätzlich stimmt einer differenzierten Sanktionenordnung auch KRAMER zu. Er verweist aber auf die offenbleibenden Abgrenzungsfragen (ERNST A. KRAMER, Persönlichkeitsverletzung bei einem über Jahrzehnte immer wieder erneuerten Kaufsrecht mit einem heute wirtschaftlich obsoleten Preisansatz, recht 2004 S. 30 f. Vgl. zum Ganzen auch GUILLOD/STEFFEN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 100 zu Art. 19, 20 OR; HUGUENIN/MEISE, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 55 a.E. zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 686 f.).
4.2
Die teilweise Kritik in der Lehre gibt keinen Anlass, auf
BGE 129 III 209
zurückzukommen. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 129 III 209
nicht auf den von FORSTMOSER/KÜCHLER ergänzend erwähnten
BGE 128 III 428
bezogen und auch sonst keinen Hinweis auf die Praxis zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund gemacht. Der zitierten Auffassung von PIOTET ist insofern beizupflichten, dass es sich bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht um einen Anwendungsfall der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund handelt. Die Abgrenzung kann zwar im Einzelfall schwierig sein. Grundsätzlich besteht jedoch ein Unterschied darin, dass sich der wichtige Grund für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses regelmässig aus einer
Veränderung
der objektiven Vertragsgrundlagen oder einer
Veränderung
in den persönlichen Verhältnissen einer Vertragspartei ergibt (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 201 zu Art. 27 ZGB), während sich die übermässige Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB ("Knebelungsvertrag") vor allem aus der Vertragsgestaltung selber in Kombination mit der Bindungsdauer ergibt.
BGE 129 III 209
E. 2.2 bezieht sich denn auch nicht auf die Möglichkeit der Kündigung eines
Dauerschuldverhältnisses, sondern stellt einzig fest, der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlange, dass die übermässig gebundene Partei "die Vertragserfüllung verweigern kann". In diesem Zusammenhang verweist das Urteil auf
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409 und
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379. Namentlich in
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379 wurde bereits festgestellt, eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB führe nicht ohne Weiteres zu einer von Amtes wegen festzustellenden Nichtigkeit ("Cela posé, il apparaît qu'une infraction à l'art. 27 al. 2 CC ne saurait sans plus frapper un acte de nullité à constater d'office selon l'art. 20 CO"). Allerdings könne auch nicht in jedem Fall verlangt werden, dass die Partei, deren Freiheit übermässig beschränkt wurde, sich darauf berufe. Es gebe durchaus Fälle, wo die Persönlichkeitsverletzung von Amtes wegen zu beachten sei ("BUCHER [op. cit., p. 236] va trop loin quand il estime qu'il convient d'appliquer cette norme de protection [gemeint Art. 27 Abs. 2 ZGB] uniquement si elle est invoquée par celui qui se prétend atteint dans sa liberté: il est des cas où il se justifie pleinement que le juge intervienne d'office. Mais il ne le fera que pour protéger la partie dont la liberté a été restreinte de manière inadmissible [...]"). Aus
BGE 129 III 209
lässt sich somit nichts anderes ableiten, als dass eine gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossende übermässige Bindung nicht von Amtes wegen festzustellen ist, ausser es sei der höchstpersönliche Kernbereich einer Person betroffen. Der zu Schützende besitzt vielmehr eine "Einrede" (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungsanspruch des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern; eine Kündigung ist nicht notwendig. Einer Klage gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR bedarf es infolgedessen erst recht nicht (insofern ebenso, obwohl bezüglich Art. 27 Abs. 2 ZGB von einer ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeit ausgehend, SANDRO GERMANN, Die personalistische AG und GmbH, 2015, S. 69 f. Rz. 165 f.).
4.3
Die Klage des Beschwerdegegners ist einerseits eine solche auf Realerfüllung des ABV, indem der Beschwerdeführer verpflichtet werden soll, ihn an der nächsten Generalversammlung gemäss Ziffer 5 Abs. 1 und Ziffer 9 ABV in den Verwaltungsrat zu wählen. Andererseits verlangt er für in der Vergangenheit (2009, 2011 und 2012) bereits erfolgte Nichtwahlen eine Konventionalstrafe von je Fr. 40'000.-. Eine weitere Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- fordert er, weil er entgegen Ziffer 8 lit. a/cc ABV nicht an der Abgangsentschädigung des Beschwerdeführers beteiligt worden sei.
Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Vertrag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 2085 ff.; STEPHAN HARTMANN, Zur actio pro socio im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124/2005 I S. 403). Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers, also des Beschwerdegegners, geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rügen hat es damit sein Bewenden.
Aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 17. Juni 2005 ergibt sich aber, dass von den drei Vertragspartnern nur noch der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner Aktien besassen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde. Reduzierte sich der Gesellschaftsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis, steht er einem Austauschverhältnis so nahe, dass es sich bereits deshalb rechtfertigt, diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln (in diesem Sinn FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 428 zu Art. 530 OR, N. 183 und 238 zu Art. 531 OR; HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 104 zu Art. 531 OR betr. Einrede des nicht erfüllten Vertrages; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 65). Im Übrigen wird auch für die actio pro socio vertreten - und Entsprechendes müsste ebenso für die Gesellschaftsklage gelten (vgl. auch WERNER VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/1, 1976, S. 379, insb. Fn. 44 i.V.m. S. 375 ff.) -, dass dieser alle Einreden entgegenstehen, die dem beklagten Gesellschafter gegen seine Leistungspflicht zustehen (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 643 zu Art. 530 OR, die als Beispiel die Einrede der Unmöglichkeit oder des Rechtsmissbrauchs erwähnen; HARTMANN, a.a.O., S. 414). Der Beschwerdeführer kann daher den eingeklagten Ansprüchen entgegenhalten, sie bestünden nicht, weil der sie begründende ABV im Zeitpunkt der Vertragsverletzung (betreffend Konventionalstrafen) bzw. der künftigen Durchsetzung (aktuelle Wahl in den Verwaltungsrat) übermässig im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB sei und damit nicht (mehr) rechtswirksam war bzw. ist.
5.
Damit bleibt zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf Art. 27 Abs. 2 ZGB beruft. Anders als bei einer Berufung auf Nichtigkeit kommt es dabei nicht auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, sondern auf jene im Zeitpunkt der Geltendmachung der übermässigen Bindung (BUCHER, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 27 ZGB; ihm folgend etwa MONIKA HINTZ-BÜHLER, Aktionärbindungsverträge, 2001, S. 152; ablehnend, entsprechend ihrer Kritik an
BGE 129 III 209
: FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1950).
5.1
Die Vorinstanz erwog im Rahmen einer Eventualbegründung, eine übermässige vertragliche Bindung wäre auch inhaltlich zu verneinen. Gehe es um die Einschränkung der Freiheit in wirtschaftlicher Hinsicht, müsste diese aufgehoben oder in einem Mass eingeschränkt werden, dass die Grundlagen der wirtschaftlichen Existenz gefährdet wären. Der Beschwerdeführer mache ein frappantes Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung geltend. Zwar habe der Vertrag weitreichende finanzielle Auswirkungen, eine übermässige Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit ergebe sich aber weder aus Ziffer 3 ABV betreffend Kapitalerhöhung/Bezugsrechte noch aus der Pflicht, den Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat zu wählen (Ziff. 5 ABV).
5.2
Der Beschwerdeführer macht vorerst geltend, die Vorinstanz habe einzig geprüft, ob der ABV den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person verletze. Bei deren allgemeinen Ausführungen zur übermässigen Bindung handle es sich demgegenüber um obiter dicta. Insoweit argumentiere die Vorinstanz nicht konsistent und sei die Sache an sie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Damit verkennt er den Aufbau des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz hat weitgehend auf die Begründung der Erstinstanz verwiesen und hat darüber hinaus wegen der entsprechenden Ausführungen in der Berufung im Sinn einer Eventualbegründung zusätzlich begründet, dass keine übermässige Bindung bestanden habe.
5.3
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das in Ziffer 4 ABV vereinbarte gegenseitige Vorhandrecht, was im vorliegenden Fall einem Verkaufsverbot gleichkomme und ihm, der über 66 % der Aktien verfüge, jegliche Freiheiten in Bezug auf die betriebliche Nachfolge verunmögliche. So könne er seine Aktien nicht auf seine zwei Söhne (beide Mitglieder des Verwaltungsrates; einer führe die D. AG seit über 16 Jahren operativ) übertragen, ohne Gefahr zu laufen, das Unternehmen, das er über mehr als 30 Jahre aufgebaut habe, an den
Beschwerdegegner verkaufen zu müssen. Zudem müsste er den Preis der Aktien - falls der Beschwerdegegner den von ihm offerierten Preis ablehne - durch die Revisionsstelle verbindlich festlegen lassen, was einem Vabanquespiel gleichkomme. Einschränkend sei sodann auch die Bestimmung betreffend Kapitalerhöhung (Ziff. 3 ABV). Danach könne der Beschwerdegegner eine Kapitalerhöhung verhindern, wenn er sein Bezugsrecht nicht ausübe, da in diesem Fall Kapitalerhöhungen lediglich mittels Ausgabe von stimmrechtslosen Partizipationsscheinen bzw. stimmrechtslosen Wertpapieren möglich sei. Schliesslich würde die Stimmrechtsbindung (Ziff. 9 ABV) und der Anspruch auf einen Sitz im Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) sowie das Einsichtsrecht in sämtliche Geschäftsunterlagen (Ziff. 6 ABV) erheblich einschränkend wirken. Verletze er auch nur eine dieser Bestimmungen, drohe ihm für jeden Einzelfall die Zahlung einer Konventionalstrafe. Angesichts dieser qualitativen Bindungen verstosse der Vertrag nur dann nicht gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB, wenn er zeitlich beschränkt werde. Dies auf den 31. Dezember 2001, als das Arbeitsverhältnis mit ihm, dem Beschwerdeführer, aufgelöst worden sei und damit keiner der drei Gründeraktionäre mehr strategisch/operative Funktionen in der Gesellschaft wahrgenommen habe. Damit wäre der Vertrag nach 17 Jahren beendet worden. Jedenfalls habe der Vertrag aber im Zeitpunkt der Nichtwahl des Beschwerdegegners im Jahr 2009 (24 Jahre nach Vertragsschluss) die zulässige Höchstdauer überschritten.
5.4
Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Verträge nicht auf ewige Zeit abgeschlossen werden (
BGE 127 II 69
E. 5b S. 77;
BGE 125 III 363
E. 2d S. 364;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161; je mit Hinweisen). Sieht ein Dauervertrag keine Kündigungsmöglichkeit vor, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis aufgelöst werden kann (
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161 f.; Urteil 4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1). Geht es um die Freiheit in der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (vgl. bezüglich eines Aktionärbindungsvertrags bereits
BGE 88 II 172
E. 2a S. 174). Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen
ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 123 III 337
E. 5 S. 345 f.;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 162; Urteil 4A_68/2008 vom 10. Juli 2008 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung (
BGE 114 II 159
E. 2b S. 163).
5.5
Der Beschwerdegegner wendet in grundsätzlicher Hinsicht ein, soweit der Beschwerdeführer zur Übermässigkeit der Bindung als solcher referiere, argumentiere er an der Sache vorbei. Nachdem hier allerhöchstens eine übermässige Bindung in zeitlicher Hinsicht und damit höchstens eine modifizierte Teilnichtigkeit zur Debatte stehe, sei einzig zu prüfen, ob die eingeklagten Ansprüche auf Einsitz in den Verwaltungsrat und auf anteilsmässige Beteiligung des Beschwerdegegners an den Bezügen des Beschwerdeführers sowie die Konventionalstrafe für Vertragsverletzungen eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers darstellen. Sowohl das vereinbarte Vorhandrecht als auch die Bestimmung über die Aktienkapitalerhöhung und die Stimmrechtsbindung seien für das vorliegende Verfahren irrelevant.
Dieses Vorbringen ist insofern zutreffend, als es bei der Geltendmachung der übermässigen Bindung eines Vertrages auf die tatsächliche Handhabung des Vertrages ankommt. Namentlich bei Unterlassungspflichten ist eine "überschiessende" Umschreibung durchaus geläufig und umfasst häufig auch Elemente, an denen der Verbotsberechtigte kein Interesse hat. Aber auch positive Pflichten können durch expliziten oder konkludenten Anspruchsverzicht gegenüber dem vertraglich festgelegten Umfang herabgesetzt sein. Massgeblich ist die tatsächliche Freiheitsbeschränkung bzw. inwieweit der Berechtigte diese geltend macht (BUCHER, a.a.O., N. 299 f. und 530 zu Art. 27 ZGB). Geltendmachen bedeutet aber nicht nur: Im konkreten Fall einklagen. Werden bei einem umfassenden Vertrag wie einem Aktionärbindungsvertrag nur einzelne Ansprüche daraus eingeklagt, beharrt der Berechtigte aber auf der Gültigkeit des ganzen Vertrages und hält der Beklagte den eingeklagten Ansprüchen dessen Unwirksamkeit gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ZGB entgegen, hängt die Beurteilung der Übermässigkeit von der Gesamtheit der durch den Vertrag geregelten Gegenstände und den den Parteien auferlegten Pflichten und deren Dauer ab (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1918; HINTZ-BÜHLER, a.a.O., S. 151 f.; allgemein
BUCHER, a.a.O., N. 290 ff. zu Art. 27 ZGB; a.A. OLIVIER BLOCH, Les conventions d'actionnaires et le droit de la société anonyme en droit suisse, 2. Aufl. 2011, S. 80, der die Pflichten isoliert zu betrachten scheint). Dass einzelne Pflichten des ABV (aus anderen Gründen als Art. 27 Abs. 2 ZGB) dahingefallen wären oder der Berechtigte auf deren Einhaltung verzichtet hätte, weshalb diese nicht mehr freiheitsbeschränkend wären, wird nicht vorgebracht.
5.6
5.6.1
Der Beschwerdeführer ist auf jeden Fall nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Formel durch den Vertrag in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf die "sehr gute Entwicklung" der D. AG seit ihrer Gründung verwiesen, welche dies ausschliesse.
5.6.2
Da es immer um die übermässige Beschränkung der Freiheit geht, ist auch eine lange Bindung zulässig, wenn die Bindung mit der Aktionärseigenschaft gekoppelt ist und diese zu fairen, nicht erheblich erschwerten Bedingungen aufgegeben werden kann (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1937; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1537 § 12 Rz. 577). Eine übermässige Bindung kann aber namentlich vorliegen, wenn diese im Rahmen einer
Nachfolgeregelung
die gesamte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit einer Vertragspartei betrifft und damit zugleich auch in deren
persönliches Betätigungsfeld
eingreift (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1936 und 1938; Hervorhebung beigefügt).
Der Beschwerdeführer verweist im Zusammenhang mit der angesichts seines Alters anstehenden Nachfolgeplanung auf das Vorhandrecht (Vorkaufsrecht) und namentlich auf Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV. Danach besteht bei einem Verzicht auf die Ausübung des Vorhandrechts das Recht, "an einen beliebigen Interessenten, sei dieser bereits Aktionär oder eine Drittperson, zum offerierten bzw. festgesetzten Preis zu verkaufen". Diese Bestimmung in Kombination mit der Verpflichtung der Überbindung des ABV auf einen Nachfolger gemäss Ziffer 10 ABV verhindere eine Unternehmensnachfolge selbst dann, wenn der Beschwerdegegner sein Vorhandrecht nicht ausübe. Eine Übertragung mittels Erbvorbezug oder Schenkung sei ausgeschlossen. Das Vorhandrecht verhindere daher, dass sein Lebenswerk familienintern weitergeführt werden könne.
Es kann offenbleiben, welche Bedeutung der zitierten Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV zukommt. Ein Erbvorbezug oder eine Schenkung
an die Söhne wird dadurch nämlich nicht ausgeschlossen. In der Einleitung zu Ziffer 4 ABV heisst es zwar, die nachfolgende Regelung gelte "[F]ür alle zur Uebertragung gelangenden Aktien sowie Bezugsrechte". Die Regelung als solche beginnt aber mit der Formulierung "Will ein Aktionär Aktien verkaufen (...)" (Ziff. 4.1 ABV) und knüpft damit an den Verkauf an. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Vorkaufsrecht wie im gesetzlich geregelten Fall (Art. 216c OR), der zwar den Grundstückkauf betrifft und bereits daher nicht direkt anwendbar ist, zu verstehen ist. Nicht als Vorkaufsfall gilt namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (Art. 216c Abs. 2 OR). Allgemein ist es kein Vorkaufsfall, wenn ein Geschäft unter der speziellen Berücksichtigung der persönlichen Beziehungen abgeschlossen wird (Urteil 4A_22/2010 vom 15. April 2010 E. 3). In der Lehre werden in diesem Sinn etwa der Erbvorbezug oder die gemischte Schenkung genannt (BÉNÉDICT FOËX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 12 zu Art. 216c OR; HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 18 zu Art. 216c OR; URS FASEL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 216c OR). Aus dem Vorkaufsrecht als solchem lässt sich daher - auch im Hinblick auf eine Unternehmensnachfolge - noch keine übermässige (persönliche) Bindung ableiten. Art. 216a OR, der für obligatorische Vorkaufsrechte an Grundstücken eine Höchstdauer von 25 Jahren vorsieht, ist hier nicht einschlägig (MAX MEYER, Der Aktionärbindungsvertrag als Instrument der juristischen Praxis, ZBJV 136/2000 S. 423). Bei der Gesamtbetrachtung ist die einschränkende Wirkung des Vorkaufsrechts aber immerhin mitzuberücksichtigen.
Zutreffend ist jedoch, wie der Beschwerdeführer geltend macht, dass er in jedem Fall gemäss Ziffer 10 ABV den Vertrag auf seine "Rechtsnachfolger" übertragen muss, also im Fall einer Unternehmensnachfolge innerhalb der Familie auf seine Söhne. Ist der neue Aktionär resp. einer der neuen Aktionäre gleichzeitig Geschäftsführer der D. AG, käme auch der Beteiligungsanspruch des Beschwerdegegners gemäss Ziffer 8 lit. a/cc ABV zum Tragen. Die Beteiligung am Lohn als solche kann keine übermässige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB begründen. Diese führte zwar zu einem einseitigen Leistungsverhältnis, wie der Beschwerdeführer verschiedentlich moniert. Jedoch handelt es sich dabei schlicht und einfach um eine ursprünglich inäquivalente "Preis"abrede (vgl. die entsprechende Kritik von
KRAMER, a.a.O., S. 29, zu
BGE 129 III 209
). Dass dieses Ungleichgewicht mit einer positiven Entwicklung des Unternehmens immer grösser werden kann, war keineswegs unvorhersehbar, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt. Jedoch ändert sich die Situation, wenn die Aktien im Rahmen einer Nachfolgeregelung übertragen werden. War der Unternehmensgründer bereit, den nichtmitarbeitenden Minderheitsaktionär an seinen eigenen Lohnerhöhungen partizipieren zu lassen, ändert sich dies, wenn die Nachfolgegeneration allfällige Lohnerhöhungen für sich - selbst auf ein marktmässiges Niveau - nur unter dieser Bedingung vornehmen kann. Das erschwert eine Unternehmensnachfolge, wird dadurch doch eine (vielfach angestrebte) Vereinigung von Aktionärsstellung und Geschäftsführung in einer Person wesentlich unattraktiver.
Hinzu kommt Folgendes: Der ABV ist ausgerichtet auf Beibehaltung der ursprünglichen Kräfteverhältnisse (z.B. Ziff. 3 betr. Beteiligungsverhältnisse, Ziff. 4 betr. Vorhandrecht, Ziff. 8 betr. finanzielle Beteiligung). So war etwa ein nicht veränderbares (Minimal)Verhältnis zwischen dem Lohn des Beschwerdeführers als Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer und jenem des zweiten in der Gesellschaft mitarbeitenden Aktionärs von 1 zu 0,75 vorgesehen (Ziff. 8 lit. a/aa ABV). Zudem sollte eben der nicht mitarbeitende Beschwerdegegner entsprechend seinem prozentualen Aktienanteil an Lohnerhöhungen des geschäftsführenden Mehrheitsaktionärs partizipieren. Will der Beschwerdeführer seine Aktien im Rahmen der Unternehmensnachfolge auf mehrere Personen übertragen (etwa auf seine beiden Söhne), von denen eine zugleich die Geschäftsführung übernimmt, muss dies zwangsläufig dieses Gleichgewicht stören. Der Beschwerdegegner bliebe zufolge Übertragung des ABV am Lohn des geschäftsführenden Aktionärs beteiligt, während die übrigen, nicht geschäftsführenden Aktionäre auf die Dividenden beschränkt wären. Die Aktien lassen sich daher kaum in ausgewogener Weise auf mehrere Personen übertragen, was eine Planung der Unternehmensnachfolge ebenfalls erschwert.
Der in Ziffer 5 ABV statuierte Anspruch des Beschwerdegegners auf Wahl in den Verwaltungsrat oder auf Teilnahme an den Verwaltungsratssitzungen, selbst wenn er nicht förmlich im Verwaltungsrat Einsitz nimmt, erschwert die Planung einer Unternehmensnachfolge ebenfalls und steht einem damit oftmals verbundenen Generationswechsel im Wege.
Insgesamt bewirkt die Ausgestaltung des Vertrages, der bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils seit rund 30 Jahren bestand (die zulässige Höchstdauer von Aktionärbindungsverträgen generell auf "ca. 25 bis 30 Jahre" schätzend MEYER, a.a.O., S. 426), eine erheblich einschneidende Einschränkung in der persönlichen Gestaltungsfreiheit des Beschwerdeführers bei der Nachfolgeregelung. Der ABV erscheint - eine Generation nach dessen Abschluss - als die Freiheiten des Beschwerdeführers nunmehr übermässig beschränkend im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB. Dem ist Rechnung zu tragen, indem der Vertrag zeitlich begrenzt wird und mit Wirkung ex nunc dahinfällt. Demzufolge kann der Beschwerdeführer auch nicht verpflichtet werden, den Beschwerdegegner an der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen. (...)
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Art. 27 Abs. 2 ZGB; übermässige Bindung; Aktionärbindungsvertrag. Eine gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässig gebundene Vertragspartei hat das Recht, die Vertragserfüllung zu verweigern; einer Kündigung bedarf es dafür nicht. Vorgehen, wenn der strittige Aktionärbindungsvertrag gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist (E. 4).
Prüfung, ob der Aktionärbindungsvertrag übermässig bindend ist (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,866
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143 III 480
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143 III 480
Sachverhalt ab Seite 481
Im Januar 1985 gründeten A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegner) und C. gemeinsam die D. AG und schlossen einen Aktionärbindungsvertrag (ABV) ab. Dieser beinhaltete unter anderem Bestimmungen über ein Vorkaufsrecht (Ziff. 4 ABV: "Vorhandrecht"), den Anspruch der drei Gründeraktionäre auf Einsitznahme in den Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) und auf Ausschüttungen der D. AG an sie (Ziff. 8 ABV: "Geldwerte Leistungen an die Aktionäre, bzw. Geschäftsführer"). Insbesondere wurde in Ziffer 8 lit. a/cc ABV bestimmt:
"Sobald der Lohn von A. real um mehr als Fr. 10'000.- ansteigt, bzw. teuerungsbereinigt Fr. 110'000.- pro Jahr übersteigt, hat die AG B. 64 (recte: 34) % des diesen Betrag übersteigenden Anteils auszuzahlen. Die Auszahlung erfolgt jährlich am Ende des jeweiligen Jahres."
Der Vertrag wurde "unkündbar auf unbestimmte Dauer" abgeschlossen und Änderungen waren nur mit dem schriftlichen Einverständnis aller drei Gründeraktionäre möglich (Ziff. 11 ABV). Für den Fall der Verletzung des ABV durch eine Vertragspartei wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- pro Widerhandlungsfall statuiert (Ziff. 12 ABV).
Im Dezember 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Der Kündigung des ABV durch A. im April 1999 widersetzte er sich und beantragte an der Generalversammlung desselben Jahres seine Wahl in den Verwaltungsrat. Ebenso wie in den Folgejahren, letztmals im Juni 2014, wurde er nicht gewählt. A. und C. schieden per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus und A. beendete in diesem Jahr auch seine Tätigkeit als Geschäftsführer. C. verstarb im Januar 2004.
Die kantonalen Instanzen hiessen die Klage von B. weitgehend gut und verpflichteten A. einerseits, B. anlässlich der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen, und andererseits, diesem insgesamt Fr. 160'000.- für vier geltend gemachte, in der Vergangenheit liegende Verstösse gegen den ABV zu bezahlen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen von A. teilweise gut und weist die Klage teilweise ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer bestritt im kantonalen Verfahren sodann die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahre 1999
vorgenommenen Vertragskündigung, aber auch wegen übermässiger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung.
3.1
Die Vorinstanz verwies betreffend die Frage der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil der Erstinstanz. Diese hatte vorerst festgestellt, die vom Beschwerdeführer mit Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 28. April 1999 unter Bezugnahme auf Art. 546 Abs. 1 OR ausgesprochene ordentliche Kündigung sei ungültig. Denn Art. 546 Abs. 1 OR sei keine zwingende Bestimmung und die Parteien hätten daher im ABV gültig die (ordentliche) Kündigung ausgeschlossen. Eine Konvertierung der ausgesprochenen Kündigung in eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund scheitere sodann daran, dass in einem gesellschaftsrechtlich konzipierten Aktionärbindungsvertrag eine solche auf dem Weg einer Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müsste. Die blosse Kündigung und anschliessende Verweigerung der Vertragserfüllung genüge nicht.
3.2
Die Vorinstanz erwog sodann, wiederum unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil, in der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei früher bei übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB im Grundsatz Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 20 OR angenommen worden, auf die sich freilich nur die übermässig gebundene Partei habe berufen können. Mit
BGE 129 III 209
habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert. Danach bewirke eine übermässige Vertragsbindung nur noch eine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR, wenn sie den höchstpersönlichen, jeder vertraglichen Bindung entzogenen Kernbereich der Person betreffe. Wo es lediglich um den übermässigen Umfang einer an sich zulässigen Bindung gehe, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten vor und könne die Übermässigkeit nur dann zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme. Da Aktionärbindungsverträge kaum je den Kernbereich der Persönlichkeit beträfen, seien sie nicht nichtig, sondern gäben der übermässig gebundenen Partei nur ein Recht auf einseitige Vertragsbeendigung. Der ABV sei daher nicht nichtig. Gemäss
BGE 129 III 209
könne die übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung verweigern. Ungeklärt sei aber, ob dies der andern Partei durch einseitige Willenserklärung mitzuteilen oder ob eine unmittelbare Nichteinhaltung des Vertrages zulässig sei. Da das Bundesgericht die Unverbindlichkeit wegen übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund zu betrachten scheine, sei von der Notwendigkeit einer
Willenserklärung auszugehen. Der Beschwerdeführer habe keine Einwände gegen die erstinstanzliche Qualifikation des ABV als schwergewichtig gesellschaftsrechtlichen Vertrag erhoben. Die Beendigung des gesellschaftsrechtlich ausgestalteten ABV hätte daher mit Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müssen (wie jene über die ausserordentliche Kündigung). Dies sei nicht erfolgt, weshalb der ABV weiterhin rechtswirksam sei.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht mehr, dass eine ordentliche Kündigung des ABV gemäss Art. 546 Abs. 1 OR nicht möglich war. Ebenfalls stellt er nicht in Abrede, dass der Vertrag nicht den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person betrifft.
Er rügt aber, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 OR verletzt, indem sie bei einem persönlichkeitsverletzenden Aktionärbindungsvertrag ausserhalb des Kernbereichs von Art. 27 Abs. 2 ZGB eine Kündigung verlange. Damit werde die klare dogmatische Grenze zwischen Kündigung aus wichtigem Grund und Nichtigkeit verwischt. Die Auffassung der kantonalen Gerichte lasse sich auch nicht aus
BGE 129 III 209
ableiten. Dieser Entscheid habe nur eine Präzisierung der früheren Rechtsprechung vorgenommen, die von einer "modifizierte[n] Teilnichtigkeit" ausgegangen sei. Dass es sich lediglich um eine Präzisierung und nicht um eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung gehandelt habe, werde im Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004 E. 4.2.1 bestätigt. Sollte das Bundesgericht aber entgegen seiner Auffassung mit
BGE 129 III 209
tatsächlich eine Kündigung verlangt haben, wäre hierfür die gewöhnliche Übermittlung einer Kündigungserklärung als genügend zu erachten und nicht eine gesellschaftsrechtliche Auflösungsklage zu verlangen. Eine solche Kündigung sei im Jahr 1999 erfolgt.
4.1
Das erstinstanzliche Gericht und ihm folgend die Vorinstanz stützten sich auf
BGE 129 III 209
und übernahmen vollumfänglich die Interpretation dieses Entscheids durch FORSTMOSER/KÜCHLER. Nach diesen Autoren ist der Entscheid "fragwürdig", da bereits die frühere Rechtsprechung dem Problem, dass sich nur die übermässig gebundene Vertragspartei auf die vertragliche (Teil-)Nichtigkeit solle berufen können, mit einem flexiblen Nichtigkeitsbegriff Rechnung getragen habe. Die Praxisänderung, die eine von BUCHER begründete (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1993, N. 114 ff. zu Art. 27 ZGB; zuvor bereits
ders.
, Für mehr Aktionendenken, Archiv für die
civilistische Praxis 1986 S. 24 ff.) Theorie übernommen habe, sei hierfür nicht notwendig gewesen. Sodann führe
BGE 129 III 209
zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund und der clausula rebus sic stantibus. Das Bundesgericht spreche in
BGE 129 III 209
davon, "dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann". Es sei aber unklar, ob die Vertragspartei, die sich darauf berufen wolle, dies der anderen Partei im Sinn einer einseitigen Willenserklärung mitzuteilen habe oder ob die Unverbindlichkeit unmittelbar zur Nichteinhaltung des Vertrages berechtige. Entscheidend für das Verständnis dieser Autoren ist dann ihr Hinweis auf
BGE 128 III 428
E. 3c S. 431 f. Dort habe das Bundesgericht die Unverbindlichkeit aufgrund übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund betrachtet. Es sei daher davon auszugehen, dass es eine Kündigung brauche. Verweigere eine übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung ohne vorherige, an die Gegenpartei gerichtete Erklärung, laufe sie Gefahr, wegen Nichteinhaltung des Vertrages schadenersatzpflichtig zu werden (FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, Rz. 1948 ff., v.a. 1957 ff.). Kritisch zu
BGE 129 III 209
und der Auffassung von BUCHER äussert sich auch PIOTET. BUCHER setze eine entsprechende Willenserklärung ("manifestation de volonté") des übermässig Verpflichteten voraus, künftig den Vertrag nicht mehr erfüllen zu wollen. Diese qualifiziere er einmal als "Terminierungserklärung", einmal als "Kündigungsrecht" und schliesslich als "Einrede gegen den gegneri[s]chen Anspruch". Auch wenn BUCHER von Kündigung spreche, könne es sich nicht um ein vertragliches Kündigungsrecht handeln, denn der Vertrag vermittle keine solchen Ansprüche. Vielmehr handle es sich dabei um die Geltendmachung eines Rechts der Persönlichkeit. Es sei daher entgegen
BGE 128 III 428
auch falsch, anzunehmen, bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund. Dieses von der Rechtsprechung entwickelte Recht stütze sich vielmehr auf Analogien zu im Gesetz geregelten Beendigungsmöglichkeiten von Dauerschuldverhältnissen und auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (DENIS PIOTET, La sanction de l'engagement excessif selon l'art. 27 al. 2 CC, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, 2011, S. 507 f. und bei Fn. 15).
LEU/VON DER CRONE stellen fest, Art. 27 Abs. 2 ZGB bestimme die Rechtsfolge übermässiger Bindungen nicht. Diese müsse daher den
spezifischen Rechtsverhältnissen Rechnung tragen. Durch einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung zu erfüllende Verträge würden demnach ex tunc dahinfallen oder, soweit als möglich, analog Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert. Dauerschuldverhältnisse würden analog Art. 20 Abs. 2 OR so modifiziert, dass die übermässig gebundene Partei den Vertrag innert angemessener Frist kündigen könne (LEU/VON DER CRONE, Übermässige Bindung und die guten Sitten, SZW 2003 S. 226). Zustimmung erhält
BGE 129 III 209
schliesslich von AEBI-MÜLLER (REGINA AEBI-MÜLLER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 140/2004 S. 238). Grundsätzlich stimmt einer differenzierten Sanktionenordnung auch KRAMER zu. Er verweist aber auf die offenbleibenden Abgrenzungsfragen (ERNST A. KRAMER, Persönlichkeitsverletzung bei einem über Jahrzehnte immer wieder erneuerten Kaufsrecht mit einem heute wirtschaftlich obsoleten Preisansatz, recht 2004 S. 30 f. Vgl. zum Ganzen auch GUILLOD/STEFFEN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 100 zu Art. 19, 20 OR; HUGUENIN/MEISE, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 55 a.E. zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 686 f.).
4.2
Die teilweise Kritik in der Lehre gibt keinen Anlass, auf
BGE 129 III 209
zurückzukommen. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 129 III 209
nicht auf den von FORSTMOSER/KÜCHLER ergänzend erwähnten
BGE 128 III 428
bezogen und auch sonst keinen Hinweis auf die Praxis zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund gemacht. Der zitierten Auffassung von PIOTET ist insofern beizupflichten, dass es sich bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht um einen Anwendungsfall der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund handelt. Die Abgrenzung kann zwar im Einzelfall schwierig sein. Grundsätzlich besteht jedoch ein Unterschied darin, dass sich der wichtige Grund für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses regelmässig aus einer
Veränderung
der objektiven Vertragsgrundlagen oder einer
Veränderung
in den persönlichen Verhältnissen einer Vertragspartei ergibt (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 201 zu Art. 27 ZGB), während sich die übermässige Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB ("Knebelungsvertrag") vor allem aus der Vertragsgestaltung selber in Kombination mit der Bindungsdauer ergibt.
BGE 129 III 209
E. 2.2 bezieht sich denn auch nicht auf die Möglichkeit der Kündigung eines
Dauerschuldverhältnisses, sondern stellt einzig fest, der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlange, dass die übermässig gebundene Partei "die Vertragserfüllung verweigern kann". In diesem Zusammenhang verweist das Urteil auf
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409 und
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379. Namentlich in
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379 wurde bereits festgestellt, eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB führe nicht ohne Weiteres zu einer von Amtes wegen festzustellenden Nichtigkeit ("Cela posé, il apparaît qu'une infraction à l'art. 27 al. 2 CC ne saurait sans plus frapper un acte de nullité à constater d'office selon l'art. 20 CO"). Allerdings könne auch nicht in jedem Fall verlangt werden, dass die Partei, deren Freiheit übermässig beschränkt wurde, sich darauf berufe. Es gebe durchaus Fälle, wo die Persönlichkeitsverletzung von Amtes wegen zu beachten sei ("BUCHER [op. cit., p. 236] va trop loin quand il estime qu'il convient d'appliquer cette norme de protection [gemeint Art. 27 Abs. 2 ZGB] uniquement si elle est invoquée par celui qui se prétend atteint dans sa liberté: il est des cas où il se justifie pleinement que le juge intervienne d'office. Mais il ne le fera que pour protéger la partie dont la liberté a été restreinte de manière inadmissible [...]"). Aus
BGE 129 III 209
lässt sich somit nichts anderes ableiten, als dass eine gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossende übermässige Bindung nicht von Amtes wegen festzustellen ist, ausser es sei der höchstpersönliche Kernbereich einer Person betroffen. Der zu Schützende besitzt vielmehr eine "Einrede" (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungsanspruch des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern; eine Kündigung ist nicht notwendig. Einer Klage gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR bedarf es infolgedessen erst recht nicht (insofern ebenso, obwohl bezüglich Art. 27 Abs. 2 ZGB von einer ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeit ausgehend, SANDRO GERMANN, Die personalistische AG und GmbH, 2015, S. 69 f. Rz. 165 f.).
4.3
Die Klage des Beschwerdegegners ist einerseits eine solche auf Realerfüllung des ABV, indem der Beschwerdeführer verpflichtet werden soll, ihn an der nächsten Generalversammlung gemäss Ziffer 5 Abs. 1 und Ziffer 9 ABV in den Verwaltungsrat zu wählen. Andererseits verlangt er für in der Vergangenheit (2009, 2011 und 2012) bereits erfolgte Nichtwahlen eine Konventionalstrafe von je Fr. 40'000.-. Eine weitere Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- fordert er, weil er entgegen Ziffer 8 lit. a/cc ABV nicht an der Abgangsentschädigung des Beschwerdeführers beteiligt worden sei.
Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Vertrag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 2085 ff.; STEPHAN HARTMANN, Zur actio pro socio im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124/2005 I S. 403). Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers, also des Beschwerdegegners, geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rügen hat es damit sein Bewenden.
Aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 17. Juni 2005 ergibt sich aber, dass von den drei Vertragspartnern nur noch der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner Aktien besassen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde. Reduzierte sich der Gesellschaftsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis, steht er einem Austauschverhältnis so nahe, dass es sich bereits deshalb rechtfertigt, diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln (in diesem Sinn FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 428 zu Art. 530 OR, N. 183 und 238 zu Art. 531 OR; HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 104 zu Art. 531 OR betr. Einrede des nicht erfüllten Vertrages; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 65). Im Übrigen wird auch für die actio pro socio vertreten - und Entsprechendes müsste ebenso für die Gesellschaftsklage gelten (vgl. auch WERNER VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/1, 1976, S. 379, insb. Fn. 44 i.V.m. S. 375 ff.) -, dass dieser alle Einreden entgegenstehen, die dem beklagten Gesellschafter gegen seine Leistungspflicht zustehen (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 643 zu Art. 530 OR, die als Beispiel die Einrede der Unmöglichkeit oder des Rechtsmissbrauchs erwähnen; HARTMANN, a.a.O., S. 414). Der Beschwerdeführer kann daher den eingeklagten Ansprüchen entgegenhalten, sie bestünden nicht, weil der sie begründende ABV im Zeitpunkt der Vertragsverletzung (betreffend Konventionalstrafen) bzw. der künftigen Durchsetzung (aktuelle Wahl in den Verwaltungsrat) übermässig im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB sei und damit nicht (mehr) rechtswirksam war bzw. ist.
5.
Damit bleibt zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf Art. 27 Abs. 2 ZGB beruft. Anders als bei einer Berufung auf Nichtigkeit kommt es dabei nicht auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, sondern auf jene im Zeitpunkt der Geltendmachung der übermässigen Bindung (BUCHER, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 27 ZGB; ihm folgend etwa MONIKA HINTZ-BÜHLER, Aktionärbindungsverträge, 2001, S. 152; ablehnend, entsprechend ihrer Kritik an
BGE 129 III 209
: FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1950).
5.1
Die Vorinstanz erwog im Rahmen einer Eventualbegründung, eine übermässige vertragliche Bindung wäre auch inhaltlich zu verneinen. Gehe es um die Einschränkung der Freiheit in wirtschaftlicher Hinsicht, müsste diese aufgehoben oder in einem Mass eingeschränkt werden, dass die Grundlagen der wirtschaftlichen Existenz gefährdet wären. Der Beschwerdeführer mache ein frappantes Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung geltend. Zwar habe der Vertrag weitreichende finanzielle Auswirkungen, eine übermässige Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit ergebe sich aber weder aus Ziffer 3 ABV betreffend Kapitalerhöhung/Bezugsrechte noch aus der Pflicht, den Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat zu wählen (Ziff. 5 ABV).
5.2
Der Beschwerdeführer macht vorerst geltend, die Vorinstanz habe einzig geprüft, ob der ABV den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person verletze. Bei deren allgemeinen Ausführungen zur übermässigen Bindung handle es sich demgegenüber um obiter dicta. Insoweit argumentiere die Vorinstanz nicht konsistent und sei die Sache an sie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Damit verkennt er den Aufbau des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz hat weitgehend auf die Begründung der Erstinstanz verwiesen und hat darüber hinaus wegen der entsprechenden Ausführungen in der Berufung im Sinn einer Eventualbegründung zusätzlich begründet, dass keine übermässige Bindung bestanden habe.
5.3
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das in Ziffer 4 ABV vereinbarte gegenseitige Vorhandrecht, was im vorliegenden Fall einem Verkaufsverbot gleichkomme und ihm, der über 66 % der Aktien verfüge, jegliche Freiheiten in Bezug auf die betriebliche Nachfolge verunmögliche. So könne er seine Aktien nicht auf seine zwei Söhne (beide Mitglieder des Verwaltungsrates; einer führe die D. AG seit über 16 Jahren operativ) übertragen, ohne Gefahr zu laufen, das Unternehmen, das er über mehr als 30 Jahre aufgebaut habe, an den
Beschwerdegegner verkaufen zu müssen. Zudem müsste er den Preis der Aktien - falls der Beschwerdegegner den von ihm offerierten Preis ablehne - durch die Revisionsstelle verbindlich festlegen lassen, was einem Vabanquespiel gleichkomme. Einschränkend sei sodann auch die Bestimmung betreffend Kapitalerhöhung (Ziff. 3 ABV). Danach könne der Beschwerdegegner eine Kapitalerhöhung verhindern, wenn er sein Bezugsrecht nicht ausübe, da in diesem Fall Kapitalerhöhungen lediglich mittels Ausgabe von stimmrechtslosen Partizipationsscheinen bzw. stimmrechtslosen Wertpapieren möglich sei. Schliesslich würde die Stimmrechtsbindung (Ziff. 9 ABV) und der Anspruch auf einen Sitz im Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) sowie das Einsichtsrecht in sämtliche Geschäftsunterlagen (Ziff. 6 ABV) erheblich einschränkend wirken. Verletze er auch nur eine dieser Bestimmungen, drohe ihm für jeden Einzelfall die Zahlung einer Konventionalstrafe. Angesichts dieser qualitativen Bindungen verstosse der Vertrag nur dann nicht gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB, wenn er zeitlich beschränkt werde. Dies auf den 31. Dezember 2001, als das Arbeitsverhältnis mit ihm, dem Beschwerdeführer, aufgelöst worden sei und damit keiner der drei Gründeraktionäre mehr strategisch/operative Funktionen in der Gesellschaft wahrgenommen habe. Damit wäre der Vertrag nach 17 Jahren beendet worden. Jedenfalls habe der Vertrag aber im Zeitpunkt der Nichtwahl des Beschwerdegegners im Jahr 2009 (24 Jahre nach Vertragsschluss) die zulässige Höchstdauer überschritten.
5.4
Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Verträge nicht auf ewige Zeit abgeschlossen werden (
BGE 127 II 69
E. 5b S. 77;
BGE 125 III 363
E. 2d S. 364;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161; je mit Hinweisen). Sieht ein Dauervertrag keine Kündigungsmöglichkeit vor, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis aufgelöst werden kann (
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161 f.; Urteil 4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1). Geht es um die Freiheit in der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (vgl. bezüglich eines Aktionärbindungsvertrags bereits
BGE 88 II 172
E. 2a S. 174). Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen
ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 123 III 337
E. 5 S. 345 f.;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 162; Urteil 4A_68/2008 vom 10. Juli 2008 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung (
BGE 114 II 159
E. 2b S. 163).
5.5
Der Beschwerdegegner wendet in grundsätzlicher Hinsicht ein, soweit der Beschwerdeführer zur Übermässigkeit der Bindung als solcher referiere, argumentiere er an der Sache vorbei. Nachdem hier allerhöchstens eine übermässige Bindung in zeitlicher Hinsicht und damit höchstens eine modifizierte Teilnichtigkeit zur Debatte stehe, sei einzig zu prüfen, ob die eingeklagten Ansprüche auf Einsitz in den Verwaltungsrat und auf anteilsmässige Beteiligung des Beschwerdegegners an den Bezügen des Beschwerdeführers sowie die Konventionalstrafe für Vertragsverletzungen eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers darstellen. Sowohl das vereinbarte Vorhandrecht als auch die Bestimmung über die Aktienkapitalerhöhung und die Stimmrechtsbindung seien für das vorliegende Verfahren irrelevant.
Dieses Vorbringen ist insofern zutreffend, als es bei der Geltendmachung der übermässigen Bindung eines Vertrages auf die tatsächliche Handhabung des Vertrages ankommt. Namentlich bei Unterlassungspflichten ist eine "überschiessende" Umschreibung durchaus geläufig und umfasst häufig auch Elemente, an denen der Verbotsberechtigte kein Interesse hat. Aber auch positive Pflichten können durch expliziten oder konkludenten Anspruchsverzicht gegenüber dem vertraglich festgelegten Umfang herabgesetzt sein. Massgeblich ist die tatsächliche Freiheitsbeschränkung bzw. inwieweit der Berechtigte diese geltend macht (BUCHER, a.a.O., N. 299 f. und 530 zu Art. 27 ZGB). Geltendmachen bedeutet aber nicht nur: Im konkreten Fall einklagen. Werden bei einem umfassenden Vertrag wie einem Aktionärbindungsvertrag nur einzelne Ansprüche daraus eingeklagt, beharrt der Berechtigte aber auf der Gültigkeit des ganzen Vertrages und hält der Beklagte den eingeklagten Ansprüchen dessen Unwirksamkeit gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ZGB entgegen, hängt die Beurteilung der Übermässigkeit von der Gesamtheit der durch den Vertrag geregelten Gegenstände und den den Parteien auferlegten Pflichten und deren Dauer ab (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1918; HINTZ-BÜHLER, a.a.O., S. 151 f.; allgemein
BUCHER, a.a.O., N. 290 ff. zu Art. 27 ZGB; a.A. OLIVIER BLOCH, Les conventions d'actionnaires et le droit de la société anonyme en droit suisse, 2. Aufl. 2011, S. 80, der die Pflichten isoliert zu betrachten scheint). Dass einzelne Pflichten des ABV (aus anderen Gründen als Art. 27 Abs. 2 ZGB) dahingefallen wären oder der Berechtigte auf deren Einhaltung verzichtet hätte, weshalb diese nicht mehr freiheitsbeschränkend wären, wird nicht vorgebracht.
5.6
5.6.1
Der Beschwerdeführer ist auf jeden Fall nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Formel durch den Vertrag in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf die "sehr gute Entwicklung" der D. AG seit ihrer Gründung verwiesen, welche dies ausschliesse.
5.6.2
Da es immer um die übermässige Beschränkung der Freiheit geht, ist auch eine lange Bindung zulässig, wenn die Bindung mit der Aktionärseigenschaft gekoppelt ist und diese zu fairen, nicht erheblich erschwerten Bedingungen aufgegeben werden kann (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1937; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1537 § 12 Rz. 577). Eine übermässige Bindung kann aber namentlich vorliegen, wenn diese im Rahmen einer
Nachfolgeregelung
die gesamte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit einer Vertragspartei betrifft und damit zugleich auch in deren
persönliches Betätigungsfeld
eingreift (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1936 und 1938; Hervorhebung beigefügt).
Der Beschwerdeführer verweist im Zusammenhang mit der angesichts seines Alters anstehenden Nachfolgeplanung auf das Vorhandrecht (Vorkaufsrecht) und namentlich auf Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV. Danach besteht bei einem Verzicht auf die Ausübung des Vorhandrechts das Recht, "an einen beliebigen Interessenten, sei dieser bereits Aktionär oder eine Drittperson, zum offerierten bzw. festgesetzten Preis zu verkaufen". Diese Bestimmung in Kombination mit der Verpflichtung der Überbindung des ABV auf einen Nachfolger gemäss Ziffer 10 ABV verhindere eine Unternehmensnachfolge selbst dann, wenn der Beschwerdegegner sein Vorhandrecht nicht ausübe. Eine Übertragung mittels Erbvorbezug oder Schenkung sei ausgeschlossen. Das Vorhandrecht verhindere daher, dass sein Lebenswerk familienintern weitergeführt werden könne.
Es kann offenbleiben, welche Bedeutung der zitierten Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV zukommt. Ein Erbvorbezug oder eine Schenkung
an die Söhne wird dadurch nämlich nicht ausgeschlossen. In der Einleitung zu Ziffer 4 ABV heisst es zwar, die nachfolgende Regelung gelte "[F]ür alle zur Uebertragung gelangenden Aktien sowie Bezugsrechte". Die Regelung als solche beginnt aber mit der Formulierung "Will ein Aktionär Aktien verkaufen (...)" (Ziff. 4.1 ABV) und knüpft damit an den Verkauf an. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Vorkaufsrecht wie im gesetzlich geregelten Fall (Art. 216c OR), der zwar den Grundstückkauf betrifft und bereits daher nicht direkt anwendbar ist, zu verstehen ist. Nicht als Vorkaufsfall gilt namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (Art. 216c Abs. 2 OR). Allgemein ist es kein Vorkaufsfall, wenn ein Geschäft unter der speziellen Berücksichtigung der persönlichen Beziehungen abgeschlossen wird (Urteil 4A_22/2010 vom 15. April 2010 E. 3). In der Lehre werden in diesem Sinn etwa der Erbvorbezug oder die gemischte Schenkung genannt (BÉNÉDICT FOËX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 12 zu Art. 216c OR; HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 18 zu Art. 216c OR; URS FASEL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 216c OR). Aus dem Vorkaufsrecht als solchem lässt sich daher - auch im Hinblick auf eine Unternehmensnachfolge - noch keine übermässige (persönliche) Bindung ableiten. Art. 216a OR, der für obligatorische Vorkaufsrechte an Grundstücken eine Höchstdauer von 25 Jahren vorsieht, ist hier nicht einschlägig (MAX MEYER, Der Aktionärbindungsvertrag als Instrument der juristischen Praxis, ZBJV 136/2000 S. 423). Bei der Gesamtbetrachtung ist die einschränkende Wirkung des Vorkaufsrechts aber immerhin mitzuberücksichtigen.
Zutreffend ist jedoch, wie der Beschwerdeführer geltend macht, dass er in jedem Fall gemäss Ziffer 10 ABV den Vertrag auf seine "Rechtsnachfolger" übertragen muss, also im Fall einer Unternehmensnachfolge innerhalb der Familie auf seine Söhne. Ist der neue Aktionär resp. einer der neuen Aktionäre gleichzeitig Geschäftsführer der D. AG, käme auch der Beteiligungsanspruch des Beschwerdegegners gemäss Ziffer 8 lit. a/cc ABV zum Tragen. Die Beteiligung am Lohn als solche kann keine übermässige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB begründen. Diese führte zwar zu einem einseitigen Leistungsverhältnis, wie der Beschwerdeführer verschiedentlich moniert. Jedoch handelt es sich dabei schlicht und einfach um eine ursprünglich inäquivalente "Preis"abrede (vgl. die entsprechende Kritik von
KRAMER, a.a.O., S. 29, zu
BGE 129 III 209
). Dass dieses Ungleichgewicht mit einer positiven Entwicklung des Unternehmens immer grösser werden kann, war keineswegs unvorhersehbar, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt. Jedoch ändert sich die Situation, wenn die Aktien im Rahmen einer Nachfolgeregelung übertragen werden. War der Unternehmensgründer bereit, den nichtmitarbeitenden Minderheitsaktionär an seinen eigenen Lohnerhöhungen partizipieren zu lassen, ändert sich dies, wenn die Nachfolgegeneration allfällige Lohnerhöhungen für sich - selbst auf ein marktmässiges Niveau - nur unter dieser Bedingung vornehmen kann. Das erschwert eine Unternehmensnachfolge, wird dadurch doch eine (vielfach angestrebte) Vereinigung von Aktionärsstellung und Geschäftsführung in einer Person wesentlich unattraktiver.
Hinzu kommt Folgendes: Der ABV ist ausgerichtet auf Beibehaltung der ursprünglichen Kräfteverhältnisse (z.B. Ziff. 3 betr. Beteiligungsverhältnisse, Ziff. 4 betr. Vorhandrecht, Ziff. 8 betr. finanzielle Beteiligung). So war etwa ein nicht veränderbares (Minimal)Verhältnis zwischen dem Lohn des Beschwerdeführers als Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer und jenem des zweiten in der Gesellschaft mitarbeitenden Aktionärs von 1 zu 0,75 vorgesehen (Ziff. 8 lit. a/aa ABV). Zudem sollte eben der nicht mitarbeitende Beschwerdegegner entsprechend seinem prozentualen Aktienanteil an Lohnerhöhungen des geschäftsführenden Mehrheitsaktionärs partizipieren. Will der Beschwerdeführer seine Aktien im Rahmen der Unternehmensnachfolge auf mehrere Personen übertragen (etwa auf seine beiden Söhne), von denen eine zugleich die Geschäftsführung übernimmt, muss dies zwangsläufig dieses Gleichgewicht stören. Der Beschwerdegegner bliebe zufolge Übertragung des ABV am Lohn des geschäftsführenden Aktionärs beteiligt, während die übrigen, nicht geschäftsführenden Aktionäre auf die Dividenden beschränkt wären. Die Aktien lassen sich daher kaum in ausgewogener Weise auf mehrere Personen übertragen, was eine Planung der Unternehmensnachfolge ebenfalls erschwert.
Der in Ziffer 5 ABV statuierte Anspruch des Beschwerdegegners auf Wahl in den Verwaltungsrat oder auf Teilnahme an den Verwaltungsratssitzungen, selbst wenn er nicht förmlich im Verwaltungsrat Einsitz nimmt, erschwert die Planung einer Unternehmensnachfolge ebenfalls und steht einem damit oftmals verbundenen Generationswechsel im Wege.
Insgesamt bewirkt die Ausgestaltung des Vertrages, der bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils seit rund 30 Jahren bestand (die zulässige Höchstdauer von Aktionärbindungsverträgen generell auf "ca. 25 bis 30 Jahre" schätzend MEYER, a.a.O., S. 426), eine erheblich einschneidende Einschränkung in der persönlichen Gestaltungsfreiheit des Beschwerdeführers bei der Nachfolgeregelung. Der ABV erscheint - eine Generation nach dessen Abschluss - als die Freiheiten des Beschwerdeführers nunmehr übermässig beschränkend im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB. Dem ist Rechnung zu tragen, indem der Vertrag zeitlich begrenzt wird und mit Wirkung ex nunc dahinfällt. Demzufolge kann der Beschwerdeführer auch nicht verpflichtet werden, den Beschwerdegegner an der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen. (...)
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de
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Art. 27 al. 2 CC; engagement excessif; convention d'actionnaires. La partie liée de manière excessive au sens de l'art. 27 al. 2 CC a le droit de refuser l'exécution du contrat; une résiliation n'est à cet égard pas nécessaire. Voie de droit à suivre lorsque la convention d'actionnaires litigieuse est qualifiée de société simple (consid. 4).
Examen de la question de l'éventuel engagement excessif résultant de la convention d'actionnaires (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,867
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143 III 480
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143 III 480
Sachverhalt ab Seite 481
Im Januar 1985 gründeten A. (Beschwerdeführer), B. (Beschwerdegegner) und C. gemeinsam die D. AG und schlossen einen Aktionärbindungsvertrag (ABV) ab. Dieser beinhaltete unter anderem Bestimmungen über ein Vorkaufsrecht (Ziff. 4 ABV: "Vorhandrecht"), den Anspruch der drei Gründeraktionäre auf Einsitznahme in den Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) und auf Ausschüttungen der D. AG an sie (Ziff. 8 ABV: "Geldwerte Leistungen an die Aktionäre, bzw. Geschäftsführer"). Insbesondere wurde in Ziffer 8 lit. a/cc ABV bestimmt:
"Sobald der Lohn von A. real um mehr als Fr. 10'000.- ansteigt, bzw. teuerungsbereinigt Fr. 110'000.- pro Jahr übersteigt, hat die AG B. 64 (recte: 34) % des diesen Betrag übersteigenden Anteils auszuzahlen. Die Auszahlung erfolgt jährlich am Ende des jeweiligen Jahres."
Der Vertrag wurde "unkündbar auf unbestimmte Dauer" abgeschlossen und Änderungen waren nur mit dem schriftlichen Einverständnis aller drei Gründeraktionäre möglich (Ziff. 11 ABV). Für den Fall der Verletzung des ABV durch eine Vertragspartei wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- pro Widerhandlungsfall statuiert (Ziff. 12 ABV).
Im Dezember 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Der Kündigung des ABV durch A. im April 1999 widersetzte er sich und beantragte an der Generalversammlung desselben Jahres seine Wahl in den Verwaltungsrat. Ebenso wie in den Folgejahren, letztmals im Juni 2014, wurde er nicht gewählt. A. und C. schieden per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus und A. beendete in diesem Jahr auch seine Tätigkeit als Geschäftsführer. C. verstarb im Januar 2004.
Die kantonalen Instanzen hiessen die Klage von B. weitgehend gut und verpflichteten A. einerseits, B. anlässlich der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen, und andererseits, diesem insgesamt Fr. 160'000.- für vier geltend gemachte, in der Vergangenheit liegende Verstösse gegen den ABV zu bezahlen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen von A. teilweise gut und weist die Klage teilweise ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer bestritt im kantonalen Verfahren sodann die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahre 1999
vorgenommenen Vertragskündigung, aber auch wegen übermässiger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung.
3.1
Die Vorinstanz verwies betreffend die Frage der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil der Erstinstanz. Diese hatte vorerst festgestellt, die vom Beschwerdeführer mit Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 28. April 1999 unter Bezugnahme auf Art. 546 Abs. 1 OR ausgesprochene ordentliche Kündigung sei ungültig. Denn Art. 546 Abs. 1 OR sei keine zwingende Bestimmung und die Parteien hätten daher im ABV gültig die (ordentliche) Kündigung ausgeschlossen. Eine Konvertierung der ausgesprochenen Kündigung in eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund scheitere sodann daran, dass in einem gesellschaftsrechtlich konzipierten Aktionärbindungsvertrag eine solche auf dem Weg einer Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müsste. Die blosse Kündigung und anschliessende Verweigerung der Vertragserfüllung genüge nicht.
3.2
Die Vorinstanz erwog sodann, wiederum unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil, in der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei früher bei übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB im Grundsatz Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 20 OR angenommen worden, auf die sich freilich nur die übermässig gebundene Partei habe berufen können. Mit
BGE 129 III 209
habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert. Danach bewirke eine übermässige Vertragsbindung nur noch eine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR, wenn sie den höchstpersönlichen, jeder vertraglichen Bindung entzogenen Kernbereich der Person betreffe. Wo es lediglich um den übermässigen Umfang einer an sich zulässigen Bindung gehe, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten vor und könne die Übermässigkeit nur dann zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme. Da Aktionärbindungsverträge kaum je den Kernbereich der Persönlichkeit beträfen, seien sie nicht nichtig, sondern gäben der übermässig gebundenen Partei nur ein Recht auf einseitige Vertragsbeendigung. Der ABV sei daher nicht nichtig. Gemäss
BGE 129 III 209
könne die übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung verweigern. Ungeklärt sei aber, ob dies der andern Partei durch einseitige Willenserklärung mitzuteilen oder ob eine unmittelbare Nichteinhaltung des Vertrages zulässig sei. Da das Bundesgericht die Unverbindlichkeit wegen übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund zu betrachten scheine, sei von der Notwendigkeit einer
Willenserklärung auszugehen. Der Beschwerdeführer habe keine Einwände gegen die erstinstanzliche Qualifikation des ABV als schwergewichtig gesellschaftsrechtlichen Vertrag erhoben. Die Beendigung des gesellschaftsrechtlich ausgestalteten ABV hätte daher mit Gestaltungsklage nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR geltend gemacht werden müssen (wie jene über die ausserordentliche Kündigung). Dies sei nicht erfolgt, weshalb der ABV weiterhin rechtswirksam sei.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht mehr, dass eine ordentliche Kündigung des ABV gemäss Art. 546 Abs. 1 OR nicht möglich war. Ebenfalls stellt er nicht in Abrede, dass der Vertrag nicht den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person betrifft.
Er rügt aber, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 OR verletzt, indem sie bei einem persönlichkeitsverletzenden Aktionärbindungsvertrag ausserhalb des Kernbereichs von Art. 27 Abs. 2 ZGB eine Kündigung verlange. Damit werde die klare dogmatische Grenze zwischen Kündigung aus wichtigem Grund und Nichtigkeit verwischt. Die Auffassung der kantonalen Gerichte lasse sich auch nicht aus
BGE 129 III 209
ableiten. Dieser Entscheid habe nur eine Präzisierung der früheren Rechtsprechung vorgenommen, die von einer "modifizierte[n] Teilnichtigkeit" ausgegangen sei. Dass es sich lediglich um eine Präzisierung und nicht um eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung gehandelt habe, werde im Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004 E. 4.2.1 bestätigt. Sollte das Bundesgericht aber entgegen seiner Auffassung mit
BGE 129 III 209
tatsächlich eine Kündigung verlangt haben, wäre hierfür die gewöhnliche Übermittlung einer Kündigungserklärung als genügend zu erachten und nicht eine gesellschaftsrechtliche Auflösungsklage zu verlangen. Eine solche Kündigung sei im Jahr 1999 erfolgt.
4.1
Das erstinstanzliche Gericht und ihm folgend die Vorinstanz stützten sich auf
BGE 129 III 209
und übernahmen vollumfänglich die Interpretation dieses Entscheids durch FORSTMOSER/KÜCHLER. Nach diesen Autoren ist der Entscheid "fragwürdig", da bereits die frühere Rechtsprechung dem Problem, dass sich nur die übermässig gebundene Vertragspartei auf die vertragliche (Teil-)Nichtigkeit solle berufen können, mit einem flexiblen Nichtigkeitsbegriff Rechnung getragen habe. Die Praxisänderung, die eine von BUCHER begründete (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1993, N. 114 ff. zu Art. 27 ZGB; zuvor bereits
ders.
, Für mehr Aktionendenken, Archiv für die
civilistische Praxis 1986 S. 24 ff.) Theorie übernommen habe, sei hierfür nicht notwendig gewesen. Sodann führe
BGE 129 III 209
zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund und der clausula rebus sic stantibus. Das Bundesgericht spreche in
BGE 129 III 209
davon, "dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann". Es sei aber unklar, ob die Vertragspartei, die sich darauf berufen wolle, dies der anderen Partei im Sinn einer einseitigen Willenserklärung mitzuteilen habe oder ob die Unverbindlichkeit unmittelbar zur Nichteinhaltung des Vertrages berechtige. Entscheidend für das Verständnis dieser Autoren ist dann ihr Hinweis auf
BGE 128 III 428
E. 3c S. 431 f. Dort habe das Bundesgericht die Unverbindlichkeit aufgrund übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund betrachtet. Es sei daher davon auszugehen, dass es eine Kündigung brauche. Verweigere eine übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung ohne vorherige, an die Gegenpartei gerichtete Erklärung, laufe sie Gefahr, wegen Nichteinhaltung des Vertrages schadenersatzpflichtig zu werden (FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, Rz. 1948 ff., v.a. 1957 ff.). Kritisch zu
BGE 129 III 209
und der Auffassung von BUCHER äussert sich auch PIOTET. BUCHER setze eine entsprechende Willenserklärung ("manifestation de volonté") des übermässig Verpflichteten voraus, künftig den Vertrag nicht mehr erfüllen zu wollen. Diese qualifiziere er einmal als "Terminierungserklärung", einmal als "Kündigungsrecht" und schliesslich als "Einrede gegen den gegneri[s]chen Anspruch". Auch wenn BUCHER von Kündigung spreche, könne es sich nicht um ein vertragliches Kündigungsrecht handeln, denn der Vertrag vermittle keine solchen Ansprüche. Vielmehr handle es sich dabei um die Geltendmachung eines Rechts der Persönlichkeit. Es sei daher entgegen
BGE 128 III 428
auch falsch, anzunehmen, bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund. Dieses von der Rechtsprechung entwickelte Recht stütze sich vielmehr auf Analogien zu im Gesetz geregelten Beendigungsmöglichkeiten von Dauerschuldverhältnissen und auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (DENIS PIOTET, La sanction de l'engagement excessif selon l'art. 27 al. 2 CC, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, 2011, S. 507 f. und bei Fn. 15).
LEU/VON DER CRONE stellen fest, Art. 27 Abs. 2 ZGB bestimme die Rechtsfolge übermässiger Bindungen nicht. Diese müsse daher den
spezifischen Rechtsverhältnissen Rechnung tragen. Durch einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung zu erfüllende Verträge würden demnach ex tunc dahinfallen oder, soweit als möglich, analog Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert. Dauerschuldverhältnisse würden analog Art. 20 Abs. 2 OR so modifiziert, dass die übermässig gebundene Partei den Vertrag innert angemessener Frist kündigen könne (LEU/VON DER CRONE, Übermässige Bindung und die guten Sitten, SZW 2003 S. 226). Zustimmung erhält
BGE 129 III 209
schliesslich von AEBI-MÜLLER (REGINA AEBI-MÜLLER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 140/2004 S. 238). Grundsätzlich stimmt einer differenzierten Sanktionenordnung auch KRAMER zu. Er verweist aber auf die offenbleibenden Abgrenzungsfragen (ERNST A. KRAMER, Persönlichkeitsverletzung bei einem über Jahrzehnte immer wieder erneuerten Kaufsrecht mit einem heute wirtschaftlich obsoleten Preisansatz, recht 2004 S. 30 f. Vgl. zum Ganzen auch GUILLOD/STEFFEN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 100 zu Art. 19, 20 OR; HUGUENIN/MEISE, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 55 a.E. zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 686 f.).
4.2
Die teilweise Kritik in der Lehre gibt keinen Anlass, auf
BGE 129 III 209
zurückzukommen. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 129 III 209
nicht auf den von FORSTMOSER/KÜCHLER ergänzend erwähnten
BGE 128 III 428
bezogen und auch sonst keinen Hinweis auf die Praxis zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund gemacht. Der zitierten Auffassung von PIOTET ist insofern beizupflichten, dass es sich bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht um einen Anwendungsfall der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund handelt. Die Abgrenzung kann zwar im Einzelfall schwierig sein. Grundsätzlich besteht jedoch ein Unterschied darin, dass sich der wichtige Grund für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses regelmässig aus einer
Veränderung
der objektiven Vertragsgrundlagen oder einer
Veränderung
in den persönlichen Verhältnissen einer Vertragspartei ergibt (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 201 zu Art. 27 ZGB), während sich die übermässige Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB ("Knebelungsvertrag") vor allem aus der Vertragsgestaltung selber in Kombination mit der Bindungsdauer ergibt.
BGE 129 III 209
E. 2.2 bezieht sich denn auch nicht auf die Möglichkeit der Kündigung eines
Dauerschuldverhältnisses, sondern stellt einzig fest, der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlange, dass die übermässig gebundene Partei "die Vertragserfüllung verweigern kann". In diesem Zusammenhang verweist das Urteil auf
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409 und
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379. Namentlich in
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379 wurde bereits festgestellt, eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB führe nicht ohne Weiteres zu einer von Amtes wegen festzustellenden Nichtigkeit ("Cela posé, il apparaît qu'une infraction à l'art. 27 al. 2 CC ne saurait sans plus frapper un acte de nullité à constater d'office selon l'art. 20 CO"). Allerdings könne auch nicht in jedem Fall verlangt werden, dass die Partei, deren Freiheit übermässig beschränkt wurde, sich darauf berufe. Es gebe durchaus Fälle, wo die Persönlichkeitsverletzung von Amtes wegen zu beachten sei ("BUCHER [op. cit., p. 236] va trop loin quand il estime qu'il convient d'appliquer cette norme de protection [gemeint Art. 27 Abs. 2 ZGB] uniquement si elle est invoquée par celui qui se prétend atteint dans sa liberté: il est des cas où il se justifie pleinement que le juge intervienne d'office. Mais il ne le fera que pour protéger la partie dont la liberté a été restreinte de manière inadmissible [...]"). Aus
BGE 129 III 209
lässt sich somit nichts anderes ableiten, als dass eine gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossende übermässige Bindung nicht von Amtes wegen festzustellen ist, ausser es sei der höchstpersönliche Kernbereich einer Person betroffen. Der zu Schützende besitzt vielmehr eine "Einrede" (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungsanspruch des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern; eine Kündigung ist nicht notwendig. Einer Klage gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR bedarf es infolgedessen erst recht nicht (insofern ebenso, obwohl bezüglich Art. 27 Abs. 2 ZGB von einer ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeit ausgehend, SANDRO GERMANN, Die personalistische AG und GmbH, 2015, S. 69 f. Rz. 165 f.).
4.3
Die Klage des Beschwerdegegners ist einerseits eine solche auf Realerfüllung des ABV, indem der Beschwerdeführer verpflichtet werden soll, ihn an der nächsten Generalversammlung gemäss Ziffer 5 Abs. 1 und Ziffer 9 ABV in den Verwaltungsrat zu wählen. Andererseits verlangt er für in der Vergangenheit (2009, 2011 und 2012) bereits erfolgte Nichtwahlen eine Konventionalstrafe von je Fr. 40'000.-. Eine weitere Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- fordert er, weil er entgegen Ziffer 8 lit. a/cc ABV nicht an der Abgangsentschädigung des Beschwerdeführers beteiligt worden sei.
Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Vertrag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 2085 ff.; STEPHAN HARTMANN, Zur actio pro socio im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124/2005 I S. 403). Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers, also des Beschwerdegegners, geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rügen hat es damit sein Bewenden.
Aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 17. Juni 2005 ergibt sich aber, dass von den drei Vertragspartnern nur noch der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner Aktien besassen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde. Reduzierte sich der Gesellschaftsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis, steht er einem Austauschverhältnis so nahe, dass es sich bereits deshalb rechtfertigt, diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln (in diesem Sinn FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 428 zu Art. 530 OR, N. 183 und 238 zu Art. 531 OR; HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 104 zu Art. 531 OR betr. Einrede des nicht erfüllten Vertrages; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 65). Im Übrigen wird auch für die actio pro socio vertreten - und Entsprechendes müsste ebenso für die Gesellschaftsklage gelten (vgl. auch WERNER VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/1, 1976, S. 379, insb. Fn. 44 i.V.m. S. 375 ff.) -, dass dieser alle Einreden entgegenstehen, die dem beklagten Gesellschafter gegen seine Leistungspflicht zustehen (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 643 zu Art. 530 OR, die als Beispiel die Einrede der Unmöglichkeit oder des Rechtsmissbrauchs erwähnen; HARTMANN, a.a.O., S. 414). Der Beschwerdeführer kann daher den eingeklagten Ansprüchen entgegenhalten, sie bestünden nicht, weil der sie begründende ABV im Zeitpunkt der Vertragsverletzung (betreffend Konventionalstrafen) bzw. der künftigen Durchsetzung (aktuelle Wahl in den Verwaltungsrat) übermässig im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB sei und damit nicht (mehr) rechtswirksam war bzw. ist.
5.
Damit bleibt zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf Art. 27 Abs. 2 ZGB beruft. Anders als bei einer Berufung auf Nichtigkeit kommt es dabei nicht auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, sondern auf jene im Zeitpunkt der Geltendmachung der übermässigen Bindung (BUCHER, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 27 ZGB; ihm folgend etwa MONIKA HINTZ-BÜHLER, Aktionärbindungsverträge, 2001, S. 152; ablehnend, entsprechend ihrer Kritik an
BGE 129 III 209
: FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1950).
5.1
Die Vorinstanz erwog im Rahmen einer Eventualbegründung, eine übermässige vertragliche Bindung wäre auch inhaltlich zu verneinen. Gehe es um die Einschränkung der Freiheit in wirtschaftlicher Hinsicht, müsste diese aufgehoben oder in einem Mass eingeschränkt werden, dass die Grundlagen der wirtschaftlichen Existenz gefährdet wären. Der Beschwerdeführer mache ein frappantes Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung geltend. Zwar habe der Vertrag weitreichende finanzielle Auswirkungen, eine übermässige Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit ergebe sich aber weder aus Ziffer 3 ABV betreffend Kapitalerhöhung/Bezugsrechte noch aus der Pflicht, den Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat zu wählen (Ziff. 5 ABV).
5.2
Der Beschwerdeführer macht vorerst geltend, die Vorinstanz habe einzig geprüft, ob der ABV den höchstpersönlichen Kernbereich seiner Person verletze. Bei deren allgemeinen Ausführungen zur übermässigen Bindung handle es sich demgegenüber um obiter dicta. Insoweit argumentiere die Vorinstanz nicht konsistent und sei die Sache an sie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Damit verkennt er den Aufbau des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz hat weitgehend auf die Begründung der Erstinstanz verwiesen und hat darüber hinaus wegen der entsprechenden Ausführungen in der Berufung im Sinn einer Eventualbegründung zusätzlich begründet, dass keine übermässige Bindung bestanden habe.
5.3
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das in Ziffer 4 ABV vereinbarte gegenseitige Vorhandrecht, was im vorliegenden Fall einem Verkaufsverbot gleichkomme und ihm, der über 66 % der Aktien verfüge, jegliche Freiheiten in Bezug auf die betriebliche Nachfolge verunmögliche. So könne er seine Aktien nicht auf seine zwei Söhne (beide Mitglieder des Verwaltungsrates; einer führe die D. AG seit über 16 Jahren operativ) übertragen, ohne Gefahr zu laufen, das Unternehmen, das er über mehr als 30 Jahre aufgebaut habe, an den
Beschwerdegegner verkaufen zu müssen. Zudem müsste er den Preis der Aktien - falls der Beschwerdegegner den von ihm offerierten Preis ablehne - durch die Revisionsstelle verbindlich festlegen lassen, was einem Vabanquespiel gleichkomme. Einschränkend sei sodann auch die Bestimmung betreffend Kapitalerhöhung (Ziff. 3 ABV). Danach könne der Beschwerdegegner eine Kapitalerhöhung verhindern, wenn er sein Bezugsrecht nicht ausübe, da in diesem Fall Kapitalerhöhungen lediglich mittels Ausgabe von stimmrechtslosen Partizipationsscheinen bzw. stimmrechtslosen Wertpapieren möglich sei. Schliesslich würde die Stimmrechtsbindung (Ziff. 9 ABV) und der Anspruch auf einen Sitz im Verwaltungsrat (Ziff. 5 ABV) sowie das Einsichtsrecht in sämtliche Geschäftsunterlagen (Ziff. 6 ABV) erheblich einschränkend wirken. Verletze er auch nur eine dieser Bestimmungen, drohe ihm für jeden Einzelfall die Zahlung einer Konventionalstrafe. Angesichts dieser qualitativen Bindungen verstosse der Vertrag nur dann nicht gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB, wenn er zeitlich beschränkt werde. Dies auf den 31. Dezember 2001, als das Arbeitsverhältnis mit ihm, dem Beschwerdeführer, aufgelöst worden sei und damit keiner der drei Gründeraktionäre mehr strategisch/operative Funktionen in der Gesellschaft wahrgenommen habe. Damit wäre der Vertrag nach 17 Jahren beendet worden. Jedenfalls habe der Vertrag aber im Zeitpunkt der Nichtwahl des Beschwerdegegners im Jahr 2009 (24 Jahre nach Vertragsschluss) die zulässige Höchstdauer überschritten.
5.4
Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Verträge nicht auf ewige Zeit abgeschlossen werden (
BGE 127 II 69
E. 5b S. 77;
BGE 125 III 363
E. 2d S. 364;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161; je mit Hinweisen). Sieht ein Dauervertrag keine Kündigungsmöglichkeit vor, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis aufgelöst werden kann (
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161 f.; Urteil 4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1). Geht es um die Freiheit in der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (vgl. bezüglich eines Aktionärbindungsvertrags bereits
BGE 88 II 172
E. 2a S. 174). Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen
ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (
BGE 123 III 337
E. 5 S. 345 f.;
BGE 114 II 159
E. 2a S. 162; Urteil 4A_68/2008 vom 10. Juli 2008 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung (
BGE 114 II 159
E. 2b S. 163).
5.5
Der Beschwerdegegner wendet in grundsätzlicher Hinsicht ein, soweit der Beschwerdeführer zur Übermässigkeit der Bindung als solcher referiere, argumentiere er an der Sache vorbei. Nachdem hier allerhöchstens eine übermässige Bindung in zeitlicher Hinsicht und damit höchstens eine modifizierte Teilnichtigkeit zur Debatte stehe, sei einzig zu prüfen, ob die eingeklagten Ansprüche auf Einsitz in den Verwaltungsrat und auf anteilsmässige Beteiligung des Beschwerdegegners an den Bezügen des Beschwerdeführers sowie die Konventionalstrafe für Vertragsverletzungen eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers darstellen. Sowohl das vereinbarte Vorhandrecht als auch die Bestimmung über die Aktienkapitalerhöhung und die Stimmrechtsbindung seien für das vorliegende Verfahren irrelevant.
Dieses Vorbringen ist insofern zutreffend, als es bei der Geltendmachung der übermässigen Bindung eines Vertrages auf die tatsächliche Handhabung des Vertrages ankommt. Namentlich bei Unterlassungspflichten ist eine "überschiessende" Umschreibung durchaus geläufig und umfasst häufig auch Elemente, an denen der Verbotsberechtigte kein Interesse hat. Aber auch positive Pflichten können durch expliziten oder konkludenten Anspruchsverzicht gegenüber dem vertraglich festgelegten Umfang herabgesetzt sein. Massgeblich ist die tatsächliche Freiheitsbeschränkung bzw. inwieweit der Berechtigte diese geltend macht (BUCHER, a.a.O., N. 299 f. und 530 zu Art. 27 ZGB). Geltendmachen bedeutet aber nicht nur: Im konkreten Fall einklagen. Werden bei einem umfassenden Vertrag wie einem Aktionärbindungsvertrag nur einzelne Ansprüche daraus eingeklagt, beharrt der Berechtigte aber auf der Gültigkeit des ganzen Vertrages und hält der Beklagte den eingeklagten Ansprüchen dessen Unwirksamkeit gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ZGB entgegen, hängt die Beurteilung der Übermässigkeit von der Gesamtheit der durch den Vertrag geregelten Gegenstände und den den Parteien auferlegten Pflichten und deren Dauer ab (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1918; HINTZ-BÜHLER, a.a.O., S. 151 f.; allgemein
BUCHER, a.a.O., N. 290 ff. zu Art. 27 ZGB; a.A. OLIVIER BLOCH, Les conventions d'actionnaires et le droit de la société anonyme en droit suisse, 2. Aufl. 2011, S. 80, der die Pflichten isoliert zu betrachten scheint). Dass einzelne Pflichten des ABV (aus anderen Gründen als Art. 27 Abs. 2 ZGB) dahingefallen wären oder der Berechtigte auf deren Einhaltung verzichtet hätte, weshalb diese nicht mehr freiheitsbeschränkend wären, wird nicht vorgebracht.
5.6
5.6.1
Der Beschwerdeführer ist auf jeden Fall nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Formel durch den Vertrag in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf die "sehr gute Entwicklung" der D. AG seit ihrer Gründung verwiesen, welche dies ausschliesse.
5.6.2
Da es immer um die übermässige Beschränkung der Freiheit geht, ist auch eine lange Bindung zulässig, wenn die Bindung mit der Aktionärseigenschaft gekoppelt ist und diese zu fairen, nicht erheblich erschwerten Bedingungen aufgegeben werden kann (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1937; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1537 § 12 Rz. 577). Eine übermässige Bindung kann aber namentlich vorliegen, wenn diese im Rahmen einer
Nachfolgeregelung
die gesamte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit einer Vertragspartei betrifft und damit zugleich auch in deren
persönliches Betätigungsfeld
eingreift (FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1936 und 1938; Hervorhebung beigefügt).
Der Beschwerdeführer verweist im Zusammenhang mit der angesichts seines Alters anstehenden Nachfolgeplanung auf das Vorhandrecht (Vorkaufsrecht) und namentlich auf Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV. Danach besteht bei einem Verzicht auf die Ausübung des Vorhandrechts das Recht, "an einen beliebigen Interessenten, sei dieser bereits Aktionär oder eine Drittperson, zum offerierten bzw. festgesetzten Preis zu verkaufen". Diese Bestimmung in Kombination mit der Verpflichtung der Überbindung des ABV auf einen Nachfolger gemäss Ziffer 10 ABV verhindere eine Unternehmensnachfolge selbst dann, wenn der Beschwerdegegner sein Vorhandrecht nicht ausübe. Eine Übertragung mittels Erbvorbezug oder Schenkung sei ausgeschlossen. Das Vorhandrecht verhindere daher, dass sein Lebenswerk familienintern weitergeführt werden könne.
Es kann offenbleiben, welche Bedeutung der zitierten Ziffer 4.3 lit. a letzter Absatz ABV zukommt. Ein Erbvorbezug oder eine Schenkung
an die Söhne wird dadurch nämlich nicht ausgeschlossen. In der Einleitung zu Ziffer 4 ABV heisst es zwar, die nachfolgende Regelung gelte "[F]ür alle zur Uebertragung gelangenden Aktien sowie Bezugsrechte". Die Regelung als solche beginnt aber mit der Formulierung "Will ein Aktionär Aktien verkaufen (...)" (Ziff. 4.1 ABV) und knüpft damit an den Verkauf an. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Vorkaufsrecht wie im gesetzlich geregelten Fall (Art. 216c OR), der zwar den Grundstückkauf betrifft und bereits daher nicht direkt anwendbar ist, zu verstehen ist. Nicht als Vorkaufsfall gilt namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (Art. 216c Abs. 2 OR). Allgemein ist es kein Vorkaufsfall, wenn ein Geschäft unter der speziellen Berücksichtigung der persönlichen Beziehungen abgeschlossen wird (Urteil 4A_22/2010 vom 15. April 2010 E. 3). In der Lehre werden in diesem Sinn etwa der Erbvorbezug oder die gemischte Schenkung genannt (BÉNÉDICT FOËX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 12 zu Art. 216c OR; HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 18 zu Art. 216c OR; URS FASEL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 216c OR). Aus dem Vorkaufsrecht als solchem lässt sich daher - auch im Hinblick auf eine Unternehmensnachfolge - noch keine übermässige (persönliche) Bindung ableiten. Art. 216a OR, der für obligatorische Vorkaufsrechte an Grundstücken eine Höchstdauer von 25 Jahren vorsieht, ist hier nicht einschlägig (MAX MEYER, Der Aktionärbindungsvertrag als Instrument der juristischen Praxis, ZBJV 136/2000 S. 423). Bei der Gesamtbetrachtung ist die einschränkende Wirkung des Vorkaufsrechts aber immerhin mitzuberücksichtigen.
Zutreffend ist jedoch, wie der Beschwerdeführer geltend macht, dass er in jedem Fall gemäss Ziffer 10 ABV den Vertrag auf seine "Rechtsnachfolger" übertragen muss, also im Fall einer Unternehmensnachfolge innerhalb der Familie auf seine Söhne. Ist der neue Aktionär resp. einer der neuen Aktionäre gleichzeitig Geschäftsführer der D. AG, käme auch der Beteiligungsanspruch des Beschwerdegegners gemäss Ziffer 8 lit. a/cc ABV zum Tragen. Die Beteiligung am Lohn als solche kann keine übermässige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB begründen. Diese führte zwar zu einem einseitigen Leistungsverhältnis, wie der Beschwerdeführer verschiedentlich moniert. Jedoch handelt es sich dabei schlicht und einfach um eine ursprünglich inäquivalente "Preis"abrede (vgl. die entsprechende Kritik von
KRAMER, a.a.O., S. 29, zu
BGE 129 III 209
). Dass dieses Ungleichgewicht mit einer positiven Entwicklung des Unternehmens immer grösser werden kann, war keineswegs unvorhersehbar, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt. Jedoch ändert sich die Situation, wenn die Aktien im Rahmen einer Nachfolgeregelung übertragen werden. War der Unternehmensgründer bereit, den nichtmitarbeitenden Minderheitsaktionär an seinen eigenen Lohnerhöhungen partizipieren zu lassen, ändert sich dies, wenn die Nachfolgegeneration allfällige Lohnerhöhungen für sich - selbst auf ein marktmässiges Niveau - nur unter dieser Bedingung vornehmen kann. Das erschwert eine Unternehmensnachfolge, wird dadurch doch eine (vielfach angestrebte) Vereinigung von Aktionärsstellung und Geschäftsführung in einer Person wesentlich unattraktiver.
Hinzu kommt Folgendes: Der ABV ist ausgerichtet auf Beibehaltung der ursprünglichen Kräfteverhältnisse (z.B. Ziff. 3 betr. Beteiligungsverhältnisse, Ziff. 4 betr. Vorhandrecht, Ziff. 8 betr. finanzielle Beteiligung). So war etwa ein nicht veränderbares (Minimal)Verhältnis zwischen dem Lohn des Beschwerdeführers als Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer und jenem des zweiten in der Gesellschaft mitarbeitenden Aktionärs von 1 zu 0,75 vorgesehen (Ziff. 8 lit. a/aa ABV). Zudem sollte eben der nicht mitarbeitende Beschwerdegegner entsprechend seinem prozentualen Aktienanteil an Lohnerhöhungen des geschäftsführenden Mehrheitsaktionärs partizipieren. Will der Beschwerdeführer seine Aktien im Rahmen der Unternehmensnachfolge auf mehrere Personen übertragen (etwa auf seine beiden Söhne), von denen eine zugleich die Geschäftsführung übernimmt, muss dies zwangsläufig dieses Gleichgewicht stören. Der Beschwerdegegner bliebe zufolge Übertragung des ABV am Lohn des geschäftsführenden Aktionärs beteiligt, während die übrigen, nicht geschäftsführenden Aktionäre auf die Dividenden beschränkt wären. Die Aktien lassen sich daher kaum in ausgewogener Weise auf mehrere Personen übertragen, was eine Planung der Unternehmensnachfolge ebenfalls erschwert.
Der in Ziffer 5 ABV statuierte Anspruch des Beschwerdegegners auf Wahl in den Verwaltungsrat oder auf Teilnahme an den Verwaltungsratssitzungen, selbst wenn er nicht förmlich im Verwaltungsrat Einsitz nimmt, erschwert die Planung einer Unternehmensnachfolge ebenfalls und steht einem damit oftmals verbundenen Generationswechsel im Wege.
Insgesamt bewirkt die Ausgestaltung des Vertrages, der bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils seit rund 30 Jahren bestand (die zulässige Höchstdauer von Aktionärbindungsverträgen generell auf "ca. 25 bis 30 Jahre" schätzend MEYER, a.a.O., S. 426), eine erheblich einschneidende Einschränkung in der persönlichen Gestaltungsfreiheit des Beschwerdeführers bei der Nachfolgeregelung. Der ABV erscheint - eine Generation nach dessen Abschluss - als die Freiheiten des Beschwerdeführers nunmehr übermässig beschränkend im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB. Dem ist Rechnung zu tragen, indem der Vertrag zeitlich begrenzt wird und mit Wirkung ex nunc dahinfällt. Demzufolge kann der Beschwerdeführer auch nicht verpflichtet werden, den Beschwerdegegner an der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen. (...)
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de
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Art. 27 cpv. 2 CC; impegno eccessivo; patto parasociale. Una parte che si è impegnata in modo eccessivo secondo l'art. 27 cpv. 2 CC ha il diritto di rifiutare l'adempimento del contratto; una disdetta non è a tal fine necessaria. Via da seguire se il contestato patto parasociale è da qualificare di diritto societario (consid. 4).
Esame della questione a sapere se il patto parasociale costituisce un impegno eccessivo (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,868
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143 III 495
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143 III 495
Regeste b
Art. 108 Ziff. 1, 107 Abs. 2 OR; unverzügliche Verzichtserklärung. Im Grundsatz ist auch in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erforderlich. Beruft sich der Schuldner auf deren Fehlen, kann dies im Einzelfall allerdings treuwidrig sein (E. 4.3.1 und 4.3.2).
Sachverhalt ab Seite 496
A.
Die Stadt U. (Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdeführerin) schloss mit der A. AG (Beklagte, Widerklägerin, Beschwerdegegnerin) einen Vertrag über die Gesamterneuerung ihres Internetauftritts. Nach Differenzen setzte sie der Beklagten mehrere Nachfristen zur mängelfreien Erfüllung an, wobei die letzte am 1. Juli 2014 ablief. Mit E-Mail vom 20. August 2014 fragte die Beklagte bei der Klägerin nach, ob sie für die Fertigstellung personelle Ressourcen für September und Oktober reservieren solle. Die Klägerin vertröstete die Beklagte betreffend den Entscheid über das weitere Vorgehen auf die Woche des 22. September 2014. Mit Schreiben vom 22. September 2014 erklärte sie unter Berufung auf Täuschung, Terminverzug und Kostenüberschreitung den sofortigen Rücktritt vom Vertrag.
B.
Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich forderte die Klägerin die von ihr an die Beklagte geleisteten Zahlungen zurück und machte überdies Schadenersatzansprüche geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Bezahlung der restlichen vertraglich geschuldeten Pauschalrate sowie von Schadenersatz zu verpflichten.
Das Handelsgericht wies die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin und Widerbeklagte, der Beklagten und Widerklägerin die restliche Pauschalrate zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellte einleitend fest, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Klage sei zu Recht unbestritten geblieben. Es liege insbesondere eine zivilrechtliche Streitigkeit vor, obschon sie im Zusammenhang mit einem öffentlich-rechtlichen Submissionsverfahren stehe.
Unter Hinweis auf ihre eigene Rechtsprechung (Beschluss vom 17. April 2014, in: ZR 113/2014 Nr. 46 S. 149 ff.) erwog die Vorinstanz sodann, entgegen der Beschwerdeführerin sei auch die Zuständigkeit für die Widerklage gegeben, unabhängig davon, dass die Beschwerdeführerin nicht im Handelsregister eingetragen sei, weil die übrigen Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
gegeben seien und es sich um eine zur Hauptklage
konnexe
Widerklage handle.
2.2
Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzuständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (
BGE 137 III 217
E. 2.4.3 S. 225 mit Hinweisen; Urteil 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1, nicht publ. in:
BGE 142 III 515
).
Die Beschwerdeführerin hat das Handelsgericht aufgrund ihres Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) - in Durchbrechung des Grundsatzes der double instance (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) - als einzige kantonale Instanz angerufen. Es ist unbestritten, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht gegeben wäre, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Ansprüche in einer (selbstständigen) Hauptklage eingeklagt hätte, da die Beschwerdeführerin (als in diesem Fall Beklagte) nicht im Handelsregister eingetragen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO). Die zwei weiteren Voraussetzungen für eine handelsrechtliche Streitigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO) sind demgegenüber erfüllt. Unbestritten besteht auch Konnexität zwischen den Gegenständen von Haupt- und Widerklage; beide beruhen auf dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Es ist zu prüfen, ob bei Konnexität von Klage und Widerklage das gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufene Handelsgericht als einzige kantonale Instanz auch für die Widerklage zuständig ist, auch wenn hinsichtlich der Widerklage die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt ist. Diese Frage muss das Bundesgericht erstmals entscheiden.
2.2.1
Die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts für die Widerklage wird im Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht als eine Voraussetzung für die Erhebung der Widerklage aufgezählt; dies im Gegensatz zur selben Verfahrensart. Richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach dem Streitwert und übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, erfolgt die Überweisung beider Klagen an das sachlich zuständige Gericht (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Eine ausdrückliche Regelung dafür, wie es sich verhält, wenn die sachliche Zuständigkeit - wie bei der des Handelsgerichts - an der
Natur der Streitsache
anknüpft, fehlt jedoch.
Gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG muss es sich bei der kantonalen Vorinstanz grundsätzlich um eine Rechtsmittelinstanz handeln. Nur wenn das Handelsgericht von Bundesrechts wegen berechtigt war, als einzige kantonale Instanz die Widerklage zu behandeln (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), wird dieser Grundsatz nicht verletzt. Die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit für die Widerklage geht somit vorliegend einher mit der Frage, ob das Prinzip der double instance durchbrochen werden durfte - es gilt also, Art. 6 ZPO auszulegen. Ob die sachliche Zuständigkeit generell eine Voraussetzung für eine Widerklage ist und wie sich diesbezüglich das Bundesrecht und das kantonale Recht zueinander verhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 2 ZPO), braucht infolgedessen vorliegend nicht entschieden zu werden.
Ob Handelsgerichte für derartige Widerklagen zuständig sind, wird in der Lehre entsprechend unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird von der grundsätzlichen Unzuständigkeit des Handelsgerichts für solche Widerklagen ausgegangen (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 224 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 225 § 14 Rz. 33; beide mit Hinweis auf die Botschaft. Ebenso: JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 9 zu Art. 6 ZPO) oder gerade umgekehrt von der generellen Zulässigkeit von nicht in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallenden konnexen Widerklagen, also nicht nur für den Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 6 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 403; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 18 zu Art. 6 ZPO, die selbst eine Zulässigkeit von nicht konnexen Widerklagen bejahen). Eine dritte Auffassung bejaht die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage nebst dem Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist, auch für den Fall, dass die Widerklage die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO nicht erreicht, und schliesst sie einzig aus für den Fall, dass es an der geschäftlichen Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) fehlt (MEINRAD VETTER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu
Art. 6 ZPO; wohl auch BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 29 zu Art. 6 ZPO). Schliesslich wird gerade für den vorliegenden Fall, dass die klagende Partei von ihrem Klägerwahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO Gebrauch macht, eine Ausnahme befürwortet; dann soll das Handelsgericht auch für die konnexe Widerklage zuständig sein (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 41 zu Art. 224 ZPO; wohl auch NAEGELI/ RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 224 ZPO; unklar, evtl. ebenso: CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 224 ZPO). Eine letzte Auffassung hält dafür, auf das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit müsse in jenen Fällen verzichtet werden, in denen sich die Haupt- und die Widerklage so nahe stehen, dass sie sich nach der Kernpunkttheorie ausschliessen, nicht jedoch zwingend bei lediglich konnexen Klagen (MIGUEL SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 966 f.).
2.2.2
Es kann hier offengelassen werden, ob und falls ja in welchen (weiteren) Fällen das Handelsgericht für eine Widerklage zuständig sein könnte. Für den Fall, dass einzig der Handelsregistereintrag des Klägers/Widerbeklagten fehlt, weil dieser sein Klägerwahlrecht (Art. 6 Abs. 3 ZPO) ausgeübt hat, ist jedenfalls die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage zu bejahen.
2.2.2.1
Entgegen der teilweise in der zitierten Lehre vertretenen Auffassung äussert sich die Botschaft (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7340 Ziff. 5.15 zu Art. 221 E-ZPO) nicht zum hier vorliegenden Fall. Sie stellt einzig fest, dass die Überweisung gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO nur stattfinden kann, wenn die Klägerin dadurch keine Instanz verliert. So dürfe in einem Prozess, der bei einem unteren kantonalen Gericht hängig sei, keine Widerklage erhoben werden, die in die sachliche Zuständigkeit der einzigen kantonalen Instanz - etwa des Handelsgerichts - falle. Die Botschaft lässt somit offen, wie zu verfahren ist, wenn die Widerklage aufgrund der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts fällt (ebenso: RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 397). Insbesondere bleibt unbeantwortet, ob es zulässig ist, dass die Klägerin/Widerbeklagte
durch die Widerklage bei der für die Hauptklage sachlich zuständigen, einzigen kantonalen Instanz in Bezug auf die Widerklage eine Instanz "verlieren" würde.
Während des Gesetzgebungsverfahrens war es kein Thema, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu binden. Zur Diskussion stand lediglich, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, eine solche Voraussetzung zusätzlich vorzusehen, worauf dann aber verzichtet wurde. Das spricht (eher) dafür, dass der Gesetzgeber bewusst die Widerklage (insgesamt) nicht an das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit knüpfen wollte (i.d.S. SOGO, a.a.O., S. 945 und 957).
Für die Auslegung dessen, was der Gesetzgeber spezifisch bezüglich Art. 6 ZPO beabsichtigte, ist auch die Praxis zu den kantonalen Zivilprozessordnungen von Bedeutung, an denen sich die Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte orientierte (
BGE 142 III 96
E. 3.3.4 S. 101; BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Praxis war jedoch nicht einheitlich. So war beispielsweise im Kanton Aargau eine (konnexe) Widerklage zulässig, auch wenn der Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen war, sofern im Übrigen die Zuständigkeit des Handelsgerichts für den Gegenanspruch gegeben war (§ 406 des Zivilrechtspflegegesetzes [des Kantons Aargau] vom 18. Dezember 1984 [ZPO; ehemals SAR 221.100]). Demgegenüber war eine derartige Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht möglich in den Kantonen Zürich (Urteil 4A_504/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3) und St. Gallen (vgl. auch die Übersicht zu den kantonalen Regelungen bei RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 400 f., und SOGO, a.a.O., S. 965 bei Fn. 75). Insgesamt lassen sich somit aus der Entstehungsgeschichte keine klaren Hinweise ableiten.
2.2.2.2
Art. 14 ZPO sieht für konnexe Widerklagen einen Gerichtsstand am Ort der Hauptklage vor. Vergleichbare Normen bestehen auch auf Ebene der internationalen Zuständigkeit (vgl. Art. 8 IPRG [SR 291] und Art. 6 Nr. 3 LugÜ [SR 0.275.12]). Hinter Art. 14 ZPO steht die Absicht des Gesetzgebers, sachlich zusammenhängende Widerklagen prozessökonomisch und widerspruchsfrei durch dasselbe Gericht beurteilen zu lassen, wie sie zuvor schon hinter Art. 6 Abs. 1 GestG (AS 2000 2355) stand (zit. Urteil 4A_504/2011 E. 3.2; Urteile 4A_176/2007 vom 29. August 2007 E. 2.3; 5C.260/2006 vom 30. März 2007 E. 3). Daraus wird unter teleologischen
Gesichtspunkten abgeleitet, dies spreche allgemein dafür, dass konnexen Widerklagen auch einschränkende Bestimmungen betreffend die sachliche Zuständigkeit nicht entgegenstehen sollten (RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 402); eindeutig ist auch dies aber nicht. Ebenso lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber bei der örtlichen und internationalen Zuständigkeit eine klare Regelung getroffen hat, während er bei der sachlichen Zuständigkeit darauf verzichtete.
Schliesslich verlangt Art. 90 lit. a ZPO für die objektive Klagenhäufung ausdrücklich die gleiche sachliche Zuständigkeit. Das spreche - so eine Lehrmeinung - gegen die Absicht des Gesetzgebers, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu knüpfen. Dies zeige, dass der Bundesgesetzgeber dort, wo er die gleiche sachliche Zuständigkeit als notwendig erachtete, es nicht bei einem stillschweigenden Verweis auf die Grundregel des Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO beliess (SOGO, a.a.O., S. 945). Auch dies ist aber kein wirklich überzeugendes Argument. Ebenso wie bei der Widerklage schweigt der Gesetzestext nämlich auch bei der subjektiven Klagenhäufung (Art. 71 ZPO) und der Streitverkündungsklage (Art. 81 ZPO). Trotzdem hat das Bundesgericht entschieden, Art. 71 ZPO setze die gleiche sachliche Zuständigkeit stillschweigend voraus, denn "was für die Klagenhäufung gegen dieselbe Partei gilt (vgl. Art. 90 lit. a ZPO), muss umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitgenossenschaft gelten" (
BGE 138 III 471
E. 5.1 S. 480; Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013 E. 3.2). Ob auch hinsichtlich der Widerklage davon ausgegangen werden könnte, Art. 224 ZPO belasse es unausgesprochen bei der Grundregel des Art. 59 ZPO und setze daher die gleiche sachliche Zuständigkeit voraus, oder ob vielmehr der Gesetzgeber mit Art. 224 ZPO die Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für eine Widerklage aufhob, kann wie einleitend angesprochen offenbleiben.
2.2.2.3
Bei Ausübung des Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) kommt nämlich Folgendes hinzu: Mit der (einstufigen) Handelsgerichtsbarkeit hat der Gesetzgeber eine Ausnahme vom grundsätzlich geltenden Prinzip der doppelten Instanz geschaffen. Gerechtfertigt wurde diese Ausnahme durch das Fachwissen des Spezialgerichts und den Zeitgewinn (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO), zwei Vorteile, die bei handelsrechtlichen Streitigkeiten den Verlust einer Instanz rechtfertigen. Liegt eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO vor, ist das Handelsgericht zwingend sachlich zuständig. Mit der Wahlmöglichkeit von Art. 6 Abs. 3 ZPO
räumte der Gesetzgeber Nicht-Kaufleuten eine zusätzliche Option ein (
BGE 138 III 694
E. 2.9 S. 700 f.). Obwohl diesfalls an sich keine handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, können diese das Handelsgericht anrufen, müssen aber nicht. Mit diesem einseitigen Wahlrecht werden Nicht-Kaufleute privilegiert, können sie doch im konkreten Fall entscheiden, ob sie die Beurteilung ihrer Streitigkeit durch ein einziges kantonales Fachgericht oder durch die ordentlichen Gerichte bevorzugen (vgl. auch
BGE 142 III 623
E. 2.4 S. 625). Eine über die Möglichkeit zur Wahl des sachlich zuständigen Gerichts hinausgehende Bevorzugung der Nicht-Kaufleute wurde mit Art. 6 Abs. 3 ZPO jedoch nicht angestrebt. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn mit der Anrufung des Handelsgerichts ausserdem die "Gefahr" einer Widerklage allein wegen des fehlenden Handelsregistereintrags des Widerbeklagten gebannt werden könnte, die vor dem ordentlichen Gericht bestünde. Jedenfalls soweit die Widerklage in einem sachlichen Zusammenhang mit der Klage steht, ist dem Kläger und Widerbeklagten zudem auch der mit der Zulassung einer solchen Widerklage verbundene "Verlust" einer Instanz zuzumuten. Wählt er nämlich für die Beurteilung seiner Klage selber das Handelsgericht und verzichtet damit auf den doppelten Instanzenzug, kann er sich über eine umfassende Beilegung dieser Streitigkeit, also auch die Beurteilung einer konnexen Widerklage, durch das von ihm gewählte Gericht nicht beschweren. Angesichts der verlangten Konnexität der beiden Klagen führt dies schliesslich auch nicht dazu, dass das Handelsgericht einen Gegenstand behandeln müsste, der ausserhalb seiner Fachkompetenz liegt. Diese Konnexität dürfte sodann regelmässig - und so auch hier - dazu führen, dass die Widerklage die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO erfüllt (vgl. im Zusammenhang mit lit. b auch Art. 53 Abs. 2 BGG); ob dies zwingend der Fall sein muss, braucht hier aber nicht entschieden zu werden.
Es ist zuzugeben, dass das prozessuale Verhalten des Klägers und Widerbeklagten, an welches hier angeknüpft wird, eine gewisse Ähnlichkeit mit der Einlassung hat. Eine Einlassung auf ein sachlich unzuständiges Gericht ist aber ausgeschlossen. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist der Parteidisposition entzogen. Was die Einlassung betrifft, so ergibt sich der gesetzgeberische Wille, diese auszuschliessen, unmittelbar aus den Materialien: Im Vorentwurf zur ZPO war die Möglichkeit der Einlassung noch enthalten (Art. 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 des Vorentwurfs), wobei sie auch dort nur den
fehlenden Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register hätte heilen können, nicht aber den fehlenden geschäftlichen Bezug. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wurde diese Bestimmung bewusst gestrichen und sollte die Einlassung generell unzulässig sein (
BGE 140 III 355
E. 2.4 S. 365 mit Hinweis auf BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO;
BGE 138 III 471
E. 3.1 S. 477). In der Botschaft wurde dies damit begründet, dass sonst Konsumentenstreitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würden und eine Partei Gefahr liefe, unwissentlich auf das ordentliche Verfahren zu verzichten und so eine Instanz zu verlieren (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Gefahren bestehen vorliegend nicht. Zudem war die Wahlmöglichkeit für Nicht-Kaufleute (Art. 6 Abs. 3 ZPO) im Entwurf zur ZPO noch nicht vorgesehen (vgl. zur Entstehungsgeschichte
BGE 138 III 694
E. 2.2 S. 696 mit Hinweis) - auf diese Situation kann sich die Botschaft infolgedessen gar nicht erst beziehen. Dass sich der Kläger mit der Wahl des Handelsgerichts gleichsam auf konnexe Widerklagen vor dem Handelsgericht "einlässt", ist von der grundsätzlich verbotenen Einlassung abzugrenzen.
2.2.2.4
Das Handelsgericht ist somit auch zuständig für eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klägerin und Widerbeklagte.
(...)
4.
(...)
4.3.1
Wie bereits die Vorinstanz erwähnte, wird die Frage, ob auch in den Fällen nach Art. 108 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung erforderlich ist, in der Lehre unterschiedlich beantwortet. So verlangen namentlich folgende Autoren eine unverzügliche Verzichterklärung auch im Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 375 (nicht aber für die Fälle von Art. 108 Ziff. 2 und 3 OR); WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 108 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 133 Rz. 2761; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 732. Denn selbst wenn der Schuldner unmissverständlich erkläre, dass er nicht leisten werde, sei damit nicht gesagt, dass sich die Gläubigerin diesen Gegebenheiten unterziehe und nicht eine Erfüllungsklage erhebe; es bedürfe
deshalb der mit der Verzichtserklärung bezweckten Klarstellung. Andere Autoren sind ohne weitere Differenzierung betreffend die verschiedenen Tatbestände des Art. 108 OR, jedenfalls aber für den Fall gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR, der Auffassung, es bedürfe keiner unverzüglichen Verzichtserklärung; der Verzicht könne solange erklärt werden, wie die Leistungsverweigerung anhalte (FURRER/WEY, in: Obligationenrecht, allgemeine Bestimmungen, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 108 OR; ANDREAS THIER, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 5 zu Art. 108 OR; LUC THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 20 zu Art. 107 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 909 f. § 55 Rz. 126 f.; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 52 zu Art. 108 OR [allfälligen Spekulationsabsichten des Gläubigers könne der Schuldner durch nachträgliche Leistung entgegenwirken]; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im Schweizerischen Obligationenrecht, 1988, S. 208 f. Rz. 567; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, S. 375), wobei sich viele dieser Autoren auf BGE 76 II 300 und BGE 69 II 243 berufen.
4.3.2
Es trifft zu, wie die Vorinstanz darlegte, dass das Bundesgericht sich in verschiedenen Entscheiden für die Notwendigkeit einer unverzüglichen Verzichtserklärung auch in den Fällen von Art. 108 Ziff. 1 OR aussprach. Das Gesetz bezwecke mit dem Erfordernis der Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung den Schutz des säumigen Schuldners. Es widerspräche der ratio legis, wenn der vertragstreue Teil im Fall der Leistungsverweigerung durch den Schuldner, d.h. in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR, die Verzichtserklärung während der Dauer des Verzugs beliebig hinausschieben dürfte (BGE 54 II 30 S. 33 f.; Urteile 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 5.3; 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004 E. 3.3). In anderen Entscheiden wurde davon ausgegangen, bei einer eindeutigen Leistungsverweigerung des Schuldners i.S.v. Art. 108 Ziff. 1 OR könne vom Gläubiger keine unverzügliche Verzichtserklärung verlangt werden. In einem solchen Fall komme der Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger keine praktische Bedeutung zu, denn die Realerfüllung falle infolge der Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner ausser Betracht. Ein Schuldner, der dem Gläubiger in einem solchen Fall die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung entgegenhalte,
verhalte sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben (BGE 48 II 220 E. 2 S. 224 f.; 76 II 300 E. 2 S. 304 f.; Urteil 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010 E. 2.4; vgl. auch BGE 69 II 243 E. 5 S. 245 f.).
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, ist nicht zwischen einer älteren und einer jüngeren Rechtsprechung zu unterscheiden. Vielmehr differieren die beurteilten Situationen im Sachverhalt, wie sich namentlich aus den publizierten Entscheiden ergibt. Aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls gelangte in einigen Fällen eine Ausnahme von der allgemeinen Regel zur Anwendung, während in den anderen der Grundsatz zum Zuge kam. Widersprüchlich und gegen Treu und Glauben verhält sich nur jener Schuldner, der seine eigene Leistung klar, definitiv und bedingungslos verweigert und sich dann auf die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung des Gläubigers beruft. Durch seine Haltung nimmt der Schuldner dem Gläubiger faktisch die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg an der Realerfüllung festzuhalten, wodurch dieser praktisch gar nicht mehr zwischen Erfüllung der primären Leistungspflicht und Verzicht darauf wählen kann (z.B. Annullation der Bestellung durch den Schuldner, da der Fabrikant nicht liefern könne, BGE 76 II 300 Sachverhalt lit. A S. 301 und E. 2 S. 305). Anderseits wurde in BGE 54 II 30 S. 32 unter Bezugnahme auf BGE 48 II [220 E. 2 S.] 224 f. abgegrenzt und zutreffend festgestellt, es liege kein vergleichbarer Tatbestand einer Treuwidrigkeit vor, da im zu beurteilenden Fall die Schuldnerin die Lieferung nicht schlechthin verweigere, sondern (nur, wenn auch zu Unrecht) unter den von der Gegenpartei gesetzten Bedingungen (Vorleistung). In einem solchen Fall besteht das Bedürfnis, dass die Gläubigerin klar und unverzüglich erklärt, ob sie an der Erfüllung festhält oder auf diese verzichtet; die Schuldnerin verhält sich diesfalls nicht treuwidrig, wenn sie sich auf das Fehlen einer entsprechenden Erklärung beruft.
Vorliegend bestand nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin keine derart eindeutige Situation, die eine Berufung der Beschwerdegegnerin auf eine unverzügliche Verzichtserklärung als treuwidrig erscheinen liesse. Die Beschwerdeführerin hätte daher den Rücktritt mit Verzicht auf die Leistung unverzüglich erklären müssen. Selbst wenn in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzüglichkeit weniger strenge Anforderungen zu stellen sein sollten als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR (dahingehend BGE 54 II 30 S. 34; im Ergebnis wohl so zit. Urteil 4A_232/2011 E. 5.4), wäre die Erklärung der Beschwerdeführerin verspätet erfolgt. Denn
jedenfalls spätestens nach der Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2014 bezüglich Planung der personellen Ressourcen (vgl. nicht publ. E. 4.2) hätte umgehend der Verzicht erklärt werden müssen; dies geschah aber erst einen (weiteren) Monat später. Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Erklärung vom 22. September 2014 unberechtigterweise vom Vertrag zurückgetreten ist. (...)
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de
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Regeste a
Art. 6 ZPO; Widerklage vor Handelsgericht. Wurde das Handelsgericht gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufen, ist eine konnexe Widerklage trotz fehlendem Handelsregistereintrag des Widerbeklagten zulässig (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,869
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143 III 495
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143 III 495
Regeste b
Art. 108 Ziff. 1, 107 Abs. 2 OR; unverzügliche Verzichtserklärung. Im Grundsatz ist auch in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erforderlich. Beruft sich der Schuldner auf deren Fehlen, kann dies im Einzelfall allerdings treuwidrig sein (E. 4.3.1 und 4.3.2).
Sachverhalt ab Seite 496
A.
Die Stadt U. (Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdeführerin) schloss mit der A. AG (Beklagte, Widerklägerin, Beschwerdegegnerin) einen Vertrag über die Gesamterneuerung ihres Internetauftritts. Nach Differenzen setzte sie der Beklagten mehrere Nachfristen zur mängelfreien Erfüllung an, wobei die letzte am 1. Juli 2014 ablief. Mit E-Mail vom 20. August 2014 fragte die Beklagte bei der Klägerin nach, ob sie für die Fertigstellung personelle Ressourcen für September und Oktober reservieren solle. Die Klägerin vertröstete die Beklagte betreffend den Entscheid über das weitere Vorgehen auf die Woche des 22. September 2014. Mit Schreiben vom 22. September 2014 erklärte sie unter Berufung auf Täuschung, Terminverzug und Kostenüberschreitung den sofortigen Rücktritt vom Vertrag.
B.
Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich forderte die Klägerin die von ihr an die Beklagte geleisteten Zahlungen zurück und machte überdies Schadenersatzansprüche geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Bezahlung der restlichen vertraglich geschuldeten Pauschalrate sowie von Schadenersatz zu verpflichten.
Das Handelsgericht wies die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin und Widerbeklagte, der Beklagten und Widerklägerin die restliche Pauschalrate zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellte einleitend fest, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Klage sei zu Recht unbestritten geblieben. Es liege insbesondere eine zivilrechtliche Streitigkeit vor, obschon sie im Zusammenhang mit einem öffentlich-rechtlichen Submissionsverfahren stehe.
Unter Hinweis auf ihre eigene Rechtsprechung (Beschluss vom 17. April 2014, in: ZR 113/2014 Nr. 46 S. 149 ff.) erwog die Vorinstanz sodann, entgegen der Beschwerdeführerin sei auch die Zuständigkeit für die Widerklage gegeben, unabhängig davon, dass die Beschwerdeführerin nicht im Handelsregister eingetragen sei, weil die übrigen Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
gegeben seien und es sich um eine zur Hauptklage
konnexe
Widerklage handle.
2.2
Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzuständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (
BGE 137 III 217
E. 2.4.3 S. 225 mit Hinweisen; Urteil 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1, nicht publ. in:
BGE 142 III 515
).
Die Beschwerdeführerin hat das Handelsgericht aufgrund ihres Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) - in Durchbrechung des Grundsatzes der double instance (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) - als einzige kantonale Instanz angerufen. Es ist unbestritten, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht gegeben wäre, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Ansprüche in einer (selbstständigen) Hauptklage eingeklagt hätte, da die Beschwerdeführerin (als in diesem Fall Beklagte) nicht im Handelsregister eingetragen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO). Die zwei weiteren Voraussetzungen für eine handelsrechtliche Streitigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO) sind demgegenüber erfüllt. Unbestritten besteht auch Konnexität zwischen den Gegenständen von Haupt- und Widerklage; beide beruhen auf dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Es ist zu prüfen, ob bei Konnexität von Klage und Widerklage das gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufene Handelsgericht als einzige kantonale Instanz auch für die Widerklage zuständig ist, auch wenn hinsichtlich der Widerklage die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt ist. Diese Frage muss das Bundesgericht erstmals entscheiden.
2.2.1
Die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts für die Widerklage wird im Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht als eine Voraussetzung für die Erhebung der Widerklage aufgezählt; dies im Gegensatz zur selben Verfahrensart. Richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach dem Streitwert und übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, erfolgt die Überweisung beider Klagen an das sachlich zuständige Gericht (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Eine ausdrückliche Regelung dafür, wie es sich verhält, wenn die sachliche Zuständigkeit - wie bei der des Handelsgerichts - an der
Natur der Streitsache
anknüpft, fehlt jedoch.
Gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG muss es sich bei der kantonalen Vorinstanz grundsätzlich um eine Rechtsmittelinstanz handeln. Nur wenn das Handelsgericht von Bundesrechts wegen berechtigt war, als einzige kantonale Instanz die Widerklage zu behandeln (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), wird dieser Grundsatz nicht verletzt. Die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit für die Widerklage geht somit vorliegend einher mit der Frage, ob das Prinzip der double instance durchbrochen werden durfte - es gilt also, Art. 6 ZPO auszulegen. Ob die sachliche Zuständigkeit generell eine Voraussetzung für eine Widerklage ist und wie sich diesbezüglich das Bundesrecht und das kantonale Recht zueinander verhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 2 ZPO), braucht infolgedessen vorliegend nicht entschieden zu werden.
Ob Handelsgerichte für derartige Widerklagen zuständig sind, wird in der Lehre entsprechend unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird von der grundsätzlichen Unzuständigkeit des Handelsgerichts für solche Widerklagen ausgegangen (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 224 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 225 § 14 Rz. 33; beide mit Hinweis auf die Botschaft. Ebenso: JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 9 zu Art. 6 ZPO) oder gerade umgekehrt von der generellen Zulässigkeit von nicht in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallenden konnexen Widerklagen, also nicht nur für den Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 6 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 403; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 18 zu Art. 6 ZPO, die selbst eine Zulässigkeit von nicht konnexen Widerklagen bejahen). Eine dritte Auffassung bejaht die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage nebst dem Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist, auch für den Fall, dass die Widerklage die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO nicht erreicht, und schliesst sie einzig aus für den Fall, dass es an der geschäftlichen Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) fehlt (MEINRAD VETTER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu
Art. 6 ZPO; wohl auch BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 29 zu Art. 6 ZPO). Schliesslich wird gerade für den vorliegenden Fall, dass die klagende Partei von ihrem Klägerwahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO Gebrauch macht, eine Ausnahme befürwortet; dann soll das Handelsgericht auch für die konnexe Widerklage zuständig sein (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 41 zu Art. 224 ZPO; wohl auch NAEGELI/ RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 224 ZPO; unklar, evtl. ebenso: CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 224 ZPO). Eine letzte Auffassung hält dafür, auf das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit müsse in jenen Fällen verzichtet werden, in denen sich die Haupt- und die Widerklage so nahe stehen, dass sie sich nach der Kernpunkttheorie ausschliessen, nicht jedoch zwingend bei lediglich konnexen Klagen (MIGUEL SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 966 f.).
2.2.2
Es kann hier offengelassen werden, ob und falls ja in welchen (weiteren) Fällen das Handelsgericht für eine Widerklage zuständig sein könnte. Für den Fall, dass einzig der Handelsregistereintrag des Klägers/Widerbeklagten fehlt, weil dieser sein Klägerwahlrecht (Art. 6 Abs. 3 ZPO) ausgeübt hat, ist jedenfalls die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage zu bejahen.
2.2.2.1
Entgegen der teilweise in der zitierten Lehre vertretenen Auffassung äussert sich die Botschaft (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7340 Ziff. 5.15 zu Art. 221 E-ZPO) nicht zum hier vorliegenden Fall. Sie stellt einzig fest, dass die Überweisung gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO nur stattfinden kann, wenn die Klägerin dadurch keine Instanz verliert. So dürfe in einem Prozess, der bei einem unteren kantonalen Gericht hängig sei, keine Widerklage erhoben werden, die in die sachliche Zuständigkeit der einzigen kantonalen Instanz - etwa des Handelsgerichts - falle. Die Botschaft lässt somit offen, wie zu verfahren ist, wenn die Widerklage aufgrund der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts fällt (ebenso: RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 397). Insbesondere bleibt unbeantwortet, ob es zulässig ist, dass die Klägerin/Widerbeklagte
durch die Widerklage bei der für die Hauptklage sachlich zuständigen, einzigen kantonalen Instanz in Bezug auf die Widerklage eine Instanz "verlieren" würde.
Während des Gesetzgebungsverfahrens war es kein Thema, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu binden. Zur Diskussion stand lediglich, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, eine solche Voraussetzung zusätzlich vorzusehen, worauf dann aber verzichtet wurde. Das spricht (eher) dafür, dass der Gesetzgeber bewusst die Widerklage (insgesamt) nicht an das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit knüpfen wollte (i.d.S. SOGO, a.a.O., S. 945 und 957).
Für die Auslegung dessen, was der Gesetzgeber spezifisch bezüglich Art. 6 ZPO beabsichtigte, ist auch die Praxis zu den kantonalen Zivilprozessordnungen von Bedeutung, an denen sich die Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte orientierte (
BGE 142 III 96
E. 3.3.4 S. 101; BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Praxis war jedoch nicht einheitlich. So war beispielsweise im Kanton Aargau eine (konnexe) Widerklage zulässig, auch wenn der Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen war, sofern im Übrigen die Zuständigkeit des Handelsgerichts für den Gegenanspruch gegeben war (§ 406 des Zivilrechtspflegegesetzes [des Kantons Aargau] vom 18. Dezember 1984 [ZPO; ehemals SAR 221.100]). Demgegenüber war eine derartige Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht möglich in den Kantonen Zürich (Urteil 4A_504/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3) und St. Gallen (vgl. auch die Übersicht zu den kantonalen Regelungen bei RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 400 f., und SOGO, a.a.O., S. 965 bei Fn. 75). Insgesamt lassen sich somit aus der Entstehungsgeschichte keine klaren Hinweise ableiten.
2.2.2.2
Art. 14 ZPO sieht für konnexe Widerklagen einen Gerichtsstand am Ort der Hauptklage vor. Vergleichbare Normen bestehen auch auf Ebene der internationalen Zuständigkeit (vgl. Art. 8 IPRG [SR 291] und Art. 6 Nr. 3 LugÜ [SR 0.275.12]). Hinter Art. 14 ZPO steht die Absicht des Gesetzgebers, sachlich zusammenhängende Widerklagen prozessökonomisch und widerspruchsfrei durch dasselbe Gericht beurteilen zu lassen, wie sie zuvor schon hinter Art. 6 Abs. 1 GestG (AS 2000 2355) stand (zit. Urteil 4A_504/2011 E. 3.2; Urteile 4A_176/2007 vom 29. August 2007 E. 2.3; 5C.260/2006 vom 30. März 2007 E. 3). Daraus wird unter teleologischen
Gesichtspunkten abgeleitet, dies spreche allgemein dafür, dass konnexen Widerklagen auch einschränkende Bestimmungen betreffend die sachliche Zuständigkeit nicht entgegenstehen sollten (RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 402); eindeutig ist auch dies aber nicht. Ebenso lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber bei der örtlichen und internationalen Zuständigkeit eine klare Regelung getroffen hat, während er bei der sachlichen Zuständigkeit darauf verzichtete.
Schliesslich verlangt Art. 90 lit. a ZPO für die objektive Klagenhäufung ausdrücklich die gleiche sachliche Zuständigkeit. Das spreche - so eine Lehrmeinung - gegen die Absicht des Gesetzgebers, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu knüpfen. Dies zeige, dass der Bundesgesetzgeber dort, wo er die gleiche sachliche Zuständigkeit als notwendig erachtete, es nicht bei einem stillschweigenden Verweis auf die Grundregel des Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO beliess (SOGO, a.a.O., S. 945). Auch dies ist aber kein wirklich überzeugendes Argument. Ebenso wie bei der Widerklage schweigt der Gesetzestext nämlich auch bei der subjektiven Klagenhäufung (Art. 71 ZPO) und der Streitverkündungsklage (Art. 81 ZPO). Trotzdem hat das Bundesgericht entschieden, Art. 71 ZPO setze die gleiche sachliche Zuständigkeit stillschweigend voraus, denn "was für die Klagenhäufung gegen dieselbe Partei gilt (vgl. Art. 90 lit. a ZPO), muss umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitgenossenschaft gelten" (
BGE 138 III 471
E. 5.1 S. 480; Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013 E. 3.2). Ob auch hinsichtlich der Widerklage davon ausgegangen werden könnte, Art. 224 ZPO belasse es unausgesprochen bei der Grundregel des Art. 59 ZPO und setze daher die gleiche sachliche Zuständigkeit voraus, oder ob vielmehr der Gesetzgeber mit Art. 224 ZPO die Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für eine Widerklage aufhob, kann wie einleitend angesprochen offenbleiben.
2.2.2.3
Bei Ausübung des Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) kommt nämlich Folgendes hinzu: Mit der (einstufigen) Handelsgerichtsbarkeit hat der Gesetzgeber eine Ausnahme vom grundsätzlich geltenden Prinzip der doppelten Instanz geschaffen. Gerechtfertigt wurde diese Ausnahme durch das Fachwissen des Spezialgerichts und den Zeitgewinn (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO), zwei Vorteile, die bei handelsrechtlichen Streitigkeiten den Verlust einer Instanz rechtfertigen. Liegt eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO vor, ist das Handelsgericht zwingend sachlich zuständig. Mit der Wahlmöglichkeit von Art. 6 Abs. 3 ZPO
räumte der Gesetzgeber Nicht-Kaufleuten eine zusätzliche Option ein (
BGE 138 III 694
E. 2.9 S. 700 f.). Obwohl diesfalls an sich keine handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, können diese das Handelsgericht anrufen, müssen aber nicht. Mit diesem einseitigen Wahlrecht werden Nicht-Kaufleute privilegiert, können sie doch im konkreten Fall entscheiden, ob sie die Beurteilung ihrer Streitigkeit durch ein einziges kantonales Fachgericht oder durch die ordentlichen Gerichte bevorzugen (vgl. auch
BGE 142 III 623
E. 2.4 S. 625). Eine über die Möglichkeit zur Wahl des sachlich zuständigen Gerichts hinausgehende Bevorzugung der Nicht-Kaufleute wurde mit Art. 6 Abs. 3 ZPO jedoch nicht angestrebt. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn mit der Anrufung des Handelsgerichts ausserdem die "Gefahr" einer Widerklage allein wegen des fehlenden Handelsregistereintrags des Widerbeklagten gebannt werden könnte, die vor dem ordentlichen Gericht bestünde. Jedenfalls soweit die Widerklage in einem sachlichen Zusammenhang mit der Klage steht, ist dem Kläger und Widerbeklagten zudem auch der mit der Zulassung einer solchen Widerklage verbundene "Verlust" einer Instanz zuzumuten. Wählt er nämlich für die Beurteilung seiner Klage selber das Handelsgericht und verzichtet damit auf den doppelten Instanzenzug, kann er sich über eine umfassende Beilegung dieser Streitigkeit, also auch die Beurteilung einer konnexen Widerklage, durch das von ihm gewählte Gericht nicht beschweren. Angesichts der verlangten Konnexität der beiden Klagen führt dies schliesslich auch nicht dazu, dass das Handelsgericht einen Gegenstand behandeln müsste, der ausserhalb seiner Fachkompetenz liegt. Diese Konnexität dürfte sodann regelmässig - und so auch hier - dazu führen, dass die Widerklage die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO erfüllt (vgl. im Zusammenhang mit lit. b auch Art. 53 Abs. 2 BGG); ob dies zwingend der Fall sein muss, braucht hier aber nicht entschieden zu werden.
Es ist zuzugeben, dass das prozessuale Verhalten des Klägers und Widerbeklagten, an welches hier angeknüpft wird, eine gewisse Ähnlichkeit mit der Einlassung hat. Eine Einlassung auf ein sachlich unzuständiges Gericht ist aber ausgeschlossen. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist der Parteidisposition entzogen. Was die Einlassung betrifft, so ergibt sich der gesetzgeberische Wille, diese auszuschliessen, unmittelbar aus den Materialien: Im Vorentwurf zur ZPO war die Möglichkeit der Einlassung noch enthalten (Art. 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 des Vorentwurfs), wobei sie auch dort nur den
fehlenden Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register hätte heilen können, nicht aber den fehlenden geschäftlichen Bezug. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wurde diese Bestimmung bewusst gestrichen und sollte die Einlassung generell unzulässig sein (
BGE 140 III 355
E. 2.4 S. 365 mit Hinweis auf BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO;
BGE 138 III 471
E. 3.1 S. 477). In der Botschaft wurde dies damit begründet, dass sonst Konsumentenstreitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würden und eine Partei Gefahr liefe, unwissentlich auf das ordentliche Verfahren zu verzichten und so eine Instanz zu verlieren (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Gefahren bestehen vorliegend nicht. Zudem war die Wahlmöglichkeit für Nicht-Kaufleute (Art. 6 Abs. 3 ZPO) im Entwurf zur ZPO noch nicht vorgesehen (vgl. zur Entstehungsgeschichte
BGE 138 III 694
E. 2.2 S. 696 mit Hinweis) - auf diese Situation kann sich die Botschaft infolgedessen gar nicht erst beziehen. Dass sich der Kläger mit der Wahl des Handelsgerichts gleichsam auf konnexe Widerklagen vor dem Handelsgericht "einlässt", ist von der grundsätzlich verbotenen Einlassung abzugrenzen.
2.2.2.4
Das Handelsgericht ist somit auch zuständig für eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klägerin und Widerbeklagte.
(...)
4.
(...)
4.3.1
Wie bereits die Vorinstanz erwähnte, wird die Frage, ob auch in den Fällen nach Art. 108 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung erforderlich ist, in der Lehre unterschiedlich beantwortet. So verlangen namentlich folgende Autoren eine unverzügliche Verzichterklärung auch im Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 375 (nicht aber für die Fälle von Art. 108 Ziff. 2 und 3 OR); WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 108 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 133 Rz. 2761; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 732. Denn selbst wenn der Schuldner unmissverständlich erkläre, dass er nicht leisten werde, sei damit nicht gesagt, dass sich die Gläubigerin diesen Gegebenheiten unterziehe und nicht eine Erfüllungsklage erhebe; es bedürfe
deshalb der mit der Verzichtserklärung bezweckten Klarstellung. Andere Autoren sind ohne weitere Differenzierung betreffend die verschiedenen Tatbestände des Art. 108 OR, jedenfalls aber für den Fall gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR, der Auffassung, es bedürfe keiner unverzüglichen Verzichtserklärung; der Verzicht könne solange erklärt werden, wie die Leistungsverweigerung anhalte (FURRER/WEY, in: Obligationenrecht, allgemeine Bestimmungen, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 108 OR; ANDREAS THIER, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 5 zu Art. 108 OR; LUC THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 20 zu Art. 107 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 909 f. § 55 Rz. 126 f.; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 52 zu Art. 108 OR [allfälligen Spekulationsabsichten des Gläubigers könne der Schuldner durch nachträgliche Leistung entgegenwirken]; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im Schweizerischen Obligationenrecht, 1988, S. 208 f. Rz. 567; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, S. 375), wobei sich viele dieser Autoren auf BGE 76 II 300 und BGE 69 II 243 berufen.
4.3.2
Es trifft zu, wie die Vorinstanz darlegte, dass das Bundesgericht sich in verschiedenen Entscheiden für die Notwendigkeit einer unverzüglichen Verzichtserklärung auch in den Fällen von Art. 108 Ziff. 1 OR aussprach. Das Gesetz bezwecke mit dem Erfordernis der Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung den Schutz des säumigen Schuldners. Es widerspräche der ratio legis, wenn der vertragstreue Teil im Fall der Leistungsverweigerung durch den Schuldner, d.h. in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR, die Verzichtserklärung während der Dauer des Verzugs beliebig hinausschieben dürfte (BGE 54 II 30 S. 33 f.; Urteile 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 5.3; 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004 E. 3.3). In anderen Entscheiden wurde davon ausgegangen, bei einer eindeutigen Leistungsverweigerung des Schuldners i.S.v. Art. 108 Ziff. 1 OR könne vom Gläubiger keine unverzügliche Verzichtserklärung verlangt werden. In einem solchen Fall komme der Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger keine praktische Bedeutung zu, denn die Realerfüllung falle infolge der Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner ausser Betracht. Ein Schuldner, der dem Gläubiger in einem solchen Fall die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung entgegenhalte,
verhalte sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben (BGE 48 II 220 E. 2 S. 224 f.; 76 II 300 E. 2 S. 304 f.; Urteil 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010 E. 2.4; vgl. auch BGE 69 II 243 E. 5 S. 245 f.).
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, ist nicht zwischen einer älteren und einer jüngeren Rechtsprechung zu unterscheiden. Vielmehr differieren die beurteilten Situationen im Sachverhalt, wie sich namentlich aus den publizierten Entscheiden ergibt. Aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls gelangte in einigen Fällen eine Ausnahme von der allgemeinen Regel zur Anwendung, während in den anderen der Grundsatz zum Zuge kam. Widersprüchlich und gegen Treu und Glauben verhält sich nur jener Schuldner, der seine eigene Leistung klar, definitiv und bedingungslos verweigert und sich dann auf die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung des Gläubigers beruft. Durch seine Haltung nimmt der Schuldner dem Gläubiger faktisch die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg an der Realerfüllung festzuhalten, wodurch dieser praktisch gar nicht mehr zwischen Erfüllung der primären Leistungspflicht und Verzicht darauf wählen kann (z.B. Annullation der Bestellung durch den Schuldner, da der Fabrikant nicht liefern könne, BGE 76 II 300 Sachverhalt lit. A S. 301 und E. 2 S. 305). Anderseits wurde in BGE 54 II 30 S. 32 unter Bezugnahme auf BGE 48 II [220 E. 2 S.] 224 f. abgegrenzt und zutreffend festgestellt, es liege kein vergleichbarer Tatbestand einer Treuwidrigkeit vor, da im zu beurteilenden Fall die Schuldnerin die Lieferung nicht schlechthin verweigere, sondern (nur, wenn auch zu Unrecht) unter den von der Gegenpartei gesetzten Bedingungen (Vorleistung). In einem solchen Fall besteht das Bedürfnis, dass die Gläubigerin klar und unverzüglich erklärt, ob sie an der Erfüllung festhält oder auf diese verzichtet; die Schuldnerin verhält sich diesfalls nicht treuwidrig, wenn sie sich auf das Fehlen einer entsprechenden Erklärung beruft.
Vorliegend bestand nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin keine derart eindeutige Situation, die eine Berufung der Beschwerdegegnerin auf eine unverzügliche Verzichtserklärung als treuwidrig erscheinen liesse. Die Beschwerdeführerin hätte daher den Rücktritt mit Verzicht auf die Leistung unverzüglich erklären müssen. Selbst wenn in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzüglichkeit weniger strenge Anforderungen zu stellen sein sollten als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR (dahingehend BGE 54 II 30 S. 34; im Ergebnis wohl so zit. Urteil 4A_232/2011 E. 5.4), wäre die Erklärung der Beschwerdeführerin verspätet erfolgt. Denn
jedenfalls spätestens nach der Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2014 bezüglich Planung der personellen Ressourcen (vgl. nicht publ. E. 4.2) hätte umgehend der Verzicht erklärt werden müssen; dies geschah aber erst einen (weiteren) Monat später. Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Erklärung vom 22. September 2014 unberechtigterweise vom Vertrag zurückgetreten ist. (...)
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de
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Art. 6 CPC; demande reconventionnelle devant le tribunal de commerce. Lorsque le tribunal de commerce a été mis en oeuvre conformément à l'art. 6 al. 3 CPC, une demande reconventionnelle connexe est recevable nonobstant le fait que le défendeur reconventionnel n'est pas inscrit au registre du commerce (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,017
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,870
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143 III 495
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143 III 495
Regeste b
Art. 108 Ziff. 1, 107 Abs. 2 OR; unverzügliche Verzichtserklärung. Im Grundsatz ist auch in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erforderlich. Beruft sich der Schuldner auf deren Fehlen, kann dies im Einzelfall allerdings treuwidrig sein (E. 4.3.1 und 4.3.2).
Sachverhalt ab Seite 496
A.
Die Stadt U. (Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdeführerin) schloss mit der A. AG (Beklagte, Widerklägerin, Beschwerdegegnerin) einen Vertrag über die Gesamterneuerung ihres Internetauftritts. Nach Differenzen setzte sie der Beklagten mehrere Nachfristen zur mängelfreien Erfüllung an, wobei die letzte am 1. Juli 2014 ablief. Mit E-Mail vom 20. August 2014 fragte die Beklagte bei der Klägerin nach, ob sie für die Fertigstellung personelle Ressourcen für September und Oktober reservieren solle. Die Klägerin vertröstete die Beklagte betreffend den Entscheid über das weitere Vorgehen auf die Woche des 22. September 2014. Mit Schreiben vom 22. September 2014 erklärte sie unter Berufung auf Täuschung, Terminverzug und Kostenüberschreitung den sofortigen Rücktritt vom Vertrag.
B.
Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich forderte die Klägerin die von ihr an die Beklagte geleisteten Zahlungen zurück und machte überdies Schadenersatzansprüche geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Bezahlung der restlichen vertraglich geschuldeten Pauschalrate sowie von Schadenersatz zu verpflichten.
Das Handelsgericht wies die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin und Widerbeklagte, der Beklagten und Widerklägerin die restliche Pauschalrate zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellte einleitend fest, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Klage sei zu Recht unbestritten geblieben. Es liege insbesondere eine zivilrechtliche Streitigkeit vor, obschon sie im Zusammenhang mit einem öffentlich-rechtlichen Submissionsverfahren stehe.
Unter Hinweis auf ihre eigene Rechtsprechung (Beschluss vom 17. April 2014, in: ZR 113/2014 Nr. 46 S. 149 ff.) erwog die Vorinstanz sodann, entgegen der Beschwerdeführerin sei auch die Zuständigkeit für die Widerklage gegeben, unabhängig davon, dass die Beschwerdeführerin nicht im Handelsregister eingetragen sei, weil die übrigen Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
gegeben seien und es sich um eine zur Hauptklage
konnexe
Widerklage handle.
2.2
Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzuständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (
BGE 137 III 217
E. 2.4.3 S. 225 mit Hinweisen; Urteil 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1, nicht publ. in:
BGE 142 III 515
).
Die Beschwerdeführerin hat das Handelsgericht aufgrund ihres Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) - in Durchbrechung des Grundsatzes der double instance (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) - als einzige kantonale Instanz angerufen. Es ist unbestritten, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht gegeben wäre, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Ansprüche in einer (selbstständigen) Hauptklage eingeklagt hätte, da die Beschwerdeführerin (als in diesem Fall Beklagte) nicht im Handelsregister eingetragen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO). Die zwei weiteren Voraussetzungen für eine handelsrechtliche Streitigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO) sind demgegenüber erfüllt. Unbestritten besteht auch Konnexität zwischen den Gegenständen von Haupt- und Widerklage; beide beruhen auf dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Es ist zu prüfen, ob bei Konnexität von Klage und Widerklage das gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufene Handelsgericht als einzige kantonale Instanz auch für die Widerklage zuständig ist, auch wenn hinsichtlich der Widerklage die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt ist. Diese Frage muss das Bundesgericht erstmals entscheiden.
2.2.1
Die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts für die Widerklage wird im Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht als eine Voraussetzung für die Erhebung der Widerklage aufgezählt; dies im Gegensatz zur selben Verfahrensart. Richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach dem Streitwert und übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, erfolgt die Überweisung beider Klagen an das sachlich zuständige Gericht (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Eine ausdrückliche Regelung dafür, wie es sich verhält, wenn die sachliche Zuständigkeit - wie bei der des Handelsgerichts - an der
Natur der Streitsache
anknüpft, fehlt jedoch.
Gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG muss es sich bei der kantonalen Vorinstanz grundsätzlich um eine Rechtsmittelinstanz handeln. Nur wenn das Handelsgericht von Bundesrechts wegen berechtigt war, als einzige kantonale Instanz die Widerklage zu behandeln (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), wird dieser Grundsatz nicht verletzt. Die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit für die Widerklage geht somit vorliegend einher mit der Frage, ob das Prinzip der double instance durchbrochen werden durfte - es gilt also, Art. 6 ZPO auszulegen. Ob die sachliche Zuständigkeit generell eine Voraussetzung für eine Widerklage ist und wie sich diesbezüglich das Bundesrecht und das kantonale Recht zueinander verhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 2 ZPO), braucht infolgedessen vorliegend nicht entschieden zu werden.
Ob Handelsgerichte für derartige Widerklagen zuständig sind, wird in der Lehre entsprechend unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird von der grundsätzlichen Unzuständigkeit des Handelsgerichts für solche Widerklagen ausgegangen (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 224 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 225 § 14 Rz. 33; beide mit Hinweis auf die Botschaft. Ebenso: JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 9 zu Art. 6 ZPO) oder gerade umgekehrt von der generellen Zulässigkeit von nicht in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallenden konnexen Widerklagen, also nicht nur für den Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist (HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 6 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 403; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 18 zu Art. 6 ZPO, die selbst eine Zulässigkeit von nicht konnexen Widerklagen bejahen). Eine dritte Auffassung bejaht die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage nebst dem Fall, dass die Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist, auch für den Fall, dass die Widerklage die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO nicht erreicht, und schliesst sie einzig aus für den Fall, dass es an der geschäftlichen Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) fehlt (MEINRAD VETTER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu
Art. 6 ZPO; wohl auch BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 29 zu Art. 6 ZPO). Schliesslich wird gerade für den vorliegenden Fall, dass die klagende Partei von ihrem Klägerwahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO Gebrauch macht, eine Ausnahme befürwortet; dann soll das Handelsgericht auch für die konnexe Widerklage zuständig sein (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 41 zu Art. 224 ZPO; wohl auch NAEGELI/ RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 224 ZPO; unklar, evtl. ebenso: CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 224 ZPO). Eine letzte Auffassung hält dafür, auf das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit müsse in jenen Fällen verzichtet werden, in denen sich die Haupt- und die Widerklage so nahe stehen, dass sie sich nach der Kernpunkttheorie ausschliessen, nicht jedoch zwingend bei lediglich konnexen Klagen (MIGUEL SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 966 f.).
2.2.2
Es kann hier offengelassen werden, ob und falls ja in welchen (weiteren) Fällen das Handelsgericht für eine Widerklage zuständig sein könnte. Für den Fall, dass einzig der Handelsregistereintrag des Klägers/Widerbeklagten fehlt, weil dieser sein Klägerwahlrecht (Art. 6 Abs. 3 ZPO) ausgeübt hat, ist jedenfalls die Zuständigkeit des Handelsgerichts für die konnexe Widerklage zu bejahen.
2.2.2.1
Entgegen der teilweise in der zitierten Lehre vertretenen Auffassung äussert sich die Botschaft (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7340 Ziff. 5.15 zu Art. 221 E-ZPO) nicht zum hier vorliegenden Fall. Sie stellt einzig fest, dass die Überweisung gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO nur stattfinden kann, wenn die Klägerin dadurch keine Instanz verliert. So dürfe in einem Prozess, der bei einem unteren kantonalen Gericht hängig sei, keine Widerklage erhoben werden, die in die sachliche Zuständigkeit der einzigen kantonalen Instanz - etwa des Handelsgerichts - falle. Die Botschaft lässt somit offen, wie zu verfahren ist, wenn die Widerklage aufgrund der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts fällt (ebenso: RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 397). Insbesondere bleibt unbeantwortet, ob es zulässig ist, dass die Klägerin/Widerbeklagte
durch die Widerklage bei der für die Hauptklage sachlich zuständigen, einzigen kantonalen Instanz in Bezug auf die Widerklage eine Instanz "verlieren" würde.
Während des Gesetzgebungsverfahrens war es kein Thema, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu binden. Zur Diskussion stand lediglich, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, eine solche Voraussetzung zusätzlich vorzusehen, worauf dann aber verzichtet wurde. Das spricht (eher) dafür, dass der Gesetzgeber bewusst die Widerklage (insgesamt) nicht an das Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit knüpfen wollte (i.d.S. SOGO, a.a.O., S. 945 und 957).
Für die Auslegung dessen, was der Gesetzgeber spezifisch bezüglich Art. 6 ZPO beabsichtigte, ist auch die Praxis zu den kantonalen Zivilprozessordnungen von Bedeutung, an denen sich die Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte orientierte (
BGE 142 III 96
E. 3.3.4 S. 101; BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Praxis war jedoch nicht einheitlich. So war beispielsweise im Kanton Aargau eine (konnexe) Widerklage zulässig, auch wenn der Widerbeklagte nicht im Handelsregister eingetragen war, sofern im Übrigen die Zuständigkeit des Handelsgerichts für den Gegenanspruch gegeben war (§ 406 des Zivilrechtspflegegesetzes [des Kantons Aargau] vom 18. Dezember 1984 [ZPO; ehemals SAR 221.100]). Demgegenüber war eine derartige Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts für die Widerklage nicht möglich in den Kantonen Zürich (Urteil 4A_504/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3) und St. Gallen (vgl. auch die Übersicht zu den kantonalen Regelungen bei RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 400 f., und SOGO, a.a.O., S. 965 bei Fn. 75). Insgesamt lassen sich somit aus der Entstehungsgeschichte keine klaren Hinweise ableiten.
2.2.2.2
Art. 14 ZPO sieht für konnexe Widerklagen einen Gerichtsstand am Ort der Hauptklage vor. Vergleichbare Normen bestehen auch auf Ebene der internationalen Zuständigkeit (vgl. Art. 8 IPRG [SR 291] und Art. 6 Nr. 3 LugÜ [SR 0.275.12]). Hinter Art. 14 ZPO steht die Absicht des Gesetzgebers, sachlich zusammenhängende Widerklagen prozessökonomisch und widerspruchsfrei durch dasselbe Gericht beurteilen zu lassen, wie sie zuvor schon hinter Art. 6 Abs. 1 GestG (AS 2000 2355) stand (zit. Urteil 4A_504/2011 E. 3.2; Urteile 4A_176/2007 vom 29. August 2007 E. 2.3; 5C.260/2006 vom 30. März 2007 E. 3). Daraus wird unter teleologischen
Gesichtspunkten abgeleitet, dies spreche allgemein dafür, dass konnexen Widerklagen auch einschränkende Bestimmungen betreffend die sachliche Zuständigkeit nicht entgegenstehen sollten (RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 402); eindeutig ist auch dies aber nicht. Ebenso lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber bei der örtlichen und internationalen Zuständigkeit eine klare Regelung getroffen hat, während er bei der sachlichen Zuständigkeit darauf verzichtete.
Schliesslich verlangt Art. 90 lit. a ZPO für die objektive Klagenhäufung ausdrücklich die gleiche sachliche Zuständigkeit. Das spreche - so eine Lehrmeinung - gegen die Absicht des Gesetzgebers, die Widerklage von Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu knüpfen. Dies zeige, dass der Bundesgesetzgeber dort, wo er die gleiche sachliche Zuständigkeit als notwendig erachtete, es nicht bei einem stillschweigenden Verweis auf die Grundregel des Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO beliess (SOGO, a.a.O., S. 945). Auch dies ist aber kein wirklich überzeugendes Argument. Ebenso wie bei der Widerklage schweigt der Gesetzestext nämlich auch bei der subjektiven Klagenhäufung (Art. 71 ZPO) und der Streitverkündungsklage (Art. 81 ZPO). Trotzdem hat das Bundesgericht entschieden, Art. 71 ZPO setze die gleiche sachliche Zuständigkeit stillschweigend voraus, denn "was für die Klagenhäufung gegen dieselbe Partei gilt (vgl. Art. 90 lit. a ZPO), muss umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitgenossenschaft gelten" (
BGE 138 III 471
E. 5.1 S. 480; Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013 E. 3.2). Ob auch hinsichtlich der Widerklage davon ausgegangen werden könnte, Art. 224 ZPO belasse es unausgesprochen bei der Grundregel des Art. 59 ZPO und setze daher die gleiche sachliche Zuständigkeit voraus, oder ob vielmehr der Gesetzgeber mit Art. 224 ZPO die Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für eine Widerklage aufhob, kann wie einleitend angesprochen offenbleiben.
2.2.2.3
Bei Ausübung des Klägerwahlrechts (Art. 6 Abs. 3 ZPO) kommt nämlich Folgendes hinzu: Mit der (einstufigen) Handelsgerichtsbarkeit hat der Gesetzgeber eine Ausnahme vom grundsätzlich geltenden Prinzip der doppelten Instanz geschaffen. Gerechtfertigt wurde diese Ausnahme durch das Fachwissen des Spezialgerichts und den Zeitgewinn (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO), zwei Vorteile, die bei handelsrechtlichen Streitigkeiten den Verlust einer Instanz rechtfertigen. Liegt eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO vor, ist das Handelsgericht zwingend sachlich zuständig. Mit der Wahlmöglichkeit von Art. 6 Abs. 3 ZPO
räumte der Gesetzgeber Nicht-Kaufleuten eine zusätzliche Option ein (
BGE 138 III 694
E. 2.9 S. 700 f.). Obwohl diesfalls an sich keine handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, können diese das Handelsgericht anrufen, müssen aber nicht. Mit diesem einseitigen Wahlrecht werden Nicht-Kaufleute privilegiert, können sie doch im konkreten Fall entscheiden, ob sie die Beurteilung ihrer Streitigkeit durch ein einziges kantonales Fachgericht oder durch die ordentlichen Gerichte bevorzugen (vgl. auch
BGE 142 III 623
E. 2.4 S. 625). Eine über die Möglichkeit zur Wahl des sachlich zuständigen Gerichts hinausgehende Bevorzugung der Nicht-Kaufleute wurde mit Art. 6 Abs. 3 ZPO jedoch nicht angestrebt. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn mit der Anrufung des Handelsgerichts ausserdem die "Gefahr" einer Widerklage allein wegen des fehlenden Handelsregistereintrags des Widerbeklagten gebannt werden könnte, die vor dem ordentlichen Gericht bestünde. Jedenfalls soweit die Widerklage in einem sachlichen Zusammenhang mit der Klage steht, ist dem Kläger und Widerbeklagten zudem auch der mit der Zulassung einer solchen Widerklage verbundene "Verlust" einer Instanz zuzumuten. Wählt er nämlich für die Beurteilung seiner Klage selber das Handelsgericht und verzichtet damit auf den doppelten Instanzenzug, kann er sich über eine umfassende Beilegung dieser Streitigkeit, also auch die Beurteilung einer konnexen Widerklage, durch das von ihm gewählte Gericht nicht beschweren. Angesichts der verlangten Konnexität der beiden Klagen führt dies schliesslich auch nicht dazu, dass das Handelsgericht einen Gegenstand behandeln müsste, der ausserhalb seiner Fachkompetenz liegt. Diese Konnexität dürfte sodann regelmässig - und so auch hier - dazu führen, dass die Widerklage die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO erfüllt (vgl. im Zusammenhang mit lit. b auch Art. 53 Abs. 2 BGG); ob dies zwingend der Fall sein muss, braucht hier aber nicht entschieden zu werden.
Es ist zuzugeben, dass das prozessuale Verhalten des Klägers und Widerbeklagten, an welches hier angeknüpft wird, eine gewisse Ähnlichkeit mit der Einlassung hat. Eine Einlassung auf ein sachlich unzuständiges Gericht ist aber ausgeschlossen. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist der Parteidisposition entzogen. Was die Einlassung betrifft, so ergibt sich der gesetzgeberische Wille, diese auszuschliessen, unmittelbar aus den Materialien: Im Vorentwurf zur ZPO war die Möglichkeit der Einlassung noch enthalten (Art. 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 des Vorentwurfs), wobei sie auch dort nur den
fehlenden Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register hätte heilen können, nicht aber den fehlenden geschäftlichen Bezug. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wurde diese Bestimmung bewusst gestrichen und sollte die Einlassung generell unzulässig sein (
BGE 140 III 355
E. 2.4 S. 365 mit Hinweis auf BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO;
BGE 138 III 471
E. 3.1 S. 477). In der Botschaft wurde dies damit begründet, dass sonst Konsumentenstreitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würden und eine Partei Gefahr liefe, unwissentlich auf das ordentliche Verfahren zu verzichten und so eine Instanz zu verlieren (BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 E-ZPO). Diese Gefahren bestehen vorliegend nicht. Zudem war die Wahlmöglichkeit für Nicht-Kaufleute (Art. 6 Abs. 3 ZPO) im Entwurf zur ZPO noch nicht vorgesehen (vgl. zur Entstehungsgeschichte
BGE 138 III 694
E. 2.2 S. 696 mit Hinweis) - auf diese Situation kann sich die Botschaft infolgedessen gar nicht erst beziehen. Dass sich der Kläger mit der Wahl des Handelsgerichts gleichsam auf konnexe Widerklagen vor dem Handelsgericht "einlässt", ist von der grundsätzlich verbotenen Einlassung abzugrenzen.
2.2.2.4
Das Handelsgericht ist somit auch zuständig für eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klägerin und Widerbeklagte.
(...)
4.
(...)
4.3.1
Wie bereits die Vorinstanz erwähnte, wird die Frage, ob auch in den Fällen nach Art. 108 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung erforderlich ist, in der Lehre unterschiedlich beantwortet. So verlangen namentlich folgende Autoren eine unverzügliche Verzichterklärung auch im Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 375 (nicht aber für die Fälle von Art. 108 Ziff. 2 und 3 OR); WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 108 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 133 Rz. 2761; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 732. Denn selbst wenn der Schuldner unmissverständlich erkläre, dass er nicht leisten werde, sei damit nicht gesagt, dass sich die Gläubigerin diesen Gegebenheiten unterziehe und nicht eine Erfüllungsklage erhebe; es bedürfe
deshalb der mit der Verzichtserklärung bezweckten Klarstellung. Andere Autoren sind ohne weitere Differenzierung betreffend die verschiedenen Tatbestände des Art. 108 OR, jedenfalls aber für den Fall gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR, der Auffassung, es bedürfe keiner unverzüglichen Verzichtserklärung; der Verzicht könne solange erklärt werden, wie die Leistungsverweigerung anhalte (FURRER/WEY, in: Obligationenrecht, allgemeine Bestimmungen, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 108 OR; ANDREAS THIER, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 5 zu Art. 108 OR; LUC THÉVENOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 20 zu Art. 107 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 909 f. § 55 Rz. 126 f.; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 52 zu Art. 108 OR [allfälligen Spekulationsabsichten des Gläubigers könne der Schuldner durch nachträgliche Leistung entgegenwirken]; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im Schweizerischen Obligationenrecht, 1988, S. 208 f. Rz. 567; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, S. 375), wobei sich viele dieser Autoren auf BGE 76 II 300 und BGE 69 II 243 berufen.
4.3.2
Es trifft zu, wie die Vorinstanz darlegte, dass das Bundesgericht sich in verschiedenen Entscheiden für die Notwendigkeit einer unverzüglichen Verzichtserklärung auch in den Fällen von Art. 108 Ziff. 1 OR aussprach. Das Gesetz bezwecke mit dem Erfordernis der Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung den Schutz des säumigen Schuldners. Es widerspräche der ratio legis, wenn der vertragstreue Teil im Fall der Leistungsverweigerung durch den Schuldner, d.h. in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR, die Verzichtserklärung während der Dauer des Verzugs beliebig hinausschieben dürfte (BGE 54 II 30 S. 33 f.; Urteile 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 5.3; 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004 E. 3.3). In anderen Entscheiden wurde davon ausgegangen, bei einer eindeutigen Leistungsverweigerung des Schuldners i.S.v. Art. 108 Ziff. 1 OR könne vom Gläubiger keine unverzügliche Verzichtserklärung verlangt werden. In einem solchen Fall komme der Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger keine praktische Bedeutung zu, denn die Realerfüllung falle infolge der Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner ausser Betracht. Ein Schuldner, der dem Gläubiger in einem solchen Fall die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung entgegenhalte,
verhalte sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben (BGE 48 II 220 E. 2 S. 224 f.; 76 II 300 E. 2 S. 304 f.; Urteil 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010 E. 2.4; vgl. auch BGE 69 II 243 E. 5 S. 245 f.).
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, ist nicht zwischen einer älteren und einer jüngeren Rechtsprechung zu unterscheiden. Vielmehr differieren die beurteilten Situationen im Sachverhalt, wie sich namentlich aus den publizierten Entscheiden ergibt. Aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls gelangte in einigen Fällen eine Ausnahme von der allgemeinen Regel zur Anwendung, während in den anderen der Grundsatz zum Zuge kam. Widersprüchlich und gegen Treu und Glauben verhält sich nur jener Schuldner, der seine eigene Leistung klar, definitiv und bedingungslos verweigert und sich dann auf die fehlende unverzügliche Verzichtserklärung des Gläubigers beruft. Durch seine Haltung nimmt der Schuldner dem Gläubiger faktisch die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg an der Realerfüllung festzuhalten, wodurch dieser praktisch gar nicht mehr zwischen Erfüllung der primären Leistungspflicht und Verzicht darauf wählen kann (z.B. Annullation der Bestellung durch den Schuldner, da der Fabrikant nicht liefern könne, BGE 76 II 300 Sachverhalt lit. A S. 301 und E. 2 S. 305). Anderseits wurde in BGE 54 II 30 S. 32 unter Bezugnahme auf BGE 48 II [220 E. 2 S.] 224 f. abgegrenzt und zutreffend festgestellt, es liege kein vergleichbarer Tatbestand einer Treuwidrigkeit vor, da im zu beurteilenden Fall die Schuldnerin die Lieferung nicht schlechthin verweigere, sondern (nur, wenn auch zu Unrecht) unter den von der Gegenpartei gesetzten Bedingungen (Vorleistung). In einem solchen Fall besteht das Bedürfnis, dass die Gläubigerin klar und unverzüglich erklärt, ob sie an der Erfüllung festhält oder auf diese verzichtet; die Schuldnerin verhält sich diesfalls nicht treuwidrig, wenn sie sich auf das Fehlen einer entsprechenden Erklärung beruft.
Vorliegend bestand nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin keine derart eindeutige Situation, die eine Berufung der Beschwerdegegnerin auf eine unverzügliche Verzichtserklärung als treuwidrig erscheinen liesse. Die Beschwerdeführerin hätte daher den Rücktritt mit Verzicht auf die Leistung unverzüglich erklären müssen. Selbst wenn in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzüglichkeit weniger strenge Anforderungen zu stellen sein sollten als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR (dahingehend BGE 54 II 30 S. 34; im Ergebnis wohl so zit. Urteil 4A_232/2011 E. 5.4), wäre die Erklärung der Beschwerdeführerin verspätet erfolgt. Denn
jedenfalls spätestens nach der Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2014 bezüglich Planung der personellen Ressourcen (vgl. nicht publ. E. 4.2) hätte umgehend der Verzicht erklärt werden müssen; dies geschah aber erst einen (weiteren) Monat später. Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Erklärung vom 22. September 2014 unberechtigterweise vom Vertrag zurückgetreten ist. (...)
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Art. 6 CPC; domanda riconvenzionale innanzi al tribunale commerciale. Se il tribunale commerciale è stato adito in virtù dell'art. 6 cpv. 3 CPC, una domanda riconvenzionale connessa è ammissibile anche senza che il convenuto riconvenzionale sia iscritto a registro di commercio (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,871
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143 III 506
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143 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.
Am 13. April 2015 machte B. (Kläger, Beschwerdegegner) beim Bezirksgericht Willisau eine Klage gegen die A. Versicherung AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit den folgenden Rechtsbegehren anhängig:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung Fr. 30'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2014.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass diese Klage sowohl in zeitlicher (für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2012) wie in sachlicher (auf einen Teil des in dieser Zeit aufgelaufenen Erwerbs- und Haushaltschadens, Kosten und Genugtuung) [Hinsicht] beschränkt ist und weitere Forderungen aus dem Unfallereignis vom 1. Juli 2003 vorbehalten bleiben.
3. [...]"
Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht (provisorisch) fest, die Teilbarkeit des eingeklagten Anspruchs sei zu bejahen und ein Rechtsmissbrauch sei nicht zu erkennen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der A. Versicherung AG trat das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 14. September 2015 nicht ein.
Am 25. November 2015 erstattete die A. Versicherung AG ihre Klageantwort, wobei sie die Abweisung der Teilklage beantragte, soweit darauf einzutreten sei. Darüber hinaus erhob sie Widerklage auf gerichtliche Feststellung, dass sie B. nichts schulde.
Mit Entscheid vom 3. März 2016 trat das Bezirksgericht auf die Widerklage nicht ein. Auf Berufung der A. Versicherung AG hin trat das Kantonsgericht mit Urteil vom 2. September 2016 seinerseits auf die Widerklage, deren Streitwert es auf "mindestens Fr. 763'897.-" bezifferte, nicht ein.
B.
Die A. Versicherung AG verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, und auf die Widerklage sei einzutreten; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. "Subeventualiter" begehrt sie, das Bezirksgericht sei anzuweisen, "einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Zulässigkeit der Teilklage zu erlassen".
B. beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts vollumfänglich zu bestätigen. Die Vorinstanz begehrt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Verweis auf ihr Urteil.
C.
Am 13. Juni 2017 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und entscheidet, dass auf die Widerklage im Sinne der Erwägungen einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 224 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist (Abs. 1). Übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, so hat dieses beide Klagen dem Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit zu überweisen (Abs. 2). Laut Art. 94 ZPO bestimmt sich der Streitwert, wenn sich Klage und Widerklage gegenüberstehen, nach dem höheren Rechtsbegehren (Abs. 1). Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Abs. 2).
Das Bezirksgericht verwies zur Begründung seines Nichteintretensentscheids auf Art. 224 Abs. 1 ZPO und führte aus, die Widerklage sei aufgrund ihres Streitwerts von mehr als Fr. 30'000.- im ordentlichen Verfahren und damit nicht in derselben Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen, für die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gelte. Das Kantonsgericht schloss sich dieser Auffassung an und schützte das Nichteintreten auf die Widerklage. Die Beschwerdeführerin rügt dieses dagegen als bundesrechtswidrig.
3.
3.1
Die Lehre geht übereinstimmend davon aus, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es grundsätzlich ausschliesst, im vereinfachten Verfahren mittels Widerklage Ansprüche geltend zu machen, für die - wenn sie in einer selbständigen Klage formuliert würden - aufgrund ihres Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwerts das ordentliche Verfahren gälte und die somit nicht nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen sind (siehe BRUNNER/STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 243 ZPO; DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 94 ZPO; FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 243 ZPO; FRÖHLICH,
Individuelle Arbeitsrechtsstreitigkeiten in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 124 Rz. 307; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 224 ZPO; HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 243 ZPO; HEINZMANN, Gedanken zur Kombination von Streitgegenständen, ZSR 131/2012 I S. 492 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 203 f.; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 173 Rz. 6.36; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 224 ZPO; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 6 zu Art. 94 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 44 zu Art. 224 ZPO; vgl. ferner DIETSCHY, Le déroulement de la procédure simplifiée, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 176 Rz. 7; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 18 zu Art. 243 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 324 Rz. 206; STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 94 ZPO; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 224 ZPO; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, Cocchi/Trezzini/Bernasconi [Hrsg.], 2011, S. 1002 Fn. 2732).
3.2
Diese Auffassung wird denn auch durch die Auslegung der - in Erwägung 2 wiedergegebenen - massgeblichen Vorschriften bestätigt:
3.2.1
Da das Gesetz insofern nichts anderes bestimmt, gilt der im 3. Titel des zweiten Teils der Zivilprozessordnung zum ordentlichen Verfahren enthaltene Artikel 224 ZPO sinngemäss auch für sämtliche anderen Verfahren (Art. 219 ZPO), also auch für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243-247 ZPO. Absatz 1 der Bestimmung macht nach seinem Wortlaut das Erheben einer Widerklage
generell
davon abhängig, dass der widerklageweise geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Eine Ausnahme vom Erfordernis der gleichen
Verfahrensart für den Fall, dass die Hauptklage
aufgrund ihres Streitwerts
von bis Fr. 30'000.- gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO in das vereinfachte Verfahren fällt, wogegen für die Widerklage wegen ihres höheren Streitwerts das ordentliche Verfahren gilt, ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Wohl finden die in den Artikeln 91-94 ZPO enthaltenen Regeln zur Bestimmung des Streitwerts grundsätzlich überall Anwendung, wo der Streitwert von Bedeutung ist, also namentlich auch auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit (siehe Art. 4 Abs. 2 ZPO) und der Verfahrensart (siehe dazu
BGE 142 III 788
E. 4.2.3 S. 791). Im Gegensatz zu Art. 93 Abs. 2 ZPO betreffend Streitgenossenschaft und Klagenhäufung fehlt jedoch in Art. 94 ZPO eine (Ausnahme-) Bestimmung, die den Umkehrschluss zulassen würde, Art. 94 Abs. 1 ZPO sei
vor
Art. 224 Abs. 1 ZPO anzuwenden, so dass die Verfahrensart sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage nach dem höheren Rechtsbegehren zu bestimmen wäre. Auch Art. 224 Abs. 2 ZPO impliziert nichts Derartiges, bezieht er sich doch lediglich auf die sachliche Zuständigkeit, die in Art. 224 Abs. 1 ZPO gerade nicht als Voraussetzung der Widerklage erwähnt ist.
In der Literatur wird denn zum Teil auch ausdrücklich vertreten, Art. 224 Abs. 1 ZPO gehe Art. 94 Abs. 1 ZPO als
lex specialis
vor (so EMMEL, Echte Teilklage vor Arbeitsgericht und negative Feststellungswiderklage, BJM 2012 S. 77 f.; HEINZMANN, a.a.O., S. 492 f.; siehe ferner WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO; kritisch HAAS/SCHLUMPF, Teilklage und Feststellungswiderklage nach der neuen ZPO, SJZ 2011 S. 305; anders wohl auch MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 86 ZPO; NOVIER, Demande et réponse en procédure ordinaire selon le CPC: quelques observations, JdT 2010 III S. 219; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO). Jedenfalls lassen Gesetzeswortlaut und -systematik durchaus Raum für die Auslegung, wonach überhaupt erst im Sinne von Art. 94 Abs. 1 ZPO auf das höhere Rechtsbegehren abgestellt werden darf, wenn die Widerklage gestützt auf Art. 224 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
3.2.2
Das dahingehende Verständnis wird durch die Gesetzgebungsgeschichte bekräftigt:
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft zum Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung aus, die Widerklage sei nur zulässig, "wenn für sie die
gleiche Prozessart
wie für die
Hauptklage anwendbar" sei. Gelte für die Hauptklage beispielsweise das vereinfachte Verfahren, so könne keine Widerklage erhoben werden, die ins ordentliche Verfahren gehöre. In diesem Zusammenhang verwies der Bundesrat auf den heutigen Artikel 243 ZPO, ohne nach dessen Absätzen zu differenzieren (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: BotschaftZPO], BBl 2006 7339 zu Art. 221). Demgegenüber führte der Bundesrat in den Erläuterungen zum heutigen Artikel 94 ZPO unter Hinweis auf den heutigen Artikel 224 Absatz 2 ZPO lediglich aus, soweit sich die
sachliche Zuständigkeit
vom Streitwert ableite, werde auf den höheren Streitwert abgestellt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7292 zu Art. 92).
Dass keine einheitliche Bestimmung der
Verfahrensart
für Haupt- und Widerklage nach dem höheren der beiden Begehren erfolgen sollte, ergab sich bereits aus dem Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (nachfolgend: Bericht Vorentwurf ZPO): Darin wurde ausgeführt, es ginge nicht, einer Hauptklage, die im vereinfachten Verfahren zu beurteilen sei, eine Widerklage gegenüberzustellen, die ins ordentliche Verfahren gehöre (S. 47 zu Art. 80). Aus dem nachfolgenden Beispiel ergibt sich, dass gemäss dem Verständnis der Expertenkommission das Erheben einer Widerklage mit höherem Streitwert keine Änderung der Verfahrensart für die Hauptklage nach sich ziehen sollte. Damit steht im Einklang, dass der Bericht ausdrücklich die Möglichkeit der Kantone erwähnte, die Überweisung von Haupt- und Widerklage an das Gericht mit höherer Spruchkompetenz "unter Erhaltung der Verfahrensart" vorzusehen.
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung zu beachten, so insbesondere aArt. 343 OR: Gemäss dessen zweitem Absatz hatten die Kantone "für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen". Laut dem zweiten Teilsatz der Bestimmung bemass sich der Streitwert "nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren". Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss dieser Vorschrift sollte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschrieb (
BGE 115 II 366
E. 3
S. 370 mit Hinweisen). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber beim Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung in diesem Punkt eine Rechtsänderung beabsichtigt hätte (vgl. auch FRÖHLICH, a.a.O., S. 128 Rz. 316; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 391), zumal in der Botschaft zum heutigen Art. 243 ZPO im Zusammenhang mit aArt. 343 OR vom "arbeitsrechtlichen Vorbild" die Rede ist (Botschaft ZPO, BBl 2006 7346 zu Art. 239).
3.2.3
Im Gegenteil entspricht es auch der Intention hinter der heutigen Regelung, dass der klagenden Partei bei Klagebegehren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- das vereinfachte Verfahren zur Verfügung stehen soll. Dieses ist durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts laientauglich ausgestaltet (siehe etwa
BGE 140 III 450
E. 3.1 mit Hinweisen). Wäre nun aber die Verfahrensart für
Haupt- und Widerklage
in Anwendung von Art. 94 Abs. 1 ZPO
einheitlich
aufgrund des höheren Rechtsbegehrens zu bestimmen, könnte die beklagte Partei durch eine Widerklage mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- einen Wechsel in das ordentliche Verfahren bewirken (vgl. die praktischen Hinweise dazu bei HEINZMANN, a.a.O., S. 494-496) und der klagenden Partei die Vorteile des vereinfachten Verfahrens entziehen. Dies würde dem Schutzzweck von Art. 224 Abs. 1 ZPO und des vereinfachten Verfahrens im Allgemeinen widersprechen (in diesem Sinne etwa BRUNNER/STEININGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 243 ZPO; GRIEDER, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2016, S. 235 Rz. 612; HENSCH, Arbeitsrechtliche Zivilverfahren 2011: Ein Überblick, ZZZ 2008/09 S. 539; KILLIAS, a.a.O., N. 18 zu Art. 243 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, S. 53; TREZZINI, a.a.O., S. 1002 Fn. 2732). Insofern ist die Sachlage bei einer Widerklage auch nicht mit der in
BGE 142 III 788
beurteilten Konstellation einer
Klagenhäufung
von Ansprüchen zu vergleichen, die aufgrund ihrer Streitwerte einzeln betrachtet nicht in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen wären (vgl. immerhin HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., S. 306). Denn dabei handelt es sich um ein Wahlrecht
der klagenden Partei
(Urteil 4A_658/2012 vom 15. April 2013 E. 2.3), die es aber (ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 243 Abs. 2 ZPO) ohnehin in der Hand hat, mit ihren Klagebegehren die Verfahrensart zu beeinflussen.
3.2.4
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es der beklagten Partei grundsätzlich verbietet, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt.
Demgegenüber braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden, ob umgekehrt
im ordentlichen Verfahren
eine Widerklage erhoben werden kann, für die aufgrund ihres - Fr. 30'000.- nicht übersteigenden - Streitwerts gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt (dafür etwa FRAEFEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 243 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 224 ZPO; GRIEDER, a.a.O., S. 236 Rz. 614-615; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 203; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 390 f.; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO; dagegen FRÖHLICH, a.a.O., S. 124 f. Rz. 308; HEINZMANN, a.a.O., S. 493; PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 53).
4.
4.1
Damit fragt sich, ob die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart auch dann gilt, wenn es sich - wie vorliegend - bei der Hauptklage um eine
Teilklage
handelt und die beklagte Partei als Reaktion darauf eine
negative Feststellungswiderklage
erheben möchte.
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft. Immerhin ist das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (
BGE 142 III 683
E. 5.2). Fordert die klagende Partei wie vorliegend mittels einer sogenannten echten Teilklage einen quantitativen Teil ihres gesamten aus einer Körperverletzung sich ergebenden Schadens, muss sie ihr Klagebegehren nicht auf bestimmte Schadenspositionen beschränken (
BGE 143 III 254
E. 3.6 S. 260). Mittels negativer Feststellungswiderklage verlangt der Beklagte und Widerkläger im Sinne von Art. 88 ZPO die gerichtliche Feststellung, dass der über die Teilklage hinausgehende, nichteingeklagte Teilanspruch nicht besteht (so etwa bereits GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 149).
4.2
4.2.1
Angesichts von Art. 224 Abs. 1 ZPO hält es die Lehre mehrheitlich für unzulässig, im (vereinfachten) Verfahren über eine Teilklage bis zu einem Betrag von Fr. 30'000.- eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert die Grenze von Art. 243 Abs. 1 ZPO übersteigt und die deshalb in das ordentliche Verfahren gehört (BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellen Rechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 50; DIETSCHY, Les conflits de travail en procédure civile suisse, 2011, S. 208 f. Rz. 419; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 344 f.; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 86 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 86 ZPO und N. 3 zu Art. 224 ZPO; GREMPER/MARTIN, Zulässigkeit und Schranken der negativen Feststellungswiderklage im vereinfachten Verfahren nach der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 93 f. und 98; GRIEDER, a.a.O., S. 102 Rz. 240 und S. 240 Rz. 628; GROLIMUND, Zivilprozess und Versicherung, HAVE 2008 S. 232; HENSCH, a.a.O., S. 540; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., S. 175 Rz. 6.42 und S. 355 Rz. 11.91; MOHS, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 86 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; PAHUD, a.a.O., N. 34 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 391; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 94 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 227 § 14 Rz. 38; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, S. 291 Rz. 1090; TREZZINI, a.a.O., S. 334; WAGNER/SCHMID, Negative Feststellungsklagen als Reaktion auf '30 000er-Klagen', HAVE 2015 S. 220; WAGNER/SCHMID/SANTSCHI, Die Teilklage im vereinfachten Verfahren: ein Instrument zur risikoärmeren und schnelleren Durchsetzung von Forderungen aus Personenschäden, HAVE 2013 S. 326; WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO).
Dieser Auffassung schloss sich die Vorinstanz an, wie vor ihr etwa bereits das Kantonsgericht Schwyz (siehe dessen Urteil ZK1 2015 15 vom 24. November 2015 E. 2b [= EGV-SZ 2015 A 3.2]).
4.2.2
Im Schrifttum wird aber teilweise auch die Auffassung vertreten, der beklagten Partei müsse es als Reaktion auf eine Teilklage
im vereinfachten Verfahren erlaubt sein, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert über Fr. 30'000.- liegt:
So sprechen sich etwa HAAS/SCHLUMPF nach einer Analyse der Parteiinteressen und aufgrund prozessökonomischer Erwägungen dafür aus, "zumindest für den Fall", "in dem sich der Beklagte im Wege einer Feststellungswiderklage gegen eine Teilklage wehrt", nicht nur hinsichtlich der Zuständigkeit, sondern auch der Verfahrensart auf den "einheitlich gemäss Art. 94 Abs. 1 ZPO für beide Klagen (Haupt- und Widerklage) zu bestimmenden Streitwert" abzustellen. Ändere sich demzufolge aufgrund der Widerklage der Verfahrensstreitwert nach Rechtshängigkeit der Hauptklage, so habe das Gericht Klage und Widerklage "entsprechend Art. 224 Abs. 2 ZPO an das für das ordentliche Verfahren zuständige Gericht zu überweisen" (a.a.O., S. 303-307; zustimmend OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 86 ZPO; STEINEGGER, Das Prozessrecht - oft geprügelter Gehilfe des materiellen Rechts, HAVE 2014 S. 304 f.).
OTZ/KLETT fordern eine "differenzierte Handhabung von Art. 224 Abs. 1 ZPO". Sie begründen dies unter anderem damit, mit der negativen Feststellungsklage werde "kein eigener (unabhängiger) Anspruch geltend gemacht, sondern lediglich die Feststellung des Nichtbestandes der ganzen Forderung verlangt". Deshalb sei "im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwischen dem Normalfall der Widerklage und dem Sonderfall der negativen Feststellungswiderklage" zu unterscheiden. Überdies führen auch diese beiden Autoren prozessökonomische Überlegungen an. Könne nämlich die beklagte Partei keine negative Feststellungswiderklage erheben, werde sie gezwungen, den Nichtbestand der Forderung in einem parallelen ordentlichen Verfahren feststellen zu lassen (Teilklage - Teillösung, HAVE 2014 S. 239 f.; vgl. auch LEUENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 224 ZPO).
FRÖHLICH schlägt vor, die negative Feststellungswiderklage als "ein eigenständiges Rechtsinstitut zu behandeln, welches nicht der Einschränkung von Art. 224 Abs. 1 ZPO unterliegt" (a.a.O., S. 133 Rz. 331).
MEIER befürwortet ohne weitere Begründung, eine "von der Teilklage ausgelöste Feststellungsklage zuzulassen, ohne dass die Voraussetzung betreffend Höhe des Betrages gegeben sein muss" (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 212).
HEINZMANN postuliert schliesslich allgemein, dass Streitgegenstände, die im Sinne der Kernpunkttheorie identisch seien, "nicht nur vor demselben Gericht, sondern auch im Rahmen desselben Verfahrens zu behandeln" seien. Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO werde daher in diesen Fällen zurückgedrängt, und es sei stattdessen in analoger Anwendung von Art. 224 Abs. 2 ZPO auf den höheren Streitwert abzustellen (a.a.O., S. 493; vgl. auch die ähnlichen Ausführungen hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit bei SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 937-968).
4.3
4.3.1
Das Bundesgericht bejaht in konstanter Praxis das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten beklagten Partei, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten Anspruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen (Urteile 4A_255/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.5; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 7). Diese Rechtsprechung begründete es noch unter Geltung der kantonalen Zivilprozessordnungen damit, dass die Erhebung einer Leistungsklage die Anmassung nicht nur des eingeklagten Teilanspruchs selbst, sondern zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren notwendige Grundlage bedeutet und deshalb die Beklagte in diesem vollen Umfang durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt wird (Urteil 5C.252/2006 vom 1. Mai 2007 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 42 II 696 E. 4 S. 701). Der Bundesrat erwähnte denn auch im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Regelung der Teilklage im heutigen Artikel 86 ZPO ausdrücklich, die beklagte Partei könne der Teilklage mit einer Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens des gesamten Anspruches begegnen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). In der Folge hat das Bundesgericht nach Inkrafttreten der Zivilprozessordnung an seiner Rechtsprechung festgehalten (Urteile 4A_111/2016 vom 24. Juni 2016 E. 4.6; 4A_414/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3.3; 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4).
Dass die Möglichkeit der beklagten Partei, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, durch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO weitgehend ausgeschlossen werden sollte, ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen:
Wohl steht in der Botschaft des Bundesrats im Zusammenhang mit der negativen Feststellungswiderklage als Reaktion auf die Teilklage
gemäss Art. 86 ZPO in Klammern "vgl. die Voraussetzungen der Widerklage in Art. 221", d.h. im heutigen Artikel 224 ZPO (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). Daraus leiten verschiedene Autoren ab, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die negative Feststellungswiderklage der allgemeinen Voraussetzung der gleichen Verfahrensart unterstehen sollte (in diesem Sinne etwa EMMEL, a.a.O., S. 75 f.; GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 94; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., S. 227 § 14 Rz. 38; WAGNER/SCHMID, a.a.O., S. 220).
Tatsächlich lässt der genannte Verweis auf die Voraussetzungen der Widerklage jedoch nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber diese Konsequenz bedacht und bewusst in Kauf genommen hätte. Insbesondere wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich auf den heutigen Artikel 243 Absatz 1 ZPO Bezug genommen, der alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- dem vereinfachten Verfahren zuweist. Übrigens verwies bereits die Expertenkommission im gleichen Kontext auf die Voraussetzungen der Widerklage (siehe Bericht Vorentwurf ZPO, S. 43 zu Art. 76). Dies hatte indessen noch einen anderen Hintergrund, musste die Widerklage doch nach dem Vorentwurf noch in einem sachlichen Zusammenhang mit der Hauptklage stehen (siehe Art. 80 Abs. 1 lit. a des Vorentwurfs der Expertenkommission vom Juni 2003). In der Literatur wird denn auch vermutet, dass der Verweis auf die Voraussetzungen von Art. 224 ZPO "einzig zur besseren Lesbarkeit der Botschaft eingefügt" worden sein und "rein redaktionellen Charakter" aufweisen könnte (siehe FRÖHLICH, a.a.O., S. 129 Rz. 318 f.). Jedenfalls wurde im Rahmen der Vernehmlassung zum Vorentwurf und der parlamentarischen Beratungen - soweit ersichtlich - nicht diskutiert, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO (zusammen mit Art. 243 Abs. 1 ZPO) der negativen Feststellungswiderklage im Weg stehen könnte oder sollte.
4.3.2
Weiter ist die Gerichtspraxis zum einfachen und raschen Verfahren vor Inkrafttreten der Zivilprozessordnung zu beachten (vgl. dazu EMMEL, a.a.O., S. 63 f., und GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 93 f. und 98). Unter Geltung von aArt. 343 Abs. 2 OR (siehe dazu bereits E. 3.2.2) wurde die Meinung vertreten, mit einer negativen Feststellungswiderklage mache die beklagte Partei keinen eigenen, selbständigen Anspruch geltend, weshalb es sich nicht um eine Widerklage im Sinne dieser Bestimmung handle. So führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, wer in Wirklichkeit mehr als die
der damaligen Streitwertgrenze entsprechenden Fr. 5'000.- fordere, der solle sich nicht einerseits auf die Vorteile von aArt. 343 Abs. 2 OR berufen und andererseits die gesetzliche Begrenzung des Streitwertes durch eine oder mehrere Teilklagen umgehen können, "ohne dass sich die Gegenpartei durch Einreichung einer negativen Feststellungswiderklage dagegen zur Wehr setzen kann". Mit dem in aArt. 343 Abs. 2 OR verwendeten Begriff des Widerklagebegehrens sei offensichtlich nur die Widerklage gemeint, mit der der Beklagte der Klage einen eigenen, selbständigen Leistungsanspruch gegenüberstelle. Hiervon unterscheide sich die negative Feststellungswiderklage insofern, als sie nicht auf die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu einer Leistung gerichtet sei, sondern damit "lediglich die Feststellung der Nichtexistenz des vom Kläger bereits angemeldeten Gesamtanspruchs angestrebt" werde (Urteil des Appellationsgerichts vom 20. Dezember 1976 E. 2 [= BJM 1977 S. 186-190]). Diese Rechtsprechung fand in der Literatur Zustimmung (siehe REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 14 zu Art. 343 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 343 OR; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, 1992, S. 149 § 13 Rz. 37; je mit weiteren Hinweisen; kritisch immerhin etwa FRÖHLICH, a.a.O., S. 126 f. Rz. 313 mit Hinweis). Das Bundesgericht führte wohl im Urteil 4A_104/2011 vom 27. September 2011 unter Berufung auf den in diesem Verfahren noch anwendbaren Artikel 343 Absatz 2 OR aus, die beklagte Partei verfüge nicht über die Möglichkeit, sich einer arbeitsrechtlichen Teilklage mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.- mittels eines negativen Feststellungsbegehrens zu widersetzen (E. 3.2). Im konkreten Fall war jedoch nicht über die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage zu befinden, sondern darüber, ob die Teilklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden war.
4.3.3
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren zu erwähnen. Gemäss Art. 52 BGG werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei oder von Streitgenossen und Streitgenossinnen geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Demgegenüber sieht Art. 53 Abs. 1 BGG vor, dass der Betrag einer Widerklage nicht mit demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet wird. Das Bundesgericht erkannte bereits unter
der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) zu dessen Artikel 47, dem die heute geltenden Artikel 52 und 53 BGG entsprechen, dass eine wörtliche Anwendung der Bestimmungen zur Festsetzung des Streitwerts bei negativen Feststellungsklagen zu Ergebnissen führen würde, die mit dem Zweck der Regelung nicht vereinbar wären. Für die Frage, ob bei der Berechnung des Streitwerts verschiedene Begehren zusammenzurechnen sind, ist daher entgegen dem Wortlaut nicht massgebend, welche Partei formell als Klagpartei auftritt beziehungsweise die Begehren stellt, sondern, welche Ansprüche die eine Partei gegenüber der anderen erhebt (Urteile 4A_493/2014 vom 26. Januar 2015 E. 1.1.2; 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009 E. 1.1;
BGE 102 II 394
E. 1 mit Hinweisen).
Die negative Feststellungswiderklage, die als Reaktion auf eine echte Teilklage erhoben wird, ist keine gewöhnliche Widerklage, mit der die beklagte Partei "einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt" (
BGE 123 III 35
E. 3c). Vielmehr will die beklagte Partei mit ihr den umstrittenen Anspruch der klagenden Partei in seinem gesamten Betrag zum Gegenstand des hängigen Verfahrens machen. Die Auffassung, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO sie an diesem Vorgehen hindern soll, wenn die klagende Partei ihre Rechtsbegehren betragsmässig auf höchstens Fr. 30'000.- beschränkt hat, trägt diesem Umstand nicht Rechnung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren liegt vielmehr nahe, die Bestimmung in dem Sinne eingeschränkt zu verstehen, dass sie der in Reaktion auf eine echte Teilklage erhobenen negativen Feststellungswiderklage nicht entgegensteht.
4.4
Die genannten Überlegungen führen zum folgenden Ergebnis: Erhebt der Kläger eine echte Teilklage, für die aufgrund ihres Streitwerts von höchstens Fr. 30'000.- nach Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt, hindert Art. 224 Abs. 1 ZPO die beklagte Partei nicht daran, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat. Haupt- und Widerklage sind diesfalls zusammen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Die Auffassung, wonach die negative Feststellungswiderklage bloss unter der Voraussetzung zulässig sein soll, dass auf sie aufgrund ihres Streitwerts die gleiche Verfahrensart anwendbar ist wie auf die Teilklage, erweist sich in diesem Sinne als bundesrechtswidrig. (...)
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de
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Widerklage im vereinfachten Verfahren (Art. 224, Art. 243 und Art. 94 ZPO); Teilklage und negative Feststellungswiderklage (Art. 86 ZPO). Art. 224 Abs. 1 ZPO verbietet es der beklagten Partei grundsätzlich, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt (E. 2 und 3). Davon nicht betroffen und zulässig ist der Fall, dass die beklagte Partei als Reaktion auf eine echte Teilklage eine negative Feststellungswiderklage erhebt, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,872
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143 III 506
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143 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.
Am 13. April 2015 machte B. (Kläger, Beschwerdegegner) beim Bezirksgericht Willisau eine Klage gegen die A. Versicherung AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit den folgenden Rechtsbegehren anhängig:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung Fr. 30'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2014.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass diese Klage sowohl in zeitlicher (für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2012) wie in sachlicher (auf einen Teil des in dieser Zeit aufgelaufenen Erwerbs- und Haushaltschadens, Kosten und Genugtuung) [Hinsicht] beschränkt ist und weitere Forderungen aus dem Unfallereignis vom 1. Juli 2003 vorbehalten bleiben.
3. [...]"
Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht (provisorisch) fest, die Teilbarkeit des eingeklagten Anspruchs sei zu bejahen und ein Rechtsmissbrauch sei nicht zu erkennen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der A. Versicherung AG trat das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 14. September 2015 nicht ein.
Am 25. November 2015 erstattete die A. Versicherung AG ihre Klageantwort, wobei sie die Abweisung der Teilklage beantragte, soweit darauf einzutreten sei. Darüber hinaus erhob sie Widerklage auf gerichtliche Feststellung, dass sie B. nichts schulde.
Mit Entscheid vom 3. März 2016 trat das Bezirksgericht auf die Widerklage nicht ein. Auf Berufung der A. Versicherung AG hin trat das Kantonsgericht mit Urteil vom 2. September 2016 seinerseits auf die Widerklage, deren Streitwert es auf "mindestens Fr. 763'897.-" bezifferte, nicht ein.
B.
Die A. Versicherung AG verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, und auf die Widerklage sei einzutreten; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. "Subeventualiter" begehrt sie, das Bezirksgericht sei anzuweisen, "einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Zulässigkeit der Teilklage zu erlassen".
B. beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts vollumfänglich zu bestätigen. Die Vorinstanz begehrt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Verweis auf ihr Urteil.
C.
Am 13. Juni 2017 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und entscheidet, dass auf die Widerklage im Sinne der Erwägungen einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 224 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist (Abs. 1). Übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, so hat dieses beide Klagen dem Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit zu überweisen (Abs. 2). Laut Art. 94 ZPO bestimmt sich der Streitwert, wenn sich Klage und Widerklage gegenüberstehen, nach dem höheren Rechtsbegehren (Abs. 1). Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Abs. 2).
Das Bezirksgericht verwies zur Begründung seines Nichteintretensentscheids auf Art. 224 Abs. 1 ZPO und führte aus, die Widerklage sei aufgrund ihres Streitwerts von mehr als Fr. 30'000.- im ordentlichen Verfahren und damit nicht in derselben Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen, für die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gelte. Das Kantonsgericht schloss sich dieser Auffassung an und schützte das Nichteintreten auf die Widerklage. Die Beschwerdeführerin rügt dieses dagegen als bundesrechtswidrig.
3.
3.1
Die Lehre geht übereinstimmend davon aus, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es grundsätzlich ausschliesst, im vereinfachten Verfahren mittels Widerklage Ansprüche geltend zu machen, für die - wenn sie in einer selbständigen Klage formuliert würden - aufgrund ihres Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwerts das ordentliche Verfahren gälte und die somit nicht nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen sind (siehe BRUNNER/STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 243 ZPO; DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 94 ZPO; FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 243 ZPO; FRÖHLICH,
Individuelle Arbeitsrechtsstreitigkeiten in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 124 Rz. 307; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 224 ZPO; HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 243 ZPO; HEINZMANN, Gedanken zur Kombination von Streitgegenständen, ZSR 131/2012 I S. 492 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 203 f.; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 173 Rz. 6.36; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 224 ZPO; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 6 zu Art. 94 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 44 zu Art. 224 ZPO; vgl. ferner DIETSCHY, Le déroulement de la procédure simplifiée, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 176 Rz. 7; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 18 zu Art. 243 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 324 Rz. 206; STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 94 ZPO; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 224 ZPO; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, Cocchi/Trezzini/Bernasconi [Hrsg.], 2011, S. 1002 Fn. 2732).
3.2
Diese Auffassung wird denn auch durch die Auslegung der - in Erwägung 2 wiedergegebenen - massgeblichen Vorschriften bestätigt:
3.2.1
Da das Gesetz insofern nichts anderes bestimmt, gilt der im 3. Titel des zweiten Teils der Zivilprozessordnung zum ordentlichen Verfahren enthaltene Artikel 224 ZPO sinngemäss auch für sämtliche anderen Verfahren (Art. 219 ZPO), also auch für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243-247 ZPO. Absatz 1 der Bestimmung macht nach seinem Wortlaut das Erheben einer Widerklage
generell
davon abhängig, dass der widerklageweise geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Eine Ausnahme vom Erfordernis der gleichen
Verfahrensart für den Fall, dass die Hauptklage
aufgrund ihres Streitwerts
von bis Fr. 30'000.- gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO in das vereinfachte Verfahren fällt, wogegen für die Widerklage wegen ihres höheren Streitwerts das ordentliche Verfahren gilt, ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Wohl finden die in den Artikeln 91-94 ZPO enthaltenen Regeln zur Bestimmung des Streitwerts grundsätzlich überall Anwendung, wo der Streitwert von Bedeutung ist, also namentlich auch auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit (siehe Art. 4 Abs. 2 ZPO) und der Verfahrensart (siehe dazu
BGE 142 III 788
E. 4.2.3 S. 791). Im Gegensatz zu Art. 93 Abs. 2 ZPO betreffend Streitgenossenschaft und Klagenhäufung fehlt jedoch in Art. 94 ZPO eine (Ausnahme-) Bestimmung, die den Umkehrschluss zulassen würde, Art. 94 Abs. 1 ZPO sei
vor
Art. 224 Abs. 1 ZPO anzuwenden, so dass die Verfahrensart sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage nach dem höheren Rechtsbegehren zu bestimmen wäre. Auch Art. 224 Abs. 2 ZPO impliziert nichts Derartiges, bezieht er sich doch lediglich auf die sachliche Zuständigkeit, die in Art. 224 Abs. 1 ZPO gerade nicht als Voraussetzung der Widerklage erwähnt ist.
In der Literatur wird denn zum Teil auch ausdrücklich vertreten, Art. 224 Abs. 1 ZPO gehe Art. 94 Abs. 1 ZPO als
lex specialis
vor (so EMMEL, Echte Teilklage vor Arbeitsgericht und negative Feststellungswiderklage, BJM 2012 S. 77 f.; HEINZMANN, a.a.O., S. 492 f.; siehe ferner WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO; kritisch HAAS/SCHLUMPF, Teilklage und Feststellungswiderklage nach der neuen ZPO, SJZ 2011 S. 305; anders wohl auch MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 86 ZPO; NOVIER, Demande et réponse en procédure ordinaire selon le CPC: quelques observations, JdT 2010 III S. 219; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO). Jedenfalls lassen Gesetzeswortlaut und -systematik durchaus Raum für die Auslegung, wonach überhaupt erst im Sinne von Art. 94 Abs. 1 ZPO auf das höhere Rechtsbegehren abgestellt werden darf, wenn die Widerklage gestützt auf Art. 224 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
3.2.2
Das dahingehende Verständnis wird durch die Gesetzgebungsgeschichte bekräftigt:
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft zum Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung aus, die Widerklage sei nur zulässig, "wenn für sie die
gleiche Prozessart
wie für die
Hauptklage anwendbar" sei. Gelte für die Hauptklage beispielsweise das vereinfachte Verfahren, so könne keine Widerklage erhoben werden, die ins ordentliche Verfahren gehöre. In diesem Zusammenhang verwies der Bundesrat auf den heutigen Artikel 243 ZPO, ohne nach dessen Absätzen zu differenzieren (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: BotschaftZPO], BBl 2006 7339 zu Art. 221). Demgegenüber führte der Bundesrat in den Erläuterungen zum heutigen Artikel 94 ZPO unter Hinweis auf den heutigen Artikel 224 Absatz 2 ZPO lediglich aus, soweit sich die
sachliche Zuständigkeit
vom Streitwert ableite, werde auf den höheren Streitwert abgestellt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7292 zu Art. 92).
Dass keine einheitliche Bestimmung der
Verfahrensart
für Haupt- und Widerklage nach dem höheren der beiden Begehren erfolgen sollte, ergab sich bereits aus dem Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (nachfolgend: Bericht Vorentwurf ZPO): Darin wurde ausgeführt, es ginge nicht, einer Hauptklage, die im vereinfachten Verfahren zu beurteilen sei, eine Widerklage gegenüberzustellen, die ins ordentliche Verfahren gehöre (S. 47 zu Art. 80). Aus dem nachfolgenden Beispiel ergibt sich, dass gemäss dem Verständnis der Expertenkommission das Erheben einer Widerklage mit höherem Streitwert keine Änderung der Verfahrensart für die Hauptklage nach sich ziehen sollte. Damit steht im Einklang, dass der Bericht ausdrücklich die Möglichkeit der Kantone erwähnte, die Überweisung von Haupt- und Widerklage an das Gericht mit höherer Spruchkompetenz "unter Erhaltung der Verfahrensart" vorzusehen.
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung zu beachten, so insbesondere aArt. 343 OR: Gemäss dessen zweitem Absatz hatten die Kantone "für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen". Laut dem zweiten Teilsatz der Bestimmung bemass sich der Streitwert "nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren". Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss dieser Vorschrift sollte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschrieb (
BGE 115 II 366
E. 3
S. 370 mit Hinweisen). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber beim Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung in diesem Punkt eine Rechtsänderung beabsichtigt hätte (vgl. auch FRÖHLICH, a.a.O., S. 128 Rz. 316; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 391), zumal in der Botschaft zum heutigen Art. 243 ZPO im Zusammenhang mit aArt. 343 OR vom "arbeitsrechtlichen Vorbild" die Rede ist (Botschaft ZPO, BBl 2006 7346 zu Art. 239).
3.2.3
Im Gegenteil entspricht es auch der Intention hinter der heutigen Regelung, dass der klagenden Partei bei Klagebegehren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- das vereinfachte Verfahren zur Verfügung stehen soll. Dieses ist durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts laientauglich ausgestaltet (siehe etwa
BGE 140 III 450
E. 3.1 mit Hinweisen). Wäre nun aber die Verfahrensart für
Haupt- und Widerklage
in Anwendung von Art. 94 Abs. 1 ZPO
einheitlich
aufgrund des höheren Rechtsbegehrens zu bestimmen, könnte die beklagte Partei durch eine Widerklage mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- einen Wechsel in das ordentliche Verfahren bewirken (vgl. die praktischen Hinweise dazu bei HEINZMANN, a.a.O., S. 494-496) und der klagenden Partei die Vorteile des vereinfachten Verfahrens entziehen. Dies würde dem Schutzzweck von Art. 224 Abs. 1 ZPO und des vereinfachten Verfahrens im Allgemeinen widersprechen (in diesem Sinne etwa BRUNNER/STEININGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 243 ZPO; GRIEDER, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2016, S. 235 Rz. 612; HENSCH, Arbeitsrechtliche Zivilverfahren 2011: Ein Überblick, ZZZ 2008/09 S. 539; KILLIAS, a.a.O., N. 18 zu Art. 243 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, S. 53; TREZZINI, a.a.O., S. 1002 Fn. 2732). Insofern ist die Sachlage bei einer Widerklage auch nicht mit der in
BGE 142 III 788
beurteilten Konstellation einer
Klagenhäufung
von Ansprüchen zu vergleichen, die aufgrund ihrer Streitwerte einzeln betrachtet nicht in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen wären (vgl. immerhin HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., S. 306). Denn dabei handelt es sich um ein Wahlrecht
der klagenden Partei
(Urteil 4A_658/2012 vom 15. April 2013 E. 2.3), die es aber (ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 243 Abs. 2 ZPO) ohnehin in der Hand hat, mit ihren Klagebegehren die Verfahrensart zu beeinflussen.
3.2.4
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es der beklagten Partei grundsätzlich verbietet, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt.
Demgegenüber braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden, ob umgekehrt
im ordentlichen Verfahren
eine Widerklage erhoben werden kann, für die aufgrund ihres - Fr. 30'000.- nicht übersteigenden - Streitwerts gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt (dafür etwa FRAEFEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 243 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 224 ZPO; GRIEDER, a.a.O., S. 236 Rz. 614-615; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 203; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 390 f.; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO; dagegen FRÖHLICH, a.a.O., S. 124 f. Rz. 308; HEINZMANN, a.a.O., S. 493; PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 53).
4.
4.1
Damit fragt sich, ob die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart auch dann gilt, wenn es sich - wie vorliegend - bei der Hauptklage um eine
Teilklage
handelt und die beklagte Partei als Reaktion darauf eine
negative Feststellungswiderklage
erheben möchte.
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft. Immerhin ist das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (
BGE 142 III 683
E. 5.2). Fordert die klagende Partei wie vorliegend mittels einer sogenannten echten Teilklage einen quantitativen Teil ihres gesamten aus einer Körperverletzung sich ergebenden Schadens, muss sie ihr Klagebegehren nicht auf bestimmte Schadenspositionen beschränken (
BGE 143 III 254
E. 3.6 S. 260). Mittels negativer Feststellungswiderklage verlangt der Beklagte und Widerkläger im Sinne von Art. 88 ZPO die gerichtliche Feststellung, dass der über die Teilklage hinausgehende, nichteingeklagte Teilanspruch nicht besteht (so etwa bereits GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 149).
4.2
4.2.1
Angesichts von Art. 224 Abs. 1 ZPO hält es die Lehre mehrheitlich für unzulässig, im (vereinfachten) Verfahren über eine Teilklage bis zu einem Betrag von Fr. 30'000.- eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert die Grenze von Art. 243 Abs. 1 ZPO übersteigt und die deshalb in das ordentliche Verfahren gehört (BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellen Rechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 50; DIETSCHY, Les conflits de travail en procédure civile suisse, 2011, S. 208 f. Rz. 419; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 344 f.; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 86 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 86 ZPO und N. 3 zu Art. 224 ZPO; GREMPER/MARTIN, Zulässigkeit und Schranken der negativen Feststellungswiderklage im vereinfachten Verfahren nach der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 93 f. und 98; GRIEDER, a.a.O., S. 102 Rz. 240 und S. 240 Rz. 628; GROLIMUND, Zivilprozess und Versicherung, HAVE 2008 S. 232; HENSCH, a.a.O., S. 540; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., S. 175 Rz. 6.42 und S. 355 Rz. 11.91; MOHS, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 86 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; PAHUD, a.a.O., N. 34 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 391; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 94 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 227 § 14 Rz. 38; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, S. 291 Rz. 1090; TREZZINI, a.a.O., S. 334; WAGNER/SCHMID, Negative Feststellungsklagen als Reaktion auf '30 000er-Klagen', HAVE 2015 S. 220; WAGNER/SCHMID/SANTSCHI, Die Teilklage im vereinfachten Verfahren: ein Instrument zur risikoärmeren und schnelleren Durchsetzung von Forderungen aus Personenschäden, HAVE 2013 S. 326; WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO).
Dieser Auffassung schloss sich die Vorinstanz an, wie vor ihr etwa bereits das Kantonsgericht Schwyz (siehe dessen Urteil ZK1 2015 15 vom 24. November 2015 E. 2b [= EGV-SZ 2015 A 3.2]).
4.2.2
Im Schrifttum wird aber teilweise auch die Auffassung vertreten, der beklagten Partei müsse es als Reaktion auf eine Teilklage
im vereinfachten Verfahren erlaubt sein, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert über Fr. 30'000.- liegt:
So sprechen sich etwa HAAS/SCHLUMPF nach einer Analyse der Parteiinteressen und aufgrund prozessökonomischer Erwägungen dafür aus, "zumindest für den Fall", "in dem sich der Beklagte im Wege einer Feststellungswiderklage gegen eine Teilklage wehrt", nicht nur hinsichtlich der Zuständigkeit, sondern auch der Verfahrensart auf den "einheitlich gemäss Art. 94 Abs. 1 ZPO für beide Klagen (Haupt- und Widerklage) zu bestimmenden Streitwert" abzustellen. Ändere sich demzufolge aufgrund der Widerklage der Verfahrensstreitwert nach Rechtshängigkeit der Hauptklage, so habe das Gericht Klage und Widerklage "entsprechend Art. 224 Abs. 2 ZPO an das für das ordentliche Verfahren zuständige Gericht zu überweisen" (a.a.O., S. 303-307; zustimmend OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 86 ZPO; STEINEGGER, Das Prozessrecht - oft geprügelter Gehilfe des materiellen Rechts, HAVE 2014 S. 304 f.).
OTZ/KLETT fordern eine "differenzierte Handhabung von Art. 224 Abs. 1 ZPO". Sie begründen dies unter anderem damit, mit der negativen Feststellungsklage werde "kein eigener (unabhängiger) Anspruch geltend gemacht, sondern lediglich die Feststellung des Nichtbestandes der ganzen Forderung verlangt". Deshalb sei "im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwischen dem Normalfall der Widerklage und dem Sonderfall der negativen Feststellungswiderklage" zu unterscheiden. Überdies führen auch diese beiden Autoren prozessökonomische Überlegungen an. Könne nämlich die beklagte Partei keine negative Feststellungswiderklage erheben, werde sie gezwungen, den Nichtbestand der Forderung in einem parallelen ordentlichen Verfahren feststellen zu lassen (Teilklage - Teillösung, HAVE 2014 S. 239 f.; vgl. auch LEUENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 224 ZPO).
FRÖHLICH schlägt vor, die negative Feststellungswiderklage als "ein eigenständiges Rechtsinstitut zu behandeln, welches nicht der Einschränkung von Art. 224 Abs. 1 ZPO unterliegt" (a.a.O., S. 133 Rz. 331).
MEIER befürwortet ohne weitere Begründung, eine "von der Teilklage ausgelöste Feststellungsklage zuzulassen, ohne dass die Voraussetzung betreffend Höhe des Betrages gegeben sein muss" (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 212).
HEINZMANN postuliert schliesslich allgemein, dass Streitgegenstände, die im Sinne der Kernpunkttheorie identisch seien, "nicht nur vor demselben Gericht, sondern auch im Rahmen desselben Verfahrens zu behandeln" seien. Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO werde daher in diesen Fällen zurückgedrängt, und es sei stattdessen in analoger Anwendung von Art. 224 Abs. 2 ZPO auf den höheren Streitwert abzustellen (a.a.O., S. 493; vgl. auch die ähnlichen Ausführungen hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit bei SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 937-968).
4.3
4.3.1
Das Bundesgericht bejaht in konstanter Praxis das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten beklagten Partei, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten Anspruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen (Urteile 4A_255/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.5; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 7). Diese Rechtsprechung begründete es noch unter Geltung der kantonalen Zivilprozessordnungen damit, dass die Erhebung einer Leistungsklage die Anmassung nicht nur des eingeklagten Teilanspruchs selbst, sondern zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren notwendige Grundlage bedeutet und deshalb die Beklagte in diesem vollen Umfang durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt wird (Urteil 5C.252/2006 vom 1. Mai 2007 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 42 II 696 E. 4 S. 701). Der Bundesrat erwähnte denn auch im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Regelung der Teilklage im heutigen Artikel 86 ZPO ausdrücklich, die beklagte Partei könne der Teilklage mit einer Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens des gesamten Anspruches begegnen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). In der Folge hat das Bundesgericht nach Inkrafttreten der Zivilprozessordnung an seiner Rechtsprechung festgehalten (Urteile 4A_111/2016 vom 24. Juni 2016 E. 4.6; 4A_414/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3.3; 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4).
Dass die Möglichkeit der beklagten Partei, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, durch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO weitgehend ausgeschlossen werden sollte, ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen:
Wohl steht in der Botschaft des Bundesrats im Zusammenhang mit der negativen Feststellungswiderklage als Reaktion auf die Teilklage
gemäss Art. 86 ZPO in Klammern "vgl. die Voraussetzungen der Widerklage in Art. 221", d.h. im heutigen Artikel 224 ZPO (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). Daraus leiten verschiedene Autoren ab, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die negative Feststellungswiderklage der allgemeinen Voraussetzung der gleichen Verfahrensart unterstehen sollte (in diesem Sinne etwa EMMEL, a.a.O., S. 75 f.; GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 94; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., S. 227 § 14 Rz. 38; WAGNER/SCHMID, a.a.O., S. 220).
Tatsächlich lässt der genannte Verweis auf die Voraussetzungen der Widerklage jedoch nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber diese Konsequenz bedacht und bewusst in Kauf genommen hätte. Insbesondere wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich auf den heutigen Artikel 243 Absatz 1 ZPO Bezug genommen, der alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- dem vereinfachten Verfahren zuweist. Übrigens verwies bereits die Expertenkommission im gleichen Kontext auf die Voraussetzungen der Widerklage (siehe Bericht Vorentwurf ZPO, S. 43 zu Art. 76). Dies hatte indessen noch einen anderen Hintergrund, musste die Widerklage doch nach dem Vorentwurf noch in einem sachlichen Zusammenhang mit der Hauptklage stehen (siehe Art. 80 Abs. 1 lit. a des Vorentwurfs der Expertenkommission vom Juni 2003). In der Literatur wird denn auch vermutet, dass der Verweis auf die Voraussetzungen von Art. 224 ZPO "einzig zur besseren Lesbarkeit der Botschaft eingefügt" worden sein und "rein redaktionellen Charakter" aufweisen könnte (siehe FRÖHLICH, a.a.O., S. 129 Rz. 318 f.). Jedenfalls wurde im Rahmen der Vernehmlassung zum Vorentwurf und der parlamentarischen Beratungen - soweit ersichtlich - nicht diskutiert, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO (zusammen mit Art. 243 Abs. 1 ZPO) der negativen Feststellungswiderklage im Weg stehen könnte oder sollte.
4.3.2
Weiter ist die Gerichtspraxis zum einfachen und raschen Verfahren vor Inkrafttreten der Zivilprozessordnung zu beachten (vgl. dazu EMMEL, a.a.O., S. 63 f., und GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 93 f. und 98). Unter Geltung von aArt. 343 Abs. 2 OR (siehe dazu bereits E. 3.2.2) wurde die Meinung vertreten, mit einer negativen Feststellungswiderklage mache die beklagte Partei keinen eigenen, selbständigen Anspruch geltend, weshalb es sich nicht um eine Widerklage im Sinne dieser Bestimmung handle. So führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, wer in Wirklichkeit mehr als die
der damaligen Streitwertgrenze entsprechenden Fr. 5'000.- fordere, der solle sich nicht einerseits auf die Vorteile von aArt. 343 Abs. 2 OR berufen und andererseits die gesetzliche Begrenzung des Streitwertes durch eine oder mehrere Teilklagen umgehen können, "ohne dass sich die Gegenpartei durch Einreichung einer negativen Feststellungswiderklage dagegen zur Wehr setzen kann". Mit dem in aArt. 343 Abs. 2 OR verwendeten Begriff des Widerklagebegehrens sei offensichtlich nur die Widerklage gemeint, mit der der Beklagte der Klage einen eigenen, selbständigen Leistungsanspruch gegenüberstelle. Hiervon unterscheide sich die negative Feststellungswiderklage insofern, als sie nicht auf die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu einer Leistung gerichtet sei, sondern damit "lediglich die Feststellung der Nichtexistenz des vom Kläger bereits angemeldeten Gesamtanspruchs angestrebt" werde (Urteil des Appellationsgerichts vom 20. Dezember 1976 E. 2 [= BJM 1977 S. 186-190]). Diese Rechtsprechung fand in der Literatur Zustimmung (siehe REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 14 zu Art. 343 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 343 OR; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, 1992, S. 149 § 13 Rz. 37; je mit weiteren Hinweisen; kritisch immerhin etwa FRÖHLICH, a.a.O., S. 126 f. Rz. 313 mit Hinweis). Das Bundesgericht führte wohl im Urteil 4A_104/2011 vom 27. September 2011 unter Berufung auf den in diesem Verfahren noch anwendbaren Artikel 343 Absatz 2 OR aus, die beklagte Partei verfüge nicht über die Möglichkeit, sich einer arbeitsrechtlichen Teilklage mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.- mittels eines negativen Feststellungsbegehrens zu widersetzen (E. 3.2). Im konkreten Fall war jedoch nicht über die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage zu befinden, sondern darüber, ob die Teilklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden war.
4.3.3
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren zu erwähnen. Gemäss Art. 52 BGG werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei oder von Streitgenossen und Streitgenossinnen geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Demgegenüber sieht Art. 53 Abs. 1 BGG vor, dass der Betrag einer Widerklage nicht mit demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet wird. Das Bundesgericht erkannte bereits unter
der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) zu dessen Artikel 47, dem die heute geltenden Artikel 52 und 53 BGG entsprechen, dass eine wörtliche Anwendung der Bestimmungen zur Festsetzung des Streitwerts bei negativen Feststellungsklagen zu Ergebnissen führen würde, die mit dem Zweck der Regelung nicht vereinbar wären. Für die Frage, ob bei der Berechnung des Streitwerts verschiedene Begehren zusammenzurechnen sind, ist daher entgegen dem Wortlaut nicht massgebend, welche Partei formell als Klagpartei auftritt beziehungsweise die Begehren stellt, sondern, welche Ansprüche die eine Partei gegenüber der anderen erhebt (Urteile 4A_493/2014 vom 26. Januar 2015 E. 1.1.2; 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009 E. 1.1;
BGE 102 II 394
E. 1 mit Hinweisen).
Die negative Feststellungswiderklage, die als Reaktion auf eine echte Teilklage erhoben wird, ist keine gewöhnliche Widerklage, mit der die beklagte Partei "einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt" (
BGE 123 III 35
E. 3c). Vielmehr will die beklagte Partei mit ihr den umstrittenen Anspruch der klagenden Partei in seinem gesamten Betrag zum Gegenstand des hängigen Verfahrens machen. Die Auffassung, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO sie an diesem Vorgehen hindern soll, wenn die klagende Partei ihre Rechtsbegehren betragsmässig auf höchstens Fr. 30'000.- beschränkt hat, trägt diesem Umstand nicht Rechnung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren liegt vielmehr nahe, die Bestimmung in dem Sinne eingeschränkt zu verstehen, dass sie der in Reaktion auf eine echte Teilklage erhobenen negativen Feststellungswiderklage nicht entgegensteht.
4.4
Die genannten Überlegungen führen zum folgenden Ergebnis: Erhebt der Kläger eine echte Teilklage, für die aufgrund ihres Streitwerts von höchstens Fr. 30'000.- nach Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt, hindert Art. 224 Abs. 1 ZPO die beklagte Partei nicht daran, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat. Haupt- und Widerklage sind diesfalls zusammen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Die Auffassung, wonach die negative Feststellungswiderklage bloss unter der Voraussetzung zulässig sein soll, dass auf sie aufgrund ihres Streitwerts die gleiche Verfahrensart anwendbar ist wie auf die Teilklage, erweist sich in diesem Sinne als bundesrechtswidrig. (...)
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de
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Demande reconventionnelle en procédure simplifiée (art. 224, art. 243 et art. 94 CPC); action partielle et action reconventionnelle en constatation de droit négative (art. 86 CPC). L'art. 224 al. 1 CPC interdit en principe au défendeur attrait dans une procédure simplifiée de déposer une demande reconventionnelle entrant dans le champ d'application de la procédure ordinaire en raison de sa valeur litigieuse supérieure à 30'000 fr. (consid. 2 et 3). Cette règle ne concerne pas le cas, admissible, où le défendeur réagit à une action partielle proprement dite en déposant une action reconventionnelle en constatation de droit négative; mais la procédure ordinaire est alors applicable aux deux actions (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,873
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143 III 506
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143 III 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.
Am 13. April 2015 machte B. (Kläger, Beschwerdegegner) beim Bezirksgericht Willisau eine Klage gegen die A. Versicherung AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit den folgenden Rechtsbegehren anhängig:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger vom zwischen dem 1. Juli 2003 und dem 31. Dezember 2012 entstandenen Direktschaden aus Erwerb, Haushalt, Kosten und Genugtuung Fr. 30'000.- zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2014.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass diese Klage sowohl in zeitlicher (für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2012) wie in sachlicher (auf einen Teil des in dieser Zeit aufgelaufenen Erwerbs- und Haushaltschadens, Kosten und Genugtuung) [Hinsicht] beschränkt ist und weitere Forderungen aus dem Unfallereignis vom 1. Juli 2003 vorbehalten bleiben.
3. [...]"
Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht (provisorisch) fest, die Teilbarkeit des eingeklagten Anspruchs sei zu bejahen und ein Rechtsmissbrauch sei nicht zu erkennen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der A. Versicherung AG trat das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 14. September 2015 nicht ein.
Am 25. November 2015 erstattete die A. Versicherung AG ihre Klageantwort, wobei sie die Abweisung der Teilklage beantragte, soweit darauf einzutreten sei. Darüber hinaus erhob sie Widerklage auf gerichtliche Feststellung, dass sie B. nichts schulde.
Mit Entscheid vom 3. März 2016 trat das Bezirksgericht auf die Widerklage nicht ein. Auf Berufung der A. Versicherung AG hin trat das Kantonsgericht mit Urteil vom 2. September 2016 seinerseits auf die Widerklage, deren Streitwert es auf "mindestens Fr. 763'897.-" bezifferte, nicht ein.
B.
Die A. Versicherung AG verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, und auf die Widerklage sei einzutreten; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. "Subeventualiter" begehrt sie, das Bezirksgericht sei anzuweisen, "einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Zulässigkeit der Teilklage zu erlassen".
B. beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts vollumfänglich zu bestätigen. Die Vorinstanz begehrt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Verweis auf ihr Urteil.
C.
Am 13. Juni 2017 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und entscheidet, dass auf die Widerklage im Sinne der Erwägungen einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 224 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist (Abs. 1). Übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, so hat dieses beide Klagen dem Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit zu überweisen (Abs. 2). Laut Art. 94 ZPO bestimmt sich der Streitwert, wenn sich Klage und Widerklage gegenüberstehen, nach dem höheren Rechtsbegehren (Abs. 1). Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Abs. 2).
Das Bezirksgericht verwies zur Begründung seines Nichteintretensentscheids auf Art. 224 Abs. 1 ZPO und führte aus, die Widerklage sei aufgrund ihres Streitwerts von mehr als Fr. 30'000.- im ordentlichen Verfahren und damit nicht in derselben Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen, für die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gelte. Das Kantonsgericht schloss sich dieser Auffassung an und schützte das Nichteintreten auf die Widerklage. Die Beschwerdeführerin rügt dieses dagegen als bundesrechtswidrig.
3.
3.1
Die Lehre geht übereinstimmend davon aus, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es grundsätzlich ausschliesst, im vereinfachten Verfahren mittels Widerklage Ansprüche geltend zu machen, für die - wenn sie in einer selbständigen Klage formuliert würden - aufgrund ihres Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwerts das ordentliche Verfahren gälte und die somit nicht nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen sind (siehe BRUNNER/STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 243 ZPO; DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 94 ZPO; FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 243 ZPO; FRÖHLICH,
Individuelle Arbeitsrechtsstreitigkeiten in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 124 Rz. 307; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 224 ZPO; HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 13 der Vorbemerkungen zu Art. 243 ZPO; HEINZMANN, Gedanken zur Kombination von Streitgegenständen, ZSR 131/2012 I S. 492 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 203 f.; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 173 Rz. 6.36; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 224 ZPO; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 6 zu Art. 94 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 44 zu Art. 224 ZPO; vgl. ferner DIETSCHY, Le déroulement de la procédure simplifiée, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 176 Rz. 7; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 18 zu Art. 243 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 324 Rz. 206; STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 94 ZPO; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 224 ZPO; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, Cocchi/Trezzini/Bernasconi [Hrsg.], 2011, S. 1002 Fn. 2732).
3.2
Diese Auffassung wird denn auch durch die Auslegung der - in Erwägung 2 wiedergegebenen - massgeblichen Vorschriften bestätigt:
3.2.1
Da das Gesetz insofern nichts anderes bestimmt, gilt der im 3. Titel des zweiten Teils der Zivilprozessordnung zum ordentlichen Verfahren enthaltene Artikel 224 ZPO sinngemäss auch für sämtliche anderen Verfahren (Art. 219 ZPO), also auch für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243-247 ZPO. Absatz 1 der Bestimmung macht nach seinem Wortlaut das Erheben einer Widerklage
generell
davon abhängig, dass der widerklageweise geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Eine Ausnahme vom Erfordernis der gleichen
Verfahrensart für den Fall, dass die Hauptklage
aufgrund ihres Streitwerts
von bis Fr. 30'000.- gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO in das vereinfachte Verfahren fällt, wogegen für die Widerklage wegen ihres höheren Streitwerts das ordentliche Verfahren gilt, ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Wohl finden die in den Artikeln 91-94 ZPO enthaltenen Regeln zur Bestimmung des Streitwerts grundsätzlich überall Anwendung, wo der Streitwert von Bedeutung ist, also namentlich auch auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit (siehe Art. 4 Abs. 2 ZPO) und der Verfahrensart (siehe dazu
BGE 142 III 788
E. 4.2.3 S. 791). Im Gegensatz zu Art. 93 Abs. 2 ZPO betreffend Streitgenossenschaft und Klagenhäufung fehlt jedoch in Art. 94 ZPO eine (Ausnahme-) Bestimmung, die den Umkehrschluss zulassen würde, Art. 94 Abs. 1 ZPO sei
vor
Art. 224 Abs. 1 ZPO anzuwenden, so dass die Verfahrensart sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage nach dem höheren Rechtsbegehren zu bestimmen wäre. Auch Art. 224 Abs. 2 ZPO impliziert nichts Derartiges, bezieht er sich doch lediglich auf die sachliche Zuständigkeit, die in Art. 224 Abs. 1 ZPO gerade nicht als Voraussetzung der Widerklage erwähnt ist.
In der Literatur wird denn zum Teil auch ausdrücklich vertreten, Art. 224 Abs. 1 ZPO gehe Art. 94 Abs. 1 ZPO als
lex specialis
vor (so EMMEL, Echte Teilklage vor Arbeitsgericht und negative Feststellungswiderklage, BJM 2012 S. 77 f.; HEINZMANN, a.a.O., S. 492 f.; siehe ferner WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO; kritisch HAAS/SCHLUMPF, Teilklage und Feststellungswiderklage nach der neuen ZPO, SJZ 2011 S. 305; anders wohl auch MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 9 zu Art. 86 ZPO; NOVIER, Demande et réponse en procédure ordinaire selon le CPC: quelques observations, JdT 2010 III S. 219; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO). Jedenfalls lassen Gesetzeswortlaut und -systematik durchaus Raum für die Auslegung, wonach überhaupt erst im Sinne von Art. 94 Abs. 1 ZPO auf das höhere Rechtsbegehren abgestellt werden darf, wenn die Widerklage gestützt auf Art. 224 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
3.2.2
Das dahingehende Verständnis wird durch die Gesetzgebungsgeschichte bekräftigt:
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft zum Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung aus, die Widerklage sei nur zulässig, "wenn für sie die
gleiche Prozessart
wie für die
Hauptklage anwendbar" sei. Gelte für die Hauptklage beispielsweise das vereinfachte Verfahren, so könne keine Widerklage erhoben werden, die ins ordentliche Verfahren gehöre. In diesem Zusammenhang verwies der Bundesrat auf den heutigen Artikel 243 ZPO, ohne nach dessen Absätzen zu differenzieren (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: BotschaftZPO], BBl 2006 7339 zu Art. 221). Demgegenüber führte der Bundesrat in den Erläuterungen zum heutigen Artikel 94 ZPO unter Hinweis auf den heutigen Artikel 224 Absatz 2 ZPO lediglich aus, soweit sich die
sachliche Zuständigkeit
vom Streitwert ableite, werde auf den höheren Streitwert abgestellt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7292 zu Art. 92).
Dass keine einheitliche Bestimmung der
Verfahrensart
für Haupt- und Widerklage nach dem höheren der beiden Begehren erfolgen sollte, ergab sich bereits aus dem Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (nachfolgend: Bericht Vorentwurf ZPO): Darin wurde ausgeführt, es ginge nicht, einer Hauptklage, die im vereinfachten Verfahren zu beurteilen sei, eine Widerklage gegenüberzustellen, die ins ordentliche Verfahren gehöre (S. 47 zu Art. 80). Aus dem nachfolgenden Beispiel ergibt sich, dass gemäss dem Verständnis der Expertenkommission das Erheben einer Widerklage mit höherem Streitwert keine Änderung der Verfahrensart für die Hauptklage nach sich ziehen sollte. Damit steht im Einklang, dass der Bericht ausdrücklich die Möglichkeit der Kantone erwähnte, die Überweisung von Haupt- und Widerklage an das Gericht mit höherer Spruchkompetenz "unter Erhaltung der Verfahrensart" vorzusehen.
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung zu beachten, so insbesondere aArt. 343 OR: Gemäss dessen zweitem Absatz hatten die Kantone "für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen". Laut dem zweiten Teilsatz der Bestimmung bemass sich der Streitwert "nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren". Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss dieser Vorschrift sollte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschrieb (
BGE 115 II 366
E. 3
S. 370 mit Hinweisen). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber beim Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung in diesem Punkt eine Rechtsänderung beabsichtigt hätte (vgl. auch FRÖHLICH, a.a.O., S. 128 Rz. 316; RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013 S. 391), zumal in der Botschaft zum heutigen Art. 243 ZPO im Zusammenhang mit aArt. 343 OR vom "arbeitsrechtlichen Vorbild" die Rede ist (Botschaft ZPO, BBl 2006 7346 zu Art. 239).
3.2.3
Im Gegenteil entspricht es auch der Intention hinter der heutigen Regelung, dass der klagenden Partei bei Klagebegehren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- das vereinfachte Verfahren zur Verfügung stehen soll. Dieses ist durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts laientauglich ausgestaltet (siehe etwa
BGE 140 III 450
E. 3.1 mit Hinweisen). Wäre nun aber die Verfahrensart für
Haupt- und Widerklage
in Anwendung von Art. 94 Abs. 1 ZPO
einheitlich
aufgrund des höheren Rechtsbegehrens zu bestimmen, könnte die beklagte Partei durch eine Widerklage mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- einen Wechsel in das ordentliche Verfahren bewirken (vgl. die praktischen Hinweise dazu bei HEINZMANN, a.a.O., S. 494-496) und der klagenden Partei die Vorteile des vereinfachten Verfahrens entziehen. Dies würde dem Schutzzweck von Art. 224 Abs. 1 ZPO und des vereinfachten Verfahrens im Allgemeinen widersprechen (in diesem Sinne etwa BRUNNER/STEININGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 243 ZPO; GRIEDER, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2016, S. 235 Rz. 612; HENSCH, Arbeitsrechtliche Zivilverfahren 2011: Ein Überblick, ZZZ 2008/09 S. 539; KILLIAS, a.a.O., N. 18 zu Art. 243 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, S. 53; TREZZINI, a.a.O., S. 1002 Fn. 2732). Insofern ist die Sachlage bei einer Widerklage auch nicht mit der in
BGE 142 III 788
beurteilten Konstellation einer
Klagenhäufung
von Ansprüchen zu vergleichen, die aufgrund ihrer Streitwerte einzeln betrachtet nicht in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen wären (vgl. immerhin HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., S. 306). Denn dabei handelt es sich um ein Wahlrecht
der klagenden Partei
(Urteil 4A_658/2012 vom 15. April 2013 E. 2.3), die es aber (ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 243 Abs. 2 ZPO) ohnehin in der Hand hat, mit ihren Klagebegehren die Verfahrensart zu beeinflussen.
3.2.4
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO es der beklagten Partei grundsätzlich verbietet, im vereinfachten Verfahren eine Widerklage zu erheben, die aufgrund ihres Streitwerts von über Fr. 30'000.- in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fällt.
Demgegenüber braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden, ob umgekehrt
im ordentlichen Verfahren
eine Widerklage erhoben werden kann, für die aufgrund ihres - Fr. 30'000.- nicht übersteigenden - Streitwerts gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt (dafür etwa FRAEFEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 243 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 224 ZPO; GRIEDER, a.a.O., S. 236 Rz. 614-615; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 203; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 390 f.; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 224 ZPO; dagegen FRÖHLICH, a.a.O., S. 124 f. Rz. 308; HEINZMANN, a.a.O., S. 493; PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 224 ZPO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 53).
4.
4.1
Damit fragt sich, ob die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart auch dann gilt, wenn es sich - wie vorliegend - bei der Hauptklage um eine
Teilklage
handelt und die beklagte Partei als Reaktion darauf eine
negative Feststellungswiderklage
erheben möchte.
Mit einer Teilklage macht die klagende Partei nur einen Teil eines Anspruchs geltend. Gemäss Art. 86 ZPO ist dies zulässig, wenn der Anspruch teilbar ist, was bei Geldforderungen stets zutrifft. Immerhin ist das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (
BGE 142 III 683
E. 5.2). Fordert die klagende Partei wie vorliegend mittels einer sogenannten echten Teilklage einen quantitativen Teil ihres gesamten aus einer Körperverletzung sich ergebenden Schadens, muss sie ihr Klagebegehren nicht auf bestimmte Schadenspositionen beschränken (
BGE 143 III 254
E. 3.6 S. 260). Mittels negativer Feststellungswiderklage verlangt der Beklagte und Widerkläger im Sinne von Art. 88 ZPO die gerichtliche Feststellung, dass der über die Teilklage hinausgehende, nichteingeklagte Teilanspruch nicht besteht (so etwa bereits GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 149).
4.2
4.2.1
Angesichts von Art. 224 Abs. 1 ZPO hält es die Lehre mehrheitlich für unzulässig, im (vereinfachten) Verfahren über eine Teilklage bis zu einem Betrag von Fr. 30'000.- eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert die Grenze von Art. 243 Abs. 1 ZPO übersteigt und die deshalb in das ordentliche Verfahren gehört (BERTI, Zur Teilklage nach Art. 86 ZPO der Schweizerischen Zivilprozessordnung [zugleich ein Beitrag zur Lehre der materiellen Rechtskraft], in: Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 50; DIETSCHY, Les conflits de travail en procédure civile suisse, 2011, S. 208 f. Rz. 419; DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 344 f.; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 86 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 86 ZPO und N. 3 zu Art. 224 ZPO; GREMPER/MARTIN, Zulässigkeit und Schranken der negativen Feststellungswiderklage im vereinfachten Verfahren nach der Schweizerischen ZPO, AJP 2011 S. 93 f. und 98; GRIEDER, a.a.O., S. 102 Rz. 240 und S. 240 Rz. 628; GROLIMUND, Zivilprozess und Versicherung, HAVE 2008 S. 232; HENSCH, a.a.O., S. 540; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 243 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., S. 175 Rz. 6.42 und S. 355 Rz. 11.91; MOHS, in: ZPO, Kommentar, Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 86 ZPO; NAEGELI/RICHERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 224 ZPO; PAHUD, a.a.O., N. 34 zu Art. 224 ZPO; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., S. 391; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 94 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 227 § 14 Rz. 38; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, S. 291 Rz. 1090; TREZZINI, a.a.O., S. 334; WAGNER/SCHMID, Negative Feststellungsklagen als Reaktion auf '30 000er-Klagen', HAVE 2015 S. 220; WAGNER/SCHMID/SANTSCHI, Die Teilklage im vereinfachten Verfahren: ein Instrument zur risikoärmeren und schnelleren Durchsetzung von Forderungen aus Personenschäden, HAVE 2013 S. 326; WILLISEGGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 224 ZPO).
Dieser Auffassung schloss sich die Vorinstanz an, wie vor ihr etwa bereits das Kantonsgericht Schwyz (siehe dessen Urteil ZK1 2015 15 vom 24. November 2015 E. 2b [= EGV-SZ 2015 A 3.2]).
4.2.2
Im Schrifttum wird aber teilweise auch die Auffassung vertreten, der beklagten Partei müsse es als Reaktion auf eine Teilklage
im vereinfachten Verfahren erlaubt sein, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, deren Streitwert über Fr. 30'000.- liegt:
So sprechen sich etwa HAAS/SCHLUMPF nach einer Analyse der Parteiinteressen und aufgrund prozessökonomischer Erwägungen dafür aus, "zumindest für den Fall", "in dem sich der Beklagte im Wege einer Feststellungswiderklage gegen eine Teilklage wehrt", nicht nur hinsichtlich der Zuständigkeit, sondern auch der Verfahrensart auf den "einheitlich gemäss Art. 94 Abs. 1 ZPO für beide Klagen (Haupt- und Widerklage) zu bestimmenden Streitwert" abzustellen. Ändere sich demzufolge aufgrund der Widerklage der Verfahrensstreitwert nach Rechtshängigkeit der Hauptklage, so habe das Gericht Klage und Widerklage "entsprechend Art. 224 Abs. 2 ZPO an das für das ordentliche Verfahren zuständige Gericht zu überweisen" (a.a.O., S. 303-307; zustimmend OBERHAMMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 86 ZPO; STEINEGGER, Das Prozessrecht - oft geprügelter Gehilfe des materiellen Rechts, HAVE 2014 S. 304 f.).
OTZ/KLETT fordern eine "differenzierte Handhabung von Art. 224 Abs. 1 ZPO". Sie begründen dies unter anderem damit, mit der negativen Feststellungsklage werde "kein eigener (unabhängiger) Anspruch geltend gemacht, sondern lediglich die Feststellung des Nichtbestandes der ganzen Forderung verlangt". Deshalb sei "im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO zwischen dem Normalfall der Widerklage und dem Sonderfall der negativen Feststellungswiderklage" zu unterscheiden. Überdies führen auch diese beiden Autoren prozessökonomische Überlegungen an. Könne nämlich die beklagte Partei keine negative Feststellungswiderklage erheben, werde sie gezwungen, den Nichtbestand der Forderung in einem parallelen ordentlichen Verfahren feststellen zu lassen (Teilklage - Teillösung, HAVE 2014 S. 239 f.; vgl. auch LEUENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 224 ZPO).
FRÖHLICH schlägt vor, die negative Feststellungswiderklage als "ein eigenständiges Rechtsinstitut zu behandeln, welches nicht der Einschränkung von Art. 224 Abs. 1 ZPO unterliegt" (a.a.O., S. 133 Rz. 331).
MEIER befürwortet ohne weitere Begründung, eine "von der Teilklage ausgelöste Feststellungsklage zuzulassen, ohne dass die Voraussetzung betreffend Höhe des Betrages gegeben sein muss" (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 212).
HEINZMANN postuliert schliesslich allgemein, dass Streitgegenstände, die im Sinne der Kernpunkttheorie identisch seien, "nicht nur vor demselben Gericht, sondern auch im Rahmen desselben Verfahrens zu behandeln" seien. Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO werde daher in diesen Fällen zurückgedrängt, und es sei stattdessen in analoger Anwendung von Art. 224 Abs. 2 ZPO auf den höheren Streitwert abzustellen (a.a.O., S. 493; vgl. auch die ähnlichen Ausführungen hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit bei SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, ZBJV 2011 S. 937-968).
4.3
4.3.1
Das Bundesgericht bejaht in konstanter Praxis das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten beklagten Partei, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten Anspruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen (Urteile 4A_255/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.5; 2C_110/2008 vom 3. April 2009 E. 7). Diese Rechtsprechung begründete es noch unter Geltung der kantonalen Zivilprozessordnungen damit, dass die Erhebung einer Leistungsklage die Anmassung nicht nur des eingeklagten Teilanspruchs selbst, sondern zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren notwendige Grundlage bedeutet und deshalb die Beklagte in diesem vollen Umfang durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt wird (Urteil 5C.252/2006 vom 1. Mai 2007 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 42 II 696 E. 4 S. 701). Der Bundesrat erwähnte denn auch im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Regelung der Teilklage im heutigen Artikel 86 ZPO ausdrücklich, die beklagte Partei könne der Teilklage mit einer Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens des gesamten Anspruches begegnen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). In der Folge hat das Bundesgericht nach Inkrafttreten der Zivilprozessordnung an seiner Rechtsprechung festgehalten (Urteile 4A_111/2016 vom 24. Juni 2016 E. 4.6; 4A_414/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 3.3; 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4).
Dass die Möglichkeit der beklagten Partei, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, durch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO weitgehend ausgeschlossen werden sollte, ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen:
Wohl steht in der Botschaft des Bundesrats im Zusammenhang mit der negativen Feststellungswiderklage als Reaktion auf die Teilklage
gemäss Art. 86 ZPO in Klammern "vgl. die Voraussetzungen der Widerklage in Art. 221", d.h. im heutigen Artikel 224 ZPO (Botschaft ZPO, BBl 2006 7288 zu Art. 84). Daraus leiten verschiedene Autoren ab, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die negative Feststellungswiderklage der allgemeinen Voraussetzung der gleichen Verfahrensart unterstehen sollte (in diesem Sinne etwa EMMEL, a.a.O., S. 75 f.; GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 94; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., S. 227 § 14 Rz. 38; WAGNER/SCHMID, a.a.O., S. 220).
Tatsächlich lässt der genannte Verweis auf die Voraussetzungen der Widerklage jedoch nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber diese Konsequenz bedacht und bewusst in Kauf genommen hätte. Insbesondere wird in der Botschaft in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich auf den heutigen Artikel 243 Absatz 1 ZPO Bezug genommen, der alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- dem vereinfachten Verfahren zuweist. Übrigens verwies bereits die Expertenkommission im gleichen Kontext auf die Voraussetzungen der Widerklage (siehe Bericht Vorentwurf ZPO, S. 43 zu Art. 76). Dies hatte indessen noch einen anderen Hintergrund, musste die Widerklage doch nach dem Vorentwurf noch in einem sachlichen Zusammenhang mit der Hauptklage stehen (siehe Art. 80 Abs. 1 lit. a des Vorentwurfs der Expertenkommission vom Juni 2003). In der Literatur wird denn auch vermutet, dass der Verweis auf die Voraussetzungen von Art. 224 ZPO "einzig zur besseren Lesbarkeit der Botschaft eingefügt" worden sein und "rein redaktionellen Charakter" aufweisen könnte (siehe FRÖHLICH, a.a.O., S. 129 Rz. 318 f.). Jedenfalls wurde im Rahmen der Vernehmlassung zum Vorentwurf und der parlamentarischen Beratungen - soweit ersichtlich - nicht diskutiert, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO (zusammen mit Art. 243 Abs. 1 ZPO) der negativen Feststellungswiderklage im Weg stehen könnte oder sollte.
4.3.2
Weiter ist die Gerichtspraxis zum einfachen und raschen Verfahren vor Inkrafttreten der Zivilprozessordnung zu beachten (vgl. dazu EMMEL, a.a.O., S. 63 f., und GREMPER/MARTIN, a.a.O., S. 93 f. und 98). Unter Geltung von aArt. 343 Abs. 2 OR (siehe dazu bereits E. 3.2.2) wurde die Meinung vertreten, mit einer negativen Feststellungswiderklage mache die beklagte Partei keinen eigenen, selbständigen Anspruch geltend, weshalb es sich nicht um eine Widerklage im Sinne dieser Bestimmung handle. So führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, wer in Wirklichkeit mehr als die
der damaligen Streitwertgrenze entsprechenden Fr. 5'000.- fordere, der solle sich nicht einerseits auf die Vorteile von aArt. 343 Abs. 2 OR berufen und andererseits die gesetzliche Begrenzung des Streitwertes durch eine oder mehrere Teilklagen umgehen können, "ohne dass sich die Gegenpartei durch Einreichung einer negativen Feststellungswiderklage dagegen zur Wehr setzen kann". Mit dem in aArt. 343 Abs. 2 OR verwendeten Begriff des Widerklagebegehrens sei offensichtlich nur die Widerklage gemeint, mit der der Beklagte der Klage einen eigenen, selbständigen Leistungsanspruch gegenüberstelle. Hiervon unterscheide sich die negative Feststellungswiderklage insofern, als sie nicht auf die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu einer Leistung gerichtet sei, sondern damit "lediglich die Feststellung der Nichtexistenz des vom Kläger bereits angemeldeten Gesamtanspruchs angestrebt" werde (Urteil des Appellationsgerichts vom 20. Dezember 1976 E. 2 [= BJM 1977 S. 186-190]). Diese Rechtsprechung fand in der Literatur Zustimmung (siehe REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 14 zu Art. 343 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 343 OR; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, 1992, S. 149 § 13 Rz. 37; je mit weiteren Hinweisen; kritisch immerhin etwa FRÖHLICH, a.a.O., S. 126 f. Rz. 313 mit Hinweis). Das Bundesgericht führte wohl im Urteil 4A_104/2011 vom 27. September 2011 unter Berufung auf den in diesem Verfahren noch anwendbaren Artikel 343 Absatz 2 OR aus, die beklagte Partei verfüge nicht über die Möglichkeit, sich einer arbeitsrechtlichen Teilklage mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.- mittels eines negativen Feststellungsbegehrens zu widersetzen (E. 3.2). Im konkreten Fall war jedoch nicht über die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage zu befinden, sondern darüber, ob die Teilklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden war.
4.3.3
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren zu erwähnen. Gemäss Art. 52 BGG werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei oder von Streitgenossen und Streitgenossinnen geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Demgegenüber sieht Art. 53 Abs. 1 BGG vor, dass der Betrag einer Widerklage nicht mit demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet wird. Das Bundesgericht erkannte bereits unter
der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) zu dessen Artikel 47, dem die heute geltenden Artikel 52 und 53 BGG entsprechen, dass eine wörtliche Anwendung der Bestimmungen zur Festsetzung des Streitwerts bei negativen Feststellungsklagen zu Ergebnissen führen würde, die mit dem Zweck der Regelung nicht vereinbar wären. Für die Frage, ob bei der Berechnung des Streitwerts verschiedene Begehren zusammenzurechnen sind, ist daher entgegen dem Wortlaut nicht massgebend, welche Partei formell als Klagpartei auftritt beziehungsweise die Begehren stellt, sondern, welche Ansprüche die eine Partei gegenüber der anderen erhebt (Urteile 4A_493/2014 vom 26. Januar 2015 E. 1.1.2; 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009 E. 1.1;
BGE 102 II 394
E. 1 mit Hinweisen).
Die negative Feststellungswiderklage, die als Reaktion auf eine echte Teilklage erhoben wird, ist keine gewöhnliche Widerklage, mit der die beklagte Partei "einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt" (
BGE 123 III 35
E. 3c). Vielmehr will die beklagte Partei mit ihr den umstrittenen Anspruch der klagenden Partei in seinem gesamten Betrag zum Gegenstand des hängigen Verfahrens machen. Die Auffassung, dass Art. 224 Abs. 1 ZPO sie an diesem Vorgehen hindern soll, wenn die klagende Partei ihre Rechtsbegehren betragsmässig auf höchstens Fr. 30'000.- beschränkt hat, trägt diesem Umstand nicht Rechnung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Streitwertberechnung im bundesgerichtlichen Verfahren liegt vielmehr nahe, die Bestimmung in dem Sinne eingeschränkt zu verstehen, dass sie der in Reaktion auf eine echte Teilklage erhobenen negativen Feststellungswiderklage nicht entgegensteht.
4.4
Die genannten Überlegungen führen zum folgenden Ergebnis: Erhebt der Kläger eine echte Teilklage, für die aufgrund ihres Streitwerts von höchstens Fr. 30'000.- nach Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt, hindert Art. 224 Abs. 1 ZPO die beklagte Partei nicht daran, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat. Haupt- und Widerklage sind diesfalls zusammen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Die Auffassung, wonach die negative Feststellungswiderklage bloss unter der Voraussetzung zulässig sein soll, dass auf sie aufgrund ihres Streitwerts die gleiche Verfahrensart anwendbar ist wie auf die Teilklage, erweist sich in diesem Sinne als bundesrechtswidrig. (...)
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de
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Domanda riconvenzionale nella procedura semplificata (art. 224, art. 243 e art. 94 CPC); azione parziale e azione riconvenzionale di accertamento negativo (art. 86 CPC). L'art. 224 cpv. 1 CPC vieta in linea di principio alla parte convenuta di proporre nella procedura semplificata una domanda riconvenzionale, che in ragione del suo valore litigioso superiore a fr. 30'000.- rientra nel campo di applicazione della procedura ordinaria (consid. 2 e 3). Da ciò non toccato e ammissibile è il caso in cui la parte convenuta propone un'azione riconvenzionale di accertamento negativo quale reazione a un'azione parziale in senso proprio, anche se il suo valore litigioso ha per conseguenza l'applicazione della procedura ordinaria (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,874
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143 III 51
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143 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
A. L.A., ressortissant égyptien né en 1940, de confession musulmane, est décédé le 10 mars 2007 à Paris, sans laisser de descendants ou d'ascendants. Sa succession comprend des immeubles situés en France et en Egypte ainsi que des actifs mobiliers déposés notamment auprès de banques en France, en Allemagne et en Suisse, à Genève. Le 6 mars 1980, il avait épousé, selon le droit égyptien et la Charia, J.A., citoyenne allemande née le 19 janvier 1949, de confession chrétienne.
Par "acte d'hoirie" n° 679 établi le 5 mai 2007, le Tribunal pour les affaires de la famille de Menouf (Egypte) a constaté le décès du de cujus et la dévolution de sa succession légale à ses frères et soeurs, à savoir A.A., B.A., C.A., D.A. et K.A.; J.A. n'a pas participé à la procédure de délivrance de cet acte, lequel ne mentionne pas que le défunt était marié avec elle.
B. Le 6 août 2010, A.A., B.A., C.A. et D.A., souhaitant recevoir les actifs déposés par le de cujus dans deux établissements bancaires sis à Genève, ont requis du Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance de l'"acte d'hoirie" égyptien.
Statuant le 5 juillet 2011, le Tribunal a déclaré la requête irrecevable pour le motif que l'acte n'avait pas été produit en original ni muni d'une attestation constatant qu'il n'était plus susceptible d'un recours et était définitivement entré en force. La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 23 mars 2012.
Par arrêt du 18 septembre 2012 (5A_344/2012), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours des requérants et renvoyé la cause au Tribunal de première instance de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. Statuant à nouveau le 20 juillet 2015, le Tribunal de première instance a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'"acte d'hoirie", avec suite de frais et dépens. Par arrêt du 22 avril 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté les requérants de leur demande en reconnaissance du titre précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile formé par les requérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.3 La qualification d'un acte étranger s'opère au regard de la lex fori, à savoir en l'occurrence le droit suisse (arrêt 5P.388/1991 du 5 mars 1992 consid. 3b). Selon l'autorité précédente, l'"acte d'hoirie" litigieux équivaut à un "certificat d'héritier", dont l'établissement est assimilé à une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF (arrêt 5A_252/2016 du 7 juin 2016 consid. 1.2 et les arrêts cités).
Il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de cette qualification. Lorsque le litige porte sur la reconnaissance ou l'exequatur d'un acte étranger, la cognition du Tribunal fédéral n'est pas limitée à la violation des droits constitutionnels, quelle que soit la nature - provisionnelle ou non - de l'acte en discussion (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2; arrêt 5A_193/2010 du 7 juillet 2010 consid. 1.2). Il s'ensuit que la partie recourante peut invoquer tous les motifs de recours prévus aux art. 95 et 96 LTF, sauf à préciser que, le litige étant de nature pécuniaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application du droit étranger que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 138 III 489 consid. 4.3 et les arrêts cités).
3. (...)
3.3
3.3.1 Enfin, les recourants exposent en substance que, en refusant de reconnaître l'"acte d'hoirie", les magistrats cantonaux ont faussement appliqué l'art. 27 al. 1 LDIP (RS 291).
3.3.2 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP (en relation avec l'art. 31 LDIP), la reconnaissance d'un acte étranger - en l'occurrence l'"acte d'hoirie" établi par le tribunal égyptien - doit être refusée en Suisse lorsqu'elle est manifestement incompatible avec l'ordre public suisse, c'est-à-dire lorsqu'elle heurte de manière intolérable les principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse (cf. parmi d'autres: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 134 III 661 consid. 4.1). En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public (matériel) est d'interprétation restrictive; tel est le cas, en particulier, dans le domaine de la reconnaissance et de l'exécution des actes ou jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (cf. en particulier: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 141 III 328 consid. 5.1). Dans cette optique, l'intervention de la clause de réserve suppose, d'après la jurisprudence, que l'affaire présente un "lien suffisant" avec l'Etat du juge requis, en l'espèce la Suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 126 III 327 consid. 4c [i.c. au sujet de la reconnaissance d'une répudiation selon le droit libanais]; cf. sur la question, parmi d'autres: OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, 1999, p. 211 ss et les citations).
(...)
3.3.4 Le point de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, l'"acte d'hoirie" enfreint l'ordre public (matériel) suisse en tant qu'il accorde à l'héritier de sexe masculin une part double de celle de l'héritier de sexe féminin n'a pas besoin d'être résolue ici; c'est la situation de l'intimée, épouse du de cujus et opposante à la procédure de reconnaissance (art. 29 al. 2, par renvoi de l'art. 31 LDIP), qui est en cause dans le cas présent. Les longues discussions des recourants à cet égard s'avèrent ainsi hors de propos (cf. sur cette question: ALDEEB ABU-SAHLIEH, Droit musulman de la famille et des successions en Suisse, Revue critique de droit international privé [RCDIP] 2007p. 530 s.; dans un avis du 17 juillet 1980, l'Office fédéral de la justice s'est demandé si pareille règle "est bien compatible avec l'ordre public suisse", mais sans y répondre: JAAC 45/1981 n° 31 [i.c. au sujet de la législation iranienne]).
3.3.5 Les recourants se prévalent d'un "acte d'hoirie" dressé par un tribunal égyptien afin de réclamer, en leur qualité d'héritiers, les actifs que le de cujus détenait auprès d'établissements bancaires à Genève; cet acte "constat[e] la dévolution de sa succession légale àses frères et soeurs", à l'exclusion de son épouse. Cette exclusion repose sur le constat - non critiqué par les parties (art. 106 al. 2 LTF) - qu'il"n'y a pas de succession entre un musulman et un non musulman" (cf. parmi plusieurs: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 529). Comme l'ont retenu les juges précédents, un tel résultat contrevient clairement au principe de l'interdiction de la discrimination en raison des convictions religieuses, qui - indépendamment de sa valeur constitutionnelle (art. 8 al. 2 Cst.; cf. art. 14 CEDH et 26 Pacte ONU II [RS 0.103.2]) - ressortit à l'ordre public suisse (BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 18 ad art. 90 LDIP; KINSCH, Le droit musulman de la famille, les droits de l'homme [ou de la femme] et l'ordre public des Etats européens, Bulletin d'information sur les droits de l'Homme 14/2009 p. 35, avec les citations en note 41; SCHWANDER, Diskriminierungsverbot und Gleichstellungsrecht im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, AJP 1993 p. 1408; dans ce sens, en Allemagne, précisément pour le droit égyptien: arrêt de l'OLG Hamm du 28 février 2005, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2006 p. 481 ss).
Sans réfuter expressément cette conclusion, les recourants objectent toutefois l'absence d'"Inlandsbeziehung"; mais ils se trompent. Selon l'auteur auquel s'est ralliée la juridiction précédente, cette considération n'est plus pertinente lorsque des discriminations fondées, notamment, sur le sexe, la race ou la religion sont prohibées "en vertu de différents instruments internationaux consacrant des droits fondamentaux et de l'homme" (BUCHER, loc. cit., avec les citations); d'autres, en revanche, s'en tiennent à l'exigence de liens suffisants avec la Suisse (cf. parmi d'autres: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 530; KINSCH, loc. cit.; OTHENIN-GIRARD, op. cit., n° 948). Il n'y a pas lieu d'arbitrer le débat, car de tels liens existent de toute manière en l'occurrence, vu le lieu de situation en Suisse d'actifs successoraux sur lesquels les recourants entendent exercer leurs prérogatives héréditaires (KINSCH, op. cit., p. 36 ch. 5, qui se réfère à une résolution de l'Institut de droit international de 2005, à teneur de laquelle les Etats "pourront opposer l'ordre public aux lois successorales étrangères comportant des discriminations fondées sur le sexe ou la religion lorsque des biens de la succession se trouvaient dans l'Etat du for au moment du décès"; plus dubitatif: OTHENIN-GIRARD, loc. cit.). Le moyen pris d'une violation de l'art. 27 al. 1 LDIP apparaît dès lors mal fondé, dans la mesure où il est recevable. (...)
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Art. 27 Abs. 1, Art. 31 und 96 IPRG; Art. 98 BGG; Anerkennung einer erbrechtlichen Urkunde des Auslands, schweizerischer (materieller) Ordre public. Der Entscheid über die Anerkennung einer - vorliegend erbrechtlichen - Urkunde des Auslands ist keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (E. 2.3).
Die Ehefrau christlichen Glaubens von jeglicher Erbberechtigung am Nachlass ihres Ehemannes muslimischer Religionszugehörigkeit auszuschliessen, verstösst gegen den schweizerischen Ordre public (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 51
A. L.A., ressortissant égyptien né en 1940, de confession musulmane, est décédé le 10 mars 2007 à Paris, sans laisser de descendants ou d'ascendants. Sa succession comprend des immeubles situés en France et en Egypte ainsi que des actifs mobiliers déposés notamment auprès de banques en France, en Allemagne et en Suisse, à Genève. Le 6 mars 1980, il avait épousé, selon le droit égyptien et la Charia, J.A., citoyenne allemande née le 19 janvier 1949, de confession chrétienne.
Par "acte d'hoirie" n° 679 établi le 5 mai 2007, le Tribunal pour les affaires de la famille de Menouf (Egypte) a constaté le décès du de cujus et la dévolution de sa succession légale à ses frères et soeurs, à savoir A.A., B.A., C.A., D.A. et K.A.; J.A. n'a pas participé à la procédure de délivrance de cet acte, lequel ne mentionne pas que le défunt était marié avec elle.
B. Le 6 août 2010, A.A., B.A., C.A. et D.A., souhaitant recevoir les actifs déposés par le de cujus dans deux établissements bancaires sis à Genève, ont requis du Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance de l'"acte d'hoirie" égyptien.
Statuant le 5 juillet 2011, le Tribunal a déclaré la requête irrecevable pour le motif que l'acte n'avait pas été produit en original ni muni d'une attestation constatant qu'il n'était plus susceptible d'un recours et était définitivement entré en force. La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 23 mars 2012.
Par arrêt du 18 septembre 2012 (5A_344/2012), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours des requérants et renvoyé la cause au Tribunal de première instance de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. Statuant à nouveau le 20 juillet 2015, le Tribunal de première instance a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'"acte d'hoirie", avec suite de frais et dépens. Par arrêt du 22 avril 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté les requérants de leur demande en reconnaissance du titre précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile formé par les requérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.3 La qualification d'un acte étranger s'opère au regard de la lex fori, à savoir en l'occurrence le droit suisse (arrêt 5P.388/1991 du 5 mars 1992 consid. 3b). Selon l'autorité précédente, l'"acte d'hoirie" litigieux équivaut à un "certificat d'héritier", dont l'établissement est assimilé à une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF (arrêt 5A_252/2016 du 7 juin 2016 consid. 1.2 et les arrêts cités).
Il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de cette qualification. Lorsque le litige porte sur la reconnaissance ou l'exequatur d'un acte étranger, la cognition du Tribunal fédéral n'est pas limitée à la violation des droits constitutionnels, quelle que soit la nature - provisionnelle ou non - de l'acte en discussion (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2; arrêt 5A_193/2010 du 7 juillet 2010 consid. 1.2). Il s'ensuit que la partie recourante peut invoquer tous les motifs de recours prévus aux art. 95 et 96 LTF, sauf à préciser que, le litige étant de nature pécuniaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application du droit étranger que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 138 III 489 consid. 4.3 et les arrêts cités).
3. (...)
3.3
3.3.1 Enfin, les recourants exposent en substance que, en refusant de reconnaître l'"acte d'hoirie", les magistrats cantonaux ont faussement appliqué l'art. 27 al. 1 LDIP (RS 291).
3.3.2 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP (en relation avec l'art. 31 LDIP), la reconnaissance d'un acte étranger - en l'occurrence l'"acte d'hoirie" établi par le tribunal égyptien - doit être refusée en Suisse lorsqu'elle est manifestement incompatible avec l'ordre public suisse, c'est-à-dire lorsqu'elle heurte de manière intolérable les principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse (cf. parmi d'autres: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 134 III 661 consid. 4.1). En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public (matériel) est d'interprétation restrictive; tel est le cas, en particulier, dans le domaine de la reconnaissance et de l'exécution des actes ou jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (cf. en particulier: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 141 III 328 consid. 5.1). Dans cette optique, l'intervention de la clause de réserve suppose, d'après la jurisprudence, que l'affaire présente un "lien suffisant" avec l'Etat du juge requis, en l'espèce la Suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 126 III 327 consid. 4c [i.c. au sujet de la reconnaissance d'une répudiation selon le droit libanais]; cf. sur la question, parmi d'autres: OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, 1999, p. 211 ss et les citations).
(...)
3.3.4 Le point de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, l'"acte d'hoirie" enfreint l'ordre public (matériel) suisse en tant qu'il accorde à l'héritier de sexe masculin une part double de celle de l'héritier de sexe féminin n'a pas besoin d'être résolue ici; c'est la situation de l'intimée, épouse du de cujus et opposante à la procédure de reconnaissance (art. 29 al. 2, par renvoi de l'art. 31 LDIP), qui est en cause dans le cas présent. Les longues discussions des recourants à cet égard s'avèrent ainsi hors de propos (cf. sur cette question: ALDEEB ABU-SAHLIEH, Droit musulman de la famille et des successions en Suisse, Revue critique de droit international privé [RCDIP] 2007p. 530 s.; dans un avis du 17 juillet 1980, l'Office fédéral de la justice s'est demandé si pareille règle "est bien compatible avec l'ordre public suisse", mais sans y répondre: JAAC 45/1981 n° 31 [i.c. au sujet de la législation iranienne]).
3.3.5 Les recourants se prévalent d'un "acte d'hoirie" dressé par un tribunal égyptien afin de réclamer, en leur qualité d'héritiers, les actifs que le de cujus détenait auprès d'établissements bancaires à Genève; cet acte "constat[e] la dévolution de sa succession légale àses frères et soeurs", à l'exclusion de son épouse. Cette exclusion repose sur le constat - non critiqué par les parties (art. 106 al. 2 LTF) - qu'il"n'y a pas de succession entre un musulman et un non musulman" (cf. parmi plusieurs: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 529). Comme l'ont retenu les juges précédents, un tel résultat contrevient clairement au principe de l'interdiction de la discrimination en raison des convictions religieuses, qui - indépendamment de sa valeur constitutionnelle (art. 8 al. 2 Cst.; cf. art. 14 CEDH et 26 Pacte ONU II [RS 0.103.2]) - ressortit à l'ordre public suisse (BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 18 ad art. 90 LDIP; KINSCH, Le droit musulman de la famille, les droits de l'homme [ou de la femme] et l'ordre public des Etats européens, Bulletin d'information sur les droits de l'Homme 14/2009 p. 35, avec les citations en note 41; SCHWANDER, Diskriminierungsverbot und Gleichstellungsrecht im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, AJP 1993 p. 1408; dans ce sens, en Allemagne, précisément pour le droit égyptien: arrêt de l'OLG Hamm du 28 février 2005, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2006 p. 481 ss).
Sans réfuter expressément cette conclusion, les recourants objectent toutefois l'absence d'"Inlandsbeziehung"; mais ils se trompent. Selon l'auteur auquel s'est ralliée la juridiction précédente, cette considération n'est plus pertinente lorsque des discriminations fondées, notamment, sur le sexe, la race ou la religion sont prohibées "en vertu de différents instruments internationaux consacrant des droits fondamentaux et de l'homme" (BUCHER, loc. cit., avec les citations); d'autres, en revanche, s'en tiennent à l'exigence de liens suffisants avec la Suisse (cf. parmi d'autres: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 530; KINSCH, loc. cit.; OTHENIN-GIRARD, op. cit., n° 948). Il n'y a pas lieu d'arbitrer le débat, car de tels liens existent de toute manière en l'occurrence, vu le lieu de situation en Suisse d'actifs successoraux sur lesquels les recourants entendent exercer leurs prérogatives héréditaires (KINSCH, op. cit., p. 36 ch. 5, qui se réfère à une résolution de l'Institut de droit international de 2005, à teneur de laquelle les Etats "pourront opposer l'ordre public aux lois successorales étrangères comportant des discriminations fondées sur le sexe ou la religion lorsque des biens de la succession se trouvaient dans l'Etat du for au moment du décès"; plus dubitatif: OTHENIN-GIRARD, loc. cit.). Le moyen pris d'une violation de l'art. 27 al. 1 LDIP apparaît dès lors mal fondé, dans la mesure où il est recevable. (...)
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Art. 27 al. 1, art. 31 et 96 LDIP; art. 98 LTF; reconnaissance d'un acte successoral étranger, ordre public (matériel) suisse. La décision relative à la reconnaissance d'un acte étranger - en l'occurrence successoral - ne porte pas sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (consid. 2.3).
L'exclusion de toute vocation héréditaire de l'épouse de religion chrétienne dans la succession de son mari de confession musulmane est contraire à l'ordre public suisse (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 51
A. L.A., ressortissant égyptien né en 1940, de confession musulmane, est décédé le 10 mars 2007 à Paris, sans laisser de descendants ou d'ascendants. Sa succession comprend des immeubles situés en France et en Egypte ainsi que des actifs mobiliers déposés notamment auprès de banques en France, en Allemagne et en Suisse, à Genève. Le 6 mars 1980, il avait épousé, selon le droit égyptien et la Charia, J.A., citoyenne allemande née le 19 janvier 1949, de confession chrétienne.
Par "acte d'hoirie" n° 679 établi le 5 mai 2007, le Tribunal pour les affaires de la famille de Menouf (Egypte) a constaté le décès du de cujus et la dévolution de sa succession légale à ses frères et soeurs, à savoir A.A., B.A., C.A., D.A. et K.A.; J.A. n'a pas participé à la procédure de délivrance de cet acte, lequel ne mentionne pas que le défunt était marié avec elle.
B. Le 6 août 2010, A.A., B.A., C.A. et D.A., souhaitant recevoir les actifs déposés par le de cujus dans deux établissements bancaires sis à Genève, ont requis du Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance de l'"acte d'hoirie" égyptien.
Statuant le 5 juillet 2011, le Tribunal a déclaré la requête irrecevable pour le motif que l'acte n'avait pas été produit en original ni muni d'une attestation constatant qu'il n'était plus susceptible d'un recours et était définitivement entré en force. La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 23 mars 2012.
Par arrêt du 18 septembre 2012 (5A_344/2012), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours des requérants et renvoyé la cause au Tribunal de première instance de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C. Statuant à nouveau le 20 juillet 2015, le Tribunal de première instance a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'"acte d'hoirie", avec suite de frais et dépens. Par arrêt du 22 avril 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté les requérants de leur demande en reconnaissance du titre précité.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile formé par les requérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.3 La qualification d'un acte étranger s'opère au regard de la lex fori, à savoir en l'occurrence le droit suisse (arrêt 5P.388/1991 du 5 mars 1992 consid. 3b). Selon l'autorité précédente, l'"acte d'hoirie" litigieux équivaut à un "certificat d'héritier", dont l'établissement est assimilé à une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF (arrêt 5A_252/2016 du 7 juin 2016 consid. 1.2 et les arrêts cités).
Il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de cette qualification. Lorsque le litige porte sur la reconnaissance ou l'exequatur d'un acte étranger, la cognition du Tribunal fédéral n'est pas limitée à la violation des droits constitutionnels, quelle que soit la nature - provisionnelle ou non - de l'acte en discussion (ATF 135 III 670 consid. 1.3.2; arrêt 5A_193/2010 du 7 juillet 2010 consid. 1.2). Il s'ensuit que la partie recourante peut invoquer tous les motifs de recours prévus aux art. 95 et 96 LTF, sauf à préciser que, le litige étant de nature pécuniaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application du droit étranger que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 138 III 489 consid. 4.3 et les arrêts cités).
3. (...)
3.3
3.3.1 Enfin, les recourants exposent en substance que, en refusant de reconnaître l'"acte d'hoirie", les magistrats cantonaux ont faussement appliqué l'art. 27 al. 1 LDIP (RS 291).
3.3.2 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP (en relation avec l'art. 31 LDIP), la reconnaissance d'un acte étranger - en l'occurrence l'"acte d'hoirie" établi par le tribunal égyptien - doit être refusée en Suisse lorsqu'elle est manifestement incompatible avec l'ordre public suisse, c'est-à-dire lorsqu'elle heurte de manière intolérable les principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse (cf. parmi d'autres: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 134 III 661 consid. 4.1). En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public (matériel) est d'interprétation restrictive; tel est le cas, en particulier, dans le domaine de la reconnaissance et de l'exécution des actes ou jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (cf. en particulier: ATF 142 III 180 consid. 3.2; ATF 141 III 328 consid. 5.1). Dans cette optique, l'intervention de la clause de réserve suppose, d'après la jurisprudence, que l'affaire présente un "lien suffisant" avec l'Etat du juge requis, en l'espèce la Suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 126 III 327 consid. 4c [i.c. au sujet de la reconnaissance d'une répudiation selon le droit libanais]; cf. sur la question, parmi d'autres: OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, 1999, p. 211 ss et les citations).
(...)
3.3.4 Le point de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, l'"acte d'hoirie" enfreint l'ordre public (matériel) suisse en tant qu'il accorde à l'héritier de sexe masculin une part double de celle de l'héritier de sexe féminin n'a pas besoin d'être résolue ici; c'est la situation de l'intimée, épouse du de cujus et opposante à la procédure de reconnaissance (art. 29 al. 2, par renvoi de l'art. 31 LDIP), qui est en cause dans le cas présent. Les longues discussions des recourants à cet égard s'avèrent ainsi hors de propos (cf. sur cette question: ALDEEB ABU-SAHLIEH, Droit musulman de la famille et des successions en Suisse, Revue critique de droit international privé [RCDIP] 2007p. 530 s.; dans un avis du 17 juillet 1980, l'Office fédéral de la justice s'est demandé si pareille règle "est bien compatible avec l'ordre public suisse", mais sans y répondre: JAAC 45/1981 n° 31 [i.c. au sujet de la législation iranienne]).
3.3.5 Les recourants se prévalent d'un "acte d'hoirie" dressé par un tribunal égyptien afin de réclamer, en leur qualité d'héritiers, les actifs que le de cujus détenait auprès d'établissements bancaires à Genève; cet acte "constat[e] la dévolution de sa succession légale àses frères et soeurs", à l'exclusion de son épouse. Cette exclusion repose sur le constat - non critiqué par les parties (art. 106 al. 2 LTF) - qu'il"n'y a pas de succession entre un musulman et un non musulman" (cf. parmi plusieurs: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 529). Comme l'ont retenu les juges précédents, un tel résultat contrevient clairement au principe de l'interdiction de la discrimination en raison des convictions religieuses, qui - indépendamment de sa valeur constitutionnelle (art. 8 al. 2 Cst.; cf. art. 14 CEDH et 26 Pacte ONU II [RS 0.103.2]) - ressortit à l'ordre public suisse (BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 18 ad art. 90 LDIP; KINSCH, Le droit musulman de la famille, les droits de l'homme [ou de la femme] et l'ordre public des Etats européens, Bulletin d'information sur les droits de l'Homme 14/2009 p. 35, avec les citations en note 41; SCHWANDER, Diskriminierungsverbot und Gleichstellungsrecht im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, AJP 1993 p. 1408; dans ce sens, en Allemagne, précisément pour le droit égyptien: arrêt de l'OLG Hamm du 28 février 2005, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 2006 p. 481 ss).
Sans réfuter expressément cette conclusion, les recourants objectent toutefois l'absence d'"Inlandsbeziehung"; mais ils se trompent. Selon l'auteur auquel s'est ralliée la juridiction précédente, cette considération n'est plus pertinente lorsque des discriminations fondées, notamment, sur le sexe, la race ou la religion sont prohibées "en vertu de différents instruments internationaux consacrant des droits fondamentaux et de l'homme" (BUCHER, loc. cit., avec les citations); d'autres, en revanche, s'en tiennent à l'exigence de liens suffisants avec la Suisse (cf. parmi d'autres: ALDEEB ABU-SALIEH, op. cit., p. 530; KINSCH, loc. cit.; OTHENIN-GIRARD, op. cit., n° 948). Il n'y a pas lieu d'arbitrer le débat, car de tels liens existent de toute manière en l'occurrence, vu le lieu de situation en Suisse d'actifs successoraux sur lesquels les recourants entendent exercer leurs prérogatives héréditaires (KINSCH, op. cit., p. 36 ch. 5, qui se réfère à une résolution de l'Institut de droit international de 2005, à teneur de laquelle les Etats "pourront opposer l'ordre public aux lois successorales étrangères comportant des discriminations fondées sur le sexe ou la religion lorsque des biens de la succession se trouvaient dans l'Etat du for au moment du décès"; plus dubitatif: OTHENIN-GIRARD, loc. cit.). Le moyen pris d'une violation de l'art. 27 al. 1 LDIP apparaît dès lors mal fondé, dans la mesure où il est recevable. (...)
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Art. 27 cpv. 1, art. 31 e 96 LDIP; art. 98 LTF; riconoscimento di un documento successorio straniero, ordine pubblico (materiale) svizzero. La decisione relativa al riconoscimento di un documento straniero - in questo caso successorio - non concerne misure cautelari nel senso dell'art. 98 LTF (consid. 2.3).
L'esclusione di ogni vocazione ereditaria della moglie di religione cristiana nella successione di suo marito di confessione musulmana è contraria all'ordine pubblico svizzero (consid. 3.3).
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143 III 520
Sachverhalt ab Seite 520
A. Mit Urteil vom 7. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms die Ehe von A.A., geb. 1950, und B.A., geb. 1949. Der nacheheliche Unterhalt wurde - entsprechend der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2008 - wie folgt geregelt:
"A.A. bezahlt, unter Berücksichtigung der lebensprägenden Ehedauer einerseits und der Tatsache, dass B.A. aufgrund ihrer Krebserkrankung bislang keine Arbeit aufnehmen konnte, je im Voraus einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten."
B. Am 22. März 2011 reichte A.A. eine Abänderungsklage ein. Er forderte eine rückwirkende Kürzung der Alimente. Mit Urteil vom 16. Oktober 2012 setzte das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms den Unterhalt ab April 2011 auf monatlich Fr. 1'650.- herab. Im Abschnitt "Verfahren" dieses Abänderungsurteils steht geschrieben, dass im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) "für die Ehefrau [...] ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)" vereinbart worden sei.
C.
C.a Nachdem B.A. mit 64 Jahren ihr AHV-Alter erreicht hatte, stellte A.A. die Unterhaltszahlungen ein. In der Folge leitete die Frau für den Betrag von Fr. 3'300.- (zwei Monatsbetreffnisse) die Betreibung ein. A.A. erhob Rechtsvorschlag.
C.b Das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms wies das Rechtsöffnungsbegehren der Frau ab, da sich aus dem Urteil vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) ergebe, dass mit dem Ausdruck "Ehegatten" im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) die Ehefrau gemeint ist. Auf Beschwerde von B.A. erteilte das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 11. März 2014 die definitive Rechtsöffnung.
C.c A.A. gelangte mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses erwog, dass sich das Kantonsgericht in seiner Funktion als Rechtsöffnungsgericht an die Stelle des Sachgerichts gesetzt und die Scheidungskonvention ausgelegt habe, und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab (Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014).
C.d Am 14. November 2014 beantragte B.A. beim Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms eine Erläuterung des Abänderungsurteils vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) betreffend die Dauer der Unterhaltszahlungen. A.A. widersetzte sich dem Antrag.
C.e Am 8. April 2015 erliess das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms folgende Erläuterung:
"1. Das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 sowie das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 werden wie folgt erläutert:
Der nacheheliche Unterhalt für die Ehefrau B.A. dauert bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
2. Die Kosten von Fr. 200.- gehen zu Lasten von A.A."
C.f A.A. reichte dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Wallis ein und verlangte, das Erläuterungsurteil des Bezirksgerichts Brig, Östlich-Raron und Goms aufzuheben. Das Kantonsgericht nahm die Beschwerde als Berufung entgegen und wies das Rechtsmittel ab (Urteil C1 16 132 vom 10. Juni 2016).
D. Mit Beschwerde vom 7. Juli 2016 beantragt A.A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil vom 10. Juni 2016 aufzuheben. Er fordert sinngemäss einen Richterspruch, der ihn lediglich bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters von B.A. (Beschwerdegegnerin) zur Bezahlung nachehelichen Unterhalts verpflichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtet in der Sache auf Gegenbemerkungen und verweist auf den angefochtenen Entscheid. Das Bezirksgericht beteuert, sich im Erläuterungsverfahren an der Rechtsprechung des Kantons- und des Bundesgerichts orientiert zu haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Anlass zur Beschwerde gibt in der Sache die Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid die Erläuterung des Bezirksgerichts vom 8. April 2015 schützt.
6.1 Ist ein Urteilsdispositiv unklar, widersprüchlich oder unvollständig oder steht es mit der Begründung im Widerspruch, so nimmt das Gericht auf Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids vor. Im Gesuch sind die beanstandeten Stellen und gewünschten Änderungen anzugeben (Art. 334 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren auf Erläuterung oder Berichtigung ist wie die Revision (Art. 328-333 ZPO) zweistufig. In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dispositiv. Von der Sache her dient die Erläuterung lediglich der Klärung des Entscheidwillens des Gerichts, nicht der materiellen Änderung des bereits gefällten Urteils. Sie kann deshalb nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht. Die Widersprüchlichkeit oder Unklarheit muss auf formell mangelhafte Formulierungen zurückzuführen sein. Hingegen kann eine Erläuterung nicht dazu dienen, den getroffenen Entscheid materiell abzuändern, Unterlassenes nachzuholen oder logische Widersprüche auszuräumen. Materielle Fehler sind rechtzeitig mit den dagegen zur Verfügung stehenden Hauptrechtsmitteln zu rügen (Urteile 5A_748/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 3.1; 5A_6/2016 vom 15. September 2016 E. 4.3.1, nicht publ. in: BGE 142 III 695; 5A_149/2015 vom 5. Juni 2015 E. 3.1 mit Hinweisen; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7382 f. Ziff. 5.23.4; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 2 zu Art. 334 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, N. 3 zu Art. 334 ZPO; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 und 9 f. zu Art. 334 ZPO; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO).
6.2 Das Erläuterungsgesuch richtet sich an das Gericht, welches das zu erläuternde Urteil gefällt hat. Mit der Erläuterung tut das Gericht seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund. Um den Entscheidwillen im Zeitpunkt der Urteilsfällung nachzuvollziehen, zieht es auch die Prozessakten (z.B. Rechtsschriften, Gerichtsprotokolle) heran (vgl. SCHWANDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 2 zu Art. 334 ZPO; MARKUS DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, 1987, S. 63). Aus dem Gesagten folgt, dass der Richter den wirklichen Inhalt eines Entscheids nur insofern erläutern kann, als es sich dabei um eigene, von ihm gewollte Anordnungen handelt. Nicht erläuterungs- oder berichtigungsfähig sind deshalb gerichtliche Beschlüsse, mit denen das Gericht das Verfahren gestützt auf einen Vergleich oder ein anderes Urteilssurrogat abschreibt, soweit nicht die Abschreibung als solche oder ein diesbezüglicher Prozesskostenentscheid der Erläuterung oder Berichtigung bedarf. Davon zu unterscheiden ist die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung über die Scheidungsnebenfolgen. Obwohl auch bei dieser Art von Vergleich die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung nach verbreiteter Meinung einer Erläuterung zugänglich, weil das Gericht gemäss Art. 279 ZPO den Inhalt des Vergleichs auf Angemessenheit, Klarheit und Vollständigkeit prüfen muss und die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat (CARCAGNI ROESLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 4 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 10 zu Art. 334 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 519). In einem diesbezüglichen Erläuterungsverfahren muss sich der Richter darauf beschränken, den mutmasslichen Willen der Parteien festzustellen, aufgrund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Parteiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde. Diesen Willen zu ermitteln, wird dem Richter umso leichter fallen, wenn er die Scheidungskonvention in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien besprochen hat (DÖRIG, a.a.O., S. 63 f.). Soweit sich das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung ohne weitere Erklärungen dahin gehend äusserte, dass es bei der Erläuterung einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention "inhaltlich um eine Vertragsauslegung geht" (Urteil 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2), ist diese Praxis im beschriebenen Sinne zu präzisieren.
6.3 Das Kantonsgericht nimmt die kantonale Beschwerde des Beschwerdeführers als Berufung entgegen. Diese Vorgehensweise gibt Anlass, auf den Rechtsweg bei der Erläuterung einzugehen. Nach Art. 334 Abs. 3 ZPO ist ein Entscheid über das Erläuterungs- oder Berichtigungsgesuch mit Beschwerde anfechtbar. Aus der geschilderten Zweistufigkeit des Verfahrens (E. 6.1) folgt, dass eine separate Eröffnung des (erstinstanzlichen) Entscheids über die Erläuterung oder Berichtigung in aller Regel nur dann angezeigt ist, wenn das Gericht das Gesuch abweist oder nicht darauf eintritt, nicht aber im Falle einer Gutheissung des Gesuchs, die normalerweise direkt zur Erläuterung oder Berichtigung führt. Entsprechend steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO, auf die Art. 334 Abs. 3 ZPO verweist, normalerweise nur gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nichteintretensentscheid offen (FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 11 zu Art. 334 ZPO; SCHWANDER, a.a.O., N. 18 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 16 zu Art. 334 ZPO; anders STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 334 ZPO, der die grundsätzliche Gutheissung des Gesuchs in Gestalt eines selbständigen Zwischenentscheids als "undenkbar" bezeichnet; anders auch PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 334 ZPO, nach dessen Ansicht Art. 334 Abs. 3 ZPO auf das gegen den ursprünglichen Entscheid zulässige Rechtsmittel verweist). Ist der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand hingegen erfüllt, ergeht ein neuer Entscheid, der den Parteien zu eröffnen ist (Art. 334 Abs. 4 ZPO). Mit dieser Eröffnung beginnt die Frist für das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel von neuem zu laufen (Botschaft, BBl 2006 7382 Ziff. 5.23.4). Mit diesem Rechtsmittel kann eine Partei jedoch nur jene Punkte anfechten, die Gegenstand der Erläuterung oder Berichtigung bilden, nicht aber diejenigen Teile des ursprünglichen Urteils, die von der Berichtigung nicht betroffen sind, falls die Frist zur Anfechtung jenes Urteils bereits abgelaufen ist. Dieser Grundsatz, den das Bundesgericht mit Blick auf die Berichtigung wiederholt in Erinnerung gerufen hat (Urteile 4A_258/2013 vom 13. Juni 2013; 4A_54/2013 vom 18. Februar 2013; 4A_474/2012 vom 8. Februar 2013 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum kantonalen Zivilprozessrecht), gilt auch für die Erläuterung.
6.4 Da der neue Entscheid den ursprünglichen Entscheid im Umfang der Erläuterung bzw. Berichtigung ersetzt, kann die dadurch beschwerte Partei vor der Rechtsmittelinstanz in der Sache nur diejenigen Gründe anrufen, die das Gesetz für das entsprechende Hauptrechtsmittel vorsieht (s. für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen Art. 310 und 320 ZPO für die Berufung und die Beschwerde sowie für das Verfahren vor dem Bundesgericht Art. 95 ff. und Art. 116 BGG für die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidiäre Verfassungsbeschwerde). Ist beispielsweise die Berufung gegeben (s. Sachverhalt Bst. C.f), so kann sich eine Partei, die sich durch den erläuterten oder berichtigten Entscheid schlechtergestellt sieht als zuvor, lediglich darauf berufen, dass der angefochtene Entscheid, so wie ihn die erste Instanz erläutert bzw. berichtigt hat, einer unrichtigen Rechtsanwendung gleichkommt (Art. 310 Bst. a ZPO). In diese Kategorie fällt auch der Vorwurf, dass die untere Instanz ihren ursprünglichen Entscheid mit ihrer Erläuterung oder Berichtigung materiell abgeändert und so den Grundsatz der Ausschlusswirkung der materiellen Rechtskraft verletzt habe (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 23 zu Art. 334 ZPO). Hingegen kann diese Partei vor der Rechtsmittelinstanz weder mit dem Hauptrechtsmittel in der Sache noch mit der Beschwerde im Sinne von Art. 334 Abs. 3 ZPO geltend machen, dass die untere Instanz ihren Entscheid nicht richtig erläutert habe. Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen, wie er den ihm vorgelegten Streit also beurteilen wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen (s. E. 6.1) dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen (s. DÖRIG, a.a.O., S. 63). Sehr wohl kann die beschwerte Partei im Rahmen der Anfechtung des erläuterten oder berichtigten Entscheids mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel aber vorab auch den Einwand erheben, dass der ursprüngliche Entscheid gar keiner Erläuterung oder Berichtigung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO bedürfe und der erläuterte oder berichtigte Entscheid deshalb hinfällig sei.
7. Im konkreten Fall verwirft die Vorinstanz zunächst die Forderung des Beschwerdeführers, wonach "die Interpretation" laut dem bundesgerichtlichen Urteil 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) von einem Sachrichter in einem vollständigen Beweisverfahren durchgeführt werden müsse. Das Bundesgericht überlasse es in seinem Urteil ausdrücklich den Parteien, ob sie eine materielle Klage erheben oder ein Erläuterungsgesuch stellen wollen. Weiter stellt das Kantonsgericht fest, dass die zum Urteil erhobene Scheidungskonvention unklar war und dass dies auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde. Das Bezirksgericht sei deshalb zu Recht auf das Erläuterungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten. Mit dem Entscheid vom 8. April 2015 habe es eine unklare Formulierung verbessert und damit Klarheit geschaffen, was das Ziel eines Erläuterungsentscheides sei. Der Sichtweise des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht in seiner Erläuterung das Urteilsdispositiv an die Begründung des Abänderungsurteils hätte anpassen müssen und nicht umgekehrt, hält die Vorinstanz entgegen, dass weder das Scheidungsurteil noch das Abänderungsurteil eine Begründung enthalte, weshalb mit "Ehegatte" die Beschwerdegegnerin gemeint sein sollte. Im Erläuterungsentscheid sei es somit nicht darum gegangen, einen Widerspruch zur Begründung auszuräumen, sondern ein unklares Dispositiv zu erläutern.
In der Folge stellt die Vorinstanz klar, dass die kantonale Beschwerde zwar formal eine Urteilserläuterung betreffe, es inhaltlich aber um eine Vertragsauslegung - um die Auslegung der Scheidungskonvention - gehe. Dabei lasse sich bezüglich der Frage, ob der Ausdruck "Ehegatte" (s. Sachverhalt Bst. A) den Beschwerdeführer oder die Beschwerdegegnerin meint, kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille feststellen. Auch das nachträgliche Parteiverhalten ermögliche keine Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen. Ausgehend von diesen Erkenntnissen wendet das Kantonsgericht das Vertrauensprinzip an. Wie auch der Beschwerdeführer nicht bestreite, habe die fragliche Konventionsbestimmung keinen klaren und unzweideutigen Wortlaut, sondern sei vielmehr "interpretationsbedürftig". Was die Auslegung des streitigen Passus angeht, macht sich die Vorinstanz die Erwägungen im Erläuterungsentscheid vom 8. April 2015 und die Überlegungen des Einzelrichters des Kantonsgerichts im Urteil vom 11. März 2014 betreffend die Rechtsöffnung (s. Sachverhalt Bst. C.b) zu eigen. In der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, werde unter dem Begriff "Ehegatte" in der Regel nur der Ehemann verstanden. Dieser Sprachgebrauch habe sich "weitestgehend auch in Juristenkreisen durchgesetzt". Da bei der Vertragsauslegung nach dem Wortlaut primär auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen sei, spreche dieses Argument dafür, dass auch in der fraglichen Konventionsbestimmung mit "Ehegatte" der Ehemann gemeint ist. Weiter sei davon auszugehen, dass der Begriff "Ehegatte" üblicherweise Verwendung findet, wenn ungewiss ist, ob es die Ehefrau oder den Ehemann betrifft. Bei Gewissheit, wen es betrifft, werde der Ehemann üblicherweise als "Ehegatte" und die Ehefrau als "Ehegattin" bezeichnet. Ausgehend davon hätten die Parteien in der Konvention von "Ehegattin" gesprochen, wenn der Eintritt des AHV-Rentenalters der Beschwerdegegnerin für den Untergang des Unterhaltsanspruchs hätte massgeblich sein sollen. Schliesslich sei es so, dass der Rentenanspruch meistens bis zum Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen und nicht des Unterhaltsberechtigten festgesetzt wird. In seinem Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014 betreffend den Rechtsöffnungsstreit (vgl. Sachverhalt Bst. C.c) habe auch das Bundesgericht erwogen, dass bereits eine grammatikalische Auslegung der Konventionsklausel dafür spreche, unter "Ehegatte" den Ehemann zu verstehen (s. Urteil a.a.O. E. 2.1).
Als "nicht massgebend" bezeichnet das Kantonsgericht den Einwand des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 unter dem Titel "Verfahren" - nicht aber in dessen Dispositiv - ohne jegliche Begründung und nur in Klammern "der Ehefrau" hinzufügte (s. Sachverhalt Bst. B). Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Hinweis auf Erwägung 2.1 des bundesgerichtlichen Urteils 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) aus, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer des nachehelichen Unterhalts bezog. Der Bezirksrichter habe sich daher im Abänderungsverfahren nicht damit zu befassen gehabt, wie lange respektive bis zu welchem Zeitpunkt der Ehegattenunterhalt zu bezahlen war, da dies nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Folglich liege auch keine abgeurteilte Sache vor. Auch dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 nicht angefochten habe, komme keine Bedeutung zu, da grundsätzlich nur das Dispositiv eines Entscheides anfechtbar sei und sich der Richter dort nicht zur Dauer der Unterhaltspflicht, die nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens bildete, geäussert habe; aus der Begründung ergebe sich keine Beschwer.
8. Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 gar keiner Erläuterung bedurft hätte bzw. dass die kantonalen Instanzen mit der Erläuterung vom 8. April 2015 und ihrer Bestätigung vom 10. Juni 2016 (s. Sachverhalt Bst. C.e und C.f) den ursprünglichen Entscheid materiell abänderten und damit ihre Kompetenzen bundesrechtswidrig überschritten.
8.1 Vorab stört sich der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Erkenntnis, wonach die Dauer der Unterhaltspflicht gar nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens gewesen sei. Tatsächlich sei es im Abänderungsverfahren nicht nur um die Höhe der Unterhaltsbeiträge gegangen. Der Bezirksrichter habe auch die Dauer der Unterhaltspflicht präzisiert bzw. erläutert, indem er festhielt, dass die Unterhaltsbeiträge bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau) dauern sollten. Damit erhebt der Beschwerdeführer freilich keine Sachverhaltsrüge. Denn nach welchen Kriterien sich der Gegenstand eines Verfahrens bestimmt, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Im Streit um den nachehelichen Unterhalt gilt der Dispositionsgrundsatz (Urteil 5A_95/2012 vom 28. März 2012 E. 4.4 mit Hinweis). Das bedeutet, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Aus der Dispositionsmaxime folgt, dass es Sache der klagenden Partei ist, den Streitgegenstand zu definieren, und dass das Gericht diesen nicht von sich aus auf nicht geltend gemachte Punkte ausdehnen darf (vgl. BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 58 ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 148). Eine Frage des (Prozess-)Sachverhalts ist hingegen, welche Rechtsbegehren eine Partei gestellt und welche Tatsachenbehauptungen sie zur Begründung ihrer Anträge vorgetragen hat. Auf diesbezügliche Feststellungen kommt das Bundesgericht nur unter den beschriebenen strengen Voraussetzungen zurück (nicht publ. E. 2.3). Was den konkreten Fall angeht, behauptet der Beschwerdeführer nun aber nicht, dass er mit seiner Abänderungsklage vom 22. März 2011 auch die Dauer seiner nachehelichen Unterhaltspflicht zum Streitgegenstand gemacht hätte und die Vorinstanz diesbezügliche, im Abänderungsprozess gestellte Begehren und Tatsachenvorbringen trotz entsprechender Rügen bundesrechtswidrig übergangen oder mit übertriebener Schärfe ausgelegt hätte. Deshalb bleibt es bei der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer der Unterhaltspflicht bezog. Im Übrigen täuscht sich der Beschwerdeführer, soweit er meint, dass das Bezirksgericht mit der fraglichen Klammerbemerkung "Ehegatte (Ehefrau)" (s. Sachverhalt Bst. B) die Frage der Dauer der Unterhaltspflicht selbst zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht habe. Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass sich das Bezirksgericht im Abänderungsverfahren gar nicht mit der Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht zu befassen hatte. Soweit es sich trotzdem zu dieser Frage äusserte, sind die entsprechenden Passagen blosse Meinungsäusserungen des Bezirksgerichts, die für den Ausgang des Abänderungsverfahrens ohne Bedeutung waren und auch nicht in Rechtskraft erwuchsen (vgl. Urteil 1C_372/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 5).
8.2 Nach dem Gesagten fällt auch die weitere These in sich zusammen, wonach die "Wurzel allen Übels" die Scheidungskonvention (s. Sachverhalt Bst. A) sei, die - zumindest im Nachhinein - nicht klar festhalte, ob die nacheheliche Unterhaltspflicht bereits beim Erreichen des AHV-Pensionsalters der Beschwerdegegnerin oder erst dann enden sollte, wenn er, der Beschwerdeführer, selbst 65 Jahre alt werde. Nach der Vorstellung des Beschwerdeführers soll dieser "Mangel" im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 geheilt worden sein, da der Bezirksrichter in der Begründung dieses Urteils "explizit" festgehalten habe, dass die nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters "des Ehegatten (der Ehefrau)" dauere. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, war es dem Bezirksrichter angesichts des Streitgegenstands des Abänderungsprozesses verwehrt, in diesem Verfahren auf verbindliche Weise "neben der Neufestlegung der Unterhaltsbeiträge auch die Dauer exakt zu umschreiben".
8.3 Von vornherein unbehelflich ist auch das Argument, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "unangefochten in Rechtskraft erwachsen" sei und die Beschwerdegegnerin es mit Berufung hätte anfechten oder eine Erläuterung hätte verlangen müssen. Erstens konnte die Klammerbemerkung im Abschnitt "Verfahren" des besagten Urteils nach dem Gesagten gar nicht in Rechtskraft erwachsen. Und zweitens übersieht der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 14. November 2014 sehr wohl eine Erläuterung des Abänderungsurteils verlangte (s. Sachverhalt Bst. C.d). Entsprechend kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdegegnerin sowohl mit der Begründung als auch mit dem Judikatum des Abänderungsurteils "voll und ganz einverstanden" gewesen sein soll.
8.4 Weiter argumentiert der Beschwerdeführer, dass der Richter bei einer Erläuterung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO nicht nur die einzelnen Ziffern des Dispositivs, sondern auch den gesamten Inhalt des Entscheids in Erwägung ziehen müsse. Nachdem bereits im Abänderungsurteil erläuternd "der Ehefrau" stehe, lasse dieser Begriff überhaupt keinen Interpretationsspielraum zu; vielmehr habe der Bezirksrichter nichts anderes zu tun gehabt, als den Terminus "der Ehefrau", wie er ihn in seiner eigenen Begründung festhielt, in das Dispositiv zu übernehmen. Indem die Walliser Justiz dies unterliess, habe sie ein klassisches "venire contra factum proprium" begangen und ihren eigenen Urteilsspruch zu seinen Ungunsten in willkürlicher Weise umgedeutet. Das Kantonsgericht verkenne, dass das Urteilsdispositiv "nichts anderes als die Zusammenfassung des restlichen Urteils ist". Bei all diesen Versuchen, zwischen dem Dispositiv und der Begründung des Abänderungsurteils einen Zusammenhang herzustellen, übersieht der Beschwerdeführer, dass sich das Urteilsdispositiv vom 16. Oktober 2012 naturgemäss gar nicht verbindlich zur Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht äussern konnte, nachdem er mit seinen Klagebegehren nur die Höhe der Frauenalimente zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht hatte. Entsprechend konnte es in diesem Verfahren bezüglich der Dauer der Leistungspflicht weder einen "authentischen Rechtsgestaltungswillen" geben, nach welchem in der Erläuterung des Abänderungsurteils hätte geforscht, noch einen "Urteilsspruch des Abänderungsverfahrens", der dort hätte umgedeutet werden können. Unbegründet ist aus demselben Grund auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass sich die kantonalen Instanzen im Rahmen der Erläuterung erstmals zu einer Frage geäussert hätten, die "bei der Entscheidfällung schlicht vergessen worden ist". War die Dauer des nachehelichen Unterhalts im Abänderungsverfahren gar nicht Streitgegenstand, so konnte dieser Punkt bei der Entscheidfällung auch nicht "vergessen" gehen.
8.5 Nur beiläufig äussert sich der Beschwerdeführer zur Frage, ob die gemäss angefochtenem Entscheid geltende Lösung, wonach der nacheheliche Unterhalt bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Beschwerdeführers dauert (s. Sachverhalt Bst. C.e), mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Der Meinung der kantonalen Instanzen, wonach Unterhaltszahlungen meistens bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Unterhaltsverpflichteten zugesprochen werden, widerspricht er mit der Aussage, dass hierfür im vorliegenden Verfahren kein Spielraum bestehe. Auch dieser Einwand stützt sich wiederum auf die unrichtige Annahme, das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 halte auf verbindliche Weise "klar und unmissverständlich" fest, dass er die Frauenalimente bis zum Erreichen des AHV-Alters der Beschwerdegegnerin leisten muss.
8.6 Der Ordnung halber ist schliesslich klarzustellen, dass das Kantonsgericht seine Rolle als Rechtsmittelinstanz missversteht, wenn es im angefochtenen Entscheid - allein unter dem Gesichtspunkt der Erläuterung - mit seinen Überlegungen zur Auslegung der streitigen Passage der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2009 (s. Sachverhalt Bst. A) letztendlich der Frage nachgeht, ob das Bezirksgericht das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 und das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "richtig" erläuterte (E. 6.4). Im Übrigen hatte auch das Bezirksgericht im Rahmen der Erläuterung dieser Konventionsklausel lediglich die Frage zu beantworten, welchen (mutmasslichen) Willen die Parteien in der Wahrnehmung des Scheidungsrichters hatten, als dieser die Scheidungskonvention genehmigte (E. 6.2). Hingegen war das Bezirksgericht im Verfahren der Erläuterung nicht dazu aufgerufen, die Bedeutung des Ausdrucks "Ehegatte" nach den gängigen Regeln über die Auslegung von Schuldverträgen zu ermitteln. Stellt das Gericht in diesem Verfahren fest, dass es an einem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen fehlt, und forscht es vor dem Hintergrund dieser Feststellung nach Massgabe des Vertrauensprinzips nach dem objektivierten Parteiwillen, so beantwortet es eine Rechtsfrage (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666), die bei der Fällung des ursprünglichen Entscheids noch kein Thema war. Für einen derartigen materiell-rechtlichen Eingriff in den ursprünglichen Entscheid ist im Erläuterungsverfahren kein Platz (E. 6.1). Vielmehr lag es am Beschwerdeführer, diese Thematik mit dem Hauptrechtsmittel gegen den erläuterten Entscheid aufzugreifen, etwa mit dem Argument, dass der Scheidungsrichter die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zu Unrecht genehmigt habe, weil er den tatsächlichen Willen der Parteien nicht richtig wahrnahm oder weil er die Konvention zu Unrecht als klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ansah (s. Art. 279 ZPO). Dazu hatte der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung der Erläuterung vom 8. April 2015 (s. Sachverhalt Bst. C.e) Gelegenheit. Dass er vom Kantonsgericht mit entsprechenden Vorwürfen nicht gehört worden wäre, macht er jedoch nicht geltend, noch nennt er im hiesigen Verfahren - zusätzlich zu den bereits erörterten Vorwürfen (E. 8.1 bis 8.5) - weitere Gründe, weshalb sich eine nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum ordentlichen AHV-Alter des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht mit dem Bundesrecht vertrüge bzw. als Inhalt der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nicht hätte genehmigt werden dürfen. (...)
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Art. 279 und 334 ZPO; Erläuterung der gerichtlichen Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Zur Erläuterung im Allgemeinen (E. 6.1). Bei der Erläuterung der gerichtlichen Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen hat der Richter den mutmasslichen Willen der Parteien festzustellen, aufgrund dessen er die Vereinbarung seinerzeit genehmigte (E. 6.2). Zum Rechtsweg bei der Erläuterung (E. 6.3) und zu den Gründen, die vor der Rechtsmittelinstanz angerufen werden können (E. 6.4). Anwendung im konkreten Fall (E. 7 und 8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,878
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143 III 520
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143 III 520
Sachverhalt ab Seite 520
A. Mit Urteil vom 7. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms die Ehe von A.A., geb. 1950, und B.A., geb. 1949. Der nacheheliche Unterhalt wurde - entsprechend der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2008 - wie folgt geregelt:
"A.A. bezahlt, unter Berücksichtigung der lebensprägenden Ehedauer einerseits und der Tatsache, dass B.A. aufgrund ihrer Krebserkrankung bislang keine Arbeit aufnehmen konnte, je im Voraus einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten."
B. Am 22. März 2011 reichte A.A. eine Abänderungsklage ein. Er forderte eine rückwirkende Kürzung der Alimente. Mit Urteil vom 16. Oktober 2012 setzte das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms den Unterhalt ab April 2011 auf monatlich Fr. 1'650.- herab. Im Abschnitt "Verfahren" dieses Abänderungsurteils steht geschrieben, dass im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) "für die Ehefrau [...] ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)" vereinbart worden sei.
C.
C.a Nachdem B.A. mit 64 Jahren ihr AHV-Alter erreicht hatte, stellte A.A. die Unterhaltszahlungen ein. In der Folge leitete die Frau für den Betrag von Fr. 3'300.- (zwei Monatsbetreffnisse) die Betreibung ein. A.A. erhob Rechtsvorschlag.
C.b Das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms wies das Rechtsöffnungsbegehren der Frau ab, da sich aus dem Urteil vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) ergebe, dass mit dem Ausdruck "Ehegatten" im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) die Ehefrau gemeint ist. Auf Beschwerde von B.A. erteilte das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 11. März 2014 die definitive Rechtsöffnung.
C.c A.A. gelangte mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses erwog, dass sich das Kantonsgericht in seiner Funktion als Rechtsöffnungsgericht an die Stelle des Sachgerichts gesetzt und die Scheidungskonvention ausgelegt habe, und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab (Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014).
C.d Am 14. November 2014 beantragte B.A. beim Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms eine Erläuterung des Abänderungsurteils vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) betreffend die Dauer der Unterhaltszahlungen. A.A. widersetzte sich dem Antrag.
C.e Am 8. April 2015 erliess das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms folgende Erläuterung:
"1. Das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 sowie das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 werden wie folgt erläutert:
Der nacheheliche Unterhalt für die Ehefrau B.A. dauert bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
2. Die Kosten von Fr. 200.- gehen zu Lasten von A.A."
C.f A.A. reichte dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Wallis ein und verlangte, das Erläuterungsurteil des Bezirksgerichts Brig, Östlich-Raron und Goms aufzuheben. Das Kantonsgericht nahm die Beschwerde als Berufung entgegen und wies das Rechtsmittel ab (Urteil C1 16 132 vom 10. Juni 2016).
D. Mit Beschwerde vom 7. Juli 2016 beantragt A.A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil vom 10. Juni 2016 aufzuheben. Er fordert sinngemäss einen Richterspruch, der ihn lediglich bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters von B.A. (Beschwerdegegnerin) zur Bezahlung nachehelichen Unterhalts verpflichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtet in der Sache auf Gegenbemerkungen und verweist auf den angefochtenen Entscheid. Das Bezirksgericht beteuert, sich im Erläuterungsverfahren an der Rechtsprechung des Kantons- und des Bundesgerichts orientiert zu haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Anlass zur Beschwerde gibt in der Sache die Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid die Erläuterung des Bezirksgerichts vom 8. April 2015 schützt.
6.1 Ist ein Urteilsdispositiv unklar, widersprüchlich oder unvollständig oder steht es mit der Begründung im Widerspruch, so nimmt das Gericht auf Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids vor. Im Gesuch sind die beanstandeten Stellen und gewünschten Änderungen anzugeben (Art. 334 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren auf Erläuterung oder Berichtigung ist wie die Revision (Art. 328-333 ZPO) zweistufig. In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dispositiv. Von der Sache her dient die Erläuterung lediglich der Klärung des Entscheidwillens des Gerichts, nicht der materiellen Änderung des bereits gefällten Urteils. Sie kann deshalb nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht. Die Widersprüchlichkeit oder Unklarheit muss auf formell mangelhafte Formulierungen zurückzuführen sein. Hingegen kann eine Erläuterung nicht dazu dienen, den getroffenen Entscheid materiell abzuändern, Unterlassenes nachzuholen oder logische Widersprüche auszuräumen. Materielle Fehler sind rechtzeitig mit den dagegen zur Verfügung stehenden Hauptrechtsmitteln zu rügen (Urteile 5A_748/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 3.1; 5A_6/2016 vom 15. September 2016 E. 4.3.1, nicht publ. in: BGE 142 III 695; 5A_149/2015 vom 5. Juni 2015 E. 3.1 mit Hinweisen; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7382 f. Ziff. 5.23.4; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 2 zu Art. 334 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, N. 3 zu Art. 334 ZPO; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 und 9 f. zu Art. 334 ZPO; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO).
6.2 Das Erläuterungsgesuch richtet sich an das Gericht, welches das zu erläuternde Urteil gefällt hat. Mit der Erläuterung tut das Gericht seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund. Um den Entscheidwillen im Zeitpunkt der Urteilsfällung nachzuvollziehen, zieht es auch die Prozessakten (z.B. Rechtsschriften, Gerichtsprotokolle) heran (vgl. SCHWANDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 2 zu Art. 334 ZPO; MARKUS DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, 1987, S. 63). Aus dem Gesagten folgt, dass der Richter den wirklichen Inhalt eines Entscheids nur insofern erläutern kann, als es sich dabei um eigene, von ihm gewollte Anordnungen handelt. Nicht erläuterungs- oder berichtigungsfähig sind deshalb gerichtliche Beschlüsse, mit denen das Gericht das Verfahren gestützt auf einen Vergleich oder ein anderes Urteilssurrogat abschreibt, soweit nicht die Abschreibung als solche oder ein diesbezüglicher Prozesskostenentscheid der Erläuterung oder Berichtigung bedarf. Davon zu unterscheiden ist die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung über die Scheidungsnebenfolgen. Obwohl auch bei dieser Art von Vergleich die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung nach verbreiteter Meinung einer Erläuterung zugänglich, weil das Gericht gemäss Art. 279 ZPO den Inhalt des Vergleichs auf Angemessenheit, Klarheit und Vollständigkeit prüfen muss und die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat (CARCAGNI ROESLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 4 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 10 zu Art. 334 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 519). In einem diesbezüglichen Erläuterungsverfahren muss sich der Richter darauf beschränken, den mutmasslichen Willen der Parteien festzustellen, aufgrund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Parteiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde. Diesen Willen zu ermitteln, wird dem Richter umso leichter fallen, wenn er die Scheidungskonvention in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien besprochen hat (DÖRIG, a.a.O., S. 63 f.). Soweit sich das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung ohne weitere Erklärungen dahin gehend äusserte, dass es bei der Erläuterung einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention "inhaltlich um eine Vertragsauslegung geht" (Urteil 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2), ist diese Praxis im beschriebenen Sinne zu präzisieren.
6.3 Das Kantonsgericht nimmt die kantonale Beschwerde des Beschwerdeführers als Berufung entgegen. Diese Vorgehensweise gibt Anlass, auf den Rechtsweg bei der Erläuterung einzugehen. Nach Art. 334 Abs. 3 ZPO ist ein Entscheid über das Erläuterungs- oder Berichtigungsgesuch mit Beschwerde anfechtbar. Aus der geschilderten Zweistufigkeit des Verfahrens (E. 6.1) folgt, dass eine separate Eröffnung des (erstinstanzlichen) Entscheids über die Erläuterung oder Berichtigung in aller Regel nur dann angezeigt ist, wenn das Gericht das Gesuch abweist oder nicht darauf eintritt, nicht aber im Falle einer Gutheissung des Gesuchs, die normalerweise direkt zur Erläuterung oder Berichtigung führt. Entsprechend steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO, auf die Art. 334 Abs. 3 ZPO verweist, normalerweise nur gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nichteintretensentscheid offen (FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 11 zu Art. 334 ZPO; SCHWANDER, a.a.O., N. 18 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 16 zu Art. 334 ZPO; anders STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 334 ZPO, der die grundsätzliche Gutheissung des Gesuchs in Gestalt eines selbständigen Zwischenentscheids als "undenkbar" bezeichnet; anders auch PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 334 ZPO, nach dessen Ansicht Art. 334 Abs. 3 ZPO auf das gegen den ursprünglichen Entscheid zulässige Rechtsmittel verweist). Ist der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand hingegen erfüllt, ergeht ein neuer Entscheid, der den Parteien zu eröffnen ist (Art. 334 Abs. 4 ZPO). Mit dieser Eröffnung beginnt die Frist für das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel von neuem zu laufen (Botschaft, BBl 2006 7382 Ziff. 5.23.4). Mit diesem Rechtsmittel kann eine Partei jedoch nur jene Punkte anfechten, die Gegenstand der Erläuterung oder Berichtigung bilden, nicht aber diejenigen Teile des ursprünglichen Urteils, die von der Berichtigung nicht betroffen sind, falls die Frist zur Anfechtung jenes Urteils bereits abgelaufen ist. Dieser Grundsatz, den das Bundesgericht mit Blick auf die Berichtigung wiederholt in Erinnerung gerufen hat (Urteile 4A_258/2013 vom 13. Juni 2013; 4A_54/2013 vom 18. Februar 2013; 4A_474/2012 vom 8. Februar 2013 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum kantonalen Zivilprozessrecht), gilt auch für die Erläuterung.
6.4 Da der neue Entscheid den ursprünglichen Entscheid im Umfang der Erläuterung bzw. Berichtigung ersetzt, kann die dadurch beschwerte Partei vor der Rechtsmittelinstanz in der Sache nur diejenigen Gründe anrufen, die das Gesetz für das entsprechende Hauptrechtsmittel vorsieht (s. für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen Art. 310 und 320 ZPO für die Berufung und die Beschwerde sowie für das Verfahren vor dem Bundesgericht Art. 95 ff. und Art. 116 BGG für die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidiäre Verfassungsbeschwerde). Ist beispielsweise die Berufung gegeben (s. Sachverhalt Bst. C.f), so kann sich eine Partei, die sich durch den erläuterten oder berichtigten Entscheid schlechtergestellt sieht als zuvor, lediglich darauf berufen, dass der angefochtene Entscheid, so wie ihn die erste Instanz erläutert bzw. berichtigt hat, einer unrichtigen Rechtsanwendung gleichkommt (Art. 310 Bst. a ZPO). In diese Kategorie fällt auch der Vorwurf, dass die untere Instanz ihren ursprünglichen Entscheid mit ihrer Erläuterung oder Berichtigung materiell abgeändert und so den Grundsatz der Ausschlusswirkung der materiellen Rechtskraft verletzt habe (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 23 zu Art. 334 ZPO). Hingegen kann diese Partei vor der Rechtsmittelinstanz weder mit dem Hauptrechtsmittel in der Sache noch mit der Beschwerde im Sinne von Art. 334 Abs. 3 ZPO geltend machen, dass die untere Instanz ihren Entscheid nicht richtig erläutert habe. Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen, wie er den ihm vorgelegten Streit also beurteilen wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen (s. E. 6.1) dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen (s. DÖRIG, a.a.O., S. 63). Sehr wohl kann die beschwerte Partei im Rahmen der Anfechtung des erläuterten oder berichtigten Entscheids mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel aber vorab auch den Einwand erheben, dass der ursprüngliche Entscheid gar keiner Erläuterung oder Berichtigung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO bedürfe und der erläuterte oder berichtigte Entscheid deshalb hinfällig sei.
7. Im konkreten Fall verwirft die Vorinstanz zunächst die Forderung des Beschwerdeführers, wonach "die Interpretation" laut dem bundesgerichtlichen Urteil 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) von einem Sachrichter in einem vollständigen Beweisverfahren durchgeführt werden müsse. Das Bundesgericht überlasse es in seinem Urteil ausdrücklich den Parteien, ob sie eine materielle Klage erheben oder ein Erläuterungsgesuch stellen wollen. Weiter stellt das Kantonsgericht fest, dass die zum Urteil erhobene Scheidungskonvention unklar war und dass dies auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde. Das Bezirksgericht sei deshalb zu Recht auf das Erläuterungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten. Mit dem Entscheid vom 8. April 2015 habe es eine unklare Formulierung verbessert und damit Klarheit geschaffen, was das Ziel eines Erläuterungsentscheides sei. Der Sichtweise des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht in seiner Erläuterung das Urteilsdispositiv an die Begründung des Abänderungsurteils hätte anpassen müssen und nicht umgekehrt, hält die Vorinstanz entgegen, dass weder das Scheidungsurteil noch das Abänderungsurteil eine Begründung enthalte, weshalb mit "Ehegatte" die Beschwerdegegnerin gemeint sein sollte. Im Erläuterungsentscheid sei es somit nicht darum gegangen, einen Widerspruch zur Begründung auszuräumen, sondern ein unklares Dispositiv zu erläutern.
In der Folge stellt die Vorinstanz klar, dass die kantonale Beschwerde zwar formal eine Urteilserläuterung betreffe, es inhaltlich aber um eine Vertragsauslegung - um die Auslegung der Scheidungskonvention - gehe. Dabei lasse sich bezüglich der Frage, ob der Ausdruck "Ehegatte" (s. Sachverhalt Bst. A) den Beschwerdeführer oder die Beschwerdegegnerin meint, kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille feststellen. Auch das nachträgliche Parteiverhalten ermögliche keine Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen. Ausgehend von diesen Erkenntnissen wendet das Kantonsgericht das Vertrauensprinzip an. Wie auch der Beschwerdeführer nicht bestreite, habe die fragliche Konventionsbestimmung keinen klaren und unzweideutigen Wortlaut, sondern sei vielmehr "interpretationsbedürftig". Was die Auslegung des streitigen Passus angeht, macht sich die Vorinstanz die Erwägungen im Erläuterungsentscheid vom 8. April 2015 und die Überlegungen des Einzelrichters des Kantonsgerichts im Urteil vom 11. März 2014 betreffend die Rechtsöffnung (s. Sachverhalt Bst. C.b) zu eigen. In der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, werde unter dem Begriff "Ehegatte" in der Regel nur der Ehemann verstanden. Dieser Sprachgebrauch habe sich "weitestgehend auch in Juristenkreisen durchgesetzt". Da bei der Vertragsauslegung nach dem Wortlaut primär auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen sei, spreche dieses Argument dafür, dass auch in der fraglichen Konventionsbestimmung mit "Ehegatte" der Ehemann gemeint ist. Weiter sei davon auszugehen, dass der Begriff "Ehegatte" üblicherweise Verwendung findet, wenn ungewiss ist, ob es die Ehefrau oder den Ehemann betrifft. Bei Gewissheit, wen es betrifft, werde der Ehemann üblicherweise als "Ehegatte" und die Ehefrau als "Ehegattin" bezeichnet. Ausgehend davon hätten die Parteien in der Konvention von "Ehegattin" gesprochen, wenn der Eintritt des AHV-Rentenalters der Beschwerdegegnerin für den Untergang des Unterhaltsanspruchs hätte massgeblich sein sollen. Schliesslich sei es so, dass der Rentenanspruch meistens bis zum Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen und nicht des Unterhaltsberechtigten festgesetzt wird. In seinem Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014 betreffend den Rechtsöffnungsstreit (vgl. Sachverhalt Bst. C.c) habe auch das Bundesgericht erwogen, dass bereits eine grammatikalische Auslegung der Konventionsklausel dafür spreche, unter "Ehegatte" den Ehemann zu verstehen (s. Urteil a.a.O. E. 2.1).
Als "nicht massgebend" bezeichnet das Kantonsgericht den Einwand des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 unter dem Titel "Verfahren" - nicht aber in dessen Dispositiv - ohne jegliche Begründung und nur in Klammern "der Ehefrau" hinzufügte (s. Sachverhalt Bst. B). Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Hinweis auf Erwägung 2.1 des bundesgerichtlichen Urteils 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) aus, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer des nachehelichen Unterhalts bezog. Der Bezirksrichter habe sich daher im Abänderungsverfahren nicht damit zu befassen gehabt, wie lange respektive bis zu welchem Zeitpunkt der Ehegattenunterhalt zu bezahlen war, da dies nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Folglich liege auch keine abgeurteilte Sache vor. Auch dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 nicht angefochten habe, komme keine Bedeutung zu, da grundsätzlich nur das Dispositiv eines Entscheides anfechtbar sei und sich der Richter dort nicht zur Dauer der Unterhaltspflicht, die nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens bildete, geäussert habe; aus der Begründung ergebe sich keine Beschwer.
8. Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 gar keiner Erläuterung bedurft hätte bzw. dass die kantonalen Instanzen mit der Erläuterung vom 8. April 2015 und ihrer Bestätigung vom 10. Juni 2016 (s. Sachverhalt Bst. C.e und C.f) den ursprünglichen Entscheid materiell abänderten und damit ihre Kompetenzen bundesrechtswidrig überschritten.
8.1 Vorab stört sich der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Erkenntnis, wonach die Dauer der Unterhaltspflicht gar nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens gewesen sei. Tatsächlich sei es im Abänderungsverfahren nicht nur um die Höhe der Unterhaltsbeiträge gegangen. Der Bezirksrichter habe auch die Dauer der Unterhaltspflicht präzisiert bzw. erläutert, indem er festhielt, dass die Unterhaltsbeiträge bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau) dauern sollten. Damit erhebt der Beschwerdeführer freilich keine Sachverhaltsrüge. Denn nach welchen Kriterien sich der Gegenstand eines Verfahrens bestimmt, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Im Streit um den nachehelichen Unterhalt gilt der Dispositionsgrundsatz (Urteil 5A_95/2012 vom 28. März 2012 E. 4.4 mit Hinweis). Das bedeutet, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Aus der Dispositionsmaxime folgt, dass es Sache der klagenden Partei ist, den Streitgegenstand zu definieren, und dass das Gericht diesen nicht von sich aus auf nicht geltend gemachte Punkte ausdehnen darf (vgl. BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 58 ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 148). Eine Frage des (Prozess-)Sachverhalts ist hingegen, welche Rechtsbegehren eine Partei gestellt und welche Tatsachenbehauptungen sie zur Begründung ihrer Anträge vorgetragen hat. Auf diesbezügliche Feststellungen kommt das Bundesgericht nur unter den beschriebenen strengen Voraussetzungen zurück (nicht publ. E. 2.3). Was den konkreten Fall angeht, behauptet der Beschwerdeführer nun aber nicht, dass er mit seiner Abänderungsklage vom 22. März 2011 auch die Dauer seiner nachehelichen Unterhaltspflicht zum Streitgegenstand gemacht hätte und die Vorinstanz diesbezügliche, im Abänderungsprozess gestellte Begehren und Tatsachenvorbringen trotz entsprechender Rügen bundesrechtswidrig übergangen oder mit übertriebener Schärfe ausgelegt hätte. Deshalb bleibt es bei der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer der Unterhaltspflicht bezog. Im Übrigen täuscht sich der Beschwerdeführer, soweit er meint, dass das Bezirksgericht mit der fraglichen Klammerbemerkung "Ehegatte (Ehefrau)" (s. Sachverhalt Bst. B) die Frage der Dauer der Unterhaltspflicht selbst zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht habe. Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass sich das Bezirksgericht im Abänderungsverfahren gar nicht mit der Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht zu befassen hatte. Soweit es sich trotzdem zu dieser Frage äusserte, sind die entsprechenden Passagen blosse Meinungsäusserungen des Bezirksgerichts, die für den Ausgang des Abänderungsverfahrens ohne Bedeutung waren und auch nicht in Rechtskraft erwuchsen (vgl. Urteil 1C_372/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 5).
8.2 Nach dem Gesagten fällt auch die weitere These in sich zusammen, wonach die "Wurzel allen Übels" die Scheidungskonvention (s. Sachverhalt Bst. A) sei, die - zumindest im Nachhinein - nicht klar festhalte, ob die nacheheliche Unterhaltspflicht bereits beim Erreichen des AHV-Pensionsalters der Beschwerdegegnerin oder erst dann enden sollte, wenn er, der Beschwerdeführer, selbst 65 Jahre alt werde. Nach der Vorstellung des Beschwerdeführers soll dieser "Mangel" im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 geheilt worden sein, da der Bezirksrichter in der Begründung dieses Urteils "explizit" festgehalten habe, dass die nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters "des Ehegatten (der Ehefrau)" dauere. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, war es dem Bezirksrichter angesichts des Streitgegenstands des Abänderungsprozesses verwehrt, in diesem Verfahren auf verbindliche Weise "neben der Neufestlegung der Unterhaltsbeiträge auch die Dauer exakt zu umschreiben".
8.3 Von vornherein unbehelflich ist auch das Argument, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "unangefochten in Rechtskraft erwachsen" sei und die Beschwerdegegnerin es mit Berufung hätte anfechten oder eine Erläuterung hätte verlangen müssen. Erstens konnte die Klammerbemerkung im Abschnitt "Verfahren" des besagten Urteils nach dem Gesagten gar nicht in Rechtskraft erwachsen. Und zweitens übersieht der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 14. November 2014 sehr wohl eine Erläuterung des Abänderungsurteils verlangte (s. Sachverhalt Bst. C.d). Entsprechend kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdegegnerin sowohl mit der Begründung als auch mit dem Judikatum des Abänderungsurteils "voll und ganz einverstanden" gewesen sein soll.
8.4 Weiter argumentiert der Beschwerdeführer, dass der Richter bei einer Erläuterung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO nicht nur die einzelnen Ziffern des Dispositivs, sondern auch den gesamten Inhalt des Entscheids in Erwägung ziehen müsse. Nachdem bereits im Abänderungsurteil erläuternd "der Ehefrau" stehe, lasse dieser Begriff überhaupt keinen Interpretationsspielraum zu; vielmehr habe der Bezirksrichter nichts anderes zu tun gehabt, als den Terminus "der Ehefrau", wie er ihn in seiner eigenen Begründung festhielt, in das Dispositiv zu übernehmen. Indem die Walliser Justiz dies unterliess, habe sie ein klassisches "venire contra factum proprium" begangen und ihren eigenen Urteilsspruch zu seinen Ungunsten in willkürlicher Weise umgedeutet. Das Kantonsgericht verkenne, dass das Urteilsdispositiv "nichts anderes als die Zusammenfassung des restlichen Urteils ist". Bei all diesen Versuchen, zwischen dem Dispositiv und der Begründung des Abänderungsurteils einen Zusammenhang herzustellen, übersieht der Beschwerdeführer, dass sich das Urteilsdispositiv vom 16. Oktober 2012 naturgemäss gar nicht verbindlich zur Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht äussern konnte, nachdem er mit seinen Klagebegehren nur die Höhe der Frauenalimente zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht hatte. Entsprechend konnte es in diesem Verfahren bezüglich der Dauer der Leistungspflicht weder einen "authentischen Rechtsgestaltungswillen" geben, nach welchem in der Erläuterung des Abänderungsurteils hätte geforscht, noch einen "Urteilsspruch des Abänderungsverfahrens", der dort hätte umgedeutet werden können. Unbegründet ist aus demselben Grund auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass sich die kantonalen Instanzen im Rahmen der Erläuterung erstmals zu einer Frage geäussert hätten, die "bei der Entscheidfällung schlicht vergessen worden ist". War die Dauer des nachehelichen Unterhalts im Abänderungsverfahren gar nicht Streitgegenstand, so konnte dieser Punkt bei der Entscheidfällung auch nicht "vergessen" gehen.
8.5 Nur beiläufig äussert sich der Beschwerdeführer zur Frage, ob die gemäss angefochtenem Entscheid geltende Lösung, wonach der nacheheliche Unterhalt bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Beschwerdeführers dauert (s. Sachverhalt Bst. C.e), mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Der Meinung der kantonalen Instanzen, wonach Unterhaltszahlungen meistens bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Unterhaltsverpflichteten zugesprochen werden, widerspricht er mit der Aussage, dass hierfür im vorliegenden Verfahren kein Spielraum bestehe. Auch dieser Einwand stützt sich wiederum auf die unrichtige Annahme, das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 halte auf verbindliche Weise "klar und unmissverständlich" fest, dass er die Frauenalimente bis zum Erreichen des AHV-Alters der Beschwerdegegnerin leisten muss.
8.6 Der Ordnung halber ist schliesslich klarzustellen, dass das Kantonsgericht seine Rolle als Rechtsmittelinstanz missversteht, wenn es im angefochtenen Entscheid - allein unter dem Gesichtspunkt der Erläuterung - mit seinen Überlegungen zur Auslegung der streitigen Passage der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2009 (s. Sachverhalt Bst. A) letztendlich der Frage nachgeht, ob das Bezirksgericht das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 und das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "richtig" erläuterte (E. 6.4). Im Übrigen hatte auch das Bezirksgericht im Rahmen der Erläuterung dieser Konventionsklausel lediglich die Frage zu beantworten, welchen (mutmasslichen) Willen die Parteien in der Wahrnehmung des Scheidungsrichters hatten, als dieser die Scheidungskonvention genehmigte (E. 6.2). Hingegen war das Bezirksgericht im Verfahren der Erläuterung nicht dazu aufgerufen, die Bedeutung des Ausdrucks "Ehegatte" nach den gängigen Regeln über die Auslegung von Schuldverträgen zu ermitteln. Stellt das Gericht in diesem Verfahren fest, dass es an einem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen fehlt, und forscht es vor dem Hintergrund dieser Feststellung nach Massgabe des Vertrauensprinzips nach dem objektivierten Parteiwillen, so beantwortet es eine Rechtsfrage (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666), die bei der Fällung des ursprünglichen Entscheids noch kein Thema war. Für einen derartigen materiell-rechtlichen Eingriff in den ursprünglichen Entscheid ist im Erläuterungsverfahren kein Platz (E. 6.1). Vielmehr lag es am Beschwerdeführer, diese Thematik mit dem Hauptrechtsmittel gegen den erläuterten Entscheid aufzugreifen, etwa mit dem Argument, dass der Scheidungsrichter die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zu Unrecht genehmigt habe, weil er den tatsächlichen Willen der Parteien nicht richtig wahrnahm oder weil er die Konvention zu Unrecht als klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ansah (s. Art. 279 ZPO). Dazu hatte der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung der Erläuterung vom 8. April 2015 (s. Sachverhalt Bst. C.e) Gelegenheit. Dass er vom Kantonsgericht mit entsprechenden Vorwürfen nicht gehört worden wäre, macht er jedoch nicht geltend, noch nennt er im hiesigen Verfahren - zusätzlich zu den bereits erörterten Vorwürfen (E. 8.1 bis 8.5) - weitere Gründe, weshalb sich eine nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum ordentlichen AHV-Alter des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht mit dem Bundesrecht vertrüge bzw. als Inhalt der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nicht hätte genehmigt werden dürfen. (...)
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Art. 279 et 334 CPC; interprétation de la ratification judiciaire d'une convention sur les effets du divorce. Interprétation en général (consid. 6.1). Lorsqu'il interprète la ratification judiciaire d'une convention sur les effets du divorce, le juge doit constater la volonté présumée des parties sur la base de laquelle il a en son temps ratifié ladite convention (consid. 6.2). Voies de droit en cas d'interprétation (consid. 6.3) et griefs qui peuvent être invoqués devant l'autorité de recours (consid. 6.4). Application au cas d'espèce (consid. 7 et 8).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,879
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143 III 520
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143 III 520
Sachverhalt ab Seite 520
A. Mit Urteil vom 7. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms die Ehe von A.A., geb. 1950, und B.A., geb. 1949. Der nacheheliche Unterhalt wurde - entsprechend der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2008 - wie folgt geregelt:
"A.A. bezahlt, unter Berücksichtigung der lebensprägenden Ehedauer einerseits und der Tatsache, dass B.A. aufgrund ihrer Krebserkrankung bislang keine Arbeit aufnehmen konnte, je im Voraus einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten."
B. Am 22. März 2011 reichte A.A. eine Abänderungsklage ein. Er forderte eine rückwirkende Kürzung der Alimente. Mit Urteil vom 16. Oktober 2012 setzte das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms den Unterhalt ab April 2011 auf monatlich Fr. 1'650.- herab. Im Abschnitt "Verfahren" dieses Abänderungsurteils steht geschrieben, dass im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) "für die Ehefrau [...] ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)" vereinbart worden sei.
C.
C.a Nachdem B.A. mit 64 Jahren ihr AHV-Alter erreicht hatte, stellte A.A. die Unterhaltszahlungen ein. In der Folge leitete die Frau für den Betrag von Fr. 3'300.- (zwei Monatsbetreffnisse) die Betreibung ein. A.A. erhob Rechtsvorschlag.
C.b Das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms wies das Rechtsöffnungsbegehren der Frau ab, da sich aus dem Urteil vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) ergebe, dass mit dem Ausdruck "Ehegatten" im Urteil vom 7. Januar 2009 (Bst. A) die Ehefrau gemeint ist. Auf Beschwerde von B.A. erteilte das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 11. März 2014 die definitive Rechtsöffnung.
C.c A.A. gelangte mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses erwog, dass sich das Kantonsgericht in seiner Funktion als Rechtsöffnungsgericht an die Stelle des Sachgerichts gesetzt und die Scheidungskonvention ausgelegt habe, und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab (Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014).
C.d Am 14. November 2014 beantragte B.A. beim Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms eine Erläuterung des Abänderungsurteils vom 16. Oktober 2012 (Bst. B) betreffend die Dauer der Unterhaltszahlungen. A.A. widersetzte sich dem Antrag.
C.e Am 8. April 2015 erliess das Bezirksgericht Brig, Östlich-Raron und Goms folgende Erläuterung:
"1. Das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 sowie das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 werden wie folgt erläutert:
Der nacheheliche Unterhalt für die Ehefrau B.A. dauert bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehemannes.
2. Die Kosten von Fr. 200.- gehen zu Lasten von A.A."
C.f A.A. reichte dagegen Beschwerde beim Kantonsgericht Wallis ein und verlangte, das Erläuterungsurteil des Bezirksgerichts Brig, Östlich-Raron und Goms aufzuheben. Das Kantonsgericht nahm die Beschwerde als Berufung entgegen und wies das Rechtsmittel ab (Urteil C1 16 132 vom 10. Juni 2016).
D. Mit Beschwerde vom 7. Juli 2016 beantragt A.A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, das Urteil vom 10. Juni 2016 aufzuheben. Er fordert sinngemäss einen Richterspruch, der ihn lediglich bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters von B.A. (Beschwerdegegnerin) zur Bezahlung nachehelichen Unterhalts verpflichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtet in der Sache auf Gegenbemerkungen und verweist auf den angefochtenen Entscheid. Das Bezirksgericht beteuert, sich im Erläuterungsverfahren an der Rechtsprechung des Kantons- und des Bundesgerichts orientiert zu haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Anlass zur Beschwerde gibt in der Sache die Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid die Erläuterung des Bezirksgerichts vom 8. April 2015 schützt.
6.1 Ist ein Urteilsdispositiv unklar, widersprüchlich oder unvollständig oder steht es mit der Begründung im Widerspruch, so nimmt das Gericht auf Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids vor. Im Gesuch sind die beanstandeten Stellen und gewünschten Änderungen anzugeben (Art. 334 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren auf Erläuterung oder Berichtigung ist wie die Revision (Art. 328-333 ZPO) zweistufig. In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dispositiv. Von der Sache her dient die Erläuterung lediglich der Klärung des Entscheidwillens des Gerichts, nicht der materiellen Änderung des bereits gefällten Urteils. Sie kann deshalb nur verlangt werden, wenn das Dispositiv in sich widersprüchlich ist oder wenn zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv ein Widerspruch besteht. Die Widersprüchlichkeit oder Unklarheit muss auf formell mangelhafte Formulierungen zurückzuführen sein. Hingegen kann eine Erläuterung nicht dazu dienen, den getroffenen Entscheid materiell abzuändern, Unterlassenes nachzuholen oder logische Widersprüche auszuräumen. Materielle Fehler sind rechtzeitig mit den dagegen zur Verfügung stehenden Hauptrechtsmitteln zu rügen (Urteile 5A_748/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 3.1; 5A_6/2016 vom 15. September 2016 E. 4.3.1, nicht publ. in: BGE 142 III 695; 5A_149/2015 vom 5. Juni 2015 E. 3.1 mit Hinweisen; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7382 f. Ziff. 5.23.4; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 2 zu Art. 334 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, N. 3 zu Art. 334 ZPO; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 und 9 f. zu Art. 334 ZPO; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 334 ZPO).
6.2 Das Erläuterungsgesuch richtet sich an das Gericht, welches das zu erläuternde Urteil gefällt hat. Mit der Erläuterung tut das Gericht seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund. Um den Entscheidwillen im Zeitpunkt der Urteilsfällung nachzuvollziehen, zieht es auch die Prozessakten (z.B. Rechtsschriften, Gerichtsprotokolle) heran (vgl. SCHWANDER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 2 zu Art. 334 ZPO; MARKUS DÖRIG, Nachverfahren im zürcherischen Ehescheidungsprozess, 1987, S. 63). Aus dem Gesagten folgt, dass der Richter den wirklichen Inhalt eines Entscheids nur insofern erläutern kann, als es sich dabei um eigene, von ihm gewollte Anordnungen handelt. Nicht erläuterungs- oder berichtigungsfähig sind deshalb gerichtliche Beschlüsse, mit denen das Gericht das Verfahren gestützt auf einen Vergleich oder ein anderes Urteilssurrogat abschreibt, soweit nicht die Abschreibung als solche oder ein diesbezüglicher Prozesskostenentscheid der Erläuterung oder Berichtigung bedarf. Davon zu unterscheiden ist die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung über die Scheidungsnebenfolgen. Obwohl auch bei dieser Art von Vergleich die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung nach verbreiteter Meinung einer Erläuterung zugänglich, weil das Gericht gemäss Art. 279 ZPO den Inhalt des Vergleichs auf Angemessenheit, Klarheit und Vollständigkeit prüfen muss und die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat (CARCAGNI ROESLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 334 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 4 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 10 zu Art. 334 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 519). In einem diesbezüglichen Erläuterungsverfahren muss sich der Richter darauf beschränken, den mutmasslichen Willen der Parteien festzustellen, aufgrund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Parteiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde. Diesen Willen zu ermitteln, wird dem Richter umso leichter fallen, wenn er die Scheidungskonvention in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien besprochen hat (DÖRIG, a.a.O., S. 63 f.). Soweit sich das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung ohne weitere Erklärungen dahin gehend äusserte, dass es bei der Erläuterung einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention "inhaltlich um eine Vertragsauslegung geht" (Urteil 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2), ist diese Praxis im beschriebenen Sinne zu präzisieren.
6.3 Das Kantonsgericht nimmt die kantonale Beschwerde des Beschwerdeführers als Berufung entgegen. Diese Vorgehensweise gibt Anlass, auf den Rechtsweg bei der Erläuterung einzugehen. Nach Art. 334 Abs. 3 ZPO ist ein Entscheid über das Erläuterungs- oder Berichtigungsgesuch mit Beschwerde anfechtbar. Aus der geschilderten Zweistufigkeit des Verfahrens (E. 6.1) folgt, dass eine separate Eröffnung des (erstinstanzlichen) Entscheids über die Erläuterung oder Berichtigung in aller Regel nur dann angezeigt ist, wenn das Gericht das Gesuch abweist oder nicht darauf eintritt, nicht aber im Falle einer Gutheissung des Gesuchs, die normalerweise direkt zur Erläuterung oder Berichtigung führt. Entsprechend steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO, auf die Art. 334 Abs. 3 ZPO verweist, normalerweise nur gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nichteintretensentscheid offen (FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N. 11 zu Art. 334 ZPO; SCHWANDER, a.a.O., N. 18 zu Art. 334 ZPO; HERZOG, a.a.O., N. 16 zu Art. 334 ZPO; anders STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 334 ZPO, der die grundsätzliche Gutheissung des Gesuchs in Gestalt eines selbständigen Zwischenentscheids als "undenkbar" bezeichnet; anders auch PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 334 ZPO, nach dessen Ansicht Art. 334 Abs. 3 ZPO auf das gegen den ursprünglichen Entscheid zulässige Rechtsmittel verweist). Ist der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand hingegen erfüllt, ergeht ein neuer Entscheid, der den Parteien zu eröffnen ist (Art. 334 Abs. 4 ZPO). Mit dieser Eröffnung beginnt die Frist für das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel von neuem zu laufen (Botschaft, BBl 2006 7382 Ziff. 5.23.4). Mit diesem Rechtsmittel kann eine Partei jedoch nur jene Punkte anfechten, die Gegenstand der Erläuterung oder Berichtigung bilden, nicht aber diejenigen Teile des ursprünglichen Urteils, die von der Berichtigung nicht betroffen sind, falls die Frist zur Anfechtung jenes Urteils bereits abgelaufen ist. Dieser Grundsatz, den das Bundesgericht mit Blick auf die Berichtigung wiederholt in Erinnerung gerufen hat (Urteile 4A_258/2013 vom 13. Juni 2013; 4A_54/2013 vom 18. Februar 2013; 4A_474/2012 vom 8. Februar 2013 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum kantonalen Zivilprozessrecht), gilt auch für die Erläuterung.
6.4 Da der neue Entscheid den ursprünglichen Entscheid im Umfang der Erläuterung bzw. Berichtigung ersetzt, kann die dadurch beschwerte Partei vor der Rechtsmittelinstanz in der Sache nur diejenigen Gründe anrufen, die das Gesetz für das entsprechende Hauptrechtsmittel vorsieht (s. für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen Art. 310 und 320 ZPO für die Berufung und die Beschwerde sowie für das Verfahren vor dem Bundesgericht Art. 95 ff. und Art. 116 BGG für die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidiäre Verfassungsbeschwerde). Ist beispielsweise die Berufung gegeben (s. Sachverhalt Bst. C.f), so kann sich eine Partei, die sich durch den erläuterten oder berichtigten Entscheid schlechtergestellt sieht als zuvor, lediglich darauf berufen, dass der angefochtene Entscheid, so wie ihn die erste Instanz erläutert bzw. berichtigt hat, einer unrichtigen Rechtsanwendung gleichkommt (Art. 310 Bst. a ZPO). In diese Kategorie fällt auch der Vorwurf, dass die untere Instanz ihren ursprünglichen Entscheid mit ihrer Erläuterung oder Berichtigung materiell abgeändert und so den Grundsatz der Ausschlusswirkung der materiellen Rechtskraft verletzt habe (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 23 zu Art. 334 ZPO). Hingegen kann diese Partei vor der Rechtsmittelinstanz weder mit dem Hauptrechtsmittel in der Sache noch mit der Beschwerde im Sinne von Art. 334 Abs. 3 ZPO geltend machen, dass die untere Instanz ihren Entscheid nicht richtig erläutert habe. Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen, wie er den ihm vorgelegten Streit also beurteilen wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen (s. E. 6.1) dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen (s. DÖRIG, a.a.O., S. 63). Sehr wohl kann die beschwerte Partei im Rahmen der Anfechtung des erläuterten oder berichtigten Entscheids mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel aber vorab auch den Einwand erheben, dass der ursprüngliche Entscheid gar keiner Erläuterung oder Berichtigung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO bedürfe und der erläuterte oder berichtigte Entscheid deshalb hinfällig sei.
7. Im konkreten Fall verwirft die Vorinstanz zunächst die Forderung des Beschwerdeführers, wonach "die Interpretation" laut dem bundesgerichtlichen Urteil 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) von einem Sachrichter in einem vollständigen Beweisverfahren durchgeführt werden müsse. Das Bundesgericht überlasse es in seinem Urteil ausdrücklich den Parteien, ob sie eine materielle Klage erheben oder ein Erläuterungsgesuch stellen wollen. Weiter stellt das Kantonsgericht fest, dass die zum Urteil erhobene Scheidungskonvention unklar war und dass dies auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde. Das Bezirksgericht sei deshalb zu Recht auf das Erläuterungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten. Mit dem Entscheid vom 8. April 2015 habe es eine unklare Formulierung verbessert und damit Klarheit geschaffen, was das Ziel eines Erläuterungsentscheides sei. Der Sichtweise des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht in seiner Erläuterung das Urteilsdispositiv an die Begründung des Abänderungsurteils hätte anpassen müssen und nicht umgekehrt, hält die Vorinstanz entgegen, dass weder das Scheidungsurteil noch das Abänderungsurteil eine Begründung enthalte, weshalb mit "Ehegatte" die Beschwerdegegnerin gemeint sein sollte. Im Erläuterungsentscheid sei es somit nicht darum gegangen, einen Widerspruch zur Begründung auszuräumen, sondern ein unklares Dispositiv zu erläutern.
In der Folge stellt die Vorinstanz klar, dass die kantonale Beschwerde zwar formal eine Urteilserläuterung betreffe, es inhaltlich aber um eine Vertragsauslegung - um die Auslegung der Scheidungskonvention - gehe. Dabei lasse sich bezüglich der Frage, ob der Ausdruck "Ehegatte" (s. Sachverhalt Bst. A) den Beschwerdeführer oder die Beschwerdegegnerin meint, kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille feststellen. Auch das nachträgliche Parteiverhalten ermögliche keine Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen. Ausgehend von diesen Erkenntnissen wendet das Kantonsgericht das Vertrauensprinzip an. Wie auch der Beschwerdeführer nicht bestreite, habe die fragliche Konventionsbestimmung keinen klaren und unzweideutigen Wortlaut, sondern sei vielmehr "interpretationsbedürftig". Was die Auslegung des streitigen Passus angeht, macht sich die Vorinstanz die Erwägungen im Erläuterungsentscheid vom 8. April 2015 und die Überlegungen des Einzelrichters des Kantonsgerichts im Urteil vom 11. März 2014 betreffend die Rechtsöffnung (s. Sachverhalt Bst. C.b) zu eigen. In der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, werde unter dem Begriff "Ehegatte" in der Regel nur der Ehemann verstanden. Dieser Sprachgebrauch habe sich "weitestgehend auch in Juristenkreisen durchgesetzt". Da bei der Vertragsauslegung nach dem Wortlaut primär auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen sei, spreche dieses Argument dafür, dass auch in der fraglichen Konventionsbestimmung mit "Ehegatte" der Ehemann gemeint ist. Weiter sei davon auszugehen, dass der Begriff "Ehegatte" üblicherweise Verwendung findet, wenn ungewiss ist, ob es die Ehefrau oder den Ehemann betrifft. Bei Gewissheit, wen es betrifft, werde der Ehemann üblicherweise als "Ehegatte" und die Ehefrau als "Ehegattin" bezeichnet. Ausgehend davon hätten die Parteien in der Konvention von "Ehegattin" gesprochen, wenn der Eintritt des AHV-Rentenalters der Beschwerdegegnerin für den Untergang des Unterhaltsanspruchs hätte massgeblich sein sollen. Schliesslich sei es so, dass der Rentenanspruch meistens bis zum Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen und nicht des Unterhaltsberechtigten festgesetzt wird. In seinem Urteil 5D_46/2014 vom 17. Oktober 2014 betreffend den Rechtsöffnungsstreit (vgl. Sachverhalt Bst. C.c) habe auch das Bundesgericht erwogen, dass bereits eine grammatikalische Auslegung der Konventionsklausel dafür spreche, unter "Ehegatte" den Ehemann zu verstehen (s. Urteil a.a.O. E. 2.1).
Als "nicht massgebend" bezeichnet das Kantonsgericht den Einwand des Beschwerdeführers, dass das Bezirksgericht im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 unter dem Titel "Verfahren" - nicht aber in dessen Dispositiv - ohne jegliche Begründung und nur in Klammern "der Ehefrau" hinzufügte (s. Sachverhalt Bst. B). Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Hinweis auf Erwägung 2.1 des bundesgerichtlichen Urteils 5D_46/2014 (s. Sachverhalt Bst. C.c) aus, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer des nachehelichen Unterhalts bezog. Der Bezirksrichter habe sich daher im Abänderungsverfahren nicht damit zu befassen gehabt, wie lange respektive bis zu welchem Zeitpunkt der Ehegattenunterhalt zu bezahlen war, da dies nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Folglich liege auch keine abgeurteilte Sache vor. Auch dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 nicht angefochten habe, komme keine Bedeutung zu, da grundsätzlich nur das Dispositiv eines Entscheides anfechtbar sei und sich der Richter dort nicht zur Dauer der Unterhaltspflicht, die nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens bildete, geäussert habe; aus der Begründung ergebe sich keine Beschwer.
8. Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 gar keiner Erläuterung bedurft hätte bzw. dass die kantonalen Instanzen mit der Erläuterung vom 8. April 2015 und ihrer Bestätigung vom 10. Juni 2016 (s. Sachverhalt Bst. C.e und C.f) den ursprünglichen Entscheid materiell abänderten und damit ihre Kompetenzen bundesrechtswidrig überschritten.
8.1 Vorab stört sich der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Erkenntnis, wonach die Dauer der Unterhaltspflicht gar nicht Gegenstand des Abänderungsverfahrens gewesen sei. Tatsächlich sei es im Abänderungsverfahren nicht nur um die Höhe der Unterhaltsbeiträge gegangen. Der Bezirksrichter habe auch die Dauer der Unterhaltspflicht präzisiert bzw. erläutert, indem er festhielt, dass die Unterhaltsbeiträge bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau) dauern sollten. Damit erhebt der Beschwerdeführer freilich keine Sachverhaltsrüge. Denn nach welchen Kriterien sich der Gegenstand eines Verfahrens bestimmt, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Im Streit um den nachehelichen Unterhalt gilt der Dispositionsgrundsatz (Urteil 5A_95/2012 vom 28. März 2012 E. 4.4 mit Hinweis). Das bedeutet, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Aus der Dispositionsmaxime folgt, dass es Sache der klagenden Partei ist, den Streitgegenstand zu definieren, und dass das Gericht diesen nicht von sich aus auf nicht geltend gemachte Punkte ausdehnen darf (vgl. BGE 129 V 450 E. 3.2 S. 453; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 58 ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 148). Eine Frage des (Prozess-)Sachverhalts ist hingegen, welche Rechtsbegehren eine Partei gestellt und welche Tatsachenbehauptungen sie zur Begründung ihrer Anträge vorgetragen hat. Auf diesbezügliche Feststellungen kommt das Bundesgericht nur unter den beschriebenen strengen Voraussetzungen zurück (nicht publ. E. 2.3). Was den konkreten Fall angeht, behauptet der Beschwerdeführer nun aber nicht, dass er mit seiner Abänderungsklage vom 22. März 2011 auch die Dauer seiner nachehelichen Unterhaltspflicht zum Streitgegenstand gemacht hätte und die Vorinstanz diesbezügliche, im Abänderungsprozess gestellte Begehren und Tatsachenvorbringen trotz entsprechender Rügen bundesrechtswidrig übergangen oder mit übertriebener Schärfe ausgelegt hätte. Deshalb bleibt es bei der vorinstanzlichen Erkenntnis, dass sich der Abänderungsprozess nur auf die Höhe, nicht aber auf die Dauer der Unterhaltspflicht bezog. Im Übrigen täuscht sich der Beschwerdeführer, soweit er meint, dass das Bezirksgericht mit der fraglichen Klammerbemerkung "Ehegatte (Ehefrau)" (s. Sachverhalt Bst. B) die Frage der Dauer der Unterhaltspflicht selbst zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht habe. Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass sich das Bezirksgericht im Abänderungsverfahren gar nicht mit der Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht zu befassen hatte. Soweit es sich trotzdem zu dieser Frage äusserte, sind die entsprechenden Passagen blosse Meinungsäusserungen des Bezirksgerichts, die für den Ausgang des Abänderungsverfahrens ohne Bedeutung waren und auch nicht in Rechtskraft erwuchsen (vgl. Urteil 1C_372/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 5).
8.2 Nach dem Gesagten fällt auch die weitere These in sich zusammen, wonach die "Wurzel allen Übels" die Scheidungskonvention (s. Sachverhalt Bst. A) sei, die - zumindest im Nachhinein - nicht klar festhalte, ob die nacheheliche Unterhaltspflicht bereits beim Erreichen des AHV-Pensionsalters der Beschwerdegegnerin oder erst dann enden sollte, wenn er, der Beschwerdeführer, selbst 65 Jahre alt werde. Nach der Vorstellung des Beschwerdeführers soll dieser "Mangel" im Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 geheilt worden sein, da der Bezirksrichter in der Begründung dieses Urteils "explizit" festgehalten habe, dass die nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters "des Ehegatten (der Ehefrau)" dauere. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, war es dem Bezirksrichter angesichts des Streitgegenstands des Abänderungsprozesses verwehrt, in diesem Verfahren auf verbindliche Weise "neben der Neufestlegung der Unterhaltsbeiträge auch die Dauer exakt zu umschreiben".
8.3 Von vornherein unbehelflich ist auch das Argument, dass das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "unangefochten in Rechtskraft erwachsen" sei und die Beschwerdegegnerin es mit Berufung hätte anfechten oder eine Erläuterung hätte verlangen müssen. Erstens konnte die Klammerbemerkung im Abschnitt "Verfahren" des besagten Urteils nach dem Gesagten gar nicht in Rechtskraft erwachsen. Und zweitens übersieht der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 14. November 2014 sehr wohl eine Erläuterung des Abänderungsurteils verlangte (s. Sachverhalt Bst. C.d). Entsprechend kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdegegnerin sowohl mit der Begründung als auch mit dem Judikatum des Abänderungsurteils "voll und ganz einverstanden" gewesen sein soll.
8.4 Weiter argumentiert der Beschwerdeführer, dass der Richter bei einer Erläuterung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO nicht nur die einzelnen Ziffern des Dispositivs, sondern auch den gesamten Inhalt des Entscheids in Erwägung ziehen müsse. Nachdem bereits im Abänderungsurteil erläuternd "der Ehefrau" stehe, lasse dieser Begriff überhaupt keinen Interpretationsspielraum zu; vielmehr habe der Bezirksrichter nichts anderes zu tun gehabt, als den Terminus "der Ehefrau", wie er ihn in seiner eigenen Begründung festhielt, in das Dispositiv zu übernehmen. Indem die Walliser Justiz dies unterliess, habe sie ein klassisches "venire contra factum proprium" begangen und ihren eigenen Urteilsspruch zu seinen Ungunsten in willkürlicher Weise umgedeutet. Das Kantonsgericht verkenne, dass das Urteilsdispositiv "nichts anderes als die Zusammenfassung des restlichen Urteils ist". Bei all diesen Versuchen, zwischen dem Dispositiv und der Begründung des Abänderungsurteils einen Zusammenhang herzustellen, übersieht der Beschwerdeführer, dass sich das Urteilsdispositiv vom 16. Oktober 2012 naturgemäss gar nicht verbindlich zur Dauer der nachehelichen Unterhaltspflicht äussern konnte, nachdem er mit seinen Klagebegehren nur die Höhe der Frauenalimente zum Gegenstand des Abänderungsverfahrens gemacht hatte. Entsprechend konnte es in diesem Verfahren bezüglich der Dauer der Leistungspflicht weder einen "authentischen Rechtsgestaltungswillen" geben, nach welchem in der Erläuterung des Abänderungsurteils hätte geforscht, noch einen "Urteilsspruch des Abänderungsverfahrens", der dort hätte umgedeutet werden können. Unbegründet ist aus demselben Grund auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass sich die kantonalen Instanzen im Rahmen der Erläuterung erstmals zu einer Frage geäussert hätten, die "bei der Entscheidfällung schlicht vergessen worden ist". War die Dauer des nachehelichen Unterhalts im Abänderungsverfahren gar nicht Streitgegenstand, so konnte dieser Punkt bei der Entscheidfällung auch nicht "vergessen" gehen.
8.5 Nur beiläufig äussert sich der Beschwerdeführer zur Frage, ob die gemäss angefochtenem Entscheid geltende Lösung, wonach der nacheheliche Unterhalt bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Beschwerdeführers dauert (s. Sachverhalt Bst. C.e), mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Der Meinung der kantonalen Instanzen, wonach Unterhaltszahlungen meistens bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Unterhaltsverpflichteten zugesprochen werden, widerspricht er mit der Aussage, dass hierfür im vorliegenden Verfahren kein Spielraum bestehe. Auch dieser Einwand stützt sich wiederum auf die unrichtige Annahme, das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 halte auf verbindliche Weise "klar und unmissverständlich" fest, dass er die Frauenalimente bis zum Erreichen des AHV-Alters der Beschwerdegegnerin leisten muss.
8.6 Der Ordnung halber ist schliesslich klarzustellen, dass das Kantonsgericht seine Rolle als Rechtsmittelinstanz missversteht, wenn es im angefochtenen Entscheid - allein unter dem Gesichtspunkt der Erläuterung - mit seinen Überlegungen zur Auslegung der streitigen Passage der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom 4. November 2009 (s. Sachverhalt Bst. A) letztendlich der Frage nachgeht, ob das Bezirksgericht das Scheidungsurteil vom 7. Januar 2009 und das Abänderungsurteil vom 16. Oktober 2012 "richtig" erläuterte (E. 6.4). Im Übrigen hatte auch das Bezirksgericht im Rahmen der Erläuterung dieser Konventionsklausel lediglich die Frage zu beantworten, welchen (mutmasslichen) Willen die Parteien in der Wahrnehmung des Scheidungsrichters hatten, als dieser die Scheidungskonvention genehmigte (E. 6.2). Hingegen war das Bezirksgericht im Verfahren der Erläuterung nicht dazu aufgerufen, die Bedeutung des Ausdrucks "Ehegatte" nach den gängigen Regeln über die Auslegung von Schuldverträgen zu ermitteln. Stellt das Gericht in diesem Verfahren fest, dass es an einem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen fehlt, und forscht es vor dem Hintergrund dieser Feststellung nach Massgabe des Vertrauensprinzips nach dem objektivierten Parteiwillen, so beantwortet es eine Rechtsfrage (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666), die bei der Fällung des ursprünglichen Entscheids noch kein Thema war. Für einen derartigen materiell-rechtlichen Eingriff in den ursprünglichen Entscheid ist im Erläuterungsverfahren kein Platz (E. 6.1). Vielmehr lag es am Beschwerdeführer, diese Thematik mit dem Hauptrechtsmittel gegen den erläuterten Entscheid aufzugreifen, etwa mit dem Argument, dass der Scheidungsrichter die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zu Unrecht genehmigt habe, weil er den tatsächlichen Willen der Parteien nicht richtig wahrnahm oder weil er die Konvention zu Unrecht als klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ansah (s. Art. 279 ZPO). Dazu hatte der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung der Erläuterung vom 8. April 2015 (s. Sachverhalt Bst. C.e) Gelegenheit. Dass er vom Kantonsgericht mit entsprechenden Vorwürfen nicht gehört worden wäre, macht er jedoch nicht geltend, noch nennt er im hiesigen Verfahren - zusätzlich zu den bereits erörterten Vorwürfen (E. 8.1 bis 8.5) - weitere Gründe, weshalb sich eine nacheheliche Unterhaltspflicht bis zum ordentlichen AHV-Alter des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht mit dem Bundesrecht vertrüge bzw. als Inhalt der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nicht hätte genehmigt werden dürfen. (...)
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de
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Art. 279 e 334 CPC; interpretazione dell'omologazione giudiziaria di una convenzione sulle conseguenze del divorzio. Sull'interpretazione in genere (consid. 6.1). Quando interpreta l'omologazione giudiziaria di una convenzione sulle conseguenze del divorzio, il giudice deve accertare la volontà presunta delle parti in base alla quale egli omologò allora tale convenzione (consid. 6.2). Rimedio giuridico in caso di interpretazione (consid. 6.3) e censure che possono essere invocate dinanzi all'autorità di ricorso (consid. 6.4). Applicazione nel caso concreto (consid. 7 e 8).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 533
A. A. (poursuivi) est propriétaire de deux appartements en PPE (x et y; de la commune de U.). Divers créanciers ayant requis la réalisation de ces biens, l'Office des poursuites de Genève a mandaté l'architecte C. pour estimer la valeur de ceux-ci.
L'expert a estimé à 1'250'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x (90 % de la valeur vénale estimée à 1'405'000 fr.), en tenant compte de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun. Il a estimé à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement y (90 % de la valeur vénale estimée à 1'670'000 fr.), en tenant compte également de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun et d'un parking extérieur de 30'000 fr. Pour chaque estimation, l'expert a appliqué un prix au m2 prenant en compte le contrôle des prix exercé par l'Etat et la situation de l'immeuble en zone de développement (5'335 fr./m2 pour les deux appartements et 1'940 fr./m2 pour les terrasses).
Par décision du 15 septembre 2016, l'Office a informé le poursuivi qu'il avait, conformément aux estimations de l'expert, arrêté respectivement à 1'250'000 fr. et à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation des deux biens immobiliers en cause.
B. Le 26 septembre 2016, le débiteur a requis une nouvelle expertise des appartements, exposant que les valeurs de réalisation retenues étaient trop faibles.
Dans son rapport du 16 novembre 2016, l'expert D. a fixé les valeurs de réalisation à 1'930'000 fr. pour l'appartement x et à 2'315'000 fr. pour l'appartement y, correspondant à leurs valeurs sur le marché minorées de 10 %. Il a fixé ces valeurs sans tenir compte des parkings, du "jardin d'hiver" et du droit d'usage du local à vélos.
C. Par décision du 24 février 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a fixé à 1'930'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x et à 2'315'000 fr. celle de l'appartement y, et mis les frais de la nouvelle expertise (3'500 fr.) à la charge du poursuivi.
(...)
Le Tribunal fédéral a rejeté (par substitution de motifs) le recours du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Préliminairement, la juridiction cantonale a constaté que l'art. 13 al. 2 du contrat de vente produit par le poursuivi prévoyait que les "prix de vente des logements et des garages sont soumis au contrôle de l'Etat pour une durée de 10 ans à partir de la date d'entrée moyenne, en application de l'article 5, alinéa 3, de la loi [genevoise] générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 [LGZD]", norme qui prescrit un contrôle étatique sur tout type d'aliénation d'un immeuble soumis à cette loi (art. 5 al. 1 let. b LGZD [rs/GE L 1 35]). Rappelant que, en vertu du principe de la primauté du droit fédéral, la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite ressortit à la compétence exclusive de la Confédération et, partant, l'emporte sur les dispositions cantonales qui feraient obstacle à sa mise en oeuvre, l'autorité précédente a retenu que la "limitation du prix de vente" prévue par l'art. 5 al. 3 LGZD n'avait "pas d'effet sur l'exécution forcée", car l'art. 134 LP précise que l'office des poursuites arrête les conditions des enchères d'après l'usage des lieux et de la manière la plus avantageuse. Certes, l'office dispose dans ce contexte d'une "certaine marge d'appréciation", mais qui a uniquement pour but la recherche de la solution la plus avantageuse, permettant de retirer de la vente le prix le plus élevé possible, dans l'intérêt des créanciers et du débiteur; il ne peut en outre "renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de la poursuite". Il s'ensuit que l'art. 5 al. 3 LGZD ne "peut pas avoir d'effet sur l'exécution forcée"; il s'appliquera par contre à l'enchérisseur (recte: adjudicataire), jusqu'au terme de la période de contrôle étatique, dès qu'il sera devenu propriétaire du bien immobilier en question.
(...)
2.2 D'emblée, il convient de distinguer la valeur d'estimation et le prix d'adjudication minimum (art. 126 al. 1, 142a et 156 al. 1 LP). Selon ces dispositions, l'adjudication est subordonnée à l'observation du principe de l'offre suffisante, en vertu duquel l'immeuble ne peut être adjugé que si l'offre la plus élevée est supérieure à la somme des créances garanties par gage (portées à l'état des charges) et préférables à celle du poursuivant. Sous cette condition, l'adjudication doit avoir lieu même si l'offre déterminante est inférieure - fût-ce notablement - à la valeur d'estimation; en effet, la loi actuelle n'exige plus que l'offre atteigne de surcroît le "prix d'estimation" (cf. parmi plusieurs: arrêt 5A_244/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.1, avec de nombreuses citations).
L'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble à réaliser (art. 9 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281. 42]), à savoir le produit prévisible de la vente, mais sans devoir être "la plus élevée possible". Elle ne préjuge en rien du prix qui sera effectivement obtenu lors des enchères; tout au plus peut-elle fournir aux enchérisseurs un point de repère quant à l'offre envisageable (ATF 134 III 42 consid. 4 et les références).
2.3 L'argumentation de l'autorité précédente n'est pas pertinente dans le cas présent. L'arrêt sur lequel elle se fonde avait déclaré contraires au droit fédéral l'obligation de l'office des poursuites de requérir l'autorisation (administrative) d'aliéner les appartements avant de procéder à la vente (ATF 128 I 206 consid. 5.2.1 s.) et l'obligation de réaliser en bloc lorsque la vente porte sur plusieurs appartements en PPE (ibidem, consid. 5.2.3) prévues par la législation genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; rs/GE L 5 20). Or, l'application de la disposition cantonale précitée (cf. supra, consid. 2) ne se pose pas dans le contexte d'une réalisation, de sorte que l'on ne comprend pas pourquoi les magistrats précédents ont tenu à rappeler que "l'office ne peut pas renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de poursuite". La question est plutôt de savoir si l'office des poursuites, ou l'expert qu'il s'est adjoint à cet effet (art. 97 al. 1 in fine LP), doit tenir compte des normes de droit public - fussent-elles cantonales - lors de l'estimation de l'immeuble à réaliser.
La réponse est affirmative. L'estimation doit englober tous les critères susceptibles d'influer sur le prix d'adjudication, notamment les normes du droit public qui définissent les possibilités d'utilisation du bien-fonds à réaliser (cf. NAEGELI/WENGER, L'estimation immobilière, 1997, p. 4 et 206-207). Par exemple, l'office, respectivement l'expert, doit prendre en considération les restrictions de droit public cantonal liées au caractère historique de l'immeuble en question et l'éventuelle moins-value qui en découle, notamment quant à l'interdiction de démolir ou de modifier la structure du bâtiment (cf. sur cette problématique: VOGEL, La protection des monuments historiques, 1982, p. 169 ss). Le Tribunal fédéral a eu d'ailleurs l'occasion de se référer - sans formuler d'objections - à des expertises, établies à l'occasion d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, qui avaient examiné les incidences de la loi genevoise du 4 décembre 1992 sur la protection générale des rives du lac (LPRLac; rs/GE L 4 10), les experts étant en désaccord sur l'influence de cette législation sur la valeur des parcelles concernées (arrêt 5A_451/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.1 et 3.2). Il ressort de cet arrêt que ni le Tribunal fédéral ni les experts n'ont contesté la nécessité d'intégrer les restrictions du droit public cantonal aux paramètres qui entrent en ligne de compte pour fixer la valeur vénale pertinente.
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Art. 97 Abs. 1 SchKG und Art. 9 VZG; Liegenschaftsschätzung. Relevante Kriterien zur Schätzung des vermutlichen Verkehrswertes einer Liegenschaft, vorliegend die Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts, welche die Schätzung beeinflussen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-532%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 533
A. A. (poursuivi) est propriétaire de deux appartements en PPE (x et y; de la commune de U.). Divers créanciers ayant requis la réalisation de ces biens, l'Office des poursuites de Genève a mandaté l'architecte C. pour estimer la valeur de ceux-ci.
L'expert a estimé à 1'250'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x (90 % de la valeur vénale estimée à 1'405'000 fr.), en tenant compte de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun. Il a estimé à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement y (90 % de la valeur vénale estimée à 1'670'000 fr.), en tenant compte également de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun et d'un parking extérieur de 30'000 fr. Pour chaque estimation, l'expert a appliqué un prix au m2 prenant en compte le contrôle des prix exercé par l'Etat et la situation de l'immeuble en zone de développement (5'335 fr./m2 pour les deux appartements et 1'940 fr./m2 pour les terrasses).
Par décision du 15 septembre 2016, l'Office a informé le poursuivi qu'il avait, conformément aux estimations de l'expert, arrêté respectivement à 1'250'000 fr. et à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation des deux biens immobiliers en cause.
B. Le 26 septembre 2016, le débiteur a requis une nouvelle expertise des appartements, exposant que les valeurs de réalisation retenues étaient trop faibles.
Dans son rapport du 16 novembre 2016, l'expert D. a fixé les valeurs de réalisation à 1'930'000 fr. pour l'appartement x et à 2'315'000 fr. pour l'appartement y, correspondant à leurs valeurs sur le marché minorées de 10 %. Il a fixé ces valeurs sans tenir compte des parkings, du "jardin d'hiver" et du droit d'usage du local à vélos.
C. Par décision du 24 février 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a fixé à 1'930'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x et à 2'315'000 fr. celle de l'appartement y, et mis les frais de la nouvelle expertise (3'500 fr.) à la charge du poursuivi.
(...)
Le Tribunal fédéral a rejeté (par substitution de motifs) le recours du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Préliminairement, la juridiction cantonale a constaté que l'art. 13 al. 2 du contrat de vente produit par le poursuivi prévoyait que les "prix de vente des logements et des garages sont soumis au contrôle de l'Etat pour une durée de 10 ans à partir de la date d'entrée moyenne, en application de l'article 5, alinéa 3, de la loi [genevoise] générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 [LGZD]", norme qui prescrit un contrôle étatique sur tout type d'aliénation d'un immeuble soumis à cette loi (art. 5 al. 1 let. b LGZD [rs/GE L 1 35]). Rappelant que, en vertu du principe de la primauté du droit fédéral, la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite ressortit à la compétence exclusive de la Confédération et, partant, l'emporte sur les dispositions cantonales qui feraient obstacle à sa mise en oeuvre, l'autorité précédente a retenu que la "limitation du prix de vente" prévue par l'art. 5 al. 3 LGZD n'avait "pas d'effet sur l'exécution forcée", car l'art. 134 LP précise que l'office des poursuites arrête les conditions des enchères d'après l'usage des lieux et de la manière la plus avantageuse. Certes, l'office dispose dans ce contexte d'une "certaine marge d'appréciation", mais qui a uniquement pour but la recherche de la solution la plus avantageuse, permettant de retirer de la vente le prix le plus élevé possible, dans l'intérêt des créanciers et du débiteur; il ne peut en outre "renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de la poursuite". Il s'ensuit que l'art. 5 al. 3 LGZD ne "peut pas avoir d'effet sur l'exécution forcée"; il s'appliquera par contre à l'enchérisseur (recte: adjudicataire), jusqu'au terme de la période de contrôle étatique, dès qu'il sera devenu propriétaire du bien immobilier en question.
(...)
2.2 D'emblée, il convient de distinguer la valeur d'estimation et le prix d'adjudication minimum (art. 126 al. 1, 142a et 156 al. 1 LP). Selon ces dispositions, l'adjudication est subordonnée à l'observation du principe de l'offre suffisante, en vertu duquel l'immeuble ne peut être adjugé que si l'offre la plus élevée est supérieure à la somme des créances garanties par gage (portées à l'état des charges) et préférables à celle du poursuivant. Sous cette condition, l'adjudication doit avoir lieu même si l'offre déterminante est inférieure - fût-ce notablement - à la valeur d'estimation; en effet, la loi actuelle n'exige plus que l'offre atteigne de surcroît le "prix d'estimation" (cf. parmi plusieurs: arrêt 5A_244/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.1, avec de nombreuses citations).
L'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble à réaliser (art. 9 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281. 42]), à savoir le produit prévisible de la vente, mais sans devoir être "la plus élevée possible". Elle ne préjuge en rien du prix qui sera effectivement obtenu lors des enchères; tout au plus peut-elle fournir aux enchérisseurs un point de repère quant à l'offre envisageable (ATF 134 III 42 consid. 4 et les références).
2.3 L'argumentation de l'autorité précédente n'est pas pertinente dans le cas présent. L'arrêt sur lequel elle se fonde avait déclaré contraires au droit fédéral l'obligation de l'office des poursuites de requérir l'autorisation (administrative) d'aliéner les appartements avant de procéder à la vente (ATF 128 I 206 consid. 5.2.1 s.) et l'obligation de réaliser en bloc lorsque la vente porte sur plusieurs appartements en PPE (ibidem, consid. 5.2.3) prévues par la législation genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; rs/GE L 5 20). Or, l'application de la disposition cantonale précitée (cf. supra, consid. 2) ne se pose pas dans le contexte d'une réalisation, de sorte que l'on ne comprend pas pourquoi les magistrats précédents ont tenu à rappeler que "l'office ne peut pas renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de poursuite". La question est plutôt de savoir si l'office des poursuites, ou l'expert qu'il s'est adjoint à cet effet (art. 97 al. 1 in fine LP), doit tenir compte des normes de droit public - fussent-elles cantonales - lors de l'estimation de l'immeuble à réaliser.
La réponse est affirmative. L'estimation doit englober tous les critères susceptibles d'influer sur le prix d'adjudication, notamment les normes du droit public qui définissent les possibilités d'utilisation du bien-fonds à réaliser (cf. NAEGELI/WENGER, L'estimation immobilière, 1997, p. 4 et 206-207). Par exemple, l'office, respectivement l'expert, doit prendre en considération les restrictions de droit public cantonal liées au caractère historique de l'immeuble en question et l'éventuelle moins-value qui en découle, notamment quant à l'interdiction de démolir ou de modifier la structure du bâtiment (cf. sur cette problématique: VOGEL, La protection des monuments historiques, 1982, p. 169 ss). Le Tribunal fédéral a eu d'ailleurs l'occasion de se référer - sans formuler d'objections - à des expertises, établies à l'occasion d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, qui avaient examiné les incidences de la loi genevoise du 4 décembre 1992 sur la protection générale des rives du lac (LPRLac; rs/GE L 4 10), les experts étant en désaccord sur l'influence de cette législation sur la valeur des parcelles concernées (arrêt 5A_451/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.1 et 3.2). Il ressort de cet arrêt que ni le Tribunal fédéral ni les experts n'ont contesté la nécessité d'intégrer les restrictions du droit public cantonal aux paramètres qui entrent en ligne de compte pour fixer la valeur vénale pertinente.
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Art. 97 al. 1 LP et art. 9 ORFI; estimation d'un immeuble. Critères à prendre en considération pour estimer la valeur vénale présumée d'un immeuble, en l'occurrence les normes du droit public cantonal qui influent sur l'estimation (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-532%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. A. (poursuivi) est propriétaire de deux appartements en PPE (x et y; de la commune de U.). Divers créanciers ayant requis la réalisation de ces biens, l'Office des poursuites de Genève a mandaté l'architecte C. pour estimer la valeur de ceux-ci.
L'expert a estimé à 1'250'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x (90 % de la valeur vénale estimée à 1'405'000 fr.), en tenant compte de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun. Il a estimé à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement y (90 % de la valeur vénale estimée à 1'670'000 fr.), en tenant compte également de deux parkings intérieurs de 60'000 fr. chacun et d'un parking extérieur de 30'000 fr. Pour chaque estimation, l'expert a appliqué un prix au m2 prenant en compte le contrôle des prix exercé par l'Etat et la situation de l'immeuble en zone de développement (5'335 fr./m2 pour les deux appartements et 1'940 fr./m2 pour les terrasses).
Par décision du 15 septembre 2016, l'Office a informé le poursuivi qu'il avait, conformément aux estimations de l'expert, arrêté respectivement à 1'250'000 fr. et à 1'500'000 fr. la valeur de réalisation des deux biens immobiliers en cause.
B. Le 26 septembre 2016, le débiteur a requis une nouvelle expertise des appartements, exposant que les valeurs de réalisation retenues étaient trop faibles.
Dans son rapport du 16 novembre 2016, l'expert D. a fixé les valeurs de réalisation à 1'930'000 fr. pour l'appartement x et à 2'315'000 fr. pour l'appartement y, correspondant à leurs valeurs sur le marché minorées de 10 %. Il a fixé ces valeurs sans tenir compte des parkings, du "jardin d'hiver" et du droit d'usage du local à vélos.
C. Par décision du 24 février 2017, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a fixé à 1'930'000 fr. la valeur de réalisation de l'appartement x et à 2'315'000 fr. celle de l'appartement y, et mis les frais de la nouvelle expertise (3'500 fr.) à la charge du poursuivi.
(...)
Le Tribunal fédéral a rejeté (par substitution de motifs) le recours du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Préliminairement, la juridiction cantonale a constaté que l'art. 13 al. 2 du contrat de vente produit par le poursuivi prévoyait que les "prix de vente des logements et des garages sont soumis au contrôle de l'Etat pour une durée de 10 ans à partir de la date d'entrée moyenne, en application de l'article 5, alinéa 3, de la loi [genevoise] générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 [LGZD]", norme qui prescrit un contrôle étatique sur tout type d'aliénation d'un immeuble soumis à cette loi (art. 5 al. 1 let. b LGZD [rs/GE L 1 35]). Rappelant que, en vertu du principe de la primauté du droit fédéral, la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite ressortit à la compétence exclusive de la Confédération et, partant, l'emporte sur les dispositions cantonales qui feraient obstacle à sa mise en oeuvre, l'autorité précédente a retenu que la "limitation du prix de vente" prévue par l'art. 5 al. 3 LGZD n'avait "pas d'effet sur l'exécution forcée", car l'art. 134 LP précise que l'office des poursuites arrête les conditions des enchères d'après l'usage des lieux et de la manière la plus avantageuse. Certes, l'office dispose dans ce contexte d'une "certaine marge d'appréciation", mais qui a uniquement pour but la recherche de la solution la plus avantageuse, permettant de retirer de la vente le prix le plus élevé possible, dans l'intérêt des créanciers et du débiteur; il ne peut en outre "renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de la poursuite". Il s'ensuit que l'art. 5 al. 3 LGZD ne "peut pas avoir d'effet sur l'exécution forcée"; il s'appliquera par contre à l'enchérisseur (recte: adjudicataire), jusqu'au terme de la période de contrôle étatique, dès qu'il sera devenu propriétaire du bien immobilier en question.
(...)
2.2 D'emblée, il convient de distinguer la valeur d'estimation et le prix d'adjudication minimum (art. 126 al. 1, 142a et 156 al. 1 LP). Selon ces dispositions, l'adjudication est subordonnée à l'observation du principe de l'offre suffisante, en vertu duquel l'immeuble ne peut être adjugé que si l'offre la plus élevée est supérieure à la somme des créances garanties par gage (portées à l'état des charges) et préférables à celle du poursuivant. Sous cette condition, l'adjudication doit avoir lieu même si l'offre déterminante est inférieure - fût-ce notablement - à la valeur d'estimation; en effet, la loi actuelle n'exige plus que l'offre atteigne de surcroît le "prix d'estimation" (cf. parmi plusieurs: arrêt 5A_244/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.1, avec de nombreuses citations).
L'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble à réaliser (art. 9 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281. 42]), à savoir le produit prévisible de la vente, mais sans devoir être "la plus élevée possible". Elle ne préjuge en rien du prix qui sera effectivement obtenu lors des enchères; tout au plus peut-elle fournir aux enchérisseurs un point de repère quant à l'offre envisageable (ATF 134 III 42 consid. 4 et les références).
2.3 L'argumentation de l'autorité précédente n'est pas pertinente dans le cas présent. L'arrêt sur lequel elle se fonde avait déclaré contraires au droit fédéral l'obligation de l'office des poursuites de requérir l'autorisation (administrative) d'aliéner les appartements avant de procéder à la vente (ATF 128 I 206 consid. 5.2.1 s.) et l'obligation de réaliser en bloc lorsque la vente porte sur plusieurs appartements en PPE (ibidem, consid. 5.2.3) prévues par la législation genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; rs/GE L 5 20). Or, l'application de la disposition cantonale précitée (cf. supra, consid. 2) ne se pose pas dans le contexte d'une réalisation, de sorte que l'on ne comprend pas pourquoi les magistrats précédents ont tenu à rappeler que "l'office ne peut pas renoncer à la vente pour des motifs étrangers au droit de poursuite". La question est plutôt de savoir si l'office des poursuites, ou l'expert qu'il s'est adjoint à cet effet (art. 97 al. 1 in fine LP), doit tenir compte des normes de droit public - fussent-elles cantonales - lors de l'estimation de l'immeuble à réaliser.
La réponse est affirmative. L'estimation doit englober tous les critères susceptibles d'influer sur le prix d'adjudication, notamment les normes du droit public qui définissent les possibilités d'utilisation du bien-fonds à réaliser (cf. NAEGELI/WENGER, L'estimation immobilière, 1997, p. 4 et 206-207). Par exemple, l'office, respectivement l'expert, doit prendre en considération les restrictions de droit public cantonal liées au caractère historique de l'immeuble en question et l'éventuelle moins-value qui en découle, notamment quant à l'interdiction de démolir ou de modifier la structure du bâtiment (cf. sur cette problématique: VOGEL, La protection des monuments historiques, 1982, p. 169 ss). Le Tribunal fédéral a eu d'ailleurs l'occasion de se référer - sans formuler d'objections - à des expertises, établies à l'occasion d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, qui avaient examiné les incidences de la loi genevoise du 4 décembre 1992 sur la protection générale des rives du lac (LPRLac; rs/GE L 4 10), les experts étant en désaccord sur l'influence de cette législation sur la valeur des parcelles concernées (arrêt 5A_451/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.1 et 3.2). Il ressort de cet arrêt que ni le Tribunal fédéral ni les experts n'ont contesté la nécessité d'intégrer les restrictions du droit public cantonal aux paramètres qui entrent en ligne de compte pour fixer la valeur vénale pertinente.
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Art. 97 cpv. 1 LEF e art. 9 RFF; stima di un fondo. Criteri da prendere in considerazione per stimare il valore venale presumibile di un fondo, nella fattispecie le norme di diritto pubblico cantonale che influiscono sulla stima (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Par acte signé le 5 novembre 1993, la PPE "Résidence T." (ci-après: la PPE) a été constituée sur la parcelle de base n o 8273 de l'actuelle commune de U. et inscrite au registre foncier le 12 novembre 1993.
Un règlement d'administration et d'utilisation régissant la PPE a été adopté le même jour et mentionné au registre foncier sous le n o 71638. Il en ressort notamment qu'à l'origine, la PPE était constituée de quarante-cinq parts de copropriété dénommées lots, détenues en propriété individuelle ou en copropriété simple par vingt-quatre personnes différentes, dont A. SA. B. est le directeur avec signature individuelle de cette dernière société.
Le 21 octobre 2005, les lots n os 39, 40 et 41 ont été réunis, formant le lot n o 39; les lots n os 42 et 43 ont été réunis sous le n o 42. La PPE comporte ainsi actuellement 42 lots. Les deux corps de bâtiments A et B, à savoir les lots n os 1 à 16 et le lot n o 45, n'ont pas été construits.
Le 25 mars 1994, le règlement de propriété par étages a été abrogé et remplacé par un document intitulé "modification de règlement de propriété par étages", mentionné au registre foncier le 7 avril 1994 sous le n o 72020. Ce règlement prévoyait notamment que, pour délibérer valablement, l'assemblée des propriétaires devait réunir la moitié de tous les copropriétaires, mais au moins deux d'entre eux, représentant en outre au moins la moitié de la valeur des parts. L'assemblée générale prenait toutes ses décisions en conformité des règles légales. Le vote se comptait par tête (art. 16).
Par acte authentique du 30 janvier 2003, la société A. SA a acquis 36 lots, à savoir tous ceux qui étaient alors disponibles auprès de la société S.I. V. SA.
Certains lots, notamment non construits, ont ensuite été vendus par actes authentiques des 11 et 26 mars 2004 par A. SA à certains copropriétaires qui ont finalement renoncé à se maintenir dans la PPE. Ces lots ont alors été repris par A. SA.
A.b Une assemblée extraordinaire des copropriétaires s'est tenue le 23 octobre 2004.
L'administrateur de la PPE, W., a constaté que toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé.
L'assemblée extraordinaire avait notamment pour objet de modifier le règlement de copropriété: le point 2 de l'ordre du jour portait ainsi sur la modification de l'art. 16 du règlement, avec pour but de passer d'un droit de vote par tête à un droit de vote par lot.
Selon le procès-verbal de l'assemblée, J.I. a demandé de retirer ce point, considérant la modification envisagée comme illégale. La modification a néanmoins été acceptée par 11 oui, représentant 832/1'000 des parts, contre 7 non, représentant 150/1'000 des parts, et 1 abstention, représentant 18/1'000 des parts.
La modification a été mentionnée au registre foncier le 24 janvier 2005.
A.c X., nommé en qualité d'administrateur par jugement du 13 novembre 2012, a fixé une assemblée générale extraordinaire pour le 1 er mars 2013. L'ordre du jour était accompagné d'une liste de projets de décisions à adopter ou à rejeter, et prévoyait notamment une présentation par B. des plans de transformation du lot n o 44 dont il était propriétaire, avec une votation devant se prendre à la majorité simple.
Il ressort du procès-verbal que l'ensemble des copropriétaires était présent ou représenté. Les copropriétaires ont été informés que le droit de vote s'effectuerait par lot, ce à quoi certains propriétaires, désignés comme "Monsieur R. et consorts" se sont opposés en vain, se voyant répliquer le fait que ce droit de vote était mentionné au registre foncier.
Les différents points figurant à l'ordre du jour ont été traités. La transformation du lot n o 44 a été adoptée par 30 voix contre 12.
B. Le 24 juillet 2013, après avoir obtenu une autorisation de procéder, les propriétaires d'étages H., I.I. et J.I., K., L.L. et M.L., N., O., P.P. et Q.P., R. et S. ont saisi le Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après: le Tribunal d'arrondissement) d'une demande dirigée contre la PPE tendant notamment à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du droit de vote par tête.
Le Tribunal d'arrondissement a rejeté la demande par jugement du 14 décembre 2015.
Statuant le 14 novembre 2016, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel formé par H., I.I. et J.I. ainsi que L.L. et M.L. contre ce jugement et déclaré absolument nulle la décision contestée.
L'arrêt a été notifié aux parties le 14 décembre 2016.
C. Agissant le 30 janvier 2017 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les propriétaires d'étages A. SA, B., C., D., E. et G. (ci-après: les recourants) concluent principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel est rejeté, les frais judiciaires et les dépens devant être imputés à leurs parties adverses; subsidiairement, les recourants réclament l'annulation de l'arrêt cantonal.
Invités à se déterminer, les intimés concluent au rejet du recours tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué.
D. L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 17 février 2017.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable, annulé et réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la demande tendant à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du vote par tête est rejetée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2 Il convient avant tout d'examiner si la décision de passer du vote par tête au vote par lot est nulle du fait de la violation d'une règle impérative en matière de quorum.
4.2.1 Selon l'art. 712m al. 2 CC, la contestation des décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages est régie par les règles applicables à l'association, c'est-à-dire par l'art. 75 CC. La contestation des décisions se fait généralement par une action tendant à l'annulation de la décision prise, la sécurité des transactions et l'intérêt des partenaires contractuels d'une propriété par étages recommandant en effet de n'admettre que restrictivement la nullité d'une décision prise par l'assemblée des propriétaires d'étages. L'existence d'une cause de nullité ne peut d'ailleurs être définie de façon générale et abstraite: chaque cas concret doit être analysé individuellement (WERMELINGER, La propriété par étages [ci-après: Propriété], 3 e éd. 2015, n° 211 ad art. 712m CC; RIEMER, Die Anwendung des Vereinsrechtes auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, RNRF 56/1975 p. 257 ss, 267), même si certains cas types de nullité ont néanmoins été dégagés, telles les décisions qui vont à l'encontre de la structure fondamentale de la propriété par étages, violent les règles qui sont destinées à protéger les tiers, notamment les créanciers, ont un contenu immoral ou impossible ou encore violent les droits de la personnalité (cf. arrêt 5A_760/2011 du 18 mai 2012 consid. 3.2.3.1; parmi d'autres: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 210 ss ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, n o 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, Les droits réels, tome 1, 5 e éd. 2012, n. 1319 s.; HANDSCHIN/WYTTENBACH, Der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung und seine Anfechtung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 45 ss, 78).
Concernant plus particulièrement la violation des règles légales impératives en matière de quorum, le Tribunal fédéral a estimé qu'une décision, qui n'a pas été prise valablement parce que le quorum requis n'a pas été atteint, ne devient pas valable du fait qu'elle n'a pas été attaquée, mais doit être considérée comme nulle (ATF 78 III 33 consid. 9). Il s'est toutefois écarté de cette solution dans son arrêt publié aux ATF 86 II 78 s'agissant d'une augmentation de capital (consid. 6b) pour finalement laisser la question indécise (arrêt 5A_499/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8.3 et 8.6). La doctrine est partagée sur ce point. Certains auteurs s'expriment ainsi en faveur de la nullité (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 147 ad art. 712m CC; RIEMER, Berner Kommentar, 1990, n os 107 ss ad art. 75 CC); d'autres, plus nuancés, ne l'excluent pas mais, dans le doute, privilégient l'annulabilité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 31 ss ad art. 712p CC et WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, p. 404; cf. également les décisions du Kantonsgericht des Grisons du 15 mars 1991 et du 3 novembre 1993, in PKG 1991 p. 191 ss, 193, rés. in DC 1993 n. 51 avec une note de J. Schmid, respectivement in RNRF 77/1996 p. 374 ss, 377); d'autres s'expriment enfin en faveur de l'annulabilité (HEINI/PORTMANN, Grundriss des Vereinsrechts, 2009, n. 231 p. 74; NIGGLI, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in Breitschmid et al. [éd.], 3 e éd. 2016, n° 12 ad art. 75 CC) ou ne se prononcent pas formellement (STEINAUER, op. cit., n. 1320).
4.2.2 L'action tendant à l'annulation de la décision de l'assemblée des propriétaires d'étages doit être intentée dans le délai péremptoire (ATF 85 II 525 consid. 3; ATF 132 III 503 consid. 3.2; arrêt 5A_537/2011 du 23 janvier 2012 consid. 5.3.1) d'un mois à compter du jour où le demandeur a eu connaissance de la décision (art. 75 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC). La nullité d'une décision doit en revanche être constatée d'office; chaque propriétaire d'étages peut s'en prévaloir en tout temps, par voie d'action ou d'exception (arrêts 5A_198/2014 du 19 novembre 2014 consid. 5.3.2; 5C.177/2006 du 19 décembre 2006 consid. 4.2; cf. également: ATF 137 III 460 consid. 3.3.2 [SA]; 71 I 383 consid. 2 [association]; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, op. cit., n. 1319).
4.2.3 Les art. 646 ss CC, respectivement 712a ss CC, prévoient trois types de majorité auxquelles les décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages peuvent être soumises: la majorité des propriétaires d'étages - applicable pour toutes les décisions pour lesquelles ni la loi, ni le règlement d'administration et d'utilisation ne prévoient une majorité qualifiée déterminée (ATF 131 III 459 consid. 5.2; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 165 ad art. 712m CC) -, la double majorité des propriétaires d'étages et des quotes-parts et l'unanimité des propriétaires d'étages (ATF 131 III 459 consid. 5.2; cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 92 ss ad art. 712m CC; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 163 ss ad art. 712m CC).
Les propriétaires d'étages peuvent néanmoins, dans le cadre des normes dispositives et en respectant les principes généraux de l'ordre juridique (art. 2 et 27 CC, 19 et 20 CO), modifier les exigences légales de majorité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 173 et 185 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 i.f.; cf. également MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 67 et 90 ad art. 712m CC). Ils peuvent en outre modifier le mode de calcul de la majorité simple (art. 67 al. 2 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC) et prévoir ainsi un décompte des voix par part d'étages en lieu et place du vote par tête, celui-ci étant généralement prévu en vue de garantir l'égalité entre les propriétaires d'étages et d'éviter qu'un propriétaire d'étages disposant de plusieurs parts d'étages puisse se voir attribuer une force de vote supérieure (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 63 ad art. 712m CC; WEBER, op. cit., p. 321). Cette modification ne peut s'opérer que par décision unanime (WEBER, op. cit., p. 391; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 186 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 64 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 s.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2 e éd. 1972, § 34 n. 13).
4.2.4 Le passage du vote par tête au vote par lot le 23 octobre 2004 n'a en l'espèce pas été entériné à l'unanimité mais à la majorité qualifiée. Contrairement toutefois à ce qu'a estimé la cour cantonale, la violation du quorum impérativement requis pour valider la modification envisagée ne saurait conduire à la nullité de la décision contestée. La possibilité de voter par lot est en effet parfaitement légale (consid. 4.2.3 supra), avec la conséquence parfois inévitable, mais malgré tout licite, qu'un propriétaire puisse se voir ainsi attribuer une force de vote prépondérante. Le résultat auquel conduit la décision contestée est donc admissible, quoi qu'en pensent les intimés. La sécurité du droit recommande en outre, dans le doute, de préférer l'annulabilité de la décision ici contestée à sa nullité, étant en effet précisé que celle-ci conduirait cas échéant à la remise en cause de toutes les décisions que la communauté aurait prises pendant plus de huit ans à la majorité simple et que la modification contestée, dès lors qu'elle figure dans le règlement de la PPE, est mentionnée au registre foncier et opposable en conséquence aux tiers de bonne foi (art. 973 al. 1 CC). A cela s'ajoute que, lors de l'assemblée du 23 octobre 2004, toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé, et que l'un des intimés s'est expressément opposé au changement de modalité de vote envisagé en arguant sa prétendue illégalité, sans toutefois susciter aucune réaction judiciaire à l'issue du vote. Le comportement prétendument abusif de B., consistant à vendre des parts d'étages pour s'assurer l'obtention de la majorité requise lors de la votation et à les racheter ensuite, ne peut enfin être retenu au regard des faits établis par la cour cantonale, étant au demeurant souligné qu'aux dires mêmes des intimés, le rachat desdites parts est intervenu plusieurs années après la votation, à savoir en 2009 et 2012.
4.3 Reste à examiner le second motif de nullité invoqué par les intimés dans leurs déterminations, à savoir la participation prétendument sans droit des acquéreurs des lots non construits à l'assemblée générale du 23 octobre 2004.
4.3.1 Une propriété par étages peut parfaitement être constituée avant la construction du bâtiment (ATF 134 III 597 consid. 3.3.1 et la référence; parmi plusieurs: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 124 ad art. 712d CC; KRAUSKOPF, Erwerb von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes - Klippen bei der vertraglichen Gestaltung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 115 ss; STEINAUER, op. cit., n. 1155 ss; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n o 58 ad art. 712d CC; DUBOIS/MARTIN, Le sort de la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment", Not@lex 2017 p. 83 ss), cette question n'étant toutefois pas réglée dans le code civil, mais dans l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ci-après: ORF; RS 211.432.1). L'inscription de la PPE au registre foncier ne sera alors admise que si un plan de répartition accompagne la réquisition; les feuillets du bien-fonds et des étages porteront en outre la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (cf. art. 69 ORF, disposition remplaçant l'art. 33c aORF en vigueur lors de la construction de la PPE "Résidence T.").
Dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers. Une propriété par étages constituée avant l'achèvement des travaux est en conséquence une propriété par étages à part entière (ATF 107 II 211 consid. 3): elle n'est ni provisoire, ni en suspens sur le plan juridique (WERMELINGER, Les écueils d'une propriété par étages à construire en plusieurs étapes [ci-après: Les écueils], in Cahiers des droits réels et de la propriété [CdDr] 2011 p. 1 ss, 4).
Lors de l'acquisition de sa part, le nouvel acquéreur devient automatiquement membre de la communauté des propriétaires (WERRO/HURNI, La PPE sur plan, in Journées suisses du droit de la construction 2011, p. 63 ss, 76; cf. également WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 124c ad art. 712d CC; SCHMID MEYER, Erwerb von Stockwerkeigentum ab plan, 2015, n. 27). Il dispose du droit intangible et inaliénable de participation à l'assemblée des copropriétaires avec pouvoir de décision (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5 et la référence). Tout propriétaire d'étages peut donc faire valoir ses droits de participation à la gestion d'une propriété par étages, peu importe sa situation dans la construction du bâtiment (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5).
Si le propriétaire par étages ou l'administrateur doit communiquer l'achèvement du bâtiment à l'office du registre foncier dans les trois mois qui suivent l'exécution des travaux, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution de ceux-ci (art. 69 al. 3 ORF), aucune durée limite n'est prévue pour cette "phase transitoire" de PPE en construction, ni sous l'empire de l'ancienne ORF (WERMELINGER, La vente d'une part-terrain - état des lieux, Not@lex 2010 p. 39 ss, 43; KRAUSKOPF, op. cit., p. 118), ni sous celui de l'actuelle. Il est donc envisageable, comme en l'espèce, que la construction de la propriété par étages ne soit pas encore terminée plusieurs années après sa constitution (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2010, n o 148 ad Vorbemerkungen zu Art. 712a-712t CC; cf. également pour un cas concret détaillé: WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 1 ss).
4.3.2 En l'espèce, la PPE a été constituée avant sa construction et est inscrite comme telle au registre foncier. A. SA pouvait ainsi vendre les lots dont elle était propriétaire, même si ceux-ci n'étaient pas encore construits; leurs acquéreurs pouvaient participer à l'assemblée générale du 23 octobre 2004 et y voter. La décision contestée n'est donc pas nulle de ce chef. Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences du non-achèvement des travaux sur la PPE, cette question étant exorbitante du présent litige.
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fr
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Art. 712m ZGB; Art. 69 GBV; Stockwerkeigentum, das vor Erstellung des Gebäudes begründet wurde; Entscheid der Versammlung der Stockwerkeigentümer in Verletzung einer zwingenden Quorumsbestimmung. Entscheid der Versammlung der Stockwerkeigentümer in Verletzung einer zwingenden Quorumsbestimmung: Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit? (E. 4.2).
Stellung der noch nicht gebauten Stockwerkeigentumseinheit; Recht ihres Eigentümers, an der Versammlung der Stockwerkeigentümer teilzunehmen (E. 4.3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,884
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143 III 537
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143 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Par acte signé le 5 novembre 1993, la PPE "Résidence T." (ci-après: la PPE) a été constituée sur la parcelle de base n o 8273 de l'actuelle commune de U. et inscrite au registre foncier le 12 novembre 1993.
Un règlement d'administration et d'utilisation régissant la PPE a été adopté le même jour et mentionné au registre foncier sous le n o 71638. Il en ressort notamment qu'à l'origine, la PPE était constituée de quarante-cinq parts de copropriété dénommées lots, détenues en propriété individuelle ou en copropriété simple par vingt-quatre personnes différentes, dont A. SA. B. est le directeur avec signature individuelle de cette dernière société.
Le 21 octobre 2005, les lots n os 39, 40 et 41 ont été réunis, formant le lot n o 39; les lots n os 42 et 43 ont été réunis sous le n o 42. La PPE comporte ainsi actuellement 42 lots. Les deux corps de bâtiments A et B, à savoir les lots n os 1 à 16 et le lot n o 45, n'ont pas été construits.
Le 25 mars 1994, le règlement de propriété par étages a été abrogé et remplacé par un document intitulé "modification de règlement de propriété par étages", mentionné au registre foncier le 7 avril 1994 sous le n o 72020. Ce règlement prévoyait notamment que, pour délibérer valablement, l'assemblée des propriétaires devait réunir la moitié de tous les copropriétaires, mais au moins deux d'entre eux, représentant en outre au moins la moitié de la valeur des parts. L'assemblée générale prenait toutes ses décisions en conformité des règles légales. Le vote se comptait par tête (art. 16).
Par acte authentique du 30 janvier 2003, la société A. SA a acquis 36 lots, à savoir tous ceux qui étaient alors disponibles auprès de la société S.I. V. SA.
Certains lots, notamment non construits, ont ensuite été vendus par actes authentiques des 11 et 26 mars 2004 par A. SA à certains copropriétaires qui ont finalement renoncé à se maintenir dans la PPE. Ces lots ont alors été repris par A. SA.
A.b Une assemblée extraordinaire des copropriétaires s'est tenue le 23 octobre 2004.
L'administrateur de la PPE, W., a constaté que toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé.
L'assemblée extraordinaire avait notamment pour objet de modifier le règlement de copropriété: le point 2 de l'ordre du jour portait ainsi sur la modification de l'art. 16 du règlement, avec pour but de passer d'un droit de vote par tête à un droit de vote par lot.
Selon le procès-verbal de l'assemblée, J.I. a demandé de retirer ce point, considérant la modification envisagée comme illégale. La modification a néanmoins été acceptée par 11 oui, représentant 832/1'000 des parts, contre 7 non, représentant 150/1'000 des parts, et 1 abstention, représentant 18/1'000 des parts.
La modification a été mentionnée au registre foncier le 24 janvier 2005.
A.c X., nommé en qualité d'administrateur par jugement du 13 novembre 2012, a fixé une assemblée générale extraordinaire pour le 1 er mars 2013. L'ordre du jour était accompagné d'une liste de projets de décisions à adopter ou à rejeter, et prévoyait notamment une présentation par B. des plans de transformation du lot n o 44 dont il était propriétaire, avec une votation devant se prendre à la majorité simple.
Il ressort du procès-verbal que l'ensemble des copropriétaires était présent ou représenté. Les copropriétaires ont été informés que le droit de vote s'effectuerait par lot, ce à quoi certains propriétaires, désignés comme "Monsieur R. et consorts" se sont opposés en vain, se voyant répliquer le fait que ce droit de vote était mentionné au registre foncier.
Les différents points figurant à l'ordre du jour ont été traités. La transformation du lot n o 44 a été adoptée par 30 voix contre 12.
B. Le 24 juillet 2013, après avoir obtenu une autorisation de procéder, les propriétaires d'étages H., I.I. et J.I., K., L.L. et M.L., N., O., P.P. et Q.P., R. et S. ont saisi le Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après: le Tribunal d'arrondissement) d'une demande dirigée contre la PPE tendant notamment à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du droit de vote par tête.
Le Tribunal d'arrondissement a rejeté la demande par jugement du 14 décembre 2015.
Statuant le 14 novembre 2016, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel formé par H., I.I. et J.I. ainsi que L.L. et M.L. contre ce jugement et déclaré absolument nulle la décision contestée.
L'arrêt a été notifié aux parties le 14 décembre 2016.
C. Agissant le 30 janvier 2017 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les propriétaires d'étages A. SA, B., C., D., E. et G. (ci-après: les recourants) concluent principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel est rejeté, les frais judiciaires et les dépens devant être imputés à leurs parties adverses; subsidiairement, les recourants réclament l'annulation de l'arrêt cantonal.
Invités à se déterminer, les intimés concluent au rejet du recours tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué.
D. L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 17 février 2017.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable, annulé et réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la demande tendant à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du vote par tête est rejetée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2 Il convient avant tout d'examiner si la décision de passer du vote par tête au vote par lot est nulle du fait de la violation d'une règle impérative en matière de quorum.
4.2.1 Selon l'art. 712m al. 2 CC, la contestation des décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages est régie par les règles applicables à l'association, c'est-à-dire par l'art. 75 CC. La contestation des décisions se fait généralement par une action tendant à l'annulation de la décision prise, la sécurité des transactions et l'intérêt des partenaires contractuels d'une propriété par étages recommandant en effet de n'admettre que restrictivement la nullité d'une décision prise par l'assemblée des propriétaires d'étages. L'existence d'une cause de nullité ne peut d'ailleurs être définie de façon générale et abstraite: chaque cas concret doit être analysé individuellement (WERMELINGER, La propriété par étages [ci-après: Propriété], 3 e éd. 2015, n° 211 ad art. 712m CC; RIEMER, Die Anwendung des Vereinsrechtes auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, RNRF 56/1975 p. 257 ss, 267), même si certains cas types de nullité ont néanmoins été dégagés, telles les décisions qui vont à l'encontre de la structure fondamentale de la propriété par étages, violent les règles qui sont destinées à protéger les tiers, notamment les créanciers, ont un contenu immoral ou impossible ou encore violent les droits de la personnalité (cf. arrêt 5A_760/2011 du 18 mai 2012 consid. 3.2.3.1; parmi d'autres: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 210 ss ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, n o 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, Les droits réels, tome 1, 5 e éd. 2012, n. 1319 s.; HANDSCHIN/WYTTENBACH, Der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung und seine Anfechtung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 45 ss, 78).
Concernant plus particulièrement la violation des règles légales impératives en matière de quorum, le Tribunal fédéral a estimé qu'une décision, qui n'a pas été prise valablement parce que le quorum requis n'a pas été atteint, ne devient pas valable du fait qu'elle n'a pas été attaquée, mais doit être considérée comme nulle (ATF 78 III 33 consid. 9). Il s'est toutefois écarté de cette solution dans son arrêt publié aux ATF 86 II 78 s'agissant d'une augmentation de capital (consid. 6b) pour finalement laisser la question indécise (arrêt 5A_499/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8.3 et 8.6). La doctrine est partagée sur ce point. Certains auteurs s'expriment ainsi en faveur de la nullité (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 147 ad art. 712m CC; RIEMER, Berner Kommentar, 1990, n os 107 ss ad art. 75 CC); d'autres, plus nuancés, ne l'excluent pas mais, dans le doute, privilégient l'annulabilité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 31 ss ad art. 712p CC et WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, p. 404; cf. également les décisions du Kantonsgericht des Grisons du 15 mars 1991 et du 3 novembre 1993, in PKG 1991 p. 191 ss, 193, rés. in DC 1993 n. 51 avec une note de J. Schmid, respectivement in RNRF 77/1996 p. 374 ss, 377); d'autres s'expriment enfin en faveur de l'annulabilité (HEINI/PORTMANN, Grundriss des Vereinsrechts, 2009, n. 231 p. 74; NIGGLI, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in Breitschmid et al. [éd.], 3 e éd. 2016, n° 12 ad art. 75 CC) ou ne se prononcent pas formellement (STEINAUER, op. cit., n. 1320).
4.2.2 L'action tendant à l'annulation de la décision de l'assemblée des propriétaires d'étages doit être intentée dans le délai péremptoire (ATF 85 II 525 consid. 3; ATF 132 III 503 consid. 3.2; arrêt 5A_537/2011 du 23 janvier 2012 consid. 5.3.1) d'un mois à compter du jour où le demandeur a eu connaissance de la décision (art. 75 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC). La nullité d'une décision doit en revanche être constatée d'office; chaque propriétaire d'étages peut s'en prévaloir en tout temps, par voie d'action ou d'exception (arrêts 5A_198/2014 du 19 novembre 2014 consid. 5.3.2; 5C.177/2006 du 19 décembre 2006 consid. 4.2; cf. également: ATF 137 III 460 consid. 3.3.2 [SA]; 71 I 383 consid. 2 [association]; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, op. cit., n. 1319).
4.2.3 Les art. 646 ss CC, respectivement 712a ss CC, prévoient trois types de majorité auxquelles les décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages peuvent être soumises: la majorité des propriétaires d'étages - applicable pour toutes les décisions pour lesquelles ni la loi, ni le règlement d'administration et d'utilisation ne prévoient une majorité qualifiée déterminée (ATF 131 III 459 consid. 5.2; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 165 ad art. 712m CC) -, la double majorité des propriétaires d'étages et des quotes-parts et l'unanimité des propriétaires d'étages (ATF 131 III 459 consid. 5.2; cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 92 ss ad art. 712m CC; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 163 ss ad art. 712m CC).
Les propriétaires d'étages peuvent néanmoins, dans le cadre des normes dispositives et en respectant les principes généraux de l'ordre juridique (art. 2 et 27 CC, 19 et 20 CO), modifier les exigences légales de majorité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 173 et 185 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 i.f.; cf. également MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 67 et 90 ad art. 712m CC). Ils peuvent en outre modifier le mode de calcul de la majorité simple (art. 67 al. 2 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC) et prévoir ainsi un décompte des voix par part d'étages en lieu et place du vote par tête, celui-ci étant généralement prévu en vue de garantir l'égalité entre les propriétaires d'étages et d'éviter qu'un propriétaire d'étages disposant de plusieurs parts d'étages puisse se voir attribuer une force de vote supérieure (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 63 ad art. 712m CC; WEBER, op. cit., p. 321). Cette modification ne peut s'opérer que par décision unanime (WEBER, op. cit., p. 391; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 186 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 64 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 s.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2 e éd. 1972, § 34 n. 13).
4.2.4 Le passage du vote par tête au vote par lot le 23 octobre 2004 n'a en l'espèce pas été entériné à l'unanimité mais à la majorité qualifiée. Contrairement toutefois à ce qu'a estimé la cour cantonale, la violation du quorum impérativement requis pour valider la modification envisagée ne saurait conduire à la nullité de la décision contestée. La possibilité de voter par lot est en effet parfaitement légale (consid. 4.2.3 supra), avec la conséquence parfois inévitable, mais malgré tout licite, qu'un propriétaire puisse se voir ainsi attribuer une force de vote prépondérante. Le résultat auquel conduit la décision contestée est donc admissible, quoi qu'en pensent les intimés. La sécurité du droit recommande en outre, dans le doute, de préférer l'annulabilité de la décision ici contestée à sa nullité, étant en effet précisé que celle-ci conduirait cas échéant à la remise en cause de toutes les décisions que la communauté aurait prises pendant plus de huit ans à la majorité simple et que la modification contestée, dès lors qu'elle figure dans le règlement de la PPE, est mentionnée au registre foncier et opposable en conséquence aux tiers de bonne foi (art. 973 al. 1 CC). A cela s'ajoute que, lors de l'assemblée du 23 octobre 2004, toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé, et que l'un des intimés s'est expressément opposé au changement de modalité de vote envisagé en arguant sa prétendue illégalité, sans toutefois susciter aucune réaction judiciaire à l'issue du vote. Le comportement prétendument abusif de B., consistant à vendre des parts d'étages pour s'assurer l'obtention de la majorité requise lors de la votation et à les racheter ensuite, ne peut enfin être retenu au regard des faits établis par la cour cantonale, étant au demeurant souligné qu'aux dires mêmes des intimés, le rachat desdites parts est intervenu plusieurs années après la votation, à savoir en 2009 et 2012.
4.3 Reste à examiner le second motif de nullité invoqué par les intimés dans leurs déterminations, à savoir la participation prétendument sans droit des acquéreurs des lots non construits à l'assemblée générale du 23 octobre 2004.
4.3.1 Une propriété par étages peut parfaitement être constituée avant la construction du bâtiment (ATF 134 III 597 consid. 3.3.1 et la référence; parmi plusieurs: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 124 ad art. 712d CC; KRAUSKOPF, Erwerb von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes - Klippen bei der vertraglichen Gestaltung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 115 ss; STEINAUER, op. cit., n. 1155 ss; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n o 58 ad art. 712d CC; DUBOIS/MARTIN, Le sort de la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment", Not@lex 2017 p. 83 ss), cette question n'étant toutefois pas réglée dans le code civil, mais dans l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ci-après: ORF; RS 211.432.1). L'inscription de la PPE au registre foncier ne sera alors admise que si un plan de répartition accompagne la réquisition; les feuillets du bien-fonds et des étages porteront en outre la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (cf. art. 69 ORF, disposition remplaçant l'art. 33c aORF en vigueur lors de la construction de la PPE "Résidence T.").
Dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers. Une propriété par étages constituée avant l'achèvement des travaux est en conséquence une propriété par étages à part entière (ATF 107 II 211 consid. 3): elle n'est ni provisoire, ni en suspens sur le plan juridique (WERMELINGER, Les écueils d'une propriété par étages à construire en plusieurs étapes [ci-après: Les écueils], in Cahiers des droits réels et de la propriété [CdDr] 2011 p. 1 ss, 4).
Lors de l'acquisition de sa part, le nouvel acquéreur devient automatiquement membre de la communauté des propriétaires (WERRO/HURNI, La PPE sur plan, in Journées suisses du droit de la construction 2011, p. 63 ss, 76; cf. également WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 124c ad art. 712d CC; SCHMID MEYER, Erwerb von Stockwerkeigentum ab plan, 2015, n. 27). Il dispose du droit intangible et inaliénable de participation à l'assemblée des copropriétaires avec pouvoir de décision (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5 et la référence). Tout propriétaire d'étages peut donc faire valoir ses droits de participation à la gestion d'une propriété par étages, peu importe sa situation dans la construction du bâtiment (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5).
Si le propriétaire par étages ou l'administrateur doit communiquer l'achèvement du bâtiment à l'office du registre foncier dans les trois mois qui suivent l'exécution des travaux, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution de ceux-ci (art. 69 al. 3 ORF), aucune durée limite n'est prévue pour cette "phase transitoire" de PPE en construction, ni sous l'empire de l'ancienne ORF (WERMELINGER, La vente d'une part-terrain - état des lieux, Not@lex 2010 p. 39 ss, 43; KRAUSKOPF, op. cit., p. 118), ni sous celui de l'actuelle. Il est donc envisageable, comme en l'espèce, que la construction de la propriété par étages ne soit pas encore terminée plusieurs années après sa constitution (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2010, n o 148 ad Vorbemerkungen zu Art. 712a-712t CC; cf. également pour un cas concret détaillé: WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 1 ss).
4.3.2 En l'espèce, la PPE a été constituée avant sa construction et est inscrite comme telle au registre foncier. A. SA pouvait ainsi vendre les lots dont elle était propriétaire, même si ceux-ci n'étaient pas encore construits; leurs acquéreurs pouvaient participer à l'assemblée générale du 23 octobre 2004 et y voter. La décision contestée n'est donc pas nulle de ce chef. Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences du non-achèvement des travaux sur la PPE, cette question étant exorbitante du présent litige.
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Art. 712m CC; art. 69 ORF; propriété par étages constituée avant l'achèvement du bâtiment; décision de l'assemblée prise en violation d'une règle impérative en matière de quorum. Décision de l'assemblée des propriétaires d'étages prise en violation d'une règle impérative en matière de quorum: nullité ou annulabilité? (consid. 4.2).
Statut de la part de propriété par étages non construite; droit de participation de son propriétaire à l'assemblée des propriétaires d'étages (consid. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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143 III 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Par acte signé le 5 novembre 1993, la PPE "Résidence T." (ci-après: la PPE) a été constituée sur la parcelle de base n o 8273 de l'actuelle commune de U. et inscrite au registre foncier le 12 novembre 1993.
Un règlement d'administration et d'utilisation régissant la PPE a été adopté le même jour et mentionné au registre foncier sous le n o 71638. Il en ressort notamment qu'à l'origine, la PPE était constituée de quarante-cinq parts de copropriété dénommées lots, détenues en propriété individuelle ou en copropriété simple par vingt-quatre personnes différentes, dont A. SA. B. est le directeur avec signature individuelle de cette dernière société.
Le 21 octobre 2005, les lots n os 39, 40 et 41 ont été réunis, formant le lot n o 39; les lots n os 42 et 43 ont été réunis sous le n o 42. La PPE comporte ainsi actuellement 42 lots. Les deux corps de bâtiments A et B, à savoir les lots n os 1 à 16 et le lot n o 45, n'ont pas été construits.
Le 25 mars 1994, le règlement de propriété par étages a été abrogé et remplacé par un document intitulé "modification de règlement de propriété par étages", mentionné au registre foncier le 7 avril 1994 sous le n o 72020. Ce règlement prévoyait notamment que, pour délibérer valablement, l'assemblée des propriétaires devait réunir la moitié de tous les copropriétaires, mais au moins deux d'entre eux, représentant en outre au moins la moitié de la valeur des parts. L'assemblée générale prenait toutes ses décisions en conformité des règles légales. Le vote se comptait par tête (art. 16).
Par acte authentique du 30 janvier 2003, la société A. SA a acquis 36 lots, à savoir tous ceux qui étaient alors disponibles auprès de la société S.I. V. SA.
Certains lots, notamment non construits, ont ensuite été vendus par actes authentiques des 11 et 26 mars 2004 par A. SA à certains copropriétaires qui ont finalement renoncé à se maintenir dans la PPE. Ces lots ont alors été repris par A. SA.
A.b Une assemblée extraordinaire des copropriétaires s'est tenue le 23 octobre 2004.
L'administrateur de la PPE, W., a constaté que toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé.
L'assemblée extraordinaire avait notamment pour objet de modifier le règlement de copropriété: le point 2 de l'ordre du jour portait ainsi sur la modification de l'art. 16 du règlement, avec pour but de passer d'un droit de vote par tête à un droit de vote par lot.
Selon le procès-verbal de l'assemblée, J.I. a demandé de retirer ce point, considérant la modification envisagée comme illégale. La modification a néanmoins été acceptée par 11 oui, représentant 832/1'000 des parts, contre 7 non, représentant 150/1'000 des parts, et 1 abstention, représentant 18/1'000 des parts.
La modification a été mentionnée au registre foncier le 24 janvier 2005.
A.c X., nommé en qualité d'administrateur par jugement du 13 novembre 2012, a fixé une assemblée générale extraordinaire pour le 1 er mars 2013. L'ordre du jour était accompagné d'une liste de projets de décisions à adopter ou à rejeter, et prévoyait notamment une présentation par B. des plans de transformation du lot n o 44 dont il était propriétaire, avec une votation devant se prendre à la majorité simple.
Il ressort du procès-verbal que l'ensemble des copropriétaires était présent ou représenté. Les copropriétaires ont été informés que le droit de vote s'effectuerait par lot, ce à quoi certains propriétaires, désignés comme "Monsieur R. et consorts" se sont opposés en vain, se voyant répliquer le fait que ce droit de vote était mentionné au registre foncier.
Les différents points figurant à l'ordre du jour ont été traités. La transformation du lot n o 44 a été adoptée par 30 voix contre 12.
B. Le 24 juillet 2013, après avoir obtenu une autorisation de procéder, les propriétaires d'étages H., I.I. et J.I., K., L.L. et M.L., N., O., P.P. et Q.P., R. et S. ont saisi le Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après: le Tribunal d'arrondissement) d'une demande dirigée contre la PPE tendant notamment à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du droit de vote par tête.
Le Tribunal d'arrondissement a rejeté la demande par jugement du 14 décembre 2015.
Statuant le 14 novembre 2016, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel formé par H., I.I. et J.I. ainsi que L.L. et M.L. contre ce jugement et déclaré absolument nulle la décision contestée.
L'arrêt a été notifié aux parties le 14 décembre 2016.
C. Agissant le 30 janvier 2017 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les propriétaires d'étages A. SA, B., C., D., E. et G. (ci-après: les recourants) concluent principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel est rejeté, les frais judiciaires et les dépens devant être imputés à leurs parties adverses; subsidiairement, les recourants réclament l'annulation de l'arrêt cantonal.
Invités à se déterminer, les intimés concluent au rejet du recours tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué.
D. L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 17 février 2017.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable, annulé et réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la demande tendant à la constatation de la nullité absolue de la décision de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la PPE du 23 octobre 2004 portant sur le droit de vote par lot en lieu et place du vote par tête est rejetée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. (...)
4.2 Il convient avant tout d'examiner si la décision de passer du vote par tête au vote par lot est nulle du fait de la violation d'une règle impérative en matière de quorum.
4.2.1 Selon l'art. 712m al. 2 CC, la contestation des décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages est régie par les règles applicables à l'association, c'est-à-dire par l'art. 75 CC. La contestation des décisions se fait généralement par une action tendant à l'annulation de la décision prise, la sécurité des transactions et l'intérêt des partenaires contractuels d'une propriété par étages recommandant en effet de n'admettre que restrictivement la nullité d'une décision prise par l'assemblée des propriétaires d'étages. L'existence d'une cause de nullité ne peut d'ailleurs être définie de façon générale et abstraite: chaque cas concret doit être analysé individuellement (WERMELINGER, La propriété par étages [ci-après: Propriété], 3 e éd. 2015, n° 211 ad art. 712m CC; RIEMER, Die Anwendung des Vereinsrechtes auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, RNRF 56/1975 p. 257 ss, 267), même si certains cas types de nullité ont néanmoins été dégagés, telles les décisions qui vont à l'encontre de la structure fondamentale de la propriété par étages, violent les règles qui sont destinées à protéger les tiers, notamment les créanciers, ont un contenu immoral ou impossible ou encore violent les droits de la personnalité (cf. arrêt 5A_760/2011 du 18 mai 2012 consid. 3.2.3.1; parmi d'autres: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 210 ss ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, n o 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, Les droits réels, tome 1, 5 e éd. 2012, n. 1319 s.; HANDSCHIN/WYTTENBACH, Der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung und seine Anfechtung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 45 ss, 78).
Concernant plus particulièrement la violation des règles légales impératives en matière de quorum, le Tribunal fédéral a estimé qu'une décision, qui n'a pas été prise valablement parce que le quorum requis n'a pas été atteint, ne devient pas valable du fait qu'elle n'a pas été attaquée, mais doit être considérée comme nulle (ATF 78 III 33 consid. 9). Il s'est toutefois écarté de cette solution dans son arrêt publié aux ATF 86 II 78 s'agissant d'une augmentation de capital (consid. 6b) pour finalement laisser la question indécise (arrêt 5A_499/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8.3 et 8.6). La doctrine est partagée sur ce point. Certains auteurs s'expriment ainsi en faveur de la nullité (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 147 ad art. 712m CC; RIEMER, Berner Kommentar, 1990, n os 107 ss ad art. 75 CC); d'autres, plus nuancés, ne l'excluent pas mais, dans le doute, privilégient l'annulabilité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 31 ss ad art. 712p CC et WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, p. 404; cf. également les décisions du Kantonsgericht des Grisons du 15 mars 1991 et du 3 novembre 1993, in PKG 1991 p. 191 ss, 193, rés. in DC 1993 n. 51 avec une note de J. Schmid, respectivement in RNRF 77/1996 p. 374 ss, 377); d'autres s'expriment enfin en faveur de l'annulabilité (HEINI/PORTMANN, Grundriss des Vereinsrechts, 2009, n. 231 p. 74; NIGGLI, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in Breitschmid et al. [éd.], 3 e éd. 2016, n° 12 ad art. 75 CC) ou ne se prononcent pas formellement (STEINAUER, op. cit., n. 1320).
4.2.2 L'action tendant à l'annulation de la décision de l'assemblée des propriétaires d'étages doit être intentée dans le délai péremptoire (ATF 85 II 525 consid. 3; ATF 132 III 503 consid. 3.2; arrêt 5A_537/2011 du 23 janvier 2012 consid. 5.3.1) d'un mois à compter du jour où le demandeur a eu connaissance de la décision (art. 75 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC). La nullité d'une décision doit en revanche être constatée d'office; chaque propriétaire d'étages peut s'en prévaloir en tout temps, par voie d'action ou d'exception (arrêts 5A_198/2014 du 19 novembre 2014 consid. 5.3.2; 5C.177/2006 du 19 décembre 2006 consid. 4.2; cf. également: ATF 137 III 460 consid. 3.3.2 [SA]; 71 I 383 consid. 2 [association]; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 146 ad art. 712m CC; STEINAUER, op. cit., n. 1319).
4.2.3 Les art. 646 ss CC, respectivement 712a ss CC, prévoient trois types de majorité auxquelles les décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages peuvent être soumises: la majorité des propriétaires d'étages - applicable pour toutes les décisions pour lesquelles ni la loi, ni le règlement d'administration et d'utilisation ne prévoient une majorité qualifiée déterminée (ATF 131 III 459 consid. 5.2; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 165 ad art. 712m CC) -, la double majorité des propriétaires d'étages et des quotes-parts et l'unanimité des propriétaires d'étages (ATF 131 III 459 consid. 5.2; cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 92 ss ad art. 712m CC; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 163 ss ad art. 712m CC).
Les propriétaires d'étages peuvent néanmoins, dans le cadre des normes dispositives et en respectant les principes généraux de l'ordre juridique (art. 2 et 27 CC, 19 et 20 CO), modifier les exigences légales de majorité (WERMELINGER, Propriété, op. cit., n os 173 et 185 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 i.f.; cf. également MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n os 67 et 90 ad art. 712m CC). Ils peuvent en outre modifier le mode de calcul de la majorité simple (art. 67 al. 2 CC sur renvoi de l'art. 712m al. 2 CC) et prévoir ainsi un décompte des voix par part d'étages en lieu et place du vote par tête, celui-ci étant généralement prévu en vue de garantir l'égalité entre les propriétaires d'étages et d'éviter qu'un propriétaire d'étages disposant de plusieurs parts d'étages puisse se voir attribuer une force de vote supérieure (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 63 ad art. 712m CC; WEBER, op. cit., p. 321). Cette modification ne peut s'opérer que par décision unanime (WEBER, op. cit., p. 391; WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 186 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 64 ad art. 712m CC; HANDSCHIN/WYTTENBACH, op. cit., p. 74 s.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2 e éd. 1972, § 34 n. 13).
4.2.4 Le passage du vote par tête au vote par lot le 23 octobre 2004 n'a en l'espèce pas été entériné à l'unanimité mais à la majorité qualifiée. Contrairement toutefois à ce qu'a estimé la cour cantonale, la violation du quorum impérativement requis pour valider la modification envisagée ne saurait conduire à la nullité de la décision contestée. La possibilité de voter par lot est en effet parfaitement légale (consid. 4.2.3 supra), avec la conséquence parfois inévitable, mais malgré tout licite, qu'un propriétaire puisse se voir ainsi attribuer une force de vote prépondérante. Le résultat auquel conduit la décision contestée est donc admissible, quoi qu'en pensent les intimés. La sécurité du droit recommande en outre, dans le doute, de préférer l'annulabilité de la décision ici contestée à sa nullité, étant en effet précisé que celle-ci conduirait cas échéant à la remise en cause de toutes les décisions que la communauté aurait prises pendant plus de huit ans à la majorité simple et que la modification contestée, dès lors qu'elle figure dans le règlement de la PPE, est mentionnée au registre foncier et opposable en conséquence aux tiers de bonne foi (art. 973 al. 1 CC). A cela s'ajoute que, lors de l'assemblée du 23 octobre 2004, toutes les parts de copropriété étaient représentées, soit par leur titulaire, soit par un mandataire dûment autorisé, et que l'un des intimés s'est expressément opposé au changement de modalité de vote envisagé en arguant sa prétendue illégalité, sans toutefois susciter aucune réaction judiciaire à l'issue du vote. Le comportement prétendument abusif de B., consistant à vendre des parts d'étages pour s'assurer l'obtention de la majorité requise lors de la votation et à les racheter ensuite, ne peut enfin être retenu au regard des faits établis par la cour cantonale, étant au demeurant souligné qu'aux dires mêmes des intimés, le rachat desdites parts est intervenu plusieurs années après la votation, à savoir en 2009 et 2012.
4.3 Reste à examiner le second motif de nullité invoqué par les intimés dans leurs déterminations, à savoir la participation prétendument sans droit des acquéreurs des lots non construits à l'assemblée générale du 23 octobre 2004.
4.3.1 Une propriété par étages peut parfaitement être constituée avant la construction du bâtiment (ATF 134 III 597 consid. 3.3.1 et la référence; parmi plusieurs: WERMELINGER, Propriété, op. cit., n o 124 ad art. 712d CC; KRAUSKOPF, Erwerb von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes - Klippen bei der vertraglichen Gestaltung, in Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, p. 115 ss; STEINAUER, op. cit., n. 1155 ss; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n o 58 ad art. 712d CC; DUBOIS/MARTIN, Le sort de la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment", Not@lex 2017 p. 83 ss), cette question n'étant toutefois pas réglée dans le code civil, mais dans l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ci-après: ORF; RS 211.432.1). L'inscription de la PPE au registre foncier ne sera alors admise que si un plan de répartition accompagne la réquisition; les feuillets du bien-fonds et des étages porteront en outre la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (cf. art. 69 ORF, disposition remplaçant l'art. 33c aORF en vigueur lors de la construction de la PPE "Résidence T.").
Dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers. Une propriété par étages constituée avant l'achèvement des travaux est en conséquence une propriété par étages à part entière (ATF 107 II 211 consid. 3): elle n'est ni provisoire, ni en suspens sur le plan juridique (WERMELINGER, Les écueils d'une propriété par étages à construire en plusieurs étapes [ci-après: Les écueils], in Cahiers des droits réels et de la propriété [CdDr] 2011 p. 1 ss, 4).
Lors de l'acquisition de sa part, le nouvel acquéreur devient automatiquement membre de la communauté des propriétaires (WERRO/HURNI, La PPE sur plan, in Journées suisses du droit de la construction 2011, p. 63 ss, 76; cf. également WERMELINGER, Propriété, op. cit., n° 124c ad art. 712d CC; SCHMID MEYER, Erwerb von Stockwerkeigentum ab plan, 2015, n. 27). Il dispose du droit intangible et inaliénable de participation à l'assemblée des copropriétaires avec pouvoir de décision (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5 et la référence). Tout propriétaire d'étages peut donc faire valoir ses droits de participation à la gestion d'une propriété par étages, peu importe sa situation dans la construction du bâtiment (WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 5).
Si le propriétaire par étages ou l'administrateur doit communiquer l'achèvement du bâtiment à l'office du registre foncier dans les trois mois qui suivent l'exécution des travaux, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution de ceux-ci (art. 69 al. 3 ORF), aucune durée limite n'est prévue pour cette "phase transitoire" de PPE en construction, ni sous l'empire de l'ancienne ORF (WERMELINGER, La vente d'une part-terrain - état des lieux, Not@lex 2010 p. 39 ss, 43; KRAUSKOPF, op. cit., p. 118), ni sous celui de l'actuelle. Il est donc envisageable, comme en l'espèce, que la construction de la propriété par étages ne soit pas encore terminée plusieurs années après sa constitution (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2010, n o 148 ad Vorbemerkungen zu Art. 712a-712t CC; cf. également pour un cas concret détaillé: WERMELINGER, Les écueils, op. cit., p. 1 ss).
4.3.2 En l'espèce, la PPE a été constituée avant sa construction et est inscrite comme telle au registre foncier. A. SA pouvait ainsi vendre les lots dont elle était propriétaire, même si ceux-ci n'étaient pas encore construits; leurs acquéreurs pouvaient participer à l'assemblée générale du 23 octobre 2004 et y voter. La décision contestée n'est donc pas nulle de ce chef. Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences du non-achèvement des travaux sur la PPE, cette question étant exorbitante du présent litige.
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fr
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Art. 712m CC; art. 69 ORF; proprietà per piani costituita prima del completamento dell'edificio; decisione dell'assemblea presa in violazione di una regola imperativa in materia di quorum. Decisione dell'assemblea dei comproprietari per piani presa in violazione di una regola imperativa in materia di quorum: nullità o annullabilità? (consid. 4.2).
Statuto della quota di proprietà per piani non costruita; diritto del suo proprietario di partecipare all'assemblea dei comproprietari per piani (consid. 4.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,886
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143 III 545
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143 III 545
Sachverhalt ab Seite 546
Die Mitglieder der ARGE A., die Gesellschaften B. AG und C. AG (Unternehmerinnen, Beschwerdeführerinnen), verpflichteten sich in einem Werkvertrag mit der D. AG (Bauherrin, Beschwerdegegnerin), Baumeisterarbeiten zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Die SIA-Norm 118 war Bestandteil dieses Vertrags. Nach Beendigung der Arbeiten machten die Beschwerdeführerinnen noch offene Forderungen geltend. Sie begründeten diese insbesondere mit einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund von der Bauherrin verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies diese Forderungen, soweit nicht von der Gegenseite anerkannt, mit der Begründung ab, die Preise für die geltend gemachten Arbeiten seien analog Art. 374 OR anhand des effektiven Aufwands zu bestimmen, da die SIA-Norm 118 insofern lückenhaft sei. Die Beschwerdeführerinnen, die diese Preise teilweise anders festgesetzt hätten, würden keine genügenden Angaben zu ihrem effektiven Aufwand machen, womit es an erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen fehle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
(...)
4.4
Die Vorinstanz beurteilte durch Auslegung der SIA-Norm 118 sowie unter Anwendung des OR, wie bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund vom
Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118) zu bestimmen sind, wenn die Unternehmerin diese Arbeiten ausgeführt hat, ohne dass sich die Parteien vorgängig über die entsprechenden Entschädigungen geeinigt hätten oder die Bauherrin deren Ausführung in Regie angeordnet hätte. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz dabei zu Recht von einer Lücke ausging und gegebenenfalls diese alsdann auch zutreffend füllte.
4.4.1
Gemäss Abs. 1 von Art. 89 SIA-Norm 118, der sich zusammen mit Art. 88 SIA-Norm 118 unter Ziffer 3.4 "Auswirkungen der Bestellungsänderung bei anderen Leistungen" findet und laut Randtitel die "Bestellungsänderung bei Leistungen zu Global- oder Pauschalpreisen" regelt, ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren, wenn eine Bestellungsänderung zur Änderung einer pauschal zu vergütenden Leistung oder ihrer Ausführungsvoraussetzungen führt. Abs. 2 ergänzt, dass dieser Nachtragspreis bei Pauschalpreisen auf Basis jener Kostengrundlage vereinbart wird, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Abs. 3 erklärt Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118 (Randtitel dieser Norm: "Fehlen von Einheitspreisen; veränderte Ausführungsvoraussetzungen") für anwendbar, wenn bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zustandekommt. Dort ist vorgesehen, dass diesfalls die Bauleitung die fraglichen Arbeiten in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung des Unternehmers einem Dritten vergeben kann. Für die Bemessung der zusätzlichen Vergütung bei vom Bauherrn verschuldeten besonderen Verhältnissen erklärt Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 die Art. 86-91 der Norm für sinngemäss anwendbar.
Gemäss OR ist zu unterscheiden, ob die Vergütung im Voraus genau bestimmt worden ist oder nicht. Im ersten Fall ist der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet, das Werk zum vereinbarten Preis fertigzustellen (Art. 373 Abs. 1 OR). Liegen jedoch ausserordentliche Umstände vor, welche die Fertigstellung hindern oder übermäsig erschweren, kann das Gericht nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises bewilligen (Art. 373 Abs. 2 OR). Wurde der Preis hingegen im Voraus nicht oder nur ungefähr bestimmt, ist er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festzusetzen (Art. 374 OR).
4.4.2
Das Bundesgericht hat sich zu der sich hier stellenden Frage bislang noch nicht geäussert:
Das Urteil 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 ist - entgegen der Vorinstanz - nicht vergleichbar. Zwar war die SIA-Norm 118 dort
grundsätzlich ebenfalls Vertragsbestandteil geworden (Sachverhalt Bst. A). Strittig war jedoch eine einvernehmliche Bestellungsänderung, die in der SIA-Norm 118 gerade nicht geregelt ist. Da zudem nicht festgestellt war, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, die Vergütung für die Arbeiten gemäss einvernehmlicher Bestellungsänderung anhand der Normen zur einseitigen Bestellungsänderung (Art. 84 ff. SIA-Norm 118) zu bestimmen, war die SIA-Norm 118 für die Preisbestimmung nicht einschlägig. Die Vergütung bemass sich daher ausschliesslich nach dem OR, namentlich Art. 374 OR (E. 3.2; kritisch zur Nichtanwendung der Regeln der SIA-Norm zur Preisbestimmung bei einseitigen Bestellungsänderungen auf einvernehmliche PETER GAUCH, Der Werkvertrag [nachfolgend: Werkvertrag], 5. Aufl. 2011, S. 325 Rz. 807a; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesgerichts in den Jahren 2008-2011, Jusletter 6. Februar 2012 Rz. 40; vgl. aber auch Urteil 4A_234/2014 vom 8. September 2014 E. 5.1, wo allerdings nicht auf das zit. Urteil 4A_183/2010 Bezug genommen wird).
Das zit. Urteil 4A_234/2014 liegt dem vorliegenden Fall insofern näher. Dort galt es, bei einem Vertrag mit Pauschalpreis einen Minderpreis aufgrund einer Leistungsreduktion zu berechnen. Das Bundesgericht hielt fest, wenn diesbezüglich keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen sei, habe das Gericht den Minderpreis sinngemäss nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen (E. 5.2). Es schützte dabei die Vorgehensweise der Vorinstanz, die den Minderpreis anhand eines auf der Basis der Pauschale umgerechneten Quadratmeterpreises bestimmte. Dass dies bundesrechtswidrig sei und stattdessen auf die "Budgetpreise" hätte abgestellt werden müssen, wie von der dortigen Beschwerdeführerin begehrt, sei nicht dargetan (E. 5.3). In seiner Urteilsanmerkung bezweifelt SIEGENTHALER, ob diese Lösung kalkulatorisch richtig sei, auch wenn sie den "Charme der Einfachheit" habe (THOMAS SIEGENTHALER, Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen - die Tücke der Lücke, BR 2015 S. 149).
In
BGE 113 II 513
waren Einheitspreise - nicht wie hier ein Pauschalpreis - vereinbart, wobei sich die Menge wesentlich änderte. Da Angaben zur ursprünglichen Kostengrundlage fehlten, um die neuen Einheitspreise gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 zu bestimmen, wurde die SIA-Norm als nicht anwendbar erachtet und die Entschädigung nach dem OR festgesetzt (
BGE 113 II 513
E. 3a S. 515 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 81 f.; kritisch zu dieser Vorgehensweise PEDRAZZINI/PRADER, A propos de l'augmentation de la
rémunération de l'entrepreneur, BR 1990 S. 12). Das Bundesgericht kam dabei zum Ergebnis, mangels Beweises des beanspruchten Betrags habe das Gericht die Lage nach freiem Ermessen zu würdigen. Denn es sei kein Grund ersichtlich, warum der in Art. 373 Abs. 2 OR für Verträge mit Festpreisen eingeräumte Bemessungsspielraum nicht auch bei eigentlichen Änderungen des Werkvertrags gemäss Art. 374 OR zur Anwendung gelangen sollte (
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 86 f.; kritisch zu dieser Begründung PETER GAUCH, Anmerkung zu
BGE 113 II 513
, BR 1989 S. 71; PEDRAZZINI/PRADER, a.a.O., S. 13).
4.4.3
[Darstellung der Ansichten, die in der Lehre zur sich stellenden Frage vertreten werden.]
In Anbetracht dieser divergierenden Lehrmeinungen überrascht es wenig, wenn in der Lehre moniert wird, die Art. 85-91 SIA-Norm 118 seien "nicht leicht zu verstehen, jedenfalls aber auslegungsbedürftig" (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 321 f. Rz. 796), resp. sie seien "sehr kompliziert[e] und sehr abstrakt[e]" (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, S. 256 Rz. 700); es wird gar "eine erneute Revision der Norm" als angezeigt erachtet (so ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 116 Vorbem. Art. 84-91 SIA-Norm 118).
4.4.4
4.4.4.1
Seinem Wortlaut nach regelt Art. 89 SIA-Norm 118 den vorliegenden Fall nicht. Denn Abs. 1 und 2 sehen vor, dass die Parteien einen Mehr- oder Minderpreis
vereinbaren
. Was gilt, wenn sie sich nicht einigen, ist in diesen Absätzen bei einem wörtlichen Verständnis nicht geregelt. Abs. 3 betrifft zwar die Nichteinigung, regelt diese aber bloss teilweise. Zum einen betrifft er nur "zusätzliche[n] Arbeiten". Zum anderen sind die Handlungsmöglichkeiten,die er dem Bauherrn bei Nichteinigung einräumt (Anordnung der Ausführung in Regie oder Vergabe an Dritte unter Schadloshaltung), dazu bestimmt, vor Ausführung der Arbeiten ausgeübt zu werden. Geschieht dies aber nicht und werden die Arbeiten dennoch ausgeführt, fehlt es wiederum an einer Regelung.
Ein derart auf den Wortlaut abstellendes Verständnis überzeugt allerdings nicht (vgl. auch Art. 18 Abs. 1 OR). Art. 84 SIA-Norm 118 räumt dem Bauherrn ein einseitiges Änderungsrecht ein. Dass gestützt darauf erfolgende Bestellungsänderungen hinsichtlich der Vergütung nicht folgenlos bleiben, ist selbstverständlich. Würden Abs. 1
und 2 von Art. 89 SIA-Norm 118 nun so verstanden, dass sie einzig die Vereinbarung des Nachtragspreises durch die Parteien regeln, hätte dies unstimmige Konsequenzen: Entweder würde diesfalls die Einigung der Parteien über den Preis nämlich als eine Voraussetzung für die Pflicht zur Ausführung der Bestellungsänderung verstanden, wodurch der Unternehmer das einseitige Änderungsrecht durch Obstruktion bei der Preisverhandlung aushebeln könnte. Oder eine vorgängige Einigung würde nicht als Voraussetzung aufgefasst, mit der Folge, dass der Unternehmer trotz Nichteinigung über den Preis verpflichtet wäre, die einseitig angeordnete Bestellungsänderung auszuführen, obwohl ungeregelt bliebe, wie diese zu vergüten ist. Weder das eine noch das andere überzeugt. Vielmehr ist erforderlich, dass als Pendant zum einseitigen Änderungsrecht auch geregelt ist, wie sich die Vergütung für eine solche Änderung bemisst - und zwar nicht nur im Fall einer diesbezüglichen Einigung. Zudem wird eine antizipierte Regelung, wie Nachtragspreise zu bilden sind, vor allem dann relevant, wenn sich die Parteien später nicht einigen können oder es aus anderen Gründen vor der Arbeitsausführung nicht zu einer Einigung kommt. Andernfalls, d.h. bei einer Vereinbarung, sind die Parteien in der Preisbestimmung nämlich frei und Abs. 2, der die Kostengrundlage als Basis nennt, kann nicht mehr als eine Anregung sein. Diese Anregung würde allerdings untergraben, wenn der Preis bei Nichteinigung nach anderen Kriterien zu bestimmen wäre. Verspricht sich eine Partei von der anderen Bemessungsmethode nämlich ein für sie besseres Resultat, bestünde für sie im konkreten Fall ein Anreiz, die Verhandlung über den Preis auf der vereinbarten Basis scheitern zu lassen. Auch mit Blick darauf ist nicht davon auszugehen, dass die Klausel nur gerade die eher unproblematische Situation der Einigung regeln will, im kritischen Fall, insbesondere bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung, hingegen nicht einschlägig sein soll. Das Bundesgericht verstand die Norm im zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2 denn auch dahingehend, dass bei Nichteinigung das Gericht den Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen hat.
Entgegen der Vorinstanz ist Art. 89 SIA-Norm 118, insbesondere deren Absätze 1 und 2, nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil sich die Parteien nicht auf einen Mehr- oder Minderpreis einigten. Vielmehr hat diesfalls das Gericht den Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwendung dieser Norm zu bestimmen, eine Lücke liegt insofern nicht vor.
4.4.4.2
Eine andere Frage ist, wie der Mehr- oder Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen ist. Der vereinbarte Pauschalpreis bleibt grundsätzlich bestehen und es ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis festzusetzen. Basis für diesen ist gemäss Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 bei einem Pauschalpreis die Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Was als Kostengrundlage zu verstehen ist, hält Art. 62 SIA-Norm 118 fest. Es handelt sich dabei um Kostenfaktoren, die von der Kostenstruktur und dem Ermessen des konkreten Unternehmers unabhängig sind. Es liegt also eine objektive Grundlage vor (PRADER/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 2 und 4 Vorbem. zu Art. 62-63 SIA-Norm 118; SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654), wobei Art. 62 Abs. 1 SIA-Norm 118 an zwei Stellen ausdrücklich auf die "allgemeinen Marktpreise" verweist. Die angestrebte Objektivierung sowie die explizite Nennung der Marktpreise spricht dafür, dass demnach - gerade in Anbetracht des Rückgangs von Listen- und Richtpreisen - für die Bestimmung der Nachtragspreise bei vereinbartem Pauschalpreis generell auf die allgemeinen Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung abgestellt werden kann (HUBERT STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, in: Schweizerische Baurechtstagung 2015, S. 15 und 20; im Ergebnis ähnlich SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654; vgl. auch EGLI, a.a.O., N. 9.1 zu Art. 89 SIA-Norm 118).
In einem gewissen Widerspruch dazu sieht allerdings Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118 vor, Preisanalysen würden "bei der Festlegung von Nachtragspreisen (Art. 86-89) mitberücksichtigt". Denn damit wird nicht auf den Marktpreis, sondern auf die vereinbarten Preise Bezug genommen, was für eine Preisfortschreibung spricht (vgl. EGLI, a.a.O., N. 9 zu Art. 18 SIA-Norm 118). Preisanalysen können zwar im Einzelfall bestehen, müssen aber nicht. Und anders als bei Werkverträgen mit Einheitspreisen muss bei solchen mit einem Pauschalpreis den Parteien, insbesondere dem Bauherrn, auch nicht ein mit Preisen versehenes Leistungsverzeichnis des Unternehmers vorliegen, an dem sich die Preise für eine Fortschreibung orientieren könnten (vgl. Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118). Infolgedessen ist vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung bei der Bestimmung von Nachtragspreisen bezüglich Werkverträgen mit Pauschalpreis nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen - es ist vielmehr, wie ausgeführt, auf die allgemeinen Marktpreise abzustellen.
Dies heisst nun aber freilich nicht, dass deshalb bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen von vornherein unbeachtlich wären, insbesondere wenn diese dem Bauherrn bekannt waren. Denn der Bauherr schloss den Werkvertrag mit diesem Unternehmer ab, was dafür spricht, dass dessen Preise im Zeitpunkt der Offertstellung konkurrenzfähig waren. Dies jedenfalls dann, wenn der Bauherr - wie es üblich ist - von mehreren Unternehmern Offerten einholte und womöglich noch Abgebotsrunden durchführte. Allfällige Rabatte oder Nachlässe, die im Rahmen von Abgebotsrunden gewährt wurden, sind allerdings bei den ursprünglichen Preisangaben im Leistungsverzeichnis noch in Anschlag zu bringen, etwa durch einen entsprechenden prozentualen Abzug. Ohne anderslautende Anhaltspunkte (etwa eine negative Teuerung und/oder sinkende Lohnkosten) dürften diese Preise auch zu einem späteren Zeitpunkt (erst recht) noch als konkurrenzfähig - und damit einen allgemeinen Marktpreis reflektierend oder gar unterbietend - zu betrachten sein. Solche Unterlagen sind daher im Rahmen der gerichtlichen Bildung der Nachtragspreise sehr wohl zu berücksichtigen und können als Hilfsmittel dazu dienen (vgl. zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2; EGLI, a.a.O., N. 108 Vorbem. Art. 84-89 SIA-Norm 118; betr. Preisanalysen auch Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118), etwa indem sie mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die allgemeinen Marktpreise verstanden werden, auch wenn als Grundsatz nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen ist.
Hingegen ist bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis grundsätzlich nicht auf eine Ausführung in Regie abzustellen (nach Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Erstens könnte dies von vornherein nur für "zusätzliche[n] Arbeiten" gelten, wodurch eine dahingehende Unterscheidung erforderlich würde und das Gericht womöglich im selben Fall zwei unterschiedliche Preisbestimmungsmethoden parallel anwenden müsste. Und zweitens geht diese Norm von einer vorgängigen Anordnung von Regiearbeiten durch die Bauherrin aus (vgl. auch Art. 44 Abs. 3 SIA-Norm 118), damit dem Unternehmer bewusst ist, dass er diese Arbeiten entsprechend erfassen und dokumentieren muss (siehe auch Art. 47 SIA-Norm 118). Unterblieb eine solche Anordnung jedoch und ist es nunmehr am Gericht, die Nachtragspreise zu bestimmen, ist es offenkundig zu spät für eine zeitnahe Erfassung und Dokumentation dieser Arbeiten. Entsprechend lässt sich eine nachträgliche Preisbestimmung nicht darauf
abstellen. Heranzuziehen sind vielmehr, wie hiervor ausgeführt, die allgemeinen Marktpreise - und zwar auch für "zusätzliche[n] Arbeiten", deren Ausführung in Regie nicht vorgängig angeordnet worden ist.
4.4.4.3
Bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 anhand der unbestimmten, nicht näher konkretisierten "allgemeinen Marktpreise" kann es nicht das Ziel sein, das einzig richtige Ergebnis zu ermitteln, dürfte es ein solches doch gar nicht erst geben. Wäre den Parteien wichtig gewesen, dass ein Gericht bei der nachträglichen Bestimmung der Nachtragspreise an eine exakte Bemessungsmethode gebunden wäre, hätten sie eine entsprechend präzisere vertragliche Regelung treffen können und müssen. Indem sie sich stattdessen für die Übernahme der SIA-Norm 118 entschieden haben, die zur Frage, wie bei einem Vertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen resp. aufgrund vom Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse zu bilden sind, bloss eine vage Vorgabe enthält, räumen sie dem Gericht einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Das Gericht hat infolgedessen bei der Festsetzung der Nachtragspreise einen Ermessensentscheid zu treffen und dabei alle Preiselemente zu berücksichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden sind (im Ergebnis einen Ermessensentscheid herbeiführend, wenn auch ausserhalb der SIA-Norm und unter Heranziehung von Art. 373 Abs. 2 OR, bereits
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f.; vgl. dazu auch GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 316 f. Rz. 787). Das Gericht hat dieses Ermessen pflichtgemäss wahrzunehmen und die Nachtragspreise sachgerecht und mit Augenmass zu bestimmen (im Ergebnis dahingehend auch zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.3).
Soweit die Vorinstanz die Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderen Verhältnissen einzig mit der Begründung abgewiesen hat, es fehle an den erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen bezüglich deren Berechnung, da der effektive Aufwand nachzuweisen gewesen wäre, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen - es betrifft dies die Mehrforderungen aus Zusatzleistungen Nr. 5, 8, 9, 11, 15, 16 und 22. Von der Vorinstanz werden diesbezüglich einerseits, soweit erforderlich, die bislang noch nicht behandelten Punkte zu prüfen sein (etwa, ob überhaupt zu vergütende Bestellungsänderungen vorliegen) und andererseits die
Nachtragspreise zu bestimmen sein. Diese Preisbestimmung setzt zunächst voraus, dass die zusätzlichen Leistungen behauptet sind (und auch bewiesen werden können). Ferner müssen nach dem Gesagten Behauptungen vorliegen, die dem Gericht ermöglichen, die Nachtragspreise für diese Leistungen in Ausübung seines Ermessens zu bestimmen, wobei grundsätzlich die Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung massgeblich sind (vgl. E. 4.4.4.2 hiervor).
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Art. 89 SIA-Norm 118; Art. 374 OR; Werkvertrag mit Pauschalpreis, Preisfestsetzung bei Änderungen. Gerichtliche Bestimmung des Preises für einseitige Bestellungsänderungen bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis, welcher der SIA-Norm 118 untersteht. Sinngemässe Anwendung von Art. 89 SIA-Norm 118 bei Nichteinigung der Parteien. Bemessung des Nachtragspreises (E. 4.4).
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143 III 545
Sachverhalt ab Seite 546
Die Mitglieder der ARGE A., die Gesellschaften B. AG und C. AG (Unternehmerinnen, Beschwerdeführerinnen), verpflichteten sich in einem Werkvertrag mit der D. AG (Bauherrin, Beschwerdegegnerin), Baumeisterarbeiten zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Die SIA-Norm 118 war Bestandteil dieses Vertrags. Nach Beendigung der Arbeiten machten die Beschwerdeführerinnen noch offene Forderungen geltend. Sie begründeten diese insbesondere mit einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund von der Bauherrin verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies diese Forderungen, soweit nicht von der Gegenseite anerkannt, mit der Begründung ab, die Preise für die geltend gemachten Arbeiten seien analog Art. 374 OR anhand des effektiven Aufwands zu bestimmen, da die SIA-Norm 118 insofern lückenhaft sei. Die Beschwerdeführerinnen, die diese Preise teilweise anders festgesetzt hätten, würden keine genügenden Angaben zu ihrem effektiven Aufwand machen, womit es an erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen fehle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
(...)
4.4
Die Vorinstanz beurteilte durch Auslegung der SIA-Norm 118 sowie unter Anwendung des OR, wie bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund vom
Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118) zu bestimmen sind, wenn die Unternehmerin diese Arbeiten ausgeführt hat, ohne dass sich die Parteien vorgängig über die entsprechenden Entschädigungen geeinigt hätten oder die Bauherrin deren Ausführung in Regie angeordnet hätte. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz dabei zu Recht von einer Lücke ausging und gegebenenfalls diese alsdann auch zutreffend füllte.
4.4.1
Gemäss Abs. 1 von Art. 89 SIA-Norm 118, der sich zusammen mit Art. 88 SIA-Norm 118 unter Ziffer 3.4 "Auswirkungen der Bestellungsänderung bei anderen Leistungen" findet und laut Randtitel die "Bestellungsänderung bei Leistungen zu Global- oder Pauschalpreisen" regelt, ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren, wenn eine Bestellungsänderung zur Änderung einer pauschal zu vergütenden Leistung oder ihrer Ausführungsvoraussetzungen führt. Abs. 2 ergänzt, dass dieser Nachtragspreis bei Pauschalpreisen auf Basis jener Kostengrundlage vereinbart wird, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Abs. 3 erklärt Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118 (Randtitel dieser Norm: "Fehlen von Einheitspreisen; veränderte Ausführungsvoraussetzungen") für anwendbar, wenn bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zustandekommt. Dort ist vorgesehen, dass diesfalls die Bauleitung die fraglichen Arbeiten in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung des Unternehmers einem Dritten vergeben kann. Für die Bemessung der zusätzlichen Vergütung bei vom Bauherrn verschuldeten besonderen Verhältnissen erklärt Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 die Art. 86-91 der Norm für sinngemäss anwendbar.
Gemäss OR ist zu unterscheiden, ob die Vergütung im Voraus genau bestimmt worden ist oder nicht. Im ersten Fall ist der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet, das Werk zum vereinbarten Preis fertigzustellen (Art. 373 Abs. 1 OR). Liegen jedoch ausserordentliche Umstände vor, welche die Fertigstellung hindern oder übermäsig erschweren, kann das Gericht nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises bewilligen (Art. 373 Abs. 2 OR). Wurde der Preis hingegen im Voraus nicht oder nur ungefähr bestimmt, ist er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festzusetzen (Art. 374 OR).
4.4.2
Das Bundesgericht hat sich zu der sich hier stellenden Frage bislang noch nicht geäussert:
Das Urteil 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 ist - entgegen der Vorinstanz - nicht vergleichbar. Zwar war die SIA-Norm 118 dort
grundsätzlich ebenfalls Vertragsbestandteil geworden (Sachverhalt Bst. A). Strittig war jedoch eine einvernehmliche Bestellungsänderung, die in der SIA-Norm 118 gerade nicht geregelt ist. Da zudem nicht festgestellt war, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, die Vergütung für die Arbeiten gemäss einvernehmlicher Bestellungsänderung anhand der Normen zur einseitigen Bestellungsänderung (Art. 84 ff. SIA-Norm 118) zu bestimmen, war die SIA-Norm 118 für die Preisbestimmung nicht einschlägig. Die Vergütung bemass sich daher ausschliesslich nach dem OR, namentlich Art. 374 OR (E. 3.2; kritisch zur Nichtanwendung der Regeln der SIA-Norm zur Preisbestimmung bei einseitigen Bestellungsänderungen auf einvernehmliche PETER GAUCH, Der Werkvertrag [nachfolgend: Werkvertrag], 5. Aufl. 2011, S. 325 Rz. 807a; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesgerichts in den Jahren 2008-2011, Jusletter 6. Februar 2012 Rz. 40; vgl. aber auch Urteil 4A_234/2014 vom 8. September 2014 E. 5.1, wo allerdings nicht auf das zit. Urteil 4A_183/2010 Bezug genommen wird).
Das zit. Urteil 4A_234/2014 liegt dem vorliegenden Fall insofern näher. Dort galt es, bei einem Vertrag mit Pauschalpreis einen Minderpreis aufgrund einer Leistungsreduktion zu berechnen. Das Bundesgericht hielt fest, wenn diesbezüglich keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen sei, habe das Gericht den Minderpreis sinngemäss nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen (E. 5.2). Es schützte dabei die Vorgehensweise der Vorinstanz, die den Minderpreis anhand eines auf der Basis der Pauschale umgerechneten Quadratmeterpreises bestimmte. Dass dies bundesrechtswidrig sei und stattdessen auf die "Budgetpreise" hätte abgestellt werden müssen, wie von der dortigen Beschwerdeführerin begehrt, sei nicht dargetan (E. 5.3). In seiner Urteilsanmerkung bezweifelt SIEGENTHALER, ob diese Lösung kalkulatorisch richtig sei, auch wenn sie den "Charme der Einfachheit" habe (THOMAS SIEGENTHALER, Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen - die Tücke der Lücke, BR 2015 S. 149).
In
BGE 113 II 513
waren Einheitspreise - nicht wie hier ein Pauschalpreis - vereinbart, wobei sich die Menge wesentlich änderte. Da Angaben zur ursprünglichen Kostengrundlage fehlten, um die neuen Einheitspreise gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 zu bestimmen, wurde die SIA-Norm als nicht anwendbar erachtet und die Entschädigung nach dem OR festgesetzt (
BGE 113 II 513
E. 3a S. 515 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 81 f.; kritisch zu dieser Vorgehensweise PEDRAZZINI/PRADER, A propos de l'augmentation de la
rémunération de l'entrepreneur, BR 1990 S. 12). Das Bundesgericht kam dabei zum Ergebnis, mangels Beweises des beanspruchten Betrags habe das Gericht die Lage nach freiem Ermessen zu würdigen. Denn es sei kein Grund ersichtlich, warum der in Art. 373 Abs. 2 OR für Verträge mit Festpreisen eingeräumte Bemessungsspielraum nicht auch bei eigentlichen Änderungen des Werkvertrags gemäss Art. 374 OR zur Anwendung gelangen sollte (
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 86 f.; kritisch zu dieser Begründung PETER GAUCH, Anmerkung zu
BGE 113 II 513
, BR 1989 S. 71; PEDRAZZINI/PRADER, a.a.O., S. 13).
4.4.3
[Darstellung der Ansichten, die in der Lehre zur sich stellenden Frage vertreten werden.]
In Anbetracht dieser divergierenden Lehrmeinungen überrascht es wenig, wenn in der Lehre moniert wird, die Art. 85-91 SIA-Norm 118 seien "nicht leicht zu verstehen, jedenfalls aber auslegungsbedürftig" (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 321 f. Rz. 796), resp. sie seien "sehr kompliziert[e] und sehr abstrakt[e]" (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, S. 256 Rz. 700); es wird gar "eine erneute Revision der Norm" als angezeigt erachtet (so ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 116 Vorbem. Art. 84-91 SIA-Norm 118).
4.4.4
4.4.4.1
Seinem Wortlaut nach regelt Art. 89 SIA-Norm 118 den vorliegenden Fall nicht. Denn Abs. 1 und 2 sehen vor, dass die Parteien einen Mehr- oder Minderpreis
vereinbaren
. Was gilt, wenn sie sich nicht einigen, ist in diesen Absätzen bei einem wörtlichen Verständnis nicht geregelt. Abs. 3 betrifft zwar die Nichteinigung, regelt diese aber bloss teilweise. Zum einen betrifft er nur "zusätzliche[n] Arbeiten". Zum anderen sind die Handlungsmöglichkeiten,die er dem Bauherrn bei Nichteinigung einräumt (Anordnung der Ausführung in Regie oder Vergabe an Dritte unter Schadloshaltung), dazu bestimmt, vor Ausführung der Arbeiten ausgeübt zu werden. Geschieht dies aber nicht und werden die Arbeiten dennoch ausgeführt, fehlt es wiederum an einer Regelung.
Ein derart auf den Wortlaut abstellendes Verständnis überzeugt allerdings nicht (vgl. auch Art. 18 Abs. 1 OR). Art. 84 SIA-Norm 118 räumt dem Bauherrn ein einseitiges Änderungsrecht ein. Dass gestützt darauf erfolgende Bestellungsänderungen hinsichtlich der Vergütung nicht folgenlos bleiben, ist selbstverständlich. Würden Abs. 1
und 2 von Art. 89 SIA-Norm 118 nun so verstanden, dass sie einzig die Vereinbarung des Nachtragspreises durch die Parteien regeln, hätte dies unstimmige Konsequenzen: Entweder würde diesfalls die Einigung der Parteien über den Preis nämlich als eine Voraussetzung für die Pflicht zur Ausführung der Bestellungsänderung verstanden, wodurch der Unternehmer das einseitige Änderungsrecht durch Obstruktion bei der Preisverhandlung aushebeln könnte. Oder eine vorgängige Einigung würde nicht als Voraussetzung aufgefasst, mit der Folge, dass der Unternehmer trotz Nichteinigung über den Preis verpflichtet wäre, die einseitig angeordnete Bestellungsänderung auszuführen, obwohl ungeregelt bliebe, wie diese zu vergüten ist. Weder das eine noch das andere überzeugt. Vielmehr ist erforderlich, dass als Pendant zum einseitigen Änderungsrecht auch geregelt ist, wie sich die Vergütung für eine solche Änderung bemisst - und zwar nicht nur im Fall einer diesbezüglichen Einigung. Zudem wird eine antizipierte Regelung, wie Nachtragspreise zu bilden sind, vor allem dann relevant, wenn sich die Parteien später nicht einigen können oder es aus anderen Gründen vor der Arbeitsausführung nicht zu einer Einigung kommt. Andernfalls, d.h. bei einer Vereinbarung, sind die Parteien in der Preisbestimmung nämlich frei und Abs. 2, der die Kostengrundlage als Basis nennt, kann nicht mehr als eine Anregung sein. Diese Anregung würde allerdings untergraben, wenn der Preis bei Nichteinigung nach anderen Kriterien zu bestimmen wäre. Verspricht sich eine Partei von der anderen Bemessungsmethode nämlich ein für sie besseres Resultat, bestünde für sie im konkreten Fall ein Anreiz, die Verhandlung über den Preis auf der vereinbarten Basis scheitern zu lassen. Auch mit Blick darauf ist nicht davon auszugehen, dass die Klausel nur gerade die eher unproblematische Situation der Einigung regeln will, im kritischen Fall, insbesondere bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung, hingegen nicht einschlägig sein soll. Das Bundesgericht verstand die Norm im zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2 denn auch dahingehend, dass bei Nichteinigung das Gericht den Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen hat.
Entgegen der Vorinstanz ist Art. 89 SIA-Norm 118, insbesondere deren Absätze 1 und 2, nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil sich die Parteien nicht auf einen Mehr- oder Minderpreis einigten. Vielmehr hat diesfalls das Gericht den Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwendung dieser Norm zu bestimmen, eine Lücke liegt insofern nicht vor.
4.4.4.2
Eine andere Frage ist, wie der Mehr- oder Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen ist. Der vereinbarte Pauschalpreis bleibt grundsätzlich bestehen und es ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis festzusetzen. Basis für diesen ist gemäss Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 bei einem Pauschalpreis die Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Was als Kostengrundlage zu verstehen ist, hält Art. 62 SIA-Norm 118 fest. Es handelt sich dabei um Kostenfaktoren, die von der Kostenstruktur und dem Ermessen des konkreten Unternehmers unabhängig sind. Es liegt also eine objektive Grundlage vor (PRADER/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 2 und 4 Vorbem. zu Art. 62-63 SIA-Norm 118; SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654), wobei Art. 62 Abs. 1 SIA-Norm 118 an zwei Stellen ausdrücklich auf die "allgemeinen Marktpreise" verweist. Die angestrebte Objektivierung sowie die explizite Nennung der Marktpreise spricht dafür, dass demnach - gerade in Anbetracht des Rückgangs von Listen- und Richtpreisen - für die Bestimmung der Nachtragspreise bei vereinbartem Pauschalpreis generell auf die allgemeinen Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung abgestellt werden kann (HUBERT STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, in: Schweizerische Baurechtstagung 2015, S. 15 und 20; im Ergebnis ähnlich SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654; vgl. auch EGLI, a.a.O., N. 9.1 zu Art. 89 SIA-Norm 118).
In einem gewissen Widerspruch dazu sieht allerdings Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118 vor, Preisanalysen würden "bei der Festlegung von Nachtragspreisen (Art. 86-89) mitberücksichtigt". Denn damit wird nicht auf den Marktpreis, sondern auf die vereinbarten Preise Bezug genommen, was für eine Preisfortschreibung spricht (vgl. EGLI, a.a.O., N. 9 zu Art. 18 SIA-Norm 118). Preisanalysen können zwar im Einzelfall bestehen, müssen aber nicht. Und anders als bei Werkverträgen mit Einheitspreisen muss bei solchen mit einem Pauschalpreis den Parteien, insbesondere dem Bauherrn, auch nicht ein mit Preisen versehenes Leistungsverzeichnis des Unternehmers vorliegen, an dem sich die Preise für eine Fortschreibung orientieren könnten (vgl. Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118). Infolgedessen ist vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung bei der Bestimmung von Nachtragspreisen bezüglich Werkverträgen mit Pauschalpreis nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen - es ist vielmehr, wie ausgeführt, auf die allgemeinen Marktpreise abzustellen.
Dies heisst nun aber freilich nicht, dass deshalb bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen von vornherein unbeachtlich wären, insbesondere wenn diese dem Bauherrn bekannt waren. Denn der Bauherr schloss den Werkvertrag mit diesem Unternehmer ab, was dafür spricht, dass dessen Preise im Zeitpunkt der Offertstellung konkurrenzfähig waren. Dies jedenfalls dann, wenn der Bauherr - wie es üblich ist - von mehreren Unternehmern Offerten einholte und womöglich noch Abgebotsrunden durchführte. Allfällige Rabatte oder Nachlässe, die im Rahmen von Abgebotsrunden gewährt wurden, sind allerdings bei den ursprünglichen Preisangaben im Leistungsverzeichnis noch in Anschlag zu bringen, etwa durch einen entsprechenden prozentualen Abzug. Ohne anderslautende Anhaltspunkte (etwa eine negative Teuerung und/oder sinkende Lohnkosten) dürften diese Preise auch zu einem späteren Zeitpunkt (erst recht) noch als konkurrenzfähig - und damit einen allgemeinen Marktpreis reflektierend oder gar unterbietend - zu betrachten sein. Solche Unterlagen sind daher im Rahmen der gerichtlichen Bildung der Nachtragspreise sehr wohl zu berücksichtigen und können als Hilfsmittel dazu dienen (vgl. zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2; EGLI, a.a.O., N. 108 Vorbem. Art. 84-89 SIA-Norm 118; betr. Preisanalysen auch Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118), etwa indem sie mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die allgemeinen Marktpreise verstanden werden, auch wenn als Grundsatz nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen ist.
Hingegen ist bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis grundsätzlich nicht auf eine Ausführung in Regie abzustellen (nach Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Erstens könnte dies von vornherein nur für "zusätzliche[n] Arbeiten" gelten, wodurch eine dahingehende Unterscheidung erforderlich würde und das Gericht womöglich im selben Fall zwei unterschiedliche Preisbestimmungsmethoden parallel anwenden müsste. Und zweitens geht diese Norm von einer vorgängigen Anordnung von Regiearbeiten durch die Bauherrin aus (vgl. auch Art. 44 Abs. 3 SIA-Norm 118), damit dem Unternehmer bewusst ist, dass er diese Arbeiten entsprechend erfassen und dokumentieren muss (siehe auch Art. 47 SIA-Norm 118). Unterblieb eine solche Anordnung jedoch und ist es nunmehr am Gericht, die Nachtragspreise zu bestimmen, ist es offenkundig zu spät für eine zeitnahe Erfassung und Dokumentation dieser Arbeiten. Entsprechend lässt sich eine nachträgliche Preisbestimmung nicht darauf
abstellen. Heranzuziehen sind vielmehr, wie hiervor ausgeführt, die allgemeinen Marktpreise - und zwar auch für "zusätzliche[n] Arbeiten", deren Ausführung in Regie nicht vorgängig angeordnet worden ist.
4.4.4.3
Bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 anhand der unbestimmten, nicht näher konkretisierten "allgemeinen Marktpreise" kann es nicht das Ziel sein, das einzig richtige Ergebnis zu ermitteln, dürfte es ein solches doch gar nicht erst geben. Wäre den Parteien wichtig gewesen, dass ein Gericht bei der nachträglichen Bestimmung der Nachtragspreise an eine exakte Bemessungsmethode gebunden wäre, hätten sie eine entsprechend präzisere vertragliche Regelung treffen können und müssen. Indem sie sich stattdessen für die Übernahme der SIA-Norm 118 entschieden haben, die zur Frage, wie bei einem Vertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen resp. aufgrund vom Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse zu bilden sind, bloss eine vage Vorgabe enthält, räumen sie dem Gericht einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Das Gericht hat infolgedessen bei der Festsetzung der Nachtragspreise einen Ermessensentscheid zu treffen und dabei alle Preiselemente zu berücksichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden sind (im Ergebnis einen Ermessensentscheid herbeiführend, wenn auch ausserhalb der SIA-Norm und unter Heranziehung von Art. 373 Abs. 2 OR, bereits
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f.; vgl. dazu auch GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 316 f. Rz. 787). Das Gericht hat dieses Ermessen pflichtgemäss wahrzunehmen und die Nachtragspreise sachgerecht und mit Augenmass zu bestimmen (im Ergebnis dahingehend auch zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.3).
Soweit die Vorinstanz die Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderen Verhältnissen einzig mit der Begründung abgewiesen hat, es fehle an den erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen bezüglich deren Berechnung, da der effektive Aufwand nachzuweisen gewesen wäre, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen - es betrifft dies die Mehrforderungen aus Zusatzleistungen Nr. 5, 8, 9, 11, 15, 16 und 22. Von der Vorinstanz werden diesbezüglich einerseits, soweit erforderlich, die bislang noch nicht behandelten Punkte zu prüfen sein (etwa, ob überhaupt zu vergütende Bestellungsänderungen vorliegen) und andererseits die
Nachtragspreise zu bestimmen sein. Diese Preisbestimmung setzt zunächst voraus, dass die zusätzlichen Leistungen behauptet sind (und auch bewiesen werden können). Ferner müssen nach dem Gesagten Behauptungen vorliegen, die dem Gericht ermöglichen, die Nachtragspreise für diese Leistungen in Ausübung seines Ermessens zu bestimmen, wobei grundsätzlich die Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung massgeblich sind (vgl. E. 4.4.4.2 hiervor).
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de
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Art. 89 de la norme SIA 118; art. 374 CO; contrat d'entreprise à prix forfaitaire, fixation du prix en cas de modifications. Détermination judiciaire du prix pour des modifications de commande unilatérales dans un contrat d'entreprise à prix forfaitaire soumis à la norme SIA 118. Application analogique de l'art. 89 de la norme SIA 118 en cas de désaccord des parties. Calcul du prix complémentaire (consid. 4.4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,888
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143 III 545
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Sachverhalt ab Seite 546
Die Mitglieder der ARGE A., die Gesellschaften B. AG und C. AG (Unternehmerinnen, Beschwerdeführerinnen), verpflichteten sich in einem Werkvertrag mit der D. AG (Bauherrin, Beschwerdegegnerin), Baumeisterarbeiten zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Die SIA-Norm 118 war Bestandteil dieses Vertrags. Nach Beendigung der Arbeiten machten die Beschwerdeführerinnen noch offene Forderungen geltend. Sie begründeten diese insbesondere mit einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund von der Bauherrin verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies diese Forderungen, soweit nicht von der Gegenseite anerkannt, mit der Begründung ab, die Preise für die geltend gemachten Arbeiten seien analog Art. 374 OR anhand des effektiven Aufwands zu bestimmen, da die SIA-Norm 118 insofern lückenhaft sei. Die Beschwerdeführerinnen, die diese Preise teilweise anders festgesetzt hätten, würden keine genügenden Angaben zu ihrem effektiven Aufwand machen, womit es an erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen fehle.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
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4.4
Die Vorinstanz beurteilte durch Auslegung der SIA-Norm 118 sowie unter Anwendung des OR, wie bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen (Art. 84 SIA-Norm 118) resp. aufgrund vom
Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118) zu bestimmen sind, wenn die Unternehmerin diese Arbeiten ausgeführt hat, ohne dass sich die Parteien vorgängig über die entsprechenden Entschädigungen geeinigt hätten oder die Bauherrin deren Ausführung in Regie angeordnet hätte. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz dabei zu Recht von einer Lücke ausging und gegebenenfalls diese alsdann auch zutreffend füllte.
4.4.1
Gemäss Abs. 1 von Art. 89 SIA-Norm 118, der sich zusammen mit Art. 88 SIA-Norm 118 unter Ziffer 3.4 "Auswirkungen der Bestellungsänderung bei anderen Leistungen" findet und laut Randtitel die "Bestellungsänderung bei Leistungen zu Global- oder Pauschalpreisen" regelt, ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren, wenn eine Bestellungsänderung zur Änderung einer pauschal zu vergütenden Leistung oder ihrer Ausführungsvoraussetzungen führt. Abs. 2 ergänzt, dass dieser Nachtragspreis bei Pauschalpreisen auf Basis jener Kostengrundlage vereinbart wird, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Abs. 3 erklärt Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118 (Randtitel dieser Norm: "Fehlen von Einheitspreisen; veränderte Ausführungsvoraussetzungen") für anwendbar, wenn bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zustandekommt. Dort ist vorgesehen, dass diesfalls die Bauleitung die fraglichen Arbeiten in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung des Unternehmers einem Dritten vergeben kann. Für die Bemessung der zusätzlichen Vergütung bei vom Bauherrn verschuldeten besonderen Verhältnissen erklärt Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 die Art. 86-91 der Norm für sinngemäss anwendbar.
Gemäss OR ist zu unterscheiden, ob die Vergütung im Voraus genau bestimmt worden ist oder nicht. Im ersten Fall ist der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet, das Werk zum vereinbarten Preis fertigzustellen (Art. 373 Abs. 1 OR). Liegen jedoch ausserordentliche Umstände vor, welche die Fertigstellung hindern oder übermäsig erschweren, kann das Gericht nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises bewilligen (Art. 373 Abs. 2 OR). Wurde der Preis hingegen im Voraus nicht oder nur ungefähr bestimmt, ist er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festzusetzen (Art. 374 OR).
4.4.2
Das Bundesgericht hat sich zu der sich hier stellenden Frage bislang noch nicht geäussert:
Das Urteil 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 ist - entgegen der Vorinstanz - nicht vergleichbar. Zwar war die SIA-Norm 118 dort
grundsätzlich ebenfalls Vertragsbestandteil geworden (Sachverhalt Bst. A). Strittig war jedoch eine einvernehmliche Bestellungsänderung, die in der SIA-Norm 118 gerade nicht geregelt ist. Da zudem nicht festgestellt war, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, die Vergütung für die Arbeiten gemäss einvernehmlicher Bestellungsänderung anhand der Normen zur einseitigen Bestellungsänderung (Art. 84 ff. SIA-Norm 118) zu bestimmen, war die SIA-Norm 118 für die Preisbestimmung nicht einschlägig. Die Vergütung bemass sich daher ausschliesslich nach dem OR, namentlich Art. 374 OR (E. 3.2; kritisch zur Nichtanwendung der Regeln der SIA-Norm zur Preisbestimmung bei einseitigen Bestellungsänderungen auf einvernehmliche PETER GAUCH, Der Werkvertrag [nachfolgend: Werkvertrag], 5. Aufl. 2011, S. 325 Rz. 807a; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesgerichts in den Jahren 2008-2011, Jusletter 6. Februar 2012 Rz. 40; vgl. aber auch Urteil 4A_234/2014 vom 8. September 2014 E. 5.1, wo allerdings nicht auf das zit. Urteil 4A_183/2010 Bezug genommen wird).
Das zit. Urteil 4A_234/2014 liegt dem vorliegenden Fall insofern näher. Dort galt es, bei einem Vertrag mit Pauschalpreis einen Minderpreis aufgrund einer Leistungsreduktion zu berechnen. Das Bundesgericht hielt fest, wenn diesbezüglich keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen sei, habe das Gericht den Minderpreis sinngemäss nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen (E. 5.2). Es schützte dabei die Vorgehensweise der Vorinstanz, die den Minderpreis anhand eines auf der Basis der Pauschale umgerechneten Quadratmeterpreises bestimmte. Dass dies bundesrechtswidrig sei und stattdessen auf die "Budgetpreise" hätte abgestellt werden müssen, wie von der dortigen Beschwerdeführerin begehrt, sei nicht dargetan (E. 5.3). In seiner Urteilsanmerkung bezweifelt SIEGENTHALER, ob diese Lösung kalkulatorisch richtig sei, auch wenn sie den "Charme der Einfachheit" habe (THOMAS SIEGENTHALER, Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen - die Tücke der Lücke, BR 2015 S. 149).
In
BGE 113 II 513
waren Einheitspreise - nicht wie hier ein Pauschalpreis - vereinbart, wobei sich die Menge wesentlich änderte. Da Angaben zur ursprünglichen Kostengrundlage fehlten, um die neuen Einheitspreise gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 zu bestimmen, wurde die SIA-Norm als nicht anwendbar erachtet und die Entschädigung nach dem OR festgesetzt (
BGE 113 II 513
E. 3a S. 515 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 81 f.; kritisch zu dieser Vorgehensweise PEDRAZZINI/PRADER, A propos de l'augmentation de la
rémunération de l'entrepreneur, BR 1990 S. 12). Das Bundesgericht kam dabei zum Ergebnis, mangels Beweises des beanspruchten Betrags habe das Gericht die Lage nach freiem Ermessen zu würdigen. Denn es sei kein Grund ersichtlich, warum der in Art. 373 Abs. 2 OR für Verträge mit Festpreisen eingeräumte Bemessungsspielraum nicht auch bei eigentlichen Änderungen des Werkvertrags gemäss Art. 374 OR zur Anwendung gelangen sollte (
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f. = Pra 1989 Nr. 17 S. 86 f.; kritisch zu dieser Begründung PETER GAUCH, Anmerkung zu
BGE 113 II 513
, BR 1989 S. 71; PEDRAZZINI/PRADER, a.a.O., S. 13).
4.4.3
[Darstellung der Ansichten, die in der Lehre zur sich stellenden Frage vertreten werden.]
In Anbetracht dieser divergierenden Lehrmeinungen überrascht es wenig, wenn in der Lehre moniert wird, die Art. 85-91 SIA-Norm 118 seien "nicht leicht zu verstehen, jedenfalls aber auslegungsbedürftig" (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 321 f. Rz. 796), resp. sie seien "sehr kompliziert[e] und sehr abstrakt[e]" (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, S. 256 Rz. 700); es wird gar "eine erneute Revision der Norm" als angezeigt erachtet (so ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 116 Vorbem. Art. 84-91 SIA-Norm 118).
4.4.4
4.4.4.1
Seinem Wortlaut nach regelt Art. 89 SIA-Norm 118 den vorliegenden Fall nicht. Denn Abs. 1 und 2 sehen vor, dass die Parteien einen Mehr- oder Minderpreis
vereinbaren
. Was gilt, wenn sie sich nicht einigen, ist in diesen Absätzen bei einem wörtlichen Verständnis nicht geregelt. Abs. 3 betrifft zwar die Nichteinigung, regelt diese aber bloss teilweise. Zum einen betrifft er nur "zusätzliche[n] Arbeiten". Zum anderen sind die Handlungsmöglichkeiten,die er dem Bauherrn bei Nichteinigung einräumt (Anordnung der Ausführung in Regie oder Vergabe an Dritte unter Schadloshaltung), dazu bestimmt, vor Ausführung der Arbeiten ausgeübt zu werden. Geschieht dies aber nicht und werden die Arbeiten dennoch ausgeführt, fehlt es wiederum an einer Regelung.
Ein derart auf den Wortlaut abstellendes Verständnis überzeugt allerdings nicht (vgl. auch Art. 18 Abs. 1 OR). Art. 84 SIA-Norm 118 räumt dem Bauherrn ein einseitiges Änderungsrecht ein. Dass gestützt darauf erfolgende Bestellungsänderungen hinsichtlich der Vergütung nicht folgenlos bleiben, ist selbstverständlich. Würden Abs. 1
und 2 von Art. 89 SIA-Norm 118 nun so verstanden, dass sie einzig die Vereinbarung des Nachtragspreises durch die Parteien regeln, hätte dies unstimmige Konsequenzen: Entweder würde diesfalls die Einigung der Parteien über den Preis nämlich als eine Voraussetzung für die Pflicht zur Ausführung der Bestellungsänderung verstanden, wodurch der Unternehmer das einseitige Änderungsrecht durch Obstruktion bei der Preisverhandlung aushebeln könnte. Oder eine vorgängige Einigung würde nicht als Voraussetzung aufgefasst, mit der Folge, dass der Unternehmer trotz Nichteinigung über den Preis verpflichtet wäre, die einseitig angeordnete Bestellungsänderung auszuführen, obwohl ungeregelt bliebe, wie diese zu vergüten ist. Weder das eine noch das andere überzeugt. Vielmehr ist erforderlich, dass als Pendant zum einseitigen Änderungsrecht auch geregelt ist, wie sich die Vergütung für eine solche Änderung bemisst - und zwar nicht nur im Fall einer diesbezüglichen Einigung. Zudem wird eine antizipierte Regelung, wie Nachtragspreise zu bilden sind, vor allem dann relevant, wenn sich die Parteien später nicht einigen können oder es aus anderen Gründen vor der Arbeitsausführung nicht zu einer Einigung kommt. Andernfalls, d.h. bei einer Vereinbarung, sind die Parteien in der Preisbestimmung nämlich frei und Abs. 2, der die Kostengrundlage als Basis nennt, kann nicht mehr als eine Anregung sein. Diese Anregung würde allerdings untergraben, wenn der Preis bei Nichteinigung nach anderen Kriterien zu bestimmen wäre. Verspricht sich eine Partei von der anderen Bemessungsmethode nämlich ein für sie besseres Resultat, bestünde für sie im konkreten Fall ein Anreiz, die Verhandlung über den Preis auf der vereinbarten Basis scheitern zu lassen. Auch mit Blick darauf ist nicht davon auszugehen, dass die Klausel nur gerade die eher unproblematische Situation der Einigung regeln will, im kritischen Fall, insbesondere bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung, hingegen nicht einschlägig sein soll. Das Bundesgericht verstand die Norm im zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2 denn auch dahingehend, dass bei Nichteinigung das Gericht den Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen hat.
Entgegen der Vorinstanz ist Art. 89 SIA-Norm 118, insbesondere deren Absätze 1 und 2, nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil sich die Parteien nicht auf einen Mehr- oder Minderpreis einigten. Vielmehr hat diesfalls das Gericht den Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwendung dieser Norm zu bestimmen, eine Lücke liegt insofern nicht vor.
4.4.4.2
Eine andere Frage ist, wie der Mehr- oder Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen ist. Der vereinbarte Pauschalpreis bleibt grundsätzlich bestehen und es ist ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis festzusetzen. Basis für diesen ist gemäss Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 bei einem Pauschalpreis die Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Was als Kostengrundlage zu verstehen ist, hält Art. 62 SIA-Norm 118 fest. Es handelt sich dabei um Kostenfaktoren, die von der Kostenstruktur und dem Ermessen des konkreten Unternehmers unabhängig sind. Es liegt also eine objektive Grundlage vor (PRADER/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 2 und 4 Vorbem. zu Art. 62-63 SIA-Norm 118; SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654), wobei Art. 62 Abs. 1 SIA-Norm 118 an zwei Stellen ausdrücklich auf die "allgemeinen Marktpreise" verweist. Die angestrebte Objektivierung sowie die explizite Nennung der Marktpreise spricht dafür, dass demnach - gerade in Anbetracht des Rückgangs von Listen- und Richtpreisen - für die Bestimmung der Nachtragspreise bei vereinbartem Pauschalpreis generell auf die allgemeinen Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung abgestellt werden kann (HUBERT STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, in: Schweizerische Baurechtstagung 2015, S. 15 und 20; im Ergebnis ähnlich SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., S. 239 f. Rz. 654; vgl. auch EGLI, a.a.O., N. 9.1 zu Art. 89 SIA-Norm 118).
In einem gewissen Widerspruch dazu sieht allerdings Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118 vor, Preisanalysen würden "bei der Festlegung von Nachtragspreisen (Art. 86-89) mitberücksichtigt". Denn damit wird nicht auf den Marktpreis, sondern auf die vereinbarten Preise Bezug genommen, was für eine Preisfortschreibung spricht (vgl. EGLI, a.a.O., N. 9 zu Art. 18 SIA-Norm 118). Preisanalysen können zwar im Einzelfall bestehen, müssen aber nicht. Und anders als bei Werkverträgen mit Einheitspreisen muss bei solchen mit einem Pauschalpreis den Parteien, insbesondere dem Bauherrn, auch nicht ein mit Preisen versehenes Leistungsverzeichnis des Unternehmers vorliegen, an dem sich die Preise für eine Fortschreibung orientieren könnten (vgl. Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118). Infolgedessen ist vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung bei der Bestimmung von Nachtragspreisen bezüglich Werkverträgen mit Pauschalpreis nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen - es ist vielmehr, wie ausgeführt, auf die allgemeinen Marktpreise abzustellen.
Dies heisst nun aber freilich nicht, dass deshalb bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen von vornherein unbeachtlich wären, insbesondere wenn diese dem Bauherrn bekannt waren. Denn der Bauherr schloss den Werkvertrag mit diesem Unternehmer ab, was dafür spricht, dass dessen Preise im Zeitpunkt der Offertstellung konkurrenzfähig waren. Dies jedenfalls dann, wenn der Bauherr - wie es üblich ist - von mehreren Unternehmern Offerten einholte und womöglich noch Abgebotsrunden durchführte. Allfällige Rabatte oder Nachlässe, die im Rahmen von Abgebotsrunden gewährt wurden, sind allerdings bei den ursprünglichen Preisangaben im Leistungsverzeichnis noch in Anschlag zu bringen, etwa durch einen entsprechenden prozentualen Abzug. Ohne anderslautende Anhaltspunkte (etwa eine negative Teuerung und/oder sinkende Lohnkosten) dürften diese Preise auch zu einem späteren Zeitpunkt (erst recht) noch als konkurrenzfähig - und damit einen allgemeinen Marktpreis reflektierend oder gar unterbietend - zu betrachten sein. Solche Unterlagen sind daher im Rahmen der gerichtlichen Bildung der Nachtragspreise sehr wohl zu berücksichtigen und können als Hilfsmittel dazu dienen (vgl. zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2; EGLI, a.a.O., N. 108 Vorbem. Art. 84-89 SIA-Norm 118; betr. Preisanalysen auch Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118), etwa indem sie mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die allgemeinen Marktpreise verstanden werden, auch wenn als Grundsatz nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen ist.
Hingegen ist bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreis grundsätzlich nicht auf eine Ausführung in Regie abzustellen (nach Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Erstens könnte dies von vornherein nur für "zusätzliche[n] Arbeiten" gelten, wodurch eine dahingehende Unterscheidung erforderlich würde und das Gericht womöglich im selben Fall zwei unterschiedliche Preisbestimmungsmethoden parallel anwenden müsste. Und zweitens geht diese Norm von einer vorgängigen Anordnung von Regiearbeiten durch die Bauherrin aus (vgl. auch Art. 44 Abs. 3 SIA-Norm 118), damit dem Unternehmer bewusst ist, dass er diese Arbeiten entsprechend erfassen und dokumentieren muss (siehe auch Art. 47 SIA-Norm 118). Unterblieb eine solche Anordnung jedoch und ist es nunmehr am Gericht, die Nachtragspreise zu bestimmen, ist es offenkundig zu spät für eine zeitnahe Erfassung und Dokumentation dieser Arbeiten. Entsprechend lässt sich eine nachträgliche Preisbestimmung nicht darauf
abstellen. Heranzuziehen sind vielmehr, wie hiervor ausgeführt, die allgemeinen Marktpreise - und zwar auch für "zusätzliche[n] Arbeiten", deren Ausführung in Regie nicht vorgängig angeordnet worden ist.
4.4.4.3
Bei der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 anhand der unbestimmten, nicht näher konkretisierten "allgemeinen Marktpreise" kann es nicht das Ziel sein, das einzig richtige Ergebnis zu ermitteln, dürfte es ein solches doch gar nicht erst geben. Wäre den Parteien wichtig gewesen, dass ein Gericht bei der nachträglichen Bestimmung der Nachtragspreise an eine exakte Bemessungsmethode gebunden wäre, hätten sie eine entsprechend präzisere vertragliche Regelung treffen können und müssen. Indem sie sich stattdessen für die Übernahme der SIA-Norm 118 entschieden haben, die zur Frage, wie bei einem Vertrag mit Pauschalpreis die Preise für Nachtragsarbeiten wegen einseitigen Bestellungsänderungen resp. aufgrund vom Bauherrn verschuldeter besonderer Verhältnisse zu bilden sind, bloss eine vage Vorgabe enthält, räumen sie dem Gericht einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Das Gericht hat infolgedessen bei der Festsetzung der Nachtragspreise einen Ermessensentscheid zu treffen und dabei alle Preiselemente zu berücksichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden sind (im Ergebnis einen Ermessensentscheid herbeiführend, wenn auch ausserhalb der SIA-Norm und unter Heranziehung von Art. 373 Abs. 2 OR, bereits
BGE 113 II 513
E. 5b S. 520 f.; vgl. dazu auch GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 316 f. Rz. 787). Das Gericht hat dieses Ermessen pflichtgemäss wahrzunehmen und die Nachtragspreise sachgerecht und mit Augenmass zu bestimmen (im Ergebnis dahingehend auch zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.3).
Soweit die Vorinstanz die Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderen Verhältnissen einzig mit der Begründung abgewiesen hat, es fehle an den erforderlichen rechtserheblichen Behauptungen bezüglich deren Berechnung, da der effektive Aufwand nachzuweisen gewesen wäre, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen - es betrifft dies die Mehrforderungen aus Zusatzleistungen Nr. 5, 8, 9, 11, 15, 16 und 22. Von der Vorinstanz werden diesbezüglich einerseits, soweit erforderlich, die bislang noch nicht behandelten Punkte zu prüfen sein (etwa, ob überhaupt zu vergütende Bestellungsänderungen vorliegen) und andererseits die
Nachtragspreise zu bestimmen sein. Diese Preisbestimmung setzt zunächst voraus, dass die zusätzlichen Leistungen behauptet sind (und auch bewiesen werden können). Ferner müssen nach dem Gesagten Behauptungen vorliegen, die dem Gericht ermöglichen, die Nachtragspreise für diese Leistungen in Ausübung seines Ermessens zu bestimmen, wobei grundsätzlich die Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung massgeblich sind (vgl. E. 4.4.4.2 hiervor).
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de
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Art. 89 della norma SIA 118; art. 374 CO; contratto d'appalto con un prezzo forfettario, determinazione del prezzo in caso di cambiamenti. Determinazione giudiziale del prezzo per modifiche di ordinazione unilaterali in un contratto di appalto con un prezzo forfettario sottoposto alla norma SIA 118. Applicazione per analogia dell'art. 89 della norma SIA in caso di disaccordo fra le parti. Calcolo del prezzo complementare (consid. 4.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,889
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143 III 55
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143 III 55
Sachverhalt ab Seite 56
A. Le 13 novembre 2013, X. Inc. (ci-après: X.), société domiciliée au Belize, se fondant sur la clause compromissoire insérée à l'art. 18 du Share Purchase Agreement (ci-après: le contrat) qu'elle assurait avoir conclu, le 18 mars 2012, avec la société Z. (ci-après: Z.), entité de droit jordanien, a introduit une requête d'arbitrage contre cette dernière auprès de la London Court of International Arbitration (LCIA) en vue d'obtenir le paiement de la peine conventionnelle de quelque 93 millions de dollars états-uniens stipulée dans le contrat pour le cas où Z. ne respecterait pas son engagement de vendre à X. un certain nombre d'actions d'une banque jordanienne. La LCIA a désigné un arbitre unique (ci-après: l'arbitre) en la personne d'un avocat zurichois.
Dans sa réponse du 12 décembre 2013 à la requête d'arbitrage, Z. a soulevé une exception d'incompétence et conclu, subsidiairement, au rejet intégral de la demande. Elle a soutenu, à l'appui de cette exception, que la signature apposée au pied du contrat par le Dr V., CEO de Z., aux côtés de celle du représentant de X., avait été contrefaite (forged) et qu'elle-même n'avait pas eu connaissance du contrat avant de recevoir la requête d'arbitrage.
Cependant, Z., dans une écriture du 20 novembre 2014, a prié l'arbitre de prendre note de ce qu'elle acceptait tacitement sa compétence (" 1. [...] that Respondent enters an unconditional appearance. "), puis, cela fait, de rejeter intégralement la demande pour cause de falsification de la signature du Dr V., le prétendu cosignataire du contrat.
B. Après avoir instruit l'affaire, l'arbitre a rendu sa sentence finale le 20 août 2015. En substance, il a rejeté la demande et constaté que le contrat n'avait pas été signé par le Dr V., la signature qu'aurait apposée ce dernier au pied de ce document ayant été contrefaite. L'arbitre a admis sa compétence du fait que la défenderesse avait procédé au fond sans émettre de réserve, abandonnant ainsi par cet acte concluant l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée initialement. Il a ensuite consacré l'essentiel de ses considérations à la démonstration de la falsification du contrat.
C. Le 21 septembre 2015, X. (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile, fondé essentiellement sur la violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP), en concluant à l'annulation de la sentence du 20 août 2015.
Le 18 février 2016, l'arbitre, qui avait produit son dossier, a exposé, sans se prononcer sur le fond, pourquoi, selon lui, le présent recours devrait être déclaré irrecevable.
En tête de sa réponse du 25 avril 2016, l'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
La recourante, dans sa réplique du 17 mai 2016, et l'intimée, dans sa duplique du 2 juin 2016, ont maintenu leurs conclusions initiales.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recevabilité du présent recours suppose, entre autres conditions, que les parties n'aient pas exclu la possibilité d'interjeter un recours au sens de l'art. 190 LDIP (RS 291).
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont nidomicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP". Curieusement, l'article défini "les", inséré entre les termes "Si" et "deux" qui figurent dans le texte reproduit ci-dessus, a disparu tant de la version imprimée du recueil systématique du droit fédéral (RS 291 p. 57) que de la version électronique du même recueil (RS 291 p. 67), cette dernière faisant désormais foi (art. 15 al. 2 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale [Loisur les publications officielles, LPubl; RS 170.512] dans sa nouvelle teneur selon le ch. I de la loi fédérale du 26 septembre 2014, en vigueur depuis le 1er janvier 2016 [RO 2015 3977]). Sans doutene s'agit-il là que d'un lapsus calami, mais cette erreur de plume mériterait d'être corrigée dès lors que la phrase en question, amputée de cet article défini, pourrait être interprétée en ce sens que, dans un arbitrage international mettant aux prises plus de deux parties, il suffirait que deux d'entre elles fassent la déclaration expresse prévue à l'art. 192 al. 1 LDIP pour que les autres soient considérées comme ayant, elles aussi, exclu tout recours contre la sentence les concernant. Or, telle n'est manifestement pas la signification que revêt la disposition citée, dont les versions allemande ("Hat keine der Parteien ...") et italienne ("... le parti ...") font d'ailleurs mieux ressortir que la version française la condition voulant que la renonciation émane de toutes les parties à la procédure arbitrale. Quoi qu'il en soit, le texte reproduit en tête du présent paragraphe correspond à celui qui a été publié dans le recueil officiel du droit fédéral (RO 1988 II 1821), lequel fait foi en cas de divergence avec celui de la version imprimée ou électronique du RS (art. 15 al. 1 LPubl).
La jurisprudence fédérale a dégagé progressivement les principes découlant de la disposition examinée. Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. Quant à la renonciation directe, elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation (ATF 134 III 260 consid. 3.1; voir aussi l'arrêt 4A_633/2014 du 29 mai 2015 consid. 2.2.1 et les précédents cités). C'est le lieu de rappeler que la renonciation au recours vise tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, y compris celui tiré de l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 260 consid. 3.2.4 p. 265; arrêt 4A_631/2011 du 9 décembre 2011 consid. 3), à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (art. 192 al. 1 in fine LDIP).
3.2 Au troisième paragraphe de la clause compromissoire correspondant à l'art. 18 du contrat, qui a été reproduite aux pages 11 et 12 de l'acte de recours, figure le passage suivant:
"The decision of the arbitrator in any such proceeding will be final and binding and not subject to judicial review. Appeals to the Swiss Federal Tribunal from the award of the arbitrator shall be excluded..."
Que la clause en question satisfasse aux conditions posées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence y relative pour une renonciation valable au recours n'est pas contestable. La recourante en est du reste consciente, qui expose, sous n. 94 à 99 de son mémoire, la raison pour laquelle l'application de cette disposition n'entrerait néanmoins pas en ligne de compte en l'espèce. De surcroît, l'intéressée, sous n. 15 de sa réplique, a précisé, à l'intention de l'intimée, laquelle s'était employée à démontrer la validité de ladite clause au regard de cette disposition légale, qu'elle "n'a[vait] jamais contesté le texte de la clause arbitrale".
Toutefois, cette conclusion intermédiaire n'épuise pas le sujet. Les parties et l'arbitre ont, en effet, avancé différents arguments, qui pour contester l'applicabilité de la clause précitée aux circonstances du cas concret, qui pour la justifier. Aussi la Cour de céans, tenue qu'elle est d'examiner cette condition de recevabilité du recours, commencera-t-elle par résumer les points de vue antagonistes avant de trancher la question litigieuse.
3.3
3.3.1 Evoquant spontanément cette question au début de son mémoire de recours, la recourante met l'accent sur le fait que l'intimée, défenderesse dans la procédure arbitrale, a soulevé d'emblée une exception d'incompétence, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire n'avait pas été conclu du tout, étant donné la falsification de la signature du Dr V., avant de finir par admettre la compétence de l'arbitre, le 20 novembre 2014, en entrant en matière sur le fond (unconditional appearance). Selon elle, comme la compétence de l'arbitre résulte de cette acceptation tacite (Einlassung), et non pas de la clause arbitrale insérée dans le contrat, la renonciation au recours formulée dans ladite clause ne s'appliquerait pas en l'espèce.
3.3.2 Tout en admettant être entrée en matière sur le fond à la date sus-indiquée, l'intimée conteste en revanche, dans sa réponse au recours, la conclusion que la recourante a tirée de cette circonstance. A l'en croire, cette entrée en matière sur le fond n'a pas entraîné la conclusion d'une nouvelle convention d'arbitrage, mais simplement la perte de son droit de maintenir l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée in limine litis. Par conséquent, cette acceptation tacite de la compétence de l'arbitre s'est accompagnée d'un accord à tout le moins implicite donné par elle, l'intimée, à la mise en oeuvre de l'arbitrage aux conditions fixées dans la clause compromissoire (siège de l'arbitrage, choix de l'institution arbitrale, nombre d'arbitres et langue de la procédure), y compris la renonciation à tout recours contre la sentence à venir.
L'intimée fait valoir, par ailleurs, que la position adoptée par la recourante violerait le principe de la bonne foi en ce qu'elle comporte une contradiction irréductible consistant à soutenir, d'un côté, que le contrat a été valablement conclu par les représentants autorisés des deux parties et, de l'autre, que l'une de ses clauses, à savoir la renonciation au recours, ne lui serait pas opposable.
3.3.3 Pour sa part, l'arbitre émet deux hypothèses, dont chacune conduit à l'irrecevabilité du recours, sous la réserve - admise par la Cour de céans - que la clause de renonciation au recours remplisse les exigences fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP.
La première hypothèse, qu'il a écartée, est celle où le contrat, non falsifié, serait venu à chef en tous ses éléments constitutifs. Dans cette hypothèse, l'arbitre considère que toutes les clauses du contrat continueraient à s'appliquer, y compris celle relative à la renonciation à recourir, l'entrée en matière inconditionnelle de l'intimée sur le fond ne le libérant que du devoir d'examiner plus avant sa compétence, mais pas de celui de rechercher si le contrat existait ou non. Et l'arbitre, envisageant encore le scénario dans lequel, ayant admis sa compétence du fait de l'acceptation tacite de celle-ci par l'intimée, il aurait accueilli les conclusions au fond de la recourante, contrairement à ce qu'il a fait, se demande si, dans ce cas de figure, la recourante, confrontée à un recours exercé par l'intimée contre la sentence, aurait pu soutenir que la renonciation au recours était inopérante.
La seconde hypothèse - celle de la falsification du contrat, dont résulterait nécessairement l'inexistence de la renonciation à recourir formant l'une des clauses de ce même contrat -, qui a été retenue en l'occurrence, amène l'arbitre à s'interroger sur le point de savoir si la recourante ne devrait pas se laisser imputer, au titre de l'abus de droit, le fait d'avoir soutenu de mauvaise foi, tout au long de la procédure arbitrale, qu'elle était liée par le contrat incluant la renonciation au recours.
3.3.4 Dans sa réplique, la recourante s'emploie à réfuter les arguments avancés par l'intimée et l'arbitre.
En premier lieu, l'intéressée maintient que la compétence de l'arbitre ne se fonde pas sur la clause arbitrale insérée dans le contrat, mais découle uniquement de l'entrée en matière de l'intimée sur le fond. Il serait, en effet, totalement artificiel, selon elle, de soutenir, en l'absence de toute manifestation de volonté concluante, que cet acte de l'intimée exprimait l'accord de cette dernière à ce que l'arbitrage se poursuivît sur la base de la clause arbitrale contenue dans un contrat qu'elle affirmait ne pas avoir conclu. Le "timing" de cette entrée en matière sur le fond très tardive - i.e. cinq jours seulement après le rejet par l'arbitre de la requête de la recourante visant à pouvoir produire une contre-expertise aux expertises ordonnées par l'arbitre -serait du reste hautement inusuel, voire suspect. Toujours selon la recourante, il aurait échappé à l'intimée que la renonciation au recours est un accord spécifique, soumis à des exigences particulières, et que, faute de remplir les conditions de validité de l'art. 192 al. 1 LDIP, une Einlassung ne saurait inclure une renonciation valable au recours. Au demeurant, le principe de la séparabilité, ancré à l'art. 178 al. 3 LDIP, ne s'appliquerait pas à une telle renonciation.
En second lieu, la recourante s'inscrit en faux contre le reproche qui lui est fait d'avoir violé les règles de la bonne foi. A l'en croire, la double hypothèse émise par l'arbitre dans sa réponse au recours serait absurde et même choquante. En effet, si l'arbitre avait retenu sa thèse à elle, il aurait jugé le contrat valable et admis les prétentions qu'elle en déduisait, si bien qu'elle n'aurait pas dû s'adresser au Tribunal fédéral pour être rétablie dans ses droits. Or, c'est la solution inverse qu'il a choisie, jugeant le contrat frauduleux. Dès lors, la conséquence qu'emporte cette solution devant aussi s'appliquer à la clause de renonciation à recourir, celle-ci ne saurait lier la recourante. L'argument que l'intimée et l'arbitre voudraient tirer du principe de la bonne foi se retournerait d'ailleurs contre eux: ce sont eux, en effet, qui ont soutenu, respectivement décidé, que le contrat contenant la clause de renonciation au recours n'avait pas été conclu, s'agissant d'un acte falsifié; c'est dire que l'on voit mal comment ils pourraient, de bonne foi, se fonder aujourd'hui sur cette clause-là pour contester la recevabilité du recours. En définitive, la recourante estime ne commettre aucun abus de droit ni faire preuve d'une quelconque mauvaise foi en empruntant la voie de recours qui lui est ouverte, étant donné les circonstances, et dont elle n'aurait pas eu besoin de se servir si elle avait obtenu gain de cause.
3.3.5 Persistant à soutenir que son entrée en matière sur le fond l'a simplement privée du droit de maintenir son exception d'incompétence, mais que les modalités de la compétence arbitrale (nombre d'arbitres, siège de l'arbitrage, langue de la procédure, etc.) ne pouvaient en aucun cas reposer sur ce seul acte, l'intimée maintient, dans sa duplique, que son Einlassung a eu pour effet de guérir la clause d'arbitrage contenue dans le contrat. Elle écarte, par ailleurs, l'accusation de la recourante relative au "timing" de cette entrée en matière, la jugeant non seulement infondée mais également hors de propos, le moment où intervient ledit acte n'ayant aucune incidence sur les effets de celui-ci. L'intimée fait encore valoir que le contrat comprenant la clause de renonciation au recours devrait être assimilé à une offre et l'entrée en matière de l'intimée sur le fond à l'acceptation de cette offre, rendant ainsi valable la clause de renonciation. Pour le surplus, elle affirme qu'il serait contraire au principe de la bonne foi d'admettre, dans les circonstances très particulières qui caractérisent la cause en litige, que la recourante, qui a falsifié la signature du représentant d'une des parties au contrat et a inséré dans ce dernier une clause compromissoire contenant une renonciation au recours, ne puisse pas se voir opposer cet engagement-ci.
3.4 Point n'est besoin d'examiner ici le bien-fondé des arguments avancés de part et d'autre, le plus souvent d'ailleurs sous la forme d'hypothèses, dès lors que le motif exposé ci-après justifie à lui seul la décision prise par la Cour de céans de ne pas entrer en matière sur le présent recours.
Le comportement contradictoire adopté par la recourante dans cette affaire apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC; venire contra factum proprium). En effet, cette partie a invoqué le contrat, lequel contient une clause compromissoire incluant une renonciation à recourir au Tribunal fédéral qui satisfait aux réquisits de l'art. 192 al. 1 LDIP, pour en déduire une prétention pécuniaire à l'encontre de l'intimée et en faire le fondement de sa requête d'arbitrage. L'intimée, de son côté, a contesté l'existence même dudit contrat, motif pris de la falsification de l'une des deux signatures apposées au pied de ce document, et, par voie de conséquence, la compétence de l'arbitre fondée sur l'art. 18 du contrat. Elle a ensuite renoncé tacitement à son exception d'incompétence en entrant en matière sur le fond. L'arbitre a rejeté intégralement la demande parce que le contrat sur lequel elle est censée reposer n'existe pas selon lui, s'agissant d'un acte muni d'une signature contrefaite. En saisissant le Tribunal fédéral, la recourante entend obtenir l'annulation de la sentence attaquée, dans l'espoir qu'une nouvelle sentence reconnaîtra la validité du contrat et, partant, lui allouera la prétention qui en découle. Le problème, c'est qu'elle plaide à la fois l'inexistence du contrat (à l'instar de l'intimée qui a convaincu l'arbitre), pour échapper à la clause de renonciation à recourir qu'elle y a valablement souscrite (elle-même ne contestant pas la véracité de la signature apposée au pied du contrat par son président), et l'existence du contrat, pour obtenir le paiement des 93 millions de dollars qu'elle réclame à l'intimée. En d'autres termes, la thèse soutenue par la recourante, afin de justifier la validité de la saisine du Tribunal fédéral, épouse celle sur laquelle l'intimée avait elle-même fait fond pour justifier son exception d'incompétence. Empreinte d'une contradiction irréductible, elle viole les règles de la bonne foi. On ne peut pas vouloir tout et son contraire. Soit le contrat existait, soit il n'existait pas. Dans la première hypothèse, toutes ses clauses seraient opposables aux parties, y compris la clause compromissoire assortied'une renonciation à recourir; dans la seconde, la recourante pourrait certes recourir, mais elle n'aurait plus d'intérêt à le faire puisque la condition préalable à ce recours, i.e. l'admission de l'inexistence du contrat, l'empêcherait d'emblée de faire valoir la prétentionélevée par elle sur le fondement de cet acte inexistant. Peu importeque l'intimée ait accepté tacitement, par la suite, de se laisser assigner devant l'arbitre, à la seule fin d'ailleurs de faire constater par ce dernier l'inexistence du contrat et d'obtenir le rejet intégral de la demande de son adverse partie;le "timing" de pareille acceptation n'est pas non plus déterminant tout comme le fait que l'arbitre saisia admis sa compétence sur la base de cette Einlassung. De telles circonstances ne sont pas décisives pour juger de la bonne ou de la mauvaise foi de la recourante, car elles sont indépendantes de la volontéde cette partie. En revanche, la situation eût vraisemblablement étédifférente, du point de vue de l'intimée, si l'arbitre avait jugé lecontrat valable et accueilli la demande de la recourante. L'intimée, interjetant un recours en matière civile au Tribunal fédéral, n'aurait alors guère pu se voir opposer une attitude contradictoire, contraireaux règles de la bonne foi, dès lors que, plaidant l'inexistence ducontrat, elle eût adopté un comportement conséquent revenant àcontester à la fois la validité de la renonciation à recourir inclusedans la clause compromissoire partageant le sort d'un contrat inexistant, d'une part, et le fondement même de la prétention litigieusedéduite dudit contrat, d'autre part.
Quoi qu'il en soit, le comportement déterminant, s'agissant de décider de la recevabilité du présent recours, est celui, non pas de l'intimée, mais de la recourante. Aussi la question décisive à cet égard peut-elle être formulée en ces termes: est-il conforme aux règles de la bonne foi qu'une partie affirmant avoir signé un contrat dans lequel elle s'est engagée, au moyen d'une clause de renonciation conforme aux exigences de l'art. 192 al. 1 LDIP, à n'attaquer aucune sentence y relative devant le Tribunal fédéral, quand bien même l'arbitre appelé à statuer sur le fond conclurait à l'inexistence dudit contrat pour cause de falsification, puisse néanmoins former un recours en matière civile devant cette autorité? Posée autrement, de manière plus synthétique, la même question pourrait être libellée ainsi: une partie qui s'est engagée vis-à-vis de l'autre à se soumettre à toute sentence future visant à liquider un différend issu du contrat signé par elles peut-elle se libérer unilatéralement de son engagement ? La réponse est évidemment négative dans l'un et l'autre cas.
Force est ainsi de constater l'irrecevabilité du présent recours. (...)
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Verzicht auf Rechtsmittel (Art. 192 Abs. 1 IPRG). Aufzeigen eines Lapsus Calami im (französischen) Text von Art. 192 Abs. 1 IPRG, der sowohl in der gedruckten als auch in der elektronischen Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts vorhanden ist (E. 3.1). Im konkreten Fall ist das Bundesgericht gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf die Beschwerde der Klägerin eingetreten; dies aufgrund des den Anforderungen von Art. 192 Abs. 1 IPRG entsprechenden Rechtsmittelverzichts, der in der Schiedsklausel eines Vertrags enthalten ist, welcher vom Einzelschiedsrichter, dessen Zuständigkeit die Beklagte implizit durch Einlassung anerkannte, für nichtig erklärt wurde, weil die Unterschrift des Vertreters einer der beiden vertragsschliessenden Parteien gefälscht war (E. 3.2-3.4).
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Sachverhalt ab Seite 56
A. Le 13 novembre 2013, X. Inc. (ci-après: X.), société domiciliée au Belize, se fondant sur la clause compromissoire insérée à l'art. 18 du Share Purchase Agreement (ci-après: le contrat) qu'elle assurait avoir conclu, le 18 mars 2012, avec la société Z. (ci-après: Z.), entité de droit jordanien, a introduit une requête d'arbitrage contre cette dernière auprès de la London Court of International Arbitration (LCIA) en vue d'obtenir le paiement de la peine conventionnelle de quelque 93 millions de dollars états-uniens stipulée dans le contrat pour le cas où Z. ne respecterait pas son engagement de vendre à X. un certain nombre d'actions d'une banque jordanienne. La LCIA a désigné un arbitre unique (ci-après: l'arbitre) en la personne d'un avocat zurichois.
Dans sa réponse du 12 décembre 2013 à la requête d'arbitrage, Z. a soulevé une exception d'incompétence et conclu, subsidiairement, au rejet intégral de la demande. Elle a soutenu, à l'appui de cette exception, que la signature apposée au pied du contrat par le Dr V., CEO de Z., aux côtés de celle du représentant de X., avait été contrefaite (forged) et qu'elle-même n'avait pas eu connaissance du contrat avant de recevoir la requête d'arbitrage.
Cependant, Z., dans une écriture du 20 novembre 2014, a prié l'arbitre de prendre note de ce qu'elle acceptait tacitement sa compétence (" 1. [...] that Respondent enters an unconditional appearance. "), puis, cela fait, de rejeter intégralement la demande pour cause de falsification de la signature du Dr V., le prétendu cosignataire du contrat.
B. Après avoir instruit l'affaire, l'arbitre a rendu sa sentence finale le 20 août 2015. En substance, il a rejeté la demande et constaté que le contrat n'avait pas été signé par le Dr V., la signature qu'aurait apposée ce dernier au pied de ce document ayant été contrefaite. L'arbitre a admis sa compétence du fait que la défenderesse avait procédé au fond sans émettre de réserve, abandonnant ainsi par cet acte concluant l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée initialement. Il a ensuite consacré l'essentiel de ses considérations à la démonstration de la falsification du contrat.
C. Le 21 septembre 2015, X. (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile, fondé essentiellement sur la violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP), en concluant à l'annulation de la sentence du 20 août 2015.
Le 18 février 2016, l'arbitre, qui avait produit son dossier, a exposé, sans se prononcer sur le fond, pourquoi, selon lui, le présent recours devrait être déclaré irrecevable.
En tête de sa réponse du 25 avril 2016, l'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
La recourante, dans sa réplique du 17 mai 2016, et l'intimée, dans sa duplique du 2 juin 2016, ont maintenu leurs conclusions initiales.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recevabilité du présent recours suppose, entre autres conditions, que les parties n'aient pas exclu la possibilité d'interjeter un recours au sens de l'art. 190 LDIP (RS 291).
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont nidomicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP". Curieusement, l'article défini "les", inséré entre les termes "Si" et "deux" qui figurent dans le texte reproduit ci-dessus, a disparu tant de la version imprimée du recueil systématique du droit fédéral (RS 291 p. 57) que de la version électronique du même recueil (RS 291 p. 67), cette dernière faisant désormais foi (art. 15 al. 2 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale [Loisur les publications officielles, LPubl; RS 170.512] dans sa nouvelle teneur selon le ch. I de la loi fédérale du 26 septembre 2014, en vigueur depuis le 1er janvier 2016 [RO 2015 3977]). Sans doutene s'agit-il là que d'un lapsus calami, mais cette erreur de plume mériterait d'être corrigée dès lors que la phrase en question, amputée de cet article défini, pourrait être interprétée en ce sens que, dans un arbitrage international mettant aux prises plus de deux parties, il suffirait que deux d'entre elles fassent la déclaration expresse prévue à l'art. 192 al. 1 LDIP pour que les autres soient considérées comme ayant, elles aussi, exclu tout recours contre la sentence les concernant. Or, telle n'est manifestement pas la signification que revêt la disposition citée, dont les versions allemande ("Hat keine der Parteien ...") et italienne ("... le parti ...") font d'ailleurs mieux ressortir que la version française la condition voulant que la renonciation émane de toutes les parties à la procédure arbitrale. Quoi qu'il en soit, le texte reproduit en tête du présent paragraphe correspond à celui qui a été publié dans le recueil officiel du droit fédéral (RO 1988 II 1821), lequel fait foi en cas de divergence avec celui de la version imprimée ou électronique du RS (art. 15 al. 1 LPubl).
La jurisprudence fédérale a dégagé progressivement les principes découlant de la disposition examinée. Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. Quant à la renonciation directe, elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation (ATF 134 III 260 consid. 3.1; voir aussi l'arrêt 4A_633/2014 du 29 mai 2015 consid. 2.2.1 et les précédents cités). C'est le lieu de rappeler que la renonciation au recours vise tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, y compris celui tiré de l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 260 consid. 3.2.4 p. 265; arrêt 4A_631/2011 du 9 décembre 2011 consid. 3), à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (art. 192 al. 1 in fine LDIP).
3.2 Au troisième paragraphe de la clause compromissoire correspondant à l'art. 18 du contrat, qui a été reproduite aux pages 11 et 12 de l'acte de recours, figure le passage suivant:
"The decision of the arbitrator in any such proceeding will be final and binding and not subject to judicial review. Appeals to the Swiss Federal Tribunal from the award of the arbitrator shall be excluded..."
Que la clause en question satisfasse aux conditions posées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence y relative pour une renonciation valable au recours n'est pas contestable. La recourante en est du reste consciente, qui expose, sous n. 94 à 99 de son mémoire, la raison pour laquelle l'application de cette disposition n'entrerait néanmoins pas en ligne de compte en l'espèce. De surcroît, l'intéressée, sous n. 15 de sa réplique, a précisé, à l'intention de l'intimée, laquelle s'était employée à démontrer la validité de ladite clause au regard de cette disposition légale, qu'elle "n'a[vait] jamais contesté le texte de la clause arbitrale".
Toutefois, cette conclusion intermédiaire n'épuise pas le sujet. Les parties et l'arbitre ont, en effet, avancé différents arguments, qui pour contester l'applicabilité de la clause précitée aux circonstances du cas concret, qui pour la justifier. Aussi la Cour de céans, tenue qu'elle est d'examiner cette condition de recevabilité du recours, commencera-t-elle par résumer les points de vue antagonistes avant de trancher la question litigieuse.
3.3
3.3.1 Evoquant spontanément cette question au début de son mémoire de recours, la recourante met l'accent sur le fait que l'intimée, défenderesse dans la procédure arbitrale, a soulevé d'emblée une exception d'incompétence, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire n'avait pas été conclu du tout, étant donné la falsification de la signature du Dr V., avant de finir par admettre la compétence de l'arbitre, le 20 novembre 2014, en entrant en matière sur le fond (unconditional appearance). Selon elle, comme la compétence de l'arbitre résulte de cette acceptation tacite (Einlassung), et non pas de la clause arbitrale insérée dans le contrat, la renonciation au recours formulée dans ladite clause ne s'appliquerait pas en l'espèce.
3.3.2 Tout en admettant être entrée en matière sur le fond à la date sus-indiquée, l'intimée conteste en revanche, dans sa réponse au recours, la conclusion que la recourante a tirée de cette circonstance. A l'en croire, cette entrée en matière sur le fond n'a pas entraîné la conclusion d'une nouvelle convention d'arbitrage, mais simplement la perte de son droit de maintenir l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée in limine litis. Par conséquent, cette acceptation tacite de la compétence de l'arbitre s'est accompagnée d'un accord à tout le moins implicite donné par elle, l'intimée, à la mise en oeuvre de l'arbitrage aux conditions fixées dans la clause compromissoire (siège de l'arbitrage, choix de l'institution arbitrale, nombre d'arbitres et langue de la procédure), y compris la renonciation à tout recours contre la sentence à venir.
L'intimée fait valoir, par ailleurs, que la position adoptée par la recourante violerait le principe de la bonne foi en ce qu'elle comporte une contradiction irréductible consistant à soutenir, d'un côté, que le contrat a été valablement conclu par les représentants autorisés des deux parties et, de l'autre, que l'une de ses clauses, à savoir la renonciation au recours, ne lui serait pas opposable.
3.3.3 Pour sa part, l'arbitre émet deux hypothèses, dont chacune conduit à l'irrecevabilité du recours, sous la réserve - admise par la Cour de céans - que la clause de renonciation au recours remplisse les exigences fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP.
La première hypothèse, qu'il a écartée, est celle où le contrat, non falsifié, serait venu à chef en tous ses éléments constitutifs. Dans cette hypothèse, l'arbitre considère que toutes les clauses du contrat continueraient à s'appliquer, y compris celle relative à la renonciation à recourir, l'entrée en matière inconditionnelle de l'intimée sur le fond ne le libérant que du devoir d'examiner plus avant sa compétence, mais pas de celui de rechercher si le contrat existait ou non. Et l'arbitre, envisageant encore le scénario dans lequel, ayant admis sa compétence du fait de l'acceptation tacite de celle-ci par l'intimée, il aurait accueilli les conclusions au fond de la recourante, contrairement à ce qu'il a fait, se demande si, dans ce cas de figure, la recourante, confrontée à un recours exercé par l'intimée contre la sentence, aurait pu soutenir que la renonciation au recours était inopérante.
La seconde hypothèse - celle de la falsification du contrat, dont résulterait nécessairement l'inexistence de la renonciation à recourir formant l'une des clauses de ce même contrat -, qui a été retenue en l'occurrence, amène l'arbitre à s'interroger sur le point de savoir si la recourante ne devrait pas se laisser imputer, au titre de l'abus de droit, le fait d'avoir soutenu de mauvaise foi, tout au long de la procédure arbitrale, qu'elle était liée par le contrat incluant la renonciation au recours.
3.3.4 Dans sa réplique, la recourante s'emploie à réfuter les arguments avancés par l'intimée et l'arbitre.
En premier lieu, l'intéressée maintient que la compétence de l'arbitre ne se fonde pas sur la clause arbitrale insérée dans le contrat, mais découle uniquement de l'entrée en matière de l'intimée sur le fond. Il serait, en effet, totalement artificiel, selon elle, de soutenir, en l'absence de toute manifestation de volonté concluante, que cet acte de l'intimée exprimait l'accord de cette dernière à ce que l'arbitrage se poursuivît sur la base de la clause arbitrale contenue dans un contrat qu'elle affirmait ne pas avoir conclu. Le "timing" de cette entrée en matière sur le fond très tardive - i.e. cinq jours seulement après le rejet par l'arbitre de la requête de la recourante visant à pouvoir produire une contre-expertise aux expertises ordonnées par l'arbitre -serait du reste hautement inusuel, voire suspect. Toujours selon la recourante, il aurait échappé à l'intimée que la renonciation au recours est un accord spécifique, soumis à des exigences particulières, et que, faute de remplir les conditions de validité de l'art. 192 al. 1 LDIP, une Einlassung ne saurait inclure une renonciation valable au recours. Au demeurant, le principe de la séparabilité, ancré à l'art. 178 al. 3 LDIP, ne s'appliquerait pas à une telle renonciation.
En second lieu, la recourante s'inscrit en faux contre le reproche qui lui est fait d'avoir violé les règles de la bonne foi. A l'en croire, la double hypothèse émise par l'arbitre dans sa réponse au recours serait absurde et même choquante. En effet, si l'arbitre avait retenu sa thèse à elle, il aurait jugé le contrat valable et admis les prétentions qu'elle en déduisait, si bien qu'elle n'aurait pas dû s'adresser au Tribunal fédéral pour être rétablie dans ses droits. Or, c'est la solution inverse qu'il a choisie, jugeant le contrat frauduleux. Dès lors, la conséquence qu'emporte cette solution devant aussi s'appliquer à la clause de renonciation à recourir, celle-ci ne saurait lier la recourante. L'argument que l'intimée et l'arbitre voudraient tirer du principe de la bonne foi se retournerait d'ailleurs contre eux: ce sont eux, en effet, qui ont soutenu, respectivement décidé, que le contrat contenant la clause de renonciation au recours n'avait pas été conclu, s'agissant d'un acte falsifié; c'est dire que l'on voit mal comment ils pourraient, de bonne foi, se fonder aujourd'hui sur cette clause-là pour contester la recevabilité du recours. En définitive, la recourante estime ne commettre aucun abus de droit ni faire preuve d'une quelconque mauvaise foi en empruntant la voie de recours qui lui est ouverte, étant donné les circonstances, et dont elle n'aurait pas eu besoin de se servir si elle avait obtenu gain de cause.
3.3.5 Persistant à soutenir que son entrée en matière sur le fond l'a simplement privée du droit de maintenir son exception d'incompétence, mais que les modalités de la compétence arbitrale (nombre d'arbitres, siège de l'arbitrage, langue de la procédure, etc.) ne pouvaient en aucun cas reposer sur ce seul acte, l'intimée maintient, dans sa duplique, que son Einlassung a eu pour effet de guérir la clause d'arbitrage contenue dans le contrat. Elle écarte, par ailleurs, l'accusation de la recourante relative au "timing" de cette entrée en matière, la jugeant non seulement infondée mais également hors de propos, le moment où intervient ledit acte n'ayant aucune incidence sur les effets de celui-ci. L'intimée fait encore valoir que le contrat comprenant la clause de renonciation au recours devrait être assimilé à une offre et l'entrée en matière de l'intimée sur le fond à l'acceptation de cette offre, rendant ainsi valable la clause de renonciation. Pour le surplus, elle affirme qu'il serait contraire au principe de la bonne foi d'admettre, dans les circonstances très particulières qui caractérisent la cause en litige, que la recourante, qui a falsifié la signature du représentant d'une des parties au contrat et a inséré dans ce dernier une clause compromissoire contenant une renonciation au recours, ne puisse pas se voir opposer cet engagement-ci.
3.4 Point n'est besoin d'examiner ici le bien-fondé des arguments avancés de part et d'autre, le plus souvent d'ailleurs sous la forme d'hypothèses, dès lors que le motif exposé ci-après justifie à lui seul la décision prise par la Cour de céans de ne pas entrer en matière sur le présent recours.
Le comportement contradictoire adopté par la recourante dans cette affaire apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC; venire contra factum proprium). En effet, cette partie a invoqué le contrat, lequel contient une clause compromissoire incluant une renonciation à recourir au Tribunal fédéral qui satisfait aux réquisits de l'art. 192 al. 1 LDIP, pour en déduire une prétention pécuniaire à l'encontre de l'intimée et en faire le fondement de sa requête d'arbitrage. L'intimée, de son côté, a contesté l'existence même dudit contrat, motif pris de la falsification de l'une des deux signatures apposées au pied de ce document, et, par voie de conséquence, la compétence de l'arbitre fondée sur l'art. 18 du contrat. Elle a ensuite renoncé tacitement à son exception d'incompétence en entrant en matière sur le fond. L'arbitre a rejeté intégralement la demande parce que le contrat sur lequel elle est censée reposer n'existe pas selon lui, s'agissant d'un acte muni d'une signature contrefaite. En saisissant le Tribunal fédéral, la recourante entend obtenir l'annulation de la sentence attaquée, dans l'espoir qu'une nouvelle sentence reconnaîtra la validité du contrat et, partant, lui allouera la prétention qui en découle. Le problème, c'est qu'elle plaide à la fois l'inexistence du contrat (à l'instar de l'intimée qui a convaincu l'arbitre), pour échapper à la clause de renonciation à recourir qu'elle y a valablement souscrite (elle-même ne contestant pas la véracité de la signature apposée au pied du contrat par son président), et l'existence du contrat, pour obtenir le paiement des 93 millions de dollars qu'elle réclame à l'intimée. En d'autres termes, la thèse soutenue par la recourante, afin de justifier la validité de la saisine du Tribunal fédéral, épouse celle sur laquelle l'intimée avait elle-même fait fond pour justifier son exception d'incompétence. Empreinte d'une contradiction irréductible, elle viole les règles de la bonne foi. On ne peut pas vouloir tout et son contraire. Soit le contrat existait, soit il n'existait pas. Dans la première hypothèse, toutes ses clauses seraient opposables aux parties, y compris la clause compromissoire assortied'une renonciation à recourir; dans la seconde, la recourante pourrait certes recourir, mais elle n'aurait plus d'intérêt à le faire puisque la condition préalable à ce recours, i.e. l'admission de l'inexistence du contrat, l'empêcherait d'emblée de faire valoir la prétentionélevée par elle sur le fondement de cet acte inexistant. Peu importeque l'intimée ait accepté tacitement, par la suite, de se laisser assigner devant l'arbitre, à la seule fin d'ailleurs de faire constater par ce dernier l'inexistence du contrat et d'obtenir le rejet intégral de la demande de son adverse partie;le "timing" de pareille acceptation n'est pas non plus déterminant tout comme le fait que l'arbitre saisia admis sa compétence sur la base de cette Einlassung. De telles circonstances ne sont pas décisives pour juger de la bonne ou de la mauvaise foi de la recourante, car elles sont indépendantes de la volontéde cette partie. En revanche, la situation eût vraisemblablement étédifférente, du point de vue de l'intimée, si l'arbitre avait jugé lecontrat valable et accueilli la demande de la recourante. L'intimée, interjetant un recours en matière civile au Tribunal fédéral, n'aurait alors guère pu se voir opposer une attitude contradictoire, contraireaux règles de la bonne foi, dès lors que, plaidant l'inexistence ducontrat, elle eût adopté un comportement conséquent revenant àcontester à la fois la validité de la renonciation à recourir inclusedans la clause compromissoire partageant le sort d'un contrat inexistant, d'une part, et le fondement même de la prétention litigieusedéduite dudit contrat, d'autre part.
Quoi qu'il en soit, le comportement déterminant, s'agissant de décider de la recevabilité du présent recours, est celui, non pas de l'intimée, mais de la recourante. Aussi la question décisive à cet égard peut-elle être formulée en ces termes: est-il conforme aux règles de la bonne foi qu'une partie affirmant avoir signé un contrat dans lequel elle s'est engagée, au moyen d'une clause de renonciation conforme aux exigences de l'art. 192 al. 1 LDIP, à n'attaquer aucune sentence y relative devant le Tribunal fédéral, quand bien même l'arbitre appelé à statuer sur le fond conclurait à l'inexistence dudit contrat pour cause de falsification, puisse néanmoins former un recours en matière civile devant cette autorité? Posée autrement, de manière plus synthétique, la même question pourrait être libellée ainsi: une partie qui s'est engagée vis-à-vis de l'autre à se soumettre à toute sentence future visant à liquider un différend issu du contrat signé par elles peut-elle se libérer unilatéralement de son engagement ? La réponse est évidemment négative dans l'un et l'autre cas.
Force est ainsi de constater l'irrecevabilité du présent recours. (...)
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Arbitrage international; renonciation au recours (art. 192 al. 1 LDIP). Mise au jour d'un lapsus calami affectant le texte de l'art. 192 al. 1 LDIP dans la version tant imprimée qu'électronique du recueil systématique du droit fédéral relative à cette disposition (consid. 3.1). Dans le cas concret, le Tribunal fédéral, appliquant les règles de la bonne foi, déclare irrecevable le recours de la demanderesse, eu égard à la renonciation à recourir conforme aux réquisits de l'art. 192 al. 1 LDIP insérée dans la clause compromissoire d'un contrat que l'arbitre unique, dont la défenderesse avait admis implicitement la compétence (Einlassung), a jugé nul pour cause de falsification de la signature d'un représentant de l'une des deux parties contractantes (consid. 3.2-3.4).
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Sachverhalt ab Seite 56
A. Le 13 novembre 2013, X. Inc. (ci-après: X.), société domiciliée au Belize, se fondant sur la clause compromissoire insérée à l'art. 18 du Share Purchase Agreement (ci-après: le contrat) qu'elle assurait avoir conclu, le 18 mars 2012, avec la société Z. (ci-après: Z.), entité de droit jordanien, a introduit une requête d'arbitrage contre cette dernière auprès de la London Court of International Arbitration (LCIA) en vue d'obtenir le paiement de la peine conventionnelle de quelque 93 millions de dollars états-uniens stipulée dans le contrat pour le cas où Z. ne respecterait pas son engagement de vendre à X. un certain nombre d'actions d'une banque jordanienne. La LCIA a désigné un arbitre unique (ci-après: l'arbitre) en la personne d'un avocat zurichois.
Dans sa réponse du 12 décembre 2013 à la requête d'arbitrage, Z. a soulevé une exception d'incompétence et conclu, subsidiairement, au rejet intégral de la demande. Elle a soutenu, à l'appui de cette exception, que la signature apposée au pied du contrat par le Dr V., CEO de Z., aux côtés de celle du représentant de X., avait été contrefaite (forged) et qu'elle-même n'avait pas eu connaissance du contrat avant de recevoir la requête d'arbitrage.
Cependant, Z., dans une écriture du 20 novembre 2014, a prié l'arbitre de prendre note de ce qu'elle acceptait tacitement sa compétence (" 1. [...] that Respondent enters an unconditional appearance. "), puis, cela fait, de rejeter intégralement la demande pour cause de falsification de la signature du Dr V., le prétendu cosignataire du contrat.
B. Après avoir instruit l'affaire, l'arbitre a rendu sa sentence finale le 20 août 2015. En substance, il a rejeté la demande et constaté que le contrat n'avait pas été signé par le Dr V., la signature qu'aurait apposée ce dernier au pied de ce document ayant été contrefaite. L'arbitre a admis sa compétence du fait que la défenderesse avait procédé au fond sans émettre de réserve, abandonnant ainsi par cet acte concluant l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée initialement. Il a ensuite consacré l'essentiel de ses considérations à la démonstration de la falsification du contrat.
C. Le 21 septembre 2015, X. (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile, fondé essentiellement sur la violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP), en concluant à l'annulation de la sentence du 20 août 2015.
Le 18 février 2016, l'arbitre, qui avait produit son dossier, a exposé, sans se prononcer sur le fond, pourquoi, selon lui, le présent recours devrait être déclaré irrecevable.
En tête de sa réponse du 25 avril 2016, l'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
La recourante, dans sa réplique du 17 mai 2016, et l'intimée, dans sa duplique du 2 juin 2016, ont maintenu leurs conclusions initiales.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recevabilité du présent recours suppose, entre autres conditions, que les parties n'aient pas exclu la possibilité d'interjeter un recours au sens de l'art. 190 LDIP (RS 291).
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont nidomicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP". Curieusement, l'article défini "les", inséré entre les termes "Si" et "deux" qui figurent dans le texte reproduit ci-dessus, a disparu tant de la version imprimée du recueil systématique du droit fédéral (RS 291 p. 57) que de la version électronique du même recueil (RS 291 p. 67), cette dernière faisant désormais foi (art. 15 al. 2 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale [Loisur les publications officielles, LPubl; RS 170.512] dans sa nouvelle teneur selon le ch. I de la loi fédérale du 26 septembre 2014, en vigueur depuis le 1er janvier 2016 [RO 2015 3977]). Sans doutene s'agit-il là que d'un lapsus calami, mais cette erreur de plume mériterait d'être corrigée dès lors que la phrase en question, amputée de cet article défini, pourrait être interprétée en ce sens que, dans un arbitrage international mettant aux prises plus de deux parties, il suffirait que deux d'entre elles fassent la déclaration expresse prévue à l'art. 192 al. 1 LDIP pour que les autres soient considérées comme ayant, elles aussi, exclu tout recours contre la sentence les concernant. Or, telle n'est manifestement pas la signification que revêt la disposition citée, dont les versions allemande ("Hat keine der Parteien ...") et italienne ("... le parti ...") font d'ailleurs mieux ressortir que la version française la condition voulant que la renonciation émane de toutes les parties à la procédure arbitrale. Quoi qu'il en soit, le texte reproduit en tête du présent paragraphe correspond à celui qui a été publié dans le recueil officiel du droit fédéral (RO 1988 II 1821), lequel fait foi en cas de divergence avec celui de la version imprimée ou électronique du RS (art. 15 al. 1 LPubl).
La jurisprudence fédérale a dégagé progressivement les principes découlant de la disposition examinée. Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. Quant à la renonciation directe, elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation (ATF 134 III 260 consid. 3.1; voir aussi l'arrêt 4A_633/2014 du 29 mai 2015 consid. 2.2.1 et les précédents cités). C'est le lieu de rappeler que la renonciation au recours vise tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, y compris celui tiré de l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 260 consid. 3.2.4 p. 265; arrêt 4A_631/2011 du 9 décembre 2011 consid. 3), à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (art. 192 al. 1 in fine LDIP).
3.2 Au troisième paragraphe de la clause compromissoire correspondant à l'art. 18 du contrat, qui a été reproduite aux pages 11 et 12 de l'acte de recours, figure le passage suivant:
"The decision of the arbitrator in any such proceeding will be final and binding and not subject to judicial review. Appeals to the Swiss Federal Tribunal from the award of the arbitrator shall be excluded..."
Que la clause en question satisfasse aux conditions posées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence y relative pour une renonciation valable au recours n'est pas contestable. La recourante en est du reste consciente, qui expose, sous n. 94 à 99 de son mémoire, la raison pour laquelle l'application de cette disposition n'entrerait néanmoins pas en ligne de compte en l'espèce. De surcroît, l'intéressée, sous n. 15 de sa réplique, a précisé, à l'intention de l'intimée, laquelle s'était employée à démontrer la validité de ladite clause au regard de cette disposition légale, qu'elle "n'a[vait] jamais contesté le texte de la clause arbitrale".
Toutefois, cette conclusion intermédiaire n'épuise pas le sujet. Les parties et l'arbitre ont, en effet, avancé différents arguments, qui pour contester l'applicabilité de la clause précitée aux circonstances du cas concret, qui pour la justifier. Aussi la Cour de céans, tenue qu'elle est d'examiner cette condition de recevabilité du recours, commencera-t-elle par résumer les points de vue antagonistes avant de trancher la question litigieuse.
3.3
3.3.1 Evoquant spontanément cette question au début de son mémoire de recours, la recourante met l'accent sur le fait que l'intimée, défenderesse dans la procédure arbitrale, a soulevé d'emblée une exception d'incompétence, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire n'avait pas été conclu du tout, étant donné la falsification de la signature du Dr V., avant de finir par admettre la compétence de l'arbitre, le 20 novembre 2014, en entrant en matière sur le fond (unconditional appearance). Selon elle, comme la compétence de l'arbitre résulte de cette acceptation tacite (Einlassung), et non pas de la clause arbitrale insérée dans le contrat, la renonciation au recours formulée dans ladite clause ne s'appliquerait pas en l'espèce.
3.3.2 Tout en admettant être entrée en matière sur le fond à la date sus-indiquée, l'intimée conteste en revanche, dans sa réponse au recours, la conclusion que la recourante a tirée de cette circonstance. A l'en croire, cette entrée en matière sur le fond n'a pas entraîné la conclusion d'une nouvelle convention d'arbitrage, mais simplement la perte de son droit de maintenir l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée in limine litis. Par conséquent, cette acceptation tacite de la compétence de l'arbitre s'est accompagnée d'un accord à tout le moins implicite donné par elle, l'intimée, à la mise en oeuvre de l'arbitrage aux conditions fixées dans la clause compromissoire (siège de l'arbitrage, choix de l'institution arbitrale, nombre d'arbitres et langue de la procédure), y compris la renonciation à tout recours contre la sentence à venir.
L'intimée fait valoir, par ailleurs, que la position adoptée par la recourante violerait le principe de la bonne foi en ce qu'elle comporte une contradiction irréductible consistant à soutenir, d'un côté, que le contrat a été valablement conclu par les représentants autorisés des deux parties et, de l'autre, que l'une de ses clauses, à savoir la renonciation au recours, ne lui serait pas opposable.
3.3.3 Pour sa part, l'arbitre émet deux hypothèses, dont chacune conduit à l'irrecevabilité du recours, sous la réserve - admise par la Cour de céans - que la clause de renonciation au recours remplisse les exigences fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP.
La première hypothèse, qu'il a écartée, est celle où le contrat, non falsifié, serait venu à chef en tous ses éléments constitutifs. Dans cette hypothèse, l'arbitre considère que toutes les clauses du contrat continueraient à s'appliquer, y compris celle relative à la renonciation à recourir, l'entrée en matière inconditionnelle de l'intimée sur le fond ne le libérant que du devoir d'examiner plus avant sa compétence, mais pas de celui de rechercher si le contrat existait ou non. Et l'arbitre, envisageant encore le scénario dans lequel, ayant admis sa compétence du fait de l'acceptation tacite de celle-ci par l'intimée, il aurait accueilli les conclusions au fond de la recourante, contrairement à ce qu'il a fait, se demande si, dans ce cas de figure, la recourante, confrontée à un recours exercé par l'intimée contre la sentence, aurait pu soutenir que la renonciation au recours était inopérante.
La seconde hypothèse - celle de la falsification du contrat, dont résulterait nécessairement l'inexistence de la renonciation à recourir formant l'une des clauses de ce même contrat -, qui a été retenue en l'occurrence, amène l'arbitre à s'interroger sur le point de savoir si la recourante ne devrait pas se laisser imputer, au titre de l'abus de droit, le fait d'avoir soutenu de mauvaise foi, tout au long de la procédure arbitrale, qu'elle était liée par le contrat incluant la renonciation au recours.
3.3.4 Dans sa réplique, la recourante s'emploie à réfuter les arguments avancés par l'intimée et l'arbitre.
En premier lieu, l'intéressée maintient que la compétence de l'arbitre ne se fonde pas sur la clause arbitrale insérée dans le contrat, mais découle uniquement de l'entrée en matière de l'intimée sur le fond. Il serait, en effet, totalement artificiel, selon elle, de soutenir, en l'absence de toute manifestation de volonté concluante, que cet acte de l'intimée exprimait l'accord de cette dernière à ce que l'arbitrage se poursuivît sur la base de la clause arbitrale contenue dans un contrat qu'elle affirmait ne pas avoir conclu. Le "timing" de cette entrée en matière sur le fond très tardive - i.e. cinq jours seulement après le rejet par l'arbitre de la requête de la recourante visant à pouvoir produire une contre-expertise aux expertises ordonnées par l'arbitre -serait du reste hautement inusuel, voire suspect. Toujours selon la recourante, il aurait échappé à l'intimée que la renonciation au recours est un accord spécifique, soumis à des exigences particulières, et que, faute de remplir les conditions de validité de l'art. 192 al. 1 LDIP, une Einlassung ne saurait inclure une renonciation valable au recours. Au demeurant, le principe de la séparabilité, ancré à l'art. 178 al. 3 LDIP, ne s'appliquerait pas à une telle renonciation.
En second lieu, la recourante s'inscrit en faux contre le reproche qui lui est fait d'avoir violé les règles de la bonne foi. A l'en croire, la double hypothèse émise par l'arbitre dans sa réponse au recours serait absurde et même choquante. En effet, si l'arbitre avait retenu sa thèse à elle, il aurait jugé le contrat valable et admis les prétentions qu'elle en déduisait, si bien qu'elle n'aurait pas dû s'adresser au Tribunal fédéral pour être rétablie dans ses droits. Or, c'est la solution inverse qu'il a choisie, jugeant le contrat frauduleux. Dès lors, la conséquence qu'emporte cette solution devant aussi s'appliquer à la clause de renonciation à recourir, celle-ci ne saurait lier la recourante. L'argument que l'intimée et l'arbitre voudraient tirer du principe de la bonne foi se retournerait d'ailleurs contre eux: ce sont eux, en effet, qui ont soutenu, respectivement décidé, que le contrat contenant la clause de renonciation au recours n'avait pas été conclu, s'agissant d'un acte falsifié; c'est dire que l'on voit mal comment ils pourraient, de bonne foi, se fonder aujourd'hui sur cette clause-là pour contester la recevabilité du recours. En définitive, la recourante estime ne commettre aucun abus de droit ni faire preuve d'une quelconque mauvaise foi en empruntant la voie de recours qui lui est ouverte, étant donné les circonstances, et dont elle n'aurait pas eu besoin de se servir si elle avait obtenu gain de cause.
3.3.5 Persistant à soutenir que son entrée en matière sur le fond l'a simplement privée du droit de maintenir son exception d'incompétence, mais que les modalités de la compétence arbitrale (nombre d'arbitres, siège de l'arbitrage, langue de la procédure, etc.) ne pouvaient en aucun cas reposer sur ce seul acte, l'intimée maintient, dans sa duplique, que son Einlassung a eu pour effet de guérir la clause d'arbitrage contenue dans le contrat. Elle écarte, par ailleurs, l'accusation de la recourante relative au "timing" de cette entrée en matière, la jugeant non seulement infondée mais également hors de propos, le moment où intervient ledit acte n'ayant aucune incidence sur les effets de celui-ci. L'intimée fait encore valoir que le contrat comprenant la clause de renonciation au recours devrait être assimilé à une offre et l'entrée en matière de l'intimée sur le fond à l'acceptation de cette offre, rendant ainsi valable la clause de renonciation. Pour le surplus, elle affirme qu'il serait contraire au principe de la bonne foi d'admettre, dans les circonstances très particulières qui caractérisent la cause en litige, que la recourante, qui a falsifié la signature du représentant d'une des parties au contrat et a inséré dans ce dernier une clause compromissoire contenant une renonciation au recours, ne puisse pas se voir opposer cet engagement-ci.
3.4 Point n'est besoin d'examiner ici le bien-fondé des arguments avancés de part et d'autre, le plus souvent d'ailleurs sous la forme d'hypothèses, dès lors que le motif exposé ci-après justifie à lui seul la décision prise par la Cour de céans de ne pas entrer en matière sur le présent recours.
Le comportement contradictoire adopté par la recourante dans cette affaire apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC; venire contra factum proprium). En effet, cette partie a invoqué le contrat, lequel contient une clause compromissoire incluant une renonciation à recourir au Tribunal fédéral qui satisfait aux réquisits de l'art. 192 al. 1 LDIP, pour en déduire une prétention pécuniaire à l'encontre de l'intimée et en faire le fondement de sa requête d'arbitrage. L'intimée, de son côté, a contesté l'existence même dudit contrat, motif pris de la falsification de l'une des deux signatures apposées au pied de ce document, et, par voie de conséquence, la compétence de l'arbitre fondée sur l'art. 18 du contrat. Elle a ensuite renoncé tacitement à son exception d'incompétence en entrant en matière sur le fond. L'arbitre a rejeté intégralement la demande parce que le contrat sur lequel elle est censée reposer n'existe pas selon lui, s'agissant d'un acte muni d'une signature contrefaite. En saisissant le Tribunal fédéral, la recourante entend obtenir l'annulation de la sentence attaquée, dans l'espoir qu'une nouvelle sentence reconnaîtra la validité du contrat et, partant, lui allouera la prétention qui en découle. Le problème, c'est qu'elle plaide à la fois l'inexistence du contrat (à l'instar de l'intimée qui a convaincu l'arbitre), pour échapper à la clause de renonciation à recourir qu'elle y a valablement souscrite (elle-même ne contestant pas la véracité de la signature apposée au pied du contrat par son président), et l'existence du contrat, pour obtenir le paiement des 93 millions de dollars qu'elle réclame à l'intimée. En d'autres termes, la thèse soutenue par la recourante, afin de justifier la validité de la saisine du Tribunal fédéral, épouse celle sur laquelle l'intimée avait elle-même fait fond pour justifier son exception d'incompétence. Empreinte d'une contradiction irréductible, elle viole les règles de la bonne foi. On ne peut pas vouloir tout et son contraire. Soit le contrat existait, soit il n'existait pas. Dans la première hypothèse, toutes ses clauses seraient opposables aux parties, y compris la clause compromissoire assortied'une renonciation à recourir; dans la seconde, la recourante pourrait certes recourir, mais elle n'aurait plus d'intérêt à le faire puisque la condition préalable à ce recours, i.e. l'admission de l'inexistence du contrat, l'empêcherait d'emblée de faire valoir la prétentionélevée par elle sur le fondement de cet acte inexistant. Peu importeque l'intimée ait accepté tacitement, par la suite, de se laisser assigner devant l'arbitre, à la seule fin d'ailleurs de faire constater par ce dernier l'inexistence du contrat et d'obtenir le rejet intégral de la demande de son adverse partie;le "timing" de pareille acceptation n'est pas non plus déterminant tout comme le fait que l'arbitre saisia admis sa compétence sur la base de cette Einlassung. De telles circonstances ne sont pas décisives pour juger de la bonne ou de la mauvaise foi de la recourante, car elles sont indépendantes de la volontéde cette partie. En revanche, la situation eût vraisemblablement étédifférente, du point de vue de l'intimée, si l'arbitre avait jugé lecontrat valable et accueilli la demande de la recourante. L'intimée, interjetant un recours en matière civile au Tribunal fédéral, n'aurait alors guère pu se voir opposer une attitude contradictoire, contraireaux règles de la bonne foi, dès lors que, plaidant l'inexistence ducontrat, elle eût adopté un comportement conséquent revenant àcontester à la fois la validité de la renonciation à recourir inclusedans la clause compromissoire partageant le sort d'un contrat inexistant, d'une part, et le fondement même de la prétention litigieusedéduite dudit contrat, d'autre part.
Quoi qu'il en soit, le comportement déterminant, s'agissant de décider de la recevabilité du présent recours, est celui, non pas de l'intimée, mais de la recourante. Aussi la question décisive à cet égard peut-elle être formulée en ces termes: est-il conforme aux règles de la bonne foi qu'une partie affirmant avoir signé un contrat dans lequel elle s'est engagée, au moyen d'une clause de renonciation conforme aux exigences de l'art. 192 al. 1 LDIP, à n'attaquer aucune sentence y relative devant le Tribunal fédéral, quand bien même l'arbitre appelé à statuer sur le fond conclurait à l'inexistence dudit contrat pour cause de falsification, puisse néanmoins former un recours en matière civile devant cette autorité? Posée autrement, de manière plus synthétique, la même question pourrait être libellée ainsi: une partie qui s'est engagée vis-à-vis de l'autre à se soumettre à toute sentence future visant à liquider un différend issu du contrat signé par elles peut-elle se libérer unilatéralement de son engagement ? La réponse est évidemment négative dans l'un et l'autre cas.
Force est ainsi de constater l'irrecevabilité du présent recours. (...)
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fr
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Arbitrato internazionale; rinuncia al ricorso (art. 192 cpv. 1 LDIP). Constatazione di un lapsus calami nel testo in francese dell'art. 192 cpv. 1 LDIP concernente sia la versione stampata che quella elettronica della raccolta sistematica del diritto federale (consid. 3.1). Nel caso concreto il Tribunale federale, applicando le regole sulla buona fede, ha dichiarato inammissibile il ricorso dell'attrice in ragione della rinuncia a ricorrere conforme ai requisiti dell'art. 192 cpv. 1 LDIP inserita nella clausola compromissoria di un contratto che l'arbitro unico, di cui la convenuta aveva implicitamente ammesso la competenza (Einlassung), ha giudicato nullo per la falsificazione della firma di un rappresentante di una delle due parti contraenti (consid. 3.2-3.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,892
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143 III 554
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143 III 554
Sachverhalt ab Seite 555
A. Con decisione 12 giugno 2013 il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato l'iscrizione provvisoria di 18 ipoteche legali degli artigiani e imprenditori su altrettante proprietà per piani del fondo base n. 269 RFD di X. in favore di A. SA per complessivi fr. 262'830.35 oltre interessi, in garanzia di opere da impresario costruttore. Il Pretore ha inoltre assegnato a A. SA un termine di 60 giorni per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Tale decisione è stata notificata a A. SA il 13 giugno 2013.
Mediante petizione 16 agosto 2013 A. SA ha postulato l'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Con decisione 10 giugno 2014, limitata alla questione della tempestività di tale azione, il Pretore ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dai proprietari delle suddette proprietà per piani.
B. In accoglimento di un appello 9 luglio 2014 presentato da questi ultimi, con sentenza 23 dicembre 2015 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto la petizione 16 agosto 2013 per tardività, ritenendo che il termine di 60 giorni non fosse sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC (RS 272), e ordinato la cancellazione dell'iscrizione provvisoria delle ipoteche legali.
C. Con ricorso in materia civile 1° febbraio 2016 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di riformare la sentenza cantonale nel senso di respingere l'appello. Con risposta 18 ottobre 2016 i proprietari delle succitate proprietà per piani hanno postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2. In concreto è litigiosa la questione a sapere se la sospensione dei termini prevista all'art. 145 cpv. 1 CPC si applichi al termine fissato dal giudice all'artigiano/imprenditore per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva della relativa ipoteca legale.
2.1 L'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori nel registro fondiario deve essere fatta al più tardi entro quattro mesi dal compimento del lavoro (art. 839 cpv. 2 CC). Il termine è salvaguardato se entro i quattro mesi l'artigiano/imprenditore ottiene un'iscrizione provvisoria (art. 961 cpv. 1 n. 1 CC e art. 76 cpv. 3 dell'ordinanza del 23 settembre 2011 sul registro fondiario [ORF; RS 211.432.1]). Se accorda l'iscrizione provvisoria, il giudice ne stabilisce esattamente la durata e gli effetti e fissa, se occorre, un termine per far valere giudizialmente la pretesa (art. 961 cpv. 3 CC). La durata dell'iscrizione provvisoria può essere stabilita in due modi: il giudice può fissare un periodo determinato di validità oppure assegnare all'artigiano/imprenditore un termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, facendo quindi perdurare la validità dell'iscrizione provvisoria fino a decisione finale di tale causa (v. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4 a ed. 2012, n. 2898-2898b con rinvio a DTF 119 II 434 consid. 2a in fine; DTF 112 II 496 consid. 2; DTF 101 II 63 consid. 4; DTF 99 II 388 consid. 3; DTF 98 Ia 241 consid. 2a).
L'art. 263 CPC prevede che, se è concesso un provvedimento cautelare prima che la causa di merito sia pendente, il giudice assegna all'istante un termine per promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso di inosservanza del termine.
(...)
2.5
2.5.1 I termini entro i quali un'azione deve essere promossa sono fissati dal CC o dal CO (o da altre leggi speciali) e sono pertanto dei termini di diritto sostanziale. Si tratta di termini di perenzione oppure di prescrizione (DTF 140 III 244 consid. 5.2).
La DTF 119 II 434 consid. 2 ha stabilito che il termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC costituisce proprio un termine perentorio di diritto federale: malgrado la norma non fissi essa stessa la durata del termine ma lasci al giudice il compito di fissarla, la sua inosservanza comporta infatti comunque la perenzione del diritto. Da tale premessa è stato concluso che le disposizioni del diritto cantonale di procedura, segnatamente quelle riguardanti le ferie giudiziarie, non possono influire sul decorso del termine impartito dal giudice per l'introduzione dell'azione tendente all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori. Ora, se con l'entrata in vigore del CPC questa conclusione non è più di attualità, ciò non significa che anche la premessa (ossia la qualifica del termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC come termine di perenzione e, quindi, di natura sostanziale) sia ormai superata.
Secondo la ricorrente, invece, il fatto che il termine per promuovere la causa di merito a convalida dell'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sarebbe ormai pure retto dall'art. 263 CPC (riferendosi alla DTF 137 III 563 consid. 3.3, giusta la quale l'iscrizione provvisoria presenta le caratteristiche di un provvedimento cautelare ai sensi degli art. 261 segg. CPC) avrebbe per l'appunto comportato una modifica della natura di questo termine da sostanziale a procedurale (in questo senso v. sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16; v. anche WOLFGANG ERNST, Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht - zugleich zum Bedeutungsschwund von Art. 961 Abs. 3 ZGB, in Une empreinte sur le Code civil, Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, pag. 468 segg.; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, pag. 208 n. 663; lo stesso, Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - Prosequierung ohne Schlichtungsverfahren - Entscheid des Kassationsgerichts Zürich vom 1. November 2010 [AA100114], BR 2011 pag. 68 seg.).
Questa tesi non può tuttavia essere seguita. Il termine per introdurre l'azione a convalida di iscrizioni provvisorie nel registro fondiario continua infatti ad essere previsto, nel suo principio, all'art. 961 cpv. 3 CC. Innanzitutto per il fatto che il legislatore non ha abrogato tale disposizione quando è entrato in vigore l'art. 263 CPC, ma ne ha soltanto modificato la parte iniziale togliendo la locuzione "con procedura sommaria" (a differenza, p.es., del termine che era contenuto nell'abrogato art. 274f cpv. 1 CO, ora sostituito dall'art. 209 cpv. 4 CPC; v. WERNER GLOOR, Commentaire de l'arrêt de la Cour de Justice de Genève, Chambre des prud'hommes, du 12 avril 2012 [CAPH/70/212], DTA 2012 pag. 159 in initio). In seguito per il fatto che l'art. 961 cpv. 3 CC si differenzia dall'art. 263 CPC: la prima norma prescrive infatti di assegnare un termine per promuovere l'azione "se occorre", mentre la seconda lo prescrive, più rigorosamente, "se la causa di merito non è ancora pendente", ciò che limiterebbe la possibilità del giudice di optare per l'altro modo attraverso cui può stabilire la durata di un'iscrizione provvisoria nel registro fondiario, ossia la fissazione di un periodo determinato di validità della stessa (v. supra consid. 2.1).
2.5.2 In virtù del principio dell'unità dell'ordinamento giuridico, il diritto che fissa un termine è determinante per il computo di tale termine. Le regole di procedura del CPC non sono applicabili per il computo dei termini di diritto sostanziale (DTF 143 III 15 consid. 4.1).
Di conseguenza, il termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori - di natura sostanziale, come appena spiegato - non è sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 CPC (v. FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2 a ed. 2016, pag. 71 n. 353; la stessa, Procédure civile, vol. II, 2 a ed. 2010, pag. 178 n. 962; JURIJ BENN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 a ed. 2017, n. 6 e 7 ad art. 142 CPC; NINA J. FREI, in Berner Kommentar ZPO, vol. I, 2012, n. 2 ad art. 142 CPC; GLOOR, op. cit., pag. 158 in fine; in senso contrario v. FRANÇOIS BOHNET, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse, in Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs - Fond et procédure, 2012, pag. 86 n. 112; ERNST, op. cit., pag. 475 seg.; sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16).
Come già stabilito nella DTF 119 II 434 consid. 2 con rinvii, tale termine, sebbene di natura sostanziale, può però essere prorogato (v. art. 144 cpv. 2 CPC).
2.5.3 Nel caso concreto il Tribunale d'appello non è pertanto incorso in una violazione del diritto federale per aver ritenuto che la petizione 16 agosto 2013 andasse respinta per tardività: il termine di 60 giorni per introdurla non era infatti sospeso in virtù dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC e non risulta che fosse stato prorogato.
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it
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Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 145 Abs. 1 und Art. 263 ZPO; Bauhandwerkerpfandrecht; Berechnung der Klagefrist. Der Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht für die Frist, welche das Gericht zur Erhebung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ansetzt (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 554
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143 III 554
Sachverhalt ab Seite 555
A. Con decisione 12 giugno 2013 il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato l'iscrizione provvisoria di 18 ipoteche legali degli artigiani e imprenditori su altrettante proprietà per piani del fondo base n. 269 RFD di X. in favore di A. SA per complessivi fr. 262'830.35 oltre interessi, in garanzia di opere da impresario costruttore. Il Pretore ha inoltre assegnato a A. SA un termine di 60 giorni per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Tale decisione è stata notificata a A. SA il 13 giugno 2013.
Mediante petizione 16 agosto 2013 A. SA ha postulato l'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Con decisione 10 giugno 2014, limitata alla questione della tempestività di tale azione, il Pretore ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dai proprietari delle suddette proprietà per piani.
B. In accoglimento di un appello 9 luglio 2014 presentato da questi ultimi, con sentenza 23 dicembre 2015 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto la petizione 16 agosto 2013 per tardività, ritenendo che il termine di 60 giorni non fosse sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC (RS 272), e ordinato la cancellazione dell'iscrizione provvisoria delle ipoteche legali.
C. Con ricorso in materia civile 1° febbraio 2016 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di riformare la sentenza cantonale nel senso di respingere l'appello. Con risposta 18 ottobre 2016 i proprietari delle succitate proprietà per piani hanno postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2. In concreto è litigiosa la questione a sapere se la sospensione dei termini prevista all'art. 145 cpv. 1 CPC si applichi al termine fissato dal giudice all'artigiano/imprenditore per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva della relativa ipoteca legale.
2.1 L'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori nel registro fondiario deve essere fatta al più tardi entro quattro mesi dal compimento del lavoro (art. 839 cpv. 2 CC). Il termine è salvaguardato se entro i quattro mesi l'artigiano/imprenditore ottiene un'iscrizione provvisoria (art. 961 cpv. 1 n. 1 CC e art. 76 cpv. 3 dell'ordinanza del 23 settembre 2011 sul registro fondiario [ORF; RS 211.432.1]). Se accorda l'iscrizione provvisoria, il giudice ne stabilisce esattamente la durata e gli effetti e fissa, se occorre, un termine per far valere giudizialmente la pretesa (art. 961 cpv. 3 CC). La durata dell'iscrizione provvisoria può essere stabilita in due modi: il giudice può fissare un periodo determinato di validità oppure assegnare all'artigiano/imprenditore un termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, facendo quindi perdurare la validità dell'iscrizione provvisoria fino a decisione finale di tale causa (v. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4 a ed. 2012, n. 2898-2898b con rinvio a DTF 119 II 434 consid. 2a in fine; DTF 112 II 496 consid. 2; DTF 101 II 63 consid. 4; DTF 99 II 388 consid. 3; DTF 98 Ia 241 consid. 2a).
L'art. 263 CPC prevede che, se è concesso un provvedimento cautelare prima che la causa di merito sia pendente, il giudice assegna all'istante un termine per promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso di inosservanza del termine.
(...)
2.5
2.5.1 I termini entro i quali un'azione deve essere promossa sono fissati dal CC o dal CO (o da altre leggi speciali) e sono pertanto dei termini di diritto sostanziale. Si tratta di termini di perenzione oppure di prescrizione (DTF 140 III 244 consid. 5.2).
La DTF 119 II 434 consid. 2 ha stabilito che il termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC costituisce proprio un termine perentorio di diritto federale: malgrado la norma non fissi essa stessa la durata del termine ma lasci al giudice il compito di fissarla, la sua inosservanza comporta infatti comunque la perenzione del diritto. Da tale premessa è stato concluso che le disposizioni del diritto cantonale di procedura, segnatamente quelle riguardanti le ferie giudiziarie, non possono influire sul decorso del termine impartito dal giudice per l'introduzione dell'azione tendente all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori. Ora, se con l'entrata in vigore del CPC questa conclusione non è più di attualità, ciò non significa che anche la premessa (ossia la qualifica del termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC come termine di perenzione e, quindi, di natura sostanziale) sia ormai superata.
Secondo la ricorrente, invece, il fatto che il termine per promuovere la causa di merito a convalida dell'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sarebbe ormai pure retto dall'art. 263 CPC (riferendosi alla DTF 137 III 563 consid. 3.3, giusta la quale l'iscrizione provvisoria presenta le caratteristiche di un provvedimento cautelare ai sensi degli art. 261 segg. CPC) avrebbe per l'appunto comportato una modifica della natura di questo termine da sostanziale a procedurale (in questo senso v. sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16; v. anche WOLFGANG ERNST, Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht - zugleich zum Bedeutungsschwund von Art. 961 Abs. 3 ZGB, in Une empreinte sur le Code civil, Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, pag. 468 segg.; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, pag. 208 n. 663; lo stesso, Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - Prosequierung ohne Schlichtungsverfahren - Entscheid des Kassationsgerichts Zürich vom 1. November 2010 [AA100114], BR 2011 pag. 68 seg.).
Questa tesi non può tuttavia essere seguita. Il termine per introdurre l'azione a convalida di iscrizioni provvisorie nel registro fondiario continua infatti ad essere previsto, nel suo principio, all'art. 961 cpv. 3 CC. Innanzitutto per il fatto che il legislatore non ha abrogato tale disposizione quando è entrato in vigore l'art. 263 CPC, ma ne ha soltanto modificato la parte iniziale togliendo la locuzione "con procedura sommaria" (a differenza, p.es., del termine che era contenuto nell'abrogato art. 274f cpv. 1 CO, ora sostituito dall'art. 209 cpv. 4 CPC; v. WERNER GLOOR, Commentaire de l'arrêt de la Cour de Justice de Genève, Chambre des prud'hommes, du 12 avril 2012 [CAPH/70/212], DTA 2012 pag. 159 in initio). In seguito per il fatto che l'art. 961 cpv. 3 CC si differenzia dall'art. 263 CPC: la prima norma prescrive infatti di assegnare un termine per promuovere l'azione "se occorre", mentre la seconda lo prescrive, più rigorosamente, "se la causa di merito non è ancora pendente", ciò che limiterebbe la possibilità del giudice di optare per l'altro modo attraverso cui può stabilire la durata di un'iscrizione provvisoria nel registro fondiario, ossia la fissazione di un periodo determinato di validità della stessa (v. supra consid. 2.1).
2.5.2 In virtù del principio dell'unità dell'ordinamento giuridico, il diritto che fissa un termine è determinante per il computo di tale termine. Le regole di procedura del CPC non sono applicabili per il computo dei termini di diritto sostanziale (DTF 143 III 15 consid. 4.1).
Di conseguenza, il termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori - di natura sostanziale, come appena spiegato - non è sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 CPC (v. FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2 a ed. 2016, pag. 71 n. 353; la stessa, Procédure civile, vol. II, 2 a ed. 2010, pag. 178 n. 962; JURIJ BENN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 a ed. 2017, n. 6 e 7 ad art. 142 CPC; NINA J. FREI, in Berner Kommentar ZPO, vol. I, 2012, n. 2 ad art. 142 CPC; GLOOR, op. cit., pag. 158 in fine; in senso contrario v. FRANÇOIS BOHNET, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse, in Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs - Fond et procédure, 2012, pag. 86 n. 112; ERNST, op. cit., pag. 475 seg.; sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16).
Come già stabilito nella DTF 119 II 434 consid. 2 con rinvii, tale termine, sebbene di natura sostanziale, può però essere prorogato (v. art. 144 cpv. 2 CPC).
2.5.3 Nel caso concreto il Tribunale d'appello non è pertanto incorso in una violazione del diritto federale per aver ritenuto che la petizione 16 agosto 2013 andasse respinta per tardività: il termine di 60 giorni per introdurla non era infatti sospeso in virtù dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC e non risulta che fosse stato prorogato.
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Art. 961 al. 3 CC; art. 145 al. 1 et art. 263 CPC; hypothèque légale des artisans et entrepreneurs; calcul du délai pour intenter l'action. La suspension des délais prévue à l'art. 145 al. 1 CPC ne s'applique pas au délai fixé par le juge pour intenter l'action tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 555
A. Con decisione 12 giugno 2013 il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato l'iscrizione provvisoria di 18 ipoteche legali degli artigiani e imprenditori su altrettante proprietà per piani del fondo base n. 269 RFD di X. in favore di A. SA per complessivi fr. 262'830.35 oltre interessi, in garanzia di opere da impresario costruttore. Il Pretore ha inoltre assegnato a A. SA un termine di 60 giorni per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Tale decisione è stata notificata a A. SA il 13 giugno 2013.
Mediante petizione 16 agosto 2013 A. SA ha postulato l'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Con decisione 10 giugno 2014, limitata alla questione della tempestività di tale azione, il Pretore ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dai proprietari delle suddette proprietà per piani.
B. In accoglimento di un appello 9 luglio 2014 presentato da questi ultimi, con sentenza 23 dicembre 2015 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto la petizione 16 agosto 2013 per tardività, ritenendo che il termine di 60 giorni non fosse sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC (RS 272), e ordinato la cancellazione dell'iscrizione provvisoria delle ipoteche legali.
C. Con ricorso in materia civile 1° febbraio 2016 A. SA ha chiesto al Tribunale federale di riformare la sentenza cantonale nel senso di respingere l'appello. Con risposta 18 ottobre 2016 i proprietari delle succitate proprietà per piani hanno postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2. In concreto è litigiosa la questione a sapere se la sospensione dei termini prevista all'art. 145 cpv. 1 CPC si applichi al termine fissato dal giudice all'artigiano/imprenditore per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva della relativa ipoteca legale.
2.1 L'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori nel registro fondiario deve essere fatta al più tardi entro quattro mesi dal compimento del lavoro (art. 839 cpv. 2 CC). Il termine è salvaguardato se entro i quattro mesi l'artigiano/imprenditore ottiene un'iscrizione provvisoria (art. 961 cpv. 1 n. 1 CC e art. 76 cpv. 3 dell'ordinanza del 23 settembre 2011 sul registro fondiario [ORF; RS 211.432.1]). Se accorda l'iscrizione provvisoria, il giudice ne stabilisce esattamente la durata e gli effetti e fissa, se occorre, un termine per far valere giudizialmente la pretesa (art. 961 cpv. 3 CC). La durata dell'iscrizione provvisoria può essere stabilita in due modi: il giudice può fissare un periodo determinato di validità oppure assegnare all'artigiano/imprenditore un termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, facendo quindi perdurare la validità dell'iscrizione provvisoria fino a decisione finale di tale causa (v. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4 a ed. 2012, n. 2898-2898b con rinvio a DTF 119 II 434 consid. 2a in fine; DTF 112 II 496 consid. 2; DTF 101 II 63 consid. 4; DTF 99 II 388 consid. 3; DTF 98 Ia 241 consid. 2a).
L'art. 263 CPC prevede che, se è concesso un provvedimento cautelare prima che la causa di merito sia pendente, il giudice assegna all'istante un termine per promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso di inosservanza del termine.
(...)
2.5
2.5.1 I termini entro i quali un'azione deve essere promossa sono fissati dal CC o dal CO (o da altre leggi speciali) e sono pertanto dei termini di diritto sostanziale. Si tratta di termini di perenzione oppure di prescrizione (DTF 140 III 244 consid. 5.2).
La DTF 119 II 434 consid. 2 ha stabilito che il termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC costituisce proprio un termine perentorio di diritto federale: malgrado la norma non fissi essa stessa la durata del termine ma lasci al giudice il compito di fissarla, la sua inosservanza comporta infatti comunque la perenzione del diritto. Da tale premessa è stato concluso che le disposizioni del diritto cantonale di procedura, segnatamente quelle riguardanti le ferie giudiziarie, non possono influire sul decorso del termine impartito dal giudice per l'introduzione dell'azione tendente all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori. Ora, se con l'entrata in vigore del CPC questa conclusione non è più di attualità, ciò non significa che anche la premessa (ossia la qualifica del termine dell'art. 961 cpv. 3 in fine CC come termine di perenzione e, quindi, di natura sostanziale) sia ormai superata.
Secondo la ricorrente, invece, il fatto che il termine per promuovere la causa di merito a convalida dell'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sarebbe ormai pure retto dall'art. 263 CPC (riferendosi alla DTF 137 III 563 consid. 3.3, giusta la quale l'iscrizione provvisoria presenta le caratteristiche di un provvedimento cautelare ai sensi degli art. 261 segg. CPC) avrebbe per l'appunto comportato una modifica della natura di questo termine da sostanziale a procedurale (in questo senso v. sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16; v. anche WOLFGANG ERNST, Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht - zugleich zum Bedeutungsschwund von Art. 961 Abs. 3 ZGB, in Une empreinte sur le Code civil, Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, pag. 468 segg.; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, pag. 208 n. 663; lo stesso, Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - Prosequierung ohne Schlichtungsverfahren - Entscheid des Kassationsgerichts Zürich vom 1. November 2010 [AA100114], BR 2011 pag. 68 seg.).
Questa tesi non può tuttavia essere seguita. Il termine per introdurre l'azione a convalida di iscrizioni provvisorie nel registro fondiario continua infatti ad essere previsto, nel suo principio, all'art. 961 cpv. 3 CC. Innanzitutto per il fatto che il legislatore non ha abrogato tale disposizione quando è entrato in vigore l'art. 263 CPC, ma ne ha soltanto modificato la parte iniziale togliendo la locuzione "con procedura sommaria" (a differenza, p.es., del termine che era contenuto nell'abrogato art. 274f cpv. 1 CO, ora sostituito dall'art. 209 cpv. 4 CPC; v. WERNER GLOOR, Commentaire de l'arrêt de la Cour de Justice de Genève, Chambre des prud'hommes, du 12 avril 2012 [CAPH/70/212], DTA 2012 pag. 159 in initio). In seguito per il fatto che l'art. 961 cpv. 3 CC si differenzia dall'art. 263 CPC: la prima norma prescrive infatti di assegnare un termine per promuovere l'azione "se occorre", mentre la seconda lo prescrive, più rigorosamente, "se la causa di merito non è ancora pendente", ciò che limiterebbe la possibilità del giudice di optare per l'altro modo attraverso cui può stabilire la durata di un'iscrizione provvisoria nel registro fondiario, ossia la fissazione di un periodo determinato di validità della stessa (v. supra consid. 2.1).
2.5.2 In virtù del principio dell'unità dell'ordinamento giuridico, il diritto che fissa un termine è determinante per il computo di tale termine. Le regole di procedura del CPC non sono applicabili per il computo dei termini di diritto sostanziale (DTF 143 III 15 consid. 4.1).
Di conseguenza, il termine per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori - di natura sostanziale, come appena spiegato - non è sospeso in forza dell'art. 145 cpv. 1 CPC (v. FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2 a ed. 2016, pag. 71 n. 353; la stessa, Procédure civile, vol. II, 2 a ed. 2010, pag. 178 n. 962; JURIJ BENN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 a ed. 2017, n. 6 e 7 ad art. 142 CPC; NINA J. FREI, in Berner Kommentar ZPO, vol. I, 2012, n. 2 ad art. 142 CPC; GLOOR, op. cit., pag. 158 in fine; in senso contrario v. FRANÇOIS BOHNET, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse, in Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs - Fond et procédure, 2012, pag. 86 n. 112; ERNST, op. cit., pag. 475 seg.; sentenza del Tribunale cantonale vodese del 27 giugno 2013, in JdT 2014 III pag. 16).
Come già stabilito nella DTF 119 II 434 consid. 2 con rinvii, tale termine, sebbene di natura sostanziale, può però essere prorogato (v. art. 144 cpv. 2 CPC).
2.5.3 Nel caso concreto il Tribunale d'appello non è pertanto incorso in una violazione del diritto federale per aver ritenuto che la petizione 16 agosto 2013 andasse respinta per tardività: il termine di 60 giorni per introdurla non era infatti sospeso in virtù dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC e non risulta che fosse stato prorogato.
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Art. 961 cpv. 3 CC; art. 145 cpv. 1 e art. 263 CPC; ipoteca legale degli artigiani e imprenditori; computo del termine per promuovere l'azione. La sospensione dei termini prevista all'art. 145 cpv. 1 CPC non si applica al termine fissato dal giudice per promuovere l'azione tendente all'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 559
A. Zwischen der B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Pfäffikon/Schwyz und A. (Beklagter, Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in Monaco besteht ein Mäklervertrag im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Liegenschaft in Herrliberg/Zürich. Darin vereinbarten die Parteien u.a. Folgendes:
"Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegender Vereinbarung wird das Handelsgericht Zürich vereinbart. Es gilt Schweizer Recht."
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich trat nicht auf die Klage ein. Die Gerichtsstandsklausel sei ungültig, da der Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen sei und die sachliche Zuständigkeit nicht vereinbart werden könne. Eine (örtliche) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts lasse sich nicht mittels Vertragsauslegung begründen, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb dieses den anderen im Kanton Zürich befindlichen Bezirksgerichten vorzuziehen wäre. Wäre eine Zuständigkeit im Kanton Zürich zu bejahen, würde sich hierfür am ehesten das Bezirksgericht Meilen anbieten, in dessen Bezirk Herrliberg liege.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung der Klägerin gut und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Zürich zurück. Es erwog, die Parteien hätten bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung nicht geahnt, dass das Handelsgericht nicht gültig vereinbart werden könne. Dies führe jedoch nicht zur Ungültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung insgesamt. Es gehe vielmehr darum, den hypothetischen Willen der Parteien für den Fall zu ermitteln, dass ihnen dies bewusst gewesen wäre. Es gebe keine Hinweise, dass für den Beklagten die Tatsache, dass es sich beim Handelsgericht um ein Fachgericht und die einzige kantonale Instanz gehandelt habe, von besonderer Bedeutung gewesen sei. Angesichts der Bedeutung der Gerichtsstandsvereinbarung auch für die örtliche Zuständigkeit sei davon auszugehen, dass sie sich damit auf eine "unbestimmt-örtliche" Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich geeinigt hätten. Da die örtliche Prorogation innerhalb des Kantons unbestimmt sei, bleibe die Bestimmung des konkreten Gerichts der Wahl der Klägerin überlassen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Beklagten gut und tritt mangels örtlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürichs nicht auf die Klage ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.3 Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0. 275.12) ergibt sich nicht aus einer allgemeinen Norm, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständigkeitsbestimmungen zu prüfen (BGE 135 III 185 E. 3.1 S. 188). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 2 LugÜ ergibt sich daher nicht automatisch auch der räumlich-persönliche Anwendungsbereich von Art. 23 LugÜ.
Anders als die übrigen Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ (vorbehältlich Art. 22 LugÜ) ist Art. 23 LugÜ nach dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 4 Abs. 1 LugÜ sowie seinem klaren Wortlaut auch bei Wohnsitz des Beklagten in einem Nichtvertragsstaat anwendbar und stellt insofern eigene Anwendungsvoraussetzungen auf (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 4 EuGVVO). Die Untauglichkeit des Beklagtenwohnsitzes als Kriterium für die Anwendung des LugÜ bei Zuständigkeitsvereinbarungen liegt auf der Hand, käme es dann doch auf die - zufällige - Parteirolle an. Es kann aber nicht angehen, die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen zu beurteilen, je nachdem, ob der Kläger oder der Beklagte in einem Vertragsstaat wohnt. Mit Bezug auf den Wohnsitz ist bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ daher nur, aber immerhin, erforderlich, dass eine der Parteien - losgelöst von ihrer Parteirolle - Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat.
Nebst dem Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat verlangt Art. 23 Abs. 1 LugÜ, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats prorogiert wurden. Einen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat setzt der Wortlaut dieser Norm nicht voraus; insbesondere wird nicht festgehalten, es müssten Gerichte eines anderen Vertragsstaats als des Wohnsitzvertragsstaats gewählt worden sein. Der Zweck dieser Norm spricht ebenso wenig für ein solches Erfordernis (vgl. dazu, noch vor dem Entscheid des EuGH vom 1. März 2005 C-281-02 Owusu [Slg. 2005 I-1383 Randnrn. 24 ff.],PASCAL GROLIMUND, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts, 2000, Rz. 248 f., 254 und 406). Bedarf es keines irgendwie gearteten Bezugs zu einem anderen Vertragsstaat, erhöht dies die Rechtssicherheit. Schliesst jemand mit Wohnsitz in der Schweiz mit einer Person, die im Ausland wohnt, eine Zuständigkeitsvereinbarung, richtet sich diese nach dem LugÜ, sofern Gerichte eines Vertragsstaats - inkl. der Schweiz - als zuständig bezeichnet werden. Die Systematik des Übereinkommens steht dem nicht entgegen (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 23 EuGVVO). Nach dem Gesagten setzt Art. 23 LugÜ keinen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat voraus (nebst den in [der nicht publ.] E. 3.2 genannten Autorenauch etwa GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 29 ff. zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 ff., insb. N. 9 zu Art. 23 EuGVVO; je mit Hinweisen).
Die Klägerin hat ihren Sitz in einem Vertragsstaat, nämlich der Schweiz. Die Parteien bezeichneten in ihrer Gerichtsstandsklausel sodann ein Gericht in einem Vertragsstaat - ebenfalls der Schweiz - als zuständig. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in einem Drittstaat. Dadurch weist die Streitigkeit ein (rechtsrelevantes) internationales Element auf, das bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ ebenso erforderlich ist wie bei Art. 2 LugÜ. Der Fall befindet sich nach dem Gesagten im räumlich-persönlichen Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 LugÜ.
4. (...)
4.1 In Bezug auf die in Frage stehende Gerichtsstandsvereinbarung stellt sich vorab die Frage, nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob diese trotz nach ZPO unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts im Übrigen, d.h. bezüglich der internationalen und örtlichen Zuständigkeit, gültig bleibt. Die Vorinstanz wie auch die Parteien gehen ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit des OR aus, insbesondere von Art. 1, 18 und 20 OR. Nachdem vorliegend die Tatsache der Einigung sowie die Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ unbestritten ist, es vorab um eine Frage der Vertragsauslegung geht und die Parteien auch eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen haben, erscheint es sachgerecht, auf die lex causae abzustellen und nicht autonom gestützt auf das LugÜ (in diesem Sinn auch das Urteil 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b), zumal auch in der Lehre anerkannt wird, dass ein Rückgriff auf die lex causae teilweise unumgänglich ist (PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 23 LugÜ).
4.1.1 Die Frage, ob der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, ist grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten, indem der mutmassliche bzw. hypothetische Parteiwille ermittelt wird, sofern nicht ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwille nachgewiesen werden kann (BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die Tatsachen, die als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 BGG gebunden ist (BGE 120 II 35 E. 4b S. 41; BGE 107 II 216 II E. 3b S. 218 f.; je mit Hinweis). Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 124 III 57 E. 3c S. 60 mit Hinweisen), wobei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses dafür massgeblich ist (vgl. Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.1 und 3.3; zu alledem auch Urteil 4A_282/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1). Bei der Bestimmung eines hypothetischen Parteiwillens hat das Gericht sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren. Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, aber nur mit Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; Urteil 4C.11/2002 vom 31. Januar 2003 E. 5).
4.1.2 Die Vorinstanz nahm in ihrer Begründung u.a. Bezug auf die Rechtsprechung zu Schiedsgerichtsvereinbarungen, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aufgreift. Soweit es um die Frage geht, ob der grundsätzliche Wille bestand, sich einer solchen Vereinbarung zu unterwerfen, trägt eine solche Analogie - entgegen dem Beschwerdeführer - aber nur beschränkt. Wegen dem Wesen und Zweck einer Schiedsvereinbarung, der eine grosse Tragweite zukommt, da damit im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig höhere Kosten anfallen und Rechtsmittel weitgehend beschränkt sind, ist diesbezüglich im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Die Prorogation hat von ihrem Zweck her - wobei im Einzelfall unterschieden werden kann (vgl. nachfolgend bei [der nicht publ.] E. 4.3) - nicht diese Bedeutung. Insofern stossen die Einwände des Beschwerdeführers gegen den vorinstanzlichen Hinweis auf BGE 129 III 675 ins Leere.
Im Übrigen liegt eine (wenigstens teilweise) Analogie zur Praxis betreffend sog. pathologische - d.h. unvollständige, unklare oder widersprüchliche - Schiedsvereinbarungen nahe (ebenso: BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 23 LugÜ). Danach gilt Folgendes: Steht der grundsätzliche Wille der Parteien, sich einem Schiedsgericht zu unterstellen, fest, ist durch Auslegung und allenfalls auch Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die dem Rechnung trägt (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweis). Bei Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) einer solchen Vereinbarung ist nach dem hypothetischen Willen zu ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen diese bei Vertragsabschluss bewusst gewesen. Bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens ist nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben (BGE 138 III 29 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 37 ff.).
Auch bezüglich dem inhaltlich mit Art. 23 LugÜ übereinstimmenden Art. 23 der (unterdessen ersetzten) Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) wird eine vergleichbare Auffassung vertreten. Werde etwa eine Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit mit einer solchen betreffend die örtliche Zuständigkeit kombiniert und erweise sich letztere aus irgendeinem Grund als unwirksam, so führe dies nicht auch zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit. Denn die Parteien hätten - wenigstens im Regelfall - gewollt, dass die Gerichte dieses Staates entscheiden. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zu machen, wenn feststehe, dass die Parteien die internationale Zuständigkeit eines bestimmten Staates im Hinblick auf ein ganz bestimmtes örtlich zuständiges Gericht vereinbart hätten. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür treffe dann die Partei, die Unzuständigkeit des betreffenden Staates behaupte (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 149 f. und bei Fn. 233 zu Art. 23 EuGVVO). Es sei vom Grundsatz in favorem validitatis auszugehen (BERGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 23 LugÜ).
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de
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Art. 23 Abs. 1 LugÜ; Art. 20 Abs. 2 OR; Gerichtsstandsvereinbarung mit unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts. Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 LugÜ (E. 3.3).
Auslegung und Ergänzung einer Gerichtsstandsvereinbarung mit teilweise unzulässigem Inhalt; Grundsatz "in favorem validitatis" (E. 4.1).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 558
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143 III 558
Sachverhalt ab Seite 559
A. Zwischen der B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Pfäffikon/Schwyz und A. (Beklagter, Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in Monaco besteht ein Mäklervertrag im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Liegenschaft in Herrliberg/Zürich. Darin vereinbarten die Parteien u.a. Folgendes:
"Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegender Vereinbarung wird das Handelsgericht Zürich vereinbart. Es gilt Schweizer Recht."
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich trat nicht auf die Klage ein. Die Gerichtsstandsklausel sei ungültig, da der Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen sei und die sachliche Zuständigkeit nicht vereinbart werden könne. Eine (örtliche) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts lasse sich nicht mittels Vertragsauslegung begründen, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb dieses den anderen im Kanton Zürich befindlichen Bezirksgerichten vorzuziehen wäre. Wäre eine Zuständigkeit im Kanton Zürich zu bejahen, würde sich hierfür am ehesten das Bezirksgericht Meilen anbieten, in dessen Bezirk Herrliberg liege.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung der Klägerin gut und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Zürich zurück. Es erwog, die Parteien hätten bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung nicht geahnt, dass das Handelsgericht nicht gültig vereinbart werden könne. Dies führe jedoch nicht zur Ungültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung insgesamt. Es gehe vielmehr darum, den hypothetischen Willen der Parteien für den Fall zu ermitteln, dass ihnen dies bewusst gewesen wäre. Es gebe keine Hinweise, dass für den Beklagten die Tatsache, dass es sich beim Handelsgericht um ein Fachgericht und die einzige kantonale Instanz gehandelt habe, von besonderer Bedeutung gewesen sei. Angesichts der Bedeutung der Gerichtsstandsvereinbarung auch für die örtliche Zuständigkeit sei davon auszugehen, dass sie sich damit auf eine "unbestimmt-örtliche" Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich geeinigt hätten. Da die örtliche Prorogation innerhalb des Kantons unbestimmt sei, bleibe die Bestimmung des konkreten Gerichts der Wahl der Klägerin überlassen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Beklagten gut und tritt mangels örtlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürichs nicht auf die Klage ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.3 Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0. 275.12) ergibt sich nicht aus einer allgemeinen Norm, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständigkeitsbestimmungen zu prüfen (BGE 135 III 185 E. 3.1 S. 188). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 2 LugÜ ergibt sich daher nicht automatisch auch der räumlich-persönliche Anwendungsbereich von Art. 23 LugÜ.
Anders als die übrigen Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ (vorbehältlich Art. 22 LugÜ) ist Art. 23 LugÜ nach dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 4 Abs. 1 LugÜ sowie seinem klaren Wortlaut auch bei Wohnsitz des Beklagten in einem Nichtvertragsstaat anwendbar und stellt insofern eigene Anwendungsvoraussetzungen auf (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 4 EuGVVO). Die Untauglichkeit des Beklagtenwohnsitzes als Kriterium für die Anwendung des LugÜ bei Zuständigkeitsvereinbarungen liegt auf der Hand, käme es dann doch auf die - zufällige - Parteirolle an. Es kann aber nicht angehen, die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen zu beurteilen, je nachdem, ob der Kläger oder der Beklagte in einem Vertragsstaat wohnt. Mit Bezug auf den Wohnsitz ist bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ daher nur, aber immerhin, erforderlich, dass eine der Parteien - losgelöst von ihrer Parteirolle - Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat.
Nebst dem Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat verlangt Art. 23 Abs. 1 LugÜ, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats prorogiert wurden. Einen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat setzt der Wortlaut dieser Norm nicht voraus; insbesondere wird nicht festgehalten, es müssten Gerichte eines anderen Vertragsstaats als des Wohnsitzvertragsstaats gewählt worden sein. Der Zweck dieser Norm spricht ebenso wenig für ein solches Erfordernis (vgl. dazu, noch vor dem Entscheid des EuGH vom 1. März 2005 C-281-02 Owusu [Slg. 2005 I-1383 Randnrn. 24 ff.],PASCAL GROLIMUND, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts, 2000, Rz. 248 f., 254 und 406). Bedarf es keines irgendwie gearteten Bezugs zu einem anderen Vertragsstaat, erhöht dies die Rechtssicherheit. Schliesst jemand mit Wohnsitz in der Schweiz mit einer Person, die im Ausland wohnt, eine Zuständigkeitsvereinbarung, richtet sich diese nach dem LugÜ, sofern Gerichte eines Vertragsstaats - inkl. der Schweiz - als zuständig bezeichnet werden. Die Systematik des Übereinkommens steht dem nicht entgegen (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 23 EuGVVO). Nach dem Gesagten setzt Art. 23 LugÜ keinen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat voraus (nebst den in [der nicht publ.] E. 3.2 genannten Autorenauch etwa GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 29 ff. zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 ff., insb. N. 9 zu Art. 23 EuGVVO; je mit Hinweisen).
Die Klägerin hat ihren Sitz in einem Vertragsstaat, nämlich der Schweiz. Die Parteien bezeichneten in ihrer Gerichtsstandsklausel sodann ein Gericht in einem Vertragsstaat - ebenfalls der Schweiz - als zuständig. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in einem Drittstaat. Dadurch weist die Streitigkeit ein (rechtsrelevantes) internationales Element auf, das bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ ebenso erforderlich ist wie bei Art. 2 LugÜ. Der Fall befindet sich nach dem Gesagten im räumlich-persönlichen Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 LugÜ.
4. (...)
4.1 In Bezug auf die in Frage stehende Gerichtsstandsvereinbarung stellt sich vorab die Frage, nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob diese trotz nach ZPO unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts im Übrigen, d.h. bezüglich der internationalen und örtlichen Zuständigkeit, gültig bleibt. Die Vorinstanz wie auch die Parteien gehen ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit des OR aus, insbesondere von Art. 1, 18 und 20 OR. Nachdem vorliegend die Tatsache der Einigung sowie die Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ unbestritten ist, es vorab um eine Frage der Vertragsauslegung geht und die Parteien auch eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen haben, erscheint es sachgerecht, auf die lex causae abzustellen und nicht autonom gestützt auf das LugÜ (in diesem Sinn auch das Urteil 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b), zumal auch in der Lehre anerkannt wird, dass ein Rückgriff auf die lex causae teilweise unumgänglich ist (PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 23 LugÜ).
4.1.1 Die Frage, ob der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, ist grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten, indem der mutmassliche bzw. hypothetische Parteiwille ermittelt wird, sofern nicht ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwille nachgewiesen werden kann (BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die Tatsachen, die als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 BGG gebunden ist (BGE 120 II 35 E. 4b S. 41; BGE 107 II 216 II E. 3b S. 218 f.; je mit Hinweis). Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 124 III 57 E. 3c S. 60 mit Hinweisen), wobei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses dafür massgeblich ist (vgl. Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.1 und 3.3; zu alledem auch Urteil 4A_282/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1). Bei der Bestimmung eines hypothetischen Parteiwillens hat das Gericht sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren. Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, aber nur mit Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; Urteil 4C.11/2002 vom 31. Januar 2003 E. 5).
4.1.2 Die Vorinstanz nahm in ihrer Begründung u.a. Bezug auf die Rechtsprechung zu Schiedsgerichtsvereinbarungen, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aufgreift. Soweit es um die Frage geht, ob der grundsätzliche Wille bestand, sich einer solchen Vereinbarung zu unterwerfen, trägt eine solche Analogie - entgegen dem Beschwerdeführer - aber nur beschränkt. Wegen dem Wesen und Zweck einer Schiedsvereinbarung, der eine grosse Tragweite zukommt, da damit im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig höhere Kosten anfallen und Rechtsmittel weitgehend beschränkt sind, ist diesbezüglich im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Die Prorogation hat von ihrem Zweck her - wobei im Einzelfall unterschieden werden kann (vgl. nachfolgend bei [der nicht publ.] E. 4.3) - nicht diese Bedeutung. Insofern stossen die Einwände des Beschwerdeführers gegen den vorinstanzlichen Hinweis auf BGE 129 III 675 ins Leere.
Im Übrigen liegt eine (wenigstens teilweise) Analogie zur Praxis betreffend sog. pathologische - d.h. unvollständige, unklare oder widersprüchliche - Schiedsvereinbarungen nahe (ebenso: BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 23 LugÜ). Danach gilt Folgendes: Steht der grundsätzliche Wille der Parteien, sich einem Schiedsgericht zu unterstellen, fest, ist durch Auslegung und allenfalls auch Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die dem Rechnung trägt (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweis). Bei Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) einer solchen Vereinbarung ist nach dem hypothetischen Willen zu ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen diese bei Vertragsabschluss bewusst gewesen. Bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens ist nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben (BGE 138 III 29 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 37 ff.).
Auch bezüglich dem inhaltlich mit Art. 23 LugÜ übereinstimmenden Art. 23 der (unterdessen ersetzten) Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) wird eine vergleichbare Auffassung vertreten. Werde etwa eine Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit mit einer solchen betreffend die örtliche Zuständigkeit kombiniert und erweise sich letztere aus irgendeinem Grund als unwirksam, so führe dies nicht auch zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit. Denn die Parteien hätten - wenigstens im Regelfall - gewollt, dass die Gerichte dieses Staates entscheiden. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zu machen, wenn feststehe, dass die Parteien die internationale Zuständigkeit eines bestimmten Staates im Hinblick auf ein ganz bestimmtes örtlich zuständiges Gericht vereinbart hätten. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür treffe dann die Partei, die Unzuständigkeit des betreffenden Staates behaupte (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 149 f. und bei Fn. 233 zu Art. 23 EuGVVO). Es sei vom Grundsatz in favorem validitatis auszugehen (BERGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 23 LugÜ).
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Art. 23 par. 1 CL; art. 20 al. 2 CO; convention attributive de juridiction désignant un tribunal matériellement incompétent. Champ d'application territorial et personnel de l'art. 23 par. 1 CL (consid. 3.3).
Interprétation et complètement d'une convention attributive de juridiction dont le contenu est partiellement inadmissible; principe "in favorem validitatis" (consid. 4.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 III 558
Sachverhalt ab Seite 559
A. Zwischen der B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Pfäffikon/Schwyz und A. (Beklagter, Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in Monaco besteht ein Mäklervertrag im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Liegenschaft in Herrliberg/Zürich. Darin vereinbarten die Parteien u.a. Folgendes:
"Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegender Vereinbarung wird das Handelsgericht Zürich vereinbart. Es gilt Schweizer Recht."
B.
B.a Das Bezirksgericht Zürich trat nicht auf die Klage ein. Die Gerichtsstandsklausel sei ungültig, da der Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen sei und die sachliche Zuständigkeit nicht vereinbart werden könne. Eine (örtliche) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts lasse sich nicht mittels Vertragsauslegung begründen, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb dieses den anderen im Kanton Zürich befindlichen Bezirksgerichten vorzuziehen wäre. Wäre eine Zuständigkeit im Kanton Zürich zu bejahen, würde sich hierfür am ehesten das Bezirksgericht Meilen anbieten, in dessen Bezirk Herrliberg liege.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung der Klägerin gut und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Zürich zurück. Es erwog, die Parteien hätten bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung nicht geahnt, dass das Handelsgericht nicht gültig vereinbart werden könne. Dies führe jedoch nicht zur Ungültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung insgesamt. Es gehe vielmehr darum, den hypothetischen Willen der Parteien für den Fall zu ermitteln, dass ihnen dies bewusst gewesen wäre. Es gebe keine Hinweise, dass für den Beklagten die Tatsache, dass es sich beim Handelsgericht um ein Fachgericht und die einzige kantonale Instanz gehandelt habe, von besonderer Bedeutung gewesen sei. Angesichts der Bedeutung der Gerichtsstandsvereinbarung auch für die örtliche Zuständigkeit sei davon auszugehen, dass sie sich damit auf eine "unbestimmt-örtliche" Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich geeinigt hätten. Da die örtliche Prorogation innerhalb des Kantons unbestimmt sei, bleibe die Bestimmung des konkreten Gerichts der Wahl der Klägerin überlassen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Beklagten gut und tritt mangels örtlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürichs nicht auf die Klage ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.3 Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0. 275.12) ergibt sich nicht aus einer allgemeinen Norm, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständigkeitsbestimmungen zu prüfen (BGE 135 III 185 E. 3.1 S. 188). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 2 LugÜ ergibt sich daher nicht automatisch auch der räumlich-persönliche Anwendungsbereich von Art. 23 LugÜ.
Anders als die übrigen Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ (vorbehältlich Art. 22 LugÜ) ist Art. 23 LugÜ nach dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 4 Abs. 1 LugÜ sowie seinem klaren Wortlaut auch bei Wohnsitz des Beklagten in einem Nichtvertragsstaat anwendbar und stellt insofern eigene Anwendungsvoraussetzungen auf (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 4 EuGVVO). Die Untauglichkeit des Beklagtenwohnsitzes als Kriterium für die Anwendung des LugÜ bei Zuständigkeitsvereinbarungen liegt auf der Hand, käme es dann doch auf die - zufällige - Parteirolle an. Es kann aber nicht angehen, die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen zu beurteilen, je nachdem, ob der Kläger oder der Beklagte in einem Vertragsstaat wohnt. Mit Bezug auf den Wohnsitz ist bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ daher nur, aber immerhin, erforderlich, dass eine der Parteien - losgelöst von ihrer Parteirolle - Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat.
Nebst dem Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat verlangt Art. 23 Abs. 1 LugÜ, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats prorogiert wurden. Einen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat setzt der Wortlaut dieser Norm nicht voraus; insbesondere wird nicht festgehalten, es müssten Gerichte eines anderen Vertragsstaats als des Wohnsitzvertragsstaats gewählt worden sein. Der Zweck dieser Norm spricht ebenso wenig für ein solches Erfordernis (vgl. dazu, noch vor dem Entscheid des EuGH vom 1. März 2005 C-281-02 Owusu [Slg. 2005 I-1383 Randnrn. 24 ff.],PASCAL GROLIMUND, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts, 2000, Rz. 248 f., 254 und 406). Bedarf es keines irgendwie gearteten Bezugs zu einem anderen Vertragsstaat, erhöht dies die Rechtssicherheit. Schliesst jemand mit Wohnsitz in der Schweiz mit einer Person, die im Ausland wohnt, eine Zuständigkeitsvereinbarung, richtet sich diese nach dem LugÜ, sofern Gerichte eines Vertragsstaats - inkl. der Schweiz - als zuständig bezeichnet werden. Die Systematik des Übereinkommens steht dem nicht entgegen (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 23 EuGVVO). Nach dem Gesagten setzt Art. 23 LugÜ keinen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat voraus (nebst den in [der nicht publ.] E. 3.2 genannten Autorenauch etwa GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 29 ff. zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 ff., insb. N. 9 zu Art. 23 EuGVVO; je mit Hinweisen).
Die Klägerin hat ihren Sitz in einem Vertragsstaat, nämlich der Schweiz. Die Parteien bezeichneten in ihrer Gerichtsstandsklausel sodann ein Gericht in einem Vertragsstaat - ebenfalls der Schweiz - als zuständig. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in einem Drittstaat. Dadurch weist die Streitigkeit ein (rechtsrelevantes) internationales Element auf, das bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ ebenso erforderlich ist wie bei Art. 2 LugÜ. Der Fall befindet sich nach dem Gesagten im räumlich-persönlichen Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 LugÜ.
4. (...)
4.1 In Bezug auf die in Frage stehende Gerichtsstandsvereinbarung stellt sich vorab die Frage, nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob diese trotz nach ZPO unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts im Übrigen, d.h. bezüglich der internationalen und örtlichen Zuständigkeit, gültig bleibt. Die Vorinstanz wie auch die Parteien gehen ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit des OR aus, insbesondere von Art. 1, 18 und 20 OR. Nachdem vorliegend die Tatsache der Einigung sowie die Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ unbestritten ist, es vorab um eine Frage der Vertragsauslegung geht und die Parteien auch eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen haben, erscheint es sachgerecht, auf die lex causae abzustellen und nicht autonom gestützt auf das LugÜ (in diesem Sinn auch das Urteil 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b), zumal auch in der Lehre anerkannt wird, dass ein Rückgriff auf die lex causae teilweise unumgänglich ist (PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 23 LugÜ).
4.1.1 Die Frage, ob der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, ist grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten, indem der mutmassliche bzw. hypothetische Parteiwille ermittelt wird, sofern nicht ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwille nachgewiesen werden kann (BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die Tatsachen, die als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 BGG gebunden ist (BGE 120 II 35 E. 4b S. 41; BGE 107 II 216 II E. 3b S. 218 f.; je mit Hinweis). Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 124 III 57 E. 3c S. 60 mit Hinweisen), wobei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses dafür massgeblich ist (vgl. Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.1 und 3.3; zu alledem auch Urteil 4A_282/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1). Bei der Bestimmung eines hypothetischen Parteiwillens hat das Gericht sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren. Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, aber nur mit Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; Urteil 4C.11/2002 vom 31. Januar 2003 E. 5).
4.1.2 Die Vorinstanz nahm in ihrer Begründung u.a. Bezug auf die Rechtsprechung zu Schiedsgerichtsvereinbarungen, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aufgreift. Soweit es um die Frage geht, ob der grundsätzliche Wille bestand, sich einer solchen Vereinbarung zu unterwerfen, trägt eine solche Analogie - entgegen dem Beschwerdeführer - aber nur beschränkt. Wegen dem Wesen und Zweck einer Schiedsvereinbarung, der eine grosse Tragweite zukommt, da damit im Vergleich zu staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig höhere Kosten anfallen und Rechtsmittel weitgehend beschränkt sind, ist diesbezüglich im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Die Prorogation hat von ihrem Zweck her - wobei im Einzelfall unterschieden werden kann (vgl. nachfolgend bei [der nicht publ.] E. 4.3) - nicht diese Bedeutung. Insofern stossen die Einwände des Beschwerdeführers gegen den vorinstanzlichen Hinweis auf BGE 129 III 675 ins Leere.
Im Übrigen liegt eine (wenigstens teilweise) Analogie zur Praxis betreffend sog. pathologische - d.h. unvollständige, unklare oder widersprüchliche - Schiedsvereinbarungen nahe (ebenso: BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 23 LugÜ). Danach gilt Folgendes: Steht der grundsätzliche Wille der Parteien, sich einem Schiedsgericht zu unterstellen, fest, ist durch Auslegung und allenfalls auch Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die dem Rechnung trägt (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweis). Bei Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) einer solchen Vereinbarung ist nach dem hypothetischen Willen zu ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen diese bei Vertragsabschluss bewusst gewesen. Bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens ist nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben (BGE 138 III 29 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 37 ff.).
Auch bezüglich dem inhaltlich mit Art. 23 LugÜ übereinstimmenden Art. 23 der (unterdessen ersetzten) Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) wird eine vergleichbare Auffassung vertreten. Werde etwa eine Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit mit einer solchen betreffend die örtliche Zuständigkeit kombiniert und erweise sich letztere aus irgendeinem Grund als unwirksam, so führe dies nicht auch zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit. Denn die Parteien hätten - wenigstens im Regelfall - gewollt, dass die Gerichte dieses Staates entscheiden. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zu machen, wenn feststehe, dass die Parteien die internationale Zuständigkeit eines bestimmten Staates im Hinblick auf ein ganz bestimmtes örtlich zuständiges Gericht vereinbart hätten. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür treffe dann die Partei, die Unzuständigkeit des betreffenden Staates behaupte (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 149 f. und bei Fn. 233 zu Art. 23 EuGVVO). Es sei vom Grundsatz in favorem validitatis auszugehen (BERGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 23 LugÜ).
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de
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Art. 23 par. 1 CLug; art. 20 cpv. 2 CO; clausola attributiva di competenza che designa un tribunale materialmente incompetente. Campo di applicazione territoriale e personale dell'art. 23 par. 1 CLug (consid. 3.3).
Interpretazione e completamento di una clausola attributiva di competenza con un contenuto parzialmente inammissibile; principio "in favorem validitatis" (consid. 4.1).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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56,898
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143 III 564
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143 III 564
Sachverhalt ab Seite 564
A.
A.a Le 18 janvier 2012, A. SAS a déposé devant le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois une requête de protection dans les cas clairs à l'encontre de B. SA, concluant à ce que cette dernière soit condamnée à lui payer les sommes de 19'874,40 euros avec intérêt à 0,38 % l'an dès le 27 juin 2011 et de 44'476,80 euros avec intérêt à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011.
Cette requête a été déclarée irrecevable par prononcé du 22 juin 2012. A. SAS a alors réintroduit sa demande en procédure ordinaire par acte du 3 juillet 2012.
A.b Le 7 mai 2012, B. SA a déposé auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre A. SAS, notamment, une demande par laquelle elle a conclu, principalement, avec suite de frais et dépens, au paiement de la somme de 146'092 fr. 80 avec intérêt à 5% l'an dès le 2 août 2011.
Elle a, entre autres arguments, fait valoir que sa créance en paiement de dommages-intérêts était fondée non seulement sur l'art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), mais aussi sur la responsabilité contractuelle ainsi que sur la responsabilité fondée sur la confiance.
B.
B.a Dans la cause introduite par A. SAS (cf. supra A.a in fine), lors de l'audience du 7 novembre 2012, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a pris acte, pour valoir jugement définitif et exécutoire, de la convention passée entre les parties à l'audience, dont les chiffres I et IV ont la teneur suivante:
"I. B. SA se reconnaît débitrice de A. SAS d'un montant total de CHF 77'221.45 (...) avec intérêts à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011, montant correspondant aux créances de EURO 19'874.40, respectivement EURO 44'476.80 objets de la demande en paiement du 3 juillet 2012 pendante devant le tribunal de céans sous référence CC12.027904.
Parties stipulent expressément que la dette de B. SA, de CHF 77'221.45 (...) avec intérêts à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011, ne sera exigible qu'une fois le sort de la créance compensante de B. SA contre A. SAS, objet de la procédure pendante devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois sous référence CG12.017824/SNR/coj, définitivement connu, que ce soit par le biais d'un jugement définitif et exécutoire ou d'une convention entre les parties.
[...]
IV. Au bénéfice de ce qui précède, la procédure divisant A. SAS et B. SA devant le tribunal civil de l'arrondissement de céans est rayée du rôle."
B.b Dans la cause introduite par B. SA (cf. supra A.b), ensuite de son audience de jugement du 26 août 2015, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a notifié aux parties le 21 avril 2016 un jugement dont le dispositif est le suivant:
"I. En tant qu'elles sont fondées sur une responsabilité autre que la LCD, les conclusions que la demanderesse B. SA a déposées contre la défenderesse A. SAS dans sa demande du 7 mai 2012, sa réplique du 21 juin 2013 et son écriture du 25 août 2015 sont irrecevables.
II. Les autres conclusions prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse A. SAS sont rejetées."
Pour fonder l'irrecevabilité, elle a considéré que les juridictions suisses étaient incompétentes pour juger des prétentions de la demanderesse à l'encontre de la défenderesse fondées sur un contrat.
Par courrier adressé à A. SAS le 3 juin 2016, le Tribunal fédéral a attesté n'avoir enregistré aucun recours contre le jugement susmentionné.
C.
C.a Le 14 juillet 2016, à la réquisition de A. SAS, l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a notifié à B. SA, dans la poursuite n° x, un commandement de payer le montant de 78'654 fr. 90, avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 mai 2016, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation: "Convention extrajudiciaire [sic] du 7 novembre 2012 et jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 21 avril 2016."
La poursuivie a formé opposition totale.
C.b Le 29 août 2016, la poursuivante a saisi le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud d'une requête concluant notamment, avec suite de frais et dépens, à la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en cause à concurrence de 78'654 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 mai 2016 et des frais de poursuite de 182 fr. 65, avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 juillet 2016.
Dans ses déterminations du 7 octobre 2016, B. SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête.
Par prononcé rendu sous forme de dispositif le 10 janvier 2017, notifié à la poursuivie le lendemain, le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 77'221 fr. 45 plus intérêts au taux de 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011. Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 23 février 2017 et notifiés à la poursuivie le lendemain.
C.c Par acte du 6 mars 2017, B. SA a recouru contre le prononcé précité, en concluant, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances, principalement à sa réforme en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition n'est pas prononcée et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir.
L'intimée s'est déterminée par acte du 13 avril 2017, concluant, avec suite de frais et dépens, à la confirmation du prononcé entrepris.
Par arrêt du 9 juin 2017, expédié le 14 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours et a réformé le prononcé attaqué en ce sens que l'opposition formée par B. SA au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois, notifié à la réquisition de A. SAS, est maintenue.
(...)
Par arrêt du 23 octobre 2017, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile qu'A. SAS a interjeté contre la décision cantonale du 9 juin 2017.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La question qui se pose est de savoir si, à la lumière notamment de l'arrêt 5A_235/2013 du 24 juillet 2013, le juge de la mainlevée est fondé à interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Pour y répondre (cf. infra consid. 4.4), il faut rappeler le but du contentieux de la mainlevée (cf. infra consid. 4.1) et, après avoir exposé la qualité de titre de mainlevée définitive de la transaction judiciaire (cf. infra consid. 4.2), faire un parallèle avec la jurisprudence constante en la matière lorsque le poursuivant est au bénéfice d'un jugement exécutoire (cf. infra consid. 4.3).
4.1 Le contentieux de la mainlevée de l'opposition (art. 80 ss LP) n'a pas pour but de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire, le juge de la mainlevée ne se prononçant que sur la force probante du titre produit (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les références). Le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose jugée quant à l'existence de la créance (ATF 136 III 583 consid. 2.3).
Le prononcé qui rejette une requête de mainlevée définitive n'acquiert pas force de chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse et n'empêche pas le poursuivant de requérir à nouveau la mainlevée définitive dans une nouvelle poursuite, voire dans la même poursuite après disparition du vice entachant le titre invoqué pour l'exécution (ATF 99 Ia 423 consid. 4 pour la première hypothèse et ATF 65 III 49 p. 51 pour la seconde hypothèse; arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2 et les références).
4.2
4.2.1 Aux termes de l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. L'art. 80 al. 2 ch. 1 LP assimile aux jugements les transactions ou reconnaissances passées en justice.
La transaction judiciaire, passée en cours de procédure (art. 208, 241 et 219 CPC), a le caractère d'un acte contractuel tout en possédant également celui d'un acte de procédure qui entraîne la fin du procès et jouit de la force de chose jugée. C'est cette dernière caractéristique qui implique essentiellement que l'exécution forcée éventuelle s'effectuera comme celle d'un jugement (arrêts 5D_124/2015 du 18 mai 2016 consid. 2.3.2 et les références; 4A_269/2012 du 7 décembre 2012 consid. 3.1; cf. aussi, MORAND, La transaction, 2016, n. 449). Le juge se borne à prendre acte de la transaction; il ne rend pas de décision judiciaire, même si, formellement, il raye la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC; arrêt 4A_254/2016 du 10 juillet 2017 consid. 4.1.1 et les références).
4.2.2 Lorsque le jugement prévoit une condition suspensive, il incombe au créancier de prouver par titre immédiatement disponible sa réalisation, à moins que celle-ci ne soit reconnue sans réserve par le débiteur ou qu'elle ne soit notoire (ATF 141 III 489 consid. 9.2; arrêts 5D_88/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.2 et les références; 5P.324/2005 du 22 février 2006 consid. 3.2; dans le même sens pour la condition résolutoire à prouver par le débiteur: cf. arrêt 5A_445/2012 du 2 octobre 2013 consid. 4.3 et les références, in SJ 2014 I p. 189; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 44 ad art. 80 LP; ABBET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 34 ad art. 80 LP; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980, § 110 I p. 264).
Vu son assimilation au jugement, les mêmes principes valent pour la transaction judiciaire (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n os 34 s. ad art. 81 LP; STAEHELIN, op. cit., loc. cit.).
4.3
4.3.1 Saisi d'une requête de mainlevée définitive à l'appui de laquelle le poursuivant produit un jugement, le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte de cet acte. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 142 III 78 consid. 3.1; ATF 140 III 180 consid. 5.2.1; ATF 124 III 501 consid. 3a).
4.3.2 L'art. 334 CPC règle la demande d'interprétation et de rectification d'une décision judiciaire. Une telle demande tend à remédier à une formulation du dispositif qui serait peu claire, incomplète, équivoque ou contradictoire en elle-même ou avec les motifs (au sujet de l'art. 129 LTF: cf. arrêt 5G_1/2012 du 4 juillet 2012 consid. 1.1).
L'intérêt à interprétation peut apparaître digne de protection lorsque l'exécution forcée a échoué, même partiellement (arrêt 5C.122/2002 du 7 octobre 2002 consid. 3.1, in Pra 2003 n o 94 p. 505; dans ce sens: cf. arrêt 4A_519/2015 du 4 février 2016 consid. 5). Néanmoins, si le dispositif d'un jugement n'a pas le degré de précision nécessaire pour qu'une exécution forcée aboutisse, une demande d'interprétation ne sera en général d'aucun secours. En effet, l'interprétation est réservée aux cas où le dispositif ne reflète pas, ou pas exactement, la volonté réelle du tribunal, mais non à ceux où un point n'a pas du tout été tranché ou en tout cas pas avec la précision nécessaire pour l'exécution. La portée du dispositif devra être interprétée dans le cadre de la procédure d'exécution forcée à la lumière des considérants (ATF 143 III 420 consid. 2.2 p. 423).
A cette occasion, il ne peut toutefois être question pour le juge de la mainlevée d'interpréter des termes vagues (ATF 143 III 420 précité). De jurisprudence constante, saisi d'une requête de mainlevée définitive de l'opposition, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit (ATF 140 III 180 consid. 5.2.1; arrêt 5A_8/2016 du 21 juin 2016 consid. 4.3). Si le jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de le préciser ou le compléter (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3; ATF 135 III 315 consid. 2.3; ATF 134 III 656 consid. 5.3.2 et les références; arrêts 5D_81/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1 et les références). Il suffit cependant que ce qui est exigé de la partie condamnée résulte clairement des considérants. En effet, la limitation susmentionnée du pouvoir d'examen du juge de la mainlevée ne signifie pas que celui-ci doive se fonder exclusivement sur le dispositif du jugement invoqué. Il peut aussi se référer aux considérants du jugement pour déterminer si celui-ci vaut titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP; ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie (ATF 138 III 583 consid. 6.1.1; ATF 135 III 315 consid. 2.3; arrêts 5D_171/2016 du 16 février 2017 consid. 5; 5A_712/2012 du 29 janvier 2013 consid. 2; 5D_81/2012 consid. 3.1 précité; 5P.324/2005 du 22 février 2006 consid. 3.4; ABBET, op. cit., n° 12 ad art. 80 LP).
Si même les considérants ne donnent pas, ou pas clairement, les précisions souhaitées, ceci peut être dû au fait que dans la procédure au fond, les conclusions corrélatives n'ont pas été formulées, ou l'ont été mais n'ont pas été tranchées. En ce dernier cas, il aurait fallu s'en plaindre dans la procédure au fond, par les voies de droit ordinaires disponibles (ATF 143 III 420 précité consid. 2.2). En d'autres termes, si le poursuivant n'a pas déposé de conclusions suffisamment précises ou complètes devant le juge du fond, il se retrouvera confronté, au stade de l'exécution forcée, aux conséquences de son manque de précision initial, même s'il a obtenu gain de cause: ni le juge de l'exécution forcée, ni celui de l'interprétation de la décision ne pourront corriger matériellement la décision incomplète ou imprécise (BASTONS BULLETTI, in CPC Online, newsletter du 23.08.2017).
4.4
4.4.1 L'acte auquel le juge se réfère pour mettre fin au procès, soit une transaction ou un autre succédané de décision, ne peut pas faire l'objet d'une demande d'interprétation au sens de l'art. 334 CPC. Cet acte n'est en effet pas une déclaration de volonté du juge mais des parties (ATF 143 III 520 consid. 6.2 et 6.3; cf. supra consid. 4.3.2). En revanche, la transaction judiciaire peut être interprétée selon les règles applicables au contrat, soit selon l'art. 18 CO (arrêts 4A_185/2017 du 15 juin 2017 consid. 4.2; 5A_521/2015 du 11 février 2016 consid. 3.3; 4A_298/2014 du 4 décembre 2014 consid. 3.4).
4.4.2 En matière d'exécution forcée d'une décision ne portant pas sur le versement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés (art. 335 ss CPC), le Tribunal fédéral a jugé que la transaction judiciaire n'était exécutoire que dans la mesure où la prestation en cause était clairement déterminée quant à son objet, son lieu et quant au moment où elle devait être exécutée de telle manière que le tribunal de l'exécution n'avait pas à faire intervenir sa propre appréciation (arrêt 4A_269/2012 du 7 décembre 2012 consid. 3.2). En d'autres termes, dans cette hypothèse, le juge de l'exécution ne peut pas procéder à une interprétation, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, de la transaction judiciaire.
4.4.3 En matière d'exécution forcée d'une somme d'argent ou de sûretés, le Tribunal fédéral a en revanche affirmé que le juge de la mainlevée était en principe fondé à interpréter la transaction judiciaire en conformité avec les règles déduites de l'art. 18 al. 1 CO pour décider si celle-ci constituait un titre de mainlevée (arrêts 5D_46/2014 du 7 octobre 2014 consid. 2.1; 5A_235/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 4.1). La doctrine a rendu compte de ces arrêts (ABBET, op. cit., n° 95 ad art. 80 LP; KREN KOSTKIEWICZ, in SchKG Kommentar, 19 e éd. 2016, n° 37 ad art. 80 LP; STAEHELIN, op. cit., Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2017, n° 21 ad art. 80 LP).
Il n'en demeure pas moins que, dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'a procédé qu'à l'interprétation objective de la transaction en cause et seulement dans le but de déterminer s'il en ressortait une condamnation du débiteur à payer la somme mise en poursuite. Dans l'arrêt 5D_46/2014, le plus récent sur la question, il a même exclu que le juge de la mainlevée pût, dans le cas d'espèce, interpréter la transaction au motif que celle-ci présentait un manque de clarté tel du point de vue du droit matériel que le juge de la mainlevée ne pouvait pas juger de son contenu, seul le juge du fond devant se saisir d'un tel litige.
4.4.4 La jurisprudence précitée (arrêts 5D_46/2014 du 7 octobre 2014 consid. 2.1; 5A_235/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 4.1) doit donc être précisée comme il suit:
La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC (cf. supra consid. 4.3.2), le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort. Cette solution correspond au demeurant à la jurisprudence fédérale en matière d'exécution forcée d'une obligation autre qu'en argent (cf. supra consid. 4.4.2).
4.5 En l'espèce, c'est avec raison que la juridiction précédente a considéré que les termes de la transaction judiciaire du 7 novembre 2012 étaient clairs et que le jugement de la Cour civile produit par la poursuivante pour prouver la réalisation de la condition suspensive y figurant n'était pas suffisant pour justifier le prononcé de la mainlevée.
La simple lecture du texte de la transaction judiciaire litigieuse révèle que l'exigibilité de la dette de la poursuivie dépend d'un jugement au fond définitif et exécutoire ou d'une convention entre les parties liquidant l'ensemble des prétentions de la poursuivie à l'encontre de la poursuivante. Il n'est à cet égard pas contesté qu'au moment de l'audience du 7 novembre 2012, la poursuivie faisait valoir devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une prétention fondée sur la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), qui reposait également sur un fondement contractuel et délictuel, et que celle-ci était opposée en compensation à la poursuivante. Or, le jugement notifié le 21 avril 2016 par la Cour civile prouve uniquement que les conclusions fondées uniquement sur la LCD font l'objet d'un jugement au fond définitif et exécutoire, contrairement à celle portant sur la prétention dont le sort n'est pas définitivement connu vu l'irrecevabilité prononcée pour ce qui est du fondement contractuel. Faute de pouvoir produire un jugement définitif et exécutoire relatif à dite créance, qui seule permet de chiffrer le montant de la créance compensée mise en poursuite, la poursuivante a donc échoué dans la preuve qu'elle était censée apporter quant à la réalisation de la condition suspensive contenue dans la transaction judiciaire du 7 novembre 2012. Dite transaction ne pouvait dès lors valoir titre de mainlevée définitive, sans qu'il soit besoin de procéder à une interprétation portant sur le droit matériel. Non seulement les développements de la recourante relatifs aux interprétations subjective et objective de la transaction apparaissent sans pertinence, mais ils ne lui sont d'aucune aide pour obtenir la mainlevée: si l'autorité cantonale était arrivée, comme elle, à la conclusion que la transaction judiciaire nécessitait une interprétation au sens de l'art. 18 al. 1 CO, elle n'aurait pu alors que refuser la mainlevée en raison du manque de clarté et de précision du titre produit.
Il suit de là que les griefs de la recourante sont infondés et que le recours doit être rejeté.
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Art. 80 SchKG, Art. 18 Abs. 1 OR, Art. 241 ZPO; definitive Rechtsöffnung, Auslegung eines gerichtlichen Vergleichs. Es steht dem Rechtsöffnungsrichter nicht zu, einen gerichtlichen Vergleich nach Art. 18 Abs. 1 OR auszulegen (E. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-564%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 564
A.
A.a Le 18 janvier 2012, A. SAS a déposé devant le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois une requête de protection dans les cas clairs à l'encontre de B. SA, concluant à ce que cette dernière soit condamnée à lui payer les sommes de 19'874,40 euros avec intérêt à 0,38 % l'an dès le 27 juin 2011 et de 44'476,80 euros avec intérêt à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011.
Cette requête a été déclarée irrecevable par prononcé du 22 juin 2012. A. SAS a alors réintroduit sa demande en procédure ordinaire par acte du 3 juillet 2012.
A.b Le 7 mai 2012, B. SA a déposé auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre A. SAS, notamment, une demande par laquelle elle a conclu, principalement, avec suite de frais et dépens, au paiement de la somme de 146'092 fr. 80 avec intérêt à 5% l'an dès le 2 août 2011.
Elle a, entre autres arguments, fait valoir que sa créance en paiement de dommages-intérêts était fondée non seulement sur l'art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), mais aussi sur la responsabilité contractuelle ainsi que sur la responsabilité fondée sur la confiance.
B.
B.a Dans la cause introduite par A. SAS (cf. supra A.a in fine), lors de l'audience du 7 novembre 2012, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a pris acte, pour valoir jugement définitif et exécutoire, de la convention passée entre les parties à l'audience, dont les chiffres I et IV ont la teneur suivante:
"I. B. SA se reconnaît débitrice de A. SAS d'un montant total de CHF 77'221.45 (...) avec intérêts à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011, montant correspondant aux créances de EURO 19'874.40, respectivement EURO 44'476.80 objets de la demande en paiement du 3 juillet 2012 pendante devant le tribunal de céans sous référence CC12.027904.
Parties stipulent expressément que la dette de B. SA, de CHF 77'221.45 (...) avec intérêts à 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011, ne sera exigible qu'une fois le sort de la créance compensante de B. SA contre A. SAS, objet de la procédure pendante devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois sous référence CG12.017824/SNR/coj, définitivement connu, que ce soit par le biais d'un jugement définitif et exécutoire ou d'une convention entre les parties.
[...]
IV. Au bénéfice de ce qui précède, la procédure divisant A. SAS et B. SA devant le tribunal civil de l'arrondissement de céans est rayée du rôle."
B.b Dans la cause introduite par B. SA (cf. supra A.b), ensuite de son audience de jugement du 26 août 2015, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a notifié aux parties le 21 avril 2016 un jugement dont le dispositif est le suivant:
"I. En tant qu'elles sont fondées sur une responsabilité autre que la LCD, les conclusions que la demanderesse B. SA a déposées contre la défenderesse A. SAS dans sa demande du 7 mai 2012, sa réplique du 21 juin 2013 et son écriture du 25 août 2015 sont irrecevables.
II. Les autres conclusions prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse A. SAS sont rejetées."
Pour fonder l'irrecevabilité, elle a considéré que les juridictions suisses étaient incompétentes pour juger des prétentions de la demanderesse à l'encontre de la défenderesse fondées sur un contrat.
Par courrier adressé à A. SAS le 3 juin 2016, le Tribunal fédéral a attesté n'avoir enregistré aucun recours contre le jugement susmentionné.
C.
C.a Le 14 juillet 2016, à la réquisition de A. SAS, l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a notifié à B. SA, dans la poursuite n° x, un commandement de payer le montant de 78'654 fr. 90, avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 mai 2016, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation: "Convention extrajudiciaire [sic] du 7 novembre 2012 et jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 21 avril 2016."
La poursuivie a formé opposition totale.
C.b Le 29 août 2016, la poursuivante a saisi le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud d'une requête concluant notamment, avec suite de frais et dépens, à la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en cause à concurrence de 78'654 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 mai 2016 et des frais de poursuite de 182 fr. 65, avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 juillet 2016.
Dans ses déterminations du 7 octobre 2016, B. SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête.
Par prononcé rendu sous forme de dispositif le 10 janvier 2017, notifié à la poursuivie le lendemain, le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 77'221 fr. 45 plus intérêts au taux de 0,38 % l'an dès le 9 juillet 2011. Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 23 février 2017 et notifiés à la poursuivie le lendemain.
C.c Par acte du 6 mars 2017, B. SA a recouru contre le prononcé précité, en concluant, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances, principalement à sa réforme en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition n'est pas prononcée et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir.
L'intimée s'est déterminée par acte du 13 avril 2017, concluant, avec suite de frais et dépens, à la confirmation du prononcé entrepris.
Par arrêt du 9 juin 2017, expédié le 14 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours et a réformé le prononcé attaqué en ce sens que l'opposition formée par B. SA au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois, notifié à la réquisition de A. SAS, est maintenue.
(...)
Par arrêt du 23 octobre 2017, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile qu'A. SAS a interjeté contre la décision cantonale du 9 juin 2017.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La question qui se pose est de savoir si, à la lumière notamment de l'arrêt 5A_235/2013 du 24 juillet 2013, le juge de la mainlevée est fondé à interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Pour y répondre (cf. infra consid. 4.4), il faut rappeler le but du contentieux de la mainlevée (cf. infra consid. 4.1) et, après avoir exposé la qualité de titre de mainlevée définitive de la transaction judiciaire (cf. infra consid. 4.2), faire un parallèle avec la jurisprudence constante en la matière lorsque le poursuivant est au bénéfice d'un jugement exécutoire (cf. infra consid. 4.3).
4.1 Le contentieux de la mainlevée de l'opposition (art. 80 ss LP) n'a pas pour but de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire, le juge de la mainlevée ne se prononçant que sur la force probante du titre produit (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les références). Le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose jugée quant à l'existence de la créance (ATF 136 III 583 consid. 2.3).
Le prononcé qui rejette une requête de mainlevée définitive n'acquiert pas force de chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse et n'empêche pas le poursuivant de requérir à nouveau la mainlevée définitive dans une nouvelle poursuite, voire dans la même poursuite après disparition du vice entachant le titre invoqué pour l'exécution (ATF 99 Ia 423 consid. 4 pour la première hypothèse et ATF 65 III 49 p. 51 pour la seconde hypothèse; arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2 et les références).
4.2
4.2.1 Aux termes de l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. L'art. 80 al. 2 ch. 1 LP assimile aux jugements les transactions ou reconnaissances passées en justice.
La transaction judiciaire, passée en cours de procédure (art. 208, 241 et 219 CPC), a le caractère d'un acte contractuel tout en possédant également celui d'un acte de procédure qui entraîne la fin du procès et jouit de la force de chose jugée. C'est cette dernière caractéristique qui implique essentiellement que l'exécution forcée éventuelle s'effectuera comme celle d'un jugement (arrêts 5D_124/2015 du 18 mai 2016 consid. 2.3.2 et les références; 4A_269/2012 du 7 décembre 2012 consid. 3.1; cf. aussi, MORAND, La transaction, 2016, n. 449). Le juge se borne à prendre acte de la transaction; il ne rend pas de décision judiciaire, même si, formellement, il raye la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC; arrêt 4A_254/2016 du 10 juillet 2017 consid. 4.1.1 et les références).
4.2.2 Lorsque le jugement prévoit une condition suspensive, il incombe au créancier de prouver par titre immédiatement disponible sa réalisation, à moins que celle-ci ne soit reconnue sans réserve par le débiteur ou qu'elle ne soit notoire (ATF 141 III 489 consid. 9.2; arrêts 5D_88/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.2 et les références; 5P.324/2005 du 22 février 2006 consid. 3.2; dans le même sens pour la condition résolutoire à prouver par le débiteur: cf. arrêt 5A_445/2012 du 2 octobre 2013 consid. 4.3 et les références, in SJ 2014 I p. 189; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 44 ad art. 80 LP; ABBET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 34 ad art. 80 LP; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980, § 110 I p. 264).
Vu son assimilation au jugement, les mêmes principes valent pour la transaction judiciaire (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n os 34 s. ad art. 81 LP; STAEHELIN, op. cit., loc. cit.).
4.3
4.3.1 Saisi d'une requête de mainlevée définitive à l'appui de laquelle le poursuivant produit un jugement, le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte de cet acte. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 142 III 78 consid. 3.1; ATF 140 III 180 consid. 5.2.1; ATF 124 III 501 consid. 3a).
4.3.2 L'art. 334 CPC règle la demande d'interprétation et de rectification d'une décision judiciaire. Une telle demande tend à remédier à une formulation du dispositif qui serait peu claire, incomplète, équivoque ou contradictoire en elle-même ou avec les motifs (au sujet de l'art. 129 LTF: cf. arrêt 5G_1/2012 du 4 juillet 2012 consid. 1.1).
L'intérêt à interprétation peut apparaître digne de protection lorsque l'exécution forcée a échoué, même partiellement (arrêt 5C.122/2002 du 7 octobre 2002 consid. 3.1, in Pra 2003 n o 94 p. 505; dans ce sens: cf. arrêt 4A_519/2015 du 4 février 2016 consid. 5). Néanmoins, si le dispositif d'un jugement n'a pas le degré de précision nécessaire pour qu'une exécution forcée aboutisse, une demande d'interprétation ne sera en général d'aucun secours. En effet, l'interprétation est réservée aux cas où le dispositif ne reflète pas, ou pas exactement, la volonté réelle du tribunal, mais non à ceux où un point n'a pas du tout été tranché ou en tout cas pas avec la précision nécessaire pour l'exécution. La portée du dispositif devra être interprétée dans le cadre de la procédure d'exécution forcée à la lumière des considérants (ATF 143 III 420 consid. 2.2 p. 423).
A cette occasion, il ne peut toutefois être question pour le juge de la mainlevée d'interpréter des termes vagues (ATF 143 III 420 précité). De jurisprudence constante, saisi d'une requête de mainlevée définitive de l'opposition, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit (ATF 140 III 180 consid. 5.2.1; arrêt 5A_8/2016 du 21 juin 2016 consid. 4.3). Si le jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de le préciser ou le compléter (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3; ATF 135 III 315 consid. 2.3; ATF 134 III 656 consid. 5.3.2 et les références; arrêts 5D_81/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1 et les références). Il suffit cependant que ce qui est exigé de la partie condamnée résulte clairement des considérants. En effet, la limitation susmentionnée du pouvoir d'examen du juge de la mainlevée ne signifie pas que celui-ci doive se fonder exclusivement sur le dispositif du jugement invoqué. Il peut aussi se référer aux considérants du jugement pour déterminer si celui-ci vaut titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP; ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie (ATF 138 III 583 consid. 6.1.1; ATF 135 III 315 consid. 2.3; arrêts 5D_171/2016 du 16 février 2017 consid. 5; 5A_712/2012 du 29 janvier 2013 consid. 2; 5D_81/2012 consid. 3.1 précité; 5P.324/2005 du 22 février 2006 consid. 3.4; ABBET, op. cit., n° 12 ad art. 80 LP).
Si même les considérants ne donnent pas, ou pas clairement, les précisions souhaitées, ceci peut être dû au fait que dans la procédure au fond, les conclusions corrélatives n'ont pas été formulées, ou l'ont été mais n'ont pas été tranchées. En ce dernier cas, il aurait fallu s'en plaindre dans la procédure au fond, par les voies de droit ordinaires disponibles (ATF 143 III 420 précité consid. 2.2). En d'autres termes, si le poursuivant n'a pas déposé de conclusions suffisamment précises ou complètes devant le juge du fond, il se retrouvera confronté, au stade de l'exécution forcée, aux conséquences de son manque de précision initial, même s'il a obtenu gain de cause: ni le juge de l'exécution forcée, ni celui de l'interprétation de la décision ne pourront corriger matériellement la décision incomplète ou imprécise (BASTONS BULLETTI, in CPC Online, newsletter du 23.08.2017).
4.4
4.4.1 L'acte auquel le juge se réfère pour mettre fin au procès, soit une transaction ou un autre succédané de décision, ne peut pas faire l'objet d'une demande d'interprétation au sens de l'art. 334 CPC. Cet acte n'est en effet pas une déclaration de volonté du juge mais des parties (ATF 143 III 520 consid. 6.2 et 6.3; cf. supra consid. 4.3.2). En revanche, la transaction judiciaire peut être interprétée selon les règles applicables au contrat, soit selon l'art. 18 CO (arrêts 4A_185/2017 du 15 juin 2017 consid. 4.2; 5A_521/2015 du 11 février 2016 consid. 3.3; 4A_298/2014 du 4 décembre 2014 consid. 3.4).
4.4.2 En matière d'exécution forcée d'une décision ne portant pas sur le versement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés (art. 335 ss CPC), le Tribunal fédéral a jugé que la transaction judiciaire n'était exécutoire que dans la mesure où la prestation en cause était clairement déterminée quant à son objet, son lieu et quant au moment où elle devait être exécutée de telle manière que le tribunal de l'exécution n'avait pas à faire intervenir sa propre appréciation (arrêt 4A_269/2012 du 7 décembre 2012 consid. 3.2). En d'autres termes, dans cette hypothèse, le juge de l'exécution ne peut pas procéder à une interprétation, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, de la transaction judiciaire.
4.4.3 En matière d'exécution forcée d'une somme d'argent ou de sûretés, le Tribunal fédéral a en revanche affirmé que le juge de la mainlevée était en principe fondé à interpréter la transaction judiciaire en conformité avec les règles déduites de l'art. 18 al. 1 CO pour décider si celle-ci constituait un titre de mainlevée (arrêts 5D_46/2014 du 7 octobre 2014 consid. 2.1; 5A_235/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 4.1). La doctrine a rendu compte de ces arrêts (ABBET, op. cit., n° 95 ad art. 80 LP; KREN KOSTKIEWICZ, in SchKG Kommentar, 19 e éd. 2016, n° 37 ad art. 80 LP; STAEHELIN, op. cit., Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2017, n° 21 ad art. 80 LP).
Il n'en demeure pas moins que, dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'a procédé qu'à l'interprétation objective de la transaction en cause et seulement dans le but de déterminer s'il en ressortait une condamnation du débiteur à payer la somme mise en poursuite. Dans l'arrêt 5D_46/2014, le plus récent sur la question, il a même exclu que le juge de la mainlevée pût, dans le cas d'espèce, interpréter la transaction au motif que celle-ci présentait un manque de clarté tel du point de vue du droit matériel que le juge de la mainlevée ne pouvait pas juger de son contenu, seul le juge du fond devant se saisir d'un tel litige.
4.4.4 La jurisprudence précitée (arrêts 5D_46/2014 du 7 octobre 2014 consid. 2.1; 5A_235/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.1; 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 4.1) doit donc être précisée comme il suit:
La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC (cf. supra consid. 4.3.2), le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort. Cette solution correspond au demeurant à la jurisprudence fédérale en matière d'exécution forcée d'une obligation autre qu'en argent (cf. supra consid. 4.4.2).
4.5 En l'espèce, c'est avec raison que la juridiction précédente a considéré que les termes de la transaction judiciaire du 7 novembre 2012 étaient clairs et que le jugement de la Cour civile produit par la poursuivante pour prouver la réalisation de la condition suspensive y figurant n'était pas suffisant pour justifier le prononcé de la mainlevée.
La simple lecture du texte de la transaction judiciaire litigieuse révèle que l'exigibilité de la dette de la poursuivie dépend d'un jugement au fond définitif et exécutoire ou d'une convention entre les parties liquidant l'ensemble des prétentions de la poursuivie à l'encontre de la poursuivante. Il n'est à cet égard pas contesté qu'au moment de l'audience du 7 novembre 2012, la poursuivie faisait valoir devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une prétention fondée sur la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), qui reposait également sur un fondement contractuel et délictuel, et que celle-ci était opposée en compensation à la poursuivante. Or, le jugement notifié le 21 avril 2016 par la Cour civile prouve uniquement que les conclusions fondées uniquement sur la LCD font l'objet d'un jugement au fond définitif et exécutoire, contrairement à celle portant sur la prétention dont le sort n'est pas définitivement connu vu l'irrecevabilité prononcée pour ce qui est du fondement contractuel. Faute de pouvoir produire un jugement définitif et exécutoire relatif à dite créance, qui seule permet de chiffrer le montant de la créance compensée mise en poursuite, la poursuivante a donc échoué dans la preuve qu'elle était censée apporter quant à la réalisation de la condition suspensive contenue dans la transaction judiciaire du 7 novembre 2012. Dite transaction ne pouvait dès lors valoir titre de mainlevée définitive, sans qu'il soit besoin de procéder à une interprétation portant sur le droit matériel. Non seulement les développements de la recourante relatifs aux interprétations subjective et objective de la transaction apparaissent sans pertinence, mais ils ne lui sont d'aucune aide pour obtenir la mainlevée: si l'autorité cantonale était arrivée, comme elle, à la conclusion que la transaction judiciaire nécessitait une interprétation au sens de l'art. 18 al. 1 CO, elle n'aurait pu alors que refuser la mainlevée en raison du manque de clarté et de précision du titre produit.
Il suit de là que les griefs de la recourante sont infondés et que le recours doit être rejeté.
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