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144 IV 383
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144 IV 383
Sachverhalt ab Seite 383
A. Par jugement du 15 novembre 2017, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention de contrainte sexuelle et l'a déclaré coupable de tentative de contrainte sexuelle. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., peine complémentaire à celle infligée le 3 novembre 2014 par le Ministère public central du canton de Vaud, et a suspendu l'exécution de cette peine pécuniaire pendant deux ans.
B. Par jugement du 12 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de X. et admis l'appel joint du Ministère public vaudois. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a déclaré X. coupable de contrainte sexuelle et de tentative de contrainte sexuelle et qu'elle a prononcé une peine pécuniaire ferme de 180 jours-amende à 30 fr. le jour.
C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement du chef de prévention de tentative de contrainte sexuelle et de contrainte sexuelle, au rejet des conclusions civiles et à l'octroi d'une indemnité selon l'art. 429 CPP. A titre subsidiaire, il sollicite que l'exécution de la peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. soit suspendue pendant deux ans. A titre plus subsidiaire, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale, le Ministère public vaudois et l'intimée y ont renoncé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 En vertu de l'art. 399 CPP, la déclaration d'appel doit indiquer si le jugement est attaqué dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. Dans ce dernier cas, l'appelant est tenu de mentionner, dans sa déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel. L'art. 399 al. 4 CPP énumère, à ses lettres a à g, les parties du jugement qui peuvent être attaquées séparément. L'appel peut ainsi notamment porter sur la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a), sur la quotité de la peine (let. b) ou sur les mesures qui ont été ordonnées (let. c).
Selon l'art. 404 al. 1 CPP, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance. Elle revoit ces points avec un plein pouvoir d'examen (art. 398 al. 2 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions (sauf en matière civile; art. 391 al. 1 CPP). Elle peut revoir les points qui ne sont pas contestés, seulement si leur modification s'impose à la suite de l'admission de l'appel ou de l'appel joint (arrêts 6B_827/2017 du 25 janvier 2018 consid. 1.1; 6B_40/2013 du 2 mai 2013 consid. 2.1).
Selon la doctrine majoritaire, l'appelant ne peut pas restreindre son appel à la seule question de la mesure de la peine ou à la seule question du sursis, compte tenu du lien étroit existant entre ces deux éléments. Selon ces auteurs, si l'appelant limite son appel au sursis, la juridiction d'appel peut étendre son pouvoir d'examen à l'ensemble de la peine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung StPO, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 20 ad art. 399 CPP; les mêmes, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1548 note en bas de page 283; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 20 ad art. 399 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012,n° 1184 ad art. 399 CPP p. 795; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 30 ad art. 399 CPP; NIELS SÖRENSEN, Voies de recours, in Procédure pénale suisse, CEMAJ, 2010, n. 114 p. 162). Seul LUZIUS EUGSTER - auquel se réfère le recourant - soutient que la peine et le sursis peuvent être attaqués séparément (LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 399 CPP).
Appelé à se prononcer sur l'étendue du pouvoir d'examen de l'autorité d'appel, le Tribunal fédéral a précisé que la question de l'octroi d'un sursis et la révocation d'un sursis précédemment accordé, en cas de récidive, était dans un rapport de connexité tel que l'appel ne pouvait en principe pas être restreint à l'un ou l'autre de ces éléments (arrêt 6B_802/2016 du 24 août 2017 consid. 3.2). Il a également admis qu'il n'y avait pas lieu de dissocier de la question de la quotité de la peine celle qui avait trait à d'éventuelles circonstances atténuantes (arrêt 6B_548/2011 du 14 mai 2012 consid. 3).
Suivant la doctrine majoritaire, il faut admettre que l'appelant ne peut pas limiter son appel à la question de la mesure de la peine (à l'exclusion du sursis) et, inversement, à la question du sursis (à l'exclusion de la mesure de la peine). Il s'ensuit que si l'appelant conteste dans son appel la mesure de la peine, la juridiction d'appel pourra étendre son pouvoir d'examen à la question du sursis. Cette solution découle de l'énoncé légal de l'art. 399 al. 4 let. b CPP qui se réfère à la quotité de la peine et, par là, à tous les aspects de la peine. Elle s'impose aussi au vu du lien étroit existant entre ces deux questions, la réponse apportée à l'une étant susceptible d'influencer le sort de l'autre.
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fr
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Portata dell'appello (art. 399 cpv. 4 lett. b CPP); estensione dell'esame del tribunale d'appello (art. 404 cpv. 1 CPP). Quando l'appellante limita il suo appello alla sospensione condizionale (a esclusione dell'entità della pena), il tribunale d'appello può estendere il suo potere d'esame alla pena nel suo insieme. Viceversa, se l'appellante contesta l'entità della pena (a esclusione della sospensione condizionale), il tribunale d'appello può riesaminare la questione della sospensione condizionale (consid. 1.1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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144 IV 386
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Sachverhalt ab Seite 387
A. Con sentenza del 1° luglio 2016 il Presidente della Pretura penale ha dichiarato A. autore colpevole di guida di un veicolo in stato difettoso per avere, il 6 novembre 2015 a Robasacco, circolato con il convoglio stradale composto dal trattore a sella leggero Iveco Daily targato ZH x e dal semirimorchio targato ZH y, superando il peso massimo autorizzato dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione del veicolo trattore. L'imputato è stato condannato alla multa di fr. 200.-, sostituita con una pena detentiva di due giorni in caso di mancato pagamento, e al versamento delle spese giudiziarie.
B. Adita dall'imputato, la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ne ha respinto l'appello con sentenza del 30 novembre 2017, confermando il giudizio di primo grado.
C. A. impugna questa sentenza con un ricorso del 5 gennaio 2018 al Tribunale federale, chiedendo di essere prosciolto dall'imputazione contestatagli, di porre le spese processuali della sede cantonale a carico dello Stato e di riconoscergli un'indennità ai sensi dell'art. 429 CPP. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale, in particolare dell'art. 68 cpv. 5 dell'ordinanza del 13 novembre 1962 sulle norme della circolazione stradale (ONC; RS 741.11) e dell'art. 7 dell'ordinanza del 19 giugno 1995 concernente le esigenze tecniche per i veicoli stradali (OETV; RS 741.41).
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso e rinviato la causa alla Corte di appello e di revisione penale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Il ricorrente sostiene che il peso del convoglio in questione sarebbe stato conforme alle prescrizioni. Lamenta l'errata applicazione da parte della Corte cantonale degli art. 68 cpv. 5 ONC e 7 cpv. 4 OETV, adducendo che quest'ultima disposizione non preciserebbe come deve essere calcolato il peso totale della combinazione dei veicoli. Ritiene che sarebbe determinante il "peso effettivo" della stessa, che in concreto raggiungerebbe al massimo i 6'000 kg, considerato che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo da parte della polizia. Tale peso sarebbe ampiamente inferiore al peso totale del convoglio indicato nella licenza di circolazione del veicolo trattore (8'300 kg). Secondo il ricorrente, le suddette norme perseguirebbero uno scopo di tutela della sicurezza stradale e mirerebbero ad evitare un sovraccarico dei veicoli, non già la semplice combinazione tra il veicolo trattore e il semirimorchio.
2.2
2.2.1 Giusta l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr, è punito con la multa chiunque conduce un veicolo, di cui sa o dovrebbe sapere, prestando tutta l'attenzione richiesta dalle circostanze, che non è conforme alle prescrizioni. La questione di sapere se lo stato difettoso del veicolo, rispettivamente la mancata conformità alle prescrizioni, comporti un pericolo di incidente è irrilevante. Si tratta infatti di un reato di messa in pericolo astratto (cfr. sentenze 6B_1398/2017 del 26 marzo 2018 consid. 4.2 e 6B_1099/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 3.1; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, pag. 227 n. 55). Le prescrizioni cui si riferisce l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr (e l'art. 29 LCStr) sono quelle contenute nella LCStr medesima e quelle ordinate dal Consiglio federale sulla base di disposizioni di delega (JEANNERET, op. cit., pag. 227 n. 56). Giusta l'art. 9 cpv. 1bis LCStr, il Consiglio federale emana prescrizioni sulle dimensioni e sul peso dei veicoli a motore e dei loro rimorchi. A tal fine tiene conto delle esigenze della sicurezza stradale, dell'economia e dell'ambiente, nonché delle normative internazionali.
Tra i rimorchi figurano i "semirimorchi", che sono agganciati a un veicolo a motore (trattore a sella) in modo che poggiano parzialmente su quest'ultimo. Una parte essenziale del peso del rimorchio e del suo carico grava sul veicolo trattore (cfr. art. 20 cpv. 3 lett. c OETV). Il "trattore a sella" è l'autoveicolo costruito per trainare semirimorchi: può avere un ponte di carico proprio (cfr. art. 11 cpv. 2 lett. i OETV).
Ai sensi dell'art. 68 cpv. 5 ONC, i semirimorchi possono essere abbinati a trattori a sella leggeri soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato. L'art. 7 OETV definisce le diverse nozioni di peso, distinguendo in particolare tra il "peso a vuoto", costituito dal peso del veicolo scarico, pronto all'uso, con liquido di raffreddamento, lubrificante e carburante (cpv. 1), il "peso effettivo", che è definito quale peso reale del veicolo e comprende segnatamente anche il peso dei passeggeri, del carico e per i veicoli trattori il carico del dispositivo di appoggio e il carico della sella di appoggio di un rimorchio agganciato (cpv. 2), il "peso garantito", che è il peso massimo ammesso tecnicamente dal costruttore e corrisponde alla "massa totale" nella terminologia UE (cpv. 3), il "peso totale", che rappresenta il peso determinante per l'ammissione (art. 9 cpv. 3bis LCStr) e costituisce il peso massimo con cui il veicolo può circolare (cpv. 4), il "carico utile" che equivale alla differenza tra il peso totale e il peso a vuoto (cpv. 5), nonché il "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli), che è il peso totale di una combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cpv. 6).
2.2.2 La Corte ha considerato che l'art. 68 cpv. 5 ONC, secondo cui l'abbinamento dei veicoli è possibile soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato, deve essere interpretato alla luce della nozione di "peso del convoglio" (art. 7 cpv. 6 OETV) e di "peso totale" (art. 7 cpv. 4 OETV). Ha rilevato che il peso del convoglio corrisponde al peso totale della combinazione composta dal veicolo trattore e dal semirimorchio, laddove il peso totale è quello massimo con cui i veicoli possono circolare.
Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti, e pertanto vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), che secondo le licenze di circolazione il trattore a sella ha un peso a vuoto di 2'300 kg, un peso totale di 3'500 kg e un peso del convoglio di 8'300 kg. Il semirimorchio presenta un peso a vuoto di 2'500 kg e un peso totale di 6'800 kg (il carico utile è di 4'300 kg). La precedente istanza ha quindi stabilito che in concreto il peso totale della combinazione ammontava a 10'300 kg (3'500 kg + 6'800 kg), ciò che superava abbondantemente il peso del convoglio menzionato nella licenza di circolazione (8'300 kg). Ha di conseguenza concluso che, disattendendo il requisito dell'art. 68 cpv. 5 ONC, il veicolo guidato dal ricorrente non era conforme alle prescrizioni.
2.2.3 In questa sede il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui sarebbe determinante il peso effettivo del convoglio, in concreto non superiore ai 6'000 kg, essendo il semirimorchio vuoto al momento del controllo da parte della polizia. A torto. L'art. 68 cpv. 5 ONC si riferisce "al peso dell'insieme" menzionato nella licenza di circolazione, prescrivendo che lo stesso non sia superato. La versione francese e quella tedesca della disposizione parlano di "le poids de l'ensemble", rispettivamente di "das eingetragene Gewicht des Zuges". La norma non fa quindi riferimento al "peso effettivo" ("poids effectif", "Betriebsgewicht") definito dall'art. 7 cpv. 2 OETV, bensì al "peso del convoglio" ("poids de l'ensemble", "Gesamtzugsgewicht") ai sensi dell'art. 7 cpv. 6 OETV. Come rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il testo di quest'ultima disposizione è peraltro stato precisato dal Consiglio federale con la modifica dell'OETV del 2 marzo 2012, in vigore dal 1° maggio 2012, specificando nella versione italiana e in quella francese che per "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli) è da intendere quello "totale" della combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cfr. RU 2012 1825). Giusta l'art. 7 cpv. 4 OETV, il "peso totale" è come visto quello determinante per l'ammissione alla circolazione e corrisponde al peso massimo con cui il veicolo può circolare. In concreto, ai fini dell'applicazione dell'art. 68 cpv. 5 ONC è quindi rilevante il peso totale della combinazione costituita dal trattore a sella e dal semirimorchio, che non deve superare il limite menzionato nella licenza di circolazione. Sulla base dei dati menzionati nelle licenze di circolazione dei veicoli, la Corte cantonale ha rilevato a ragione che il peso totale dell'insieme composto dal veicolo trattore (3'500 kg) e dal semirimorchio (6'800 kg) ammontava a 10'300 kg e superava perciò quello massimo prescritto (8'300 kg).
In tali circostanze, poco importa che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo di polizia e che il convoglio guidato dal ricorrente non era pertanto sovraccarico. L'art. 93 cpv. 2 LCStr punisce infatti il fatto di condurre un veicolo non conforme alle prescrizioni e non la circolazione con un veicolo sovraccarico, che è sanzionata dall'art. 96 cpv. 1 lett. c LCStr (cfr. JEANNERET, op. cit., pag. 229 n. 59 e pag. 241 n. 104). Nella fattispecie, l'infrazione concerne l'inadeguatezza dell'abbinamento tra il trattore a sella e il semirimorchio in questione. Questa configurazione dei veicoli potrebe comportare un rischio potenziale di sovraccarico. Trattandosi come visto di un reato di messa in pericolo astratto, il fatto che il carico concretamente trasportato non sia stato eccessivo e che il difetto non abbia eventualmente comportato un maggiore pericolo d'incidente non è decisivo sotto il profilo dell'applicazione dell'art. 93 cpv. 2 LCStr.
Il ricorrente richiama al riguardo la corrispondenza intercorsa con l'Ufficio della circolazione del Cantone di Zurigo e con l'Ufficio federale delle strade (USTRA), i cui scritti confermerebbero la tesi secondo cui sarebbe decisivo il peso effettivo del convoglio. Si tratta tuttavia di prese di posizione generiche, che non si confrontano con le disposizioni legali applicabili. In particolare non considerano l'art. 68 cpv. 5 ONC e non lo pongono in relazione con l'art. 7 OETV. La Corte cantonale ha per contro rettamente determinato la portata dell'art. 68 cpv. 5 ONC sulla base di un'interpretazione sistematica delle norme, tenendo conto della correlazione di questa disposizionecon l'art. 7 cpv. 4 e 6 OETV (cfr., sui metodi interpretativi, DTF 143 I 109 consid. 6 e rinvii). Contrariamente all'opinione del ricorrente, i giudici cantonali hanno puntualmente spiegato il loro ragionamento, motivando sufficientemente il giudizio sull'aspetto oggettivo dell'infrazione, permettendo così al ricorrente di impugnarlo in questa sede con cognizione di causa. Non hanno quindi disatteso il suo diritto di essere sentito (cfr. DTF 141 IV 249 consid. 1.3.1 e rinvii).
2.2.4 Alla luce di quanto esposto, la combinazione del trattore a sella leggero targato ZH x con il semirimorchio targato ZH y superava il peso totale menzionato nella licenza di circolazione, sicché il convoglio alla guida del quale circolava il ricorrente il 6 novembre 2015 non era conforme alle prescrizioni.
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Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG, Art. 68 Abs. 5 VRV, Art. 7 VTS; Kombination eines leichten Sattelschleppers mit einem Sattelanhänger, die den Vorschriften betreffend Gewicht nicht entspricht. Art. 68 Abs. 5 VRV muss im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 4 und 6 VTS ausgelegt werden (E. 2.2). Sattelanhänger dürfen an leichten Sattelschleppern nur mitgeführt werden, wenn das im Fahrzeugausweis eingetragene Gesamtgewicht der Fahrzeugkombination nicht überschritten wird. Ein nicht betriebssicheres Fahrzeug liegt vor, wenn die Kombination diesen Vorschriften nicht entspricht. Es setzt nicht voraus, dass der Zug überladen ist (E. 2.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 387
A. Con sentenza del 1° luglio 2016 il Presidente della Pretura penale ha dichiarato A. autore colpevole di guida di un veicolo in stato difettoso per avere, il 6 novembre 2015 a Robasacco, circolato con il convoglio stradale composto dal trattore a sella leggero Iveco Daily targato ZH x e dal semirimorchio targato ZH y, superando il peso massimo autorizzato dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione del veicolo trattore. L'imputato è stato condannato alla multa di fr. 200.-, sostituita con una pena detentiva di due giorni in caso di mancato pagamento, e al versamento delle spese giudiziarie.
B. Adita dall'imputato, la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ne ha respinto l'appello con sentenza del 30 novembre 2017, confermando il giudizio di primo grado.
C. A. impugna questa sentenza con un ricorso del 5 gennaio 2018 al Tribunale federale, chiedendo di essere prosciolto dall'imputazione contestatagli, di porre le spese processuali della sede cantonale a carico dello Stato e di riconoscergli un'indennità ai sensi dell'art. 429 CPP. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale, in particolare dell'art. 68 cpv. 5 dell'ordinanza del 13 novembre 1962 sulle norme della circolazione stradale (ONC; RS 741.11) e dell'art. 7 dell'ordinanza del 19 giugno 1995 concernente le esigenze tecniche per i veicoli stradali (OETV; RS 741.41).
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso e rinviato la causa alla Corte di appello e di revisione penale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Il ricorrente sostiene che il peso del convoglio in questione sarebbe stato conforme alle prescrizioni. Lamenta l'errata applicazione da parte della Corte cantonale degli art. 68 cpv. 5 ONC e 7 cpv. 4 OETV, adducendo che quest'ultima disposizione non preciserebbe come deve essere calcolato il peso totale della combinazione dei veicoli. Ritiene che sarebbe determinante il "peso effettivo" della stessa, che in concreto raggiungerebbe al massimo i 6'000 kg, considerato che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo da parte della polizia. Tale peso sarebbe ampiamente inferiore al peso totale del convoglio indicato nella licenza di circolazione del veicolo trattore (8'300 kg). Secondo il ricorrente, le suddette norme perseguirebbero uno scopo di tutela della sicurezza stradale e mirerebbero ad evitare un sovraccarico dei veicoli, non già la semplice combinazione tra il veicolo trattore e il semirimorchio.
2.2
2.2.1 Giusta l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr, è punito con la multa chiunque conduce un veicolo, di cui sa o dovrebbe sapere, prestando tutta l'attenzione richiesta dalle circostanze, che non è conforme alle prescrizioni. La questione di sapere se lo stato difettoso del veicolo, rispettivamente la mancata conformità alle prescrizioni, comporti un pericolo di incidente è irrilevante. Si tratta infatti di un reato di messa in pericolo astratto (cfr. sentenze 6B_1398/2017 del 26 marzo 2018 consid. 4.2 e 6B_1099/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 3.1; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, pag. 227 n. 55). Le prescrizioni cui si riferisce l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr (e l'art. 29 LCStr) sono quelle contenute nella LCStr medesima e quelle ordinate dal Consiglio federale sulla base di disposizioni di delega (JEANNERET, op. cit., pag. 227 n. 56). Giusta l'art. 9 cpv. 1bis LCStr, il Consiglio federale emana prescrizioni sulle dimensioni e sul peso dei veicoli a motore e dei loro rimorchi. A tal fine tiene conto delle esigenze della sicurezza stradale, dell'economia e dell'ambiente, nonché delle normative internazionali.
Tra i rimorchi figurano i "semirimorchi", che sono agganciati a un veicolo a motore (trattore a sella) in modo che poggiano parzialmente su quest'ultimo. Una parte essenziale del peso del rimorchio e del suo carico grava sul veicolo trattore (cfr. art. 20 cpv. 3 lett. c OETV). Il "trattore a sella" è l'autoveicolo costruito per trainare semirimorchi: può avere un ponte di carico proprio (cfr. art. 11 cpv. 2 lett. i OETV).
Ai sensi dell'art. 68 cpv. 5 ONC, i semirimorchi possono essere abbinati a trattori a sella leggeri soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato. L'art. 7 OETV definisce le diverse nozioni di peso, distinguendo in particolare tra il "peso a vuoto", costituito dal peso del veicolo scarico, pronto all'uso, con liquido di raffreddamento, lubrificante e carburante (cpv. 1), il "peso effettivo", che è definito quale peso reale del veicolo e comprende segnatamente anche il peso dei passeggeri, del carico e per i veicoli trattori il carico del dispositivo di appoggio e il carico della sella di appoggio di un rimorchio agganciato (cpv. 2), il "peso garantito", che è il peso massimo ammesso tecnicamente dal costruttore e corrisponde alla "massa totale" nella terminologia UE (cpv. 3), il "peso totale", che rappresenta il peso determinante per l'ammissione (art. 9 cpv. 3bis LCStr) e costituisce il peso massimo con cui il veicolo può circolare (cpv. 4), il "carico utile" che equivale alla differenza tra il peso totale e il peso a vuoto (cpv. 5), nonché il "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli), che è il peso totale di una combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cpv. 6).
2.2.2 La Corte ha considerato che l'art. 68 cpv. 5 ONC, secondo cui l'abbinamento dei veicoli è possibile soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato, deve essere interpretato alla luce della nozione di "peso del convoglio" (art. 7 cpv. 6 OETV) e di "peso totale" (art. 7 cpv. 4 OETV). Ha rilevato che il peso del convoglio corrisponde al peso totale della combinazione composta dal veicolo trattore e dal semirimorchio, laddove il peso totale è quello massimo con cui i veicoli possono circolare.
Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti, e pertanto vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), che secondo le licenze di circolazione il trattore a sella ha un peso a vuoto di 2'300 kg, un peso totale di 3'500 kg e un peso del convoglio di 8'300 kg. Il semirimorchio presenta un peso a vuoto di 2'500 kg e un peso totale di 6'800 kg (il carico utile è di 4'300 kg). La precedente istanza ha quindi stabilito che in concreto il peso totale della combinazione ammontava a 10'300 kg (3'500 kg + 6'800 kg), ciò che superava abbondantemente il peso del convoglio menzionato nella licenza di circolazione (8'300 kg). Ha di conseguenza concluso che, disattendendo il requisito dell'art. 68 cpv. 5 ONC, il veicolo guidato dal ricorrente non era conforme alle prescrizioni.
2.2.3 In questa sede il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui sarebbe determinante il peso effettivo del convoglio, in concreto non superiore ai 6'000 kg, essendo il semirimorchio vuoto al momento del controllo da parte della polizia. A torto. L'art. 68 cpv. 5 ONC si riferisce "al peso dell'insieme" menzionato nella licenza di circolazione, prescrivendo che lo stesso non sia superato. La versione francese e quella tedesca della disposizione parlano di "le poids de l'ensemble", rispettivamente di "das eingetragene Gewicht des Zuges". La norma non fa quindi riferimento al "peso effettivo" ("poids effectif", "Betriebsgewicht") definito dall'art. 7 cpv. 2 OETV, bensì al "peso del convoglio" ("poids de l'ensemble", "Gesamtzugsgewicht") ai sensi dell'art. 7 cpv. 6 OETV. Come rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il testo di quest'ultima disposizione è peraltro stato precisato dal Consiglio federale con la modifica dell'OETV del 2 marzo 2012, in vigore dal 1° maggio 2012, specificando nella versione italiana e in quella francese che per "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli) è da intendere quello "totale" della combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cfr. RU 2012 1825). Giusta l'art. 7 cpv. 4 OETV, il "peso totale" è come visto quello determinante per l'ammissione alla circolazione e corrisponde al peso massimo con cui il veicolo può circolare. In concreto, ai fini dell'applicazione dell'art. 68 cpv. 5 ONC è quindi rilevante il peso totale della combinazione costituita dal trattore a sella e dal semirimorchio, che non deve superare il limite menzionato nella licenza di circolazione. Sulla base dei dati menzionati nelle licenze di circolazione dei veicoli, la Corte cantonale ha rilevato a ragione che il peso totale dell'insieme composto dal veicolo trattore (3'500 kg) e dal semirimorchio (6'800 kg) ammontava a 10'300 kg e superava perciò quello massimo prescritto (8'300 kg).
In tali circostanze, poco importa che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo di polizia e che il convoglio guidato dal ricorrente non era pertanto sovraccarico. L'art. 93 cpv. 2 LCStr punisce infatti il fatto di condurre un veicolo non conforme alle prescrizioni e non la circolazione con un veicolo sovraccarico, che è sanzionata dall'art. 96 cpv. 1 lett. c LCStr (cfr. JEANNERET, op. cit., pag. 229 n. 59 e pag. 241 n. 104). Nella fattispecie, l'infrazione concerne l'inadeguatezza dell'abbinamento tra il trattore a sella e il semirimorchio in questione. Questa configurazione dei veicoli potrebe comportare un rischio potenziale di sovraccarico. Trattandosi come visto di un reato di messa in pericolo astratto, il fatto che il carico concretamente trasportato non sia stato eccessivo e che il difetto non abbia eventualmente comportato un maggiore pericolo d'incidente non è decisivo sotto il profilo dell'applicazione dell'art. 93 cpv. 2 LCStr.
Il ricorrente richiama al riguardo la corrispondenza intercorsa con l'Ufficio della circolazione del Cantone di Zurigo e con l'Ufficio federale delle strade (USTRA), i cui scritti confermerebbero la tesi secondo cui sarebbe decisivo il peso effettivo del convoglio. Si tratta tuttavia di prese di posizione generiche, che non si confrontano con le disposizioni legali applicabili. In particolare non considerano l'art. 68 cpv. 5 ONC e non lo pongono in relazione con l'art. 7 OETV. La Corte cantonale ha per contro rettamente determinato la portata dell'art. 68 cpv. 5 ONC sulla base di un'interpretazione sistematica delle norme, tenendo conto della correlazione di questa disposizionecon l'art. 7 cpv. 4 e 6 OETV (cfr., sui metodi interpretativi, DTF 143 I 109 consid. 6 e rinvii). Contrariamente all'opinione del ricorrente, i giudici cantonali hanno puntualmente spiegato il loro ragionamento, motivando sufficientemente il giudizio sull'aspetto oggettivo dell'infrazione, permettendo così al ricorrente di impugnarlo in questa sede con cognizione di causa. Non hanno quindi disatteso il suo diritto di essere sentito (cfr. DTF 141 IV 249 consid. 1.3.1 e rinvii).
2.2.4 Alla luce di quanto esposto, la combinazione del trattore a sella leggero targato ZH x con il semirimorchio targato ZH y superava il peso totale menzionato nella licenza di circolazione, sicché il convoglio alla guida del quale circolava il ricorrente il 6 novembre 2015 non era conforme alle prescrizioni.
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Art. 93 al. 2 let. a LCR, art. 68 al. 5 OCR, art. 7 OETV; combinaison, ne répondant pas aux exigences de poids, d'un tracteur à sellette léger et d'une semi-remorque. L'art. 68 al. 5 OCR doit être interprété en relation avec l'art. 7 al. 4 et 6 OETV (consid. 2.2). Les semi-remorques ne peuvent être accouplées à des tracteurs à sellette légers que si le poids total des véhicules couplés mentionné dans le permis de circulation n'est pas dépassé. L'état des véhicules est défectueux lorsque la combinaison n'est pas conforme à ces exigences: il ne suppose pas que l'ensemble soit surchargé (consid. 2.2.3).
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criminal law and criminal procedure
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144 IV 386
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144 IV 386
Sachverhalt ab Seite 387
A. Con sentenza del 1° luglio 2016 il Presidente della Pretura penale ha dichiarato A. autore colpevole di guida di un veicolo in stato difettoso per avere, il 6 novembre 2015 a Robasacco, circolato con il convoglio stradale composto dal trattore a sella leggero Iveco Daily targato ZH x e dal semirimorchio targato ZH y, superando il peso massimo autorizzato dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione del veicolo trattore. L'imputato è stato condannato alla multa di fr. 200.-, sostituita con una pena detentiva di due giorni in caso di mancato pagamento, e al versamento delle spese giudiziarie.
B. Adita dall'imputato, la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ne ha respinto l'appello con sentenza del 30 novembre 2017, confermando il giudizio di primo grado.
C. A. impugna questa sentenza con un ricorso del 5 gennaio 2018 al Tribunale federale, chiedendo di essere prosciolto dall'imputazione contestatagli, di porre le spese processuali della sede cantonale a carico dello Stato e di riconoscergli un'indennità ai sensi dell'art. 429 CPP. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale, in particolare dell'art. 68 cpv. 5 dell'ordinanza del 13 novembre 1962 sulle norme della circolazione stradale (ONC; RS 741.11) e dell'art. 7 dell'ordinanza del 19 giugno 1995 concernente le esigenze tecniche per i veicoli stradali (OETV; RS 741.41).
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso e rinviato la causa alla Corte di appello e di revisione penale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Il ricorrente sostiene che il peso del convoglio in questione sarebbe stato conforme alle prescrizioni. Lamenta l'errata applicazione da parte della Corte cantonale degli art. 68 cpv. 5 ONC e 7 cpv. 4 OETV, adducendo che quest'ultima disposizione non preciserebbe come deve essere calcolato il peso totale della combinazione dei veicoli. Ritiene che sarebbe determinante il "peso effettivo" della stessa, che in concreto raggiungerebbe al massimo i 6'000 kg, considerato che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo da parte della polizia. Tale peso sarebbe ampiamente inferiore al peso totale del convoglio indicato nella licenza di circolazione del veicolo trattore (8'300 kg). Secondo il ricorrente, le suddette norme perseguirebbero uno scopo di tutela della sicurezza stradale e mirerebbero ad evitare un sovraccarico dei veicoli, non già la semplice combinazione tra il veicolo trattore e il semirimorchio.
2.2
2.2.1 Giusta l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr, è punito con la multa chiunque conduce un veicolo, di cui sa o dovrebbe sapere, prestando tutta l'attenzione richiesta dalle circostanze, che non è conforme alle prescrizioni. La questione di sapere se lo stato difettoso del veicolo, rispettivamente la mancata conformità alle prescrizioni, comporti un pericolo di incidente è irrilevante. Si tratta infatti di un reato di messa in pericolo astratto (cfr. sentenze 6B_1398/2017 del 26 marzo 2018 consid. 4.2 e 6B_1099/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 3.1; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, pag. 227 n. 55). Le prescrizioni cui si riferisce l'art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr (e l'art. 29 LCStr) sono quelle contenute nella LCStr medesima e quelle ordinate dal Consiglio federale sulla base di disposizioni di delega (JEANNERET, op. cit., pag. 227 n. 56). Giusta l'art. 9 cpv. 1bis LCStr, il Consiglio federale emana prescrizioni sulle dimensioni e sul peso dei veicoli a motore e dei loro rimorchi. A tal fine tiene conto delle esigenze della sicurezza stradale, dell'economia e dell'ambiente, nonché delle normative internazionali.
Tra i rimorchi figurano i "semirimorchi", che sono agganciati a un veicolo a motore (trattore a sella) in modo che poggiano parzialmente su quest'ultimo. Una parte essenziale del peso del rimorchio e del suo carico grava sul veicolo trattore (cfr. art. 20 cpv. 3 lett. c OETV). Il "trattore a sella" è l'autoveicolo costruito per trainare semirimorchi: può avere un ponte di carico proprio (cfr. art. 11 cpv. 2 lett. i OETV).
Ai sensi dell'art. 68 cpv. 5 ONC, i semirimorchi possono essere abbinati a trattori a sella leggeri soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato. L'art. 7 OETV definisce le diverse nozioni di peso, distinguendo in particolare tra il "peso a vuoto", costituito dal peso del veicolo scarico, pronto all'uso, con liquido di raffreddamento, lubrificante e carburante (cpv. 1), il "peso effettivo", che è definito quale peso reale del veicolo e comprende segnatamente anche il peso dei passeggeri, del carico e per i veicoli trattori il carico del dispositivo di appoggio e il carico della sella di appoggio di un rimorchio agganciato (cpv. 2), il "peso garantito", che è il peso massimo ammesso tecnicamente dal costruttore e corrisponde alla "massa totale" nella terminologia UE (cpv. 3), il "peso totale", che rappresenta il peso determinante per l'ammissione (art. 9 cpv. 3bis LCStr) e costituisce il peso massimo con cui il veicolo può circolare (cpv. 4), il "carico utile" che equivale alla differenza tra il peso totale e il peso a vuoto (cpv. 5), nonché il "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli), che è il peso totale di una combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cpv. 6).
2.2.2 La Corte ha considerato che l'art. 68 cpv. 5 ONC, secondo cui l'abbinamento dei veicoli è possibile soltanto se il peso dell'insieme menzionato nella licenza di circolazione non è superato, deve essere interpretato alla luce della nozione di "peso del convoglio" (art. 7 cpv. 6 OETV) e di "peso totale" (art. 7 cpv. 4 OETV). Ha rilevato che il peso del convoglio corrisponde al peso totale della combinazione composta dal veicolo trattore e dal semirimorchio, laddove il peso totale è quello massimo con cui i veicoli possono circolare.
Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti, e pertanto vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), che secondo le licenze di circolazione il trattore a sella ha un peso a vuoto di 2'300 kg, un peso totale di 3'500 kg e un peso del convoglio di 8'300 kg. Il semirimorchio presenta un peso a vuoto di 2'500 kg e un peso totale di 6'800 kg (il carico utile è di 4'300 kg). La precedente istanza ha quindi stabilito che in concreto il peso totale della combinazione ammontava a 10'300 kg (3'500 kg + 6'800 kg), ciò che superava abbondantemente il peso del convoglio menzionato nella licenza di circolazione (8'300 kg). Ha di conseguenza concluso che, disattendendo il requisito dell'art. 68 cpv. 5 ONC, il veicolo guidato dal ricorrente non era conforme alle prescrizioni.
2.2.3 In questa sede il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui sarebbe determinante il peso effettivo del convoglio, in concreto non superiore ai 6'000 kg, essendo il semirimorchio vuoto al momento del controllo da parte della polizia. A torto. L'art. 68 cpv. 5 ONC si riferisce "al peso dell'insieme" menzionato nella licenza di circolazione, prescrivendo che lo stesso non sia superato. La versione francese e quella tedesca della disposizione parlano di "le poids de l'ensemble", rispettivamente di "das eingetragene Gewicht des Zuges". La norma non fa quindi riferimento al "peso effettivo" ("poids effectif", "Betriebsgewicht") definito dall'art. 7 cpv. 2 OETV, bensì al "peso del convoglio" ("poids de l'ensemble", "Gesamtzugsgewicht") ai sensi dell'art. 7 cpv. 6 OETV. Come rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il testo di quest'ultima disposizione è peraltro stato precisato dal Consiglio federale con la modifica dell'OETV del 2 marzo 2012, in vigore dal 1° maggio 2012, specificando nella versione italiana e in quella francese che per "peso del convoglio" (peso della combinazione di veicoli) è da intendere quello "totale" della combinazione costituita dal veicolo trattore e dai rimorchi (cfr. RU 2012 1825). Giusta l'art. 7 cpv. 4 OETV, il "peso totale" è come visto quello determinante per l'ammissione alla circolazione e corrisponde al peso massimo con cui il veicolo può circolare. In concreto, ai fini dell'applicazione dell'art. 68 cpv. 5 ONC è quindi rilevante il peso totale della combinazione costituita dal trattore a sella e dal semirimorchio, che non deve superare il limite menzionato nella licenza di circolazione. Sulla base dei dati menzionati nelle licenze di circolazione dei veicoli, la Corte cantonale ha rilevato a ragione che il peso totale dell'insieme composto dal veicolo trattore (3'500 kg) e dal semirimorchio (6'800 kg) ammontava a 10'300 kg e superava perciò quello massimo prescritto (8'300 kg).
In tali circostanze, poco importa che il semirimorchio era vuoto al momento del controllo di polizia e che il convoglio guidato dal ricorrente non era pertanto sovraccarico. L'art. 93 cpv. 2 LCStr punisce infatti il fatto di condurre un veicolo non conforme alle prescrizioni e non la circolazione con un veicolo sovraccarico, che è sanzionata dall'art. 96 cpv. 1 lett. c LCStr (cfr. JEANNERET, op. cit., pag. 229 n. 59 e pag. 241 n. 104). Nella fattispecie, l'infrazione concerne l'inadeguatezza dell'abbinamento tra il trattore a sella e il semirimorchio in questione. Questa configurazione dei veicoli potrebe comportare un rischio potenziale di sovraccarico. Trattandosi come visto di un reato di messa in pericolo astratto, il fatto che il carico concretamente trasportato non sia stato eccessivo e che il difetto non abbia eventualmente comportato un maggiore pericolo d'incidente non è decisivo sotto il profilo dell'applicazione dell'art. 93 cpv. 2 LCStr.
Il ricorrente richiama al riguardo la corrispondenza intercorsa con l'Ufficio della circolazione del Cantone di Zurigo e con l'Ufficio federale delle strade (USTRA), i cui scritti confermerebbero la tesi secondo cui sarebbe decisivo il peso effettivo del convoglio. Si tratta tuttavia di prese di posizione generiche, che non si confrontano con le disposizioni legali applicabili. In particolare non considerano l'art. 68 cpv. 5 ONC e non lo pongono in relazione con l'art. 7 OETV. La Corte cantonale ha per contro rettamente determinato la portata dell'art. 68 cpv. 5 ONC sulla base di un'interpretazione sistematica delle norme, tenendo conto della correlazione di questa disposizionecon l'art. 7 cpv. 4 e 6 OETV (cfr., sui metodi interpretativi, DTF 143 I 109 consid. 6 e rinvii). Contrariamente all'opinione del ricorrente, i giudici cantonali hanno puntualmente spiegato il loro ragionamento, motivando sufficientemente il giudizio sull'aspetto oggettivo dell'infrazione, permettendo così al ricorrente di impugnarlo in questa sede con cognizione di causa. Non hanno quindi disatteso il suo diritto di essere sentito (cfr. DTF 141 IV 249 consid. 1.3.1 e rinvii).
2.2.4 Alla luce di quanto esposto, la combinazione del trattore a sella leggero targato ZH x con il semirimorchio targato ZH y superava il peso totale menzionato nella licenza di circolazione, sicché il convoglio alla guida del quale circolava il ricorrente il 6 novembre 2015 non era conforme alle prescrizioni.
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Art. 93 cpv. 2 lett. a LCStr, art. 68 cpv. 5 ONC, art. 7 OETV; combinazione, non conforme alle prescrizioni in materia di peso, di un trattore a sella leggero con un semirimorchio. L'art. 68 cpv. 5 ONC deve essere interpretato in relazione con l'art. 7 cpv. 4 e 6 OETV (consid. 2.2). I semirimorchi possono essere abbinati a trattori a sella leggeri soltanto se il peso totale della combinazione dei veicoli menzionato nella licenza di circolazione non è superato. Lo stato difettoso dei veicoli è realizzato quando l'abbinamento non è conforme a queste prescrizioni: non presuppone che il convoglio sia sovraccarico (consid. 2.2.3).
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144 IV 391
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144 IV 391
Sachverhalt ab Seite 392
A. Par prononcé pénal du 19 juin 2017, le Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a condamné la Banque X., pour infraction à l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBA; RS 955.0), commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 8'000 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la procédure.
En substance, le DFF a considéré que la Banque X. avait eu, entre les 4 et 29 juin 2010, l'obligation de communiquer au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ses soupçons concernant l'origine criminelle d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte ouvert auprès d'elle par A. SA, mais que celle-ci n'avait alors effectué aucune annonce en la matière.
B. Le 28 juin 2017, la Banque X. a demandé à être jugée par un tribunal, conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0).
Par jugement du 23 novembre 2017, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a classé la procédure en raison de la prescription de l'action pénale, a mis les frais de procédure à la charge de la Confédération et a condamné celle-ci à verser à la Banque X. une somme de 25'174 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits de procédure.
Il en ressort les éléments suivants.
B.a Le 4 juin 2010, ensuite d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte x de A. SA auprès de la Banque X., B., administrateur unique de la société, a sollicité l'intervention de la police cantonale fribourgeoise au siège de sa fiduciaire, C. Sàrl, aux fins de constater la prétendue fraude dont il aurait été victime. Le 4 juin 2010, le prénommé a déposé une plainte pénale à l'encontre de diverses personnes de nationalité congolaise, impliquées dans la transaction litigieuse.
Le 14 juin 2010, l'Office des juges d'instruction du canton de Fribourg a, ensuite du dépôt de cette plainte, ouvert une procédure pénale à l'encontre des personnes précitées, pour des soupçons de blanchiment d'argent et d'escroquerie.
B.b Le 22 août 2016, le Ministère public fribourgeois a transmis au DFF la plainte déposée par B. le 25 juillet 2016 à l'encontre des personnes responsables de la Banque X., portant notamment sur des soupçons de violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. Sur la base de cette dénonciation, le DFF a ouvert, le 10 février 2017, une procédure de droit pénal administratif à l'encontre des personnes responsables de la Banque X.
B.c Le 31 mars 2017, le Chef du Service des questions pénales du DFF a décerné un mandat de répression contre X., par lequel celui-ci a condamné cette banque, pour infraction à l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'aux frais de la procédure.
Le 2 mai 2017, la Banque X. a fait opposition à ce mandat de répression.
C. Le DFF forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 novembre 2017, en concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que la Banque X. est condamnée, pour violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA, à une amende de 8'000 fr., les frais de procédure étant mis à sa charge.
D. Invités à se déterminer, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ainsi que le Ministère public de la Confédération ont renoncé à formuler des observations sur le recours, tandis que la Banque X. a conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement à son acquittement. Le DFF a encore fait valoir des observations concernant les déterminations de la Banque X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA naît dès que l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires pourraient remplir l'un des cas de figure de cette disposition. Lorsque la relation d'affaires est durable, l'intermédiaire financier, qui sait ou présume que les valeurs patrimoniales impliquées dans cette relation pourraient remplir les conditions de l'art. 9 LBA et qui omet de procéder à la communication, agit en permanence de manière illicite. Le défaut de communication réprimé par l'art. 37 LBA prend dans ce cas la forme d'un délit continu (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279; ATF 134 IV 307 relatif à l'art. 305 ter CP). L'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées, ce qui correspond au but de l'art. 9 LBA, soit la poursuite pénale du blanchiment (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.).
3.2 Selon l'autorité précédente, l'obligation de communiquer doit prendre fin lorsqu'elle n'est plus justifiée par le but poursuivi par l'art. 9 LBA, notamment lorsque les autorités pénales sont saisies et suffisamment renseignées quant à l'état de fait, pour pouvoir ordonner des mesures tendant à la découverte et au séquestre des valeurs patrimoniales litigieuses, cela même si la saisine des autorités pénales intervient par le biais d'une tierce personne et à l'insu de l'intermédiaire financier, ce qui, selon elle, était de toute manière le cas avec la plainte du 4 juin 2010.
3.3 L'intimée souscrit à ces considérations de l'autorité précédente. Selon elle, il découlerait de l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276 que l'obligation de communiquer prendrait fin, en tous les cas, avec la saisine des autorités pénales. Le recourant conteste quant à lui une telle interprétation de la jurisprudence.
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a essentiellement examiné si l'obligation de communiquer devait cesser avec la fin des relations bancaires (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.). En se penchant ensuite sur le cas d'espèce, il a indiqué que, à la suite d'une dénonciation, le Ministère public de la Confédération avait séquestré les valeurs sur lesquelles portaient des soupçons de blanchiment, l'obligation de communiquer ayant subsisté jusqu'à l'ouverture de l'enquête de police judiciaire par cette autorité. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a donc pas examiné si et dans quelle mesure une obligation de communiquer pouvait subsister postérieurement à la saisine des autorités pénales.
Cette absence de précision sur ce point a occasionné des interprétations divergentes quant à la portée qu'il convenait de donner à cette jurisprudence. Parmi les auteurs ayant commenté ou résumé l'arrêt en question, certains ont vu dans l'ouverture de l'enquête de police l'élément déterminant pour la fin de l'obligation de communiquer (cf. FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016, ZBJV 154/2018 p. 135; MIRIAM MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal fédéral en matière de droit pénal en 2016, JdT 2017 IV p. 166; NAEF/CALVARESE, Sospetto ed obbligo di comunicazione antiriciclaggio, Novità fiscali 2017 12 p. 409; THOMAS FINGERHUT, BGE-Praxis I/2017, forumpoenale 2017/3 p. 191), tandis que d'autres ont considéré que le séquestre des valeurs patrimoniales, survenu le jour de l'ouverture de l'enquête, s'était avéré décisif (cf. MACALUSO/GARBARSKI, Communications de soupçons de blanchiment après la fin de la relation d'affaires, PJA 2016 p. 1323). Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a quant à lui indiqué, sans plus de développements et sans que la question ne fût posée dans le cas d'espèce, que le délai de prescription de sept ans applicable à l'infraction de l'art. 37 LBA commençait à courir avec l'ouverture de l'enquête dans la procédure principale (arrêt 1B_433/2017 du 21 mars 2018 consid. 4.10).
Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que le Tribunal fédéral aurait entendu, dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 276, ériger en principe la fin de l'obligation de communiquer dès l'ouverture d'une enquête judiciaire. Il convient donc d'examiner, dans la présente cause, si la saisine des autorités pénales aurait pu mettre fin, cas échéant, à une telle obligation.
3.4 L'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 25 août 2004 sur le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (OBCBA; RS 955.23) dispose que les communications, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA (cf. art. 2 let. a OBCBA), doivent notamment indiquer les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client (let. e), les valeurs patrimoniales impliquées dans l'affaire au moment de la communication, y compris l'état actuel du compte (let. f), une description aussi précise que possible de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture des comptes concernés (let. g), ou encore une description aussi précise que possible des soupçons sur lesquels se base la communication, y compris les extraits de comptes et les pièces justificatives détaillées démontrant les transactions suspectes, ainsi que d'éventuels liens avec d'autres relations d'affaires (let. h).
Certains de ces éléments étaient certes compris dans la plainte du 4 juin 2010, laquelle rapportait les circonstances dans lesquelles s'était inscrit le versement de 190'000 EUR, les consignes données par l'ayant droit économique de A. SA, E., concernant leur utilisation, et était accompagnée de l'écriture en question, qui révélait le donneur d'ordre de l'opération, sa référence, le montant concerné ainsi que le numéro du compte auprès de l'intimée. En revanche, diverses informations, qui auraient dû être fournies par cette dernière dans le cadre d'une communication fondée sur l'art. 9 al. 1 LBA, faisaient défaut, notamment les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client, l'état actuel du compte concerné, une description de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture du compte en question, ainsi que les éléments à disposition de l'intimée étayant les soupçons qui auraient fondé la communication.
Dans son courrier du 24 juin 2010, le juge d'instruction a d'ailleurs indiqué à l'intimée que la plainte de B. ne comportait aucune pièce en relation avec les faits dénoncés et lui a demandé de lui transmettre "l'intégralité des informations en lien avec ce virement et le contact qu'il y aurait eu entre D. et [l'intimée]". L'intimée a ensuite transmisaux autorités pénales un avis de crédit révélant notamment le solde du compte concerné le 1er juin 2010, les échanges de correspondances avec D. et les messages "SWIFT" concernant la transaction en question.
Par ailleurs, contrairement à la situation qui existait dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276, l'ouverture d'une enquête de police n'a pas été, en l'espèce, accompagnée par un séquestre des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent. En conséquence, ni le 14 juin 2010 - date de réception de la plainte de B. par les autorités - ni le 24 juin 2010 - date de la demande d'informations supplémentaires à l'intimée par le juge d'instruction - la possibilité de découvrir et de confisquer les valeurs litigieuses n'avait disparu. Au contraire, il ressort du dossier que, le 2 juin 2010, plusieurs dizaines de milliers d'EUR ont été débités du compte concerné, ce dont les autorités pénales n'avaient nullement été informées dans la plainte du 4 juin 2010.
Compte tenu de ce qui précède, à supposer qu'une obligation de communiquer eût existé pour l'intimée depuis le début du mois de juin 2010 - ce que l'autorité précédente n'a pas examiné -, cette obligation ne pouvait prendre fin par le seul fait que les autorités pénales eussent pris connaissance de la plainte du 4 juin 2010 et de ses annexes, le 14 juin 2010. Le principe fondamental applicable en la matière, selon lequel l'obligation de communiquer perdure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.), devait faire subsister une telle obligation tant que les autorités pénales n'avaient pas connaissance du sort des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent, soit tant que celles-ci pouvaient encore leur échapper. Au demeurant, une telle solution se justifie dès lors que l'obligation de communiquer, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA, vise en définitive à permettre la découverte ainsi que la confiscation des valeurs concernées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279).
C'est donc à tort que l'autorité précédente a considéré qu'une éventuelle obligation de communication au sens de l'art. 9 al. 1 LBA avait cessé dès le 14 juin 2010 en raison de la réception de la plainte de B. par les autorités pénales.
Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle examine si et durant quelle période une obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 LBA a pu exister pour l'intimée, si et durant quelle période cette dernière aurait pu violer cette obligation et commettre une infraction au sens de l'art. 37 LBA ainsi que, en conséquence, à quelle date la prescription de l'action pénale aurait, cas échéant, pu commencer à courir.
Le Tribunal fédéral ne saurait quant à lui statuer sur ces questions, dont certaines n'ont aucunement été examinées par l'autorité précédente, comme le reconnaît d'ailleurs le recourant.
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Art. 9 und 37 GwG; Dauer der Meldepflicht. Die in Art. 9 GwG vorgesehene Meldepflicht für Finanzintermediäre besteht solange, als die streitigen Vermögenswerte entdeckt und eingezogen werden können. Sie endet nicht notwendigerweise schon bei Anzeigeerstattung oder Verfahrenseröffnung durch die Strafbehörden. Vorliegend waren die Strafbehörden mit der Anzeige eines Dritten betreffend den Verdacht der Geldwäsche befasst. Da die Anzeige nicht alle Informationen beinhaltete, zu deren Meldung der Finanzintermediär gemäss Art. 9 GwG verpflichtet war, konnte der Empfang der Anzeige durch die Strafbehörden die Meldepflicht nicht beenden, solange die Möglichkeit bestand, die streitigen Vermögenswerte zu entdecken und einzuziehen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 392
A. Par prononcé pénal du 19 juin 2017, le Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a condamné la Banque X., pour infraction à l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBA; RS 955.0), commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 8'000 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la procédure.
En substance, le DFF a considéré que la Banque X. avait eu, entre les 4 et 29 juin 2010, l'obligation de communiquer au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ses soupçons concernant l'origine criminelle d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte ouvert auprès d'elle par A. SA, mais que celle-ci n'avait alors effectué aucune annonce en la matière.
B. Le 28 juin 2017, la Banque X. a demandé à être jugée par un tribunal, conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0).
Par jugement du 23 novembre 2017, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a classé la procédure en raison de la prescription de l'action pénale, a mis les frais de procédure à la charge de la Confédération et a condamné celle-ci à verser à la Banque X. une somme de 25'174 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits de procédure.
Il en ressort les éléments suivants.
B.a Le 4 juin 2010, ensuite d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte x de A. SA auprès de la Banque X., B., administrateur unique de la société, a sollicité l'intervention de la police cantonale fribourgeoise au siège de sa fiduciaire, C. Sàrl, aux fins de constater la prétendue fraude dont il aurait été victime. Le 4 juin 2010, le prénommé a déposé une plainte pénale à l'encontre de diverses personnes de nationalité congolaise, impliquées dans la transaction litigieuse.
Le 14 juin 2010, l'Office des juges d'instruction du canton de Fribourg a, ensuite du dépôt de cette plainte, ouvert une procédure pénale à l'encontre des personnes précitées, pour des soupçons de blanchiment d'argent et d'escroquerie.
B.b Le 22 août 2016, le Ministère public fribourgeois a transmis au DFF la plainte déposée par B. le 25 juillet 2016 à l'encontre des personnes responsables de la Banque X., portant notamment sur des soupçons de violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. Sur la base de cette dénonciation, le DFF a ouvert, le 10 février 2017, une procédure de droit pénal administratif à l'encontre des personnes responsables de la Banque X.
B.c Le 31 mars 2017, le Chef du Service des questions pénales du DFF a décerné un mandat de répression contre X., par lequel celui-ci a condamné cette banque, pour infraction à l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'aux frais de la procédure.
Le 2 mai 2017, la Banque X. a fait opposition à ce mandat de répression.
C. Le DFF forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 novembre 2017, en concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que la Banque X. est condamnée, pour violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA, à une amende de 8'000 fr., les frais de procédure étant mis à sa charge.
D. Invités à se déterminer, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ainsi que le Ministère public de la Confédération ont renoncé à formuler des observations sur le recours, tandis que la Banque X. a conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement à son acquittement. Le DFF a encore fait valoir des observations concernant les déterminations de la Banque X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA naît dès que l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires pourraient remplir l'un des cas de figure de cette disposition. Lorsque la relation d'affaires est durable, l'intermédiaire financier, qui sait ou présume que les valeurs patrimoniales impliquées dans cette relation pourraient remplir les conditions de l'art. 9 LBA et qui omet de procéder à la communication, agit en permanence de manière illicite. Le défaut de communication réprimé par l'art. 37 LBA prend dans ce cas la forme d'un délit continu (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279; ATF 134 IV 307 relatif à l'art. 305 ter CP). L'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées, ce qui correspond au but de l'art. 9 LBA, soit la poursuite pénale du blanchiment (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.).
3.2 Selon l'autorité précédente, l'obligation de communiquer doit prendre fin lorsqu'elle n'est plus justifiée par le but poursuivi par l'art. 9 LBA, notamment lorsque les autorités pénales sont saisies et suffisamment renseignées quant à l'état de fait, pour pouvoir ordonner des mesures tendant à la découverte et au séquestre des valeurs patrimoniales litigieuses, cela même si la saisine des autorités pénales intervient par le biais d'une tierce personne et à l'insu de l'intermédiaire financier, ce qui, selon elle, était de toute manière le cas avec la plainte du 4 juin 2010.
3.3 L'intimée souscrit à ces considérations de l'autorité précédente. Selon elle, il découlerait de l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276 que l'obligation de communiquer prendrait fin, en tous les cas, avec la saisine des autorités pénales. Le recourant conteste quant à lui une telle interprétation de la jurisprudence.
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a essentiellement examiné si l'obligation de communiquer devait cesser avec la fin des relations bancaires (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.). En se penchant ensuite sur le cas d'espèce, il a indiqué que, à la suite d'une dénonciation, le Ministère public de la Confédération avait séquestré les valeurs sur lesquelles portaient des soupçons de blanchiment, l'obligation de communiquer ayant subsisté jusqu'à l'ouverture de l'enquête de police judiciaire par cette autorité. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a donc pas examiné si et dans quelle mesure une obligation de communiquer pouvait subsister postérieurement à la saisine des autorités pénales.
Cette absence de précision sur ce point a occasionné des interprétations divergentes quant à la portée qu'il convenait de donner à cette jurisprudence. Parmi les auteurs ayant commenté ou résumé l'arrêt en question, certains ont vu dans l'ouverture de l'enquête de police l'élément déterminant pour la fin de l'obligation de communiquer (cf. FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016, ZBJV 154/2018 p. 135; MIRIAM MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal fédéral en matière de droit pénal en 2016, JdT 2017 IV p. 166; NAEF/CALVARESE, Sospetto ed obbligo di comunicazione antiriciclaggio, Novità fiscali 2017 12 p. 409; THOMAS FINGERHUT, BGE-Praxis I/2017, forumpoenale 2017/3 p. 191), tandis que d'autres ont considéré que le séquestre des valeurs patrimoniales, survenu le jour de l'ouverture de l'enquête, s'était avéré décisif (cf. MACALUSO/GARBARSKI, Communications de soupçons de blanchiment après la fin de la relation d'affaires, PJA 2016 p. 1323). Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a quant à lui indiqué, sans plus de développements et sans que la question ne fût posée dans le cas d'espèce, que le délai de prescription de sept ans applicable à l'infraction de l'art. 37 LBA commençait à courir avec l'ouverture de l'enquête dans la procédure principale (arrêt 1B_433/2017 du 21 mars 2018 consid. 4.10).
Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que le Tribunal fédéral aurait entendu, dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 276, ériger en principe la fin de l'obligation de communiquer dès l'ouverture d'une enquête judiciaire. Il convient donc d'examiner, dans la présente cause, si la saisine des autorités pénales aurait pu mettre fin, cas échéant, à une telle obligation.
3.4 L'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 25 août 2004 sur le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (OBCBA; RS 955.23) dispose que les communications, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA (cf. art. 2 let. a OBCBA), doivent notamment indiquer les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client (let. e), les valeurs patrimoniales impliquées dans l'affaire au moment de la communication, y compris l'état actuel du compte (let. f), une description aussi précise que possible de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture des comptes concernés (let. g), ou encore une description aussi précise que possible des soupçons sur lesquels se base la communication, y compris les extraits de comptes et les pièces justificatives détaillées démontrant les transactions suspectes, ainsi que d'éventuels liens avec d'autres relations d'affaires (let. h).
Certains de ces éléments étaient certes compris dans la plainte du 4 juin 2010, laquelle rapportait les circonstances dans lesquelles s'était inscrit le versement de 190'000 EUR, les consignes données par l'ayant droit économique de A. SA, E., concernant leur utilisation, et était accompagnée de l'écriture en question, qui révélait le donneur d'ordre de l'opération, sa référence, le montant concerné ainsi que le numéro du compte auprès de l'intimée. En revanche, diverses informations, qui auraient dû être fournies par cette dernière dans le cadre d'une communication fondée sur l'art. 9 al. 1 LBA, faisaient défaut, notamment les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client, l'état actuel du compte concerné, une description de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture du compte en question, ainsi que les éléments à disposition de l'intimée étayant les soupçons qui auraient fondé la communication.
Dans son courrier du 24 juin 2010, le juge d'instruction a d'ailleurs indiqué à l'intimée que la plainte de B. ne comportait aucune pièce en relation avec les faits dénoncés et lui a demandé de lui transmettre "l'intégralité des informations en lien avec ce virement et le contact qu'il y aurait eu entre D. et [l'intimée]". L'intimée a ensuite transmisaux autorités pénales un avis de crédit révélant notamment le solde du compte concerné le 1er juin 2010, les échanges de correspondances avec D. et les messages "SWIFT" concernant la transaction en question.
Par ailleurs, contrairement à la situation qui existait dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276, l'ouverture d'une enquête de police n'a pas été, en l'espèce, accompagnée par un séquestre des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent. En conséquence, ni le 14 juin 2010 - date de réception de la plainte de B. par les autorités - ni le 24 juin 2010 - date de la demande d'informations supplémentaires à l'intimée par le juge d'instruction - la possibilité de découvrir et de confisquer les valeurs litigieuses n'avait disparu. Au contraire, il ressort du dossier que, le 2 juin 2010, plusieurs dizaines de milliers d'EUR ont été débités du compte concerné, ce dont les autorités pénales n'avaient nullement été informées dans la plainte du 4 juin 2010.
Compte tenu de ce qui précède, à supposer qu'une obligation de communiquer eût existé pour l'intimée depuis le début du mois de juin 2010 - ce que l'autorité précédente n'a pas examiné -, cette obligation ne pouvait prendre fin par le seul fait que les autorités pénales eussent pris connaissance de la plainte du 4 juin 2010 et de ses annexes, le 14 juin 2010. Le principe fondamental applicable en la matière, selon lequel l'obligation de communiquer perdure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.), devait faire subsister une telle obligation tant que les autorités pénales n'avaient pas connaissance du sort des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent, soit tant que celles-ci pouvaient encore leur échapper. Au demeurant, une telle solution se justifie dès lors que l'obligation de communiquer, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA, vise en définitive à permettre la découverte ainsi que la confiscation des valeurs concernées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279).
C'est donc à tort que l'autorité précédente a considéré qu'une éventuelle obligation de communication au sens de l'art. 9 al. 1 LBA avait cessé dès le 14 juin 2010 en raison de la réception de la plainte de B. par les autorités pénales.
Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle examine si et durant quelle période une obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 LBA a pu exister pour l'intimée, si et durant quelle période cette dernière aurait pu violer cette obligation et commettre une infraction au sens de l'art. 37 LBA ainsi que, en conséquence, à quelle date la prescription de l'action pénale aurait, cas échéant, pu commencer à courir.
Le Tribunal fédéral ne saurait quant à lui statuer sur ces questions, dont certaines n'ont aucunement été examinées par l'autorité précédente, comme le reconnaît d'ailleurs le recourant.
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Art. 9 et 37 LBA; fin de l'obligation de communiquer. L'obligation de communiquer prévue à l'art. 9 LBA dure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées. Cette obligation ne prend pas nécessairement fin lorsque les autorités pénales sont saisies d'une dénonciation ou lorsqu'une enquête est ouverte. En l'espèce, les autorités pénales ont été saisies de la plainte d'un tiers faisant état de soupçons de blanchiment. Cette plainte ne comprenait pas toutes les informations qui auraient dû être communiquées par un intermédiaire financier en vertu de l'art. 9 LBA. La réception de cette plainte par les autorités pénales ne pouvait mettre fin à une obligation de communiquer pour l'intermédiaire financier concerné, dès lors que la possibilité de découvrir et de confisquer les valeurs litigieuses n'avait pas disparu (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Par prononcé pénal du 19 juin 2017, le Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a condamné la Banque X., pour infraction à l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBA; RS 955.0), commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 8'000 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la procédure.
En substance, le DFF a considéré que la Banque X. avait eu, entre les 4 et 29 juin 2010, l'obligation de communiquer au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ses soupçons concernant l'origine criminelle d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte ouvert auprès d'elle par A. SA, mais que celle-ci n'avait alors effectué aucune annonce en la matière.
B. Le 28 juin 2017, la Banque X. a demandé à être jugée par un tribunal, conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0).
Par jugement du 23 novembre 2017, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a classé la procédure en raison de la prescription de l'action pénale, a mis les frais de procédure à la charge de la Confédération et a condamné celle-ci à verser à la Banque X. une somme de 25'174 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits de procédure.
Il en ressort les éléments suivants.
B.a Le 4 juin 2010, ensuite d'un versement de 190'000 EUR effectué le 1er juin 2010 sur le compte x de A. SA auprès de la Banque X., B., administrateur unique de la société, a sollicité l'intervention de la police cantonale fribourgeoise au siège de sa fiduciaire, C. Sàrl, aux fins de constater la prétendue fraude dont il aurait été victime. Le 4 juin 2010, le prénommé a déposé une plainte pénale à l'encontre de diverses personnes de nationalité congolaise, impliquées dans la transaction litigieuse.
Le 14 juin 2010, l'Office des juges d'instruction du canton de Fribourg a, ensuite du dépôt de cette plainte, ouvert une procédure pénale à l'encontre des personnes précitées, pour des soupçons de blanchiment d'argent et d'escroquerie.
B.b Le 22 août 2016, le Ministère public fribourgeois a transmis au DFF la plainte déposée par B. le 25 juillet 2016 à l'encontre des personnes responsables de la Banque X., portant notamment sur des soupçons de violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. Sur la base de cette dénonciation, le DFF a ouvert, le 10 février 2017, une procédure de droit pénal administratif à l'encontre des personnes responsables de la Banque X.
B.c Le 31 mars 2017, le Chef du Service des questions pénales du DFF a décerné un mandat de répression contre X., par lequel celui-ci a condamné cette banque, pour infraction à l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA commise du 4 au 29 juin 2010, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'aux frais de la procédure.
Le 2 mai 2017, la Banque X. a fait opposition à ce mandat de répression.
C. Le DFF forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 novembre 2017, en concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que la Banque X. est condamnée, pour violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 al. 2 LBA, à une amende de 8'000 fr., les frais de procédure étant mis à sa charge.
D. Invités à se déterminer, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ainsi que le Ministère public de la Confédération ont renoncé à formuler des observations sur le recours, tandis que la Banque X. a conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement à son acquittement. Le DFF a encore fait valoir des observations concernant les déterminations de la Banque X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA naît dès que l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires pourraient remplir l'un des cas de figure de cette disposition. Lorsque la relation d'affaires est durable, l'intermédiaire financier, qui sait ou présume que les valeurs patrimoniales impliquées dans cette relation pourraient remplir les conditions de l'art. 9 LBA et qui omet de procéder à la communication, agit en permanence de manière illicite. Le défaut de communication réprimé par l'art. 37 LBA prend dans ce cas la forme d'un délit continu (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279; ATF 134 IV 307 relatif à l'art. 305 ter CP). L'obligation de communiquer dure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées, ce qui correspond au but de l'art. 9 LBA, soit la poursuite pénale du blanchiment (ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.).
3.2 Selon l'autorité précédente, l'obligation de communiquer doit prendre fin lorsqu'elle n'est plus justifiée par le but poursuivi par l'art. 9 LBA, notamment lorsque les autorités pénales sont saisies et suffisamment renseignées quant à l'état de fait, pour pouvoir ordonner des mesures tendant à la découverte et au séquestre des valeurs patrimoniales litigieuses, cela même si la saisine des autorités pénales intervient par le biais d'une tierce personne et à l'insu de l'intermédiaire financier, ce qui, selon elle, était de toute manière le cas avec la plainte du 4 juin 2010.
3.3 L'intimée souscrit à ces considérations de l'autorité précédente. Selon elle, il découlerait de l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276 que l'obligation de communiquer prendrait fin, en tous les cas, avec la saisine des autorités pénales. Le recourant conteste quant à lui une telle interprétation de la jurisprudence.
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a essentiellement examiné si l'obligation de communiquer devait cesser avec la fin des relations bancaires (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.). En se penchant ensuite sur le cas d'espèce, il a indiqué que, à la suite d'une dénonciation, le Ministère public de la Confédération avait séquestré les valeurs sur lesquelles portaient des soupçons de blanchiment, l'obligation de communiquer ayant subsisté jusqu'à l'ouverture de l'enquête de police judiciaire par cette autorité. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a donc pas examiné si et dans quelle mesure une obligation de communiquer pouvait subsister postérieurement à la saisine des autorités pénales.
Cette absence de précision sur ce point a occasionné des interprétations divergentes quant à la portée qu'il convenait de donner à cette jurisprudence. Parmi les auteurs ayant commenté ou résumé l'arrêt en question, certains ont vu dans l'ouverture de l'enquête de police l'élément déterminant pour la fin de l'obligation de communiquer (cf. FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016, ZBJV 154/2018 p. 135; MIRIAM MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal fédéral en matière de droit pénal en 2016, JdT 2017 IV p. 166; NAEF/CALVARESE, Sospetto ed obbligo di comunicazione antiriciclaggio, Novità fiscali 2017 12 p. 409; THOMAS FINGERHUT, BGE-Praxis I/2017, forumpoenale 2017/3 p. 191), tandis que d'autres ont considéré que le séquestre des valeurs patrimoniales, survenu le jour de l'ouverture de l'enquête, s'était avéré décisif (cf. MACALUSO/GARBARSKI, Communications de soupçons de blanchiment après la fin de la relation d'affaires, PJA 2016 p. 1323). Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a quant à lui indiqué, sans plus de développements et sans que la question ne fût posée dans le cas d'espèce, que le délai de prescription de sept ans applicable à l'infraction de l'art. 37 LBA commençait à courir avec l'ouverture de l'enquête dans la procédure principale (arrêt 1B_433/2017 du 21 mars 2018 consid. 4.10).
Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que le Tribunal fédéral aurait entendu, dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 276, ériger en principe la fin de l'obligation de communiquer dès l'ouverture d'une enquête judiciaire. Il convient donc d'examiner, dans la présente cause, si la saisine des autorités pénales aurait pu mettre fin, cas échéant, à une telle obligation.
3.4 L'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 25 août 2004 sur le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (OBCBA; RS 955.23) dispose que les communications, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA (cf. art. 2 let. a OBCBA), doivent notamment indiquer les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client (let. e), les valeurs patrimoniales impliquées dans l'affaire au moment de la communication, y compris l'état actuel du compte (let. f), une description aussi précise que possible de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture des comptes concernés (let. g), ou encore une description aussi précise que possible des soupçons sur lesquels se base la communication, y compris les extraits de comptes et les pièces justificatives détaillées démontrant les transactions suspectes, ainsi que d'éventuels liens avec d'autres relations d'affaires (let. h).
Certains de ces éléments étaient certes compris dans la plainte du 4 juin 2010, laquelle rapportait les circonstances dans lesquelles s'était inscrit le versement de 190'000 EUR, les consignes données par l'ayant droit économique de A. SA, E., concernant leur utilisation, et était accompagnée de l'écriture en question, qui révélait le donneur d'ordre de l'opération, sa référence, le montant concerné ainsi que le numéro du compte auprès de l'intimée. En revanche, diverses informations, qui auraient dû être fournies par cette dernière dans le cadre d'une communication fondée sur l'art. 9 al. 1 LBA, faisaient défaut, notamment les données permettant d'identifier d'autres personnes habilitées à signer ou à représenter le client, l'état actuel du compte concerné, une description de la relation d'affaires, y compris les numéros et les dates d'ouverture du compte en question, ainsi que les éléments à disposition de l'intimée étayant les soupçons qui auraient fondé la communication.
Dans son courrier du 24 juin 2010, le juge d'instruction a d'ailleurs indiqué à l'intimée que la plainte de B. ne comportait aucune pièce en relation avec les faits dénoncés et lui a demandé de lui transmettre "l'intégralité des informations en lien avec ce virement et le contact qu'il y aurait eu entre D. et [l'intimée]". L'intimée a ensuite transmisaux autorités pénales un avis de crédit révélant notamment le solde du compte concerné le 1er juin 2010, les échanges de correspondances avec D. et les messages "SWIFT" concernant la transaction en question.
Par ailleurs, contrairement à la situation qui existait dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 142 IV 276, l'ouverture d'une enquête de police n'a pas été, en l'espèce, accompagnée par un séquestre des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent. En conséquence, ni le 14 juin 2010 - date de réception de la plainte de B. par les autorités - ni le 24 juin 2010 - date de la demande d'informations supplémentaires à l'intimée par le juge d'instruction - la possibilité de découvrir et de confisquer les valeurs litigieuses n'avait disparu. Au contraire, il ressort du dossier que, le 2 juin 2010, plusieurs dizaines de milliers d'EUR ont été débités du compte concerné, ce dont les autorités pénales n'avaient nullement été informées dans la plainte du 4 juin 2010.
Compte tenu de ce qui précède, à supposer qu'une obligation de communiquer eût existé pour l'intimée depuis le début du mois de juin 2010 - ce que l'autorité précédente n'a pas examiné -, cette obligation ne pouvait prendre fin par le seul fait que les autorités pénales eussent pris connaissance de la plainte du 4 juin 2010 et de ses annexes, le 14 juin 2010. Le principe fondamental applicable en la matière, selon lequel l'obligation de communiquer perdure aussi longtemps que les valeurs peuvent être découvertes et confisquées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279 s.), devait faire subsister une telle obligation tant que les autorités pénales n'avaient pas connaissance du sort des valeurs pouvant être liées au blanchiment d'argent, soit tant que celles-ci pouvaient encore leur échapper. Au demeurant, une telle solution se justifie dès lors que l'obligation de communiquer, au sens de l'art. 9 al. 1 LBA, vise en définitive à permettre la découverte ainsi que la confiscation des valeurs concernées (cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279).
C'est donc à tort que l'autorité précédente a considéré qu'une éventuelle obligation de communication au sens de l'art. 9 al. 1 LBA avait cessé dès le 14 juin 2010 en raison de la réception de la plainte de B. par les autorités pénales.
Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle examine si et durant quelle période une obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 LBA a pu exister pour l'intimée, si et durant quelle période cette dernière aurait pu violer cette obligation et commettre une infraction au sens de l'art. 37 LBA ainsi que, en conséquence, à quelle date la prescription de l'action pénale aurait, cas échéant, pu commencer à courir.
Le Tribunal fédéral ne saurait quant à lui statuer sur ces questions, dont certaines n'ont aucunement été examinées par l'autorité précédente, comme le reconnaît d'ailleurs le recourant.
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Art. 9 e 37 LRD; fine dell'obbligo di comunicazione. L'obbligo di comunicazione previsto dall'art. 9 LRD perdura fintantoché i valori possono essere scoperti e confiscati. La fine di questo obbligo non coincide necessariamente con l'inoltro di una denuncia alle autorità penali o con l'apertura di un'inchiesta. Nel caso concreto, un terzo ha adito le autorità penali con una denuncia relativa a dei sospetti di riciclaggio di denaro. In questa denuncia non figuravano tutte le informazioni che avrebbero dovuto essere comunicate da un intermediario finanziario in virtù dell'art. 9 LRD. La ricezione di questa denuncia da parte delle autorità penali non poteva porre un termine all'obbligo di comunicazione dell'intermediario finanziario, dal momento che sussisteva ancora la possibilità di scoprire e di confiscare i valori litigiosi (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob am 13. Oktober 2014 Anklage gegen X. wegen Sachbeschädigung und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln. X. wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe am 9. März 2014 auf einer Autobahn seinen Personenwagen verlassen, um mit den Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zu diskutieren. Diese hätten sich auf ein Gespräch nicht eingelassen, worauf X. zunächst wieder in sein Auto gestiegen und weitergefahren sei. Kurz danach habe er erneut versucht, die Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zur Rede zu stellen. Als diese wiederum nicht mit ihm hätten diskutieren wollen, habe er mit der rechten Hand oder Faust auf die Motorhaube des Fahrzeugs geschlagen, wodurch eine Delle entstanden sei.
B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. am 6. Januar 2015 der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 43 Abs. 3 SVG und Art. 36 Abs. 3 VRV) schuldig und bestrafte ihn dafür mit einer Busse von Fr. 200.-. Von den Vorwürfen der Sachbeschädigung und der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 34 Abs. 3 VRV) sprach es ihn frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung und beantragte, X. sei zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig zu erklären.
C. Das Obergericht fällte am 25. August 2015 ein Urteil, welches X. am 27. Oktober 2015 in begründeter Form zugestellt worden ist. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 31. Mai 2016 wegen der fehlenden Unterschrift des Vorsitzenden auf und wies die Sache zu neuer Eröffnung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1231/2015).
D. Am 31. Januar 2017 stellte das Obergericht fest, dass das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Verkehrsregelverletzungen in Rechtskraft erwachsen war und erklärte X. zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 140.- und einer Busse von Fr. 200.-.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Strafverfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der Sachbeschädigung einzustellen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
F. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein gültiger Strafantrag vor, zumal dieser nicht von der Eigentümerin (B.), sondern von der Lenkerin des Fahrzeugs (A.) gestellt worden sei. Die Vorinstanz erwägt hierzu, das Strafantragsrecht stehe auch der Person zu, der eine Sache nur zur Miete oder Gebrauchsleihe überlassen worden sei. Innerhalb der gesetzlichen Frist habe nur A. einen Strafantrag gestellt.
1.2 Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Die Antragsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Handelt es sich nicht um höchstpersönliche Rechtsgüter, kann auch derjenige im Sinne von Art. 30 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt. Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei einem Aneignungsdelikt, sofern dieses nur auf Antrag verfolgt wird, auch anderen Berechtigten zu, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden (BGE 118 IV 209 E. 3b; BGE 121 IV 258 E. 2b; je mit Hinweisen; zum Strafantragsrecht des Mieters eines Autos TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 30 StGB mit Hinweis auf SJZ 57/1961 S. 176).
1.3 Die angeblich durch den Beschwerdeführer verursachte Delle hinderte A. nicht daran, ihre Fahrt fortzusetzen. Sie war in der Benutzung des ihr geliehenen Fahrzeugs in keiner Weise beeinträchtigt. Für den Zufall haftet A. als Entlehnerin nur bei nicht bestimmungsgemässen Gebrauch (Art. 306 Abs. 3 OR), weshalb ihr auch keine besondere Verantwortung für die Erhaltung der Sache zukommt. Sie ist demnach nicht berechtigt, Strafantrag zu stellen.
1.4 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob A. den Strafantrag als bevollmächtigte Vertreterin ihrer Mutter stellte. Dies ist zu verneinen. Selbst wenn eine gültige Vollmacht vorliegen sollte, handelte A. ausschliesslich in ihrem eigenen Namen; von der im ihr vorgelegten Formular vorgesehenen Möglichkeit, auf ein allfälliges Stellvertretungsverhältnis hinzuweisen, machte sie keinen Gebrauch.
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Art. 30 Abs. 1 StGB, Art. 144 StGB, Art. 306 Abs. 3 OR; Strafantragsrecht des Entlehners wegen Sachbeschädigung. Bei nicht höchstpersönlichen Rechtsgütern ist neben dem Träger des angegriffenen Rechtsguts auch derjenige strafantragsberechtigt, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift oder dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt (E. 1.2). Der Entlehner eines Fahrzeugs ist bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur dann zum Strafantrag berechtigt, wenn er durch die Beschädigung in der Benutzung des ihm geliehenen Fahrzeugs beeinträchtigt wurde (E. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob am 13. Oktober 2014 Anklage gegen X. wegen Sachbeschädigung und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln. X. wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe am 9. März 2014 auf einer Autobahn seinen Personenwagen verlassen, um mit den Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zu diskutieren. Diese hätten sich auf ein Gespräch nicht eingelassen, worauf X. zunächst wieder in sein Auto gestiegen und weitergefahren sei. Kurz danach habe er erneut versucht, die Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zur Rede zu stellen. Als diese wiederum nicht mit ihm hätten diskutieren wollen, habe er mit der rechten Hand oder Faust auf die Motorhaube des Fahrzeugs geschlagen, wodurch eine Delle entstanden sei.
B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. am 6. Januar 2015 der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 43 Abs. 3 SVG und Art. 36 Abs. 3 VRV) schuldig und bestrafte ihn dafür mit einer Busse von Fr. 200.-. Von den Vorwürfen der Sachbeschädigung und der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 34 Abs. 3 VRV) sprach es ihn frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung und beantragte, X. sei zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig zu erklären.
C. Das Obergericht fällte am 25. August 2015 ein Urteil, welches X. am 27. Oktober 2015 in begründeter Form zugestellt worden ist. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 31. Mai 2016 wegen der fehlenden Unterschrift des Vorsitzenden auf und wies die Sache zu neuer Eröffnung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1231/2015).
D. Am 31. Januar 2017 stellte das Obergericht fest, dass das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Verkehrsregelverletzungen in Rechtskraft erwachsen war und erklärte X. zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 140.- und einer Busse von Fr. 200.-.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Strafverfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der Sachbeschädigung einzustellen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
F. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein gültiger Strafantrag vor, zumal dieser nicht von der Eigentümerin (B.), sondern von der Lenkerin des Fahrzeugs (A.) gestellt worden sei. Die Vorinstanz erwägt hierzu, das Strafantragsrecht stehe auch der Person zu, der eine Sache nur zur Miete oder Gebrauchsleihe überlassen worden sei. Innerhalb der gesetzlichen Frist habe nur A. einen Strafantrag gestellt.
1.2 Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Die Antragsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Handelt es sich nicht um höchstpersönliche Rechtsgüter, kann auch derjenige im Sinne von Art. 30 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt. Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei einem Aneignungsdelikt, sofern dieses nur auf Antrag verfolgt wird, auch anderen Berechtigten zu, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden (BGE 118 IV 209 E. 3b; BGE 121 IV 258 E. 2b; je mit Hinweisen; zum Strafantragsrecht des Mieters eines Autos TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 30 StGB mit Hinweis auf SJZ 57/1961 S. 176).
1.3 Die angeblich durch den Beschwerdeführer verursachte Delle hinderte A. nicht daran, ihre Fahrt fortzusetzen. Sie war in der Benutzung des ihr geliehenen Fahrzeugs in keiner Weise beeinträchtigt. Für den Zufall haftet A. als Entlehnerin nur bei nicht bestimmungsgemässen Gebrauch (Art. 306 Abs. 3 OR), weshalb ihr auch keine besondere Verantwortung für die Erhaltung der Sache zukommt. Sie ist demnach nicht berechtigt, Strafantrag zu stellen.
1.4 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob A. den Strafantrag als bevollmächtigte Vertreterin ihrer Mutter stellte. Dies ist zu verneinen. Selbst wenn eine gültige Vollmacht vorliegen sollte, handelte A. ausschliesslich in ihrem eigenen Namen; von der im ihr vorgelegten Formular vorgesehenen Möglichkeit, auf ein allfälliges Stellvertretungsverhältnis hinzuweisen, machte sie keinen Gebrauch.
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Art. 30 al. 1 CP, art. 144 CP, art. 306 al. 3 CO; droit de porter plainte de l'emprunteur pour dommages à la propriété. En matière de droits qui ne sont pas de nature strictement personnelle, outre le titulaire du bien juridique atteint, dispose également de la qualité pour porter plainte pénale celui qui est directement touché par l'acte dans la sphère de ses intérêts ou celui à qui incombe la responsabilité de conserver la chose (consid. 1.2). L'emprunteur d'un véhicule automobile ne peut porter plainte pénale, en cas d'utilisation conforme aux règles, que si le dommage l'a entravé dans l'usage du véhicule qui lui a été prêté (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob am 13. Oktober 2014 Anklage gegen X. wegen Sachbeschädigung und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln. X. wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe am 9. März 2014 auf einer Autobahn seinen Personenwagen verlassen, um mit den Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zu diskutieren. Diese hätten sich auf ein Gespräch nicht eingelassen, worauf X. zunächst wieder in sein Auto gestiegen und weitergefahren sei. Kurz danach habe er erneut versucht, die Insassen des von A. gelenkten Fahrzeugs zur Rede zu stellen. Als diese wiederum nicht mit ihm hätten diskutieren wollen, habe er mit der rechten Hand oder Faust auf die Motorhaube des Fahrzeugs geschlagen, wodurch eine Delle entstanden sei.
B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. am 6. Januar 2015 der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 43 Abs. 3 SVG und Art. 36 Abs. 3 VRV) schuldig und bestrafte ihn dafür mit einer Busse von Fr. 200.-. Von den Vorwürfen der Sachbeschädigung und der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 34 Abs. 3 VRV) sprach es ihn frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung und beantragte, X. sei zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig zu erklären.
C. Das Obergericht fällte am 25. August 2015 ein Urteil, welches X. am 27. Oktober 2015 in begründeter Form zugestellt worden ist. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 31. Mai 2016 wegen der fehlenden Unterschrift des Vorsitzenden auf und wies die Sache zu neuer Eröffnung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1231/2015).
D. Am 31. Januar 2017 stellte das Obergericht fest, dass das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Verkehrsregelverletzungen in Rechtskraft erwachsen war und erklärte X. zusätzlich der Sachbeschädigung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 140.- und einer Busse von Fr. 200.-.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Strafverfahren sei in Bezug auf den Vorwurf der Sachbeschädigung einzustellen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
F. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein gültiger Strafantrag vor, zumal dieser nicht von der Eigentümerin (B.), sondern von der Lenkerin des Fahrzeugs (A.) gestellt worden sei. Die Vorinstanz erwägt hierzu, das Strafantragsrecht stehe auch der Person zu, der eine Sache nur zur Miete oder Gebrauchsleihe überlassen worden sei. Innerhalb der gesetzlichen Frist habe nur A. einen Strafantrag gestellt.
1.2 Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Die Antragsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Handelt es sich nicht um höchstpersönliche Rechtsgüter, kann auch derjenige im Sinne von Art. 30 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt. Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei einem Aneignungsdelikt, sofern dieses nur auf Antrag verfolgt wird, auch anderen Berechtigten zu, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden (BGE 118 IV 209 E. 3b; BGE 121 IV 258 E. 2b; je mit Hinweisen; zum Strafantragsrecht des Mieters eines Autos TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 30 StGB mit Hinweis auf SJZ 57/1961 S. 176).
1.3 Die angeblich durch den Beschwerdeführer verursachte Delle hinderte A. nicht daran, ihre Fahrt fortzusetzen. Sie war in der Benutzung des ihr geliehenen Fahrzeugs in keiner Weise beeinträchtigt. Für den Zufall haftet A. als Entlehnerin nur bei nicht bestimmungsgemässen Gebrauch (Art. 306 Abs. 3 OR), weshalb ihr auch keine besondere Verantwortung für die Erhaltung der Sache zukommt. Sie ist demnach nicht berechtigt, Strafantrag zu stellen.
1.4 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob A. den Strafantrag als bevollmächtigte Vertreterin ihrer Mutter stellte. Dies ist zu verneinen. Selbst wenn eine gültige Vollmacht vorliegen sollte, handelte A. ausschliesslich in ihrem eigenen Namen; von der im ihr vorgelegten Formular vorgesehenen Möglichkeit, auf ein allfälliges Stellvertretungsverhältnis hinzuweisen, machte sie keinen Gebrauch.
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Art. 30 cpv. 1 CP, art. 144 CP, art. 306 cpv. 3 CO; diritto del comodatario di sporgere querela per danneggiamento. In caso di lesioni a beni giuridici che non sono strettamente personali, oltre al titolare del bene giuridico leso, è legittimato a sporgere querela anche chi è direttamente toccato nei propri diritti dal reato oppure ha una particolare responsabilità di conservare l'oggetto (consid. 1.2). Nell'ambito di un uso regolamentare, il comodatario di un veicolo è legittimato a sporgere querela unicamente ove il danneggiamento pregiudichi l'utilizzo del veicolo prestatogli (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 52
A. In der Anklageschrift vom 14. Dezember 2015 wirft die Bundesanwaltschaft X. zusammengefasst vor, zwischen Februar 2006 und April 2008 rund 500 Investoren vorgegeben zu haben, er würde das von ihnen an die E. SA, die F. EF und die F. GmbH überwiesene Kapital in ihrem Interesse verwalten beziehungsweise anlegen, obwohl er das überwiesene Kapital nicht angelegt, sondern entgegen den getroffenen Vereinbarungen und Versprechungen anderen Zwecken zu seinem Vorteil sowie zum Vorteil von ihm nahestehenden Dritten zugeführt und so den Investoren einen Schaden von total rund EUR 22'800'000.- zugefügt habe. Rund EUR 12'700'000.- des so erlangten Geldes soll er in qualifizierter Art und Weise gewaschen haben. Schliesslich soll er als verantwortliches Organ beziehungsweise als Geschäftsführer der E. SA, der F. EF und der F. GmbH wiederholt Handlungen vorgenommen haben, durch welche die Überschuldung dieser Gesellschaften herbeigeführt oder verschlimmert worden sei.
Am 28. April 2016 ergänzte die Bundesanwaltschaft die Anklageschrift.
B. Mit Urteil vom 28. Oktober 2016 stellte das Bundesstrafgericht das Verfahren gegen X. hinsichtlich des Vorwurfs der Geldwäscherei ein (Dispositivziffer I.). Es sprach X. des gewerbsmässigen Betrugs (im Zusammenhang mit der F. EF und der F. GmbH), der qualifizierten Veruntreuung (im Zusammenhang mit der E. SA) sowie der mehrfachen Misswirtschaft schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 50 Monaten (Dispositivziffern II.1 und II.2). Es hiess die Zivilklagen eines Teils der Privatkläger gut und verpflichtete X., ihnen die im Urteil aufgelisteten Beträge zu bezahlen (Dispositivziffer IV.1); den anderen Teil der Privatkläger verwies es auf den Zivilweg (Dispositivziffer IV.2). Schliesslich auferlegte es die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 85'000.- X., hielt die Rückzahlungspflicht der Kosten für die amtliche Verteidigung fest, verpflichtete X., einen Privatkläger für die Aufwendungen im Zivilpunkt zu entschädigen, und verweigerte X. eine Entschädigung (Dispositivziffer V.1, V.3-V.5).
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, "es sei die Ziff. II (Schuldspruch und Strafmass), Ziff. IV (Zivilklagen) und Ziff. V.1, 3, 4, 5 aufzuheben".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. (...)
7.3 Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der in anderer Weise als nach Art. 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Eröffnung des Konkurses ist objektive Strafbarkeitsbedingung (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.1). Täter kann ausschliesslich der Schuldner selber oder eines der in Art. 29 StGB genannten Organe sein.
Nach der Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_242/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Ein leichtsinniges Gewähren von Krediten liegt vor, wenn Kredite ohne hinreichende Prüfung des Kreditzwecks und der Kreditwürdigkeit sowie ohne entsprechende Absicherung gewährt werden (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.2; 6S.24/2007 vom 6. März 2007 E. 3.3). Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (Urteil 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 165 StGB; TRECHSEL/OGG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 165 StGB).
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung; in Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (Urteile 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.3; 6P.169/2006 vom 29. Dezember 2006 E. 9.3; je mit Hinweisen; vgl. zu aArt. 165 StGB: BGE 115 IV 38 E. 2 S. 41; BGE 104 IV 160 E. 4a S. 165 f.).
(...)
7.5 Der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung, da "die Eröffnung des Konkurses zu Folge fehlender Bankentätigkeit und die aufsichtsrechtliche Liquidation von Gesellschaften nicht mit der konkursrechtlichen Liquidation gleich zu setzen" sei, ist unbegründet.
Das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) unterscheidet und unterschied bereits in der Fassung vom 27. Dezember 2006 die aufsichtsrechtliche (Art. 23quinquies BankG) und die konkursrechtliche Liquidation (Art. 33 ff. BankG; vgl. auch die terminologische Präzisierung im Rahmen der Gesetzesrevision vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. September 2011, worin im elften und zwölften Abschnitt der bisherige Ausdruck "Liquidation" durch "Konkursliquidation" ersetzt wurde, um die Liquidation eines Instituts infolge Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit klarer von der Konkursliquidation infolge Insolvenz zu unterscheiden [Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 4014 Ziff. 2.1]). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt), wenn die EBK beziehungsweise heute die FINMA einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG; vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 314, E. 3.3 S. 317 und E. 4.1.3 S. 321; Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2; 2C_199/2010 /2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.2, nicht publ. in: BGE 137 II 383; je mit Hinweisen; POLEDNA/JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 6, 15 und 20 zu Art. 23quinquies BankG; Botschaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 2002 8075 f. Ziff. 2.2.1.4). Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in Art. 25 BankG vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die Verletzung von Bewilligungsvoraussetzungen oder aufsichtsrechtlichen Bestimmungen indiziert nicht zwingend Insolvenzgefahr (Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.2/1.1.3). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der EBK beziehungsweise FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Urteil 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen; EVA HÜPKES, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 38 Vor 11. bis 13. Abschnitt). Demgegenüber ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des Bankengesetzes und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der EBK beziehungsweise der FINMA (vgl. die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern [BIV-FINMA; SR 952.05], welche die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. Juni 2005 über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern [BKV-FINMA; AS 2005 3539; in Kraft vom 1. August 2005 bis 1. November 2012] ersetzt) nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 und 3BankG). Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung hat die konkursrechtliche Liquidation schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG (Art. 34 Abs. 1 BankG).
Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen (vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285 f.; BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). Wenn die EBK beziehungsweise die FINMA eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie sofort oder auch erst nachträglich ein Konkursverfahren eröffnen, sobald sich genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben (vgl. BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; Urteil 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). Eine solche liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Art. 725 Abs. 2 OR; BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322).
Das Vorgehen der EBK beziehungsweise der FINMA soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 135 II 356 E. 3.1 S. 359 f.; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; je mit Hinweisen). Ziel des Bankenkonkursverfahrens ist es in erster Linie, den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Dividende zu entrichten. Andere Zwecke, welche das BankG ebenfalls verfolgt, insbesondere der Schutz der Stabilität des Finanzplatzes, treten im Bankenkonkurs in den Hintergrund (BAUER/HARI/JEANNERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 33 BankG). Die Betreibungs- und Konkursdelikte schützen primär den Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung aus dem verbleibenden Vermögen des Schuldners. Zusätzlich dienen sie dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts (vgl. BGE 134 III 52 E. 1.3.1 S. 55 f.; Urteile 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 4.2; 1A.112/2004 vom 17. September 2004 E. 2.5; je mit Hinweisen; DIETER GESSLER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 16 Insolvenzstrafrecht, N. 15).
Nach dem Gesagten kann eine konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG nur bei Insolvenzgefahr erfolgen. Deren Ablauf ist zumindest teilweise mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG identisch. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die Feststellungen der EBK als erstellt, dass die Anlagegesellschaften überschuldet waren und eine Sanierung aufgrund ihrer organisatorischen und finanziellen Verhältnisse aussichtslos gewesen wäre. Sie gelangt zutreffend zum Schluss, dass die Anlagegesellschaften angesichts ihrer desolaten finanziellen Verhältnisse auch von jedem ihrer Gläubiger auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Konkurs hätten geschickt werden können. Dass die EBK dem zuvorkam, kann nicht dazu führen, dass vorliegend die objektive Strafbarkeitsbedingung verneint werden muss. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG deckt sich hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG, weshalb die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von Art. 165 StGB genügt.
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de
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Art. 165 Ziff. 1 StGB, Art. 33 BankG; Bankenkonkurs als objektive Strafbarkeitsbedingung der Misswirtschaft. Eine Verurteilung wegen Misswirtschaft ist auch nach einer Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG möglich (E. 7.3 und 7.5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,811
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144 IV 52
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144 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
A. In der Anklageschrift vom 14. Dezember 2015 wirft die Bundesanwaltschaft X. zusammengefasst vor, zwischen Februar 2006 und April 2008 rund 500 Investoren vorgegeben zu haben, er würde das von ihnen an die E. SA, die F. EF und die F. GmbH überwiesene Kapital in ihrem Interesse verwalten beziehungsweise anlegen, obwohl er das überwiesene Kapital nicht angelegt, sondern entgegen den getroffenen Vereinbarungen und Versprechungen anderen Zwecken zu seinem Vorteil sowie zum Vorteil von ihm nahestehenden Dritten zugeführt und so den Investoren einen Schaden von total rund EUR 22'800'000.- zugefügt habe. Rund EUR 12'700'000.- des so erlangten Geldes soll er in qualifizierter Art und Weise gewaschen haben. Schliesslich soll er als verantwortliches Organ beziehungsweise als Geschäftsführer der E. SA, der F. EF und der F. GmbH wiederholt Handlungen vorgenommen haben, durch welche die Überschuldung dieser Gesellschaften herbeigeführt oder verschlimmert worden sei.
Am 28. April 2016 ergänzte die Bundesanwaltschaft die Anklageschrift.
B. Mit Urteil vom 28. Oktober 2016 stellte das Bundesstrafgericht das Verfahren gegen X. hinsichtlich des Vorwurfs der Geldwäscherei ein (Dispositivziffer I.). Es sprach X. des gewerbsmässigen Betrugs (im Zusammenhang mit der F. EF und der F. GmbH), der qualifizierten Veruntreuung (im Zusammenhang mit der E. SA) sowie der mehrfachen Misswirtschaft schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 50 Monaten (Dispositivziffern II.1 und II.2). Es hiess die Zivilklagen eines Teils der Privatkläger gut und verpflichtete X., ihnen die im Urteil aufgelisteten Beträge zu bezahlen (Dispositivziffer IV.1); den anderen Teil der Privatkläger verwies es auf den Zivilweg (Dispositivziffer IV.2). Schliesslich auferlegte es die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 85'000.- X., hielt die Rückzahlungspflicht der Kosten für die amtliche Verteidigung fest, verpflichtete X., einen Privatkläger für die Aufwendungen im Zivilpunkt zu entschädigen, und verweigerte X. eine Entschädigung (Dispositivziffer V.1, V.3-V.5).
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, "es sei die Ziff. II (Schuldspruch und Strafmass), Ziff. IV (Zivilklagen) und Ziff. V.1, 3, 4, 5 aufzuheben".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. (...)
7.3 Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der in anderer Weise als nach Art. 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Eröffnung des Konkurses ist objektive Strafbarkeitsbedingung (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.1). Täter kann ausschliesslich der Schuldner selber oder eines der in Art. 29 StGB genannten Organe sein.
Nach der Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_242/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Ein leichtsinniges Gewähren von Krediten liegt vor, wenn Kredite ohne hinreichende Prüfung des Kreditzwecks und der Kreditwürdigkeit sowie ohne entsprechende Absicherung gewährt werden (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.2; 6S.24/2007 vom 6. März 2007 E. 3.3). Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (Urteil 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 165 StGB; TRECHSEL/OGG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 165 StGB).
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung; in Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (Urteile 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.3; 6P.169/2006 vom 29. Dezember 2006 E. 9.3; je mit Hinweisen; vgl. zu aArt. 165 StGB: BGE 115 IV 38 E. 2 S. 41; BGE 104 IV 160 E. 4a S. 165 f.).
(...)
7.5 Der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung, da "die Eröffnung des Konkurses zu Folge fehlender Bankentätigkeit und die aufsichtsrechtliche Liquidation von Gesellschaften nicht mit der konkursrechtlichen Liquidation gleich zu setzen" sei, ist unbegründet.
Das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) unterscheidet und unterschied bereits in der Fassung vom 27. Dezember 2006 die aufsichtsrechtliche (Art. 23quinquies BankG) und die konkursrechtliche Liquidation (Art. 33 ff. BankG; vgl. auch die terminologische Präzisierung im Rahmen der Gesetzesrevision vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. September 2011, worin im elften und zwölften Abschnitt der bisherige Ausdruck "Liquidation" durch "Konkursliquidation" ersetzt wurde, um die Liquidation eines Instituts infolge Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit klarer von der Konkursliquidation infolge Insolvenz zu unterscheiden [Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 4014 Ziff. 2.1]). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt), wenn die EBK beziehungsweise heute die FINMA einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG; vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 314, E. 3.3 S. 317 und E. 4.1.3 S. 321; Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2; 2C_199/2010 /2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.2, nicht publ. in: BGE 137 II 383; je mit Hinweisen; POLEDNA/JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 6, 15 und 20 zu Art. 23quinquies BankG; Botschaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 2002 8075 f. Ziff. 2.2.1.4). Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in Art. 25 BankG vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die Verletzung von Bewilligungsvoraussetzungen oder aufsichtsrechtlichen Bestimmungen indiziert nicht zwingend Insolvenzgefahr (Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.2/1.1.3). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der EBK beziehungsweise FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Urteil 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen; EVA HÜPKES, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 38 Vor 11. bis 13. Abschnitt). Demgegenüber ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des Bankengesetzes und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der EBK beziehungsweise der FINMA (vgl. die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern [BIV-FINMA; SR 952.05], welche die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. Juni 2005 über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern [BKV-FINMA; AS 2005 3539; in Kraft vom 1. August 2005 bis 1. November 2012] ersetzt) nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 und 3BankG). Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung hat die konkursrechtliche Liquidation schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG (Art. 34 Abs. 1 BankG).
Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen (vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285 f.; BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). Wenn die EBK beziehungsweise die FINMA eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie sofort oder auch erst nachträglich ein Konkursverfahren eröffnen, sobald sich genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben (vgl. BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; Urteil 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). Eine solche liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Art. 725 Abs. 2 OR; BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322).
Das Vorgehen der EBK beziehungsweise der FINMA soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 135 II 356 E. 3.1 S. 359 f.; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; je mit Hinweisen). Ziel des Bankenkonkursverfahrens ist es in erster Linie, den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Dividende zu entrichten. Andere Zwecke, welche das BankG ebenfalls verfolgt, insbesondere der Schutz der Stabilität des Finanzplatzes, treten im Bankenkonkurs in den Hintergrund (BAUER/HARI/JEANNERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 33 BankG). Die Betreibungs- und Konkursdelikte schützen primär den Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung aus dem verbleibenden Vermögen des Schuldners. Zusätzlich dienen sie dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts (vgl. BGE 134 III 52 E. 1.3.1 S. 55 f.; Urteile 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 4.2; 1A.112/2004 vom 17. September 2004 E. 2.5; je mit Hinweisen; DIETER GESSLER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 16 Insolvenzstrafrecht, N. 15).
Nach dem Gesagten kann eine konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG nur bei Insolvenzgefahr erfolgen. Deren Ablauf ist zumindest teilweise mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG identisch. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die Feststellungen der EBK als erstellt, dass die Anlagegesellschaften überschuldet waren und eine Sanierung aufgrund ihrer organisatorischen und finanziellen Verhältnisse aussichtslos gewesen wäre. Sie gelangt zutreffend zum Schluss, dass die Anlagegesellschaften angesichts ihrer desolaten finanziellen Verhältnisse auch von jedem ihrer Gläubiger auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Konkurs hätten geschickt werden können. Dass die EBK dem zuvorkam, kann nicht dazu führen, dass vorliegend die objektive Strafbarkeitsbedingung verneint werden muss. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG deckt sich hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG, weshalb die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von Art. 165 StGB genügt.
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Art. 165 ch. 1 CP, art. 33 LB; faillite des banques en tant que condition objective de punissabilité de la gestion fautive. Une condamnation pour gestion fautive est aussi possible si la faillite est prononcée en vertu de l'art. 33 LB (consid. 7.3 et 7.5).
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Sachverhalt ab Seite 52
A. In der Anklageschrift vom 14. Dezember 2015 wirft die Bundesanwaltschaft X. zusammengefasst vor, zwischen Februar 2006 und April 2008 rund 500 Investoren vorgegeben zu haben, er würde das von ihnen an die E. SA, die F. EF und die F. GmbH überwiesene Kapital in ihrem Interesse verwalten beziehungsweise anlegen, obwohl er das überwiesene Kapital nicht angelegt, sondern entgegen den getroffenen Vereinbarungen und Versprechungen anderen Zwecken zu seinem Vorteil sowie zum Vorteil von ihm nahestehenden Dritten zugeführt und so den Investoren einen Schaden von total rund EUR 22'800'000.- zugefügt habe. Rund EUR 12'700'000.- des so erlangten Geldes soll er in qualifizierter Art und Weise gewaschen haben. Schliesslich soll er als verantwortliches Organ beziehungsweise als Geschäftsführer der E. SA, der F. EF und der F. GmbH wiederholt Handlungen vorgenommen haben, durch welche die Überschuldung dieser Gesellschaften herbeigeführt oder verschlimmert worden sei.
Am 28. April 2016 ergänzte die Bundesanwaltschaft die Anklageschrift.
B. Mit Urteil vom 28. Oktober 2016 stellte das Bundesstrafgericht das Verfahren gegen X. hinsichtlich des Vorwurfs der Geldwäscherei ein (Dispositivziffer I.). Es sprach X. des gewerbsmässigen Betrugs (im Zusammenhang mit der F. EF und der F. GmbH), der qualifizierten Veruntreuung (im Zusammenhang mit der E. SA) sowie der mehrfachen Misswirtschaft schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 50 Monaten (Dispositivziffern II.1 und II.2). Es hiess die Zivilklagen eines Teils der Privatkläger gut und verpflichtete X., ihnen die im Urteil aufgelisteten Beträge zu bezahlen (Dispositivziffer IV.1); den anderen Teil der Privatkläger verwies es auf den Zivilweg (Dispositivziffer IV.2). Schliesslich auferlegte es die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 85'000.- X., hielt die Rückzahlungspflicht der Kosten für die amtliche Verteidigung fest, verpflichtete X., einen Privatkläger für die Aufwendungen im Zivilpunkt zu entschädigen, und verweigerte X. eine Entschädigung (Dispositivziffer V.1, V.3-V.5).
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, "es sei die Ziff. II (Schuldspruch und Strafmass), Ziff. IV (Zivilklagen) und Ziff. V.1, 3, 4, 5 aufzuheben".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. (...)
7.3 Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der in anderer Weise als nach Art. 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Eröffnung des Konkurses ist objektive Strafbarkeitsbedingung (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.1). Täter kann ausschliesslich der Schuldner selber oder eines der in Art. 29 StGB genannten Organe sein.
Nach der Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_242/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Ein leichtsinniges Gewähren von Krediten liegt vor, wenn Kredite ohne hinreichende Prüfung des Kreditzwecks und der Kreditwürdigkeit sowie ohne entsprechende Absicherung gewährt werden (Urteile 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.2; 6S.24/2007 vom 6. März 2007 E. 3.3). Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (Urteil 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 165 StGB; TRECHSEL/OGG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 165 StGB).
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung; in Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (Urteile 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.3; 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 7.3.3; 6P.169/2006 vom 29. Dezember 2006 E. 9.3; je mit Hinweisen; vgl. zu aArt. 165 StGB: BGE 115 IV 38 E. 2 S. 41; BGE 104 IV 160 E. 4a S. 165 f.).
(...)
7.5 Der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung, da "die Eröffnung des Konkurses zu Folge fehlender Bankentätigkeit und die aufsichtsrechtliche Liquidation von Gesellschaften nicht mit der konkursrechtlichen Liquidation gleich zu setzen" sei, ist unbegründet.
Das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) unterscheidet und unterschied bereits in der Fassung vom 27. Dezember 2006 die aufsichtsrechtliche (Art. 23quinquies BankG) und die konkursrechtliche Liquidation (Art. 33 ff. BankG; vgl. auch die terminologische Präzisierung im Rahmen der Gesetzesrevision vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. September 2011, worin im elften und zwölften Abschnitt der bisherige Ausdruck "Liquidation" durch "Konkursliquidation" ersetzt wurde, um die Liquidation eines Instituts infolge Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit klarer von der Konkursliquidation infolge Insolvenz zu unterscheiden [Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes, BBl 2010 4014 Ziff. 2.1]). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt), wenn die EBK beziehungsweise heute die FINMA einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG; vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 314, E. 3.3 S. 317 und E. 4.1.3 S. 321; Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2; 2C_199/2010 /2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.2, nicht publ. in: BGE 137 II 383; je mit Hinweisen; POLEDNA/JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 6, 15 und 20 zu Art. 23quinquies BankG; Botschaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 2002 8075 f. Ziff. 2.2.1.4). Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in Art. 25 BankG vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die Verletzung von Bewilligungsvoraussetzungen oder aufsichtsrechtlichen Bestimmungen indiziert nicht zwingend Insolvenzgefahr (Urteile 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.2/1.1.3). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der EBK beziehungsweise FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Urteil 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen; EVA HÜPKES, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 38 Vor 11. bis 13. Abschnitt). Demgegenüber ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des Bankengesetzes und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der EBK beziehungsweise der FINMA (vgl. die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern [BIV-FINMA; SR 952.05], welche die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. Juni 2005 über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern [BKV-FINMA; AS 2005 3539; in Kraft vom 1. August 2005 bis 1. November 2012] ersetzt) nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 und 3BankG). Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung hat die konkursrechtliche Liquidation schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG (Art. 34 Abs. 1 BankG).
Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen (vgl. BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 285 f.; BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321). Wenn die EBK beziehungsweise die FINMA eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie sofort oder auch erst nachträglich ein Konkursverfahren eröffnen, sobald sich genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben (vgl. BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; Urteil 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). Eine solche liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Art. 725 Abs. 2 OR; BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 322).
Das Vorgehen der EBK beziehungsweise der FINMA soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 135 II 356 E. 3.1 S. 359 f.; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; je mit Hinweisen). Ziel des Bankenkonkursverfahrens ist es in erster Linie, den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Dividende zu entrichten. Andere Zwecke, welche das BankG ebenfalls verfolgt, insbesondere der Schutz der Stabilität des Finanzplatzes, treten im Bankenkonkurs in den Hintergrund (BAUER/HARI/JEANNERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 33 BankG). Die Betreibungs- und Konkursdelikte schützen primär den Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung aus dem verbleibenden Vermögen des Schuldners. Zusätzlich dienen sie dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts (vgl. BGE 134 III 52 E. 1.3.1 S. 55 f.; Urteile 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 4.2; 1A.112/2004 vom 17. September 2004 E. 2.5; je mit Hinweisen; DIETER GESSLER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 16 Insolvenzstrafrecht, N. 15).
Nach dem Gesagten kann eine konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG nur bei Insolvenzgefahr erfolgen. Deren Ablauf ist zumindest teilweise mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG identisch. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die Feststellungen der EBK als erstellt, dass die Anlagegesellschaften überschuldet waren und eine Sanierung aufgrund ihrer organisatorischen und finanziellen Verhältnisse aussichtslos gewesen wäre. Sie gelangt zutreffend zum Schluss, dass die Anlagegesellschaften angesichts ihrer desolaten finanziellen Verhältnisse auch von jedem ihrer Gläubiger auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Konkurs hätten geschickt werden können. Dass die EBK dem zuvorkam, kann nicht dazu führen, dass vorliegend die objektive Strafbarkeitsbedingung verneint werden muss. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG deckt sich hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG, weshalb die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von Art. 165 StGB genügt.
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Art. 165 n. 1 CP, art. 33 LBCR; fallimento della banca quale condizione oggettiva di punibilità del reato di cattiva gestione. Una condanna per titolo di cattiva gestione è possibile anche se il fallimento è pronunciato sulla base dell'art. 33 LBCR (consid. 7.3 e 7.5).
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144 IV 57
Sachverhalt ab Seite 58
A. Am 29. Januar 2016 stellte X. Strafantrag gegen A. wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Nötigung, Sachentziehung und Sachbeschädigung.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden sprach A. mit Strafbefehl vom 26. September 2016 der Nötigung sowie der Sachentziehung schuldig. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen A. ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob X. am 19. Januar 2017 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Obwalden.
B. Das Obergericht trat am 24. Mai 2017 auf die Beschwerde nicht ein, auferlegte Y., dem Rechtsanwalt von X., die Kosten des Beschwerdeverfahrens und verpflichtete ihn, A. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wies es ab.
C. X. und Y. führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Beschluss sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Beurteilung der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung und zur Neubeurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft, das Obergericht sowie A. ersuchen um Abweisung der Beschwerde. X. und Y. wurde das Replikrecht gewährt. Sie verzichteten auf weitere Ausführungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe die Einstellungsverfügung vom 5. Januar 2017 mit A-Post Plus verschickt. Die Sendung sei seinem damaligen Rechtsvertreter, dem Beschwerdeführer 2, am Samstag, 7. Januar 2017, ins Postfach gelegt worden. Dessen Kanzlei bleibe samstags geschlossen. Das Postfach sei folglich erst am Montag, 9. Januar 2017, geleert worden. Am 19. Januar 2017 habe der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 beim Obergericht Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung erhoben. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, die 10-tägige Rechtsmittelfrist habe am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen. Sie habe daher die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet. Damit verletze sie Bundesrecht (Art. 85 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO hätten Zustellungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Die Einhaltung der gesetzlichen Zustellungsformen sei Gültigkeitserfordernis. Der Adressat müsse daher nicht damit rechnen, dass eine Zustellung an einem arbeitsfreien Samstag ins Postfach als fristauslösender Moment gelte. Da bei der Zustellung mit A-Post Plus vom Empfänger keine Empfangsbestätigung eingeholt werde und ebenso wenig sichergestellt sei, dass die Inempfangnahme durch eine gemäss Art. 85 Abs. 3 StPO berechtigte Person erfolge, stelle der Versand der Einstellungsverfügung mit A-Post Plus eine Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO dar. Sinn und Zweck des Zusatzes "auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung" bestehe nicht einzig darin, die Zustellung der entsprechenden Sendungen nachweisen zu können. In diesem Fall würde Art. 85 StPO nichts regeln, was nicht ohnehin gelten würde. Denn selbst wenn das anwendbare Verfahrensrecht keine Zustellvorschriften enthalte, müsse die Behörde die Zustellung nachweisen. Die Vorinstanz berücksichtige mit ihrer Auslegung einzig die Interessen der Behörden am Nachweis der erfolgten Zustellung. Diese Sichtweise schenke dem Umstand zu wenig Beachtung, dass eine mangelhafte Zustellung für den Adressaten keine nachteiligen Rechtswirkungen wie beispielsweise einen Fristablauf zur Folge haben dürfe. Mit der Regelung von Art. 85 Abs. 2 StPO habe man sicherstellen wollen, dass der Adressat zumindest von der erfolgten Zustellung, wenn auch nicht zwingend vom Inhalt der Mitteilung, Kenntnis erhalte. Die rechtsfehlerhafte Anwendung von Bundesrecht habe vorliegend zu einer Verkürzung der Rechtsmittelfrist geführt. Die Frist habe daher erst zu laufen begonnen, nachdem der Beschwerdeführer 2 von der postalischen Zustellung der angefochtenen Verfügung Kenntnis genommen habe. Dies sei am Montag, 9. Januar 2017, der Fall gewesen. Die Beschwerdefrist habe folglich am 10. Januar 2017 zu laufen begonnen und am 19. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde sei damit rechtzeitig erfolgt.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, im Zeitpunkt der Beratung und Verabschiedung der Eidgenössischen Strafprozessordnung im Parlament habe es die Zustellmethode A-Post Plus noch nicht gegeben, weshalb sie vom Gesetzgeber auch nicht berücksichtigt worden sei. Den Materialien sei nicht zu entnehmen, wie Art. 85 Abs. 2 StPO auszulegen sei. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, die Zustellung der entsprechenden Sendung nachweisen zu können. Unter Beizug von Art. 384 StPO, welcher den Beginn der Rechtsmittelfristen regelt, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass bei der schriftlichen Eröffnung eines Entscheids auf die Zustellung abzustellen sei, wobei keine tatsächliche Kenntnisnahme vorausgesetzt werde. Das Gesetz sehe in Art. 85 Abs. 4 StPO explizit Fälle vor, in denen es genüge, dass die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelange. Der Absender erhalte dabei keine Empfangsbestätigung. Eine persönliche Empfangsbestätigung erhalte der Absender auch nicht, wenn die Sendung von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden Person im Sinne von Art. 85 Abs. 3 StPO entgegengenommen werde. Mit der Versandart A-Post Plus lasse sich zwar nicht direkt beweisen, dass die Sendung tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt sei. Dies könne jedoch auch bei einem Einschreiben der Fall sein. Werde der Empfänger bei einer eingeschriebenen Postsendung nicht angetroffen und hole er diese auch nicht ab, gelte die Hinterlegung der Abholungseinladung als verbindliche Zustellung (Zustellfiktion). Dies müsse analog auch für das Hinterlegen einer A-Post Plus-Sendung gelten. Diese sei mit der Zustellung in das jederzeit zugängliche Postfach des Beschwerdeführers 2 in dessen Machtbereich gelangt. Die Beschwerdefrist habe somit am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen und am 17. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde vom 19. Januar 2017 sei daher verspätet. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde nicht ein.
2.3 Nach Art. 384 lit. a StPO beginnt die Rechtsmittelfrist im Falle eines Urteils mit der Aushändigung oder Zustellung des schriftlichen Dispositivs und bei andern Entscheiden mit der Zustellung des Entscheides zu laufen (lit. b derselben Bestimmung; zum Beginn des Fristenlaufs und der Einhaltung von Fristen im Allgemeinen siehe Art. 90 ff. StPO). Die Formen der Zustellung sind in Art. 85 StPO geregelt. Demnach bedienen sich die Strafbehörden für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes bestimmt (Abs. 1). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Abs. 2). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen der Strafbehörden, eine Mitteilung der Adressatin oder dem Adressaten persönlich zuzustellen (Abs. 3). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt ferner am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 4 lit. a; sog. Zustellfiktion). Die gesetzlich vorgeschriebenen Zustellformen tragen dem Umstand Rechnung, dass Verfügungen oder Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (BGE 122 I 97 E. 3a/bb; Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 142 IV 125 E. 4; BGE 136 V 295 E. 5.9; BGE 129 I 8 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3.1 Bei der Versandmethode A-Post Plus wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt dem Eintrag, welcher die Post in ihrem Erfassungssystem vornimmt, nicht die Eigenschaft einer Empfangsbestätigung zu, da sich mangels Quittierung dem Track & Trace-Auszug nicht entnehmen lässt, ob tatsächlich jemand die Sendung behändigt hat und um wen es sich dabei handelt, geschweige denn, dass sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden ist (BGE 142 III 599 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Zustellung mit A-Post Plus genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 StPO daher nicht.
2.3.2 Eine Zustellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO auch dann gültig erfolgt, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise bewiesen werden kann und die zu schützenden Interessen des Empfängers (Informationsrecht) gewahrt werden (vgl. BGE 142 IV 125 E. 4.3; Urteile 1B_41/2016 vom 24. Februar 2016 E. 2.2; 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Entscheidend ist, ab welchem Zeitpunkt von einer Kenntnisnahme ausgegangen werden kann. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Sendungen in der Regel als zugestellt gelten, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt sind. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Empfänger die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; BGE 122 I 139 E. 1; je mit Hinweisen). Die genannten Entscheide äussern sich allerdings nicht zur Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anwendbar ist, für die der Gesetzgeber besondere Zustellvorschriften aufgestellt hat. Gleiches gilt für die weiteren, von der Vorinstanz genannten Entscheide (Urteile 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 und 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010). Wendete man die erwähnte Rechtsprechung auch auf Art. 85 StPO an, wäre in der Tat nicht ersichtlich, worin - im Vergleich zu den allgemeingültigen Regeln betreffend den Nachweis der Eröffnung - der zusätzliche Gehalt der Bestimmung bestehen soll. Der vorinstanzlichen Rechtsauffassung kann auch deshalb nicht gefolgt werden, da sie dem Grundsatz zuwiderläuft, dass dem Adressaten aus einer gesetzwidrigen Zustellung kein Nachteil erwachsen darf. So müsste ein Empfänger, welcher weder vom Inhalt der Sendung Kenntnis hat, noch um die Tatsache weiss, dass überhaupt eine Zustellung erfolgt ist, hinnehmen, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst oder diese massgeblich verkürzt wird, während bei einer ordnungsgemässen Zustellung mittels Einschreiben der Betroffene die Abholung der Sendung bewusst bis zum siebten Tag hinauszögern könnte, ohne dass die Frist verkürzt würde. Dies kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein. Zudem trägt die vorinstanzliche Rechtsauslegung dem Umstand zu wenig Rechnung, dass strafrechtliche Entscheide für die Betroffenen weitreichende Folgen zeitigen können, die StPO allerdings häufig nur kurze, 10-tägige Rechtsmittelfristen vorsieht (vgl. Art. 322 Abs. 2, Art. 354 Abs. 1, Art. 396 Abs. 1 und Art. 399 Abs. 1 StPO). Es ist daher zentral, dass der Betroffene seine Rechte effektiv wahren kann und ihm das Ergreifen eines Rechtsmittels nicht unnötig erschwert oder verunmöglicht wird. Die Rechtsmittelfrist kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3). Bestehen besondere Formvorschriften, darf an den blossen Zugang in den Machtbereich des Empfängers keine fristauslösende Wirkung geknüpft werden. Massgebend ist vielmehr die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (a.M. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 85 StPO). Der Kenntnisnahme durch den Adressaten gleichgestellt ist die Entgegennahme durch eine angestellte oder im gleichen Haushalt lebende, mindestens 16 Jahre alten Person (Art. 85 Abs. 3 StPO) oder den Rechtsbeistand (Art. 87 Abs. 3 StPO). Dass in diesen Fällen nicht der Adresat selber, jedoch immerhin ein gesetzlich umschriebener Kreis von Personen Kenntnis von der Zustellung erhält, ist eine vom Gesetzgeber gewollte und ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Kenntnisnahme. Nicht einschlägig sind vorliegend Erwägungen zur Zustellfiktion von Art. 85 Abs. 4 StPO. Diese ebenfalls gesetzlich ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der tatsächlichen Kenntnisnahme gelangt erst dann zur Anwendung, wenn die Postsendung trotz Avisierung nach dem siebten Tag nicht abgeholt wird. Ebenso unerheblich sind die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdegegner 2 ins Feld geführten Überlegungen zu Zustellfehlern seitens der Post. Der Befürchtung schliesslich, der Empfänger könne den Beginn des Fristenlaufs beliebig hinauszögern, ist entgegenzuhalten, dass dieser gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darum besorgt zu sein hat, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung zu erfahren, sobald er vom Bestand einer ihn betreffenden Entscheidung Kenntnis erhält (BGE 139 IV 228 E. 1.3; BGE 134 V 306 E. 4.2; BGE 102 Ib 91 E. 3). Ferner kann es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, sich bei Kenntnis des Entscheids nachträglich auf den Formmangel zu berufen (vgl. Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
2.3.3 Der Beschwerdeführer 2 nahm am Montag, 9. Januar 2017, sowohl von der Zustellung als auch vom Inhalt des Entscheides Kenntnis. Nach dem Gesagten begann die 10-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 322 Abs. 2 StPO) am 10. Januar 2017 zu laufen und endete am 19. Januar 2017. Indem die Vorinstanz die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet, verletzt sie Bundesrecht.
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Art. 85 Abs. 2 StPO; Form der Zustellung. Eine Zustellung mit A-Post Plus genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht. Die Zustellung kann ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO gültig sein, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise bewiesen werden kann und die zu schützenden Interessen des Empfängers (Informationsrecht) gewahrt werden. Bestehen besondere Zustellvorschriften, wie etwa die in Art. 85 Abs. 2 StPO vorgesehene Zustellung gegen Empfangsbestätigung, genügt es nicht, dass die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Massgebend ist vielmehr die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (E. 2.3.1 und 2.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 58
A. Am 29. Januar 2016 stellte X. Strafantrag gegen A. wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Nötigung, Sachentziehung und Sachbeschädigung.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden sprach A. mit Strafbefehl vom 26. September 2016 der Nötigung sowie der Sachentziehung schuldig. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen A. ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob X. am 19. Januar 2017 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Obwalden.
B. Das Obergericht trat am 24. Mai 2017 auf die Beschwerde nicht ein, auferlegte Y., dem Rechtsanwalt von X., die Kosten des Beschwerdeverfahrens und verpflichtete ihn, A. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wies es ab.
C. X. und Y. führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Beschluss sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Beurteilung der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung und zur Neubeurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft, das Obergericht sowie A. ersuchen um Abweisung der Beschwerde. X. und Y. wurde das Replikrecht gewährt. Sie verzichteten auf weitere Ausführungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe die Einstellungsverfügung vom 5. Januar 2017 mit A-Post Plus verschickt. Die Sendung sei seinem damaligen Rechtsvertreter, dem Beschwerdeführer 2, am Samstag, 7. Januar 2017, ins Postfach gelegt worden. Dessen Kanzlei bleibe samstags geschlossen. Das Postfach sei folglich erst am Montag, 9. Januar 2017, geleert worden. Am 19. Januar 2017 habe der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 beim Obergericht Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung erhoben. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, die 10-tägige Rechtsmittelfrist habe am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen. Sie habe daher die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet. Damit verletze sie Bundesrecht (Art. 85 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO hätten Zustellungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Die Einhaltung der gesetzlichen Zustellungsformen sei Gültigkeitserfordernis. Der Adressat müsse daher nicht damit rechnen, dass eine Zustellung an einem arbeitsfreien Samstag ins Postfach als fristauslösender Moment gelte. Da bei der Zustellung mit A-Post Plus vom Empfänger keine Empfangsbestätigung eingeholt werde und ebenso wenig sichergestellt sei, dass die Inempfangnahme durch eine gemäss Art. 85 Abs. 3 StPO berechtigte Person erfolge, stelle der Versand der Einstellungsverfügung mit A-Post Plus eine Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO dar. Sinn und Zweck des Zusatzes "auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung" bestehe nicht einzig darin, die Zustellung der entsprechenden Sendungen nachweisen zu können. In diesem Fall würde Art. 85 StPO nichts regeln, was nicht ohnehin gelten würde. Denn selbst wenn das anwendbare Verfahrensrecht keine Zustellvorschriften enthalte, müsse die Behörde die Zustellung nachweisen. Die Vorinstanz berücksichtige mit ihrer Auslegung einzig die Interessen der Behörden am Nachweis der erfolgten Zustellung. Diese Sichtweise schenke dem Umstand zu wenig Beachtung, dass eine mangelhafte Zustellung für den Adressaten keine nachteiligen Rechtswirkungen wie beispielsweise einen Fristablauf zur Folge haben dürfe. Mit der Regelung von Art. 85 Abs. 2 StPO habe man sicherstellen wollen, dass der Adressat zumindest von der erfolgten Zustellung, wenn auch nicht zwingend vom Inhalt der Mitteilung, Kenntnis erhalte. Die rechtsfehlerhafte Anwendung von Bundesrecht habe vorliegend zu einer Verkürzung der Rechtsmittelfrist geführt. Die Frist habe daher erst zu laufen begonnen, nachdem der Beschwerdeführer 2 von der postalischen Zustellung der angefochtenen Verfügung Kenntnis genommen habe. Dies sei am Montag, 9. Januar 2017, der Fall gewesen. Die Beschwerdefrist habe folglich am 10. Januar 2017 zu laufen begonnen und am 19. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde sei damit rechtzeitig erfolgt.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, im Zeitpunkt der Beratung und Verabschiedung der Eidgenössischen Strafprozessordnung im Parlament habe es die Zustellmethode A-Post Plus noch nicht gegeben, weshalb sie vom Gesetzgeber auch nicht berücksichtigt worden sei. Den Materialien sei nicht zu entnehmen, wie Art. 85 Abs. 2 StPO auszulegen sei. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, die Zustellung der entsprechenden Sendung nachweisen zu können. Unter Beizug von Art. 384 StPO, welcher den Beginn der Rechtsmittelfristen regelt, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass bei der schriftlichen Eröffnung eines Entscheids auf die Zustellung abzustellen sei, wobei keine tatsächliche Kenntnisnahme vorausgesetzt werde. Das Gesetz sehe in Art. 85 Abs. 4 StPO explizit Fälle vor, in denen es genüge, dass die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelange. Der Absender erhalte dabei keine Empfangsbestätigung. Eine persönliche Empfangsbestätigung erhalte der Absender auch nicht, wenn die Sendung von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden Person im Sinne von Art. 85 Abs. 3 StPO entgegengenommen werde. Mit der Versandart A-Post Plus lasse sich zwar nicht direkt beweisen, dass die Sendung tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt sei. Dies könne jedoch auch bei einem Einschreiben der Fall sein. Werde der Empfänger bei einer eingeschriebenen Postsendung nicht angetroffen und hole er diese auch nicht ab, gelte die Hinterlegung der Abholungseinladung als verbindliche Zustellung (Zustellfiktion). Dies müsse analog auch für das Hinterlegen einer A-Post Plus-Sendung gelten. Diese sei mit der Zustellung in das jederzeit zugängliche Postfach des Beschwerdeführers 2 in dessen Machtbereich gelangt. Die Beschwerdefrist habe somit am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen und am 17. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde vom 19. Januar 2017 sei daher verspätet. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde nicht ein.
2.3 Nach Art. 384 lit. a StPO beginnt die Rechtsmittelfrist im Falle eines Urteils mit der Aushändigung oder Zustellung des schriftlichen Dispositivs und bei andern Entscheiden mit der Zustellung des Entscheides zu laufen (lit. b derselben Bestimmung; zum Beginn des Fristenlaufs und der Einhaltung von Fristen im Allgemeinen siehe Art. 90 ff. StPO). Die Formen der Zustellung sind in Art. 85 StPO geregelt. Demnach bedienen sich die Strafbehörden für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes bestimmt (Abs. 1). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Abs. 2). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen der Strafbehörden, eine Mitteilung der Adressatin oder dem Adressaten persönlich zuzustellen (Abs. 3). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt ferner am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 4 lit. a; sog. Zustellfiktion). Die gesetzlich vorgeschriebenen Zustellformen tragen dem Umstand Rechnung, dass Verfügungen oder Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (BGE 122 I 97 E. 3a/bb; Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 142 IV 125 E. 4; BGE 136 V 295 E. 5.9; BGE 129 I 8 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3.1 Bei der Versandmethode A-Post Plus wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt dem Eintrag, welcher die Post in ihrem Erfassungssystem vornimmt, nicht die Eigenschaft einer Empfangsbestätigung zu, da sich mangels Quittierung dem Track & Trace-Auszug nicht entnehmen lässt, ob tatsächlich jemand die Sendung behändigt hat und um wen es sich dabei handelt, geschweige denn, dass sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden ist (BGE 142 III 599 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Zustellung mit A-Post Plus genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 StPO daher nicht.
2.3.2 Eine Zustellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO auch dann gültig erfolgt, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise bewiesen werden kann und die zu schützenden Interessen des Empfängers (Informationsrecht) gewahrt werden (vgl. BGE 142 IV 125 E. 4.3; Urteile 1B_41/2016 vom 24. Februar 2016 E. 2.2; 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Entscheidend ist, ab welchem Zeitpunkt von einer Kenntnisnahme ausgegangen werden kann. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Sendungen in der Regel als zugestellt gelten, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt sind. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Empfänger die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; BGE 122 I 139 E. 1; je mit Hinweisen). Die genannten Entscheide äussern sich allerdings nicht zur Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anwendbar ist, für die der Gesetzgeber besondere Zustellvorschriften aufgestellt hat. Gleiches gilt für die weiteren, von der Vorinstanz genannten Entscheide (Urteile 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 und 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010). Wendete man die erwähnte Rechtsprechung auch auf Art. 85 StPO an, wäre in der Tat nicht ersichtlich, worin - im Vergleich zu den allgemeingültigen Regeln betreffend den Nachweis der Eröffnung - der zusätzliche Gehalt der Bestimmung bestehen soll. Der vorinstanzlichen Rechtsauffassung kann auch deshalb nicht gefolgt werden, da sie dem Grundsatz zuwiderläuft, dass dem Adressaten aus einer gesetzwidrigen Zustellung kein Nachteil erwachsen darf. So müsste ein Empfänger, welcher weder vom Inhalt der Sendung Kenntnis hat, noch um die Tatsache weiss, dass überhaupt eine Zustellung erfolgt ist, hinnehmen, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst oder diese massgeblich verkürzt wird, während bei einer ordnungsgemässen Zustellung mittels Einschreiben der Betroffene die Abholung der Sendung bewusst bis zum siebten Tag hinauszögern könnte, ohne dass die Frist verkürzt würde. Dies kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein. Zudem trägt die vorinstanzliche Rechtsauslegung dem Umstand zu wenig Rechnung, dass strafrechtliche Entscheide für die Betroffenen weitreichende Folgen zeitigen können, die StPO allerdings häufig nur kurze, 10-tägige Rechtsmittelfristen vorsieht (vgl. Art. 322 Abs. 2, Art. 354 Abs. 1, Art. 396 Abs. 1 und Art. 399 Abs. 1 StPO). Es ist daher zentral, dass der Betroffene seine Rechte effektiv wahren kann und ihm das Ergreifen eines Rechtsmittels nicht unnötig erschwert oder verunmöglicht wird. Die Rechtsmittelfrist kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3). Bestehen besondere Formvorschriften, darf an den blossen Zugang in den Machtbereich des Empfängers keine fristauslösende Wirkung geknüpft werden. Massgebend ist vielmehr die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (a.M. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 85 StPO). Der Kenntnisnahme durch den Adressaten gleichgestellt ist die Entgegennahme durch eine angestellte oder im gleichen Haushalt lebende, mindestens 16 Jahre alten Person (Art. 85 Abs. 3 StPO) oder den Rechtsbeistand (Art. 87 Abs. 3 StPO). Dass in diesen Fällen nicht der Adresat selber, jedoch immerhin ein gesetzlich umschriebener Kreis von Personen Kenntnis von der Zustellung erhält, ist eine vom Gesetzgeber gewollte und ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Kenntnisnahme. Nicht einschlägig sind vorliegend Erwägungen zur Zustellfiktion von Art. 85 Abs. 4 StPO. Diese ebenfalls gesetzlich ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der tatsächlichen Kenntnisnahme gelangt erst dann zur Anwendung, wenn die Postsendung trotz Avisierung nach dem siebten Tag nicht abgeholt wird. Ebenso unerheblich sind die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdegegner 2 ins Feld geführten Überlegungen zu Zustellfehlern seitens der Post. Der Befürchtung schliesslich, der Empfänger könne den Beginn des Fristenlaufs beliebig hinauszögern, ist entgegenzuhalten, dass dieser gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darum besorgt zu sein hat, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung zu erfahren, sobald er vom Bestand einer ihn betreffenden Entscheidung Kenntnis erhält (BGE 139 IV 228 E. 1.3; BGE 134 V 306 E. 4.2; BGE 102 Ib 91 E. 3). Ferner kann es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, sich bei Kenntnis des Entscheids nachträglich auf den Formmangel zu berufen (vgl. Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
2.3.3 Der Beschwerdeführer 2 nahm am Montag, 9. Januar 2017, sowohl von der Zustellung als auch vom Inhalt des Entscheides Kenntnis. Nach dem Gesagten begann die 10-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 322 Abs. 2 StPO) am 10. Januar 2017 zu laufen und endete am 19. Januar 2017. Indem die Vorinstanz die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet, verletzt sie Bundesrecht.
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Art. 85 al. 2 CPP; forme des notifications. Une notification faite par un envoi en courrier A Plus ne suffit en principe pas eu égard aux exigences posées par l'art. 85 al. 2 CPP. Cela étant, une telle notification est valable lorsqu'il peut être prouvé d'une autre manière que le destinataire en a eu connaissance et lorsque les intérêts à protéger de ce dernier (droit à être informé) sont garantis. Lorsque des prescriptions de notification existent, comme par exemple la notification impliquant un accusé de réception prévue par l'art. 85 al. 2 CPP, le fait que l'envoi parvienne dans la sphère d'influence du destinataire ne suffit pas. Est déterminante la prise de connaissance effective de l'envoi par ce dernier (consid. 2.3.1 et 2.3.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 IV 57
Sachverhalt ab Seite 58
A. Am 29. Januar 2016 stellte X. Strafantrag gegen A. wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Nötigung, Sachentziehung und Sachbeschädigung.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden sprach A. mit Strafbefehl vom 26. September 2016 der Nötigung sowie der Sachentziehung schuldig. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen A. ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob X. am 19. Januar 2017 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Obwalden.
B. Das Obergericht trat am 24. Mai 2017 auf die Beschwerde nicht ein, auferlegte Y., dem Rechtsanwalt von X., die Kosten des Beschwerdeverfahrens und verpflichtete ihn, A. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wies es ab.
C. X. und Y. führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Beschluss sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Beurteilung der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung und zur Neubeurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft, das Obergericht sowie A. ersuchen um Abweisung der Beschwerde. X. und Y. wurde das Replikrecht gewährt. Sie verzichteten auf weitere Ausführungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe die Einstellungsverfügung vom 5. Januar 2017 mit A-Post Plus verschickt. Die Sendung sei seinem damaligen Rechtsvertreter, dem Beschwerdeführer 2, am Samstag, 7. Januar 2017, ins Postfach gelegt worden. Dessen Kanzlei bleibe samstags geschlossen. Das Postfach sei folglich erst am Montag, 9. Januar 2017, geleert worden. Am 19. Januar 2017 habe der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 beim Obergericht Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung erhoben. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, die 10-tägige Rechtsmittelfrist habe am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen. Sie habe daher die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet. Damit verletze sie Bundesrecht (Art. 85 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO hätten Zustellungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Die Einhaltung der gesetzlichen Zustellungsformen sei Gültigkeitserfordernis. Der Adressat müsse daher nicht damit rechnen, dass eine Zustellung an einem arbeitsfreien Samstag ins Postfach als fristauslösender Moment gelte. Da bei der Zustellung mit A-Post Plus vom Empfänger keine Empfangsbestätigung eingeholt werde und ebenso wenig sichergestellt sei, dass die Inempfangnahme durch eine gemäss Art. 85 Abs. 3 StPO berechtigte Person erfolge, stelle der Versand der Einstellungsverfügung mit A-Post Plus eine Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO dar. Sinn und Zweck des Zusatzes "auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung" bestehe nicht einzig darin, die Zustellung der entsprechenden Sendungen nachweisen zu können. In diesem Fall würde Art. 85 StPO nichts regeln, was nicht ohnehin gelten würde. Denn selbst wenn das anwendbare Verfahrensrecht keine Zustellvorschriften enthalte, müsse die Behörde die Zustellung nachweisen. Die Vorinstanz berücksichtige mit ihrer Auslegung einzig die Interessen der Behörden am Nachweis der erfolgten Zustellung. Diese Sichtweise schenke dem Umstand zu wenig Beachtung, dass eine mangelhafte Zustellung für den Adressaten keine nachteiligen Rechtswirkungen wie beispielsweise einen Fristablauf zur Folge haben dürfe. Mit der Regelung von Art. 85 Abs. 2 StPO habe man sicherstellen wollen, dass der Adressat zumindest von der erfolgten Zustellung, wenn auch nicht zwingend vom Inhalt der Mitteilung, Kenntnis erhalte. Die rechtsfehlerhafte Anwendung von Bundesrecht habe vorliegend zu einer Verkürzung der Rechtsmittelfrist geführt. Die Frist habe daher erst zu laufen begonnen, nachdem der Beschwerdeführer 2 von der postalischen Zustellung der angefochtenen Verfügung Kenntnis genommen habe. Dies sei am Montag, 9. Januar 2017, der Fall gewesen. Die Beschwerdefrist habe folglich am 10. Januar 2017 zu laufen begonnen und am 19. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde sei damit rechtzeitig erfolgt.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, im Zeitpunkt der Beratung und Verabschiedung der Eidgenössischen Strafprozessordnung im Parlament habe es die Zustellmethode A-Post Plus noch nicht gegeben, weshalb sie vom Gesetzgeber auch nicht berücksichtigt worden sei. Den Materialien sei nicht zu entnehmen, wie Art. 85 Abs. 2 StPO auszulegen sei. Sinn und Zweck der Bestimmung liege darin, die Zustellung der entsprechenden Sendung nachweisen zu können. Unter Beizug von Art. 384 StPO, welcher den Beginn der Rechtsmittelfristen regelt, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass bei der schriftlichen Eröffnung eines Entscheids auf die Zustellung abzustellen sei, wobei keine tatsächliche Kenntnisnahme vorausgesetzt werde. Das Gesetz sehe in Art. 85 Abs. 4 StPO explizit Fälle vor, in denen es genüge, dass die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelange. Der Absender erhalte dabei keine Empfangsbestätigung. Eine persönliche Empfangsbestätigung erhalte der Absender auch nicht, wenn die Sendung von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden Person im Sinne von Art. 85 Abs. 3 StPO entgegengenommen werde. Mit der Versandart A-Post Plus lasse sich zwar nicht direkt beweisen, dass die Sendung tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt sei. Dies könne jedoch auch bei einem Einschreiben der Fall sein. Werde der Empfänger bei einer eingeschriebenen Postsendung nicht angetroffen und hole er diese auch nicht ab, gelte die Hinterlegung der Abholungseinladung als verbindliche Zustellung (Zustellfiktion). Dies müsse analog auch für das Hinterlegen einer A-Post Plus-Sendung gelten. Diese sei mit der Zustellung in das jederzeit zugängliche Postfach des Beschwerdeführers 2 in dessen Machtbereich gelangt. Die Beschwerdefrist habe somit am Sonntag, 8. Januar 2017, zu laufen begonnen und am 17. Januar 2017 geendet. Die Beschwerde vom 19. Januar 2017 sei daher verspätet. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde nicht ein.
2.3 Nach Art. 384 lit. a StPO beginnt die Rechtsmittelfrist im Falle eines Urteils mit der Aushändigung oder Zustellung des schriftlichen Dispositivs und bei andern Entscheiden mit der Zustellung des Entscheides zu laufen (lit. b derselben Bestimmung; zum Beginn des Fristenlaufs und der Einhaltung von Fristen im Allgemeinen siehe Art. 90 ff. StPO). Die Formen der Zustellung sind in Art. 85 StPO geregelt. Demnach bedienen sich die Strafbehörden für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes bestimmt (Abs. 1). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Abs. 2). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen der Strafbehörden, eine Mitteilung der Adressatin oder dem Adressaten persönlich zuzustellen (Abs. 3). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt ferner am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 4 lit. a; sog. Zustellfiktion). Die gesetzlich vorgeschriebenen Zustellformen tragen dem Umstand Rechnung, dass Verfügungen oder Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (BGE 122 I 97 E. 3a/bb; Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 142 IV 125 E. 4; BGE 136 V 295 E. 5.9; BGE 129 I 8 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3.1 Bei der Versandmethode A-Post Plus wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt dem Eintrag, welcher die Post in ihrem Erfassungssystem vornimmt, nicht die Eigenschaft einer Empfangsbestätigung zu, da sich mangels Quittierung dem Track & Trace-Auszug nicht entnehmen lässt, ob tatsächlich jemand die Sendung behändigt hat und um wen es sich dabei handelt, geschweige denn, dass sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden ist (BGE 142 III 599 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Zustellung mit A-Post Plus genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 StPO daher nicht.
2.3.2 Eine Zustellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO auch dann gültig erfolgt, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise bewiesen werden kann und die zu schützenden Interessen des Empfängers (Informationsrecht) gewahrt werden (vgl. BGE 142 IV 125 E. 4.3; Urteile 1B_41/2016 vom 24. Februar 2016 E. 2.2; 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Entscheidend ist, ab welchem Zeitpunkt von einer Kenntnisnahme ausgegangen werden kann. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Sendungen in der Regel als zugestellt gelten, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt sind. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Empfänger die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; BGE 122 I 139 E. 1; je mit Hinweisen). Die genannten Entscheide äussern sich allerdings nicht zur Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anwendbar ist, für die der Gesetzgeber besondere Zustellvorschriften aufgestellt hat. Gleiches gilt für die weiteren, von der Vorinstanz genannten Entscheide (Urteile 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 und 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010). Wendete man die erwähnte Rechtsprechung auch auf Art. 85 StPO an, wäre in der Tat nicht ersichtlich, worin - im Vergleich zu den allgemeingültigen Regeln betreffend den Nachweis der Eröffnung - der zusätzliche Gehalt der Bestimmung bestehen soll. Der vorinstanzlichen Rechtsauffassung kann auch deshalb nicht gefolgt werden, da sie dem Grundsatz zuwiderläuft, dass dem Adressaten aus einer gesetzwidrigen Zustellung kein Nachteil erwachsen darf. So müsste ein Empfänger, welcher weder vom Inhalt der Sendung Kenntnis hat, noch um die Tatsache weiss, dass überhaupt eine Zustellung erfolgt ist, hinnehmen, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst oder diese massgeblich verkürzt wird, während bei einer ordnungsgemässen Zustellung mittels Einschreiben der Betroffene die Abholung der Sendung bewusst bis zum siebten Tag hinauszögern könnte, ohne dass die Frist verkürzt würde. Dies kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein. Zudem trägt die vorinstanzliche Rechtsauslegung dem Umstand zu wenig Rechnung, dass strafrechtliche Entscheide für die Betroffenen weitreichende Folgen zeitigen können, die StPO allerdings häufig nur kurze, 10-tägige Rechtsmittelfristen vorsieht (vgl. Art. 322 Abs. 2, Art. 354 Abs. 1, Art. 396 Abs. 1 und Art. 399 Abs. 1 StPO). Es ist daher zentral, dass der Betroffene seine Rechte effektiv wahren kann und ihm das Ergreifen eines Rechtsmittels nicht unnötig erschwert oder verunmöglicht wird. Die Rechtsmittelfrist kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3). Bestehen besondere Formvorschriften, darf an den blossen Zugang in den Machtbereich des Empfängers keine fristauslösende Wirkung geknüpft werden. Massgebend ist vielmehr die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (a.M. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 85 StPO). Der Kenntnisnahme durch den Adressaten gleichgestellt ist die Entgegennahme durch eine angestellte oder im gleichen Haushalt lebende, mindestens 16 Jahre alten Person (Art. 85 Abs. 3 StPO) oder den Rechtsbeistand (Art. 87 Abs. 3 StPO). Dass in diesen Fällen nicht der Adresat selber, jedoch immerhin ein gesetzlich umschriebener Kreis von Personen Kenntnis von der Zustellung erhält, ist eine vom Gesetzgeber gewollte und ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Kenntnisnahme. Nicht einschlägig sind vorliegend Erwägungen zur Zustellfiktion von Art. 85 Abs. 4 StPO. Diese ebenfalls gesetzlich ausdrücklich geregelte Ausnahme vom Grundsatz der tatsächlichen Kenntnisnahme gelangt erst dann zur Anwendung, wenn die Postsendung trotz Avisierung nach dem siebten Tag nicht abgeholt wird. Ebenso unerheblich sind die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdegegner 2 ins Feld geführten Überlegungen zu Zustellfehlern seitens der Post. Der Befürchtung schliesslich, der Empfänger könne den Beginn des Fristenlaufs beliebig hinauszögern, ist entgegenzuhalten, dass dieser gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darum besorgt zu sein hat, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung zu erfahren, sobald er vom Bestand einer ihn betreffenden Entscheidung Kenntnis erhält (BGE 139 IV 228 E. 1.3; BGE 134 V 306 E. 4.2; BGE 102 Ib 91 E. 3). Ferner kann es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, sich bei Kenntnis des Entscheids nachträglich auf den Formmangel zu berufen (vgl. Urteil 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
2.3.3 Der Beschwerdeführer 2 nahm am Montag, 9. Januar 2017, sowohl von der Zustellung als auch vom Inhalt des Entscheides Kenntnis. Nach dem Gesagten begann die 10-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 322 Abs. 2 StPO) am 10. Januar 2017 zu laufen und endete am 19. Januar 2017. Indem die Vorinstanz die Beschwerde vom 19. Januar 2017 als verspätet erachtet, verletzt sie Bundesrecht.
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Art. 85 cpv. 2 CPP; forma della notificazione. Di principio una notificazione mediante invio Posta A Plus non soddisfa le esigenze legali dell'art. 85 cpv. 2 CPP. Nonostante la violazione dell'art. 85 cpv. 2 CPP, la notificazione può essere valida, se è possibile provare in altro modo che il destinatario ha preso conoscenza dell'invio e sono garantiti gli interessi degni di protezione del destinatario (diritto di informazione). In presenza di particolari norme di notifica, come ad esempio la notificazione contro ricevuta prevista dall'art. 85 cpv. 2 CPP, non è sufficiente che l'invio giunga nella sfera d'influenza del destinatario. Determinante è piuttosto che questi ne abbia effettiva conoscenza (consid. 2.3.1 e 2.3.2).
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IV
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144 IV 64
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144 IV 64
Sachverhalt ab Seite 64
A. Par ordonnance pénale du 28 mars 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. pour abus de confiance à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à 30 fr. le jour avec sursis pendant deux ans, et à 900 fr. d'amende.
B. Par prononcé du 10 mai 2017, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a déclaré irrecevable l'opposition formée par X. contre l'ordonnance pénale, a constaté que cette dernière était exécutoire et a renvoyé le dossier de la cause au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour qu'il statue sur la demande de restitution de délai.
C. Par arrêt du 30 mai 2017, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le prononcé du 10 mai 2017.
D. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à ce que son opposition soit déclarée recevable, l'ordonnance pénale non exécutoire et la cause renvoyée au Ministère public. A titre subsidiaire, elle requiert que l'arrêt du 30 mai 2017 soit annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police ou à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 4 août 2017, le Président de la Cour de droit pénal a rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante estime que la notification de l'ordonnance pénale n'est pas valable ayant été faite à son conseil de choix, alors qu'elle avait indiqué dans la procuration ne pas élire domicile auprès de ce dernier. L'art. 87 al. 3 CPP ne serait pas de nature impérative.
2.1 L'art. 353 al. 3 CPP prévoit que l'ordonnance pénale est immédiatement notifiée par écrit aux personnes et aux autorités qui ont qualité pour former opposition. La notification et la communication de l'ordonnance pénale sont régies, outre par cet alinéa, par les normes générales des art. 84 à 88 CPP (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 ss ad art. 357 P-CPP).
2.2 Aux termes de l'art. 87 CPP, traitant du domicile de notification, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse, les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe étant réservés (al. 2). Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (al. 3). Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son conseil juridique (al. 4).
2.3 La jurisprudence a précisé que l'art. 87 al. 1 CPP n'empêche pas la partie de communiquer aux autorités pénales une adresse de notification, autre que celles indiquées par cette disposition. Si elle le fait, elle a le droit à ce que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 et 1.2 p. 229 s). Le Tribunal fédéral a toutefois réservé l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l'art. 87 al. 1 CPP (ATF 139 IV 228 consid. 1.2 p. 231).
En l'espèce se pose la question de savoir si une partie peut annoncer aux autorités pénales être assistée d'un conseil juridique pour défendre ses intérêts (art. 127 al. 1 CPP), mais obtenir que les communications soient notifiées, sous peine d'invalidité, non pas à son conseil (art. 87 al. 3 CPP), mais à son adresse personnelle (art. 87 al. 1 CPP).
2.4 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 320 et les arrêts cités).
2.5 La lecture de l'art. 87 al. 3 CPP permet déjà de constater que le législateur n'a pas repris, à tout le moins expressément, certaines pratiques en vigueur sous l'empire d'anciens droits cantonaux de procédure, permettant de distinguer constitution d'un conseil d'une part, élection de domicile auprès de ce dernier d'autre part (cf. MACALUSO/TOFFEL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 18 ad art. 87 CPP). A cet égard, l'art. 127 CPP, traitant du principe du conseil juridique, prévoit néanmoins à son alinéa 2 qu'une partie peut se faire assister de plusieurs conseils juridiques pour autant que la procédure n'en soit pas retardée de manière indue. En pareil cas, elle désigne parmi eux un représentant principal qui est habilité à accomplir les actes de représentation devant les autorités pénales et dont l'adresse est désignée comme unique domicile de notification. Le législateur a ici clairement lié constitution d'un conseil et domicile de notification, auprès de ce dernier, sans possibilité pour l'intéressé de se réserver une notification à son domicile personnel ou une autre adresse personnelle. Cette interprétation de la portée de la constitution d'un conseil sur la notification des communications est appuyée par la systématique de l'art. 87 CPP. L'art. 87 al. 1 CPP constitue la règle, les alinéas 2 et 3 la limitant, l'alinéa 2 en imposant la désignation d'un domicile de notification en Suisse aux parties et à leurs conseils ayant leur domicile, résidence habituelle ou siège à l'étranger, l'alinéa 3 en prescrivant, malgré l'existence éventuelle d'un domicile de notification de la partie au sens de l'alinéa 1, la notification auprès de son conseil. Dès lors que la partie a un avocat (art. 87 al. 3 CPP), elle ne peut donc plus exiger que les communications lui soient notifiées au lieu désigné par la règle générale prescrite à l'art. 87 al. 1 CPP. Quant à l'art. 87 al. 4 CPP relatif à la communication liée à une obligation de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir personnellement un acte de procédure et prévoyant que dans un tel cas la communication est notifiée directement à la partie, alors même qu'elle a un conseil juridique, cette disposition suit immédiatement l'art. 87 al. 3 CPP et constitue clairement une limitation de cette dernière disposition. Cette systématique démontre bien encore que la notification au conseil, quand il y a un conseil, est la règle (art. 87 al. 3 CPP) et la notification à la partie, malgré ce conseil, l'exception (MACALUSO/TOFFEL, op. cit., n° 17 ad art. 87 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 199 ad art. 84 ss CPP; SARARARD ARQUINT, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP). Or, les dispositions réglant la notification n'ont pas prévu une telle exception en faveur de celui qui voudrait être assisté d'un conseil sans que les communications soient notifiées à ce dernier.
Le Message n'apporte pas d'éclairage à ce sujet. Il ressort toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels art. 84 ss CPP) visaient une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée (BO 2006 CE 1007; ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230). L'art. 137 CPC prévoit que lorsque la partie est représentée, les actes sont notifiés à son représentant. Selon la jurisprudence, cette disposition est de nature impérative de sorte que les notifications doivent être faites au représentant, la notification directe à une partie assistée n'étant pas valable (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 31 et les références citées). Lorsqu'une partie se fait représenter par un avocat, l'adresse professionnelle de ce dernier constitue ainsi toujours un domicile de notification (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 32 et les références citées).
Rien ne justifie qu'il en aille autrement en procédure pénale. Le but des règles sur la notification est en effet d'assurer la sécurité du droit et l'économie de procédure (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 231). Celui qui annonce aux autorités pénales se faire assister pour défendre ses intérêts d'un conseil juridique ayant, comme en l'espèce, son étude en Suisse communique de la sorte une adresse de notification simple et sûre pour les autorités, à savoir celle de son conseil. Permettre à la partie de distinguer constitution d'un conseil et élection ou non de domicile auprès de ce dernier ne serait que source de confusion. Dès lors, il convient de considérer que l'art. 87 al. 3 CPP est d'ordre impératif et ne laisse pas de place à une réserve qui serait faite par la partie assistée, ou son conseil, que les communications dans l'affaire pour laquelle elle a constitué ce conseil lui parviennent directement à elle. Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent lui être notifiées, sous peine d'invalidité (cf. DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP; SARARARD ARQUINT, op. cit., n° 5 ad art. 87 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 14 ad art. 354 CPP).
2.6 A l'appui de son recours, la recourante invoque également une fausse application de l'art. 85 al. 2 CPP. Elle estime de plus que la notification de l'arrêt attaqué à son conseil serait contraire à l'art. 112 LTF. Ces deux dispositions règlent le principe et la forme de la notification des décisions qu'elles visent. Elles ne déterminent en revanche pas à qui de la partie ou du conseil de celle-ci une telle notification doit être faite, question réglée en l'espèce par l'art. 87 al. 3 CPP. Le moyen est infondé.
La recourante soulève une violation de l'interdiction du formalisme excessif (sur cette notion, cf. ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11). Au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'application stricte de l'art. 87 al. 3 CPP, même à la personne ayant signé une procuration dont le texte indique qu'elle n'élit pas domicile auprès de son conseil, ne serait justifiée par aucun intérêt, serait une fin en soi ou empêcherait ou compliquerait de manière insoutenable l'application du droit. L'irrecevabilité de l'opposition faite à la suite d'une telle notification ne saurait pour ce motif être taxée d'excessivement formaliste. Elle ne viole pas non plus le droit de la recourante à un procès équitable ni ne constitue un déni de justice. Les griefs soulevés, dans la mesure de leur recevabilité, sont infondés.
La recourante invoque enfin le formulaire signé par elle à l'issue de sa première audition par la police et alors qu'elle n'avait pas encore de conseil, relatif à la notification d'actes à des personnes non domiciliées en Suisse. Une telle indication n'a aucune portée sur la question de la validité de la notification ici litigieuse, la recourante comme son conseil étant domiciliés en Suisse.
2.7 Il résulte de ce qui précède que l'indication figurant dans le texte de la procuration signée par la recourante et transmise aux autorités pénales qu'elle n'élisait pas domicile en l'étude de son conseil n'était pas propre à limiter la portée à donner à l'art. 87 al. 3 CPP. La notification de l'ordonnance pénale du 28 mars 2017 auprès de son conseil était ainsi valable.
L'opposition devait être déposée dans un délai de 10 jours dès notification de l'ordonnance pénale (art. 354 al. 1 CPP). Elle n'avait pas à être motivée (cf. art. 354 al. 2 CPP).
En l'occurrence, l'ordonnance pénale a été notifiée, valablement, au conseil de la recourante le 30 mars 2017. Ce conseil y a réagi le 18 avril 2017, soit après l'échéance du délai d'opposition, contestant à cette occasion uniquement la validité de la notification. Il n'aurait transmis l'ordonnance pénale à la recourante que le 25 avril 2017 et formé opposition que le 28 avril 2017. L'autorité précédente a en conséquence jugé à bon droit que l'opposition était tardive et donc irrecevable.
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Art. 87 Abs. 1, 3 und 4 StPO; Person, an welche Mitteilungen zugestellt werden müssen, wenn ein Rechtsbeistand eingesetzt ist. Art. 87 Abs. 3 StPO ist zwingender Natur und lässt keinen Raum für einen von der vertretenen Partei oder deren Rechtsbeistand angebrachten Vorbehalt, nach welchem Mitteilungen in der Sache, in welcher der Rechtsbeistand eingesetzt wurde, direkt an die vertretene Partei zugestellt werden können. Ist ein Rechtsbeistand bestellt, können Mitteilungen nur an diesen rechtswirksam zugestellt werden (E. 2).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 64
A. Par ordonnance pénale du 28 mars 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. pour abus de confiance à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à 30 fr. le jour avec sursis pendant deux ans, et à 900 fr. d'amende.
B. Par prononcé du 10 mai 2017, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a déclaré irrecevable l'opposition formée par X. contre l'ordonnance pénale, a constaté que cette dernière était exécutoire et a renvoyé le dossier de la cause au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour qu'il statue sur la demande de restitution de délai.
C. Par arrêt du 30 mai 2017, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le prononcé du 10 mai 2017.
D. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à ce que son opposition soit déclarée recevable, l'ordonnance pénale non exécutoire et la cause renvoyée au Ministère public. A titre subsidiaire, elle requiert que l'arrêt du 30 mai 2017 soit annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police ou à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 4 août 2017, le Président de la Cour de droit pénal a rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante estime que la notification de l'ordonnance pénale n'est pas valable ayant été faite à son conseil de choix, alors qu'elle avait indiqué dans la procuration ne pas élire domicile auprès de ce dernier. L'art. 87 al. 3 CPP ne serait pas de nature impérative.
2.1 L'art. 353 al. 3 CPP prévoit que l'ordonnance pénale est immédiatement notifiée par écrit aux personnes et aux autorités qui ont qualité pour former opposition. La notification et la communication de l'ordonnance pénale sont régies, outre par cet alinéa, par les normes générales des art. 84 à 88 CPP (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 ss ad art. 357 P-CPP).
2.2 Aux termes de l'art. 87 CPP, traitant du domicile de notification, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse, les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe étant réservés (al. 2). Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (al. 3). Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son conseil juridique (al. 4).
2.3 La jurisprudence a précisé que l'art. 87 al. 1 CPP n'empêche pas la partie de communiquer aux autorités pénales une adresse de notification, autre que celles indiquées par cette disposition. Si elle le fait, elle a le droit à ce que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 et 1.2 p. 229 s). Le Tribunal fédéral a toutefois réservé l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l'art. 87 al. 1 CPP (ATF 139 IV 228 consid. 1.2 p. 231).
En l'espèce se pose la question de savoir si une partie peut annoncer aux autorités pénales être assistée d'un conseil juridique pour défendre ses intérêts (art. 127 al. 1 CPP), mais obtenir que les communications soient notifiées, sous peine d'invalidité, non pas à son conseil (art. 87 al. 3 CPP), mais à son adresse personnelle (art. 87 al. 1 CPP).
2.4 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 320 et les arrêts cités).
2.5 La lecture de l'art. 87 al. 3 CPP permet déjà de constater que le législateur n'a pas repris, à tout le moins expressément, certaines pratiques en vigueur sous l'empire d'anciens droits cantonaux de procédure, permettant de distinguer constitution d'un conseil d'une part, élection de domicile auprès de ce dernier d'autre part (cf. MACALUSO/TOFFEL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 18 ad art. 87 CPP). A cet égard, l'art. 127 CPP, traitant du principe du conseil juridique, prévoit néanmoins à son alinéa 2 qu'une partie peut se faire assister de plusieurs conseils juridiques pour autant que la procédure n'en soit pas retardée de manière indue. En pareil cas, elle désigne parmi eux un représentant principal qui est habilité à accomplir les actes de représentation devant les autorités pénales et dont l'adresse est désignée comme unique domicile de notification. Le législateur a ici clairement lié constitution d'un conseil et domicile de notification, auprès de ce dernier, sans possibilité pour l'intéressé de se réserver une notification à son domicile personnel ou une autre adresse personnelle. Cette interprétation de la portée de la constitution d'un conseil sur la notification des communications est appuyée par la systématique de l'art. 87 CPP. L'art. 87 al. 1 CPP constitue la règle, les alinéas 2 et 3 la limitant, l'alinéa 2 en imposant la désignation d'un domicile de notification en Suisse aux parties et à leurs conseils ayant leur domicile, résidence habituelle ou siège à l'étranger, l'alinéa 3 en prescrivant, malgré l'existence éventuelle d'un domicile de notification de la partie au sens de l'alinéa 1, la notification auprès de son conseil. Dès lors que la partie a un avocat (art. 87 al. 3 CPP), elle ne peut donc plus exiger que les communications lui soient notifiées au lieu désigné par la règle générale prescrite à l'art. 87 al. 1 CPP. Quant à l'art. 87 al. 4 CPP relatif à la communication liée à une obligation de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir personnellement un acte de procédure et prévoyant que dans un tel cas la communication est notifiée directement à la partie, alors même qu'elle a un conseil juridique, cette disposition suit immédiatement l'art. 87 al. 3 CPP et constitue clairement une limitation de cette dernière disposition. Cette systématique démontre bien encore que la notification au conseil, quand il y a un conseil, est la règle (art. 87 al. 3 CPP) et la notification à la partie, malgré ce conseil, l'exception (MACALUSO/TOFFEL, op. cit., n° 17 ad art. 87 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 199 ad art. 84 ss CPP; SARARARD ARQUINT, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP). Or, les dispositions réglant la notification n'ont pas prévu une telle exception en faveur de celui qui voudrait être assisté d'un conseil sans que les communications soient notifiées à ce dernier.
Le Message n'apporte pas d'éclairage à ce sujet. Il ressort toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels art. 84 ss CPP) visaient une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée (BO 2006 CE 1007; ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230). L'art. 137 CPC prévoit que lorsque la partie est représentée, les actes sont notifiés à son représentant. Selon la jurisprudence, cette disposition est de nature impérative de sorte que les notifications doivent être faites au représentant, la notification directe à une partie assistée n'étant pas valable (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 31 et les références citées). Lorsqu'une partie se fait représenter par un avocat, l'adresse professionnelle de ce dernier constitue ainsi toujours un domicile de notification (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 32 et les références citées).
Rien ne justifie qu'il en aille autrement en procédure pénale. Le but des règles sur la notification est en effet d'assurer la sécurité du droit et l'économie de procédure (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 231). Celui qui annonce aux autorités pénales se faire assister pour défendre ses intérêts d'un conseil juridique ayant, comme en l'espèce, son étude en Suisse communique de la sorte une adresse de notification simple et sûre pour les autorités, à savoir celle de son conseil. Permettre à la partie de distinguer constitution d'un conseil et élection ou non de domicile auprès de ce dernier ne serait que source de confusion. Dès lors, il convient de considérer que l'art. 87 al. 3 CPP est d'ordre impératif et ne laisse pas de place à une réserve qui serait faite par la partie assistée, ou son conseil, que les communications dans l'affaire pour laquelle elle a constitué ce conseil lui parviennent directement à elle. Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent lui être notifiées, sous peine d'invalidité (cf. DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP; SARARARD ARQUINT, op. cit., n° 5 ad art. 87 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 14 ad art. 354 CPP).
2.6 A l'appui de son recours, la recourante invoque également une fausse application de l'art. 85 al. 2 CPP. Elle estime de plus que la notification de l'arrêt attaqué à son conseil serait contraire à l'art. 112 LTF. Ces deux dispositions règlent le principe et la forme de la notification des décisions qu'elles visent. Elles ne déterminent en revanche pas à qui de la partie ou du conseil de celle-ci une telle notification doit être faite, question réglée en l'espèce par l'art. 87 al. 3 CPP. Le moyen est infondé.
La recourante soulève une violation de l'interdiction du formalisme excessif (sur cette notion, cf. ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11). Au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'application stricte de l'art. 87 al. 3 CPP, même à la personne ayant signé une procuration dont le texte indique qu'elle n'élit pas domicile auprès de son conseil, ne serait justifiée par aucun intérêt, serait une fin en soi ou empêcherait ou compliquerait de manière insoutenable l'application du droit. L'irrecevabilité de l'opposition faite à la suite d'une telle notification ne saurait pour ce motif être taxée d'excessivement formaliste. Elle ne viole pas non plus le droit de la recourante à un procès équitable ni ne constitue un déni de justice. Les griefs soulevés, dans la mesure de leur recevabilité, sont infondés.
La recourante invoque enfin le formulaire signé par elle à l'issue de sa première audition par la police et alors qu'elle n'avait pas encore de conseil, relatif à la notification d'actes à des personnes non domiciliées en Suisse. Une telle indication n'a aucune portée sur la question de la validité de la notification ici litigieuse, la recourante comme son conseil étant domiciliés en Suisse.
2.7 Il résulte de ce qui précède que l'indication figurant dans le texte de la procuration signée par la recourante et transmise aux autorités pénales qu'elle n'élisait pas domicile en l'étude de son conseil n'était pas propre à limiter la portée à donner à l'art. 87 al. 3 CPP. La notification de l'ordonnance pénale du 28 mars 2017 auprès de son conseil était ainsi valable.
L'opposition devait être déposée dans un délai de 10 jours dès notification de l'ordonnance pénale (art. 354 al. 1 CPP). Elle n'avait pas à être motivée (cf. art. 354 al. 2 CPP).
En l'occurrence, l'ordonnance pénale a été notifiée, valablement, au conseil de la recourante le 30 mars 2017. Ce conseil y a réagi le 18 avril 2017, soit après l'échéance du délai d'opposition, contestant à cette occasion uniquement la validité de la notification. Il n'aurait transmis l'ordonnance pénale à la recourante que le 25 avril 2017 et formé opposition que le 28 avril 2017. L'autorité précédente a en conséquence jugé à bon droit que l'opposition était tardive et donc irrecevable.
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Art. 87 al. 1, 3 et 4 CPP; personne à laquelle doivent être notifiées les communications lorsqu'un conseil juridique est constitué. L'art. 87 al. 3 CPP est d'ordre impératif et ne laisse pas de place à une réserve qui serait formulée par la partie assistée, ou son conseil, que les communications dans l'affaire pour laquelle elle a constitué ce conseil lui parviennent directement à elle. Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent lui être notifiées sous peine d'invalidité (consid. 2).
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A. Par ordonnance pénale du 28 mars 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. pour abus de confiance à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à 30 fr. le jour avec sursis pendant deux ans, et à 900 fr. d'amende.
B. Par prononcé du 10 mai 2017, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a déclaré irrecevable l'opposition formée par X. contre l'ordonnance pénale, a constaté que cette dernière était exécutoire et a renvoyé le dossier de la cause au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour qu'il statue sur la demande de restitution de délai.
C. Par arrêt du 30 mai 2017, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le prononcé du 10 mai 2017.
D. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à ce que son opposition soit déclarée recevable, l'ordonnance pénale non exécutoire et la cause renvoyée au Ministère public. A titre subsidiaire, elle requiert que l'arrêt du 30 mai 2017 soit annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police ou à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 4 août 2017, le Président de la Cour de droit pénal a rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante estime que la notification de l'ordonnance pénale n'est pas valable ayant été faite à son conseil de choix, alors qu'elle avait indiqué dans la procuration ne pas élire domicile auprès de ce dernier. L'art. 87 al. 3 CPP ne serait pas de nature impérative.
2.1 L'art. 353 al. 3 CPP prévoit que l'ordonnance pénale est immédiatement notifiée par écrit aux personnes et aux autorités qui ont qualité pour former opposition. La notification et la communication de l'ordonnance pénale sont régies, outre par cet alinéa, par les normes générales des art. 84 à 88 CPP (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 ss ad art. 357 P-CPP).
2.2 Aux termes de l'art. 87 CPP, traitant du domicile de notification, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse, les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe étant réservés (al. 2). Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (al. 3). Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son conseil juridique (al. 4).
2.3 La jurisprudence a précisé que l'art. 87 al. 1 CPP n'empêche pas la partie de communiquer aux autorités pénales une adresse de notification, autre que celles indiquées par cette disposition. Si elle le fait, elle a le droit à ce que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 et 1.2 p. 229 s). Le Tribunal fédéral a toutefois réservé l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l'art. 87 al. 1 CPP (ATF 139 IV 228 consid. 1.2 p. 231).
En l'espèce se pose la question de savoir si une partie peut annoncer aux autorités pénales être assistée d'un conseil juridique pour défendre ses intérêts (art. 127 al. 1 CPP), mais obtenir que les communications soient notifiées, sous peine d'invalidité, non pas à son conseil (art. 87 al. 3 CPP), mais à son adresse personnelle (art. 87 al. 1 CPP).
2.4 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 320 et les arrêts cités).
2.5 La lecture de l'art. 87 al. 3 CPP permet déjà de constater que le législateur n'a pas repris, à tout le moins expressément, certaines pratiques en vigueur sous l'empire d'anciens droits cantonaux de procédure, permettant de distinguer constitution d'un conseil d'une part, élection de domicile auprès de ce dernier d'autre part (cf. MACALUSO/TOFFEL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 18 ad art. 87 CPP). A cet égard, l'art. 127 CPP, traitant du principe du conseil juridique, prévoit néanmoins à son alinéa 2 qu'une partie peut se faire assister de plusieurs conseils juridiques pour autant que la procédure n'en soit pas retardée de manière indue. En pareil cas, elle désigne parmi eux un représentant principal qui est habilité à accomplir les actes de représentation devant les autorités pénales et dont l'adresse est désignée comme unique domicile de notification. Le législateur a ici clairement lié constitution d'un conseil et domicile de notification, auprès de ce dernier, sans possibilité pour l'intéressé de se réserver une notification à son domicile personnel ou une autre adresse personnelle. Cette interprétation de la portée de la constitution d'un conseil sur la notification des communications est appuyée par la systématique de l'art. 87 CPP. L'art. 87 al. 1 CPP constitue la règle, les alinéas 2 et 3 la limitant, l'alinéa 2 en imposant la désignation d'un domicile de notification en Suisse aux parties et à leurs conseils ayant leur domicile, résidence habituelle ou siège à l'étranger, l'alinéa 3 en prescrivant, malgré l'existence éventuelle d'un domicile de notification de la partie au sens de l'alinéa 1, la notification auprès de son conseil. Dès lors que la partie a un avocat (art. 87 al. 3 CPP), elle ne peut donc plus exiger que les communications lui soient notifiées au lieu désigné par la règle générale prescrite à l'art. 87 al. 1 CPP. Quant à l'art. 87 al. 4 CPP relatif à la communication liée à une obligation de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir personnellement un acte de procédure et prévoyant que dans un tel cas la communication est notifiée directement à la partie, alors même qu'elle a un conseil juridique, cette disposition suit immédiatement l'art. 87 al. 3 CPP et constitue clairement une limitation de cette dernière disposition. Cette systématique démontre bien encore que la notification au conseil, quand il y a un conseil, est la règle (art. 87 al. 3 CPP) et la notification à la partie, malgré ce conseil, l'exception (MACALUSO/TOFFEL, op. cit., n° 17 ad art. 87 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 199 ad art. 84 ss CPP; SARARARD ARQUINT, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP). Or, les dispositions réglant la notification n'ont pas prévu une telle exception en faveur de celui qui voudrait être assisté d'un conseil sans que les communications soient notifiées à ce dernier.
Le Message n'apporte pas d'éclairage à ce sujet. Il ressort toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels art. 84 ss CPP) visaient une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée (BO 2006 CE 1007; ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230). L'art. 137 CPC prévoit que lorsque la partie est représentée, les actes sont notifiés à son représentant. Selon la jurisprudence, cette disposition est de nature impérative de sorte que les notifications doivent être faites au représentant, la notification directe à une partie assistée n'étant pas valable (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 31 et les références citées). Lorsqu'une partie se fait représenter par un avocat, l'adresse professionnelle de ce dernier constitue ainsi toujours un domicile de notification (ATF 143 III 28 consid. 2.2.1 p. 32 et les références citées).
Rien ne justifie qu'il en aille autrement en procédure pénale. Le but des règles sur la notification est en effet d'assurer la sécurité du droit et l'économie de procédure (ATF 139 IV 228 consid. 1.1 p. 231). Celui qui annonce aux autorités pénales se faire assister pour défendre ses intérêts d'un conseil juridique ayant, comme en l'espèce, son étude en Suisse communique de la sorte une adresse de notification simple et sûre pour les autorités, à savoir celle de son conseil. Permettre à la partie de distinguer constitution d'un conseil et élection ou non de domicile auprès de ce dernier ne serait que source de confusion. Dès lors, il convient de considérer que l'art. 87 al. 3 CPP est d'ordre impératif et ne laisse pas de place à une réserve qui serait faite par la partie assistée, ou son conseil, que les communications dans l'affaire pour laquelle elle a constitué ce conseil lui parviennent directement à elle. Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent lui être notifiées, sous peine d'invalidité (cf. DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 87 CPP; SARARARD ARQUINT, op. cit., n° 5 ad art. 87 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 14 ad art. 354 CPP).
2.6 A l'appui de son recours, la recourante invoque également une fausse application de l'art. 85 al. 2 CPP. Elle estime de plus que la notification de l'arrêt attaqué à son conseil serait contraire à l'art. 112 LTF. Ces deux dispositions règlent le principe et la forme de la notification des décisions qu'elles visent. Elles ne déterminent en revanche pas à qui de la partie ou du conseil de celle-ci une telle notification doit être faite, question réglée en l'espèce par l'art. 87 al. 3 CPP. Le moyen est infondé.
La recourante soulève une violation de l'interdiction du formalisme excessif (sur cette notion, cf. ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11). Au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'application stricte de l'art. 87 al. 3 CPP, même à la personne ayant signé une procuration dont le texte indique qu'elle n'élit pas domicile auprès de son conseil, ne serait justifiée par aucun intérêt, serait une fin en soi ou empêcherait ou compliquerait de manière insoutenable l'application du droit. L'irrecevabilité de l'opposition faite à la suite d'une telle notification ne saurait pour ce motif être taxée d'excessivement formaliste. Elle ne viole pas non plus le droit de la recourante à un procès équitable ni ne constitue un déni de justice. Les griefs soulevés, dans la mesure de leur recevabilité, sont infondés.
La recourante invoque enfin le formulaire signé par elle à l'issue de sa première audition par la police et alors qu'elle n'avait pas encore de conseil, relatif à la notification d'actes à des personnes non domiciliées en Suisse. Une telle indication n'a aucune portée sur la question de la validité de la notification ici litigieuse, la recourante comme son conseil étant domiciliés en Suisse.
2.7 Il résulte de ce qui précède que l'indication figurant dans le texte de la procuration signée par la recourante et transmise aux autorités pénales qu'elle n'élisait pas domicile en l'étude de son conseil n'était pas propre à limiter la portée à donner à l'art. 87 al. 3 CPP. La notification de l'ordonnance pénale du 28 mars 2017 auprès de son conseil était ainsi valable.
L'opposition devait être déposée dans un délai de 10 jours dès notification de l'ordonnance pénale (art. 354 al. 1 CPP). Elle n'avait pas à être motivée (cf. art. 354 al. 2 CPP).
En l'occurrence, l'ordonnance pénale a été notifiée, valablement, au conseil de la recourante le 30 mars 2017. Ce conseil y a réagi le 18 avril 2017, soit après l'échéance du délai d'opposition, contestant à cette occasion uniquement la validité de la notification. Il n'aurait transmis l'ordonnance pénale à la recourante que le 25 avril 2017 et formé opposition que le 28 avril 2017. L'autorité précédente a en conséquence jugé à bon droit que l'opposition était tardive et donc irrecevable.
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Art. 87 cpv. 1, 3 e 4 CPP; persona a cui devono essere notificate le comunicazioni in caso di patrocinio. L'art. 87 cpv. 3 CPP è di natura imperativa e non lascia spazio a una riserva formulata dalla parte assistita o dal suo patrocinatore secondo cui le comunicazioni afferenti la causa in relazione alla quale ha designato tale patrocinatore le pervengano direttamente. Se è stato designato un patrocinatore, le comunicazioni possono essere notificate validamente unicamente a quest'ultimo (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 70
A. Um die Fasnacht einzuläuten, machten X. und Y. (Beifahrer) am 11. November 2012 zwischen ca. 12:00 und 21:00 Uhr mehrere Fahrten mit einem Lieferwagen in der Gegend von Huttwil und liessen es dabei durch Entzündung eines Gas- und Luftgemisches in dafür präparierten Metallrohren mehrfach knallen.
Im Verlauf des Abends hielt die Polizei X. bei Y. zu Hause an und verbrachte ihn zur Blutentnahme ins Spital U. Die Blutentnahme erfolgte um 23:15 Uhr, wobei eine Blutalkoholkonzentration mit einem Mittelwert von 1.88 o/oo gemessen wurde.
B. Mit Urteil vom 16. Juli 2015 verurteilte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau X. wegen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung, mehrfach begangen durch Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, Führen eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, ungenügendes Sichern eines Fahrzeugs gegen die Verwendung durch Unbefugte und Nichtanbringen der vorgeschriebenen Kontrollschilder als Lenker eines Personenwagens sowie wegen Beschimpfung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 1'200.-.
C. X. sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau, meldeten Berufung gegen das Urteil an. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 16. Februar 2017 von der Anschuldigung des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand frei und bestätigte den Schuldspruch hinsichtlich des Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Hinsichtlich der weiteren Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung und das Betäubungsmittelgesetz sowie der Beschimpfung bestätigte das Obergericht die Rechtskraft des Schuldspruchs. Das Obergericht verurteilte X. zu einer unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 300.-.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 16. Februar 2017 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er von den Anschuldigungen des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit freizusprechen und die Angelegenheit sei zu neuem Entscheid über die Sanktion und das Strafmass sowie zur Neuverlegung der Verfahrens- und Parteikosten an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von Art. 184 Abs. 3 StPO geltend. Er habe hinsichtlich der Begleitstoffanalyse keine Gelegenheit gehabt, sich vorgängig zur sachverständigen Person sowie zu den ihr gestellten Fragen zu äussern.
2.2 Im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten beinhaltet das rechtliche Gehör insbesondere das Recht, Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens zu nehmen, sich dazu zu äussern und dem Experten ergänzende Fragen zu stellen. Das Gehörsrecht ist in der StPO explizit normiert. Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 StPO; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 6B_549/2014 vom 23. März 2015 E. 3; je mit Hinweisen). Sie kann bei Laboruntersuchungen davon absehen, namentlich wenn es um die Bestimmung der Blutalkoholkonzentration oder des Reinheitsgrades von Stoffen, den Nachweis von Betäubungsmitteln im Blut oder die Erstellung eines DNA-Profils geht (Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO).
Die Ausnahmeregelung von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO erfasst Routinegutachten (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 184 StPO; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 184 StPO). Der Grund für die Ausnahmeregelung liegt darin, dass es bei den in Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO genannten Gutachten um standardisierte Expertisen geht, welche aufgrund allgemein anerkannter Methoden in weitgehend technisch vorgegebener Weise erstellt werden (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 184 StPO). Die vorgängige Information macht vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispielsweise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (HEER, a.a.O., N. 22 zu Art. 184 StPO).
2.3 Die Vorinstanz erwägt, dass die Staatsanwaltschaft dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM Bern) am 21. Oktober 2013 den Auftrag erteilte, eine neue Rückrechnung der Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers zu erstellen. In diesem Gutachtensauftrag habe sich die Staatsanwaltschaft die Durchführung einer Begleitstoffanalyse bei Bedarf vorbehalten. Nach telefonischer Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft habe das IRM Bern eine Begleitstoffanalyse durch das Universitätsklinikum Freiburg im Breisgau (Deutschland) erstellen lassen. Spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse habe der Beschwerdeführer von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen von Dr. rer. nat. A. des IRM Bern anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, gemäss welchen das IRM Bern nicht über die erforderliche Infrastruktur verfüge und sich die entsprechenden Anschaffungen angesichts der geringen Anzahl Fälle (zwei bis drei pro Jahr) nicht lohnen. Deswegen werde in Fällen, in denen eine Begleitstoffanalyse erforderlich sei, seit Jahren eine spezialisierte Institution in München oder Freiburg i. Br. beigezogen. Es sei nicht ersichtlich, weswegen an der Qualitätssicherung des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu zweifeln sei. Die Vorinstanz erwägt, dass es sich bei der Begleitstoffanalyse um eine Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO handle, weshalb die Staatsanwaltschaft davon habe absehen können, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu äussern.
2.4 Fraglich ist, ob das Begleitstoffgutachten als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren ist. Wie sich der Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. entnehmen lässt, werden für die quantitative Bestimmung der Begleitstoffe Teilmengen des Probematerials nach Standardverfahren aufgearbeitet und mit Headspace-Gaschromatographie-Flammenionisationsdetektion analysiert. Insoweit handelt es sich um eine standardisierte Expertise, welche in technisch vorgegebener Weise im oben dargelegten Sinn erstellt wird. Dem Gutachter kommt im Umfang der quantitativen Bestimmung der Begleitstoffe kein Wertungsspielraum zu. Die vorgenommene Bestimmung der Begleitstoffe ist demnach als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren.
Die Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums enthält ebenfalls eine Bewertung der Befunde resp. eine Überprüfung der Nachtrunkbehauptung. Die Laboruntersuchung sowie die Interpretation der sich daraus ergebenden Resultate werden im Regelfall von derselben sachverständigen Person vorgenommen (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 25 zu Art. 184 StPO; ausführlich zur Unterscheidung zwischen Untersuchung und Interpretation VUILLE/TARONI, L'article 184 al. 3 CPP, une fausse bonne idée du législateur, ZStR 129/2011 S. 166-169). Insofern, als dies wie vorliegend durch die Fachkenntnisse der sachverständigen Person gerechtfertigt ist und der Wertungsspielraum auch bei der Interpretation durch mathematische Grundlagen stark eingegrenzt ist, scheint eine strikte Abgrenzung der Laboruntersuchung von der Interpretation der Laborergebnisse weder sachlich gerechtfertigt noch zweckmässig (mit Bezug auf die Spurensicherung für eine entsprechende Abgrenzung plädierend VUILLE/TARONI, a.a.O., S. 168). Die Verfahrensleitung konnte demnach gemäss Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO davon absehen, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person und den Fragen zu äussern.
2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausreichend, wenn die betroffene Person die Möglichkeit hat, sich nachträglich zum Gutachten wie auch zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 125 V 332 E. 4b S. 337; Urteile 1B_196/2015 vom 17. Mai 2016 E. 2; 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Mit seinem Antrag vom 3. April 2014 resp. seiner Beschwerde vom 22. April 2014 erhob er entsprechende Einwände (womit er letztlich vor Bundesgericht unterlag; Urteil 1B_312/2014 vom 26. November 2014). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers liegt nicht vor.
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Art. 184 Abs. 3 StPO; Sachverständigengutachten; Laboruntersuchung. Die Ausnahmeregelung gemäss Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO betreffend Laboruntersuchungen erfasst standardisierte Expertisen, welche aufgrund allgemein anerkannter Methoden in weitgehend technisch vorgegebener Weise erstellt werden (E. 2.2). Sofern der Wertungsspielraum bei der Interpretation der Laborergebnisse stark eingegrenzt ist, geht die Interpretation der Laborergebnisse in der Laboruntersuchung auf (E. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 70
A. Um die Fasnacht einzuläuten, machten X. und Y. (Beifahrer) am 11. November 2012 zwischen ca. 12:00 und 21:00 Uhr mehrere Fahrten mit einem Lieferwagen in der Gegend von Huttwil und liessen es dabei durch Entzündung eines Gas- und Luftgemisches in dafür präparierten Metallrohren mehrfach knallen.
Im Verlauf des Abends hielt die Polizei X. bei Y. zu Hause an und verbrachte ihn zur Blutentnahme ins Spital U. Die Blutentnahme erfolgte um 23:15 Uhr, wobei eine Blutalkoholkonzentration mit einem Mittelwert von 1.88 o/oo gemessen wurde.
B. Mit Urteil vom 16. Juli 2015 verurteilte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau X. wegen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung, mehrfach begangen durch Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, Führen eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, ungenügendes Sichern eines Fahrzeugs gegen die Verwendung durch Unbefugte und Nichtanbringen der vorgeschriebenen Kontrollschilder als Lenker eines Personenwagens sowie wegen Beschimpfung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 1'200.-.
C. X. sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau, meldeten Berufung gegen das Urteil an. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 16. Februar 2017 von der Anschuldigung des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand frei und bestätigte den Schuldspruch hinsichtlich des Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Hinsichtlich der weiteren Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung und das Betäubungsmittelgesetz sowie der Beschimpfung bestätigte das Obergericht die Rechtskraft des Schuldspruchs. Das Obergericht verurteilte X. zu einer unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 300.-.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 16. Februar 2017 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er von den Anschuldigungen des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit freizusprechen und die Angelegenheit sei zu neuem Entscheid über die Sanktion und das Strafmass sowie zur Neuverlegung der Verfahrens- und Parteikosten an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von Art. 184 Abs. 3 StPO geltend. Er habe hinsichtlich der Begleitstoffanalyse keine Gelegenheit gehabt, sich vorgängig zur sachverständigen Person sowie zu den ihr gestellten Fragen zu äussern.
2.2 Im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten beinhaltet das rechtliche Gehör insbesondere das Recht, Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens zu nehmen, sich dazu zu äussern und dem Experten ergänzende Fragen zu stellen. Das Gehörsrecht ist in der StPO explizit normiert. Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 StPO; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 6B_549/2014 vom 23. März 2015 E. 3; je mit Hinweisen). Sie kann bei Laboruntersuchungen davon absehen, namentlich wenn es um die Bestimmung der Blutalkoholkonzentration oder des Reinheitsgrades von Stoffen, den Nachweis von Betäubungsmitteln im Blut oder die Erstellung eines DNA-Profils geht (Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO).
Die Ausnahmeregelung von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO erfasst Routinegutachten (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 184 StPO; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 184 StPO). Der Grund für die Ausnahmeregelung liegt darin, dass es bei den in Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO genannten Gutachten um standardisierte Expertisen geht, welche aufgrund allgemein anerkannter Methoden in weitgehend technisch vorgegebener Weise erstellt werden (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 184 StPO). Die vorgängige Information macht vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispielsweise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (HEER, a.a.O., N. 22 zu Art. 184 StPO).
2.3 Die Vorinstanz erwägt, dass die Staatsanwaltschaft dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM Bern) am 21. Oktober 2013 den Auftrag erteilte, eine neue Rückrechnung der Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers zu erstellen. In diesem Gutachtensauftrag habe sich die Staatsanwaltschaft die Durchführung einer Begleitstoffanalyse bei Bedarf vorbehalten. Nach telefonischer Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft habe das IRM Bern eine Begleitstoffanalyse durch das Universitätsklinikum Freiburg im Breisgau (Deutschland) erstellen lassen. Spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse habe der Beschwerdeführer von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen von Dr. rer. nat. A. des IRM Bern anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, gemäss welchen das IRM Bern nicht über die erforderliche Infrastruktur verfüge und sich die entsprechenden Anschaffungen angesichts der geringen Anzahl Fälle (zwei bis drei pro Jahr) nicht lohnen. Deswegen werde in Fällen, in denen eine Begleitstoffanalyse erforderlich sei, seit Jahren eine spezialisierte Institution in München oder Freiburg i. Br. beigezogen. Es sei nicht ersichtlich, weswegen an der Qualitätssicherung des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu zweifeln sei. Die Vorinstanz erwägt, dass es sich bei der Begleitstoffanalyse um eine Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO handle, weshalb die Staatsanwaltschaft davon habe absehen können, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu äussern.
2.4 Fraglich ist, ob das Begleitstoffgutachten als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren ist. Wie sich der Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. entnehmen lässt, werden für die quantitative Bestimmung der Begleitstoffe Teilmengen des Probematerials nach Standardverfahren aufgearbeitet und mit Headspace-Gaschromatographie-Flammenionisationsdetektion analysiert. Insoweit handelt es sich um eine standardisierte Expertise, welche in technisch vorgegebener Weise im oben dargelegten Sinn erstellt wird. Dem Gutachter kommt im Umfang der quantitativen Bestimmung der Begleitstoffe kein Wertungsspielraum zu. Die vorgenommene Bestimmung der Begleitstoffe ist demnach als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren.
Die Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums enthält ebenfalls eine Bewertung der Befunde resp. eine Überprüfung der Nachtrunkbehauptung. Die Laboruntersuchung sowie die Interpretation der sich daraus ergebenden Resultate werden im Regelfall von derselben sachverständigen Person vorgenommen (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 25 zu Art. 184 StPO; ausführlich zur Unterscheidung zwischen Untersuchung und Interpretation VUILLE/TARONI, L'article 184 al. 3 CPP, une fausse bonne idée du législateur, ZStR 129/2011 S. 166-169). Insofern, als dies wie vorliegend durch die Fachkenntnisse der sachverständigen Person gerechtfertigt ist und der Wertungsspielraum auch bei der Interpretation durch mathematische Grundlagen stark eingegrenzt ist, scheint eine strikte Abgrenzung der Laboruntersuchung von der Interpretation der Laborergebnisse weder sachlich gerechtfertigt noch zweckmässig (mit Bezug auf die Spurensicherung für eine entsprechende Abgrenzung plädierend VUILLE/TARONI, a.a.O., S. 168). Die Verfahrensleitung konnte demnach gemäss Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO davon absehen, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person und den Fragen zu äussern.
2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausreichend, wenn die betroffene Person die Möglichkeit hat, sich nachträglich zum Gutachten wie auch zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 125 V 332 E. 4b S. 337; Urteile 1B_196/2015 vom 17. Mai 2016 E. 2; 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Mit seinem Antrag vom 3. April 2014 resp. seiner Beschwerde vom 22. April 2014 erhob er entsprechende Einwände (womit er letztlich vor Bundesgericht unterlag; Urteil 1B_312/2014 vom 26. November 2014). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers liegt nicht vor.
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Art. 184 al. 3 CPP; rapport d'expertise; analyse de laboratoire. L'exception prévue pour les analyses de laboratoire par l'art. 184 al. 3 deuxième phrase CPP vise des expertises standardisées réalisées, sur la base de méthodes généralement reconnues, d'une manière essentiellement contingente de la technique (consid. 2.2). Dans la mesure où la marge d'interprétation des résultats de laboratoire est fortement restreinte, ceux-ci doivent être appréhendés comme des analyses de laboratoire (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 70
A. Um die Fasnacht einzuläuten, machten X. und Y. (Beifahrer) am 11. November 2012 zwischen ca. 12:00 und 21:00 Uhr mehrere Fahrten mit einem Lieferwagen in der Gegend von Huttwil und liessen es dabei durch Entzündung eines Gas- und Luftgemisches in dafür präparierten Metallrohren mehrfach knallen.
Im Verlauf des Abends hielt die Polizei X. bei Y. zu Hause an und verbrachte ihn zur Blutentnahme ins Spital U. Die Blutentnahme erfolgte um 23:15 Uhr, wobei eine Blutalkoholkonzentration mit einem Mittelwert von 1.88 o/oo gemessen wurde.
B. Mit Urteil vom 16. Juli 2015 verurteilte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau X. wegen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung, mehrfach begangen durch Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, Führen eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, ungenügendes Sichern eines Fahrzeugs gegen die Verwendung durch Unbefugte und Nichtanbringen der vorgeschriebenen Kontrollschilder als Lenker eines Personenwagens sowie wegen Beschimpfung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 1'200.-.
C. X. sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau, meldeten Berufung gegen das Urteil an. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 16. Februar 2017 von der Anschuldigung des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand frei und bestätigte den Schuldspruch hinsichtlich des Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Hinsichtlich der weiteren Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung und das Betäubungsmittelgesetz sowie der Beschimpfung bestätigte das Obergericht die Rechtskraft des Schuldspruchs. Das Obergericht verurteilte X. zu einer unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Übertretungsbusse von Fr. 300.-.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 16. Februar 2017 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er von den Anschuldigungen des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert angetrunkenem Zustand und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit freizusprechen und die Angelegenheit sei zu neuem Entscheid über die Sanktion und das Strafmass sowie zur Neuverlegung der Verfahrens- und Parteikosten an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von Art. 184 Abs. 3 StPO geltend. Er habe hinsichtlich der Begleitstoffanalyse keine Gelegenheit gehabt, sich vorgängig zur sachverständigen Person sowie zu den ihr gestellten Fragen zu äussern.
2.2 Im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten beinhaltet das rechtliche Gehör insbesondere das Recht, Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens zu nehmen, sich dazu zu äussern und dem Experten ergänzende Fragen zu stellen. Das Gehörsrecht ist in der StPO explizit normiert. Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 StPO; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 6B_549/2014 vom 23. März 2015 E. 3; je mit Hinweisen). Sie kann bei Laboruntersuchungen davon absehen, namentlich wenn es um die Bestimmung der Blutalkoholkonzentration oder des Reinheitsgrades von Stoffen, den Nachweis von Betäubungsmitteln im Blut oder die Erstellung eines DNA-Profils geht (Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO).
Die Ausnahmeregelung von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO erfasst Routinegutachten (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 184 StPO; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 184 StPO). Der Grund für die Ausnahmeregelung liegt darin, dass es bei den in Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO genannten Gutachten um standardisierte Expertisen geht, welche aufgrund allgemein anerkannter Methoden in weitgehend technisch vorgegebener Weise erstellt werden (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 184 StPO). Die vorgängige Information macht vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispielsweise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (HEER, a.a.O., N. 22 zu Art. 184 StPO).
2.3 Die Vorinstanz erwägt, dass die Staatsanwaltschaft dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM Bern) am 21. Oktober 2013 den Auftrag erteilte, eine neue Rückrechnung der Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers zu erstellen. In diesem Gutachtensauftrag habe sich die Staatsanwaltschaft die Durchführung einer Begleitstoffanalyse bei Bedarf vorbehalten. Nach telefonischer Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft habe das IRM Bern eine Begleitstoffanalyse durch das Universitätsklinikum Freiburg im Breisgau (Deutschland) erstellen lassen. Spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse habe der Beschwerdeführer von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen von Dr. rer. nat. A. des IRM Bern anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, gemäss welchen das IRM Bern nicht über die erforderliche Infrastruktur verfüge und sich die entsprechenden Anschaffungen angesichts der geringen Anzahl Fälle (zwei bis drei pro Jahr) nicht lohnen. Deswegen werde in Fällen, in denen eine Begleitstoffanalyse erforderlich sei, seit Jahren eine spezialisierte Institution in München oder Freiburg i. Br. beigezogen. Es sei nicht ersichtlich, weswegen an der Qualitätssicherung des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu zweifeln sei. Die Vorinstanz erwägt, dass es sich bei der Begleitstoffanalyse um eine Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO handle, weshalb die Staatsanwaltschaft davon habe absehen können, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. zu äussern.
2.4 Fraglich ist, ob das Begleitstoffgutachten als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren ist. Wie sich der Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums Freiburg i. Br. entnehmen lässt, werden für die quantitative Bestimmung der Begleitstoffe Teilmengen des Probematerials nach Standardverfahren aufgearbeitet und mit Headspace-Gaschromatographie-Flammenionisationsdetektion analysiert. Insoweit handelt es sich um eine standardisierte Expertise, welche in technisch vorgegebener Weise im oben dargelegten Sinn erstellt wird. Dem Gutachter kommt im Umfang der quantitativen Bestimmung der Begleitstoffe kein Wertungsspielraum zu. Die vorgenommene Bestimmung der Begleitstoffe ist demnach als Laboruntersuchung im Sinne von Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO zu qualifizieren.
Die Begleitstoffanalyse des Universitätsklinikums enthält ebenfalls eine Bewertung der Befunde resp. eine Überprüfung der Nachtrunkbehauptung. Die Laboruntersuchung sowie die Interpretation der sich daraus ergebenden Resultate werden im Regelfall von derselben sachverständigen Person vorgenommen (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 25 zu Art. 184 StPO; ausführlich zur Unterscheidung zwischen Untersuchung und Interpretation VUILLE/TARONI, L'article 184 al. 3 CPP, une fausse bonne idée du législateur, ZStR 129/2011 S. 166-169). Insofern, als dies wie vorliegend durch die Fachkenntnisse der sachverständigen Person gerechtfertigt ist und der Wertungsspielraum auch bei der Interpretation durch mathematische Grundlagen stark eingegrenzt ist, scheint eine strikte Abgrenzung der Laboruntersuchung von der Interpretation der Laborergebnisse weder sachlich gerechtfertigt noch zweckmässig (mit Bezug auf die Spurensicherung für eine entsprechende Abgrenzung plädierend VUILLE/TARONI, a.a.O., S. 168). Die Verfahrensleitung konnte demnach gemäss Art. 184 Abs. 3 Satz 2 StPO davon absehen, dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur sachverständigen Person und den Fragen zu äussern.
2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausreichend, wenn die betroffene Person die Möglichkeit hat, sich nachträglich zum Gutachten wie auch zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 125 V 332 E. 4b S. 337; Urteile 1B_196/2015 vom 17. Mai 2016 E. 2; 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat spätestens mit Verfügung vom 24. Februar 2014 und der damit zugestellten Begleitstoffanalyse von den Personen, die diese Analyse durchgeführt haben, sowie von der konkreten Fragestellung Kenntnis genommen. Mit seinem Antrag vom 3. April 2014 resp. seiner Beschwerde vom 22. April 2014 erhob er entsprechende Einwände (womit er letztlich vor Bundesgericht unterlag; Urteil 1B_312/2014 vom 26. November 2014). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers liegt nicht vor.
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Art. 184 cpv. 3 CPP; perizie; esami di laboratorio. L'eccezione relativa agli esami di laboratorio prevista dall'art. 184 cpv. 3 seconda frase CPP concerne le perizie standardizzate allestite in modo ampiamente prestabilito dalla tecnica sulla base di metodi generalmente riconosciuti (consid. 2.2). Nella misura in cui il margine di apprezzamento nell'interpretazione dei risultati di laboratorio è estremamente limitato, l'eccezione relativa agli esami di laboratorio si applica anche all'interpretazione dei relativi risultati (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 75
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen B. und Mitbeteiligte wegen Tötungsversuchs und schwerer Körperverletzung. Nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen habe der Beschuldigte am 15. Mai 2017 mehrmals auf A. geschossen und ihn dabei schwer verletzt. Da die bei der Schussabgabe anwesenden Personen Verbindungen zum Drogenmilieu hätten, sei unter anderem zu untersuchen, ob das Motiv des versuchten Tötungsdeliktes mit Drogengeschäften in Zusammenhang stehe. In den Effekten des schwer verletzten Opfers und Privatklägers wurden bei der polizeilichen Spurensicherung (noch am Tatort der Schiesserei) unter anderem Betäubungsmittel, Drogenutensilien sowie ein Rucksack mit zwei Mobiltelefonen sichergestellt. Gleichentags bzw. in der darauffolgenden Nacht liess die Staatsanwaltschaft diverse Hausdurchsuchungen durchführen, darunter auch am Wohnort des Privatklägers.
B. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Privatkläger wurden unter anderem zusätzliche 10 Mobiltelefone sichergestellt, diverse weitere elektronische Geräte (darunter ein Laptop, drei Tablets, eine externe Festplatte, diverse USB-Sticks und eine Fotokamera), eine Bankkarte (Postcard) ein Portemonnaie mit Inhalt (darunter diverse Dokumente und Schlüssel), ein Notizzettel sowie weitere Schlüssel.
C. Am 24. Mai 2017 stellte der Privatkläger ein Siegelungsbegehren. Am 29. Mai 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft (vorsorglich) die "Beschlagnahme" der anlässlich der genannten Hausdurchsuchung sichergestellten und gesiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 dehnte sie die Beschlagnahme aus auf die (anlässlich der Spurensicherung sichergestellten und ebenfalls gesiegelten) Betäubungsmittel und Drogenutensilien aus den Effekten des Privatklägers. Gegen die Beschlagnahmen erhob dieser Beschwerde beim Zürcher Obergericht. Am 30. Mai 2017 stellte die Staatsanwaltschaft zudem beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht zwei Gesuche um Entsiegelung aller versiegelten und (vorsorglich) beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände.
D. Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 entschied das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht (ZMG), über die Entsiegelungsgesuche wie folgt: Bei zehn Asservaten, nämlich mehreren Schlüsseln, Fr. 20.- Bargeld, einer Sonnenbrille, mehreren Gramm "Hanf" (bzw. Cannabis), einem Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien schrieb das ZMG das Entsiegelungsverfahren als gegenstandslos geworden und damit erledigt ab. Die betreffenden Gegenstände gab das ZMG an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung frei. Betreffend alle anderen versiegelten Unterlagen, Gegenstände und Datenträger (darunter mehrere Mobiltelefone und diverse andere elektronische Datenträger) hiess das ZMG das Entsiegelungsgesuch gut. Gleichzeitig bewilligte es deren Durchsuchung und weitere Verwendung durch die Staatsanwaltschaft.
E. Gegen den Entsiegelungsentscheid des ZMG gelangte A. mit Beschwerde vom 14. September 2017 (...) an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung der Entsiegelungsgesuche. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ein bundesrechtskonformes Verfahren durchgeführt hat. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, das ZMG habe ihm den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz verweigert. Die Ansicht der Vorinstanz, ein Teil der versiegelten und gleichzeitig förmlich beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände sei weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) noch dem Geheimnisschutz des Entsiegelungsverfahrens (Art. 248 StPO) zugänglich, sei bundesrechtswidrig. Das ZMG habe auf die Entsiegelungsgesuche gar nicht eintreten dürfen. Diese seien jedenfalls abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne.
2.1 Der 3. Abschnitt "Durchsuchung von Aufzeichnungen" regelt (im 4. Kapitel des 5. Titels StPO) in den Artikeln 246-248 StPO die Siegelung und das Entsiegelungsverfahren: Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen dürfen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Art. 246 StPO). Dies gilt namentlich für Gegenstände, die als Beweismittel benötigt werden (Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO). Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss Art. 246 StPO wird nach der Praxis des Bundesgerichtes gesprochen, wenn die Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen (BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273 mit Hinweisen).
Die Inhaberin oder der Inhaber kann sich vorgängig zum Inhalt der zu durchsuchenden Aufzeichnungen und Gegenstände äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Die Inhaberin oder der Inhaber kann der Strafbehörde Kopien von Aufzeichnungen und Ausdrucke von gespeicherten Informationen zur Verfügung stellen, wenn dies für das Verfahren ausreicht (Art. 247 Abs. 3 StPO). Sichernde Zwangsmassnahmen anstelle von blossen Editionsbefehlen (Art. 265 StPO) sind zulässig, wenn die Herausgabe verweigert wurde oder die Aufforderung zur Edition den Zweck der Massnahme vereiteln würde (Art. 265 Abs. 4 StPO). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei Gegenstände zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO; s.a. Art. 241 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 StPO).
2.2 Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ein Entsiegelungsgesuch, hat das ZMG im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2-4 StPO; vgl. BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81).
2.3 Soweit der Geheimnisschutz von durchsuchbaren sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen betroffen ist (Art. 246-248 StPO), schliesst das Gesetz die Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz ausdrücklich aus (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Statt dessen ist in diesen Fällen der Rechtsbehelf des Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu ergreifen und (im Falle eines Entsiegelungsgesuches) das Entsiegelungsverfahren vor dem ZMG zu durchlaufen. Gegen den Entsiegelungsentscheid kann (unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. BGG) grundsätzlich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erhoben werden (vgl. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Zu durchsuchende gesiegelte Beweismittel (etwa abgerufene Fernmeldenachrichten auf sichergestellten Mobiltelefonen) sind erst nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung förmlich zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 246-248 StPO). Vorher kann die Staatsanwaltschaft auch gar noch nicht im Detail wissen, was sie sichergestellt hat, was beweisrelevant ist und was sie überhaupt unter welchem Titel förmlich beschlagnahmen will (vgl. BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273; BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81; Urteile 1B_273/2015 vom 21. Januar 2016 E. 1.2; 1B_65/2014 vom 22. August 2014 E. 2.2, 2.4).
2.4 Wenn Mobiltelefone und andere digitale Kommunikationsgeräte physisch sichergestellt werden und die Staatsanwaltschaft die gespeicherten Daten auswerten will (Kontaktnummern, Verbindungsdaten, vom Empfänger abgerufene SMS- und E-Mail-Nachrichten, abgerufene Kommunikation über abgeleitete Internetdienste usw.), liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich keine Fernmeldeüberwachung (Art. 269-279 StPO) vor und auch keine rückwirkende Randdatenerhebung (Art. 273 StPO). Der Rechtsschutz erfolgt hier in der Weise, dass die betroffene Person die Siegelung (Art. 248 Abs. 1 StPO) des edierten oder sichergestellten Gerätes verlangen kann (wie z.B. bei PCs, Notebooks, Servern usw.). Die Staatsanwaltschaft, welche die elektronischen Aufzeichnungen durchsuchen und beschlagnahmen will, muss dann beim ZMG ein Entsiegelungsgesuch stellen (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 274 f.; BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184, E. 2.10 S. 188; je mit Hinweisen).
Anders ist die Rechtslage, wenn keine Geräte physisch sichergestellt und ausgewertet und keine gespeicherten Nachrichten nach dem Fernmelde-Kommunikationsvorgang ediert und gesichtet werden, sondern wenn die Staatsanwaltschaft digitale Nachrichten geheim abfangen bzw. "aktiv", noch während des Kommunikationsvorgangs, beim Fernmeldedienst- oder Internetzugangs-Provider edieren lässt: Solange die betreffenden Nachrichten vom Empfänger noch nicht auf dem Gerät abgerufen worden sind, liegt in diesen Fällen grundsätzlich eine Fernmeldeüberwachung vor (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 275; 140 IV 181 E. 2.4-2.7 S. 184-187; je mit Hinweisen).
2.5 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren teilweise als erledigt abgeschrieben. Es hat erwogen, dass diverse sichergestellte und von der Staatsanwaltschaft gesiegelte Gegenstände weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) zugänglich noch "siegelungsfähig" seien. Da das betreffende Entsiegelungsgesuch gegenstandslos sei, hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren insofern als erledigt abgeschrieben. Die fraglichen Gegenstände hat das ZMG (ohne Entsiegelung) an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung freigegeben. Für den ganzen Rest der versiegelten Gegenstände und Aufzeichnungen (insbesondere Mobiltelefone) hat es überwiegende Geheimnisschutzgründe (und andere Entsiegelungshindernisse) verneint und die beantragte Entsiegelung und Durchsuchung bewilligt.
2.6 Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz hält vor dem Bundesrecht stand:
Die Abschreibung des Entsiegelungsverfahrens betrifft mehrere Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld, eine Sonnenbrille, mehrere Gramm "Hanf" (bzw. Marihuana/Cannabis), einen Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien. Weder ist ersichtlich, inwiefern es sich dabei um zu durchsuchende Schriftstücke, Aufzeichnungen und Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO handeln könnte, noch, inwiefern daran schutzwürdige Geheimnisrechte im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO angerufen werden könnten. Mutmassliche Drogen sind nicht (nach Art. 246 StPO) zu "durchsuchen", sondern spurentechnisch und chemisch-toxikologisch zu analysieren (vgl. Art. 182-191 StPO). Dafür sind sie sicherzustellen und zu Einziehungs- und Beweiszwecken zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO i.V.m. Art. 69 f. StGB). Der Beschwerdeführer legt auch keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen an den sichergestellten mutmasslichen Betäubungsmitteln oder an den Drogenutensilien dar. Das blosse Motiv, dass eine Person (namentlich eine beschuldigte oder verdächtige Person) strafprozessuale Beweiserhebungen möglichst unterbinden möchte, begründet für sich allein noch kein rechtlich geschütztes Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO (BGE 142 IV 207 E. 11 S. 228).
Analoges gilt für die übrigen von der Vorinstanz als nicht entsiegelungsrelevant eingestuften Gegenstände. Auch Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld oder eine Sonnenbrille sind nicht nach Art. 246 StPO zu durchsuchen. Sofern mit den hier sichergestellten Schlüsseln Behältnisse (z.B. Banksafes) geöffnet werden sollten, die dem Geheimnisschutz unterlägen und deren Durchsuchung verfügt würde, stünde es dem Beschwerdeführer dannzumal frei, ein entsprechendes Siegelungsbegehren zu stellen. Eine Beschlagnahme von Schlüsseln, Bargeld oder Kontenguthaben könnte er grundsätzlich mit Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz anfechten (vgl. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
2.7 Die Staatsanwaltschaft hat beim ZMG nicht nur die Entsiegelung aller sichergestellten und versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände beantragt, sondern gleichzeitig (vorsorglich) auch noch förmliche "Beschlagnahmen" verfügt. Der Beschwerdeführer hat gegen diese Beschlagnahmeverfügungen separat (neben der Beschwerde ans Bundesgericht gegen den angefochtenen Entsiegelungsentscheid) auch noch eine StPO-Beschwerde beim kantonalen Obergericht erhoben. Wie oben dargelegt, sieht das Gesetz in der vorliegenden Konstellation eine Gabelung des Rechtsweges vor:
Die nicht entsiegelungsrelevanten und von vornherein nicht dem Geheimnisschutz vor Durchsuchungen unterliegenden Drogen (und weitere "nicht siegelungsfähige" Gegenstände) hat die Staatsanwaltschaft bereits mit förmlichem Einziehungs- und Beweismittelbeschlag belegt (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO). Der Beschwerdeführer hat diese Zwangsmassnahme mit separater Beschwerde beim kantonalen Obergericht angefochten, und im angefochtenen Entscheid wird zutreffend erwogen, dass diese Beschlagnahmen Gegenstand des hängigen StPO-Beschwerdeverfahrens bilden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
Was die entsiegelungsrelevanten (zu durchsuchenden und grundsätzlich dem Geheimnisschutz zugänglichen) Unterlagen, Aufzeichnungen und Datenträger betrifft, namentlich die sichergestellten und versiegelten Mobiltelefone, ist demgegenüber das gesetzliche Entsiegelungsverfahren durchzuführen (Art. 248 StPO). Dies gilt insbesondere für die zu durchsuchende bereits abgeschlossene Fernmeldekommunikation auf diversen elektronischen Geräten (vgl. oben, E. 2.4). Die kantonale StPO-Beschwerde ist in diesem Bereich gesetzlich ausgeschlossen (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO und Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG). Das ZMG hat die Entsiegelungssache daher (im Hinblick auf die separat erhobene StPO-Beschwerde gegen die Beschlagnahmen) mit Recht nicht sistiert, sondern den hier angefochtenen Entscheid gefällt, soweit die Entsiegelungsgesuche nicht gegenstandslos waren und den Geheimnisschutzbereich vor Durchsuchungen betrafen (Art. 246-248 StPO).
Das prozessuale Vorgehen des ZMG (Beschränkung des materiellen Entscheides auf entsiegelungsrelevante Gegenstände) erweist sich damit als bundesrechtskonform.
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Art. 246-248 und Art. 263 StPO. Unterscheidung zwischen zu durchsuchenden entsiegelungsrelevanten und nicht entsiegelungsrelevanten (direkt der Beschlagnahme unterliegenden) Aufzeichnungen und Gegenständen. Offensichtlich nicht dem Geheimnisschutz unterliegende, nicht durchsuchungs- und entsiegelungsrelevante Gegenstände, wie z.B. Drogen oder Bargeld, dürfen von der Siegelung ausgenommen und der Staatsanwaltschaft (ohne materiellen Entsiegelungsentscheid) zur weiteren Verwendung überlassen werden. Diese Gegenstände sind nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 263 ff. StPO der Beschlagnahme zugänglich. Nach Art. 246-248 StPO zu durchsuchende gesiegelte Beweisunterlagen, Datenträger und Aufzeichnungen, die dem Geheimnisschutz zugänglich sind und deren Entsiegelung beantragt wurde, namentlich gespeicherte und abgerufene Fernmeldekommunikation, sind erst nach erfolgter Entsiegelung (Art. 248 StPO) und Durchsuchung (Art. 246 StPO) von der Staatsanwaltschaft förmlich zu beschlagnahmen. Prozessualer Rechtsschutz gegen Entsiegelungs- bzw. Beschlagnahmeentscheide (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 75
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen B. und Mitbeteiligte wegen Tötungsversuchs und schwerer Körperverletzung. Nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen habe der Beschuldigte am 15. Mai 2017 mehrmals auf A. geschossen und ihn dabei schwer verletzt. Da die bei der Schussabgabe anwesenden Personen Verbindungen zum Drogenmilieu hätten, sei unter anderem zu untersuchen, ob das Motiv des versuchten Tötungsdeliktes mit Drogengeschäften in Zusammenhang stehe. In den Effekten des schwer verletzten Opfers und Privatklägers wurden bei der polizeilichen Spurensicherung (noch am Tatort der Schiesserei) unter anderem Betäubungsmittel, Drogenutensilien sowie ein Rucksack mit zwei Mobiltelefonen sichergestellt. Gleichentags bzw. in der darauffolgenden Nacht liess die Staatsanwaltschaft diverse Hausdurchsuchungen durchführen, darunter auch am Wohnort des Privatklägers.
B. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Privatkläger wurden unter anderem zusätzliche 10 Mobiltelefone sichergestellt, diverse weitere elektronische Geräte (darunter ein Laptop, drei Tablets, eine externe Festplatte, diverse USB-Sticks und eine Fotokamera), eine Bankkarte (Postcard) ein Portemonnaie mit Inhalt (darunter diverse Dokumente und Schlüssel), ein Notizzettel sowie weitere Schlüssel.
C. Am 24. Mai 2017 stellte der Privatkläger ein Siegelungsbegehren. Am 29. Mai 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft (vorsorglich) die "Beschlagnahme" der anlässlich der genannten Hausdurchsuchung sichergestellten und gesiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 dehnte sie die Beschlagnahme aus auf die (anlässlich der Spurensicherung sichergestellten und ebenfalls gesiegelten) Betäubungsmittel und Drogenutensilien aus den Effekten des Privatklägers. Gegen die Beschlagnahmen erhob dieser Beschwerde beim Zürcher Obergericht. Am 30. Mai 2017 stellte die Staatsanwaltschaft zudem beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht zwei Gesuche um Entsiegelung aller versiegelten und (vorsorglich) beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände.
D. Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 entschied das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht (ZMG), über die Entsiegelungsgesuche wie folgt: Bei zehn Asservaten, nämlich mehreren Schlüsseln, Fr. 20.- Bargeld, einer Sonnenbrille, mehreren Gramm "Hanf" (bzw. Cannabis), einem Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien schrieb das ZMG das Entsiegelungsverfahren als gegenstandslos geworden und damit erledigt ab. Die betreffenden Gegenstände gab das ZMG an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung frei. Betreffend alle anderen versiegelten Unterlagen, Gegenstände und Datenträger (darunter mehrere Mobiltelefone und diverse andere elektronische Datenträger) hiess das ZMG das Entsiegelungsgesuch gut. Gleichzeitig bewilligte es deren Durchsuchung und weitere Verwendung durch die Staatsanwaltschaft.
E. Gegen den Entsiegelungsentscheid des ZMG gelangte A. mit Beschwerde vom 14. September 2017 (...) an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung der Entsiegelungsgesuche. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ein bundesrechtskonformes Verfahren durchgeführt hat. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, das ZMG habe ihm den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz verweigert. Die Ansicht der Vorinstanz, ein Teil der versiegelten und gleichzeitig förmlich beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände sei weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) noch dem Geheimnisschutz des Entsiegelungsverfahrens (Art. 248 StPO) zugänglich, sei bundesrechtswidrig. Das ZMG habe auf die Entsiegelungsgesuche gar nicht eintreten dürfen. Diese seien jedenfalls abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne.
2.1 Der 3. Abschnitt "Durchsuchung von Aufzeichnungen" regelt (im 4. Kapitel des 5. Titels StPO) in den Artikeln 246-248 StPO die Siegelung und das Entsiegelungsverfahren: Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen dürfen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Art. 246 StPO). Dies gilt namentlich für Gegenstände, die als Beweismittel benötigt werden (Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO). Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss Art. 246 StPO wird nach der Praxis des Bundesgerichtes gesprochen, wenn die Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen (BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273 mit Hinweisen).
Die Inhaberin oder der Inhaber kann sich vorgängig zum Inhalt der zu durchsuchenden Aufzeichnungen und Gegenstände äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Die Inhaberin oder der Inhaber kann der Strafbehörde Kopien von Aufzeichnungen und Ausdrucke von gespeicherten Informationen zur Verfügung stellen, wenn dies für das Verfahren ausreicht (Art. 247 Abs. 3 StPO). Sichernde Zwangsmassnahmen anstelle von blossen Editionsbefehlen (Art. 265 StPO) sind zulässig, wenn die Herausgabe verweigert wurde oder die Aufforderung zur Edition den Zweck der Massnahme vereiteln würde (Art. 265 Abs. 4 StPO). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei Gegenstände zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO; s.a. Art. 241 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 StPO).
2.2 Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ein Entsiegelungsgesuch, hat das ZMG im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2-4 StPO; vgl. BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81).
2.3 Soweit der Geheimnisschutz von durchsuchbaren sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen betroffen ist (Art. 246-248 StPO), schliesst das Gesetz die Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz ausdrücklich aus (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Statt dessen ist in diesen Fällen der Rechtsbehelf des Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu ergreifen und (im Falle eines Entsiegelungsgesuches) das Entsiegelungsverfahren vor dem ZMG zu durchlaufen. Gegen den Entsiegelungsentscheid kann (unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. BGG) grundsätzlich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erhoben werden (vgl. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Zu durchsuchende gesiegelte Beweismittel (etwa abgerufene Fernmeldenachrichten auf sichergestellten Mobiltelefonen) sind erst nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung förmlich zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 246-248 StPO). Vorher kann die Staatsanwaltschaft auch gar noch nicht im Detail wissen, was sie sichergestellt hat, was beweisrelevant ist und was sie überhaupt unter welchem Titel förmlich beschlagnahmen will (vgl. BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273; BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81; Urteile 1B_273/2015 vom 21. Januar 2016 E. 1.2; 1B_65/2014 vom 22. August 2014 E. 2.2, 2.4).
2.4 Wenn Mobiltelefone und andere digitale Kommunikationsgeräte physisch sichergestellt werden und die Staatsanwaltschaft die gespeicherten Daten auswerten will (Kontaktnummern, Verbindungsdaten, vom Empfänger abgerufene SMS- und E-Mail-Nachrichten, abgerufene Kommunikation über abgeleitete Internetdienste usw.), liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich keine Fernmeldeüberwachung (Art. 269-279 StPO) vor und auch keine rückwirkende Randdatenerhebung (Art. 273 StPO). Der Rechtsschutz erfolgt hier in der Weise, dass die betroffene Person die Siegelung (Art. 248 Abs. 1 StPO) des edierten oder sichergestellten Gerätes verlangen kann (wie z.B. bei PCs, Notebooks, Servern usw.). Die Staatsanwaltschaft, welche die elektronischen Aufzeichnungen durchsuchen und beschlagnahmen will, muss dann beim ZMG ein Entsiegelungsgesuch stellen (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 274 f.; BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184, E. 2.10 S. 188; je mit Hinweisen).
Anders ist die Rechtslage, wenn keine Geräte physisch sichergestellt und ausgewertet und keine gespeicherten Nachrichten nach dem Fernmelde-Kommunikationsvorgang ediert und gesichtet werden, sondern wenn die Staatsanwaltschaft digitale Nachrichten geheim abfangen bzw. "aktiv", noch während des Kommunikationsvorgangs, beim Fernmeldedienst- oder Internetzugangs-Provider edieren lässt: Solange die betreffenden Nachrichten vom Empfänger noch nicht auf dem Gerät abgerufen worden sind, liegt in diesen Fällen grundsätzlich eine Fernmeldeüberwachung vor (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 275; 140 IV 181 E. 2.4-2.7 S. 184-187; je mit Hinweisen).
2.5 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren teilweise als erledigt abgeschrieben. Es hat erwogen, dass diverse sichergestellte und von der Staatsanwaltschaft gesiegelte Gegenstände weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) zugänglich noch "siegelungsfähig" seien. Da das betreffende Entsiegelungsgesuch gegenstandslos sei, hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren insofern als erledigt abgeschrieben. Die fraglichen Gegenstände hat das ZMG (ohne Entsiegelung) an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung freigegeben. Für den ganzen Rest der versiegelten Gegenstände und Aufzeichnungen (insbesondere Mobiltelefone) hat es überwiegende Geheimnisschutzgründe (und andere Entsiegelungshindernisse) verneint und die beantragte Entsiegelung und Durchsuchung bewilligt.
2.6 Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz hält vor dem Bundesrecht stand:
Die Abschreibung des Entsiegelungsverfahrens betrifft mehrere Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld, eine Sonnenbrille, mehrere Gramm "Hanf" (bzw. Marihuana/Cannabis), einen Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien. Weder ist ersichtlich, inwiefern es sich dabei um zu durchsuchende Schriftstücke, Aufzeichnungen und Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO handeln könnte, noch, inwiefern daran schutzwürdige Geheimnisrechte im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO angerufen werden könnten. Mutmassliche Drogen sind nicht (nach Art. 246 StPO) zu "durchsuchen", sondern spurentechnisch und chemisch-toxikologisch zu analysieren (vgl. Art. 182-191 StPO). Dafür sind sie sicherzustellen und zu Einziehungs- und Beweiszwecken zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO i.V.m. Art. 69 f. StGB). Der Beschwerdeführer legt auch keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen an den sichergestellten mutmasslichen Betäubungsmitteln oder an den Drogenutensilien dar. Das blosse Motiv, dass eine Person (namentlich eine beschuldigte oder verdächtige Person) strafprozessuale Beweiserhebungen möglichst unterbinden möchte, begründet für sich allein noch kein rechtlich geschütztes Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO (BGE 142 IV 207 E. 11 S. 228).
Analoges gilt für die übrigen von der Vorinstanz als nicht entsiegelungsrelevant eingestuften Gegenstände. Auch Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld oder eine Sonnenbrille sind nicht nach Art. 246 StPO zu durchsuchen. Sofern mit den hier sichergestellten Schlüsseln Behältnisse (z.B. Banksafes) geöffnet werden sollten, die dem Geheimnisschutz unterlägen und deren Durchsuchung verfügt würde, stünde es dem Beschwerdeführer dannzumal frei, ein entsprechendes Siegelungsbegehren zu stellen. Eine Beschlagnahme von Schlüsseln, Bargeld oder Kontenguthaben könnte er grundsätzlich mit Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz anfechten (vgl. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
2.7 Die Staatsanwaltschaft hat beim ZMG nicht nur die Entsiegelung aller sichergestellten und versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände beantragt, sondern gleichzeitig (vorsorglich) auch noch förmliche "Beschlagnahmen" verfügt. Der Beschwerdeführer hat gegen diese Beschlagnahmeverfügungen separat (neben der Beschwerde ans Bundesgericht gegen den angefochtenen Entsiegelungsentscheid) auch noch eine StPO-Beschwerde beim kantonalen Obergericht erhoben. Wie oben dargelegt, sieht das Gesetz in der vorliegenden Konstellation eine Gabelung des Rechtsweges vor:
Die nicht entsiegelungsrelevanten und von vornherein nicht dem Geheimnisschutz vor Durchsuchungen unterliegenden Drogen (und weitere "nicht siegelungsfähige" Gegenstände) hat die Staatsanwaltschaft bereits mit förmlichem Einziehungs- und Beweismittelbeschlag belegt (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO). Der Beschwerdeführer hat diese Zwangsmassnahme mit separater Beschwerde beim kantonalen Obergericht angefochten, und im angefochtenen Entscheid wird zutreffend erwogen, dass diese Beschlagnahmen Gegenstand des hängigen StPO-Beschwerdeverfahrens bilden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
Was die entsiegelungsrelevanten (zu durchsuchenden und grundsätzlich dem Geheimnisschutz zugänglichen) Unterlagen, Aufzeichnungen und Datenträger betrifft, namentlich die sichergestellten und versiegelten Mobiltelefone, ist demgegenüber das gesetzliche Entsiegelungsverfahren durchzuführen (Art. 248 StPO). Dies gilt insbesondere für die zu durchsuchende bereits abgeschlossene Fernmeldekommunikation auf diversen elektronischen Geräten (vgl. oben, E. 2.4). Die kantonale StPO-Beschwerde ist in diesem Bereich gesetzlich ausgeschlossen (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO und Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG). Das ZMG hat die Entsiegelungssache daher (im Hinblick auf die separat erhobene StPO-Beschwerde gegen die Beschlagnahmen) mit Recht nicht sistiert, sondern den hier angefochtenen Entscheid gefällt, soweit die Entsiegelungsgesuche nicht gegenstandslos waren und den Geheimnisschutzbereich vor Durchsuchungen betrafen (Art. 246-248 StPO).
Das prozessuale Vorgehen des ZMG (Beschränkung des materiellen Entscheides auf entsiegelungsrelevante Gegenstände) erweist sich damit als bundesrechtskonform.
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de
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Art. 246-248 et art. 263 CPP. Distinction entre les enregistrements et les objets (susceptibles d'être séquestrés) soumis ou non à une levée de scellés et à une perquisition. Les objets qui ne sont manifestement pas protégés par un secret et qui ne se prêtent pas à une perquisition et à une levée de scellés, tels que des stupéfiants ou de l'argent liquide, peuvent être dispensés de scellés et le ministère public peut (sans décision matérielle de levée de scellés) les affecter à un autre usage. Ces objets sont susceptibles d'être séquestrés conformément aux dispositions des art. 263 ss CPP. Suivant les art. 246-248 CPP, les moyens de preuve, supports informatiques et enregistrements perquisitionnés et mis sous scellés, qui sont susceptibles d'être protégés par un secret et qui font l'objet d'une demande de levée de scellés, notamment des relevés mémorisés de télécommunications à distance, ne peuvent être séquestrés par le ministère public qu'après une levée de scellés (art. 248 CPP) et une perquisition (art. 246 CPP). Protection procédurale contre les décisions de levée de scellés et de séquestre (consid. 2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 75
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen B. und Mitbeteiligte wegen Tötungsversuchs und schwerer Körperverletzung. Nach den bisherigen Untersuchungsergebnissen habe der Beschuldigte am 15. Mai 2017 mehrmals auf A. geschossen und ihn dabei schwer verletzt. Da die bei der Schussabgabe anwesenden Personen Verbindungen zum Drogenmilieu hätten, sei unter anderem zu untersuchen, ob das Motiv des versuchten Tötungsdeliktes mit Drogengeschäften in Zusammenhang stehe. In den Effekten des schwer verletzten Opfers und Privatklägers wurden bei der polizeilichen Spurensicherung (noch am Tatort der Schiesserei) unter anderem Betäubungsmittel, Drogenutensilien sowie ein Rucksack mit zwei Mobiltelefonen sichergestellt. Gleichentags bzw. in der darauffolgenden Nacht liess die Staatsanwaltschaft diverse Hausdurchsuchungen durchführen, darunter auch am Wohnort des Privatklägers.
B. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Privatkläger wurden unter anderem zusätzliche 10 Mobiltelefone sichergestellt, diverse weitere elektronische Geräte (darunter ein Laptop, drei Tablets, eine externe Festplatte, diverse USB-Sticks und eine Fotokamera), eine Bankkarte (Postcard) ein Portemonnaie mit Inhalt (darunter diverse Dokumente und Schlüssel), ein Notizzettel sowie weitere Schlüssel.
C. Am 24. Mai 2017 stellte der Privatkläger ein Siegelungsbegehren. Am 29. Mai 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft (vorsorglich) die "Beschlagnahme" der anlässlich der genannten Hausdurchsuchung sichergestellten und gesiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 dehnte sie die Beschlagnahme aus auf die (anlässlich der Spurensicherung sichergestellten und ebenfalls gesiegelten) Betäubungsmittel und Drogenutensilien aus den Effekten des Privatklägers. Gegen die Beschlagnahmen erhob dieser Beschwerde beim Zürcher Obergericht. Am 30. Mai 2017 stellte die Staatsanwaltschaft zudem beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht zwei Gesuche um Entsiegelung aller versiegelten und (vorsorglich) beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände.
D. Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 entschied das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht (ZMG), über die Entsiegelungsgesuche wie folgt: Bei zehn Asservaten, nämlich mehreren Schlüsseln, Fr. 20.- Bargeld, einer Sonnenbrille, mehreren Gramm "Hanf" (bzw. Cannabis), einem Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien schrieb das ZMG das Entsiegelungsverfahren als gegenstandslos geworden und damit erledigt ab. Die betreffenden Gegenstände gab das ZMG an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung frei. Betreffend alle anderen versiegelten Unterlagen, Gegenstände und Datenträger (darunter mehrere Mobiltelefone und diverse andere elektronische Datenträger) hiess das ZMG das Entsiegelungsgesuch gut. Gleichzeitig bewilligte es deren Durchsuchung und weitere Verwendung durch die Staatsanwaltschaft.
E. Gegen den Entsiegelungsentscheid des ZMG gelangte A. mit Beschwerde vom 14. September 2017 (...) an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung der Entsiegelungsgesuche. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ein bundesrechtskonformes Verfahren durchgeführt hat. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, das ZMG habe ihm den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz verweigert. Die Ansicht der Vorinstanz, ein Teil der versiegelten und gleichzeitig förmlich beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenstände sei weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) noch dem Geheimnisschutz des Entsiegelungsverfahrens (Art. 248 StPO) zugänglich, sei bundesrechtswidrig. Das ZMG habe auf die Entsiegelungsgesuche gar nicht eintreten dürfen. Diese seien jedenfalls abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne.
2.1 Der 3. Abschnitt "Durchsuchung von Aufzeichnungen" regelt (im 4. Kapitel des 5. Titels StPO) in den Artikeln 246-248 StPO die Siegelung und das Entsiegelungsverfahren: Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen dürfen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Art. 246 StPO). Dies gilt namentlich für Gegenstände, die als Beweismittel benötigt werden (Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO). Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss Art. 246 StPO wird nach der Praxis des Bundesgerichtes gesprochen, wenn die Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen (BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273 mit Hinweisen).
Die Inhaberin oder der Inhaber kann sich vorgängig zum Inhalt der zu durchsuchenden Aufzeichnungen und Gegenstände äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Die Inhaberin oder der Inhaber kann der Strafbehörde Kopien von Aufzeichnungen und Ausdrucke von gespeicherten Informationen zur Verfügung stellen, wenn dies für das Verfahren ausreicht (Art. 247 Abs. 3 StPO). Sichernde Zwangsmassnahmen anstelle von blossen Editionsbefehlen (Art. 265 StPO) sind zulässig, wenn die Herausgabe verweigert wurde oder die Aufforderung zur Edition den Zweck der Massnahme vereiteln würde (Art. 265 Abs. 4 StPO). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei Gegenstände zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO; s.a. Art. 241 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 StPO).
2.2 Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ein Entsiegelungsgesuch, hat das ZMG im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2-4 StPO; vgl. BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81).
2.3 Soweit der Geheimnisschutz von durchsuchbaren sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen betroffen ist (Art. 246-248 StPO), schliesst das Gesetz die Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz ausdrücklich aus (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Statt dessen ist in diesen Fällen der Rechtsbehelf des Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu ergreifen und (im Falle eines Entsiegelungsgesuches) das Entsiegelungsverfahren vor dem ZMG zu durchlaufen. Gegen den Entsiegelungsentscheid kann (unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. BGG) grundsätzlich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erhoben werden (vgl. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Zu durchsuchende gesiegelte Beweismittel (etwa abgerufene Fernmeldenachrichten auf sichergestellten Mobiltelefonen) sind erst nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung förmlich zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 246-248 StPO). Vorher kann die Staatsanwaltschaft auch gar noch nicht im Detail wissen, was sie sichergestellt hat, was beweisrelevant ist und was sie überhaupt unter welchem Titel förmlich beschlagnahmen will (vgl. BGE 143 IV 270 E. 4.4 S. 273; BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81; Urteile 1B_273/2015 vom 21. Januar 2016 E. 1.2; 1B_65/2014 vom 22. August 2014 E. 2.2, 2.4).
2.4 Wenn Mobiltelefone und andere digitale Kommunikationsgeräte physisch sichergestellt werden und die Staatsanwaltschaft die gespeicherten Daten auswerten will (Kontaktnummern, Verbindungsdaten, vom Empfänger abgerufene SMS- und E-Mail-Nachrichten, abgerufene Kommunikation über abgeleitete Internetdienste usw.), liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich keine Fernmeldeüberwachung (Art. 269-279 StPO) vor und auch keine rückwirkende Randdatenerhebung (Art. 273 StPO). Der Rechtsschutz erfolgt hier in der Weise, dass die betroffene Person die Siegelung (Art. 248 Abs. 1 StPO) des edierten oder sichergestellten Gerätes verlangen kann (wie z.B. bei PCs, Notebooks, Servern usw.). Die Staatsanwaltschaft, welche die elektronischen Aufzeichnungen durchsuchen und beschlagnahmen will, muss dann beim ZMG ein Entsiegelungsgesuch stellen (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 274 f.; BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184, E. 2.10 S. 188; je mit Hinweisen).
Anders ist die Rechtslage, wenn keine Geräte physisch sichergestellt und ausgewertet und keine gespeicherten Nachrichten nach dem Fernmelde-Kommunikationsvorgang ediert und gesichtet werden, sondern wenn die Staatsanwaltschaft digitale Nachrichten geheim abfangen bzw. "aktiv", noch während des Kommunikationsvorgangs, beim Fernmeldedienst- oder Internetzugangs-Provider edieren lässt: Solange die betreffenden Nachrichten vom Empfänger noch nicht auf dem Gerät abgerufen worden sind, liegt in diesen Fällen grundsätzlich eine Fernmeldeüberwachung vor (BGE 143 IV 270 E. 4.6 S. 275; 140 IV 181 E. 2.4-2.7 S. 184-187; je mit Hinweisen).
2.5 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren teilweise als erledigt abgeschrieben. Es hat erwogen, dass diverse sichergestellte und von der Staatsanwaltschaft gesiegelte Gegenstände weder einer Durchsuchung (Art. 246 StPO) zugänglich noch "siegelungsfähig" seien. Da das betreffende Entsiegelungsgesuch gegenstandslos sei, hat die Vorinstanz das Entsiegelungsverfahren insofern als erledigt abgeschrieben. Die fraglichen Gegenstände hat das ZMG (ohne Entsiegelung) an die Staatsanwaltschaft zur weiteren Verwendung freigegeben. Für den ganzen Rest der versiegelten Gegenstände und Aufzeichnungen (insbesondere Mobiltelefone) hat es überwiegende Geheimnisschutzgründe (und andere Entsiegelungshindernisse) verneint und die beantragte Entsiegelung und Durchsuchung bewilligt.
2.6 Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz hält vor dem Bundesrecht stand:
Die Abschreibung des Entsiegelungsverfahrens betrifft mehrere Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld, eine Sonnenbrille, mehrere Gramm "Hanf" (bzw. Marihuana/Cannabis), einen Beutel mit "weissem Pulver" sowie Betäubungsmittelutensilien. Weder ist ersichtlich, inwiefern es sich dabei um zu durchsuchende Schriftstücke, Aufzeichnungen und Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO handeln könnte, noch, inwiefern daran schutzwürdige Geheimnisrechte im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO angerufen werden könnten. Mutmassliche Drogen sind nicht (nach Art. 246 StPO) zu "durchsuchen", sondern spurentechnisch und chemisch-toxikologisch zu analysieren (vgl. Art. 182-191 StPO). Dafür sind sie sicherzustellen und zu Einziehungs- und Beweiszwecken zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO i.V.m. Art. 69 f. StGB). Der Beschwerdeführer legt auch keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen an den sichergestellten mutmasslichen Betäubungsmitteln oder an den Drogenutensilien dar. Das blosse Motiv, dass eine Person (namentlich eine beschuldigte oder verdächtige Person) strafprozessuale Beweiserhebungen möglichst unterbinden möchte, begründet für sich allein noch kein rechtlich geschütztes Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO (BGE 142 IV 207 E. 11 S. 228).
Analoges gilt für die übrigen von der Vorinstanz als nicht entsiegelungsrelevant eingestuften Gegenstände. Auch Schlüssel, Fr. 20.- Bargeld oder eine Sonnenbrille sind nicht nach Art. 246 StPO zu durchsuchen. Sofern mit den hier sichergestellten Schlüsseln Behältnisse (z.B. Banksafes) geöffnet werden sollten, die dem Geheimnisschutz unterlägen und deren Durchsuchung verfügt würde, stünde es dem Beschwerdeführer dannzumal frei, ein entsprechendes Siegelungsbegehren zu stellen. Eine Beschlagnahme von Schlüsseln, Bargeld oder Kontenguthaben könnte er grundsätzlich mit Beschwerde an die kantonale Beschwerdeinstanz anfechten (vgl. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
2.7 Die Staatsanwaltschaft hat beim ZMG nicht nur die Entsiegelung aller sichergestellten und versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände beantragt, sondern gleichzeitig (vorsorglich) auch noch förmliche "Beschlagnahmen" verfügt. Der Beschwerdeführer hat gegen diese Beschlagnahmeverfügungen separat (neben der Beschwerde ans Bundesgericht gegen den angefochtenen Entsiegelungsentscheid) auch noch eine StPO-Beschwerde beim kantonalen Obergericht erhoben. Wie oben dargelegt, sieht das Gesetz in der vorliegenden Konstellation eine Gabelung des Rechtsweges vor:
Die nicht entsiegelungsrelevanten und von vornherein nicht dem Geheimnisschutz vor Durchsuchungen unterliegenden Drogen (und weitere "nicht siegelungsfähige" Gegenstände) hat die Staatsanwaltschaft bereits mit förmlichem Einziehungs- und Beweismittelbeschlag belegt (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO). Der Beschwerdeführer hat diese Zwangsmassnahme mit separater Beschwerde beim kantonalen Obergericht angefochten, und im angefochtenen Entscheid wird zutreffend erwogen, dass diese Beschlagnahmen Gegenstand des hängigen StPO-Beschwerdeverfahrens bilden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
Was die entsiegelungsrelevanten (zu durchsuchenden und grundsätzlich dem Geheimnisschutz zugänglichen) Unterlagen, Aufzeichnungen und Datenträger betrifft, namentlich die sichergestellten und versiegelten Mobiltelefone, ist demgegenüber das gesetzliche Entsiegelungsverfahren durchzuführen (Art. 248 StPO). Dies gilt insbesondere für die zu durchsuchende bereits abgeschlossene Fernmeldekommunikation auf diversen elektronischen Geräten (vgl. oben, E. 2.4). Die kantonale StPO-Beschwerde ist in diesem Bereich gesetzlich ausgeschlossen (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO und Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG). Das ZMG hat die Entsiegelungssache daher (im Hinblick auf die separat erhobene StPO-Beschwerde gegen die Beschlagnahmen) mit Recht nicht sistiert, sondern den hier angefochtenen Entscheid gefällt, soweit die Entsiegelungsgesuche nicht gegenstandslos waren und den Geheimnisschutzbereich vor Durchsuchungen betrafen (Art. 246-248 StPO).
Das prozessuale Vorgehen des ZMG (Beschränkung des materiellen Entscheides auf entsiegelungsrelevante Gegenstände) erweist sich damit als bundesrechtskonform.
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Art. 246-248 e art. 263 CPP. Distinzione tra le registrazioni e gli oggetti da perquisire rilevanti e non rilevanti (suscettibili d'essere sequestrati direttamente) sotto il profilo del dissigillamento. Oggetti manifestamente non soggetti alla tutela del segreto e nemmeno rilevanti sotto il profilo della perquisizione e del dissigillamento, come p. es. droghe o denaro contante, possono essere esclusi dal sigillamento e lasciati a disposizione del pubblico ministero (senza una decisione di merito sul dissigillamento) per destinarli a ulteriore utilizzazione. Questi oggetti possono essere sequestrati conformemente alle disposizioni degli art. 263 segg. CPP. I mezzi di prova, supporti di dati e altre registrazioni da perquisire secondo gli art. 246-248 segg. CPP, suscettibili di essere coperti dalla tutela di un segreto e dei quali è chiesto il dissigillamento, segnatamente telecomunicazioni rilevate, memorizzate e scaricate, possono essere formalmente sequestrati dal pubblico ministero soltanto dopo il dissigillamento (art. 248 CPP) e la perquisizione (art. 246 CPP). Protezione giuridica processuale contro decisioni di dissigillamento risp. di sequestro (consid. 2).
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IV
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Sachverhalt ab Seite 82
A. En date du 2 juillet 2015, A. a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de la République et canton de Genève à l'encontre de X. pour abus de confiance, escroquerie et faux renseignements sur des entreprises commerciales.
A l'appui de sa plainte, elle a exposé qu'elle avait été approchée par B., dirigeant de la société C. SA, connaissance de longue date, qui lui avait fait état de la création d'une société active dans le domaine minier, D. Corp, à Panama. Il en était l'associé à parts égales avec X. et la société cherchait des investisseurs. B. a présenté le prénommé à A., qui s'est laissée convaincre d'investir un montant de 1'000'000 USD dans la société. Elle a mandaté à cet effet C. SA, représentée par B., afin qu'elle agisse pour son compte, à titre fiduciaire, et acquière de la société D. SA, également à Panama, des actions au porteur de D. Corp. Il était question d'un investissement prévu pour une durée de trois ans, à l'échéance de laquelle D. SA s'engageait à le remplacer par celui d'un groupe minier. Un dividende annuel de 40 % était prévu. A. alléguait toutefois n'avoir jamais perçu de dividende, les fonds investis n'ayant jamais été ni remplacés ni restitués.
B. Par ordonnance du 10 août 2015, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière sur les faits dénoncés, considérant que ces derniers n'étaient constitutifs ni d'abus de confiance, ni d'escroquerie, ni de faux renseignements sur des entreprises commerciales.
C. Par courrier du 14 avril 2016, A. a sollicité du Ministère public qu'il rouvre la procédure, en produisant un bordereau de pièces destiné à étayer sa plainte.
Le 18 avril 2016, le Ministère public a considéré que les nombreuses pièces produites, dont un procès-verbal d'audience devant cette même autorité du 20 janvier 2016 portant sur des faits connexes, constituaient des moyens de preuves nouveaux justifiant la "reprise de la procédure préliminaire". X. a recouru devant la Chambre pénale de recours de la Cour de Justice contre dite ordonnance. Par arrêt du 6 septembre 2016, cette autorité a admis le recours et annulé l'ordonnance du 18 avril 2016.
D. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre pénale de recours du 6 septembre 2016, à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de la République et canton de Genève la réouverture de la procédure et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder, notamment, à différentes auditions. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt en précisant ne pas avoir d'observations à formuler, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Dans sa réponse, X. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. A. a répliqué et persisté dans ses conclusions. Sa réplique a été communiquée à X., pour information.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La présente cause soulève la question de la recevabilité d'un recours (art. 393 ss CPP) déposé à l'encontre d'une "ordonnance de reprise de la procédure préliminaire (art. 323 CPP)", consécutive à une ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) qui avait été motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP). Cette question de recevabilité n'a pas été abordée dans l'arrêt publié aux ATF 141 IV 194, qui traite uniquement des conditions d'application de l'art. 323 CPP. Il y a lieu de l'examiner ici, en rapport avec le motif de non-entrée en matière d'abord retenu par le Ministère public.
2.2 La cour cantonale a jugé recevable le recours déposé auprès d'elle par l'intimé, considérant que l'ordonnance querellée était une ordonance sujette à recours (art. 393 al. 1 let. a CPP) et qu'il disposait d'un intérêt juridiquement protégé (art. 382 CPP) à la contester. Elle s'est fondée sur l'opinion de SCHMID, pour qui, à l'instar de la doctrine majoritaire, le prévenu a qualité pour recourir contre la reprise de la procédure préliminaire ordonnée en vertu de l'art. 323 CPP (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. aussi: GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 22 ad art. 323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 323 CPP; ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 11 ad art. 323 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 15 ad art. 323 CPP; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, p. 495 n. 1410 ).
2.3
2.3.1 A teneur de l'art. 393 al. 1 let. a CPP, le recours est ouvert contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions. Cependant, les décisions qualifiées de définitives ou de non sujettes à recours par le CPP ne peuvent pas être attaquées par le biais d'un recours (art. 380 en lien avec les art. 379 et 393 CPP). Il découle ainsi de la systématique légale que, sauf exceptions prévues expressément par la loi, toutes les décisions de procédure, qu'elles émanent du ministère public, de la police ou des autorités compétentes en matière de contraventions, sont susceptibles de recours. Le législateur a eu en vue de soumettre de manière générale à recours "tout acte de procédure (...), y compris toute abstention ou toute omission" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 [ci-après: Message CPP], 1296 ch. 2.9.2). En d'autres termes, la méthode législative n'est plus celle d'un catalogue énumérant les décisions sujettes à recours, à l'instar de ce que prévoyaient plusieurs anciens codes de procédure cantonaux (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 544 n. 1544), mais consiste à appliquer un principe (universalité des recours) puis à le limiter par des exceptions exhaustivement prévues dans la loi ( ATF 143 IV 475 consid. 2.4 p. 478; arrêt 1B_451/2017 du 7 décembre 2017 consid. 2.1.1; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, p. 646 s. n. 1964 ss). La loi soumet toutefois la qualité pour recourir à l'existence d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision litigieuse (art. 382 al. 1 CPP). Cet intérêt doit être actuel et pratique (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299; arrêt 1B_438/2016 du 14 mars 2017 consid. 2.1). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique (ATF 140 IV 74 consid. 1.3.1 p. 77; arrêt 1B_438/2016 précité consid. 2.1). Ainsi, l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas (arrêts 1B_438/2016 précité consid. 2.1; 1B_380/2016 du 6 décembre 2016 consid. 2; 1B_390/2015 du 16 décembre 2015 consid. 2.1 et les arrêts cités). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêts 1B_438/ 2016 précité consid. 2.1; 1B_72/2014 du 15 avril 2014 consid. 2.1; 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.1 et la référence citée; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 632 n. 1911).
Parmi les exceptions visées par l'art. 380 CPP figurent différentes décisions à caractère incident relatives au déroulement de la procédure préliminaire, telles que l'introduction de cette dernière (art. 300 al. 2 CPP), l'ouverture d'instruction (art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP), la reprise d'instruction après suspension (art. 315 al. 2 CPP), l'avis de prochaine clôture (art. 318 al. 3 CPP), ainsi que le dépôt de l'acte d'accusation (art. 324 al. 2 CPP; cf. arrêt 1B_375/2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 1 ad art. 380 CPP; ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 380 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 647 n. 1966). Il s'ensuit que le prévenu ne dispose en principe pas de moyens de droit au sens du code de procédure pénale contre les décisions incidentes ayant trait à l'entame ou à l'avancement de la procédure préliminaire (arrêt 1B_375/2016 précité consid. 2).
2.3.2 S'agissant des voies de droit à l'encontre d'une décision rendue en application de l'art. 323 CPP, la doctrine citée (cf. supra consid. 2.2) n'opère aucune distinction relative à la nature de décision préalable, suivant qu'il s'agisse d'un classement (art. 319 ss CPP), où l'art. 323 CPP est directement applicable, ou d'une non-entrée en matière (art. 310 CPP), en rapport avec laquelle l'art. 323 CPP s'applique, mais de façon indirecte, en vertu du renvoi prévu par l'art. 310 al. 2 CPP (cf. aussi art. 11 al. 2 CPP; ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199). Or, en pareille hypothèse, le ministère public n'est pas à proprement parler, faute d'être préalablement entré en matière, en situation de reprendre une procédure préliminaire, respectivement une instruction, qui, par définition, n'a pas été ouverte au préalable. Si, après avoir rendu une ordonnance de non-entrée en matière, le ministère public considère que les conditions de l'art. 323 al. 1 CPP, appliqué par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, sont remplies et entend revenir sur sa décision, l'ordonnance qu'il est appelé à rendre à ce stade se conçoit en réalité comme une ordonnance d'ouverture d'instruction au sens de l'art. 309 CPP (dans ce sens: OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378). Dans cette mesure, l'intitulé de l'ordonnance querellée devant l'autorité cantonale ("ordonnance de reprise de la procédure préliminaire [art. 323 CPP]") n'est pas exempt d'ambigu ïté. Quoi qu'il en soit, l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP prévoit, comme on l'a vu, que l'ordonnance d'ouverture d'instruction n'est pas sujette à recours. Il convient par conséquent de déterminer si l'application de l'art. 323 CPP par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP implique, en l'occurrence, de suivre sans restriction la conception défendue par la doctrine ou s'il y a lieu, au contraire, d'appliquer par analogie l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP.
2.3.3 Il sied d'opérer une très nette distinction entre les deux stades procéduraux foncièrement différents auxquels se rapportent la non-entrée en matière (art. 310 CPP) et le classement (art. 319 ss CPP). Un classement postule une instruction (art. 308 à 318 CPP) complète destinée à établir les faits et l'appréciation juridique du cas, diligentée jusqu'à son terme, au cours de laquelle les parties bénéficient du droit d'être entendu (art. 3 al. 2 let. c et 107 CPP). Le classement est de surcroît précédé d'un avis de prochaine clôture (art. 318 CPP). A l'opposé, la non-entrée en matière intervient en amont de toute instruction. Les parties ne bénéficient pas, à ce stade, du droit d'être entendu (arrêt 6B_342/2017 du 4 août 2017 consid. 3.2 et les références citées). Aucun avis analogue à l'avis de prochaine clôture n'est prévu dans ce contexte (arrêt 6B_276/2017 du 12 juillet 2017 consid. 4; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378).
2.3.4 L'exclusion du recours prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie sous l'angle du principe de célérité (art. 5 par. 3 et 4, 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1, 31 al. 2 et 3 Cst. et 5 CPP; arrêt 1B_375/ 2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 4 ad art. 300 CPP et n° 1 ad art. 380 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP), mais aussi et surtout dans la mesure où le recours ne pourrait porter, à ce stade initial, que sur l'existence de soupçons suffisants, que l'instruction qui s'ouvre vise précisément à étayer ou à infirmer (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 541 n. 1208; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 7 ad art. 300 CPP; RIEDO/BONER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 25 ad art. 300 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP; Message CPP p. 1241 ch. 2.6.1). L'argument conserve sa pertinence lorsque, comme en l'espèce, la non-entrée en matière est d'abord motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs de l'infraction (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), puis remise en question à l'aune d'éléments nouveaux qui révèlent une responsabilité du prévenu (art. 323 al. 1 let. a CPP). En pareille hypothèse, cette condition se recoupe dans une large mesure avec la question des soupçons suffisants (cf. consid. 3.2 non publié), sur lesquels doit porter l'instruction à venir. Dans les deux cas, l'examen de ces conditions par l'autorité de recours en l'absence d'actes d'instruction préalables serait donc prématuré.
2.3.5 L'exclusion du recours contre l'ordonnance d'ouverture d'instruction prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie également au regard du fait que le prévenu n'aurait pas qualité pour recourir, faute d'intérêt juridiquement protégé, face à une décision qui ne lui cause en soi aucun préjudice de nature juridique (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 485 n. 1374). En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'intimé avait qualité pour agir, au motif qu'il justifiait d'un intérêt juridiquement protégé à contester la reprise d'une procédure pénale le concernant. Dans la configuration en cause, la question renvoie en réalité à celle de l'autorité de chose jugée de l'ordonnance de non-entrée en matière et à la faculté d'invoquer le principe ne bis in idem au sens de l'art. 11 CPP, en lien avec les art. 320 al. 4 et 323 CPP.
Selon l'art. 320 al. 4 CPP, une ordonnance de classement entrée en force équivaut à un acquittement. Cette équivalence prévaut également pour la non-entrée en matière, par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, qui est réputé englober l'art. 320 al. 4 CPP (arrêts 6B_614/2015 du 14 mars 2016 consid. 2.2.2; 6B_861/2015 du 12 février 2016 consid. 2; cf. aussi arrêt 8C_98/2016 du 15 décembre 2016 consid. 4.2.1). Toutefois, une telle assimilation ne se conçoit pas sans nuance, puisque les décisions en cause n'émanent pas d'un tribunal (cf. art. 13 CPP), mais du ministère public. De surcroît, l'art. 323 CPP permet de revenir sur une non-entrée en matière ou un classement à des conditions moins rigoureuses que celles qui prévalent pour la révision d'un jugement entré en force (art. 410 ss CPP;
ATF 141 IV 93 consid. 2.3 p. 95 s.; GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 1 ad art. 323 CPP; OBERHOLZER, op. cit., p. 495 n. 1409). Les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont, qui plus est, moins sévères après une non-entrée en matière qu'après un classement (ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199; arrêt 6B_1015/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1379; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 8 ad art. 310 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 14 ad art. 310 CPP). Par conséquent, l'ordonnance de non-entrée en matière bénéficie d'une autorité de chose jugée plus limitée encore que celle, déjà réputée restreinte, de l'ordonnance de classement (cf. sur ce point: GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 14 ad art. 320 CPP; ROTH, op. cit., nos 9 s. ad intro. art. 319-323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 11 ad art. 320 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). La portée des deux types de décisions n'est donc pas la même. A cet égard, les objections formulées par certains auteurs à l'égard d'une application par analogie de l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP dans le cadre d'une reprise après classement, au motif qu'elle viderait de sa substance l'autorité de chose jugée d'une telle décision (GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 22 ad art. 323 CPP) n'ont guère de pertinence dans la présente configuration.
En ce qui concerne le principe ne bis in idem, l'art. 11 al. 1 CPP dispose qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction. L'art. 11 al. 2 CPP réserve cependant la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière et la révision. La faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem est donc expressément limitée par l'art. 323 CPP (BRIGITTE TAG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 11 CPP; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 11 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). Elle l'est d'autant plus en présence d'une ordonnance de non-entrée en matière que les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont moins sévères dans ce contexte, au point qu'elle fait pratiquement défaut (dans ce sens: PIERRE CORNU, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 17 ad art. 310 CPP [avec renvoi à NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2e éd. 2005, p. 574, n. 1344]; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 22 ad art. 310 CPP).
Il apparaît donc que l'ordonnance de non-entrée en matière revêt une autorité de chose jugée sensiblement limitée, tandis que l'art. 323 CPP limite tout aussi sensiblement la faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem. Dans cette mesure, la qualité pour recourir contre une décision d'ouverture d'instruction fait défaut, y compris dans les cir constances propres au cas d'espèce.
2.4 En définitive, les développements qui précèdent conduisent à retenir que, lorsque le ministère public ouvre une instruction après avoir, dans un premier temps refusé d'entrer en matière au motif de la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP s'applique par analogie. Sa décision n'est dès lors pas sujette à recours et c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré recevable le recours formé devant elle par l'intimé.
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Art. 309 Abs. 3, 310 und 323 StPO; keine Beschwerdelegitimation gegen eine Wiederaufnahmeverfügung respektive die Eröffnung einer Untersuchung nach einer Nichtanhandnahmeverfügung. Beabsichtigt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 323 Abs. 1 i.V.m. Art. 310 Abs. 2 StPO auf eine Nichtanhandnahmeverfügung zurückzukommen, kommt die Wiederaufnahmeverfügung des Verfahrens einer Eröffnung der Untersuchung gemäss Art. 309 StPO gleich. Art. 309 Abs. 3 Satz 3 StPO, wonach die Verfahrenseröffnung nicht anfechtbar ist, gilt analog. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist unzulässig (E. 2).
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A. En date du 2 juillet 2015, A. a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de la République et canton de Genève à l'encontre de X. pour abus de confiance, escroquerie et faux renseignements sur des entreprises commerciales.
A l'appui de sa plainte, elle a exposé qu'elle avait été approchée par B., dirigeant de la société C. SA, connaissance de longue date, qui lui avait fait état de la création d'une société active dans le domaine minier, D. Corp, à Panama. Il en était l'associé à parts égales avec X. et la société cherchait des investisseurs. B. a présenté le prénommé à A., qui s'est laissée convaincre d'investir un montant de 1'000'000 USD dans la société. Elle a mandaté à cet effet C. SA, représentée par B., afin qu'elle agisse pour son compte, à titre fiduciaire, et acquière de la société D. SA, également à Panama, des actions au porteur de D. Corp. Il était question d'un investissement prévu pour une durée de trois ans, à l'échéance de laquelle D. SA s'engageait à le remplacer par celui d'un groupe minier. Un dividende annuel de 40 % était prévu. A. alléguait toutefois n'avoir jamais perçu de dividende, les fonds investis n'ayant jamais été ni remplacés ni restitués.
B. Par ordonnance du 10 août 2015, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière sur les faits dénoncés, considérant que ces derniers n'étaient constitutifs ni d'abus de confiance, ni d'escroquerie, ni de faux renseignements sur des entreprises commerciales.
C. Par courrier du 14 avril 2016, A. a sollicité du Ministère public qu'il rouvre la procédure, en produisant un bordereau de pièces destiné à étayer sa plainte.
Le 18 avril 2016, le Ministère public a considéré que les nombreuses pièces produites, dont un procès-verbal d'audience devant cette même autorité du 20 janvier 2016 portant sur des faits connexes, constituaient des moyens de preuves nouveaux justifiant la "reprise de la procédure préliminaire". X. a recouru devant la Chambre pénale de recours de la Cour de Justice contre dite ordonnance. Par arrêt du 6 septembre 2016, cette autorité a admis le recours et annulé l'ordonnance du 18 avril 2016.
D. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre pénale de recours du 6 septembre 2016, à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de la République et canton de Genève la réouverture de la procédure et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder, notamment, à différentes auditions. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt en précisant ne pas avoir d'observations à formuler, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Dans sa réponse, X. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. A. a répliqué et persisté dans ses conclusions. Sa réplique a été communiquée à X., pour information.
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Extrait des considérants:
2.
2.1 La présente cause soulève la question de la recevabilité d'un recours (art. 393 ss CPP) déposé à l'encontre d'une "ordonnance de reprise de la procédure préliminaire (art. 323 CPP)", consécutive à une ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) qui avait été motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP). Cette question de recevabilité n'a pas été abordée dans l'arrêt publié aux ATF 141 IV 194, qui traite uniquement des conditions d'application de l'art. 323 CPP. Il y a lieu de l'examiner ici, en rapport avec le motif de non-entrée en matière d'abord retenu par le Ministère public.
2.2 La cour cantonale a jugé recevable le recours déposé auprès d'elle par l'intimé, considérant que l'ordonnance querellée était une ordonance sujette à recours (art. 393 al. 1 let. a CPP) et qu'il disposait d'un intérêt juridiquement protégé (art. 382 CPP) à la contester. Elle s'est fondée sur l'opinion de SCHMID, pour qui, à l'instar de la doctrine majoritaire, le prévenu a qualité pour recourir contre la reprise de la procédure préliminaire ordonnée en vertu de l'art. 323 CPP (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. aussi: GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 22 ad art. 323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 323 CPP; ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 11 ad art. 323 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 15 ad art. 323 CPP; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, p. 495 n. 1410 ).
2.3
2.3.1 A teneur de l'art. 393 al. 1 let. a CPP, le recours est ouvert contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions. Cependant, les décisions qualifiées de définitives ou de non sujettes à recours par le CPP ne peuvent pas être attaquées par le biais d'un recours (art. 380 en lien avec les art. 379 et 393 CPP). Il découle ainsi de la systématique légale que, sauf exceptions prévues expressément par la loi, toutes les décisions de procédure, qu'elles émanent du ministère public, de la police ou des autorités compétentes en matière de contraventions, sont susceptibles de recours. Le législateur a eu en vue de soumettre de manière générale à recours "tout acte de procédure (...), y compris toute abstention ou toute omission" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 [ci-après: Message CPP], 1296 ch. 2.9.2). En d'autres termes, la méthode législative n'est plus celle d'un catalogue énumérant les décisions sujettes à recours, à l'instar de ce que prévoyaient plusieurs anciens codes de procédure cantonaux (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 544 n. 1544), mais consiste à appliquer un principe (universalité des recours) puis à le limiter par des exceptions exhaustivement prévues dans la loi ( ATF 143 IV 475 consid. 2.4 p. 478; arrêt 1B_451/2017 du 7 décembre 2017 consid. 2.1.1; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, p. 646 s. n. 1964 ss). La loi soumet toutefois la qualité pour recourir à l'existence d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision litigieuse (art. 382 al. 1 CPP). Cet intérêt doit être actuel et pratique (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299; arrêt 1B_438/2016 du 14 mars 2017 consid. 2.1). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique (ATF 140 IV 74 consid. 1.3.1 p. 77; arrêt 1B_438/2016 précité consid. 2.1). Ainsi, l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas (arrêts 1B_438/2016 précité consid. 2.1; 1B_380/2016 du 6 décembre 2016 consid. 2; 1B_390/2015 du 16 décembre 2015 consid. 2.1 et les arrêts cités). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêts 1B_438/ 2016 précité consid. 2.1; 1B_72/2014 du 15 avril 2014 consid. 2.1; 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.1 et la référence citée; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 632 n. 1911).
Parmi les exceptions visées par l'art. 380 CPP figurent différentes décisions à caractère incident relatives au déroulement de la procédure préliminaire, telles que l'introduction de cette dernière (art. 300 al. 2 CPP), l'ouverture d'instruction (art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP), la reprise d'instruction après suspension (art. 315 al. 2 CPP), l'avis de prochaine clôture (art. 318 al. 3 CPP), ainsi que le dépôt de l'acte d'accusation (art. 324 al. 2 CPP; cf. arrêt 1B_375/2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 1 ad art. 380 CPP; ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 380 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 647 n. 1966). Il s'ensuit que le prévenu ne dispose en principe pas de moyens de droit au sens du code de procédure pénale contre les décisions incidentes ayant trait à l'entame ou à l'avancement de la procédure préliminaire (arrêt 1B_375/2016 précité consid. 2).
2.3.2 S'agissant des voies de droit à l'encontre d'une décision rendue en application de l'art. 323 CPP, la doctrine citée (cf. supra consid. 2.2) n'opère aucune distinction relative à la nature de décision préalable, suivant qu'il s'agisse d'un classement (art. 319 ss CPP), où l'art. 323 CPP est directement applicable, ou d'une non-entrée en matière (art. 310 CPP), en rapport avec laquelle l'art. 323 CPP s'applique, mais de façon indirecte, en vertu du renvoi prévu par l'art. 310 al. 2 CPP (cf. aussi art. 11 al. 2 CPP; ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199). Or, en pareille hypothèse, le ministère public n'est pas à proprement parler, faute d'être préalablement entré en matière, en situation de reprendre une procédure préliminaire, respectivement une instruction, qui, par définition, n'a pas été ouverte au préalable. Si, après avoir rendu une ordonnance de non-entrée en matière, le ministère public considère que les conditions de l'art. 323 al. 1 CPP, appliqué par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, sont remplies et entend revenir sur sa décision, l'ordonnance qu'il est appelé à rendre à ce stade se conçoit en réalité comme une ordonnance d'ouverture d'instruction au sens de l'art. 309 CPP (dans ce sens: OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378). Dans cette mesure, l'intitulé de l'ordonnance querellée devant l'autorité cantonale ("ordonnance de reprise de la procédure préliminaire [art. 323 CPP]") n'est pas exempt d'ambigu ïté. Quoi qu'il en soit, l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP prévoit, comme on l'a vu, que l'ordonnance d'ouverture d'instruction n'est pas sujette à recours. Il convient par conséquent de déterminer si l'application de l'art. 323 CPP par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP implique, en l'occurrence, de suivre sans restriction la conception défendue par la doctrine ou s'il y a lieu, au contraire, d'appliquer par analogie l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP.
2.3.3 Il sied d'opérer une très nette distinction entre les deux stades procéduraux foncièrement différents auxquels se rapportent la non-entrée en matière (art. 310 CPP) et le classement (art. 319 ss CPP). Un classement postule une instruction (art. 308 à 318 CPP) complète destinée à établir les faits et l'appréciation juridique du cas, diligentée jusqu'à son terme, au cours de laquelle les parties bénéficient du droit d'être entendu (art. 3 al. 2 let. c et 107 CPP). Le classement est de surcroît précédé d'un avis de prochaine clôture (art. 318 CPP). A l'opposé, la non-entrée en matière intervient en amont de toute instruction. Les parties ne bénéficient pas, à ce stade, du droit d'être entendu (arrêt 6B_342/2017 du 4 août 2017 consid. 3.2 et les références citées). Aucun avis analogue à l'avis de prochaine clôture n'est prévu dans ce contexte (arrêt 6B_276/2017 du 12 juillet 2017 consid. 4; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378).
2.3.4 L'exclusion du recours prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie sous l'angle du principe de célérité (art. 5 par. 3 et 4, 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1, 31 al. 2 et 3 Cst. et 5 CPP; arrêt 1B_375/ 2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 4 ad art. 300 CPP et n° 1 ad art. 380 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP), mais aussi et surtout dans la mesure où le recours ne pourrait porter, à ce stade initial, que sur l'existence de soupçons suffisants, que l'instruction qui s'ouvre vise précisément à étayer ou à infirmer (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 541 n. 1208; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 7 ad art. 300 CPP; RIEDO/BONER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 25 ad art. 300 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP; Message CPP p. 1241 ch. 2.6.1). L'argument conserve sa pertinence lorsque, comme en l'espèce, la non-entrée en matière est d'abord motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs de l'infraction (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), puis remise en question à l'aune d'éléments nouveaux qui révèlent une responsabilité du prévenu (art. 323 al. 1 let. a CPP). En pareille hypothèse, cette condition se recoupe dans une large mesure avec la question des soupçons suffisants (cf. consid. 3.2 non publié), sur lesquels doit porter l'instruction à venir. Dans les deux cas, l'examen de ces conditions par l'autorité de recours en l'absence d'actes d'instruction préalables serait donc prématuré.
2.3.5 L'exclusion du recours contre l'ordonnance d'ouverture d'instruction prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie également au regard du fait que le prévenu n'aurait pas qualité pour recourir, faute d'intérêt juridiquement protégé, face à une décision qui ne lui cause en soi aucun préjudice de nature juridique (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 485 n. 1374). En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'intimé avait qualité pour agir, au motif qu'il justifiait d'un intérêt juridiquement protégé à contester la reprise d'une procédure pénale le concernant. Dans la configuration en cause, la question renvoie en réalité à celle de l'autorité de chose jugée de l'ordonnance de non-entrée en matière et à la faculté d'invoquer le principe ne bis in idem au sens de l'art. 11 CPP, en lien avec les art. 320 al. 4 et 323 CPP.
Selon l'art. 320 al. 4 CPP, une ordonnance de classement entrée en force équivaut à un acquittement. Cette équivalence prévaut également pour la non-entrée en matière, par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, qui est réputé englober l'art. 320 al. 4 CPP (arrêts 6B_614/2015 du 14 mars 2016 consid. 2.2.2; 6B_861/2015 du 12 février 2016 consid. 2; cf. aussi arrêt 8C_98/2016 du 15 décembre 2016 consid. 4.2.1). Toutefois, une telle assimilation ne se conçoit pas sans nuance, puisque les décisions en cause n'émanent pas d'un tribunal (cf. art. 13 CPP), mais du ministère public. De surcroît, l'art. 323 CPP permet de revenir sur une non-entrée en matière ou un classement à des conditions moins rigoureuses que celles qui prévalent pour la révision d'un jugement entré en force (art. 410 ss CPP;
ATF 141 IV 93 consid. 2.3 p. 95 s.; GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 1 ad art. 323 CPP; OBERHOLZER, op. cit., p. 495 n. 1409). Les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont, qui plus est, moins sévères après une non-entrée en matière qu'après un classement (ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199; arrêt 6B_1015/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1379; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 8 ad art. 310 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 14 ad art. 310 CPP). Par conséquent, l'ordonnance de non-entrée en matière bénéficie d'une autorité de chose jugée plus limitée encore que celle, déjà réputée restreinte, de l'ordonnance de classement (cf. sur ce point: GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 14 ad art. 320 CPP; ROTH, op. cit., nos 9 s. ad intro. art. 319-323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 11 ad art. 320 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). La portée des deux types de décisions n'est donc pas la même. A cet égard, les objections formulées par certains auteurs à l'égard d'une application par analogie de l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP dans le cadre d'une reprise après classement, au motif qu'elle viderait de sa substance l'autorité de chose jugée d'une telle décision (GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 22 ad art. 323 CPP) n'ont guère de pertinence dans la présente configuration.
En ce qui concerne le principe ne bis in idem, l'art. 11 al. 1 CPP dispose qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction. L'art. 11 al. 2 CPP réserve cependant la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière et la révision. La faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem est donc expressément limitée par l'art. 323 CPP (BRIGITTE TAG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 11 CPP; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 11 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). Elle l'est d'autant plus en présence d'une ordonnance de non-entrée en matière que les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont moins sévères dans ce contexte, au point qu'elle fait pratiquement défaut (dans ce sens: PIERRE CORNU, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 17 ad art. 310 CPP [avec renvoi à NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2e éd. 2005, p. 574, n. 1344]; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 22 ad art. 310 CPP).
Il apparaît donc que l'ordonnance de non-entrée en matière revêt une autorité de chose jugée sensiblement limitée, tandis que l'art. 323 CPP limite tout aussi sensiblement la faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem. Dans cette mesure, la qualité pour recourir contre une décision d'ouverture d'instruction fait défaut, y compris dans les cir constances propres au cas d'espèce.
2.4 En définitive, les développements qui précèdent conduisent à retenir que, lorsque le ministère public ouvre une instruction après avoir, dans un premier temps refusé d'entrer en matière au motif de la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP s'applique par analogie. Sa décision n'est dès lors pas sujette à recours et c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré recevable le recours formé devant elle par l'intimé.
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Art. 309 al. 3, 310 et 323 CPP; irrecevabilité du recours contre une décision de reprise, respectivement d'ouverture de l'instruction consécutive à une ordonnance de non-entrée en matière préalable. Lorsque, après avoir rendu une ordonnance de non-entrée en matière au sens de l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public considère que les conditions de l'art. 323 al. 1 CPP, appliqué par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, sont remplies et entend revenir sur sa décision, l'ordonnance qu'il rend à ce stade de la procédure s'apparente à une ordonnance d'ouverture de l'instruction au sens de l'art. 309 CPP. L'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP, qui précise qu'une telle ordonnance n'est pas sujette à recours, s'applique par analogie. Le recours est donc irrecevable (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 82
A. En date du 2 juillet 2015, A. a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de la République et canton de Genève à l'encontre de X. pour abus de confiance, escroquerie et faux renseignements sur des entreprises commerciales.
A l'appui de sa plainte, elle a exposé qu'elle avait été approchée par B., dirigeant de la société C. SA, connaissance de longue date, qui lui avait fait état de la création d'une société active dans le domaine minier, D. Corp, à Panama. Il en était l'associé à parts égales avec X. et la société cherchait des investisseurs. B. a présenté le prénommé à A., qui s'est laissée convaincre d'investir un montant de 1'000'000 USD dans la société. Elle a mandaté à cet effet C. SA, représentée par B., afin qu'elle agisse pour son compte, à titre fiduciaire, et acquière de la société D. SA, également à Panama, des actions au porteur de D. Corp. Il était question d'un investissement prévu pour une durée de trois ans, à l'échéance de laquelle D. SA s'engageait à le remplacer par celui d'un groupe minier. Un dividende annuel de 40 % était prévu. A. alléguait toutefois n'avoir jamais perçu de dividende, les fonds investis n'ayant jamais été ni remplacés ni restitués.
B. Par ordonnance du 10 août 2015, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière sur les faits dénoncés, considérant que ces derniers n'étaient constitutifs ni d'abus de confiance, ni d'escroquerie, ni de faux renseignements sur des entreprises commerciales.
C. Par courrier du 14 avril 2016, A. a sollicité du Ministère public qu'il rouvre la procédure, en produisant un bordereau de pièces destiné à étayer sa plainte.
Le 18 avril 2016, le Ministère public a considéré que les nombreuses pièces produites, dont un procès-verbal d'audience devant cette même autorité du 20 janvier 2016 portant sur des faits connexes, constituaient des moyens de preuves nouveaux justifiant la "reprise de la procédure préliminaire". X. a recouru devant la Chambre pénale de recours de la Cour de Justice contre dite ordonnance. Par arrêt du 6 septembre 2016, cette autorité a admis le recours et annulé l'ordonnance du 18 avril 2016.
D. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre pénale de recours du 6 septembre 2016, à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de la République et canton de Genève la réouverture de la procédure et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder, notamment, à différentes auditions. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
E. Invités à se déterminer, la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt en précisant ne pas avoir d'observations à formuler, tandis que le Ministère public a conclu au rejet du recours. Dans sa réponse, X. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. A. a répliqué et persisté dans ses conclusions. Sa réplique a été communiquée à X., pour information.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La présente cause soulève la question de la recevabilité d'un recours (art. 393 ss CPP) déposé à l'encontre d'une "ordonnance de reprise de la procédure préliminaire (art. 323 CPP)", consécutive à une ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) qui avait été motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP). Cette question de recevabilité n'a pas été abordée dans l'arrêt publié aux ATF 141 IV 194, qui traite uniquement des conditions d'application de l'art. 323 CPP. Il y a lieu de l'examiner ici, en rapport avec le motif de non-entrée en matière d'abord retenu par le Ministère public.
2.2 La cour cantonale a jugé recevable le recours déposé auprès d'elle par l'intimé, considérant que l'ordonnance querellée était une ordonance sujette à recours (art. 393 al. 1 let. a CPP) et qu'il disposait d'un intérêt juridiquement protégé (art. 382 CPP) à la contester. Elle s'est fondée sur l'opinion de SCHMID, pour qui, à l'instar de la doctrine majoritaire, le prévenu a qualité pour recourir contre la reprise de la procédure préliminaire ordonnée en vertu de l'art. 323 CPP (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 13 ad art. 323 CPP; cf. aussi: GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 22 ad art. 323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 30 ad art. 323 CPP; ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 11 ad art. 323 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 15 ad art. 323 CPP; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, p. 495 n. 1410 ).
2.3
2.3.1 A teneur de l'art. 393 al. 1 let. a CPP, le recours est ouvert contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions. Cependant, les décisions qualifiées de définitives ou de non sujettes à recours par le CPP ne peuvent pas être attaquées par le biais d'un recours (art. 380 en lien avec les art. 379 et 393 CPP). Il découle ainsi de la systématique légale que, sauf exceptions prévues expressément par la loi, toutes les décisions de procédure, qu'elles émanent du ministère public, de la police ou des autorités compétentes en matière de contraventions, sont susceptibles de recours. Le législateur a eu en vue de soumettre de manière générale à recours "tout acte de procédure (...), y compris toute abstention ou toute omission" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 [ci-après: Message CPP], 1296 ch. 2.9.2). En d'autres termes, la méthode législative n'est plus celle d'un catalogue énumérant les décisions sujettes à recours, à l'instar de ce que prévoyaient plusieurs anciens codes de procédure cantonaux (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 544 n. 1544), mais consiste à appliquer un principe (universalité des recours) puis à le limiter par des exceptions exhaustivement prévues dans la loi ( ATF 143 IV 475 consid. 2.4 p. 478; arrêt 1B_451/2017 du 7 décembre 2017 consid. 2.1.1; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, p. 646 s. n. 1964 ss). La loi soumet toutefois la qualité pour recourir à l'existence d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision litigieuse (art. 382 al. 1 CPP). Cet intérêt doit être actuel et pratique (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299; arrêt 1B_438/2016 du 14 mars 2017 consid. 2.1). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique (ATF 140 IV 74 consid. 1.3.1 p. 77; arrêt 1B_438/2016 précité consid. 2.1). Ainsi, l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas (arrêts 1B_438/2016 précité consid. 2.1; 1B_380/2016 du 6 décembre 2016 consid. 2; 1B_390/2015 du 16 décembre 2015 consid. 2.1 et les arrêts cités). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêts 1B_438/ 2016 précité consid. 2.1; 1B_72/2014 du 15 avril 2014 consid. 2.1; 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.1 et la référence citée; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 632 n. 1911).
Parmi les exceptions visées par l'art. 380 CPP figurent différentes décisions à caractère incident relatives au déroulement de la procédure préliminaire, telles que l'introduction de cette dernière (art. 300 al. 2 CPP), l'ouverture d'instruction (art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP), la reprise d'instruction après suspension (art. 315 al. 2 CPP), l'avis de prochaine clôture (art. 318 al. 3 CPP), ainsi que le dépôt de l'acte d'accusation (art. 324 al. 2 CPP; cf. arrêt 1B_375/2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 1 ad art. 380 CPP; ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 380 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 647 n. 1966). Il s'ensuit que le prévenu ne dispose en principe pas de moyens de droit au sens du code de procédure pénale contre les décisions incidentes ayant trait à l'entame ou à l'avancement de la procédure préliminaire (arrêt 1B_375/2016 précité consid. 2).
2.3.2 S'agissant des voies de droit à l'encontre d'une décision rendue en application de l'art. 323 CPP, la doctrine citée (cf. supra consid. 2.2) n'opère aucune distinction relative à la nature de décision préalable, suivant qu'il s'agisse d'un classement (art. 319 ss CPP), où l'art. 323 CPP est directement applicable, ou d'une non-entrée en matière (art. 310 CPP), en rapport avec laquelle l'art. 323 CPP s'applique, mais de façon indirecte, en vertu du renvoi prévu par l'art. 310 al. 2 CPP (cf. aussi art. 11 al. 2 CPP; ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199). Or, en pareille hypothèse, le ministère public n'est pas à proprement parler, faute d'être préalablement entré en matière, en situation de reprendre une procédure préliminaire, respectivement une instruction, qui, par définition, n'a pas été ouverte au préalable. Si, après avoir rendu une ordonnance de non-entrée en matière, le ministère public considère que les conditions de l'art. 323 al. 1 CPP, appliqué par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, sont remplies et entend revenir sur sa décision, l'ordonnance qu'il est appelé à rendre à ce stade se conçoit en réalité comme une ordonnance d'ouverture d'instruction au sens de l'art. 309 CPP (dans ce sens: OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378). Dans cette mesure, l'intitulé de l'ordonnance querellée devant l'autorité cantonale ("ordonnance de reprise de la procédure préliminaire [art. 323 CPP]") n'est pas exempt d'ambigu ïté. Quoi qu'il en soit, l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP prévoit, comme on l'a vu, que l'ordonnance d'ouverture d'instruction n'est pas sujette à recours. Il convient par conséquent de déterminer si l'application de l'art. 323 CPP par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP implique, en l'occurrence, de suivre sans restriction la conception défendue par la doctrine ou s'il y a lieu, au contraire, d'appliquer par analogie l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP.
2.3.3 Il sied d'opérer une très nette distinction entre les deux stades procéduraux foncièrement différents auxquels se rapportent la non-entrée en matière (art. 310 CPP) et le classement (art. 319 ss CPP). Un classement postule une instruction (art. 308 à 318 CPP) complète destinée à établir les faits et l'appréciation juridique du cas, diligentée jusqu'à son terme, au cours de laquelle les parties bénéficient du droit d'être entendu (art. 3 al. 2 let. c et 107 CPP). Le classement est de surcroît précédé d'un avis de prochaine clôture (art. 318 CPP). A l'opposé, la non-entrée en matière intervient en amont de toute instruction. Les parties ne bénéficient pas, à ce stade, du droit d'être entendu (arrêt 6B_342/2017 du 4 août 2017 consid. 3.2 et les références citées). Aucun avis analogue à l'avis de prochaine clôture n'est prévu dans ce contexte (arrêt 6B_276/2017 du 12 juillet 2017 consid. 4; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1378).
2.3.4 L'exclusion du recours prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie sous l'angle du principe de célérité (art. 5 par. 3 et 4, 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1, 31 al. 2 et 3 Cst. et 5 CPP; arrêt 1B_375/ 2016 du 21 novembre 2016 consid. 2; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 4 ad art. 300 CPP et n° 1 ad art. 380 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP), mais aussi et surtout dans la mesure où le recours ne pourrait porter, à ce stade initial, que sur l'existence de soupçons suffisants, que l'instruction qui s'ouvre vise précisément à étayer ou à infirmer (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 541 n. 1208; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 7 ad art. 300 CPP; RIEDO/BONER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 25 ad art. 300 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 11 ad art. 300 CPP; Message CPP p. 1241 ch. 2.6.1). L'argument conserve sa pertinence lorsque, comme en l'espèce, la non-entrée en matière est d'abord motivée par la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs de l'infraction (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), puis remise en question à l'aune d'éléments nouveaux qui révèlent une responsabilité du prévenu (art. 323 al. 1 let. a CPP). En pareille hypothèse, cette condition se recoupe dans une large mesure avec la question des soupçons suffisants (cf. consid. 3.2 non publié), sur lesquels doit porter l'instruction à venir. Dans les deux cas, l'examen de ces conditions par l'autorité de recours en l'absence d'actes d'instruction préalables serait donc prématuré.
2.3.5 L'exclusion du recours contre l'ordonnance d'ouverture d'instruction prévue par l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP se justifie également au regard du fait que le prévenu n'aurait pas qualité pour recourir, faute d'intérêt juridiquement protégé, face à une décision qui ne lui cause en soi aucun préjudice de nature juridique (cf. OBERHOLZER, op. cit., p. 485 n. 1374). En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'intimé avait qualité pour agir, au motif qu'il justifiait d'un intérêt juridiquement protégé à contester la reprise d'une procédure pénale le concernant. Dans la configuration en cause, la question renvoie en réalité à celle de l'autorité de chose jugée de l'ordonnance de non-entrée en matière et à la faculté d'invoquer le principe ne bis in idem au sens de l'art. 11 CPP, en lien avec les art. 320 al. 4 et 323 CPP.
Selon l'art. 320 al. 4 CPP, une ordonnance de classement entrée en force équivaut à un acquittement. Cette équivalence prévaut également pour la non-entrée en matière, par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP, qui est réputé englober l'art. 320 al. 4 CPP (arrêts 6B_614/2015 du 14 mars 2016 consid. 2.2.2; 6B_861/2015 du 12 février 2016 consid. 2; cf. aussi arrêt 8C_98/2016 du 15 décembre 2016 consid. 4.2.1). Toutefois, une telle assimilation ne se conçoit pas sans nuance, puisque les décisions en cause n'émanent pas d'un tribunal (cf. art. 13 CPP), mais du ministère public. De surcroît, l'art. 323 CPP permet de revenir sur une non-entrée en matière ou un classement à des conditions moins rigoureuses que celles qui prévalent pour la révision d'un jugement entré en force (art. 410 ss CPP;
ATF 141 IV 93 consid. 2.3 p. 95 s.; GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 1 ad art. 323 CPP; OBERHOLZER, op. cit., p. 495 n. 1409). Les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont, qui plus est, moins sévères après une non-entrée en matière qu'après un classement (ATF 141 IV 194 consid. 2.3 p. 199; arrêt 6B_1015/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; OBERHOLZER, op. cit., p. 486 n. 1379; SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 8 ad art. 310 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 14 ad art. 310 CPP). Par conséquent, l'ordonnance de non-entrée en matière bénéficie d'une autorité de chose jugée plus limitée encore que celle, déjà réputée restreinte, de l'ordonnance de classement (cf. sur ce point: GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 14 ad art. 320 CPP; ROTH, op. cit., nos 9 s. ad intro. art. 319-323 CPP; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 11 ad art. 320 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). La portée des deux types de décisions n'est donc pas la même. A cet égard, les objections formulées par certains auteurs à l'égard d'une application par analogie de l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP dans le cadre d'une reprise après classement, au motif qu'elle viderait de sa substance l'autorité de chose jugée d'une telle décision (GRÄDEL/HEINIGER, op. cit., n° 22 ad art. 323 CPP) n'ont guère de pertinence dans la présente configuration.
En ce qui concerne le principe ne bis in idem, l'art. 11 al. 1 CPP dispose qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction. L'art. 11 al. 2 CPP réserve cependant la reprise de la procédure close par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière et la révision. La faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem est donc expressément limitée par l'art. 323 CPP (BRIGITTE TAG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 11 CPP; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 11 CPP et n° 2 ad art. 323 CPP). Elle l'est d'autant plus en présence d'une ordonnance de non-entrée en matière que les conditions d'application de l'art. 323 CPP sont moins sévères dans ce contexte, au point qu'elle fait pratiquement défaut (dans ce sens: PIERRE CORNU, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 17 ad art. 310 CPP [avec renvoi à NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2e éd. 2005, p. 574, n. 1344]; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 22 ad art. 310 CPP).
Il apparaît donc que l'ordonnance de non-entrée en matière revêt une autorité de chose jugée sensiblement limitée, tandis que l'art. 323 CPP limite tout aussi sensiblement la faculté de se prévaloir du principe ne bis in idem. Dans cette mesure, la qualité pour recourir contre une décision d'ouverture d'instruction fait défaut, y compris dans les cir constances propres au cas d'espèce.
2.4 En définitive, les développements qui précèdent conduisent à retenir que, lorsque le ministère public ouvre une instruction après avoir, dans un premier temps refusé d'entrer en matière au motif de la non-réalisation manifeste des éléments constitutifs des infractions dénoncées (art. 310 al. 1 let. a, 1re alternative, CPP), l'art. 309 al. 3, 3e phrase, CPP s'applique par analogie. Sa décision n'est dès lors pas sujette à recours et c'est donc à tort que la cour cantonale a déclaré recevable le recours formé devant elle par l'intimé.
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Art. 309 cpv. 3, 310 e 323 CPP; inammissibilità di un reclamo contro una decisione di riapertura, rispettivamente di apertura dell'istruzione posteriore a un decreto di non luogo a procedere. Se, dopo aver decretato il non luogo a procedere giusta l'art. 310 cpv. 1 lett. a CPP, il pubblico ministero ritiene realizzate le condizioni dell'art. 323 cpv. 1 CPP, applicabile in virtù del rinvio dell'art. 310 cpv. 2 CPP, e intende riconsiderare la sua decisione, il decreto che emana a questo stadio del procedimento è paragonabile a un decreto di apertura dell'istruzione ai sensi dell'art. 309 CPP. L'art. 309 cpv. 3 terza frase CPP, secondo cui un tale decreto non è impugnabile, si applica per analogia. Il reclamo è pertanto inammissibile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 91
A.
A.a A la suite de la plainte pénale déposée le 27 mars 2012 par B. contre A. pour gestion déloyale - subsidiairement escroquerie -, abus de confiance et faux dans les titres, le Ministère public de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ouvert une instruction pénale contre le second. Les deux susmentionnés étaient associés dans la société F., dont le but était l'affinage et la commercialisation de fromages. B. reprochait en substance à A. d'avoir développé, à son insu, une activité de vente au détail - non prévue - et d'avoir conservé les produits des ventes, sans les reverser dans la comptabilité de la société. B. soutenait également que A. aurait imité sa signature sur un contrat de leasing relatif à une remorque et qu'il se serait approprié les 15'000 fr. qui lui auraient été remis pour acquérir ladite remorque.
Le 5 mars 2014, le Ministère public a informé les parties qu'il envisageait d'ordonner une expertise portant sur la gestion de la société et de désigner en tant qu'experts C., président de l'Interprofession du fromage en cause, et D., du cabinet fiscal E. SA. Les deux parties ont pu s'exprimer sur le choix des experts et les questions à leur poser. Les deux experts ont rendu, le 4 septembre suivant, leur rapport d'expertise financière.
Par ordonnance du 12 janvier 2016, le Ministère public a classé la procédure pénale s'agissant des chefs d'infraction d'abus de confiance et de faux dans les titres. Ce même jour, il a renvoyé le prévenu en jugement pour gestion déloyale, subsidiairement abus de confiance.
A.b Les débats du Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois ont été ouverts le 11 janvier 2017. Ont notamment été entendus les deux experts, ainsi que la partie plaignante; cette dernière a déclaré qu'elle connaissait l'expert C. depuis des années et que ce dernier l'avait mise en garde, car, selon lui, la cave devait être rentable, alors que les caisses étaient vides.
Ce même jour, à la suite d'une reprise d'audience, A. a demandé, compte tenu de la déclaration de B., la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014. Le Tribunal de police, statuant sur le siège, a rejeté ces deux requêtes. Le 16 janvier 2017, il a reconnu A. coupable de gestion déloyale et l'a condamné à une peine privative de liberté de dix mois, avec sursis pendant deux ans.
B. Par acte du 16 janvier 2017, A. s'est adressé à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, demandant la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014, ainsi que des autres moyens de preuve recueillis grâce aux opérations de l'expert.
Le 7 mars 2017, la Chambre des recours pénale a déclaré cette requête irrecevable. Cette décision a été annulée le 6 juillet 2017 par le Tribunal fédéral et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente (cause 1B_148/2017).
C. Par arrêt du 11 août 2017, la Chambre des recours pénale a annulé la décision rendue le 11 janvier 2017 par le Tribunal de police et a admis la requête de récusation de l'expert C. Elle a également prononcé la récusation de l'expert D. et a annulé, puis retranché du dossier le rapport d'expertise du 4 septembre 2014.
La cour cantonale a rappelé que la partie plaignante - B. - avait déclaré, devant le tribunal de première instance, que C. - qu'elle connaissait depuis des années - l'avait mise en garde sur le fait que la cave exploitée devrait être rentable alors que les caisses étaient vides. La juridiction cantonale a par conséquent constaté que l'expert avait eu des contacts avec la partie plaignante avant sa désignation au sujet notamment de la société en cause, paraissant alors avoir donné un avis orienté sur les difficultés de celle-ci; il avait ensuite été mandaté expressément pour analyser la gestion de la société. Selon les juges cantonaux, ces circonstances suffisaient à fonder une apparence de prévention de la part de C., qui devait conduire à sa récusation. La cour cantonale a également ordonné la récusation de D. dès lors que celui-ci avait établi l'expertise financière de concert avec le prénommé.
La juridiction cantonale a ensuite ordonné le retrait du rapport d'expertise et a considéré que, faute de requête précise quant aux autres actes de procédure que le requérant souhaitait voir annuler, les autres éléments au dossier étaient réputés avoir été acceptés.
D. Par acte du 27 septembre 2017, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que les pièces suivantes sont retranchées du dossier: (a) les déterminations de Me Martin Brechbühl du 25 septembre 2014, (b) celles de Me Alexa Landert du 10 novembre 2017 [recte 2014], (c) le courrier de Me Martin Brechbühl du 24 novembre 2014, (d) les lettres de l'expert C. des 9 et 12 décembre 2014, (e) le courrier de E. SA du 18 janvier 2015, (f) l'acte d'accusation du 12 janvier 2016, (g) le jugement du Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, (h) la déclaration d'appel du 28 février 2017 et (i) les écritures relatives à la procédure de récusation de l'expert devant le Tribunal fédéral et celles devant la Chambre des recours pénale à la suite du renvoi de la cause.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable, faute de préjudice irréparable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision de dernière instance cantonale rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est donc en principe ouvert.
1.1 Le prononcé entrepris est de nature incidente, puisqu'il ne met pas fin à la procédure pénale.
1.1.1 Le rejet d'une requête de récusation peut être immédiatement contesté devant le Tribunal fédéral (art. 92 LTF). Tel est également le cas d'une décision qui rejette à la fois la demande de récusation et le retrait des moyens de preuve en lien avec la personne dont la récusation est requise (arrêt 1B_2/2013 du 5 juin 2013 consid. 1.3). En revanche, lorsque la décision attaquée ne statue que sur la seconde problématique, à savoir les conséquences de l'admission de la demande de récusation, il s'agit d'une question d'exploitabilité des moyens de preuve, de sorte que l'entrée en matière sur le recours ne se justifie pas par l'application de l'art. 92 LTF, mais doit être examinée sous l'angle de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 141 IV 284 consid. 2 p. 286; arrêts 1B_5/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2; 1B_29/2016, 1B_33/2016, 1B_35/2016 et 1B_37/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2). Il est cependant arrivé au Tribunal fédéral, dans des circonstances très particulières, d'entrer en matière sur un recours portant uniquement sur les suites à donner à une requête de récusation dirigée contre un procureur: il s'agissait alors de traiter une question qui, vu le stade avancé de la procédure, n'était pas limitée à la problématique de l'exploitation et de l'administration des preuves, mais risquait d'entraîner l'annulation de l'instruction dans son ensemble; en outre, se posait une question de compétence de l'autorité appelée à statuer sur un cas d'application de l'art. 60 CPP (arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 consid. 1.1).
1.1.2 En l'espèce, l'autorité précédente s'est prononcée tant sur la requête de récusation d'un expert - qu'elle admet - que sur les pièces à retrancher du dossier, se limitant à cet égard à écarter le rapport d'expertise du 4 novembre 2014. Seule est cependant remise en cause devant le Tribunal fédéral cette seconde question.
L'art. 60 al. 1 CPP permet de demander l'annulation et la répétition des actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser si une partie le demande au plus tard cinq jours après qu'elle a eu connaissance du "motif de la récusation", ce par quoi il faut entendre - en accord avec les textes allemand et italien - la "décisionde récusation" ("Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat", "Gli atti ufficiali ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi sono annullati e ripetuti se una parte lo domanda entro cinque giorni da quello in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione";cf. également le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 1127 ["La demande doit être présentée au plus tard cinq jours après que la partie en question a eu connaissance de la récusation"]; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 60 CPP; MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, note de bas de page n. 8 ad n° 3 ad art. 60 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n.680). Le législateur a ainsi opté pour une procédure se déroulant généralement en deux temps, ce qui se justifie notamment par le fait quela personne dont la récusation est demandée continue en principe à exercer sa fonction (art. 59 al. 3 CPP).
Eu égard aux principes d'économie de procédure et de célérité, rien n'empêche cependant un requérant de solliciter dans une même et seule écriture la récusation et le retrait des actes qu'il considère comme litigieux. Dans un tel cas de figure, il ne paraît pas non plus contraire, notamment sous l'angle des deux principes susmentionnés, que l'autorité statue dans une même décision sur ces deux problématiques, hypothèse qui n'entre d'ailleurs en considération que si la récusation est admise. Cette configuration particulière ne saurait en revanche conférer au requérant une situation privilégiée en cas de recours au Tribunal fédéral par rapport à celui qui a suivi la procédure en deux étapes et qui ne peut recourir contre la décision relative aux suites de la récusation qu'en démontrant l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. La condition du préjudice irréparable doit donc également être réalisée en l'espèce.
1.1.3 En matière pénale, un dommage au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un préjudice de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 143 IV 175 consid. 2.3 p. 177).
Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2 p. 287).
En l'occurrence, le recourant ne développe aucune argumentation sur cette question, puisqu'il a fondé, à tort, la recevabilité de son recours sur l'art. 92 LTF.
Un préjudice irréparable n'est pas non plus d'emblée évident en l'espèce. Tel n'est en particulier le cas ni du stade de la procédure, ni des conséquences de la récusation de l'expert sur l'ensemble de l'instruction (cf. a contrario arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 où la récusation concernait le procureur ayant émis l'acte d'accusation dont le retrait était demandé). Certes, un jugement de première instance a été rendu à l'encontre du recourant, mais il l'a contesté devant l'autorité d'appel, procédure pendante (art. 105 al. 2 LTF). Dès lors que l'expertise litigieuse a été retirée du dossier, un jugement sur appel ne saurait, sans violer le droit fédéral, se fonder sur ce moyen de preuve. Dans la mesure où les observations et autres arguments - à charge ou à décharge - qui y font référence ne seraient pas d'office sans pertinence, on ne voit pas ce qui empêcherait le recourant de soulever l'inexploitabilité de ces moyens de preuve (cf. par exemple en application de l'art. 141 al. 4 CPP) et/ou de remettre en cause leur appréciation devant l'autorité d'appel, respectivement dans un recours en matière pénale au Tribunal fédéral.
Par conséquent, faute de préjudice irréparable, le recours est irrecevable.
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Art. 92, 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 60 Abs. 1 StPO; Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen die Ablehnung, bestimmte Amtshandlungen aufzuheben, an welchen ein abgelehnter Experte mitgewirkt hat. Ein ablehnender Entscheid über ein Ausstandsbegehren kann sofort beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 92 BGG). Dies ist auch der Fall, wenn im gleichen Entscheid das Ausstandsgesuch und der Antrag um Aufhebung von Amtshandlungen, an welchen die abgelehnte Person mitgewirkt hat, abgewiesen wurden (E. 1.1.1).
Art. 60 Abs. 1 StPO erlaubt, die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen zu verlangen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie - in Übereinstimmung mit dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext - vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat (E. 1.1.2).
Ist hingegen nur noch die Frage der Aufhebung von Amtshandlungen umstritten, handelt es sich im Grundsatz um eine Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln, womit die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; E. 1.1.1 und 1.1.3). Dies gilt unabhängig davon, ob die Gutheissung des Ausstandsgesuchs in einem früheren Entscheid als demjenigen über die Aufhebung von Amtshandlungen oder in ein und demselben Entscheid erfolgte (E. 1.1.2).
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Sachverhalt ab Seite 91
A.
A.a A la suite de la plainte pénale déposée le 27 mars 2012 par B. contre A. pour gestion déloyale - subsidiairement escroquerie -, abus de confiance et faux dans les titres, le Ministère public de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ouvert une instruction pénale contre le second. Les deux susmentionnés étaient associés dans la société F., dont le but était l'affinage et la commercialisation de fromages. B. reprochait en substance à A. d'avoir développé, à son insu, une activité de vente au détail - non prévue - et d'avoir conservé les produits des ventes, sans les reverser dans la comptabilité de la société. B. soutenait également que A. aurait imité sa signature sur un contrat de leasing relatif à une remorque et qu'il se serait approprié les 15'000 fr. qui lui auraient été remis pour acquérir ladite remorque.
Le 5 mars 2014, le Ministère public a informé les parties qu'il envisageait d'ordonner une expertise portant sur la gestion de la société et de désigner en tant qu'experts C., président de l'Interprofession du fromage en cause, et D., du cabinet fiscal E. SA. Les deux parties ont pu s'exprimer sur le choix des experts et les questions à leur poser. Les deux experts ont rendu, le 4 septembre suivant, leur rapport d'expertise financière.
Par ordonnance du 12 janvier 2016, le Ministère public a classé la procédure pénale s'agissant des chefs d'infraction d'abus de confiance et de faux dans les titres. Ce même jour, il a renvoyé le prévenu en jugement pour gestion déloyale, subsidiairement abus de confiance.
A.b Les débats du Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois ont été ouverts le 11 janvier 2017. Ont notamment été entendus les deux experts, ainsi que la partie plaignante; cette dernière a déclaré qu'elle connaissait l'expert C. depuis des années et que ce dernier l'avait mise en garde, car, selon lui, la cave devait être rentable, alors que les caisses étaient vides.
Ce même jour, à la suite d'une reprise d'audience, A. a demandé, compte tenu de la déclaration de B., la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014. Le Tribunal de police, statuant sur le siège, a rejeté ces deux requêtes. Le 16 janvier 2017, il a reconnu A. coupable de gestion déloyale et l'a condamné à une peine privative de liberté de dix mois, avec sursis pendant deux ans.
B. Par acte du 16 janvier 2017, A. s'est adressé à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, demandant la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014, ainsi que des autres moyens de preuve recueillis grâce aux opérations de l'expert.
Le 7 mars 2017, la Chambre des recours pénale a déclaré cette requête irrecevable. Cette décision a été annulée le 6 juillet 2017 par le Tribunal fédéral et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente (cause 1B_148/2017).
C. Par arrêt du 11 août 2017, la Chambre des recours pénale a annulé la décision rendue le 11 janvier 2017 par le Tribunal de police et a admis la requête de récusation de l'expert C. Elle a également prononcé la récusation de l'expert D. et a annulé, puis retranché du dossier le rapport d'expertise du 4 septembre 2014.
La cour cantonale a rappelé que la partie plaignante - B. - avait déclaré, devant le tribunal de première instance, que C. - qu'elle connaissait depuis des années - l'avait mise en garde sur le fait que la cave exploitée devrait être rentable alors que les caisses étaient vides. La juridiction cantonale a par conséquent constaté que l'expert avait eu des contacts avec la partie plaignante avant sa désignation au sujet notamment de la société en cause, paraissant alors avoir donné un avis orienté sur les difficultés de celle-ci; il avait ensuite été mandaté expressément pour analyser la gestion de la société. Selon les juges cantonaux, ces circonstances suffisaient à fonder une apparence de prévention de la part de C., qui devait conduire à sa récusation. La cour cantonale a également ordonné la récusation de D. dès lors que celui-ci avait établi l'expertise financière de concert avec le prénommé.
La juridiction cantonale a ensuite ordonné le retrait du rapport d'expertise et a considéré que, faute de requête précise quant aux autres actes de procédure que le requérant souhaitait voir annuler, les autres éléments au dossier étaient réputés avoir été acceptés.
D. Par acte du 27 septembre 2017, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que les pièces suivantes sont retranchées du dossier: (a) les déterminations de Me Martin Brechbühl du 25 septembre 2014, (b) celles de Me Alexa Landert du 10 novembre 2017 [recte 2014], (c) le courrier de Me Martin Brechbühl du 24 novembre 2014, (d) les lettres de l'expert C. des 9 et 12 décembre 2014, (e) le courrier de E. SA du 18 janvier 2015, (f) l'acte d'accusation du 12 janvier 2016, (g) le jugement du Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, (h) la déclaration d'appel du 28 février 2017 et (i) les écritures relatives à la procédure de récusation de l'expert devant le Tribunal fédéral et celles devant la Chambre des recours pénale à la suite du renvoi de la cause.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable, faute de préjudice irréparable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision de dernière instance cantonale rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est donc en principe ouvert.
1.1 Le prononcé entrepris est de nature incidente, puisqu'il ne met pas fin à la procédure pénale.
1.1.1 Le rejet d'une requête de récusation peut être immédiatement contesté devant le Tribunal fédéral (art. 92 LTF). Tel est également le cas d'une décision qui rejette à la fois la demande de récusation et le retrait des moyens de preuve en lien avec la personne dont la récusation est requise (arrêt 1B_2/2013 du 5 juin 2013 consid. 1.3). En revanche, lorsque la décision attaquée ne statue que sur la seconde problématique, à savoir les conséquences de l'admission de la demande de récusation, il s'agit d'une question d'exploitabilité des moyens de preuve, de sorte que l'entrée en matière sur le recours ne se justifie pas par l'application de l'art. 92 LTF, mais doit être examinée sous l'angle de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 141 IV 284 consid. 2 p. 286; arrêts 1B_5/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2; 1B_29/2016, 1B_33/2016, 1B_35/2016 et 1B_37/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2). Il est cependant arrivé au Tribunal fédéral, dans des circonstances très particulières, d'entrer en matière sur un recours portant uniquement sur les suites à donner à une requête de récusation dirigée contre un procureur: il s'agissait alors de traiter une question qui, vu le stade avancé de la procédure, n'était pas limitée à la problématique de l'exploitation et de l'administration des preuves, mais risquait d'entraîner l'annulation de l'instruction dans son ensemble; en outre, se posait une question de compétence de l'autorité appelée à statuer sur un cas d'application de l'art. 60 CPP (arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 consid. 1.1).
1.1.2 En l'espèce, l'autorité précédente s'est prononcée tant sur la requête de récusation d'un expert - qu'elle admet - que sur les pièces à retrancher du dossier, se limitant à cet égard à écarter le rapport d'expertise du 4 novembre 2014. Seule est cependant remise en cause devant le Tribunal fédéral cette seconde question.
L'art. 60 al. 1 CPP permet de demander l'annulation et la répétition des actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser si une partie le demande au plus tard cinq jours après qu'elle a eu connaissance du "motif de la récusation", ce par quoi il faut entendre - en accord avec les textes allemand et italien - la "décisionde récusation" ("Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat", "Gli atti ufficiali ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi sono annullati e ripetuti se una parte lo domanda entro cinque giorni da quello in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione";cf. également le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 1127 ["La demande doit être présentée au plus tard cinq jours après que la partie en question a eu connaissance de la récusation"]; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 60 CPP; MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, note de bas de page n. 8 ad n° 3 ad art. 60 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n.680). Le législateur a ainsi opté pour une procédure se déroulant généralement en deux temps, ce qui se justifie notamment par le fait quela personne dont la récusation est demandée continue en principe à exercer sa fonction (art. 59 al. 3 CPP).
Eu égard aux principes d'économie de procédure et de célérité, rien n'empêche cependant un requérant de solliciter dans une même et seule écriture la récusation et le retrait des actes qu'il considère comme litigieux. Dans un tel cas de figure, il ne paraît pas non plus contraire, notamment sous l'angle des deux principes susmentionnés, que l'autorité statue dans une même décision sur ces deux problématiques, hypothèse qui n'entre d'ailleurs en considération que si la récusation est admise. Cette configuration particulière ne saurait en revanche conférer au requérant une situation privilégiée en cas de recours au Tribunal fédéral par rapport à celui qui a suivi la procédure en deux étapes et qui ne peut recourir contre la décision relative aux suites de la récusation qu'en démontrant l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. La condition du préjudice irréparable doit donc également être réalisée en l'espèce.
1.1.3 En matière pénale, un dommage au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un préjudice de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 143 IV 175 consid. 2.3 p. 177).
Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2 p. 287).
En l'occurrence, le recourant ne développe aucune argumentation sur cette question, puisqu'il a fondé, à tort, la recevabilité de son recours sur l'art. 92 LTF.
Un préjudice irréparable n'est pas non plus d'emblée évident en l'espèce. Tel n'est en particulier le cas ni du stade de la procédure, ni des conséquences de la récusation de l'expert sur l'ensemble de l'instruction (cf. a contrario arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 où la récusation concernait le procureur ayant émis l'acte d'accusation dont le retrait était demandé). Certes, un jugement de première instance a été rendu à l'encontre du recourant, mais il l'a contesté devant l'autorité d'appel, procédure pendante (art. 105 al. 2 LTF). Dès lors que l'expertise litigieuse a été retirée du dossier, un jugement sur appel ne saurait, sans violer le droit fédéral, se fonder sur ce moyen de preuve. Dans la mesure où les observations et autres arguments - à charge ou à décharge - qui y font référence ne seraient pas d'office sans pertinence, on ne voit pas ce qui empêcherait le recourant de soulever l'inexploitabilité de ces moyens de preuve (cf. par exemple en application de l'art. 141 al. 4 CPP) et/ou de remettre en cause leur appréciation devant l'autorité d'appel, respectivement dans un recours en matière pénale au Tribunal fédéral.
Par conséquent, faute de préjudice irréparable, le recours est irrecevable.
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Art. 92, 93 al. 1 let. a LTF; art. 60 al. 1 CPP; recevabilité au Tribunal fédéral d'un recours contre le refus d'annuler certains des actes auxquels un expert récusé a participé. Une décision rejetant une requête de récusation peut être immédiatement portée devant le Tribunal fédéral (art. 92 LTF). Tel est également le cas du rejet, dans un même prononcé, de la demande de récusation et de celle relative à l'annulation des actes auxquels la personne visée par la requête a participé (consid. 1.1.1).
L'art. 60 al. 1 CPP permet de demander l'annulation et la répétition des actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser si une partie le demande au plus tard cinq jours après qu'elle a eu connaissance du "motif de la récusation", ce par quoi il faut entendre - en accord avec les textes allemand et italien - la "décision de récusation" (consid. 1.1.2).
En revanche, lorsque seule est encore contestée la question des actes à annuler, il s'agit en principe d'une question d'exploitabilité des moyens de preuve et le recours n'est recevable qu'en présence d'un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; consid. 1.1.1 et 1.1.3). Peu importe que l'admission de la requête de récusation ait été rendue dans un prononcé antérieur à celui statuant sur l'annulation des actes ou dans une même et seule décision (consid. 1.1.2).
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A.a A la suite de la plainte pénale déposée le 27 mars 2012 par B. contre A. pour gestion déloyale - subsidiairement escroquerie -, abus de confiance et faux dans les titres, le Ministère public de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ouvert une instruction pénale contre le second. Les deux susmentionnés étaient associés dans la société F., dont le but était l'affinage et la commercialisation de fromages. B. reprochait en substance à A. d'avoir développé, à son insu, une activité de vente au détail - non prévue - et d'avoir conservé les produits des ventes, sans les reverser dans la comptabilité de la société. B. soutenait également que A. aurait imité sa signature sur un contrat de leasing relatif à une remorque et qu'il se serait approprié les 15'000 fr. qui lui auraient été remis pour acquérir ladite remorque.
Le 5 mars 2014, le Ministère public a informé les parties qu'il envisageait d'ordonner une expertise portant sur la gestion de la société et de désigner en tant qu'experts C., président de l'Interprofession du fromage en cause, et D., du cabinet fiscal E. SA. Les deux parties ont pu s'exprimer sur le choix des experts et les questions à leur poser. Les deux experts ont rendu, le 4 septembre suivant, leur rapport d'expertise financière.
Par ordonnance du 12 janvier 2016, le Ministère public a classé la procédure pénale s'agissant des chefs d'infraction d'abus de confiance et de faux dans les titres. Ce même jour, il a renvoyé le prévenu en jugement pour gestion déloyale, subsidiairement abus de confiance.
A.b Les débats du Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois ont été ouverts le 11 janvier 2017. Ont notamment été entendus les deux experts, ainsi que la partie plaignante; cette dernière a déclaré qu'elle connaissait l'expert C. depuis des années et que ce dernier l'avait mise en garde, car, selon lui, la cave devait être rentable, alors que les caisses étaient vides.
Ce même jour, à la suite d'une reprise d'audience, A. a demandé, compte tenu de la déclaration de B., la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014. Le Tribunal de police, statuant sur le siège, a rejeté ces deux requêtes. Le 16 janvier 2017, il a reconnu A. coupable de gestion déloyale et l'a condamné à une peine privative de liberté de dix mois, avec sursis pendant deux ans.
B. Par acte du 16 janvier 2017, A. s'est adressé à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, demandant la récusation de l'expert C. et le retrait du dossier de l'expertise du 4 septembre 2014, ainsi que des autres moyens de preuve recueillis grâce aux opérations de l'expert.
Le 7 mars 2017, la Chambre des recours pénale a déclaré cette requête irrecevable. Cette décision a été annulée le 6 juillet 2017 par le Tribunal fédéral et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente (cause 1B_148/2017).
C. Par arrêt du 11 août 2017, la Chambre des recours pénale a annulé la décision rendue le 11 janvier 2017 par le Tribunal de police et a admis la requête de récusation de l'expert C. Elle a également prononcé la récusation de l'expert D. et a annulé, puis retranché du dossier le rapport d'expertise du 4 septembre 2014.
La cour cantonale a rappelé que la partie plaignante - B. - avait déclaré, devant le tribunal de première instance, que C. - qu'elle connaissait depuis des années - l'avait mise en garde sur le fait que la cave exploitée devrait être rentable alors que les caisses étaient vides. La juridiction cantonale a par conséquent constaté que l'expert avait eu des contacts avec la partie plaignante avant sa désignation au sujet notamment de la société en cause, paraissant alors avoir donné un avis orienté sur les difficultés de celle-ci; il avait ensuite été mandaté expressément pour analyser la gestion de la société. Selon les juges cantonaux, ces circonstances suffisaient à fonder une apparence de prévention de la part de C., qui devait conduire à sa récusation. La cour cantonale a également ordonné la récusation de D. dès lors que celui-ci avait établi l'expertise financière de concert avec le prénommé.
La juridiction cantonale a ensuite ordonné le retrait du rapport d'expertise et a considéré que, faute de requête précise quant aux autres actes de procédure que le requérant souhaitait voir annuler, les autres éléments au dossier étaient réputés avoir été acceptés.
D. Par acte du 27 septembre 2017, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que les pièces suivantes sont retranchées du dossier: (a) les déterminations de Me Martin Brechbühl du 25 septembre 2014, (b) celles de Me Alexa Landert du 10 novembre 2017 [recte 2014], (c) le courrier de Me Martin Brechbühl du 24 novembre 2014, (d) les lettres de l'expert C. des 9 et 12 décembre 2014, (e) le courrier de E. SA du 18 janvier 2015, (f) l'acte d'accusation du 12 janvier 2016, (g) le jugement du Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, (h) la déclaration d'appel du 28 février 2017 et (i) les écritures relatives à la procédure de récusation de l'expert devant le Tribunal fédéral et celles devant la Chambre des recours pénale à la suite du renvoi de la cause.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable, faute de préjudice irréparable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision de dernière instance cantonale rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est donc en principe ouvert.
1.1 Le prononcé entrepris est de nature incidente, puisqu'il ne met pas fin à la procédure pénale.
1.1.1 Le rejet d'une requête de récusation peut être immédiatement contesté devant le Tribunal fédéral (art. 92 LTF). Tel est également le cas d'une décision qui rejette à la fois la demande de récusation et le retrait des moyens de preuve en lien avec la personne dont la récusation est requise (arrêt 1B_2/2013 du 5 juin 2013 consid. 1.3). En revanche, lorsque la décision attaquée ne statue que sur la seconde problématique, à savoir les conséquences de l'admission de la demande de récusation, il s'agit d'une question d'exploitabilité des moyens de preuve, de sorte que l'entrée en matière sur le recours ne se justifie pas par l'application de l'art. 92 LTF, mais doit être examinée sous l'angle de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 141 IV 284 consid. 2 p. 286; arrêts 1B_5/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2; 1B_29/2016, 1B_33/2016, 1B_35/2016 et 1B_37/2016 du 23 mai 2016 consid. 2.2). Il est cependant arrivé au Tribunal fédéral, dans des circonstances très particulières, d'entrer en matière sur un recours portant uniquement sur les suites à donner à une requête de récusation dirigée contre un procureur: il s'agissait alors de traiter une question qui, vu le stade avancé de la procédure, n'était pas limitée à la problématique de l'exploitation et de l'administration des preuves, mais risquait d'entraîner l'annulation de l'instruction dans son ensemble; en outre, se posait une question de compétence de l'autorité appelée à statuer sur un cas d'application de l'art. 60 CPP (arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 consid. 1.1).
1.1.2 En l'espèce, l'autorité précédente s'est prononcée tant sur la requête de récusation d'un expert - qu'elle admet - que sur les pièces à retrancher du dossier, se limitant à cet égard à écarter le rapport d'expertise du 4 novembre 2014. Seule est cependant remise en cause devant le Tribunal fédéral cette seconde question.
L'art. 60 al. 1 CPP permet de demander l'annulation et la répétition des actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser si une partie le demande au plus tard cinq jours après qu'elle a eu connaissance du "motif de la récusation", ce par quoi il faut entendre - en accord avec les textes allemand et italien - la "décisionde récusation" ("Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat", "Gli atti ufficiali ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi sono annullati e ripetuti se una parte lo domanda entro cinque giorni da quello in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione";cf. également le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1057 1127 ["La demande doit être présentée au plus tard cinq jours après que la partie en question a eu connaissance de la récusation"]; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 60 CPP; MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, note de bas de page n. 8 ad n° 3 ad art. 60 CPP; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n.680). Le législateur a ainsi opté pour une procédure se déroulant généralement en deux temps, ce qui se justifie notamment par le fait quela personne dont la récusation est demandée continue en principe à exercer sa fonction (art. 59 al. 3 CPP).
Eu égard aux principes d'économie de procédure et de célérité, rien n'empêche cependant un requérant de solliciter dans une même et seule écriture la récusation et le retrait des actes qu'il considère comme litigieux. Dans un tel cas de figure, il ne paraît pas non plus contraire, notamment sous l'angle des deux principes susmentionnés, que l'autorité statue dans une même décision sur ces deux problématiques, hypothèse qui n'entre d'ailleurs en considération que si la récusation est admise. Cette configuration particulière ne saurait en revanche conférer au requérant une situation privilégiée en cas de recours au Tribunal fédéral par rapport à celui qui a suivi la procédure en deux étapes et qui ne peut recourir contre la décision relative aux suites de la récusation qu'en démontrant l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. La condition du préjudice irréparable doit donc également être réalisée en l'espèce.
1.1.3 En matière pénale, un dommage au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un préjudice de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 143 IV 175 consid. 2.3 p. 177).
Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2 p. 287).
En l'occurrence, le recourant ne développe aucune argumentation sur cette question, puisqu'il a fondé, à tort, la recevabilité de son recours sur l'art. 92 LTF.
Un préjudice irréparable n'est pas non plus d'emblée évident en l'espèce. Tel n'est en particulier le cas ni du stade de la procédure, ni des conséquences de la récusation de l'expert sur l'ensemble de l'instruction (cf. a contrario arrêt 1B_246/2017 du 6 octobre 2017 où la récusation concernait le procureur ayant émis l'acte d'accusation dont le retrait était demandé). Certes, un jugement de première instance a été rendu à l'encontre du recourant, mais il l'a contesté devant l'autorité d'appel, procédure pendante (art. 105 al. 2 LTF). Dès lors que l'expertise litigieuse a été retirée du dossier, un jugement sur appel ne saurait, sans violer le droit fédéral, se fonder sur ce moyen de preuve. Dans la mesure où les observations et autres arguments - à charge ou à décharge - qui y font référence ne seraient pas d'office sans pertinence, on ne voit pas ce qui empêcherait le recourant de soulever l'inexploitabilité de ces moyens de preuve (cf. par exemple en application de l'art. 141 al. 4 CPP) et/ou de remettre en cause leur appréciation devant l'autorité d'appel, respectivement dans un recours en matière pénale au Tribunal fédéral.
Par conséquent, faute de préjudice irréparable, le recours est irrecevable.
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Art. 92, 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 60 cpv. 1 CPP; ammissibilità del ricorso al Tribunale federale avverso il rifiuto di annullare determinati atti ai quali ha partecipato un perito ricusato. Una decisione che respinge una domanda di ricusazione può essere impugnata immediatamente dinanzi al Tribunale federale (art. 92 LTF). Ciò è pure il caso quando con la stessa sentenza viene respinta la domanda di ricusazione e quella relativa all'annullamento di atti ai quali ha partecipato la persona oggetto dell'istanza (consid. 1.1.1).
L'art. 60 cpv. 1 CPP permette di chiedere l'annullamento e la ripetizione di atti di procedura ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi se una parte lo domanda al più tardi entro cinque giorni da quello - in corrispondenza al testo tedesco e italiano - in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione (consid. 1.1.2).
Per converso, quando è ancora contestata unicamente la questione degli atti da annullare, in principio si tratta di un quesito relativo all'utilizzabilità delle prove, per cui il ricorso è ammissibile soltanto qualora si sia in presenza di un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; consid. 1.1.1 e 1.1.3). Poco importa che l'accoglimento della domanda di ricusazione sia stato pronunciato con una decisione anteriore a quella inerente all'annullamento degli atti o nella stessa e unica sentenza (consid. 1.1.2).
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criminal law and criminal procedure
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144 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. Am 8. Juni 2016 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X. wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-, dies teilweise als Zusatz zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015. Es ordnete an, dass die ambulante therapeutische Massnahme gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 weitergeführt wird, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf und erneuerte die Auflage, während der Massnahme begleitet zu wohnen. Es verpflichtete X., der Genossenschaft A. eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.- zu bezahlen und der Genossenschaft B. eine solche von Fr. 100.-.
B. Die dagegen gerichtete Berufung von X. hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Dezember 2016 insoweit gut, als es die Freiheitsstrafe von 14 Monaten auf 12 Monate reduzierte. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie mehrfachen geringfügigen Diebstahls mit einer angemessenen Geldstrafe und Busse als teilweise Zusatzstrafe zu belegen. Die Kosten seien ausgangsgemäss neu zu verteilen. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und neuen Strafzumessung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
E. Das Bundesgericht hat den Entscheid am 15. Februar 2018 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer kritisiert den Schuldspruch wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dabei wendet er sich nicht mehr gegen die Würdigung seiner Aussagen und derjenigen von C. Er rügt vielmehr eine Verletzung von Art. 141 Abs. 2 sowie Art. 178 lit. f StPO, Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV und macht geltend, die Verurteilung basiere einzig auf den belastenden Aussagen von C. Die Staatsanwaltschaft habe diese am 25. Januar 2016 zu Unrecht als Zeugin befragt und als solche belehrt. C. sei in einem separaten Strafverfahren rechtskräftig verurteilt worden. Jenes Verfahren stehe mit dem vorliegenden im gleichen Sachzusammenhang. Daher hätte C. gemäss Art. 178 lit. f StPO im Strafverfahren gegen ihn als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt sowie auf das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen; als aussagewillige Auskunftsperson wäre sie nur auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen gewesen. Ihre Befragung als Zeugin sei deshalb wegen Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift unverwertbar, was mangels weiteren Beweises zu einem Freispruch des Beschwerdeführers führen müsse.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, C. beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain entgeltlich zu besorgen, was diese auch getan habe, ehe sie noch vor der Übergabe verhaftet worden sei.
Die Vorinstanz stellt - wie bereits die erste Instanz - zu der Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen von C. vom 25. Januar 2016 sowie die Angaben des Beschwerdeführers an der polizeilichen Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ab. Ebenso berücksichtigt sie die Vorbringen von C. an den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und 26. Februar 2015 sowie ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015. Sie führt aus, gemäss konstanter Zürcher Gerichtspraxis könne eine Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen. C. sei in ihrem Strafverfahren von Beginn an geständig gewesen und am 24. September 2015 gestützt darauf wegen des gleichen Sachverhalts, wie er im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sei, rechtskräftig verurteilt worden. Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, seien daher nicht denkbar. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, welche eine Einvernahme von C. als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Ihr Zeugnis sei daher als Beweis gegen den Beschwerdeführer verwertbar.
1.3 Vorliegend ist demnach die Frage zu beurteilen, ob eine Person, die in einem getrennt geführten Verfahren rechtskräftig verurteilt wurde, im späteren Verfahren gegen einen Tatbeteiligten zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen kann.
2.
2.1
2.1.1 Die Strafprozessordnung sieht für die Einvernahme von Personen drei unterschiedliche Varianten vor: Einvernahme der beschuldigten Person (Art. 157 ff. StPO), Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen (Art. 162 ff. StPO) sowie Einvernahme von Auskunftspersonen (Art. 178 ff. StPO; vgl. auch Art. 187 Abs. 2 StPO, wonach für die Einvernahme von Sachverständigen die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme anwendbar sind). Jede Befragung hat zwingend in Form einer dieser Varianten zu erfolgen, wobei das Gesetz auch vorgibt, in Bezug auf welche Personen welche Variante einzuhalten ist. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, "die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird". Zeuge oder Zeugin hingegen ist nach Art. 162 StPO "eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist". Die Auskunftsperson schliesslich nimmt eine Mittelstellung zwischen beschuldigter Person und Zeuge ein (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Als Auskunftsperson wird unter anderem nach Art. 178 StPO befragt, wer "ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann" (lit. d), oder "in einem andern Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist" (lit. f). In welcher Eigenschaft eine Person in einem Strafverfahren einvernommen wird, bestimmt sich primär nach dem gegen sie bestehenden Tatverdacht: Besteht ein Verdacht, ist die Person als beschuldigte Person zu behandeln und einzuvernehmen; steht sie ausserhalb jeden Verdachts, so ist sie als Zeugin zu befragen; besteht gegen eine einzuvernehmende Person zwar kein hinreichender Tatverdacht, um sie als beschuldigte Person erscheinen zu lassen, kann aber gleichzeitig eine Tatbeteiligung nicht gänzlich ausgeschlossen werden, ist sie als Auskunftsperson zu befragen (vgl. BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4; BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
2.1.2 Die einer Person im Strafverfahren zugewiesene Rolle hat entscheidende Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung im Verfahren. Die beschuldigte Person ist nach Art. 113 Abs. 1 StPO nicht verpflichtet, sich selbst zu belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Gleiches gilt - von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen (vgl. Art. 180 Abs. 2 i.V.m. Art. 178 lit. a StPO) - auch für Auskunftspersonen (Art. 180 Abs. 1 i.V.m. Art. 157 ff. und 181 Abs. 1 StPO). Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind oder sich bereit erklären auszusagen, sind auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen (Art. 181 Abs. 2 StPO). Zeugen hingegen sind - soweit ihnen nicht ausnahmsweise ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - gesetzlich verpflichtet, Aussagen zu machen, und können dafür bestraft werden, wenn sie unberechtigterweise die Aussage verweigern (Art. 176 StPO). Sagen sie zur Sache falsch aus, können sie ferner gestützt auf Art. 307 StGB bestraft werden.
2.1.3 Ob eine Person als Zeugin, Auskunftsperson oder beschuldigte Person zu befragen ist, entscheidet der Einvernehmende, das heisst, die zuständige Strafbehörde. Dieser Entscheid über die Eigenschaft, in welcher die Person befragt wird, wird aufgrund der im Zeitpunkt der Befragung bestehenden Sach- und Rechtslage getroffen. Daraus folgt, dass ein einmal getroffener Entscheid betreffend die prozessuale Rolle des Einzuvernehmenden nicht mehr Bestand haben kann, wenn sich die für diesen Entscheid massgebenden, bekannten Verhältnisse geändert haben (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 178 StPO). Dabei steht es weder im Ermessen der zuständigen Strafbehörde, in welcher Rolle eine Person einzuvernehmen ist, noch hat die Einzuvernehmende diesbezüglich ein Wahlrecht oder einen Anspruch. Ist von einer Konstellation gemäss Art. 111, 162 oder 178 StPO (beziehungsweise Art. 187 Abs. 2 StPO) auszugehen, ist die einzuvernehmende Person zwingend als Beschuldigte, Zeugin beziehungsweise Auskunftsperson zu befragen.
2.1.4 Unbestritten ist grundsätzlich, dass der Wechsel von der Rolle der Auskunftsperson und jener des Zeugen zur Rechtsstellung der beschuldigten Person möglich sein kann und muss (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 658 f.; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 ff. zu Art. 178 StPO). Fraglich erscheint hingegen, ob der umgekehrte Rollenwechsel - von der Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. f StPO zum Zeugen - in der vorliegenden Konstellation möglich ist.
2.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden sich im Zusammenhang mit dieser Fragestellung nur wenige Urteile:
In einem publizierten Entscheid zum Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO hielt das Bundesgericht fest, die beschuldigte Person habe gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen könnten mithin nur dann zu Lasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gehabt habe, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die beschuldigten Personen in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen seien (BGE 141 IV 220 E. 4.5 S. 229 f.). Zur vorliegenden Konstellation, in welcher das erste Verfahren mittels Schuldspruch rechtskräftig abgeschlossen ist, äusserte sich das Bundesgericht nicht.
In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob ein rechtskräftig Verurteilter, der in der gleichen Sache in einem anderen Verfahren als Zeuge einvernommen werden soll, als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von Art. 105 StPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Das Bundesgericht verneinte die Frage mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Verurteilte durch die grundsätzliche Pflicht, wahrheitsgemäss über die persönliche Wahrnehmung tatsächlicher Vorgänge zu berichten, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und insoweit auf die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Interessen angewiesen sein könnte. Daran ändere auch nichts, dass sein Urteil je nach Ausgang des getrennten Verfahrens in Revision gezogen werden könne. Er müsse sich nicht selber derart belasten, dass er sich (zusätzlich) strafrechtlich verantwortlich machen würde (Art. 169 Abs. 1 lit. a StPO). Die vorliegend interessierende Frage, ob der Verurteilte überhaupt als Zeuge befragt werden durfte, thematisierte das Bundesgericht nicht explizit (Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 2).
Einem einschlägigen Entscheid lag eine Verurteilung wegen Mordes zu Grunde. Hauptbeweismittel waren die Aussagen eines Befragten, der im Zusammenhang mit dem Mord in einem getrennten Verfahren bereits mehr als ein Jahrzehnt zuvor des Raubs, der Freiheitsberaubung und der Entführung schuldig gesprochen worden war. Das Bundesgericht erwog unter Hinweis auf Art. 178 lit. f StPO, der Befragte sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nur als Auskunftsperson einzuvernehmen. Daran ändere nichts, dass er selbst bereits rechtskräftig verurteilt worden sei. Die beschuldigte Person behalte auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Verfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeuge, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden (Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.1 mit Hinweis).
Anders entschied das Bundesgericht in einem Urteil, dem ein nahezu identischer Sachverhalt zu Grunde lag, wie er vorliegend zu beurteilen ist: Die rechtskräftig wegen falschen Zeugnisses Verurteilte wurde im Verfahren gegen ihren mutmasslichen Anstifter als Zeugin einvernommen. Das Bundesgericht erwog mit Hinweis auf entsprechende Lehrmeinungen, da das Verfahren gegen die Verurteilte rechtskräftig abgeschlossen sei, sei deren Einvernahme als Zeugin im gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht zu beanstanden (Urteil 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 2.4 mit Hinweisen).
Da sich das Bundesgericht bisher nicht vertieft mit der Möglichkeit eines Rollenwechsels nach rechtskräftiger Verurteilung auseinandersetzte, besteht vorliegend Anlass, die kontroverse Frage einer näheren Überprüfung zu unterziehen.
2.3
2.3.1 In der neueren Lehre werden unterschiedliche Standpunkte eingenommen:
2.3.2 OBERHOLZER vertritt die Ansicht, die beschuldigte Person behalte nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Strafverfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeugin, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden, soweit sich der abzuklärende Sachverhalt auf Straftaten beziehe, die Gegenstand des ursprünglich gegen sie geführten Verfahrens gewesen seien (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 747). RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD postulieren den materiellen Beschuldigtenbegriff, der sich nur daran orientiere, ob jemand je im fraglichen Lebenssachverhalt mitbeschuldigt gewesen sei oder nicht. Sei er dies gewesen, dann bleibe er für diesen Lebenssachverhalt immer mitbeschuldigte Person. Damit könne der Umstand, dass das Verfahren einer Person bereits abgeschlossen sei, nicht dazu führen, dass sie im Verfahren von anderen Mitbeschuldigten nun als Zeuge auftreten könne und unter Wahrheitspflicht gestellt werde. Dem widerspreche die Definition des Zeugen in Art. 162 StPO. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb der Zeitpunkt des Abschlusses des eigenen Verfahrens darüber entscheiden solle, ob man als beschuldigte Person oder als Zeuge im anderen Verfahren befragt werden könne, sei doch dieser Zeitpunkt beliebig manipulierbar (RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, § 9 Rz. 445).
2.3.3 Gemäss SCHMID/JOSITSCH kann der frühere Mitbeschuldigte als Zeuge einvernommen werden, wenn sein Verfahren rechtskräftig (durch Verurteilung, Freispruch oder Einstellung) abgeschlossen wurde (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 660 und 916; dieselben, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 162 und N. 14 zu Art. 178 StPO).
DONATSCH schreibt, nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch Freispruch oder Schuldspruch sei der frühere Mitbeschuldigte gemäss Art. 178 lit. e und f StPO grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmen. Nicht ganz identisch sei die Sachlage im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen den Mitbeschuldigten, weil der Einstellungsverfügung nur eine beschränkte materielle Rechtskraft zukomme. Obwohl das Verfahren unter den Voraussetzungen von Art. 323 StPO wieder aufgenommen werden könne, sei der frühere Mitbeschuldigte nach der Einstellung des gegen ihn geführten Verfahrens grundsätzlich ebenfalls als Zeuge einzuvernehmen. Die Befragung als Auskunftsperson sei nur dann zulässig, wenn der Mitbeschuldigte aufgrund von seit der Einstellung bekannt gewordenen neuen Erkenntnissen zum Kreis der in Art. 178 lit. d StPO umschriebenen Personen gezählt werden müsse. Werde mit der Einvernahme des Mitbeschuldigten so lange zugewartet, bis dieser zufolge Abschlusses seines Verfahrens als Zeuge befragt werden könne, so sei dieses Vorgehen zwar grundsätzlich zulässig, es erhöhe jedoch die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots (DONATSCH, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 178 StPO mit Hinweisen).
Geht es nach PERRIER, ist die Person nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Schuldspruch oder Freispruch als Zeuge einzuvernehmen (CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 23 zu Art. 178 StPO).
Unklar bleibt die Position von MOREILLON/PAREIN-REYMOND. Zwar verweisen sie auf das Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015, wonach die betreffende Person ihren prozeduralen Status als Auskunftsperson auch nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss behalte (vgl. oben E. 2.2). Dennoch halten sie fest, wenn das Verfahren abgeschlossen und die Person im Nachhinein zu befragen sei, habe dies als Zeuge zu geschehen, es sei denn, sie sei involviert (MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 19a sowie 22 zu Art. 178 StPO mit Hinweis auf PERRIER, a.a.O., N. 23 zu Art. 178 StPO).
KERNER führt aus, bei in einem anderen Verfahren beschuldigten Personen falle eine Einvernahme als Zeuge ausser Betracht, "weil die damit verbundenen Aussage- und Wahrheitspflichten in Konflikt geraten könnten mit den Interessen, welche die zu befragende Person als Beschuldigte in ihrem eigenen Verfahren verfolgt". Er bringt zum Ausdruck, dass das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson "allein dem Schutz vor Selbstbelastung dient" (KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO). Zur vorliegenden Konstellation äussert er sich nicht explizit.
BÄHLER hält fest, nicht jede an der Begehung irgendeiner Straftat beteiligte Person falle in einem Strafverfahren als Zeugin ausser Betracht. Massgebend müsse sein, ob die betroffene Person als Zeugin befragt in die Zwangslage geraten würde, entweder die Unwahrheit zu sagen, das heisse, ein falsches Zeugnis abzulegen, oder beim Eingestehen der Wahrheit Tatsachen bekannt geben zu müssen, die für sie selbst nachteilig sein könnten. Zu denken sei dabei vor allem an die in Art. 178 lit. d-f StPO aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einvernahme als Auskunftsperson bereits gesetzlich vorgesehen sei. Die Einvernahme einer Person als Zeugin sei so lange ausgeschlossen, als das Verfahren gegen sie nicht rechtskräftig abgeschlossen oder sie gemäss den gesetzlichen Bestimmungen als Auskunftsperson einzuvernehmen sei. Als abgeschlossen sei ein Strafverfahren zu betrachten, wenn eine rechtskräftige Verfahrenseinstellung oder Verurteilung beziehungsweise ein entsprechender Freispruch vorliege (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 162 StPO).
KAUFMANN argumentiert, Art. 178 lit. f StPO bezwecke die Vermeidung einer Konfliktsituation der beschuldigten Person, indem diese als Zeugin einer Aussage- und Wahrheitspflicht nachzukommen hätte, die ihren persönlichen Interessen in dem gegen sie gerichteten Verfahren widersprechen könnte. Sowohl nach ihrem Zweck als auch nach ihrem Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf laufende Strafverfahren. Zum einen besitze eine rechtskräftig verurteilte beziehungsweise freigesprochene Person keinen Beschuldigtenstatus mehr. Zum anderen sei die sie betreffende Straftat bereits rechtskräftig abgeklärt, die abgeurteilte Person gerate folglich nicht in einen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der eigenen abzuklärenden Straftat. Zudem sei die verurteilte Person auch in der Stellung als Zeugin nicht gezwungen, sich selber zu belasten. Ihr stehe das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 StPO zu, sollten ihr Fragen gestellt werden, mit deren Beantwortung sie sich der Gefahr erneuter strafrechtlicher Verfolgung aussetzen könnte (ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 160 f.; vgl. zur Situation bei Einstellung des Verfahrens: S. 162).
3.
3.1
3.1.1 Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 143 IV 122 E. 3.2.3 S. 125; BGE 142 IV 105 E. 5.1 S. 110; BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; je mit Hinweisen).
3.1.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 143 I 187 E. 3.2 S. 191 f.; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 54 f.; BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299 mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Nach Art. 178 lit. f StPO ist als Auskunftsperson einzuvernehmen, wer in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist ("a le statut de prévenu dans une autre procédure, en raison d'une infraction qui a un rapport avec les infractions à élucider"; "chi, in un altro procedimento, è imputato per un fatto in rapporto con il reato da elucidare"). Die Bestimmung erfasst einerseits Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt werden, und andererseits Personen, die in einem anderen Verfahren einer mit der abzuklärenden Tat in Zusammenhang stehenden Straftat beschuldigt sind (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4; DONATSCH, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 178 StPO). Der Wortlaut der Bestimmung legt nahe, dass die betreffende Person nur so lange als Auskunftsperson zu befragen ist, als sie "beschuldigt ist". Dies ist nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Verurteilung nicht mehr der Fall.
Gemäss Art. 162 StPO ist Zeugin oder Zeuge eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person ("personne qui n'a pas participé à l'infraction"; "chi pur non avendo partecipato alla commissione del reato"), die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist. Entscheidendes Kriterium für die Zeugenstellung ist somit, dass die betreffende Person an der Begehung der (abzuklärenden) Straftat nicht beteiligt ist. Jemand, der in einem Verfahren rechtskräftig wegen der abzuklärenden Tat oder einer damit in Zusammenhang stehenden Straftat verurteilt wurde, ist und bleibt an der Begehung der Straftat beteiligt. Eine rechtskräftige Verurteilung vermag an den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu verändern.
Während Art. 178 lit. f StPO auf die formelle Verfahrensstellung der einzuvernehmenden Person als Beschuldigte in einem anderen Verfahren abstellt, wird der Zeugenbegriff in Art. 162 StPO materiell definiert: Zeugin ist eine an der Begehung der abzuklärenden Straftat nicht beteiligte Person, unbesehen ihrer Stellung im Verfahren. Die Rolle als Auskunftsperson ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Demgegenüber kann ein an der Begehung der abzuklärenden Straftat Beteiligter nach dem Gesetzeswortlaut nie als Zeuge einvernommen werden. Daraus ergibt sich, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, weder unter den Gesetzeswortlaut von Art. 178 lit. f StPO noch unter jenen von Art. 162 StPO subsumiert werden kann.
3.2.2 Was das teleologische Element anbelangt, so ist für die Auslegung beider Bestimmungen letztlich auf den Sinn und Zweck von Art. 178 lit. f StPO abzustellen. Dieser besteht darin, die befragte Person zu schützen. Ihre Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass sie im fremden Verfahren gegen eine mitbeschuldigte Person einer Wahrheits- und Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch in den Gewissenskonflikt gerät, entweder sich selbst zu belasten oder erneuter Straffälligkeit auszusetzen, indem sie die Aussage zu Unrecht verweigert oder falsche Aussagen macht. Im Gegensatz zur Zeugin unterliegt die Auskunftsperson der Wahrheits- und Aussagepflicht nicht. Das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson dient allein dem Schutz vor Selbstbelastung (vgl. BBl 2006 1208 f. Ziff. 2.4.4; KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 162 StPO; siehe auch: KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Demgegenüber bezweckt Art. 178 lit. f StPO nicht, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren, indem verhindert wird, dass sie von Tatbeteiligten durch Zeugenbeweis belastet werden (vgl. BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
3.2.3 Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen ergibt sich, was folgt:
Art. 175 lit. f E-StPO, welcher dem geltenden Art. 178 lit. f StPO entspricht, erfasst nach dem Willen des Bundesrats Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem anderen Verfahren beurteilt werden. Diese Personen können nicht als beschuldigte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfahren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Der Bundesrat hält fest, eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge falle ausser Betracht, weil ihre Aussage- und Wahrheitspflicht in Konflikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfolgten. Das Gleiche gelte auch, wenn in den beiden Verfahren zwar nicht die gleiche, aber konnexe Straftaten verfolgt würden (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4).
Im Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung war die Konstellation von Art. 178 lit. f StPO noch nicht explizit geregelt. Aus dem Begleitbericht zum Vorentwurf ergibt sich jedoch, dass Mittäter des gleichen Delikts oder Täter konnexer Straftaten (z.B. Hehler, Geldwäscher), die in separaten Verfahren verfolgt werden, nach Ansicht der Verfasser Auskunftspersonen nach Art. 186 Abs. 1 lit. d VE-StPO seien (Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Begleitbericht], 2001, S. 138). Art. 186 VE-StPO, der Vorläufer von Art. 178 StPO, enthielt einen zweiten Absatz mit folgender Bestimmung: "Die Verfahrensleitung entscheidet, ob Auskunftspersonen im Sinne von Art. 186 Abs. 1 lit. d-f VE-StPO nach der Einstellung des Strafverfahrens oder nach dem Freispruch als Zeuginnen oder Zeugen einvernommen werden können." Im Begleitbericht wurde dazu festgehalten, Art. 186 Abs. 2 VE-StPO erfasse Fälle von Abs. 1 lit. d-f, in denen das Strafverfahren gegen die Auskunftsperson nachträglich eingestellt worden oder ein Freispruch erfolgt sei. Bisher sei überwiegend angenommen worden, dass nach dieser Einstellung oder dem Freispruch die betreffende Person als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen sei. Meistens möchten gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken vorhanden sein. Problematisch sei es jedoch, wenn ein Restverdacht bleibe und die frühere beschuldigte Person, wenn sie als Zeugin wahrheitspflichtig würde, allenfalls Gefahr liefe, dass der Fall gegen sie wieder aufgenommen würde. Fragwürdig sei eine Zeugeneinvernahme sodann, wenn das Verfahren gegen die mitbeschuldigte Person allein aus prozessualen Gründen eingestellt worden sei. Der Entscheid, ob die frühere Auskunftsperson nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge oder aber weiterhin als Auskunftsperson zu befragen sei, werde deshalb der jeweils zuständigen Verfahrensleitung übertragen (Begleitbericht, a.a.O., S. 139). Dieses Wahlrecht stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Kritik (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren [nachfolgend: Zusammen fassung des Vernehmlassungsverfahrens], 2003, S. 47 f.) und findet sich im Entwurf nicht mehr. Im Parlament wurde Art. 175 lit. f E-StPO nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1023 f.; AB 2007 N 965).
Für die vorliegend zu beurteilende Konstellation einer rechtskräftigen Verurteilung ist dem historischen Auslegungsmoment nichts Konkretes zu Art. 178 lit. f StPO zu entnehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass die betreffende Person gemäss damaliger Praxis nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Hätte der Gesetzgeber die Stellung als Auskunftsperson über den Abschluss des eigenen Strafverfahrens fortdauern lassen wollen, dann wäre dies in Art. 178 lit. f StPO ausdrücklich festgehalten worden. Stattdessen übernahm er Art. 186 Abs. 2 VE-StPO nicht, der in gewissen Fällen die Bei behaltung der Stellung als Auskunftsperson ermöglicht hätte. Dies legt nahe, dass nach Absicht des Gesetzgebers Art. 178 lit. f StPO bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig beurteilte Person nicht unter diese Bestimmung.
Hinsichtlich Art. 162 StPO ist die historische Auslegung wenig ergiebig. Art. 162 StPO lautet weitgehend identisch wie Art. 159 E-StPO und Art. 172 Abs. 1 VE-StPO, mit der Ausnahme, dass in Letzterem noch der Plural verwendet wurde. Weder der Botschaft noch der parlamentarischen Beratung noch der Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens oder dem Begleitbericht ist etwas über den Gesetzeswortlaut Hinausgehendes zum Zeugenbegriff zu entnehmen (vgl. BBl 2006 1196 Ziff. 2.4.3.1; AB 2006 S 1017; AB 2007 N 961; Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens, a.a.O., S. 46; Begleitbericht, a.a.O., S. 127).
3.2.4 Die weiteren Auslegungselemente führen zu keiner von der grammatikalischen Auslegung abweichenden Erkenntnis. Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, wird weder von Art. 178 lit. f StPO noch von Art. 162 StPO erfasst. Damit regelt die Strafprozessordnung nicht, in welcher Rolle die verurteilte Person einzuvernehmen ist. Dies mag daran liegen, dass der Gesetzgeber eine solche Konstellation nicht vorausgesehen hat, da Straftaten gegen Mittäter und Teilnehmer grundsätzlich gemeinsam verfolgt und beurteilt werden (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO). Letztlich kann der Grund für die fehlende Regelung offenbleiben. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Zudem bedarf die Situation zwingend einer Regelung. Es ist daher von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist. Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 141 IV 298 E. 1.5.4 S. 303).
3.3 Auf die drei unterschiedlichen Varianten von Einvernahmen und Belehrungen sowie deren Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzuvernehmenden Person wurde eingangs hingewiesen (vgl. oben E. 2.1). Eine Einvernahme des rechtskräftig Verurteilten im konnexen Verfahren als beschuldigte oder sachverständige Person kommt vorliegend aus offensichtlichen Gründen nicht in Betracht. Beim Entscheid, ob die betreffende Person in einem konnexen Verfahren als Zeugin oder Auskunftsperson einzuvernehmen ist, sind insbesondere Sinn und Zweck des Instituts der Auskunftsperson ausschlaggebend. In den hier einzig in Frage stehenden Konstellationen, in denen zumindest ein gewisser Verdacht gegen die einzuvernehmende Person besteht (vgl. Art. 178 lit. d-f StPO), dient die Einvernahme als Auskunftsperson nach dem Gesagten dem Schutz der einzuvernehmenden Person; es soll ein Konflikt zwischen Selbstbelastung einerseits und Verstoss gegen die Wahrheits- oder Aussagepflicht andererseits verhindert werden (vgl. oben E. 3.2.2). Nach dem rechtskräftigen Abschluss des eigenen Verfahrens durch Verurteilung besteht nun aber dieser Konflikt in der Regel nicht mehr, weshalb das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person entfällt. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 11 Abs. 2 StPO zwar die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision. Neben der Wiederaufnahme (Art. 323 StPO; vgl. auch Art. 310 Abs. 2 StPO) ist auch die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person möglich (Art. 410 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO e contrario; vgl. dazu BGE 139 IV 62 E. 1.5.8 S. 77). Den damit verbundenen Bedenken ist allerdings entgegenzuhalten, dass eine Person gemäss Art. 169 Abs. 1 StPO das Zeugnis verweigern kann, wenn sie sich mit ihrer Aussage selbst derart belasten würde, dass sie strafrechtlich (lit. a; vgl. dazu Urteil 1B_436/ 2011 vom 21. September 2011 E. 2.4) oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnte, und wenn das Schutzinteresse das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (lit. b; vgl. KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Da das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt, rechtfertigt es sich, sie im konnexen Verfahren als Zeugin einzuvernehmen. Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Aufzählung in Art. 178 StPO nach dem Willen des Gesetzgebers abschliessend ist (BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Es ist nicht vorgesehen, generell befangene Personen als Auskunftspersonen einzuvernehmen (DONATSCH, a.a.O., N. 24 zu Art. 178 StPO; KERNER, a.a.O., N. 4 zu Art. 178 StPO).
Das Bundesgericht verkennt nicht, dass die gefundene Lösung die Trennung von Strafverfahren gegen mehrere Tatbeteiligte begünstigen kann. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass im schweizerischen Strafprozess der Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat (lit. a) oder Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (lit. b). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben (zum Ganzen: BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219; Urteile 6B_1030/2015 vom 13. Januar 2017 E. 2.3; 1B_11/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Es kommt hinzu, dass ein Zuwarten mit der Einvernahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gegen die einzuvernehmende Person die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots erhöht (DONATSCH, a.a.O., N. 38 zu Art. 178 StPO). Schliesslich vermag auch der vom Beschwerdeführer thematisierte Umstand, dass der Zeugenaussage im Strafverfahren höheres Gewicht zukommt als den Aussagen einer Auskunftsperson (vgl. dazu Urteile 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 2.4.2; 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 7.4; je mit Hinweisen), an der beabsichtigten Lückenfüllung nichts zu ändern.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, grundsätzlich in analoger Anwendung von Art. 162 ff. StPO als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen ist. Bestehen jedoch im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die einzuvernehmende Person über ihre Verurteilung hinaus (vgl. jedoch Art. 11 StPO) als Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden oder einer konnexen Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, so ist sie gestützt auf Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Der Entscheid über die Rolle der einzuvernehmenden Person richtet sich nach der Sach- und Rechtslage im Einvernahmezeitpunkt (vgl. oben E. 2.1.3).
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Art. 162 und 178 lit. f StPO; Verfahrensstellung nach rechtskräftiger Verurteilung in einem getrennten Verfahren. Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, ist grundsätzlich in analoger Anwendung von Art. 162 ff. StPO als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen (E. 2 und 3).
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criminal law and criminal procedure
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144 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. Am 8. Juni 2016 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X. wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-, dies teilweise als Zusatz zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015. Es ordnete an, dass die ambulante therapeutische Massnahme gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 weitergeführt wird, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf und erneuerte die Auflage, während der Massnahme begleitet zu wohnen. Es verpflichtete X., der Genossenschaft A. eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.- zu bezahlen und der Genossenschaft B. eine solche von Fr. 100.-.
B. Die dagegen gerichtete Berufung von X. hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Dezember 2016 insoweit gut, als es die Freiheitsstrafe von 14 Monaten auf 12 Monate reduzierte. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie mehrfachen geringfügigen Diebstahls mit einer angemessenen Geldstrafe und Busse als teilweise Zusatzstrafe zu belegen. Die Kosten seien ausgangsgemäss neu zu verteilen. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und neuen Strafzumessung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
E. Das Bundesgericht hat den Entscheid am 15. Februar 2018 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer kritisiert den Schuldspruch wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dabei wendet er sich nicht mehr gegen die Würdigung seiner Aussagen und derjenigen von C. Er rügt vielmehr eine Verletzung von Art. 141 Abs. 2 sowie Art. 178 lit. f StPO, Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV und macht geltend, die Verurteilung basiere einzig auf den belastenden Aussagen von C. Die Staatsanwaltschaft habe diese am 25. Januar 2016 zu Unrecht als Zeugin befragt und als solche belehrt. C. sei in einem separaten Strafverfahren rechtskräftig verurteilt worden. Jenes Verfahren stehe mit dem vorliegenden im gleichen Sachzusammenhang. Daher hätte C. gemäss Art. 178 lit. f StPO im Strafverfahren gegen ihn als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt sowie auf das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen; als aussagewillige Auskunftsperson wäre sie nur auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen gewesen. Ihre Befragung als Zeugin sei deshalb wegen Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift unverwertbar, was mangels weiteren Beweises zu einem Freispruch des Beschwerdeführers führen müsse.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, C. beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain entgeltlich zu besorgen, was diese auch getan habe, ehe sie noch vor der Übergabe verhaftet worden sei.
Die Vorinstanz stellt - wie bereits die erste Instanz - zu der Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen von C. vom 25. Januar 2016 sowie die Angaben des Beschwerdeführers an der polizeilichen Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ab. Ebenso berücksichtigt sie die Vorbringen von C. an den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und 26. Februar 2015 sowie ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015. Sie führt aus, gemäss konstanter Zürcher Gerichtspraxis könne eine Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen. C. sei in ihrem Strafverfahren von Beginn an geständig gewesen und am 24. September 2015 gestützt darauf wegen des gleichen Sachverhalts, wie er im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sei, rechtskräftig verurteilt worden. Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, seien daher nicht denkbar. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, welche eine Einvernahme von C. als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Ihr Zeugnis sei daher als Beweis gegen den Beschwerdeführer verwertbar.
1.3 Vorliegend ist demnach die Frage zu beurteilen, ob eine Person, die in einem getrennt geführten Verfahren rechtskräftig verurteilt wurde, im späteren Verfahren gegen einen Tatbeteiligten zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen kann.
2.
2.1
2.1.1 Die Strafprozessordnung sieht für die Einvernahme von Personen drei unterschiedliche Varianten vor: Einvernahme der beschuldigten Person (Art. 157 ff. StPO), Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen (Art. 162 ff. StPO) sowie Einvernahme von Auskunftspersonen (Art. 178 ff. StPO; vgl. auch Art. 187 Abs. 2 StPO, wonach für die Einvernahme von Sachverständigen die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme anwendbar sind). Jede Befragung hat zwingend in Form einer dieser Varianten zu erfolgen, wobei das Gesetz auch vorgibt, in Bezug auf welche Personen welche Variante einzuhalten ist. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, "die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird". Zeuge oder Zeugin hingegen ist nach Art. 162 StPO "eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist". Die Auskunftsperson schliesslich nimmt eine Mittelstellung zwischen beschuldigter Person und Zeuge ein (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Als Auskunftsperson wird unter anderem nach Art. 178 StPO befragt, wer "ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann" (lit. d), oder "in einem andern Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist" (lit. f). In welcher Eigenschaft eine Person in einem Strafverfahren einvernommen wird, bestimmt sich primär nach dem gegen sie bestehenden Tatverdacht: Besteht ein Verdacht, ist die Person als beschuldigte Person zu behandeln und einzuvernehmen; steht sie ausserhalb jeden Verdachts, so ist sie als Zeugin zu befragen; besteht gegen eine einzuvernehmende Person zwar kein hinreichender Tatverdacht, um sie als beschuldigte Person erscheinen zu lassen, kann aber gleichzeitig eine Tatbeteiligung nicht gänzlich ausgeschlossen werden, ist sie als Auskunftsperson zu befragen (vgl. BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4; BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
2.1.2 Die einer Person im Strafverfahren zugewiesene Rolle hat entscheidende Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung im Verfahren. Die beschuldigte Person ist nach Art. 113 Abs. 1 StPO nicht verpflichtet, sich selbst zu belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Gleiches gilt - von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen (vgl. Art. 180 Abs. 2 i.V.m. Art. 178 lit. a StPO) - auch für Auskunftspersonen (Art. 180 Abs. 1 i.V.m. Art. 157 ff. und 181 Abs. 1 StPO). Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind oder sich bereit erklären auszusagen, sind auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen (Art. 181 Abs. 2 StPO). Zeugen hingegen sind - soweit ihnen nicht ausnahmsweise ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - gesetzlich verpflichtet, Aussagen zu machen, und können dafür bestraft werden, wenn sie unberechtigterweise die Aussage verweigern (Art. 176 StPO). Sagen sie zur Sache falsch aus, können sie ferner gestützt auf Art. 307 StGB bestraft werden.
2.1.3 Ob eine Person als Zeugin, Auskunftsperson oder beschuldigte Person zu befragen ist, entscheidet der Einvernehmende, das heisst, die zuständige Strafbehörde. Dieser Entscheid über die Eigenschaft, in welcher die Person befragt wird, wird aufgrund der im Zeitpunkt der Befragung bestehenden Sach- und Rechtslage getroffen. Daraus folgt, dass ein einmal getroffener Entscheid betreffend die prozessuale Rolle des Einzuvernehmenden nicht mehr Bestand haben kann, wenn sich die für diesen Entscheid massgebenden, bekannten Verhältnisse geändert haben (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 178 StPO). Dabei steht es weder im Ermessen der zuständigen Strafbehörde, in welcher Rolle eine Person einzuvernehmen ist, noch hat die Einzuvernehmende diesbezüglich ein Wahlrecht oder einen Anspruch. Ist von einer Konstellation gemäss Art. 111, 162 oder 178 StPO (beziehungsweise Art. 187 Abs. 2 StPO) auszugehen, ist die einzuvernehmende Person zwingend als Beschuldigte, Zeugin beziehungsweise Auskunftsperson zu befragen.
2.1.4 Unbestritten ist grundsätzlich, dass der Wechsel von der Rolle der Auskunftsperson und jener des Zeugen zur Rechtsstellung der beschuldigten Person möglich sein kann und muss (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 658 f.; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 ff. zu Art. 178 StPO). Fraglich erscheint hingegen, ob der umgekehrte Rollenwechsel - von der Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. f StPO zum Zeugen - in der vorliegenden Konstellation möglich ist.
2.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden sich im Zusammenhang mit dieser Fragestellung nur wenige Urteile:
In einem publizierten Entscheid zum Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO hielt das Bundesgericht fest, die beschuldigte Person habe gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen könnten mithin nur dann zu Lasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gehabt habe, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die beschuldigten Personen in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen seien (BGE 141 IV 220 E. 4.5 S. 229 f.). Zur vorliegenden Konstellation, in welcher das erste Verfahren mittels Schuldspruch rechtskräftig abgeschlossen ist, äusserte sich das Bundesgericht nicht.
In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob ein rechtskräftig Verurteilter, der in der gleichen Sache in einem anderen Verfahren als Zeuge einvernommen werden soll, als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von Art. 105 StPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Das Bundesgericht verneinte die Frage mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Verurteilte durch die grundsätzliche Pflicht, wahrheitsgemäss über die persönliche Wahrnehmung tatsächlicher Vorgänge zu berichten, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und insoweit auf die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Interessen angewiesen sein könnte. Daran ändere auch nichts, dass sein Urteil je nach Ausgang des getrennten Verfahrens in Revision gezogen werden könne. Er müsse sich nicht selber derart belasten, dass er sich (zusätzlich) strafrechtlich verantwortlich machen würde (Art. 169 Abs. 1 lit. a StPO). Die vorliegend interessierende Frage, ob der Verurteilte überhaupt als Zeuge befragt werden durfte, thematisierte das Bundesgericht nicht explizit (Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 2).
Einem einschlägigen Entscheid lag eine Verurteilung wegen Mordes zu Grunde. Hauptbeweismittel waren die Aussagen eines Befragten, der im Zusammenhang mit dem Mord in einem getrennten Verfahren bereits mehr als ein Jahrzehnt zuvor des Raubs, der Freiheitsberaubung und der Entführung schuldig gesprochen worden war. Das Bundesgericht erwog unter Hinweis auf Art. 178 lit. f StPO, der Befragte sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nur als Auskunftsperson einzuvernehmen. Daran ändere nichts, dass er selbst bereits rechtskräftig verurteilt worden sei. Die beschuldigte Person behalte auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Verfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeuge, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden (Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.1 mit Hinweis).
Anders entschied das Bundesgericht in einem Urteil, dem ein nahezu identischer Sachverhalt zu Grunde lag, wie er vorliegend zu beurteilen ist: Die rechtskräftig wegen falschen Zeugnisses Verurteilte wurde im Verfahren gegen ihren mutmasslichen Anstifter als Zeugin einvernommen. Das Bundesgericht erwog mit Hinweis auf entsprechende Lehrmeinungen, da das Verfahren gegen die Verurteilte rechtskräftig abgeschlossen sei, sei deren Einvernahme als Zeugin im gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht zu beanstanden (Urteil 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 2.4 mit Hinweisen).
Da sich das Bundesgericht bisher nicht vertieft mit der Möglichkeit eines Rollenwechsels nach rechtskräftiger Verurteilung auseinandersetzte, besteht vorliegend Anlass, die kontroverse Frage einer näheren Überprüfung zu unterziehen.
2.3
2.3.1 In der neueren Lehre werden unterschiedliche Standpunkte eingenommen:
2.3.2 OBERHOLZER vertritt die Ansicht, die beschuldigte Person behalte nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Strafverfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeugin, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden, soweit sich der abzuklärende Sachverhalt auf Straftaten beziehe, die Gegenstand des ursprünglich gegen sie geführten Verfahrens gewesen seien (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 747). RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD postulieren den materiellen Beschuldigtenbegriff, der sich nur daran orientiere, ob jemand je im fraglichen Lebenssachverhalt mitbeschuldigt gewesen sei oder nicht. Sei er dies gewesen, dann bleibe er für diesen Lebenssachverhalt immer mitbeschuldigte Person. Damit könne der Umstand, dass das Verfahren einer Person bereits abgeschlossen sei, nicht dazu führen, dass sie im Verfahren von anderen Mitbeschuldigten nun als Zeuge auftreten könne und unter Wahrheitspflicht gestellt werde. Dem widerspreche die Definition des Zeugen in Art. 162 StPO. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb der Zeitpunkt des Abschlusses des eigenen Verfahrens darüber entscheiden solle, ob man als beschuldigte Person oder als Zeuge im anderen Verfahren befragt werden könne, sei doch dieser Zeitpunkt beliebig manipulierbar (RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, § 9 Rz. 445).
2.3.3 Gemäss SCHMID/JOSITSCH kann der frühere Mitbeschuldigte als Zeuge einvernommen werden, wenn sein Verfahren rechtskräftig (durch Verurteilung, Freispruch oder Einstellung) abgeschlossen wurde (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 660 und 916; dieselben, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 162 und N. 14 zu Art. 178 StPO).
DONATSCH schreibt, nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch Freispruch oder Schuldspruch sei der frühere Mitbeschuldigte gemäss Art. 178 lit. e und f StPO grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmen. Nicht ganz identisch sei die Sachlage im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen den Mitbeschuldigten, weil der Einstellungsverfügung nur eine beschränkte materielle Rechtskraft zukomme. Obwohl das Verfahren unter den Voraussetzungen von Art. 323 StPO wieder aufgenommen werden könne, sei der frühere Mitbeschuldigte nach der Einstellung des gegen ihn geführten Verfahrens grundsätzlich ebenfalls als Zeuge einzuvernehmen. Die Befragung als Auskunftsperson sei nur dann zulässig, wenn der Mitbeschuldigte aufgrund von seit der Einstellung bekannt gewordenen neuen Erkenntnissen zum Kreis der in Art. 178 lit. d StPO umschriebenen Personen gezählt werden müsse. Werde mit der Einvernahme des Mitbeschuldigten so lange zugewartet, bis dieser zufolge Abschlusses seines Verfahrens als Zeuge befragt werden könne, so sei dieses Vorgehen zwar grundsätzlich zulässig, es erhöhe jedoch die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots (DONATSCH, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 178 StPO mit Hinweisen).
Geht es nach PERRIER, ist die Person nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Schuldspruch oder Freispruch als Zeuge einzuvernehmen (CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 23 zu Art. 178 StPO).
Unklar bleibt die Position von MOREILLON/PAREIN-REYMOND. Zwar verweisen sie auf das Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015, wonach die betreffende Person ihren prozeduralen Status als Auskunftsperson auch nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss behalte (vgl. oben E. 2.2). Dennoch halten sie fest, wenn das Verfahren abgeschlossen und die Person im Nachhinein zu befragen sei, habe dies als Zeuge zu geschehen, es sei denn, sie sei involviert (MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 19a sowie 22 zu Art. 178 StPO mit Hinweis auf PERRIER, a.a.O., N. 23 zu Art. 178 StPO).
KERNER führt aus, bei in einem anderen Verfahren beschuldigten Personen falle eine Einvernahme als Zeuge ausser Betracht, "weil die damit verbundenen Aussage- und Wahrheitspflichten in Konflikt geraten könnten mit den Interessen, welche die zu befragende Person als Beschuldigte in ihrem eigenen Verfahren verfolgt". Er bringt zum Ausdruck, dass das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson "allein dem Schutz vor Selbstbelastung dient" (KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO). Zur vorliegenden Konstellation äussert er sich nicht explizit.
BÄHLER hält fest, nicht jede an der Begehung irgendeiner Straftat beteiligte Person falle in einem Strafverfahren als Zeugin ausser Betracht. Massgebend müsse sein, ob die betroffene Person als Zeugin befragt in die Zwangslage geraten würde, entweder die Unwahrheit zu sagen, das heisse, ein falsches Zeugnis abzulegen, oder beim Eingestehen der Wahrheit Tatsachen bekannt geben zu müssen, die für sie selbst nachteilig sein könnten. Zu denken sei dabei vor allem an die in Art. 178 lit. d-f StPO aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einvernahme als Auskunftsperson bereits gesetzlich vorgesehen sei. Die Einvernahme einer Person als Zeugin sei so lange ausgeschlossen, als das Verfahren gegen sie nicht rechtskräftig abgeschlossen oder sie gemäss den gesetzlichen Bestimmungen als Auskunftsperson einzuvernehmen sei. Als abgeschlossen sei ein Strafverfahren zu betrachten, wenn eine rechtskräftige Verfahrenseinstellung oder Verurteilung beziehungsweise ein entsprechender Freispruch vorliege (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 162 StPO).
KAUFMANN argumentiert, Art. 178 lit. f StPO bezwecke die Vermeidung einer Konfliktsituation der beschuldigten Person, indem diese als Zeugin einer Aussage- und Wahrheitspflicht nachzukommen hätte, die ihren persönlichen Interessen in dem gegen sie gerichteten Verfahren widersprechen könnte. Sowohl nach ihrem Zweck als auch nach ihrem Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf laufende Strafverfahren. Zum einen besitze eine rechtskräftig verurteilte beziehungsweise freigesprochene Person keinen Beschuldigtenstatus mehr. Zum anderen sei die sie betreffende Straftat bereits rechtskräftig abgeklärt, die abgeurteilte Person gerate folglich nicht in einen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der eigenen abzuklärenden Straftat. Zudem sei die verurteilte Person auch in der Stellung als Zeugin nicht gezwungen, sich selber zu belasten. Ihr stehe das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 StPO zu, sollten ihr Fragen gestellt werden, mit deren Beantwortung sie sich der Gefahr erneuter strafrechtlicher Verfolgung aussetzen könnte (ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 160 f.; vgl. zur Situation bei Einstellung des Verfahrens: S. 162).
3.
3.1
3.1.1 Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 143 IV 122 E. 3.2.3 S. 125; BGE 142 IV 105 E. 5.1 S. 110; BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; je mit Hinweisen).
3.1.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 143 I 187 E. 3.2 S. 191 f.; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 54 f.; BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299 mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Nach Art. 178 lit. f StPO ist als Auskunftsperson einzuvernehmen, wer in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist ("a le statut de prévenu dans une autre procédure, en raison d'une infraction qui a un rapport avec les infractions à élucider"; "chi, in un altro procedimento, è imputato per un fatto in rapporto con il reato da elucidare"). Die Bestimmung erfasst einerseits Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt werden, und andererseits Personen, die in einem anderen Verfahren einer mit der abzuklärenden Tat in Zusammenhang stehenden Straftat beschuldigt sind (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4; DONATSCH, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 178 StPO). Der Wortlaut der Bestimmung legt nahe, dass die betreffende Person nur so lange als Auskunftsperson zu befragen ist, als sie "beschuldigt ist". Dies ist nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Verurteilung nicht mehr der Fall.
Gemäss Art. 162 StPO ist Zeugin oder Zeuge eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person ("personne qui n'a pas participé à l'infraction"; "chi pur non avendo partecipato alla commissione del reato"), die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist. Entscheidendes Kriterium für die Zeugenstellung ist somit, dass die betreffende Person an der Begehung der (abzuklärenden) Straftat nicht beteiligt ist. Jemand, der in einem Verfahren rechtskräftig wegen der abzuklärenden Tat oder einer damit in Zusammenhang stehenden Straftat verurteilt wurde, ist und bleibt an der Begehung der Straftat beteiligt. Eine rechtskräftige Verurteilung vermag an den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu verändern.
Während Art. 178 lit. f StPO auf die formelle Verfahrensstellung der einzuvernehmenden Person als Beschuldigte in einem anderen Verfahren abstellt, wird der Zeugenbegriff in Art. 162 StPO materiell definiert: Zeugin ist eine an der Begehung der abzuklärenden Straftat nicht beteiligte Person, unbesehen ihrer Stellung im Verfahren. Die Rolle als Auskunftsperson ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Demgegenüber kann ein an der Begehung der abzuklärenden Straftat Beteiligter nach dem Gesetzeswortlaut nie als Zeuge einvernommen werden. Daraus ergibt sich, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, weder unter den Gesetzeswortlaut von Art. 178 lit. f StPO noch unter jenen von Art. 162 StPO subsumiert werden kann.
3.2.2 Was das teleologische Element anbelangt, so ist für die Auslegung beider Bestimmungen letztlich auf den Sinn und Zweck von Art. 178 lit. f StPO abzustellen. Dieser besteht darin, die befragte Person zu schützen. Ihre Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass sie im fremden Verfahren gegen eine mitbeschuldigte Person einer Wahrheits- und Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch in den Gewissenskonflikt gerät, entweder sich selbst zu belasten oder erneuter Straffälligkeit auszusetzen, indem sie die Aussage zu Unrecht verweigert oder falsche Aussagen macht. Im Gegensatz zur Zeugin unterliegt die Auskunftsperson der Wahrheits- und Aussagepflicht nicht. Das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson dient allein dem Schutz vor Selbstbelastung (vgl. BBl 2006 1208 f. Ziff. 2.4.4; KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 162 StPO; siehe auch: KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Demgegenüber bezweckt Art. 178 lit. f StPO nicht, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren, indem verhindert wird, dass sie von Tatbeteiligten durch Zeugenbeweis belastet werden (vgl. BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
3.2.3 Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen ergibt sich, was folgt:
Art. 175 lit. f E-StPO, welcher dem geltenden Art. 178 lit. f StPO entspricht, erfasst nach dem Willen des Bundesrats Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem anderen Verfahren beurteilt werden. Diese Personen können nicht als beschuldigte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfahren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Der Bundesrat hält fest, eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge falle ausser Betracht, weil ihre Aussage- und Wahrheitspflicht in Konflikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfolgten. Das Gleiche gelte auch, wenn in den beiden Verfahren zwar nicht die gleiche, aber konnexe Straftaten verfolgt würden (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4).
Im Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung war die Konstellation von Art. 178 lit. f StPO noch nicht explizit geregelt. Aus dem Begleitbericht zum Vorentwurf ergibt sich jedoch, dass Mittäter des gleichen Delikts oder Täter konnexer Straftaten (z.B. Hehler, Geldwäscher), die in separaten Verfahren verfolgt werden, nach Ansicht der Verfasser Auskunftspersonen nach Art. 186 Abs. 1 lit. d VE-StPO seien (Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Begleitbericht], 2001, S. 138). Art. 186 VE-StPO, der Vorläufer von Art. 178 StPO, enthielt einen zweiten Absatz mit folgender Bestimmung: "Die Verfahrensleitung entscheidet, ob Auskunftspersonen im Sinne von Art. 186 Abs. 1 lit. d-f VE-StPO nach der Einstellung des Strafverfahrens oder nach dem Freispruch als Zeuginnen oder Zeugen einvernommen werden können." Im Begleitbericht wurde dazu festgehalten, Art. 186 Abs. 2 VE-StPO erfasse Fälle von Abs. 1 lit. d-f, in denen das Strafverfahren gegen die Auskunftsperson nachträglich eingestellt worden oder ein Freispruch erfolgt sei. Bisher sei überwiegend angenommen worden, dass nach dieser Einstellung oder dem Freispruch die betreffende Person als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen sei. Meistens möchten gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken vorhanden sein. Problematisch sei es jedoch, wenn ein Restverdacht bleibe und die frühere beschuldigte Person, wenn sie als Zeugin wahrheitspflichtig würde, allenfalls Gefahr liefe, dass der Fall gegen sie wieder aufgenommen würde. Fragwürdig sei eine Zeugeneinvernahme sodann, wenn das Verfahren gegen die mitbeschuldigte Person allein aus prozessualen Gründen eingestellt worden sei. Der Entscheid, ob die frühere Auskunftsperson nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge oder aber weiterhin als Auskunftsperson zu befragen sei, werde deshalb der jeweils zuständigen Verfahrensleitung übertragen (Begleitbericht, a.a.O., S. 139). Dieses Wahlrecht stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Kritik (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren [nachfolgend: Zusammen fassung des Vernehmlassungsverfahrens], 2003, S. 47 f.) und findet sich im Entwurf nicht mehr. Im Parlament wurde Art. 175 lit. f E-StPO nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1023 f.; AB 2007 N 965).
Für die vorliegend zu beurteilende Konstellation einer rechtskräftigen Verurteilung ist dem historischen Auslegungsmoment nichts Konkretes zu Art. 178 lit. f StPO zu entnehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass die betreffende Person gemäss damaliger Praxis nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Hätte der Gesetzgeber die Stellung als Auskunftsperson über den Abschluss des eigenen Strafverfahrens fortdauern lassen wollen, dann wäre dies in Art. 178 lit. f StPO ausdrücklich festgehalten worden. Stattdessen übernahm er Art. 186 Abs. 2 VE-StPO nicht, der in gewissen Fällen die Bei behaltung der Stellung als Auskunftsperson ermöglicht hätte. Dies legt nahe, dass nach Absicht des Gesetzgebers Art. 178 lit. f StPO bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig beurteilte Person nicht unter diese Bestimmung.
Hinsichtlich Art. 162 StPO ist die historische Auslegung wenig ergiebig. Art. 162 StPO lautet weitgehend identisch wie Art. 159 E-StPO und Art. 172 Abs. 1 VE-StPO, mit der Ausnahme, dass in Letzterem noch der Plural verwendet wurde. Weder der Botschaft noch der parlamentarischen Beratung noch der Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens oder dem Begleitbericht ist etwas über den Gesetzeswortlaut Hinausgehendes zum Zeugenbegriff zu entnehmen (vgl. BBl 2006 1196 Ziff. 2.4.3.1; AB 2006 S 1017; AB 2007 N 961; Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens, a.a.O., S. 46; Begleitbericht, a.a.O., S. 127).
3.2.4 Die weiteren Auslegungselemente führen zu keiner von der grammatikalischen Auslegung abweichenden Erkenntnis. Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, wird weder von Art. 178 lit. f StPO noch von Art. 162 StPO erfasst. Damit regelt die Strafprozessordnung nicht, in welcher Rolle die verurteilte Person einzuvernehmen ist. Dies mag daran liegen, dass der Gesetzgeber eine solche Konstellation nicht vorausgesehen hat, da Straftaten gegen Mittäter und Teilnehmer grundsätzlich gemeinsam verfolgt und beurteilt werden (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO). Letztlich kann der Grund für die fehlende Regelung offenbleiben. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Zudem bedarf die Situation zwingend einer Regelung. Es ist daher von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist. Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 141 IV 298 E. 1.5.4 S. 303).
3.3 Auf die drei unterschiedlichen Varianten von Einvernahmen und Belehrungen sowie deren Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzuvernehmenden Person wurde eingangs hingewiesen (vgl. oben E. 2.1). Eine Einvernahme des rechtskräftig Verurteilten im konnexen Verfahren als beschuldigte oder sachverständige Person kommt vorliegend aus offensichtlichen Gründen nicht in Betracht. Beim Entscheid, ob die betreffende Person in einem konnexen Verfahren als Zeugin oder Auskunftsperson einzuvernehmen ist, sind insbesondere Sinn und Zweck des Instituts der Auskunftsperson ausschlaggebend. In den hier einzig in Frage stehenden Konstellationen, in denen zumindest ein gewisser Verdacht gegen die einzuvernehmende Person besteht (vgl. Art. 178 lit. d-f StPO), dient die Einvernahme als Auskunftsperson nach dem Gesagten dem Schutz der einzuvernehmenden Person; es soll ein Konflikt zwischen Selbstbelastung einerseits und Verstoss gegen die Wahrheits- oder Aussagepflicht andererseits verhindert werden (vgl. oben E. 3.2.2). Nach dem rechtskräftigen Abschluss des eigenen Verfahrens durch Verurteilung besteht nun aber dieser Konflikt in der Regel nicht mehr, weshalb das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person entfällt. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 11 Abs. 2 StPO zwar die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision. Neben der Wiederaufnahme (Art. 323 StPO; vgl. auch Art. 310 Abs. 2 StPO) ist auch die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person möglich (Art. 410 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO e contrario; vgl. dazu BGE 139 IV 62 E. 1.5.8 S. 77). Den damit verbundenen Bedenken ist allerdings entgegenzuhalten, dass eine Person gemäss Art. 169 Abs. 1 StPO das Zeugnis verweigern kann, wenn sie sich mit ihrer Aussage selbst derart belasten würde, dass sie strafrechtlich (lit. a; vgl. dazu Urteil 1B_436/ 2011 vom 21. September 2011 E. 2.4) oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnte, und wenn das Schutzinteresse das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (lit. b; vgl. KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Da das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt, rechtfertigt es sich, sie im konnexen Verfahren als Zeugin einzuvernehmen. Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Aufzählung in Art. 178 StPO nach dem Willen des Gesetzgebers abschliessend ist (BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Es ist nicht vorgesehen, generell befangene Personen als Auskunftspersonen einzuvernehmen (DONATSCH, a.a.O., N. 24 zu Art. 178 StPO; KERNER, a.a.O., N. 4 zu Art. 178 StPO).
Das Bundesgericht verkennt nicht, dass die gefundene Lösung die Trennung von Strafverfahren gegen mehrere Tatbeteiligte begünstigen kann. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass im schweizerischen Strafprozess der Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat (lit. a) oder Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (lit. b). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben (zum Ganzen: BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219; Urteile 6B_1030/2015 vom 13. Januar 2017 E. 2.3; 1B_11/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Es kommt hinzu, dass ein Zuwarten mit der Einvernahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gegen die einzuvernehmende Person die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots erhöht (DONATSCH, a.a.O., N. 38 zu Art. 178 StPO). Schliesslich vermag auch der vom Beschwerdeführer thematisierte Umstand, dass der Zeugenaussage im Strafverfahren höheres Gewicht zukommt als den Aussagen einer Auskunftsperson (vgl. dazu Urteile 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 2.4.2; 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 7.4; je mit Hinweisen), an der beabsichtigten Lückenfüllung nichts zu ändern.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, grundsätzlich in analoger Anwendung von Art. 162 ff. StPO als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen ist. Bestehen jedoch im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die einzuvernehmende Person über ihre Verurteilung hinaus (vgl. jedoch Art. 11 StPO) als Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden oder einer konnexen Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, so ist sie gestützt auf Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Der Entscheid über die Rolle der einzuvernehmenden Person richtet sich nach der Sach- und Rechtslage im Einvernahmezeitpunkt (vgl. oben E. 2.1.3).
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Art. 162 et 178 let. f CPP; qualité en laquelle une personne ayant fait l'objet d'un jugement entré en force intervient dans une procédure séparée. Une personne qui a fait l'objet, à l'issue d'une procédure distincte, d'un jugement entré en force à raison des faits à élucider ou de faits en relation avec ceux-ci doit en principe être entendue en qualité de témoin, les art. 162 ss CPP étant appliqués par analogie (consid. 2 et 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. Am 8. Juni 2016 verurteilte das Bezirksgericht Zürich X. wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-, dies teilweise als Zusatz zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015. Es ordnete an, dass die ambulante therapeutische Massnahme gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 weitergeführt wird, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf und erneuerte die Auflage, während der Massnahme begleitet zu wohnen. Es verpflichtete X., der Genossenschaft A. eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.- zu bezahlen und der Genossenschaft B. eine solche von Fr. 100.-.
B. Die dagegen gerichtete Berufung von X. hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Dezember 2016 insoweit gut, als es die Freiheitsstrafe von 14 Monaten auf 12 Monate reduzierte. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie mehrfachen geringfügigen Diebstahls mit einer angemessenen Geldstrafe und Busse als teilweise Zusatzstrafe zu belegen. Die Kosten seien ausgangsgemäss neu zu verteilen. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und neuen Strafzumessung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
E. Das Bundesgericht hat den Entscheid am 15. Februar 2018 öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer kritisiert den Schuldspruch wegen Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dabei wendet er sich nicht mehr gegen die Würdigung seiner Aussagen und derjenigen von C. Er rügt vielmehr eine Verletzung von Art. 141 Abs. 2 sowie Art. 178 lit. f StPO, Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV und macht geltend, die Verurteilung basiere einzig auf den belastenden Aussagen von C. Die Staatsanwaltschaft habe diese am 25. Januar 2016 zu Unrecht als Zeugin befragt und als solche belehrt. C. sei in einem separaten Strafverfahren rechtskräftig verurteilt worden. Jenes Verfahren stehe mit dem vorliegenden im gleichen Sachzusammenhang. Daher hätte C. gemäss Art. 178 lit. f StPO im Strafverfahren gegen ihn als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt sowie auf das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen; als aussagewillige Auskunftsperson wäre sie nur auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen gewesen. Ihre Befragung als Zeugin sei deshalb wegen Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift unverwertbar, was mangels weiteren Beweises zu einem Freispruch des Beschwerdeführers führen müsse.
1.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, C. beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain entgeltlich zu besorgen, was diese auch getan habe, ehe sie noch vor der Übergabe verhaftet worden sei.
Die Vorinstanz stellt - wie bereits die erste Instanz - zu der Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen von C. vom 25. Januar 2016 sowie die Angaben des Beschwerdeführers an der polizeilichen Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ab. Ebenso berücksichtigt sie die Vorbringen von C. an den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und 26. Februar 2015 sowie ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015. Sie führt aus, gemäss konstanter Zürcher Gerichtspraxis könne eine Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen. C. sei in ihrem Strafverfahren von Beginn an geständig gewesen und am 24. September 2015 gestützt darauf wegen des gleichen Sachverhalts, wie er im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sei, rechtskräftig verurteilt worden. Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, seien daher nicht denkbar. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, welche eine Einvernahme von C. als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Ihr Zeugnis sei daher als Beweis gegen den Beschwerdeführer verwertbar.
1.3 Vorliegend ist demnach die Frage zu beurteilen, ob eine Person, die in einem getrennt geführten Verfahren rechtskräftig verurteilt wurde, im späteren Verfahren gegen einen Tatbeteiligten zum gleichen Sachverhalt Zeugnis ablegen kann.
2.
2.1
2.1.1 Die Strafprozessordnung sieht für die Einvernahme von Personen drei unterschiedliche Varianten vor: Einvernahme der beschuldigten Person (Art. 157 ff. StPO), Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen (Art. 162 ff. StPO) sowie Einvernahme von Auskunftspersonen (Art. 178 ff. StPO; vgl. auch Art. 187 Abs. 2 StPO, wonach für die Einvernahme von Sachverständigen die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme anwendbar sind). Jede Befragung hat zwingend in Form einer dieser Varianten zu erfolgen, wobei das Gesetz auch vorgibt, in Bezug auf welche Personen welche Variante einzuhalten ist. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, "die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird". Zeuge oder Zeugin hingegen ist nach Art. 162 StPO "eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist". Die Auskunftsperson schliesslich nimmt eine Mittelstellung zwischen beschuldigter Person und Zeuge ein (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Als Auskunftsperson wird unter anderem nach Art. 178 StPO befragt, wer "ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann" (lit. d), oder "in einem andern Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist" (lit. f). In welcher Eigenschaft eine Person in einem Strafverfahren einvernommen wird, bestimmt sich primär nach dem gegen sie bestehenden Tatverdacht: Besteht ein Verdacht, ist die Person als beschuldigte Person zu behandeln und einzuvernehmen; steht sie ausserhalb jeden Verdachts, so ist sie als Zeugin zu befragen; besteht gegen eine einzuvernehmende Person zwar kein hinreichender Tatverdacht, um sie als beschuldigte Person erscheinen zu lassen, kann aber gleichzeitig eine Tatbeteiligung nicht gänzlich ausgeschlossen werden, ist sie als Auskunftsperson zu befragen (vgl. BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4; BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
2.1.2 Die einer Person im Strafverfahren zugewiesene Rolle hat entscheidende Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung im Verfahren. Die beschuldigte Person ist nach Art. 113 Abs. 1 StPO nicht verpflichtet, sich selbst zu belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Gleiches gilt - von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen (vgl. Art. 180 Abs. 2 i.V.m. Art. 178 lit. a StPO) - auch für Auskunftspersonen (Art. 180 Abs. 1 i.V.m. Art. 157 ff. und 181 Abs. 1 StPO). Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind oder sich bereit erklären auszusagen, sind auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen (Art. 181 Abs. 2 StPO). Zeugen hingegen sind - soweit ihnen nicht ausnahmsweise ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - gesetzlich verpflichtet, Aussagen zu machen, und können dafür bestraft werden, wenn sie unberechtigterweise die Aussage verweigern (Art. 176 StPO). Sagen sie zur Sache falsch aus, können sie ferner gestützt auf Art. 307 StGB bestraft werden.
2.1.3 Ob eine Person als Zeugin, Auskunftsperson oder beschuldigte Person zu befragen ist, entscheidet der Einvernehmende, das heisst, die zuständige Strafbehörde. Dieser Entscheid über die Eigenschaft, in welcher die Person befragt wird, wird aufgrund der im Zeitpunkt der Befragung bestehenden Sach- und Rechtslage getroffen. Daraus folgt, dass ein einmal getroffener Entscheid betreffend die prozessuale Rolle des Einzuvernehmenden nicht mehr Bestand haben kann, wenn sich die für diesen Entscheid massgebenden, bekannten Verhältnisse geändert haben (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 178 StPO). Dabei steht es weder im Ermessen der zuständigen Strafbehörde, in welcher Rolle eine Person einzuvernehmen ist, noch hat die Einzuvernehmende diesbezüglich ein Wahlrecht oder einen Anspruch. Ist von einer Konstellation gemäss Art. 111, 162 oder 178 StPO (beziehungsweise Art. 187 Abs. 2 StPO) auszugehen, ist die einzuvernehmende Person zwingend als Beschuldigte, Zeugin beziehungsweise Auskunftsperson zu befragen.
2.1.4 Unbestritten ist grundsätzlich, dass der Wechsel von der Rolle der Auskunftsperson und jener des Zeugen zur Rechtsstellung der beschuldigten Person möglich sein kann und muss (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 658 f.; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 ff. zu Art. 178 StPO). Fraglich erscheint hingegen, ob der umgekehrte Rollenwechsel - von der Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. f StPO zum Zeugen - in der vorliegenden Konstellation möglich ist.
2.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden sich im Zusammenhang mit dieser Fragestellung nur wenige Urteile:
In einem publizierten Entscheid zum Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO hielt das Bundesgericht fest, die beschuldigte Person habe gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen könnten mithin nur dann zu Lasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gehabt habe, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die beschuldigten Personen in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen seien (BGE 141 IV 220 E. 4.5 S. 229 f.). Zur vorliegenden Konstellation, in welcher das erste Verfahren mittels Schuldspruch rechtskräftig abgeschlossen ist, äusserte sich das Bundesgericht nicht.
In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob ein rechtskräftig Verurteilter, der in der gleichen Sache in einem anderen Verfahren als Zeuge einvernommen werden soll, als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von Art. 105 StPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Das Bundesgericht verneinte die Frage mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Verurteilte durch die grundsätzliche Pflicht, wahrheitsgemäss über die persönliche Wahrnehmung tatsächlicher Vorgänge zu berichten, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und insoweit auf die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Interessen angewiesen sein könnte. Daran ändere auch nichts, dass sein Urteil je nach Ausgang des getrennten Verfahrens in Revision gezogen werden könne. Er müsse sich nicht selber derart belasten, dass er sich (zusätzlich) strafrechtlich verantwortlich machen würde (Art. 169 Abs. 1 lit. a StPO). Die vorliegend interessierende Frage, ob der Verurteilte überhaupt als Zeuge befragt werden durfte, thematisierte das Bundesgericht nicht explizit (Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 2).
Einem einschlägigen Entscheid lag eine Verurteilung wegen Mordes zu Grunde. Hauptbeweismittel waren die Aussagen eines Befragten, der im Zusammenhang mit dem Mord in einem getrennten Verfahren bereits mehr als ein Jahrzehnt zuvor des Raubs, der Freiheitsberaubung und der Entführung schuldig gesprochen worden war. Das Bundesgericht erwog unter Hinweis auf Art. 178 lit. f StPO, der Befragte sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nur als Auskunftsperson einzuvernehmen. Daran ändere nichts, dass er selbst bereits rechtskräftig verurteilt worden sei. Die beschuldigte Person behalte auch nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Verfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeuge, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden (Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.4.1 mit Hinweis).
Anders entschied das Bundesgericht in einem Urteil, dem ein nahezu identischer Sachverhalt zu Grunde lag, wie er vorliegend zu beurteilen ist: Die rechtskräftig wegen falschen Zeugnisses Verurteilte wurde im Verfahren gegen ihren mutmasslichen Anstifter als Zeugin einvernommen. Das Bundesgericht erwog mit Hinweis auf entsprechende Lehrmeinungen, da das Verfahren gegen die Verurteilte rechtskräftig abgeschlossen sei, sei deren Einvernahme als Zeugin im gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht zu beanstanden (Urteil 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 2.4 mit Hinweisen).
Da sich das Bundesgericht bisher nicht vertieft mit der Möglichkeit eines Rollenwechsels nach rechtskräftiger Verurteilung auseinandersetzte, besteht vorliegend Anlass, die kontroverse Frage einer näheren Überprüfung zu unterziehen.
2.3
2.3.1 In der neueren Lehre werden unterschiedliche Standpunkte eingenommen:
2.3.2 OBERHOLZER vertritt die Ansicht, die beschuldigte Person behalte nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss ihre Verfahrensrolle grundsätzlich bei. Sie könne deshalb in einem späteren Strafverfahren gegen Mitbeteiligte nicht als Zeugin, sondern nur als Auskunftsperson befragt werden, soweit sich der abzuklärende Sachverhalt auf Straftaten beziehe, die Gegenstand des ursprünglich gegen sie geführten Verfahrens gewesen seien (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 747). RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD postulieren den materiellen Beschuldigtenbegriff, der sich nur daran orientiere, ob jemand je im fraglichen Lebenssachverhalt mitbeschuldigt gewesen sei oder nicht. Sei er dies gewesen, dann bleibe er für diesen Lebenssachverhalt immer mitbeschuldigte Person. Damit könne der Umstand, dass das Verfahren einer Person bereits abgeschlossen sei, nicht dazu führen, dass sie im Verfahren von anderen Mitbeschuldigten nun als Zeuge auftreten könne und unter Wahrheitspflicht gestellt werde. Dem widerspreche die Definition des Zeugen in Art. 162 StPO. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb der Zeitpunkt des Abschlusses des eigenen Verfahrens darüber entscheiden solle, ob man als beschuldigte Person oder als Zeuge im anderen Verfahren befragt werden könne, sei doch dieser Zeitpunkt beliebig manipulierbar (RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, § 9 Rz. 445).
2.3.3 Gemäss SCHMID/JOSITSCH kann der frühere Mitbeschuldigte als Zeuge einvernommen werden, wenn sein Verfahren rechtskräftig (durch Verurteilung, Freispruch oder Einstellung) abgeschlossen wurde (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 660 und 916; dieselben, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 162 und N. 14 zu Art. 178 StPO).
DONATSCH schreibt, nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch Freispruch oder Schuldspruch sei der frühere Mitbeschuldigte gemäss Art. 178 lit. e und f StPO grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmen. Nicht ganz identisch sei die Sachlage im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen den Mitbeschuldigten, weil der Einstellungsverfügung nur eine beschränkte materielle Rechtskraft zukomme. Obwohl das Verfahren unter den Voraussetzungen von Art. 323 StPO wieder aufgenommen werden könne, sei der frühere Mitbeschuldigte nach der Einstellung des gegen ihn geführten Verfahrens grundsätzlich ebenfalls als Zeuge einzuvernehmen. Die Befragung als Auskunftsperson sei nur dann zulässig, wenn der Mitbeschuldigte aufgrund von seit der Einstellung bekannt gewordenen neuen Erkenntnissen zum Kreis der in Art. 178 lit. d StPO umschriebenen Personen gezählt werden müsse. Werde mit der Einvernahme des Mitbeschuldigten so lange zugewartet, bis dieser zufolge Abschlusses seines Verfahrens als Zeuge befragt werden könne, so sei dieses Vorgehen zwar grundsätzlich zulässig, es erhöhe jedoch die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots (DONATSCH, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 178 StPO mit Hinweisen).
Geht es nach PERRIER, ist die Person nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Schuldspruch oder Freispruch als Zeuge einzuvernehmen (CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 23 zu Art. 178 StPO).
Unklar bleibt die Position von MOREILLON/PAREIN-REYMOND. Zwar verweisen sie auf das Urteil 6B_1039/2014 vom 24. März 2015, wonach die betreffende Person ihren prozeduralen Status als Auskunftsperson auch nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss behalte (vgl. oben E. 2.2). Dennoch halten sie fest, wenn das Verfahren abgeschlossen und die Person im Nachhinein zu befragen sei, habe dies als Zeuge zu geschehen, es sei denn, sie sei involviert (MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 19a sowie 22 zu Art. 178 StPO mit Hinweis auf PERRIER, a.a.O., N. 23 zu Art. 178 StPO).
KERNER führt aus, bei in einem anderen Verfahren beschuldigten Personen falle eine Einvernahme als Zeuge ausser Betracht, "weil die damit verbundenen Aussage- und Wahrheitspflichten in Konflikt geraten könnten mit den Interessen, welche die zu befragende Person als Beschuldigte in ihrem eigenen Verfahren verfolgt". Er bringt zum Ausdruck, dass das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson "allein dem Schutz vor Selbstbelastung dient" (KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO). Zur vorliegenden Konstellation äussert er sich nicht explizit.
BÄHLER hält fest, nicht jede an der Begehung irgendeiner Straftat beteiligte Person falle in einem Strafverfahren als Zeugin ausser Betracht. Massgebend müsse sein, ob die betroffene Person als Zeugin befragt in die Zwangslage geraten würde, entweder die Unwahrheit zu sagen, das heisse, ein falsches Zeugnis abzulegen, oder beim Eingestehen der Wahrheit Tatsachen bekannt geben zu müssen, die für sie selbst nachteilig sein könnten. Zu denken sei dabei vor allem an die in Art. 178 lit. d-f StPO aufgeführten Konstellationen, bei welchen die Einvernahme als Auskunftsperson bereits gesetzlich vorgesehen sei. Die Einvernahme einer Person als Zeugin sei so lange ausgeschlossen, als das Verfahren gegen sie nicht rechtskräftig abgeschlossen oder sie gemäss den gesetzlichen Bestimmungen als Auskunftsperson einzuvernehmen sei. Als abgeschlossen sei ein Strafverfahren zu betrachten, wenn eine rechtskräftige Verfahrenseinstellung oder Verurteilung beziehungsweise ein entsprechender Freispruch vorliege (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 162 StPO).
KAUFMANN argumentiert, Art. 178 lit. f StPO bezwecke die Vermeidung einer Konfliktsituation der beschuldigten Person, indem diese als Zeugin einer Aussage- und Wahrheitspflicht nachzukommen hätte, die ihren persönlichen Interessen in dem gegen sie gerichteten Verfahren widersprechen könnte. Sowohl nach ihrem Zweck als auch nach ihrem Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf laufende Strafverfahren. Zum einen besitze eine rechtskräftig verurteilte beziehungsweise freigesprochene Person keinen Beschuldigtenstatus mehr. Zum anderen sei die sie betreffende Straftat bereits rechtskräftig abgeklärt, die abgeurteilte Person gerate folglich nicht in einen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der eigenen abzuklärenden Straftat. Zudem sei die verurteilte Person auch in der Stellung als Zeugin nicht gezwungen, sich selber zu belasten. Ihr stehe das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 StPO zu, sollten ihr Fragen gestellt werden, mit deren Beantwortung sie sich der Gefahr erneuter strafrechtlicher Verfolgung aussetzen könnte (ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 160 f.; vgl. zur Situation bei Einstellung des Verfahrens: S. 162).
3.
3.1
3.1.1 Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 143 IV 122 E. 3.2.3 S. 125; BGE 142 IV 105 E. 5.1 S. 110; BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; je mit Hinweisen).
3.1.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 143 I 187 E. 3.2 S. 191 f.; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 54 f.; BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299 mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 S. 55; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Nach Art. 178 lit. f StPO ist als Auskunftsperson einzuvernehmen, wer in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist ("a le statut de prévenu dans une autre procédure, en raison d'une infraction qui a un rapport avec les infractions à élucider"; "chi, in un altro procedimento, è imputato per un fatto in rapporto con il reato da elucidare"). Die Bestimmung erfasst einerseits Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt werden, und andererseits Personen, die in einem anderen Verfahren einer mit der abzuklärenden Tat in Zusammenhang stehenden Straftat beschuldigt sind (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4; DONATSCH, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 178 StPO). Der Wortlaut der Bestimmung legt nahe, dass die betreffende Person nur so lange als Auskunftsperson zu befragen ist, als sie "beschuldigt ist". Dies ist nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Verfahrens durch Verurteilung nicht mehr der Fall.
Gemäss Art. 162 StPO ist Zeugin oder Zeuge eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person ("personne qui n'a pas participé à l'infraction"; "chi pur non avendo partecipato alla commissione del reato"), die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist. Entscheidendes Kriterium für die Zeugenstellung ist somit, dass die betreffende Person an der Begehung der (abzuklärenden) Straftat nicht beteiligt ist. Jemand, der in einem Verfahren rechtskräftig wegen der abzuklärenden Tat oder einer damit in Zusammenhang stehenden Straftat verurteilt wurde, ist und bleibt an der Begehung der Straftat beteiligt. Eine rechtskräftige Verurteilung vermag an den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu verändern.
Während Art. 178 lit. f StPO auf die formelle Verfahrensstellung der einzuvernehmenden Person als Beschuldigte in einem anderen Verfahren abstellt, wird der Zeugenbegriff in Art. 162 StPO materiell definiert: Zeugin ist eine an der Begehung der abzuklärenden Straftat nicht beteiligte Person, unbesehen ihrer Stellung im Verfahren. Die Rolle als Auskunftsperson ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Demgegenüber kann ein an der Begehung der abzuklärenden Straftat Beteiligter nach dem Gesetzeswortlaut nie als Zeuge einvernommen werden. Daraus ergibt sich, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, weder unter den Gesetzeswortlaut von Art. 178 lit. f StPO noch unter jenen von Art. 162 StPO subsumiert werden kann.
3.2.2 Was das teleologische Element anbelangt, so ist für die Auslegung beider Bestimmungen letztlich auf den Sinn und Zweck von Art. 178 lit. f StPO abzustellen. Dieser besteht darin, die befragte Person zu schützen. Ihre Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass sie im fremden Verfahren gegen eine mitbeschuldigte Person einer Wahrheits- und Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch in den Gewissenskonflikt gerät, entweder sich selbst zu belasten oder erneuter Straffälligkeit auszusetzen, indem sie die Aussage zu Unrecht verweigert oder falsche Aussagen macht. Im Gegensatz zur Zeugin unterliegt die Auskunftsperson der Wahrheits- und Aussagepflicht nicht. Das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson dient allein dem Schutz vor Selbstbelastung (vgl. BBl 2006 1208 f. Ziff. 2.4.4; KERNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 178 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 162 StPO; siehe auch: KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Demgegenüber bezweckt Art. 178 lit. f StPO nicht, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren, indem verhindert wird, dass sie von Tatbeteiligten durch Zeugenbeweis belastet werden (vgl. BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
3.2.3 Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen ergibt sich, was folgt:
Art. 175 lit. f E-StPO, welcher dem geltenden Art. 178 lit. f StPO entspricht, erfasst nach dem Willen des Bundesrats Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem anderen Verfahren beurteilt werden. Diese Personen können nicht als beschuldigte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfahren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Der Bundesrat hält fest, eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge falle ausser Betracht, weil ihre Aussage- und Wahrheitspflicht in Konflikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfolgten. Das Gleiche gelte auch, wenn in den beiden Verfahren zwar nicht die gleiche, aber konnexe Straftaten verfolgt würden (BBl 2006 1209 Ziff. 2.4.4).
Im Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung war die Konstellation von Art. 178 lit. f StPO noch nicht explizit geregelt. Aus dem Begleitbericht zum Vorentwurf ergibt sich jedoch, dass Mittäter des gleichen Delikts oder Täter konnexer Straftaten (z.B. Hehler, Geldwäscher), die in separaten Verfahren verfolgt werden, nach Ansicht der Verfasser Auskunftspersonen nach Art. 186 Abs. 1 lit. d VE-StPO seien (Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Begleitbericht], 2001, S. 138). Art. 186 VE-StPO, der Vorläufer von Art. 178 StPO, enthielt einen zweiten Absatz mit folgender Bestimmung: "Die Verfahrensleitung entscheidet, ob Auskunftspersonen im Sinne von Art. 186 Abs. 1 lit. d-f VE-StPO nach der Einstellung des Strafverfahrens oder nach dem Freispruch als Zeuginnen oder Zeugen einvernommen werden können." Im Begleitbericht wurde dazu festgehalten, Art. 186 Abs. 2 VE-StPO erfasse Fälle von Abs. 1 lit. d-f, in denen das Strafverfahren gegen die Auskunftsperson nachträglich eingestellt worden oder ein Freispruch erfolgt sei. Bisher sei überwiegend angenommen worden, dass nach dieser Einstellung oder dem Freispruch die betreffende Person als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen sei. Meistens möchten gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken vorhanden sein. Problematisch sei es jedoch, wenn ein Restverdacht bleibe und die frühere beschuldigte Person, wenn sie als Zeugin wahrheitspflichtig würde, allenfalls Gefahr liefe, dass der Fall gegen sie wieder aufgenommen würde. Fragwürdig sei eine Zeugeneinvernahme sodann, wenn das Verfahren gegen die mitbeschuldigte Person allein aus prozessualen Gründen eingestellt worden sei. Der Entscheid, ob die frühere Auskunftsperson nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge oder aber weiterhin als Auskunftsperson zu befragen sei, werde deshalb der jeweils zuständigen Verfahrensleitung übertragen (Begleitbericht, a.a.O., S. 139). Dieses Wahlrecht stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Kritik (Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren [nachfolgend: Zusammen fassung des Vernehmlassungsverfahrens], 2003, S. 47 f.) und findet sich im Entwurf nicht mehr. Im Parlament wurde Art. 175 lit. f E-StPO nicht näher diskutiert (AB 2006 S 1023 f.; AB 2007 N 965).
Für die vorliegend zu beurteilende Konstellation einer rechtskräftigen Verurteilung ist dem historischen Auslegungsmoment nichts Konkretes zu Art. 178 lit. f StPO zu entnehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass die betreffende Person gemäss damaliger Praxis nach Einstellung oder Freispruch als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Hätte der Gesetzgeber die Stellung als Auskunftsperson über den Abschluss des eigenen Strafverfahrens fortdauern lassen wollen, dann wäre dies in Art. 178 lit. f StPO ausdrücklich festgehalten worden. Stattdessen übernahm er Art. 186 Abs. 2 VE-StPO nicht, der in gewissen Fällen die Bei behaltung der Stellung als Auskunftsperson ermöglicht hätte. Dies legt nahe, dass nach Absicht des Gesetzgebers Art. 178 lit. f StPO bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig beurteilte Person nicht unter diese Bestimmung.
Hinsichtlich Art. 162 StPO ist die historische Auslegung wenig ergiebig. Art. 162 StPO lautet weitgehend identisch wie Art. 159 E-StPO und Art. 172 Abs. 1 VE-StPO, mit der Ausnahme, dass in Letzterem noch der Plural verwendet wurde. Weder der Botschaft noch der parlamentarischen Beratung noch der Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens oder dem Begleitbericht ist etwas über den Gesetzeswortlaut Hinausgehendes zum Zeugenbegriff zu entnehmen (vgl. BBl 2006 1196 Ziff. 2.4.3.1; AB 2006 S 1017; AB 2007 N 961; Zusammenfassung des Vernehmlassungsverfahrens, a.a.O., S. 46; Begleitbericht, a.a.O., S. 127).
3.2.4 Die weiteren Auslegungselemente führen zu keiner von der grammatikalischen Auslegung abweichenden Erkenntnis. Eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, wird weder von Art. 178 lit. f StPO noch von Art. 162 StPO erfasst. Damit regelt die Strafprozessordnung nicht, in welcher Rolle die verurteilte Person einzuvernehmen ist. Dies mag daran liegen, dass der Gesetzgeber eine solche Konstellation nicht vorausgesehen hat, da Straftaten gegen Mittäter und Teilnehmer grundsätzlich gemeinsam verfolgt und beurteilt werden (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO). Letztlich kann der Grund für die fehlende Regelung offenbleiben. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Zudem bedarf die Situation zwingend einer Regelung. Es ist daher von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist. Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 141 IV 298 E. 1.5.4 S. 303).
3.3 Auf die drei unterschiedlichen Varianten von Einvernahmen und Belehrungen sowie deren Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzuvernehmenden Person wurde eingangs hingewiesen (vgl. oben E. 2.1). Eine Einvernahme des rechtskräftig Verurteilten im konnexen Verfahren als beschuldigte oder sachverständige Person kommt vorliegend aus offensichtlichen Gründen nicht in Betracht. Beim Entscheid, ob die betreffende Person in einem konnexen Verfahren als Zeugin oder Auskunftsperson einzuvernehmen ist, sind insbesondere Sinn und Zweck des Instituts der Auskunftsperson ausschlaggebend. In den hier einzig in Frage stehenden Konstellationen, in denen zumindest ein gewisser Verdacht gegen die einzuvernehmende Person besteht (vgl. Art. 178 lit. d-f StPO), dient die Einvernahme als Auskunftsperson nach dem Gesagten dem Schutz der einzuvernehmenden Person; es soll ein Konflikt zwischen Selbstbelastung einerseits und Verstoss gegen die Wahrheits- oder Aussagepflicht andererseits verhindert werden (vgl. oben E. 3.2.2). Nach dem rechtskräftigen Abschluss des eigenen Verfahrens durch Verurteilung besteht nun aber dieser Konflikt in der Regel nicht mehr, weshalb das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person entfällt. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 11 Abs. 2 StPO zwar die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision. Neben der Wiederaufnahme (Art. 323 StPO; vgl. auch Art. 310 Abs. 2 StPO) ist auch die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person möglich (Art. 410 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO e contrario; vgl. dazu BGE 139 IV 62 E. 1.5.8 S. 77). Den damit verbundenen Bedenken ist allerdings entgegenzuhalten, dass eine Person gemäss Art. 169 Abs. 1 StPO das Zeugnis verweigern kann, wenn sie sich mit ihrer Aussage selbst derart belasten würde, dass sie strafrechtlich (lit. a; vgl. dazu Urteil 1B_436/ 2011 vom 21. September 2011 E. 2.4) oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnte, und wenn das Schutzinteresse das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (lit. b; vgl. KAUFMANN, a.a.O., S. 161). Da das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt, rechtfertigt es sich, sie im konnexen Verfahren als Zeugin einzuvernehmen. Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Aufzählung in Art. 178 StPO nach dem Willen des Gesetzgebers abschliessend ist (BBl 2006 1208 Ziff. 2.4.4). Es ist nicht vorgesehen, generell befangene Personen als Auskunftspersonen einzuvernehmen (DONATSCH, a.a.O., N. 24 zu Art. 178 StPO; KERNER, a.a.O., N. 4 zu Art. 178 StPO).
Das Bundesgericht verkennt nicht, dass die gefundene Lösung die Trennung von Strafverfahren gegen mehrere Tatbeteiligte begünstigen kann. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass im schweizerischen Strafprozess der Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat (lit. a) oder Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (lit. b). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben (zum Ganzen: BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219; Urteile 6B_1030/2015 vom 13. Januar 2017 E. 2.3; 1B_11/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Es kommt hinzu, dass ein Zuwarten mit der Einvernahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gegen die einzuvernehmende Person die Gefahr einer Missachtung des Beschleunigungsgebots erhöht (DONATSCH, a.a.O., N. 38 zu Art. 178 StPO). Schliesslich vermag auch der vom Beschwerdeführer thematisierte Umstand, dass der Zeugenaussage im Strafverfahren höheres Gewicht zukommt als den Aussagen einer Auskunftsperson (vgl. dazu Urteile 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 2.4.2; 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 7.4; je mit Hinweisen), an der beabsichtigten Lückenfüllung nichts zu ändern.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Person, die in einem getrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit in Zusammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, grundsätzlich in analoger Anwendung von Art. 162 ff. StPO als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen ist. Bestehen jedoch im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die einzuvernehmende Person über ihre Verurteilung hinaus (vgl. jedoch Art. 11 StPO) als Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden oder einer konnexen Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, so ist sie gestützt auf Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Der Entscheid über die Rolle der einzuvernehmenden Person richtet sich nach der Sach- und Rechtslage im Einvernahmezeitpunkt (vgl. oben E. 2.1.3).
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Art. 162 e 178 lett. f CPP; posizione processuale dopo una condanna definitiva pronunciata nell'ambito di un procedimento disgiunto. La persona condannata in via definitiva nell'ambito di un procedimento disgiunto per il reato da elucidare o in rapporto con quest'ultimo deve in linea di principio essere interrogata in qualità di testimone in applicazione analogica degli art. 162 segg. CPP (consid. 2 e 3).
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criminal law and criminal procedure
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144 V 104
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Sachverhalt ab Seite 105
A. Die A. AG ist als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Es handelt sich dabei um eine ins Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft (AG), deren Organe aus B. (Verwaltungsratspräsident) und C. (Mitglied des Verwaltungsrates) bestehen, welche auch die einzigen Aktionäre sind. Für das Jahr 2015 reichte die A. AG der Ausgleichskasse eine Lohnbescheinigung vom 4. Januar 2016 über eine AHV-pflichtige Lohnsumme von total Fr. 195'977.85 ein, wovon sie die AHV-Beiträge abrechnete. Sie stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass vom Lohn an das Geschäftsführer-Ehepaar in der Höhe von Fr. 100'217.20 (B.) und Fr. 29'562.90 (C.) keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und an die Familienausgleichskasse für Arbeitnehmer in der Landwirtschaft geschuldet seien. Mit Verfügung vom 24. März 2016 verlangte die Ausgleichskasse von der A. AG die Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, FL) inkl. Verwaltungskosten auf der gesamten Lohnsumme und setzte die für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2015 geschuldeten Beiträge auf total Fr. 28'960.80 fest. Nach Abzug der bereits fakturierten Beiträge resultierte ein Differenzbetrag von Fr. 9'891.50, welcher von der Ausgleichskasse in Rechnung gestellt und von der A. AG bezahlt wurde. Mit Einspracheentscheid vom 7. September 2016 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Standpunkt fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Mai 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A. AG beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien auf den Lohnbeträgen von B. und C. keine ALV- und FL-Beiträge zu erheben, der Jahresbetrag der Lohnbeiträge 2015 sei auf Fr. 23'443.80 festzusetzen und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 5'517.- zurückzuerstatten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) nimmt mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2018 zur Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung Stellung, welche sich nach dem AHV-Beitragsstatut richte. Aus AHV-rechtlicher Sicht, so das SECO, gelte B. als unselbstständig erwerbend und sei nicht als selbstständiger Landwirt zu qualifizieren; dasselbe treffe auf seine Ehefrau C. zu. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich mit Vernehmlassung vom 26. März 2018 zur Beitragspflicht bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft. Seiner Meinung nach können B. und C. als Aktionäre der A. AG und Bewirtschafter des Betriebs in dieser Hinsicht nicht als Arbeitnehmende gelten, sondern seien als selbstständigerwerbende Landwirte zu betrachten, welche nicht der Beitragspflicht für Familienzulagen in der Landwirtschaft unterstehen würden. Mit Eingabe vom 23. April 2018 lässt die A. AG unter Verweis auf die Stellungnahme des BSV an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es auf den Lohnbeträgen von B. und C. für das Jahr 2015 eine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung sowie für die Familienzulagen in der Landwirtschaft bejahte und eine Rückerstattungspflicht der Ausgleichskasse verneinte.
2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zur Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG), zur Ausnahme von der Beitragspflicht bei mitarbeitenden Familiengliedern (Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG; Art. 1a Abs. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]) und zu den Begriffen "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" (Art. 10 ATSG), "Arbeitgeber" (Art. 11 ATSG) sowie "Selbstständigerwerbende" (Art. 12 ATSG) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zu den bezugsberechtigten Personen hinsichtlich Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a Abs. 1 und 2 FLG; Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV; SR 836.11]) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 FLG; Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 FLV) sowie zur Beitragspflicht der Arbeitgeber zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 18 Abs. 1 FLG). Darauf kann verwiesen werden.
3.
3.1 Die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung richtet sich grundsätzlich - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - bis auf einige AVIG-eigene Ausnahmen nach dem AHVG. So sind für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig einerseits der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, andererseits der Arbeitgeber, der nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Die Begriffe "Arbeitnehmer", "Arbeitgeber" sowie "Selbstständigerwerbende" sind grundsätzlich in allen Bereichen des Sozialversicherungsrechts, namentlich auch in der AHV, ALV und FL gleich auszulegen, zumal die entsprechenden Spezialgesetze jeweils in Art. 1 die Bestimmungen des ATSG in der Regel als anwendbar erklären. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten demzufolge Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 ATSG). Als unselbstständig erwerbstätig ist sodann im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. Urteile 9C_401/2017 vom 12. Juli 2017 E. 2 und 9C_216/215 vom 10. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die beiden mitarbeitenden Aktionäre nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG obligatorisch versichert und für ihr Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit - den massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG - beitragspflichtig sind. Die AHV-rechtliche Qualifizierung als Arbeitnehmer steht mithin nicht in Frage (vgl. BGE 126 V 212 E. 2 S. 213; Urteil C 94/06 vom 23. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 133 V 133, aber in: SVR 2007 ALV Nr. 8 S. 24 und Urteil C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1). Dementsprechend sind die beiden Aktionäre grundsätzlich auch als Arbeitnehmende und die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin beitragspflichtig nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG, ausser es greife eine Ausnahmebestimmung.
3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG. Danach sind von der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung ausgenommen mitarbeitende Familienmitglieder nach Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind. Unter die mitarbeitenden Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmung fallen die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie (lit. a) sowie die Schwiegersöhne und Schwiegertöchter des Betriebsleiters, die voraussichtlich den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden (lit. b).
3.3.1 Wie das kantonale Gericht eingehend und überzeugend dargelegt hat, fallen die im Betrieb der Beschwerdeführerin mitarbeitenden Aktionäre B. und C. schon vom klaren Wortlaut der Ausnahmebestimmung in Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG i.V.m. Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG her nicht unter den erwähnten Personenkreis der mitarbeitenden Familienmitglieder. Die Beschwerdeführerin als juristische Person kann einerseits gar keine Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmungen haben; andererseits handelt es sich weder um Verwandte des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie, noch um Schwiegersöhne oder Schwiegertöchter. Zudem bezogen die beiden Aktionäre in den Jahren 2013 bis 2015 einen gleichmässigen festen Barlohn, der als massgebender Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG beitragspflichtig war. Im Weiteren verwies die Vorinstanz zu Recht auf die Rechtsprechung, gemäss welcher ein in einer AG als Angestellter bzw. Organ mitarbeitender Aktionär ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender gelte; dies auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma sei (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 213/99 vom 26. Mai 2000 E. 2a).
3.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin erneut auf Rz. 5 der Erläuterungen der Familienzulagen in der Landwirtschaft des BSV (Erläuterungen FLG; gültig ab 1. Januar 2009, Fassung vom 1. Januar 2015) beruft und geltend macht, ihre Aktionäre würden in Abweichung von der AHV nicht als Arbeitnehmer gelten, da sie unter der Rechtsform einer Familien-AG geführt und die Bewirtschafter mit den Aktionären zur Hauptsache identisch seien, lässt sich daraus nichts anderes ableiten. Bei den Erläuterungen FLG handelt es sich um Verwaltungsweisungen des BSV, die sich an die Durchführungsstellen richten und für die Sozialversicherungsgerichte nicht verbindlich sind. Indes berücksichtigt das Gericht die Verwaltungsweisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1 S. 547 f. mit Hinweisen).
Wie das BSV in seiner Vernehmlassung selber einräumt, ist der Sonderfall von landwirtschaftlichen Betrieben, die als "Familien-AG" (Erscheinungsform einer AG) geführt werden, im FLG nicht ausdrücklich erwähnt und muss ihr Status demzufolge unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes sowie des Willens des Gesetzgebers betrachtet werden. Gedacht war die Ausnahmebestimmung in Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG für die der Betriebsleitung am nächsten stehenden Familienmitglieder, die als deren prädestinierte Erben am Betriebsergebnis interessiert sind und im Allgemeinen keinen Barlohn erhalten, weshalb sie landwirtschaftlichen Arbeitnehmern nicht gleichgestellt werden können (Botschaft vom 15. Februar 1952 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern, BBl 1952 I 206, 221). Diese Ausgangslage trifft auf die Beschwerdeführerin, deren beide Aktionäre als Unselbstständigerwerbende versichert sind und einen festen Barlohn beziehen, jedoch klarerweise nicht zu. Zur Verdeutlichung sei erwähnt, dass sich Rz. 5 der Erläuterungen FLG und auch darauf basierende Meinungen in der Literatur (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Familienzulagen für Kleinbauern zwischen Struktur-, Regional- und Sozialpolitik, S. 171, und GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in der Landwirtschaft tätigen Personen, S. 347 ff., beide in: Recht des ländlichen Raums, Festgabe für Paul Richli zum 60. Geburtstag, 2006) auf ein Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) i.S. E.A. AG vom 19. September 1962 (ZAK 1963 S. 45) stützen. Gerade in diesem Urteil bejahte jedoch das EVG letztendlich die Arbeitnehmereigenschaft der drei Verwalter einer AG, die zugleich die Gründer und einzigen Aktionäre der Gesellschaft waren. Das Gericht grenzte diesen Fall ab vom Urteil i.S. M.Z. vom 14. Juli 1953 (ZAK 1953 S. 377), in welchem es einen alleinigen Aktionär einer Aktiengesellschaft, der den landwirtschaftlichen Betrieb dieser Gesellschaft verwaltete, als Selbstständigerwerbenden qualifizierte. Im Gegensatz zur vorliegend zu beurteilenden Konstellation konnte M.Z. jedoch auch in der AHV nicht als Unselbstständigerwerbender betrachtet werden, weshalb sich daraus für den konkreten Fall nichts ableiten lässt.
3.3.3 B. übt zusammenfassend - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt sei, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus; dies gilt ebenfalls für seine Ehefrau, die im Betrieb mitarbeitet und eine Beteiligung am Aktienkapital hält. Als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende unterliegen sie demzufolge auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 AVIG.
4. Bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft unterscheidet das FLG zwischen Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a ff. FLG; Art. 1 ff. FLV) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 ff. FLG; Art. 3 f. FLV). Zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben die Arbeitgeber in der Landwirtschaft einen Beitrag von 2 Prozent der im landwirtschaftlichen Betrieb ausgerichteten Bar- und Naturallöhne zu leisten, soweit diese der Beitragspflicht nach AHVG unterliegen (Art. 18 Abs. 1 FLG). Der Begriff der unselbstständigen Stellung im Sinne des FLG entspricht in seinen Grundzügen demjenigen der unselbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss AHVG. Wer in der AHV als Arbeitskraft gilt, ist als solche im Allgemeinen auch in Bezug auf die Familienzulagen anzuerkennen (Rz. 3 der Erläuterungen FLG). Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, besteht bei der in Form einer "Familien-AG" betriebenen Beschwerdeführerin entgegen den Erläuterungen FLG kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Das kantonale Gericht hat die beiden mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation demnach zu Recht als Arbeitnehmende betrachtet und eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 FLG bejaht.
5. Zusammenfassend sind die Lohnsummen der mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin zu Recht der Beitragspflicht nach Art. 2 Abs. 1 AVIG und Art. 18 Abs. 1 FLG unterstellt worden, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat.
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Art. 2 Abs. 1 lit. a und b, Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG; Art. 1a Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 FLG; Beitragspflicht für mitarbeitende Aktionäre an die Arbeitslosenversicherung und für Familienzulagen in der Landwirtschaft. Die beiden mitarbeitenden Aktionäre einer AG (Ehemann Verwaltungsratspräsident, Ehefrau Mitglied des Verwaltungsrates) unterliegen als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 AVIG; sie fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung für mitarbeitende Familienmitglieder gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG (E. 3). Auch bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft sind sie entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation als Arbeitnehmende zu betrachten, weshalb eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 FLG besteht (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 105
A. Die A. AG ist als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Es handelt sich dabei um eine ins Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft (AG), deren Organe aus B. (Verwaltungsratspräsident) und C. (Mitglied des Verwaltungsrates) bestehen, welche auch die einzigen Aktionäre sind. Für das Jahr 2015 reichte die A. AG der Ausgleichskasse eine Lohnbescheinigung vom 4. Januar 2016 über eine AHV-pflichtige Lohnsumme von total Fr. 195'977.85 ein, wovon sie die AHV-Beiträge abrechnete. Sie stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass vom Lohn an das Geschäftsführer-Ehepaar in der Höhe von Fr. 100'217.20 (B.) und Fr. 29'562.90 (C.) keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und an die Familienausgleichskasse für Arbeitnehmer in der Landwirtschaft geschuldet seien. Mit Verfügung vom 24. März 2016 verlangte die Ausgleichskasse von der A. AG die Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, FL) inkl. Verwaltungskosten auf der gesamten Lohnsumme und setzte die für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2015 geschuldeten Beiträge auf total Fr. 28'960.80 fest. Nach Abzug der bereits fakturierten Beiträge resultierte ein Differenzbetrag von Fr. 9'891.50, welcher von der Ausgleichskasse in Rechnung gestellt und von der A. AG bezahlt wurde. Mit Einspracheentscheid vom 7. September 2016 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Standpunkt fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Mai 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A. AG beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien auf den Lohnbeträgen von B. und C. keine ALV- und FL-Beiträge zu erheben, der Jahresbetrag der Lohnbeiträge 2015 sei auf Fr. 23'443.80 festzusetzen und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 5'517.- zurückzuerstatten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) nimmt mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2018 zur Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung Stellung, welche sich nach dem AHV-Beitragsstatut richte. Aus AHV-rechtlicher Sicht, so das SECO, gelte B. als unselbstständig erwerbend und sei nicht als selbstständiger Landwirt zu qualifizieren; dasselbe treffe auf seine Ehefrau C. zu. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich mit Vernehmlassung vom 26. März 2018 zur Beitragspflicht bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft. Seiner Meinung nach können B. und C. als Aktionäre der A. AG und Bewirtschafter des Betriebs in dieser Hinsicht nicht als Arbeitnehmende gelten, sondern seien als selbstständigerwerbende Landwirte zu betrachten, welche nicht der Beitragspflicht für Familienzulagen in der Landwirtschaft unterstehen würden. Mit Eingabe vom 23. April 2018 lässt die A. AG unter Verweis auf die Stellungnahme des BSV an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es auf den Lohnbeträgen von B. und C. für das Jahr 2015 eine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung sowie für die Familienzulagen in der Landwirtschaft bejahte und eine Rückerstattungspflicht der Ausgleichskasse verneinte.
2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zur Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG), zur Ausnahme von der Beitragspflicht bei mitarbeitenden Familiengliedern (Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG; Art. 1a Abs. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]) und zu den Begriffen "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" (Art. 10 ATSG), "Arbeitgeber" (Art. 11 ATSG) sowie "Selbstständigerwerbende" (Art. 12 ATSG) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zu den bezugsberechtigten Personen hinsichtlich Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a Abs. 1 und 2 FLG; Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV; SR 836.11]) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 FLG; Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 FLV) sowie zur Beitragspflicht der Arbeitgeber zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 18 Abs. 1 FLG). Darauf kann verwiesen werden.
3.
3.1 Die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung richtet sich grundsätzlich - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - bis auf einige AVIG-eigene Ausnahmen nach dem AHVG. So sind für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig einerseits der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, andererseits der Arbeitgeber, der nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Die Begriffe "Arbeitnehmer", "Arbeitgeber" sowie "Selbstständigerwerbende" sind grundsätzlich in allen Bereichen des Sozialversicherungsrechts, namentlich auch in der AHV, ALV und FL gleich auszulegen, zumal die entsprechenden Spezialgesetze jeweils in Art. 1 die Bestimmungen des ATSG in der Regel als anwendbar erklären. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten demzufolge Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 ATSG). Als unselbstständig erwerbstätig ist sodann im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. Urteile 9C_401/2017 vom 12. Juli 2017 E. 2 und 9C_216/215 vom 10. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die beiden mitarbeitenden Aktionäre nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG obligatorisch versichert und für ihr Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit - den massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG - beitragspflichtig sind. Die AHV-rechtliche Qualifizierung als Arbeitnehmer steht mithin nicht in Frage (vgl. BGE 126 V 212 E. 2 S. 213; Urteil C 94/06 vom 23. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 133 V 133, aber in: SVR 2007 ALV Nr. 8 S. 24 und Urteil C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1). Dementsprechend sind die beiden Aktionäre grundsätzlich auch als Arbeitnehmende und die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin beitragspflichtig nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG, ausser es greife eine Ausnahmebestimmung.
3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG. Danach sind von der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung ausgenommen mitarbeitende Familienmitglieder nach Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind. Unter die mitarbeitenden Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmung fallen die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie (lit. a) sowie die Schwiegersöhne und Schwiegertöchter des Betriebsleiters, die voraussichtlich den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden (lit. b).
3.3.1 Wie das kantonale Gericht eingehend und überzeugend dargelegt hat, fallen die im Betrieb der Beschwerdeführerin mitarbeitenden Aktionäre B. und C. schon vom klaren Wortlaut der Ausnahmebestimmung in Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG i.V.m. Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG her nicht unter den erwähnten Personenkreis der mitarbeitenden Familienmitglieder. Die Beschwerdeführerin als juristische Person kann einerseits gar keine Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmungen haben; andererseits handelt es sich weder um Verwandte des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie, noch um Schwiegersöhne oder Schwiegertöchter. Zudem bezogen die beiden Aktionäre in den Jahren 2013 bis 2015 einen gleichmässigen festen Barlohn, der als massgebender Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG beitragspflichtig war. Im Weiteren verwies die Vorinstanz zu Recht auf die Rechtsprechung, gemäss welcher ein in einer AG als Angestellter bzw. Organ mitarbeitender Aktionär ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender gelte; dies auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma sei (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 213/99 vom 26. Mai 2000 E. 2a).
3.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin erneut auf Rz. 5 der Erläuterungen der Familienzulagen in der Landwirtschaft des BSV (Erläuterungen FLG; gültig ab 1. Januar 2009, Fassung vom 1. Januar 2015) beruft und geltend macht, ihre Aktionäre würden in Abweichung von der AHV nicht als Arbeitnehmer gelten, da sie unter der Rechtsform einer Familien-AG geführt und die Bewirtschafter mit den Aktionären zur Hauptsache identisch seien, lässt sich daraus nichts anderes ableiten. Bei den Erläuterungen FLG handelt es sich um Verwaltungsweisungen des BSV, die sich an die Durchführungsstellen richten und für die Sozialversicherungsgerichte nicht verbindlich sind. Indes berücksichtigt das Gericht die Verwaltungsweisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1 S. 547 f. mit Hinweisen).
Wie das BSV in seiner Vernehmlassung selber einräumt, ist der Sonderfall von landwirtschaftlichen Betrieben, die als "Familien-AG" (Erscheinungsform einer AG) geführt werden, im FLG nicht ausdrücklich erwähnt und muss ihr Status demzufolge unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes sowie des Willens des Gesetzgebers betrachtet werden. Gedacht war die Ausnahmebestimmung in Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG für die der Betriebsleitung am nächsten stehenden Familienmitglieder, die als deren prädestinierte Erben am Betriebsergebnis interessiert sind und im Allgemeinen keinen Barlohn erhalten, weshalb sie landwirtschaftlichen Arbeitnehmern nicht gleichgestellt werden können (Botschaft vom 15. Februar 1952 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern, BBl 1952 I 206, 221). Diese Ausgangslage trifft auf die Beschwerdeführerin, deren beide Aktionäre als Unselbstständigerwerbende versichert sind und einen festen Barlohn beziehen, jedoch klarerweise nicht zu. Zur Verdeutlichung sei erwähnt, dass sich Rz. 5 der Erläuterungen FLG und auch darauf basierende Meinungen in der Literatur (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Familienzulagen für Kleinbauern zwischen Struktur-, Regional- und Sozialpolitik, S. 171, und GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in der Landwirtschaft tätigen Personen, S. 347 ff., beide in: Recht des ländlichen Raums, Festgabe für Paul Richli zum 60. Geburtstag, 2006) auf ein Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) i.S. E.A. AG vom 19. September 1962 (ZAK 1963 S. 45) stützen. Gerade in diesem Urteil bejahte jedoch das EVG letztendlich die Arbeitnehmereigenschaft der drei Verwalter einer AG, die zugleich die Gründer und einzigen Aktionäre der Gesellschaft waren. Das Gericht grenzte diesen Fall ab vom Urteil i.S. M.Z. vom 14. Juli 1953 (ZAK 1953 S. 377), in welchem es einen alleinigen Aktionär einer Aktiengesellschaft, der den landwirtschaftlichen Betrieb dieser Gesellschaft verwaltete, als Selbstständigerwerbenden qualifizierte. Im Gegensatz zur vorliegend zu beurteilenden Konstellation konnte M.Z. jedoch auch in der AHV nicht als Unselbstständigerwerbender betrachtet werden, weshalb sich daraus für den konkreten Fall nichts ableiten lässt.
3.3.3 B. übt zusammenfassend - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt sei, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus; dies gilt ebenfalls für seine Ehefrau, die im Betrieb mitarbeitet und eine Beteiligung am Aktienkapital hält. Als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende unterliegen sie demzufolge auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 AVIG.
4. Bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft unterscheidet das FLG zwischen Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a ff. FLG; Art. 1 ff. FLV) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 ff. FLG; Art. 3 f. FLV). Zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben die Arbeitgeber in der Landwirtschaft einen Beitrag von 2 Prozent der im landwirtschaftlichen Betrieb ausgerichteten Bar- und Naturallöhne zu leisten, soweit diese der Beitragspflicht nach AHVG unterliegen (Art. 18 Abs. 1 FLG). Der Begriff der unselbstständigen Stellung im Sinne des FLG entspricht in seinen Grundzügen demjenigen der unselbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss AHVG. Wer in der AHV als Arbeitskraft gilt, ist als solche im Allgemeinen auch in Bezug auf die Familienzulagen anzuerkennen (Rz. 3 der Erläuterungen FLG). Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, besteht bei der in Form einer "Familien-AG" betriebenen Beschwerdeführerin entgegen den Erläuterungen FLG kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Das kantonale Gericht hat die beiden mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation demnach zu Recht als Arbeitnehmende betrachtet und eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 FLG bejaht.
5. Zusammenfassend sind die Lohnsummen der mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin zu Recht der Beitragspflicht nach Art. 2 Abs. 1 AVIG und Art. 18 Abs. 1 FLG unterstellt worden, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat.
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Art. 2 al. 1 let. a et b, art. 2 al. 2 let. b LACI; art. 1a al. 1 let. a et b et art. 5 al. 1 et 2 LAVS; art. 1a al. 1 et 2, art. 18 al. 1 LFA; obligation de cotiser à l'assurance-chômage et au régime des allocations familiales dans l'agriculture pour les actionnaires employés dans la société. En tant que travailleurs assurés en vertu de la LAVS qui doivent payer des cotisations sur le revenu d'une activité salariée en vertu de cette loi, les deux actionnaires employés dans la société anonyme (le mari comme président du conseil d'administration et l'épouse comme membre du conseil d'administration) sont aussi soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-chômage en application de l'art. 2 al. 1 LACI; ils ne tombent pas sous le coup de l'exception pour les membres de la famille qui travaillent dans l'exploitation agricole au sens de l'art. 2 al. 2 let. b LACI (consid. 3). Par ailleurs, compte tenu de leur statut juridique sous l'angle de l'AVS, ils sont également à considérer comme travailleurs du point de vue du régime des allocations familiales dans l'agriculture, de sorte qu'il existe pour l'employeur une obligation de cotiser à ce régime fondée sur l'art. 18 al. 1 LFA (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 105
A. Die A. AG ist als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Es handelt sich dabei um eine ins Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft (AG), deren Organe aus B. (Verwaltungsratspräsident) und C. (Mitglied des Verwaltungsrates) bestehen, welche auch die einzigen Aktionäre sind. Für das Jahr 2015 reichte die A. AG der Ausgleichskasse eine Lohnbescheinigung vom 4. Januar 2016 über eine AHV-pflichtige Lohnsumme von total Fr. 195'977.85 ein, wovon sie die AHV-Beiträge abrechnete. Sie stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass vom Lohn an das Geschäftsführer-Ehepaar in der Höhe von Fr. 100'217.20 (B.) und Fr. 29'562.90 (C.) keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und an die Familienausgleichskasse für Arbeitnehmer in der Landwirtschaft geschuldet seien. Mit Verfügung vom 24. März 2016 verlangte die Ausgleichskasse von der A. AG die Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, FL) inkl. Verwaltungskosten auf der gesamten Lohnsumme und setzte die für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2015 geschuldeten Beiträge auf total Fr. 28'960.80 fest. Nach Abzug der bereits fakturierten Beiträge resultierte ein Differenzbetrag von Fr. 9'891.50, welcher von der Ausgleichskasse in Rechnung gestellt und von der A. AG bezahlt wurde. Mit Einspracheentscheid vom 7. September 2016 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Standpunkt fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Mai 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A. AG beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien auf den Lohnbeträgen von B. und C. keine ALV- und FL-Beiträge zu erheben, der Jahresbetrag der Lohnbeiträge 2015 sei auf Fr. 23'443.80 festzusetzen und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 5'517.- zurückzuerstatten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) nimmt mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2018 zur Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung Stellung, welche sich nach dem AHV-Beitragsstatut richte. Aus AHV-rechtlicher Sicht, so das SECO, gelte B. als unselbstständig erwerbend und sei nicht als selbstständiger Landwirt zu qualifizieren; dasselbe treffe auf seine Ehefrau C. zu. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich mit Vernehmlassung vom 26. März 2018 zur Beitragspflicht bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft. Seiner Meinung nach können B. und C. als Aktionäre der A. AG und Bewirtschafter des Betriebs in dieser Hinsicht nicht als Arbeitnehmende gelten, sondern seien als selbstständigerwerbende Landwirte zu betrachten, welche nicht der Beitragspflicht für Familienzulagen in der Landwirtschaft unterstehen würden. Mit Eingabe vom 23. April 2018 lässt die A. AG unter Verweis auf die Stellungnahme des BSV an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es auf den Lohnbeträgen von B. und C. für das Jahr 2015 eine Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung sowie für die Familienzulagen in der Landwirtschaft bejahte und eine Rückerstattungspflicht der Ausgleichskasse verneinte.
2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zur Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG), zur Ausnahme von der Beitragspflicht bei mitarbeitenden Familiengliedern (Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG; Art. 1a Abs. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1]) und zu den Begriffen "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" (Art. 10 ATSG), "Arbeitgeber" (Art. 11 ATSG) sowie "Selbstständigerwerbende" (Art. 12 ATSG) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zu den bezugsberechtigten Personen hinsichtlich Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a Abs. 1 und 2 FLG; Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV; SR 836.11]) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 FLG; Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 FLV) sowie zur Beitragspflicht der Arbeitgeber zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 18 Abs. 1 FLG). Darauf kann verwiesen werden.
3.
3.1 Die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung richtet sich grundsätzlich - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - bis auf einige AVIG-eigene Ausnahmen nach dem AHVG. So sind für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig einerseits der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, andererseits der Arbeitgeber, der nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Die Begriffe "Arbeitnehmer", "Arbeitgeber" sowie "Selbstständigerwerbende" sind grundsätzlich in allen Bereichen des Sozialversicherungsrechts, namentlich auch in der AHV, ALV und FL gleich auszulegen, zumal die entsprechenden Spezialgesetze jeweils in Art. 1 die Bestimmungen des ATSG in der Regel als anwendbar erklären. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten demzufolge Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 ATSG). Als unselbstständig erwerbstätig ist sodann im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. Urteile 9C_401/2017 vom 12. Juli 2017 E. 2 und 9C_216/215 vom 10. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die beiden mitarbeitenden Aktionäre nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG obligatorisch versichert und für ihr Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit - den massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG - beitragspflichtig sind. Die AHV-rechtliche Qualifizierung als Arbeitnehmer steht mithin nicht in Frage (vgl. BGE 126 V 212 E. 2 S. 213; Urteil C 94/06 vom 23. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 133 V 133, aber in: SVR 2007 ALV Nr. 8 S. 24 und Urteil C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1). Dementsprechend sind die beiden Aktionäre grundsätzlich auch als Arbeitnehmende und die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin beitragspflichtig nach Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG, ausser es greife eine Ausnahmebestimmung.
3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG. Danach sind von der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung ausgenommen mitarbeitende Familienmitglieder nach Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind. Unter die mitarbeitenden Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmung fallen die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie (lit. a) sowie die Schwiegersöhne und Schwiegertöchter des Betriebsleiters, die voraussichtlich den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden (lit. b).
3.3.1 Wie das kantonale Gericht eingehend und überzeugend dargelegt hat, fallen die im Betrieb der Beschwerdeführerin mitarbeitenden Aktionäre B. und C. schon vom klaren Wortlaut der Ausnahmebestimmung in Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG i.V.m. Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG her nicht unter den erwähnten Personenkreis der mitarbeitenden Familienmitglieder. Die Beschwerdeführerin als juristische Person kann einerseits gar keine Familienmitglieder im Sinne dieser Bestimmungen haben; andererseits handelt es sich weder um Verwandte des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie, noch um Schwiegersöhne oder Schwiegertöchter. Zudem bezogen die beiden Aktionäre in den Jahren 2013 bis 2015 einen gleichmässigen festen Barlohn, der als massgebender Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG beitragspflichtig war. Im Weiteren verwies die Vorinstanz zu Recht auf die Rechtsprechung, gemäss welcher ein in einer AG als Angestellter bzw. Organ mitarbeitender Aktionär ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender gelte; dies auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma sei (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 213/99 vom 26. Mai 2000 E. 2a).
3.3.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin erneut auf Rz. 5 der Erläuterungen der Familienzulagen in der Landwirtschaft des BSV (Erläuterungen FLG; gültig ab 1. Januar 2009, Fassung vom 1. Januar 2015) beruft und geltend macht, ihre Aktionäre würden in Abweichung von der AHV nicht als Arbeitnehmer gelten, da sie unter der Rechtsform einer Familien-AG geführt und die Bewirtschafter mit den Aktionären zur Hauptsache identisch seien, lässt sich daraus nichts anderes ableiten. Bei den Erläuterungen FLG handelt es sich um Verwaltungsweisungen des BSV, die sich an die Durchführungsstellen richten und für die Sozialversicherungsgerichte nicht verbindlich sind. Indes berücksichtigt das Gericht die Verwaltungsweisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1 S. 547 f. mit Hinweisen).
Wie das BSV in seiner Vernehmlassung selber einräumt, ist der Sonderfall von landwirtschaftlichen Betrieben, die als "Familien-AG" (Erscheinungsform einer AG) geführt werden, im FLG nicht ausdrücklich erwähnt und muss ihr Status demzufolge unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes sowie des Willens des Gesetzgebers betrachtet werden. Gedacht war die Ausnahmebestimmung in Art. 1a Abs. 2 lit. a und b FLG für die der Betriebsleitung am nächsten stehenden Familienmitglieder, die als deren prädestinierte Erben am Betriebsergebnis interessiert sind und im Allgemeinen keinen Barlohn erhalten, weshalb sie landwirtschaftlichen Arbeitnehmern nicht gleichgestellt werden können (Botschaft vom 15. Februar 1952 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern, BBl 1952 I 206, 221). Diese Ausgangslage trifft auf die Beschwerdeführerin, deren beide Aktionäre als Unselbstständigerwerbende versichert sind und einen festen Barlohn beziehen, jedoch klarerweise nicht zu. Zur Verdeutlichung sei erwähnt, dass sich Rz. 5 der Erläuterungen FLG und auch darauf basierende Meinungen in der Literatur (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Familienzulagen für Kleinbauern zwischen Struktur-, Regional- und Sozialpolitik, S. 171, und GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung der in der Landwirtschaft tätigen Personen, S. 347 ff., beide in: Recht des ländlichen Raums, Festgabe für Paul Richli zum 60. Geburtstag, 2006) auf ein Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) i.S. E.A. AG vom 19. September 1962 (ZAK 1963 S. 45) stützen. Gerade in diesem Urteil bejahte jedoch das EVG letztendlich die Arbeitnehmereigenschaft der drei Verwalter einer AG, die zugleich die Gründer und einzigen Aktionäre der Gesellschaft waren. Das Gericht grenzte diesen Fall ab vom Urteil i.S. M.Z. vom 14. Juli 1953 (ZAK 1953 S. 377), in welchem es einen alleinigen Aktionär einer Aktiengesellschaft, der den landwirtschaftlichen Betrieb dieser Gesellschaft verwaltete, als Selbstständigerwerbenden qualifizierte. Im Gegensatz zur vorliegend zu beurteilenden Konstellation konnte M.Z. jedoch auch in der AHV nicht als Unselbstständigerwerbender betrachtet werden, weshalb sich daraus für den konkreten Fall nichts ableiten lässt.
3.3.3 B. übt zusammenfassend - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt sei, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus; dies gilt ebenfalls für seine Ehefrau, die im Betrieb mitarbeitet und eine Beteiligung am Aktienkapital hält. Als nach AHVG versicherte und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtige Arbeitnehmende unterliegen sie demzufolge auch der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 AVIG.
4. Bezüglich Familienzulagen in der Landwirtschaft unterscheidet das FLG zwischen Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer (Art. 1a ff. FLG; Art. 1 ff. FLV) und für selbstständigerwerbende Landwirte (Art. 5 ff. FLG; Art. 3 f. FLV). Zur Finanzierung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben die Arbeitgeber in der Landwirtschaft einen Beitrag von 2 Prozent der im landwirtschaftlichen Betrieb ausgerichteten Bar- und Naturallöhne zu leisten, soweit diese der Beitragspflicht nach AHVG unterliegen (Art. 18 Abs. 1 FLG). Der Begriff der unselbstständigen Stellung im Sinne des FLG entspricht in seinen Grundzügen demjenigen der unselbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss AHVG. Wer in der AHV als Arbeitskraft gilt, ist als solche im Allgemeinen auch in Bezug auf die Familienzulagen anzuerkennen (Rz. 3 der Erläuterungen FLG). Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, besteht bei der in Form einer "Familien-AG" betriebenen Beschwerdeführerin entgegen den Erläuterungen FLG kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Das kantonale Gericht hat die beiden mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin entsprechend der AHV-rechtlichen Qualifikation demnach zu Recht als Arbeitnehmende betrachtet und eine Beitragspflicht der Arbeitgeberin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 FLG bejaht.
5. Zusammenfassend sind die Lohnsummen der mitarbeitenden Aktionäre der Beschwerdeführerin zu Recht der Beitragspflicht nach Art. 2 Abs. 1 AVIG und Art. 18 Abs. 1 FLG unterstellt worden, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat.
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Art. 2 cpv. 1 lett. a e b, art. 2 cpv. 2 lett. b LADI; art. 1a cpv. 1 lett. a e b nonché art. 5 cpv. 1 e 2 LAVS; art. 1a cpv. 1 e 2, art. 18 cpv. 1 LAF; obbligo contributivo all'assicurazione contro la disoccupazione e per gli assegni familiari nell'agricoltura di azionisti impiegati nella società. Entrambi gli unici azionisti impiegati in una SA (marito presidente del consiglio d'amministrazione; moglie membro del consiglio d'amministrazione), che sono assicurati e sottostanno all'AVS come lavoratori con attività dipendente, sono tenuti a versare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione a norma dell'art. 2 cpv. 1 LADI; essi non ricadono nell'esonero per i membri della famiglia occupati nell'azienda di cui all'art. 2 cpv. 2 lett. b LADI (consid. 3). Anche per gli assegni familiari nell'agricoltura essi devono essere considerati in maniera corrispondente alla qualifica giuridica AVS come lavoratori dipendenti e pertanto ne consegue un obbligo contributivo della società datrice di lavoro secondo l'art. 18 cpv. 1 LAF (consid. 4).
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it
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social security law
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144 V 111
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144 V 111
Sachverhalt ab Seite 111
A. A. ersuchte im April 2014 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich um Anschluss als selbständige Psychotherapeutin im Nebenberuf und Eintragung ins Register der Beitragspflichtigen. Mit Verfügung vom 6. November 2014 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab, weil die Versicherte als Unselbständigerwerbende zu qualifizieren sei, für welche das Institut X. paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe. Dem als Kollektivgesellschaft konstituierten Institut wurde die Verfügung ebenfalls eröffnet. Es erhob Einsprache. Die Ausgleichskasse wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 2015 ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die vom Institut X. erhobene Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die von der Versicherten am Institut ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle (Entscheid vom 28. Februar 2017).
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids.
Während das Institut X. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherungen und die als Mitinteressierte beigeladene A. nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die von der Versicherten am Institut X. ausgeübte Tätigkeit als (nicht delegierte) Psychotherapeutin als selbständige oder als unselbständige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist. Diese beitragsrechtliche Qualifikation ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Die Sachverhaltselemente, die der Schlussfolgerung zugrundeliegen, beschlagen dagegen Tatfragen, welche das Bundesgericht lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel beurteilt. Die konkrete wie auch die antizipierte Beweiswürdigung betreffen ebenfalls Tatfragen (SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 3; 2017 AHV Nr. 7 S. 15, 9C_407/2016 E. 2 Ingress; 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 3).
Ob die Vorinstanz im konkreten Fall den für die Beurteilung des Beitragsstatuts massgebenden Kriterien (nachfolgende E. 4.2) das ihnen gebührende Gewicht beigemessen und insofern deren Bedeutung richtig erkannt hat, stellt ebenfalls eine frei überprüfbare Rechtsfrage dar. Davon miterfasst sind die Frage, ob ein im Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit stehender Umstand für die Beurteilung der Statusfrage von Relevanz ist, sowie dessen Wertung als Indiz für oder gegen unselbständige bzw. selbständige Erwerbstätigkeit (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.1 in fine).
4.
4.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG).
4.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163; BGE 122 V 169 E. 3a S. 171, BGE 122 V 281 E. 2a S. 283; BGE 119 V 161 E. 2 S. 162; SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 2.3).
5.
5.1 Gemäss seinem Internet-Auftritt bietet das Institut X. (...) an. (...) Das Institut X. wird von den drei Kollektivgesellschafterinnen geleitet. Zusammen mit weiteren Psychotherapeutinnen - darunter auch die beigeladene Versicherte - bilden sie das Klinische Team des Instituts.
5.2 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Beigeladenen lautet wie folgt:
"Frau A. arbeitet ab dem 1. April 2014 als selbständige Psychotherapeutin in den Räumlichkeiten des Instituts X.
Für ihre Tätigkeit wird ihr an zwei Tagen pro Woche je ein Therapieraum zur Verfügung gestellt. Die dafür vereinbarten Tage sind der Mittwoch (ganzer Tag) und Donnerstag (ab 12.15 Uhr). Sollten sich die Bedürfnisse des Instituts ändern, so werden diese Tage entsprechend angepasst. In besonderen Fällen (z.B. Feiertage) besteht nach Absprache mit dem Institut die Möglichkeit, die vereinbarten Tage auf einen anderen Wochentag zu verschieben.
Frau A. führt am Institut psychotherapeutische Leistungen in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung durch. Die dafür notwendigen administrativen Arbeiten werden von ihr selbst erledigt. Es besteht kein Anstellungsverhältnis zwischen dem Institut und Frau A. Die durch die Tätigkeit anfallenden Sozialleistungen werden von ihr selbst mit den zuständigen Behörden abgerechnet.
Der von Frau A. zu leistende Infrastrukturkostenbeitrag an das Institut wird folgendermassen berechnet: Für den Therapieraum wird ein fixer Betrag, beruhend auf der Annahme, dass pro Tag mindestens drei Sitzungen stattfinden, berechnet. Es handelt sich um einen Beitrag von CHF 180.- pro Tag bzw. CHF 360.- für zwei Tage/Woche. Für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über die drei Sitzungen hinausgehen, beträgt der Infrastrukturbeitrag ein Drittel der erzielten Einnahmen. Der Infrastrukturkostenbeitrag wird von Frau A. quartalsweise detailliert abgerechnet und dem Institut überwiesen. Für jede in Rechnung gestellte Leistung wird von Frau A. ein Leistungsblatt ausgefüllt und an das Institut abgegeben.
Zur Qualitätssicherung werden die Therapien auf Video aufgenommen und mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln untersucht. Frau A. erklärt sich damit einverstanden, entsprechend den Vorgaben des Instituts, die von ihr durchgeführten Therapien aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Sie stellt ihre Therapien dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung. Die Videobänder sind Eigentum des Instituts.
Frau A. entwickelt in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten. Solche Angebote müssen empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen. Sie beteiligt sich aktiv an der Weiterentwicklung des Instituts und macht die gegenwärtigen und zukünftigen Angebote ausserhalb des Instituts bekannt. Sie nimmt nach Möglichkeit an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teil.
Diese Vereinbarung ersetzt die Vereinbarung vom 26. Februar 2013 und kann beidseitig mit einer Frist von drei Monaten aufgelöst werden."
6.
6.1 Neben dem rund 30%igen Pensum am Institut X. ist die Versicherte - in unselbständiger Stellung - anderweitig als Lehrbeauftragte tätig. Letzteres bleibt ohne präjudizielle Wirkung für die hier zu beantwortende Rechtsfrage. Übt nämlich eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht aufgrund einer Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Vielmehr ist jedes einzelne Erwerbseinkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167; BGE 122 V 169 E. 3b S. 172). Bei dieser Prüfung ist die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, wie erwähnt (E. 4.2 hiervor am Anfang), AHV-rechtlich nicht entscheidend. Dies gilt namentlich für die in der Vereinbarung gewählten Formulierungen, wonach die Versicherte als selbständige Therapeutin arbeite und zwischen ihr und dem Institut "kein Anstellungsverhältnis" bestehe. Die daraus abgeleitete Übereinkunft, die Beigeladene habe über die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge mit den zuständigen Behörden selber abzurechnen, ist für die Durchführungsorgane der AHV nicht bindend (SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4 in fine).
6.2
6.2.1 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Versicherten räumt dieser nicht nur die Benutzung eines Therapieraumes während eineinhalb Tagen pro Woche ein (Mittwoch, Donnerstag ab 12.15 Uhr), sondern lässt sie unbestrittenermassen teilhaben an der gesamten Infrastruktur einer bestens ausgerüsteten Psychotherapie-Praxis im Zentrum der Stadt Y. Dazu gehören neben der Mitbenutzung des Sekretariats, der Bibliothek und der EDV-Ausstattung auch Wartezimmer, Kopierer, sanitäre Anlagen, Getränke und Büromaterial sowie die Möglichkeit der Supervision ihrer therapeutischen Arbeit. Der von der Beigeladenen zu leistende fixe Infrastrukturkostenbeitrag beläuft sich auf Fr. 360.- (2 x Fr. 180.-) für die beiden genannten Wochentage und beruht laut Vereinbarung und Vernehmlassung des Instituts auf der Annahme, dass mittwochs und donnerstags je drei Therapiesitzungen stattfinden, womit ein Drittel des von der Versicherten pro Sitzung vereinnahmten Honorars ("z.Zt." Fr. 180.-) abgeführt würde (vgl. auch die Regelung für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über drei Sitzungen pro Tag hinausgehen). Gegen diesen Beitrag an die Unkosten eröffnet das Institut X. der Beigeladenen die Möglichkeit, ohne grossen Aufwand - weder in organisatorischer noch in finanzieller Hinsicht - ihrer Tätigkeit als Psychotherapeutin nachzugehen. Wie bereits erwähnt, wird sie auf der Instituts-Homepage als Mitglied des Klinischen Teams geführt, und zwar mit Angaben zu Ausbildung, beruflichem Werdegang und Spezialisierung sowie mit ihrer - institutseigenen - persönlichen E-Mail-Adresse. Werbeauslagen entfallen somit ebenfalls. Von erheblichen Investitionen, welche die Versicherte zu tragen hätte, kann demnach keine Rede sein. Dasselbe gilt mit Bezug auf ein grösseres Verlustrisiko. Wohl hat sie den erwähnten Infrastrukturkostenbeitrag stets zu entrichten (auch bei ferien- und krankheitsbedingter Abwesenheit). Zudem trägt sie die Folgen der Zahlungsunfähigkeit von Klienten oder Patienten (Inkasso- und Delkredere-Risiko). Angesichts der in der Vereinbarung festgelegten dreimonatigen Kündigungsfrist kann sie ihre Tätigkeit als Psychotherapeutin aber bei wirtschaftlichem Misserfolg relativ kurzfristig und ohne Einbussen im Sinne von Substanzverlusten wieder aufgeben, da sie weder für Angestelltenlöhne noch (mit Blick auf die mitbenutzten Institutsräumlichkeiten) für ein längerfristiges Mietverhältnis einzustehen hat.
6.2.2 Insgesamt fehlt es somit an einem spezifischen Unternehmerrisiko der Versicherten, was an sich gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht. Die Vorinstanz sieht dies nicht anders. Sie beruft sich indes auf die Rechtsprechung, wonach bei typischen Dienstleistungstätigkeiten wie der vorliegenden, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten hat (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.2 in fine; 2007 AHV Nr. 12 S. 32, H 102/06 E. 6.4; je mit Hinweisen). Demgegenüber macht die beschwerdeführende Ausgleichskasse geltend (vgl. dazu vorstehende E. 3 in fine), hier dürfe nicht unbesehen auf diese Gerichtspraxis abgestellt werden. Wohl könne Psychotherapie als Dienstleistung grundsätzlich ohne besondere Investitionen praktiziert werden. Für die von der Versicherten am Institut X. konkret ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin würden jedoch vonseiten des Instituts (bzw. der Kollektivgesellschafterinnen) erhebliche finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht, von denen die Beigeladene in hohem Masse profitiere, obwohl sie daran nur indirekt (in Form von Infrastrukturbeiträgen) beteiligt sei.
Ob das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos entgegen der angeführten Rechtsprechung nicht in den Hintergrund zu treten hat, wenn im konkreten Falle einer üblicherweise investitionsarmen Dienstleistungstätigkeit dennoch beträchtliche Aufwendungen (zum Vorteil der versicherten Person) erbracht werden, mag hier offenbleiben. Wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, zeitigt die Prüfung des Beitragsstatuts selbst dann ein eindeutiges Ergebnis, wenn allein auf das Kriterium der betriebswirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit abgestellt wird.
6.3
6.3.1 Unter diesem Aspekt hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2 und 3 hiervor) festgestellt, dass es der Beigeladenen freistehe, mit welchen Patientinnen und Patienten sie ein Therapieverhältnis eingehe, eine bindende Zuweisung von Klienten durch das Institut erfolge nicht. Ferner könne sie das Honorar für die von ihr durchgeführten Psychotherapien frei festlegen. Es bestehe auch kein Konkurrenzverbot, die Versicherte dürfte ihre psychologische Dienstleistung demnach auch andernorts anbieten. Diese Umstände sprechen für die arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit der Beigeladenen vom Institut X. Andere Gegebenheiten lassen sich weniger eindeutig als Hinweise für oder gegen selbständige bzw. unselbständige Erwerbstätigkeit werten. So besteht zwar weder eine Pflicht der Versicherten zur Nutzung der Therapieräume noch unterliegt sie einer Präsenzpflicht. Dennoch finden sämtliche ihrer Therapiesitzungen am Institut statt, was letztlich für eine faktische arbeitsorganisatorische Einbindung spricht. Ähnliche Überlegungen gelten für die Rechnungsstellung an die Klienten und Patienten. Obwohl diese von der Beigeladenen selber wahrgenommen wird und die Honorarzahlungen direkt auf ihr persönliches Konto erfolgen, findet sich im Briefkopf der Rechnungen über ihrem eigenen Namen auch derjenige des Instituts X. sowie allein dessen Anschrift. Gegen aussen kann deshalb nicht von einem Auftreten in eigenem Namen gesprochen werden, was die Vorinstanz zu Recht als Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit wertet. Nichts anderes gilt für den bereits erwähnten (E. 6.2.1 hiervor), alleinigen Werbeauftritt im Rahmen der Instituts-Homepage.
6.3.2 Für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach die in der Vereinbarung geregelte Rapportierungspflicht mittels Leistungsblättern allein der Abrechnung über den Infrastrukturkostenbeitrag dient und nicht etwa der Berichterstattung über den jeweiligen Inhalt der durchgeführten Therapie. Für konkrete Weisungen des Instituts, wie die Versicherte eine Psychotherapie im Einzelfall durchzuführen habe, fehlen jegliche Hinweise (so die gleichermassen bindende Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts). Daraus lässt sich allerdings noch nichts Relevantes ableiten. Eine ausgeprägte Eigenverantwortlichkeit bei Erbringung der Dienstleistung bildet Merkmal aller sog. freien Berufe, ohne dass damit bereits beantwortet wäre, in welcher Stellung (selbständig oder unselbständig) die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. diesbezüglich etwa die Hinweise auf die differenzierte Rechtsprechung zur beitragsrechtlichen Qualifikation von Ärzten bei UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1264 Rz. 201 f., und HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 124 ff. Rz. 4.38-4.50).
Für die hier zu beantwortende Rechtsfrage lässt sich auch aus dem Umstand nichts gewinnen, dass die Honorarzahlungen an die Versicherte nicht vom Institut geleistet werden, sondern direkt von deren Klienten und Patienten. Nach der Rechtsprechung ist nämlich von einer objektbezogenen Definition des massgebenden Lohnes auszugehen, nach welcher es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wer das Entgelt bezahlt. Entscheidend ist vielmehr, ob die geldwerte Leistung wirtschaftlich im Arbeitsverhältnis ihre hinreichende Begründung findet (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4).
6.3.3 Die Vereinbarung verpflichtet ferner die Beigeladene, in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten zu entwickeln. Aber auch die aktive Beteiligung an der Weiterentwicklung des Instituts selber wird von der Versicherten verlangt. Sie hat denn auch nach vorinstanzlicher Feststellung auf der Homepage der Einrichtung bereits mehrere wissenschaftliche Beiträge zu psychischen Erkrankungen und deren Therapie publiziert. Schliesslich muss sie die gegenwärtigen und künftigen Angebote des Instituts ausserhalb des Hauses bekannt machen. Der Passus der Vereinbarung, wonach die Beigeladene "nach Möglichkeit" an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teilnimmt, beschlägt nach verbindlicher Feststellung des kantonalen Gerichts nicht die allgemeine berufliche Fortbildung, sondern interne Zusammenkünfte und vom Institut selber angebotene Weiterbildungen, welche allesamt (auch) der Ein- und Erhaltung der qualitativen Anforderungen des Instituts X. dienen. Diese weitgehende betriebswirtschaftliche und wissenschaftliche Eingliederung der Versicherten weist in Richtung unselbständige Erwerbstätigkeit.
6.3.4 Die vom Institut hochgehaltenen Qualitätsanforderungen an die Psychotherapie ziehen sich im Übrigen wie ein roter Faden durch die Akten des vorliegenden Falles. So müssen die hiervor erwähnten, von der Beigeladenen gemäss Vereinbarung zu entwickelnden neuen Patientenangebote "empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen". Dem Webauftritt lässt sich sodann entnehmen, dass (...).
Worin die Qualitätsanforderungen im Einzelnen bestehen, kann hier offenbleiben. Im vorstehend zitierten Passus der Vereinbarung wird das Bemühen der Institutsleitung greifbar, die Mitglieder des Klinischen Teams auf die mit dem Namen des früheren Leiters eng verbundenen Therapieansätze zu verpflichten. In diesem Sinne führt sie letztinstanzlich aus: "Wer sich aus freien Stücken entschliesst, unter dem Namen und dem damit verbundenen Inhalt und daraus folgend der Therapierichtung des Instituts X. seine Dienste als Psychotherapeut anzupreisen, erklärt damit, dieser Therapierichtung zu folgen und sich innerhalb dieser Therapierichtung weiterzuentwickeln und unternehmerisch tätig zu sein". Abgesehen davon, dass die Versicherte kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (E. 6.2.2 hiervor), ist dem Institut insoweit beizupflichten, als die Integration der im Klinischen Team praktizierten Therapieansätze in die eigene therapeutische Arbeit allein noch keine Hinweise auf eine arbeitsorganisatorische Unterordnung liefert. Anders sieht es indessen mit der Art und Weise aus, wie das Institut sicherstellt, dass unter seinem Dach die eigene Therapierichtung gepflegt wird. Zumindest die Beigeladene verpflichtete sich ("zur Qualitätssicherung" und "mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln"), die von ihr durchgeführten Therapien entsprechend den Vorgaben des Instituts auf Video aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Die entsprechenden Unterlagen stellt sie dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung (wobei die Videobänder im Eigentum des Instituts verbleiben). Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 2) vorinstanzlichen Beweiswürdigung stellt diese äusserst weitgehende Verpflichtung der Versicherten eine Vorkehr des Instituts zur Sicherstellung seiner qualitativen Anforderungen dar, nicht (nur) derjenigen der Beigeladenen. Mit diesem Zugeständnis unterwirft sich die Versicherte in einer Weise den Kontrollbedürfnissen des Instituts wie sie sonst vielleicht bei ärztlich delegierten Psychotherapeutinnen und -therapeuten anzutreffen ist, welche unter direkter Aufsicht und Verantwortlichkeit der delegierenden Arztperson stehen (BGE 125 V 441 E. 2d S. 444 f.). Dieser Teil der Vereinbarung ist jedenfalls Ausdruck eines arbeitnehmerähnlichen Subordinationsverhältnisses.
6.4 Nach dem Gesagten weist die von der Beigeladenen am Institut X. ausgeübte Psychotherapie verschiedene Kriterien auf, die überwiegend zugunsten einer unselbständigen Tätigkeit sprechen. Dies betrifft - unter gänzlicher Ausklammerung des spezifischen Unternehmerrisikos (vgl. dazu E. 6.2.2 hiervor) - das Auftreten in "eigenem" Namen nur unter dem Briefkopf des Instituts oder als Mitglied seines Klinischen Teams, die weitgehende betriebswirtschaftliche, persönliche und wissenschaftlich-konzeptuelle Einbindung der Versicherten sowie die Ausgestaltung der diesbezüglichen Kontrolle. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung belegen diese Merkmale ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis, weil den gegenläufigen Aspekten des Inkasso- und Delkredere-Risikos, der freien Patientenannahme und Preisgestaltung sowie des Verzichts auf ein Konkurrenzverbot auch vereint deutlich weniger Gewicht beizumessen ist. Jedenfalls vermögen sie das Pendel nicht in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit ausschlagen zu lassen. Die anderslautende Bewertung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht und ist zu korrigieren.
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de
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Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 AHVG; AHV-rechtliches Beitragsstatut. Die von der Versicherten am Institut X. ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin ist als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren (E. 4-6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,838
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144 V 111
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144 V 111
Sachverhalt ab Seite 111
A. A. ersuchte im April 2014 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich um Anschluss als selbständige Psychotherapeutin im Nebenberuf und Eintragung ins Register der Beitragspflichtigen. Mit Verfügung vom 6. November 2014 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab, weil die Versicherte als Unselbständigerwerbende zu qualifizieren sei, für welche das Institut X. paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe. Dem als Kollektivgesellschaft konstituierten Institut wurde die Verfügung ebenfalls eröffnet. Es erhob Einsprache. Die Ausgleichskasse wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 2015 ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die vom Institut X. erhobene Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die von der Versicherten am Institut ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle (Entscheid vom 28. Februar 2017).
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids.
Während das Institut X. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherungen und die als Mitinteressierte beigeladene A. nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die von der Versicherten am Institut X. ausgeübte Tätigkeit als (nicht delegierte) Psychotherapeutin als selbständige oder als unselbständige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist. Diese beitragsrechtliche Qualifikation ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Die Sachverhaltselemente, die der Schlussfolgerung zugrundeliegen, beschlagen dagegen Tatfragen, welche das Bundesgericht lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel beurteilt. Die konkrete wie auch die antizipierte Beweiswürdigung betreffen ebenfalls Tatfragen (SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 3; 2017 AHV Nr. 7 S. 15, 9C_407/2016 E. 2 Ingress; 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 3).
Ob die Vorinstanz im konkreten Fall den für die Beurteilung des Beitragsstatuts massgebenden Kriterien (nachfolgende E. 4.2) das ihnen gebührende Gewicht beigemessen und insofern deren Bedeutung richtig erkannt hat, stellt ebenfalls eine frei überprüfbare Rechtsfrage dar. Davon miterfasst sind die Frage, ob ein im Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit stehender Umstand für die Beurteilung der Statusfrage von Relevanz ist, sowie dessen Wertung als Indiz für oder gegen unselbständige bzw. selbständige Erwerbstätigkeit (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.1 in fine).
4.
4.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG).
4.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163; BGE 122 V 169 E. 3a S. 171, BGE 122 V 281 E. 2a S. 283; BGE 119 V 161 E. 2 S. 162; SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 2.3).
5.
5.1 Gemäss seinem Internet-Auftritt bietet das Institut X. (...) an. (...) Das Institut X. wird von den drei Kollektivgesellschafterinnen geleitet. Zusammen mit weiteren Psychotherapeutinnen - darunter auch die beigeladene Versicherte - bilden sie das Klinische Team des Instituts.
5.2 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Beigeladenen lautet wie folgt:
"Frau A. arbeitet ab dem 1. April 2014 als selbständige Psychotherapeutin in den Räumlichkeiten des Instituts X.
Für ihre Tätigkeit wird ihr an zwei Tagen pro Woche je ein Therapieraum zur Verfügung gestellt. Die dafür vereinbarten Tage sind der Mittwoch (ganzer Tag) und Donnerstag (ab 12.15 Uhr). Sollten sich die Bedürfnisse des Instituts ändern, so werden diese Tage entsprechend angepasst. In besonderen Fällen (z.B. Feiertage) besteht nach Absprache mit dem Institut die Möglichkeit, die vereinbarten Tage auf einen anderen Wochentag zu verschieben.
Frau A. führt am Institut psychotherapeutische Leistungen in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung durch. Die dafür notwendigen administrativen Arbeiten werden von ihr selbst erledigt. Es besteht kein Anstellungsverhältnis zwischen dem Institut und Frau A. Die durch die Tätigkeit anfallenden Sozialleistungen werden von ihr selbst mit den zuständigen Behörden abgerechnet.
Der von Frau A. zu leistende Infrastrukturkostenbeitrag an das Institut wird folgendermassen berechnet: Für den Therapieraum wird ein fixer Betrag, beruhend auf der Annahme, dass pro Tag mindestens drei Sitzungen stattfinden, berechnet. Es handelt sich um einen Beitrag von CHF 180.- pro Tag bzw. CHF 360.- für zwei Tage/Woche. Für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über die drei Sitzungen hinausgehen, beträgt der Infrastrukturbeitrag ein Drittel der erzielten Einnahmen. Der Infrastrukturkostenbeitrag wird von Frau A. quartalsweise detailliert abgerechnet und dem Institut überwiesen. Für jede in Rechnung gestellte Leistung wird von Frau A. ein Leistungsblatt ausgefüllt und an das Institut abgegeben.
Zur Qualitätssicherung werden die Therapien auf Video aufgenommen und mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln untersucht. Frau A. erklärt sich damit einverstanden, entsprechend den Vorgaben des Instituts, die von ihr durchgeführten Therapien aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Sie stellt ihre Therapien dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung. Die Videobänder sind Eigentum des Instituts.
Frau A. entwickelt in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten. Solche Angebote müssen empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen. Sie beteiligt sich aktiv an der Weiterentwicklung des Instituts und macht die gegenwärtigen und zukünftigen Angebote ausserhalb des Instituts bekannt. Sie nimmt nach Möglichkeit an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teil.
Diese Vereinbarung ersetzt die Vereinbarung vom 26. Februar 2013 und kann beidseitig mit einer Frist von drei Monaten aufgelöst werden."
6.
6.1 Neben dem rund 30%igen Pensum am Institut X. ist die Versicherte - in unselbständiger Stellung - anderweitig als Lehrbeauftragte tätig. Letzteres bleibt ohne präjudizielle Wirkung für die hier zu beantwortende Rechtsfrage. Übt nämlich eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht aufgrund einer Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Vielmehr ist jedes einzelne Erwerbseinkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167; BGE 122 V 169 E. 3b S. 172). Bei dieser Prüfung ist die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, wie erwähnt (E. 4.2 hiervor am Anfang), AHV-rechtlich nicht entscheidend. Dies gilt namentlich für die in der Vereinbarung gewählten Formulierungen, wonach die Versicherte als selbständige Therapeutin arbeite und zwischen ihr und dem Institut "kein Anstellungsverhältnis" bestehe. Die daraus abgeleitete Übereinkunft, die Beigeladene habe über die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge mit den zuständigen Behörden selber abzurechnen, ist für die Durchführungsorgane der AHV nicht bindend (SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4 in fine).
6.2
6.2.1 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Versicherten räumt dieser nicht nur die Benutzung eines Therapieraumes während eineinhalb Tagen pro Woche ein (Mittwoch, Donnerstag ab 12.15 Uhr), sondern lässt sie unbestrittenermassen teilhaben an der gesamten Infrastruktur einer bestens ausgerüsteten Psychotherapie-Praxis im Zentrum der Stadt Y. Dazu gehören neben der Mitbenutzung des Sekretariats, der Bibliothek und der EDV-Ausstattung auch Wartezimmer, Kopierer, sanitäre Anlagen, Getränke und Büromaterial sowie die Möglichkeit der Supervision ihrer therapeutischen Arbeit. Der von der Beigeladenen zu leistende fixe Infrastrukturkostenbeitrag beläuft sich auf Fr. 360.- (2 x Fr. 180.-) für die beiden genannten Wochentage und beruht laut Vereinbarung und Vernehmlassung des Instituts auf der Annahme, dass mittwochs und donnerstags je drei Therapiesitzungen stattfinden, womit ein Drittel des von der Versicherten pro Sitzung vereinnahmten Honorars ("z.Zt." Fr. 180.-) abgeführt würde (vgl. auch die Regelung für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über drei Sitzungen pro Tag hinausgehen). Gegen diesen Beitrag an die Unkosten eröffnet das Institut X. der Beigeladenen die Möglichkeit, ohne grossen Aufwand - weder in organisatorischer noch in finanzieller Hinsicht - ihrer Tätigkeit als Psychotherapeutin nachzugehen. Wie bereits erwähnt, wird sie auf der Instituts-Homepage als Mitglied des Klinischen Teams geführt, und zwar mit Angaben zu Ausbildung, beruflichem Werdegang und Spezialisierung sowie mit ihrer - institutseigenen - persönlichen E-Mail-Adresse. Werbeauslagen entfallen somit ebenfalls. Von erheblichen Investitionen, welche die Versicherte zu tragen hätte, kann demnach keine Rede sein. Dasselbe gilt mit Bezug auf ein grösseres Verlustrisiko. Wohl hat sie den erwähnten Infrastrukturkostenbeitrag stets zu entrichten (auch bei ferien- und krankheitsbedingter Abwesenheit). Zudem trägt sie die Folgen der Zahlungsunfähigkeit von Klienten oder Patienten (Inkasso- und Delkredere-Risiko). Angesichts der in der Vereinbarung festgelegten dreimonatigen Kündigungsfrist kann sie ihre Tätigkeit als Psychotherapeutin aber bei wirtschaftlichem Misserfolg relativ kurzfristig und ohne Einbussen im Sinne von Substanzverlusten wieder aufgeben, da sie weder für Angestelltenlöhne noch (mit Blick auf die mitbenutzten Institutsräumlichkeiten) für ein längerfristiges Mietverhältnis einzustehen hat.
6.2.2 Insgesamt fehlt es somit an einem spezifischen Unternehmerrisiko der Versicherten, was an sich gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht. Die Vorinstanz sieht dies nicht anders. Sie beruft sich indes auf die Rechtsprechung, wonach bei typischen Dienstleistungstätigkeiten wie der vorliegenden, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten hat (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.2 in fine; 2007 AHV Nr. 12 S. 32, H 102/06 E. 6.4; je mit Hinweisen). Demgegenüber macht die beschwerdeführende Ausgleichskasse geltend (vgl. dazu vorstehende E. 3 in fine), hier dürfe nicht unbesehen auf diese Gerichtspraxis abgestellt werden. Wohl könne Psychotherapie als Dienstleistung grundsätzlich ohne besondere Investitionen praktiziert werden. Für die von der Versicherten am Institut X. konkret ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin würden jedoch vonseiten des Instituts (bzw. der Kollektivgesellschafterinnen) erhebliche finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht, von denen die Beigeladene in hohem Masse profitiere, obwohl sie daran nur indirekt (in Form von Infrastrukturbeiträgen) beteiligt sei.
Ob das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos entgegen der angeführten Rechtsprechung nicht in den Hintergrund zu treten hat, wenn im konkreten Falle einer üblicherweise investitionsarmen Dienstleistungstätigkeit dennoch beträchtliche Aufwendungen (zum Vorteil der versicherten Person) erbracht werden, mag hier offenbleiben. Wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, zeitigt die Prüfung des Beitragsstatuts selbst dann ein eindeutiges Ergebnis, wenn allein auf das Kriterium der betriebswirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit abgestellt wird.
6.3
6.3.1 Unter diesem Aspekt hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2 und 3 hiervor) festgestellt, dass es der Beigeladenen freistehe, mit welchen Patientinnen und Patienten sie ein Therapieverhältnis eingehe, eine bindende Zuweisung von Klienten durch das Institut erfolge nicht. Ferner könne sie das Honorar für die von ihr durchgeführten Psychotherapien frei festlegen. Es bestehe auch kein Konkurrenzverbot, die Versicherte dürfte ihre psychologische Dienstleistung demnach auch andernorts anbieten. Diese Umstände sprechen für die arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit der Beigeladenen vom Institut X. Andere Gegebenheiten lassen sich weniger eindeutig als Hinweise für oder gegen selbständige bzw. unselbständige Erwerbstätigkeit werten. So besteht zwar weder eine Pflicht der Versicherten zur Nutzung der Therapieräume noch unterliegt sie einer Präsenzpflicht. Dennoch finden sämtliche ihrer Therapiesitzungen am Institut statt, was letztlich für eine faktische arbeitsorganisatorische Einbindung spricht. Ähnliche Überlegungen gelten für die Rechnungsstellung an die Klienten und Patienten. Obwohl diese von der Beigeladenen selber wahrgenommen wird und die Honorarzahlungen direkt auf ihr persönliches Konto erfolgen, findet sich im Briefkopf der Rechnungen über ihrem eigenen Namen auch derjenige des Instituts X. sowie allein dessen Anschrift. Gegen aussen kann deshalb nicht von einem Auftreten in eigenem Namen gesprochen werden, was die Vorinstanz zu Recht als Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit wertet. Nichts anderes gilt für den bereits erwähnten (E. 6.2.1 hiervor), alleinigen Werbeauftritt im Rahmen der Instituts-Homepage.
6.3.2 Für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach die in der Vereinbarung geregelte Rapportierungspflicht mittels Leistungsblättern allein der Abrechnung über den Infrastrukturkostenbeitrag dient und nicht etwa der Berichterstattung über den jeweiligen Inhalt der durchgeführten Therapie. Für konkrete Weisungen des Instituts, wie die Versicherte eine Psychotherapie im Einzelfall durchzuführen habe, fehlen jegliche Hinweise (so die gleichermassen bindende Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts). Daraus lässt sich allerdings noch nichts Relevantes ableiten. Eine ausgeprägte Eigenverantwortlichkeit bei Erbringung der Dienstleistung bildet Merkmal aller sog. freien Berufe, ohne dass damit bereits beantwortet wäre, in welcher Stellung (selbständig oder unselbständig) die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. diesbezüglich etwa die Hinweise auf die differenzierte Rechtsprechung zur beitragsrechtlichen Qualifikation von Ärzten bei UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1264 Rz. 201 f., und HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 124 ff. Rz. 4.38-4.50).
Für die hier zu beantwortende Rechtsfrage lässt sich auch aus dem Umstand nichts gewinnen, dass die Honorarzahlungen an die Versicherte nicht vom Institut geleistet werden, sondern direkt von deren Klienten und Patienten. Nach der Rechtsprechung ist nämlich von einer objektbezogenen Definition des massgebenden Lohnes auszugehen, nach welcher es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wer das Entgelt bezahlt. Entscheidend ist vielmehr, ob die geldwerte Leistung wirtschaftlich im Arbeitsverhältnis ihre hinreichende Begründung findet (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4).
6.3.3 Die Vereinbarung verpflichtet ferner die Beigeladene, in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten zu entwickeln. Aber auch die aktive Beteiligung an der Weiterentwicklung des Instituts selber wird von der Versicherten verlangt. Sie hat denn auch nach vorinstanzlicher Feststellung auf der Homepage der Einrichtung bereits mehrere wissenschaftliche Beiträge zu psychischen Erkrankungen und deren Therapie publiziert. Schliesslich muss sie die gegenwärtigen und künftigen Angebote des Instituts ausserhalb des Hauses bekannt machen. Der Passus der Vereinbarung, wonach die Beigeladene "nach Möglichkeit" an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teilnimmt, beschlägt nach verbindlicher Feststellung des kantonalen Gerichts nicht die allgemeine berufliche Fortbildung, sondern interne Zusammenkünfte und vom Institut selber angebotene Weiterbildungen, welche allesamt (auch) der Ein- und Erhaltung der qualitativen Anforderungen des Instituts X. dienen. Diese weitgehende betriebswirtschaftliche und wissenschaftliche Eingliederung der Versicherten weist in Richtung unselbständige Erwerbstätigkeit.
6.3.4 Die vom Institut hochgehaltenen Qualitätsanforderungen an die Psychotherapie ziehen sich im Übrigen wie ein roter Faden durch die Akten des vorliegenden Falles. So müssen die hiervor erwähnten, von der Beigeladenen gemäss Vereinbarung zu entwickelnden neuen Patientenangebote "empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen". Dem Webauftritt lässt sich sodann entnehmen, dass (...).
Worin die Qualitätsanforderungen im Einzelnen bestehen, kann hier offenbleiben. Im vorstehend zitierten Passus der Vereinbarung wird das Bemühen der Institutsleitung greifbar, die Mitglieder des Klinischen Teams auf die mit dem Namen des früheren Leiters eng verbundenen Therapieansätze zu verpflichten. In diesem Sinne führt sie letztinstanzlich aus: "Wer sich aus freien Stücken entschliesst, unter dem Namen und dem damit verbundenen Inhalt und daraus folgend der Therapierichtung des Instituts X. seine Dienste als Psychotherapeut anzupreisen, erklärt damit, dieser Therapierichtung zu folgen und sich innerhalb dieser Therapierichtung weiterzuentwickeln und unternehmerisch tätig zu sein". Abgesehen davon, dass die Versicherte kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (E. 6.2.2 hiervor), ist dem Institut insoweit beizupflichten, als die Integration der im Klinischen Team praktizierten Therapieansätze in die eigene therapeutische Arbeit allein noch keine Hinweise auf eine arbeitsorganisatorische Unterordnung liefert. Anders sieht es indessen mit der Art und Weise aus, wie das Institut sicherstellt, dass unter seinem Dach die eigene Therapierichtung gepflegt wird. Zumindest die Beigeladene verpflichtete sich ("zur Qualitätssicherung" und "mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln"), die von ihr durchgeführten Therapien entsprechend den Vorgaben des Instituts auf Video aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Die entsprechenden Unterlagen stellt sie dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung (wobei die Videobänder im Eigentum des Instituts verbleiben). Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 2) vorinstanzlichen Beweiswürdigung stellt diese äusserst weitgehende Verpflichtung der Versicherten eine Vorkehr des Instituts zur Sicherstellung seiner qualitativen Anforderungen dar, nicht (nur) derjenigen der Beigeladenen. Mit diesem Zugeständnis unterwirft sich die Versicherte in einer Weise den Kontrollbedürfnissen des Instituts wie sie sonst vielleicht bei ärztlich delegierten Psychotherapeutinnen und -therapeuten anzutreffen ist, welche unter direkter Aufsicht und Verantwortlichkeit der delegierenden Arztperson stehen (BGE 125 V 441 E. 2d S. 444 f.). Dieser Teil der Vereinbarung ist jedenfalls Ausdruck eines arbeitnehmerähnlichen Subordinationsverhältnisses.
6.4 Nach dem Gesagten weist die von der Beigeladenen am Institut X. ausgeübte Psychotherapie verschiedene Kriterien auf, die überwiegend zugunsten einer unselbständigen Tätigkeit sprechen. Dies betrifft - unter gänzlicher Ausklammerung des spezifischen Unternehmerrisikos (vgl. dazu E. 6.2.2 hiervor) - das Auftreten in "eigenem" Namen nur unter dem Briefkopf des Instituts oder als Mitglied seines Klinischen Teams, die weitgehende betriebswirtschaftliche, persönliche und wissenschaftlich-konzeptuelle Einbindung der Versicherten sowie die Ausgestaltung der diesbezüglichen Kontrolle. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung belegen diese Merkmale ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis, weil den gegenläufigen Aspekten des Inkasso- und Delkredere-Risikos, der freien Patientenannahme und Preisgestaltung sowie des Verzichts auf ein Konkurrenzverbot auch vereint deutlich weniger Gewicht beizumessen ist. Jedenfalls vermögen sie das Pendel nicht in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit ausschlagen zu lassen. Die anderslautende Bewertung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht und ist zu korrigieren.
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de
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Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 1 LAVS; statut de cotisant dans l'AVS. L'activité de psychothérapeute exercée par l'assurée à l'institut X. doit être qualifiée d'activité lucrative dépendante (consid. 4-6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 111
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144 V 111
Sachverhalt ab Seite 111
A. A. ersuchte im April 2014 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich um Anschluss als selbständige Psychotherapeutin im Nebenberuf und Eintragung ins Register der Beitragspflichtigen. Mit Verfügung vom 6. November 2014 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab, weil die Versicherte als Unselbständigerwerbende zu qualifizieren sei, für welche das Institut X. paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe. Dem als Kollektivgesellschaft konstituierten Institut wurde die Verfügung ebenfalls eröffnet. Es erhob Einsprache. Die Ausgleichskasse wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 2015 ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die vom Institut X. erhobene Beschwerde gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die von der Versicherten am Institut ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle (Entscheid vom 28. Februar 2017).
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids.
Während das Institut X. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherungen und die als Mitinteressierte beigeladene A. nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die von der Versicherten am Institut X. ausgeübte Tätigkeit als (nicht delegierte) Psychotherapeutin als selbständige oder als unselbständige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist. Diese beitragsrechtliche Qualifikation ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Die Sachverhaltselemente, die der Schlussfolgerung zugrundeliegen, beschlagen dagegen Tatfragen, welche das Bundesgericht lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel beurteilt. Die konkrete wie auch die antizipierte Beweiswürdigung betreffen ebenfalls Tatfragen (SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 3; 2017 AHV Nr. 7 S. 15, 9C_407/2016 E. 2 Ingress; 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 3).
Ob die Vorinstanz im konkreten Fall den für die Beurteilung des Beitragsstatuts massgebenden Kriterien (nachfolgende E. 4.2) das ihnen gebührende Gewicht beigemessen und insofern deren Bedeutung richtig erkannt hat, stellt ebenfalls eine frei überprüfbare Rechtsfrage dar. Davon miterfasst sind die Frage, ob ein im Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit stehender Umstand für die Beurteilung der Statusfrage von Relevanz ist, sowie dessen Wertung als Indiz für oder gegen unselbständige bzw. selbständige Erwerbstätigkeit (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.1 in fine).
4.
4.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG).
4.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163; BGE 122 V 169 E. 3a S. 171, BGE 122 V 281 E. 2a S. 283; BGE 119 V 161 E. 2 S. 162; SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 2.3).
5.
5.1 Gemäss seinem Internet-Auftritt bietet das Institut X. (...) an. (...) Das Institut X. wird von den drei Kollektivgesellschafterinnen geleitet. Zusammen mit weiteren Psychotherapeutinnen - darunter auch die beigeladene Versicherte - bilden sie das Klinische Team des Instituts.
5.2 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Beigeladenen lautet wie folgt:
"Frau A. arbeitet ab dem 1. April 2014 als selbständige Psychotherapeutin in den Räumlichkeiten des Instituts X.
Für ihre Tätigkeit wird ihr an zwei Tagen pro Woche je ein Therapieraum zur Verfügung gestellt. Die dafür vereinbarten Tage sind der Mittwoch (ganzer Tag) und Donnerstag (ab 12.15 Uhr). Sollten sich die Bedürfnisse des Instituts ändern, so werden diese Tage entsprechend angepasst. In besonderen Fällen (z.B. Feiertage) besteht nach Absprache mit dem Institut die Möglichkeit, die vereinbarten Tage auf einen anderen Wochentag zu verschieben.
Frau A. führt am Institut psychotherapeutische Leistungen in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung durch. Die dafür notwendigen administrativen Arbeiten werden von ihr selbst erledigt. Es besteht kein Anstellungsverhältnis zwischen dem Institut und Frau A. Die durch die Tätigkeit anfallenden Sozialleistungen werden von ihr selbst mit den zuständigen Behörden abgerechnet.
Der von Frau A. zu leistende Infrastrukturkostenbeitrag an das Institut wird folgendermassen berechnet: Für den Therapieraum wird ein fixer Betrag, beruhend auf der Annahme, dass pro Tag mindestens drei Sitzungen stattfinden, berechnet. Es handelt sich um einen Beitrag von CHF 180.- pro Tag bzw. CHF 360.- für zwei Tage/Woche. Für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über die drei Sitzungen hinausgehen, beträgt der Infrastrukturbeitrag ein Drittel der erzielten Einnahmen. Der Infrastrukturkostenbeitrag wird von Frau A. quartalsweise detailliert abgerechnet und dem Institut überwiesen. Für jede in Rechnung gestellte Leistung wird von Frau A. ein Leistungsblatt ausgefüllt und an das Institut abgegeben.
Zur Qualitätssicherung werden die Therapien auf Video aufgenommen und mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln untersucht. Frau A. erklärt sich damit einverstanden, entsprechend den Vorgaben des Instituts, die von ihr durchgeführten Therapien aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Sie stellt ihre Therapien dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung. Die Videobänder sind Eigentum des Instituts.
Frau A. entwickelt in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten. Solche Angebote müssen empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen. Sie beteiligt sich aktiv an der Weiterentwicklung des Instituts und macht die gegenwärtigen und zukünftigen Angebote ausserhalb des Instituts bekannt. Sie nimmt nach Möglichkeit an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teil.
Diese Vereinbarung ersetzt die Vereinbarung vom 26. Februar 2013 und kann beidseitig mit einer Frist von drei Monaten aufgelöst werden."
6.
6.1 Neben dem rund 30%igen Pensum am Institut X. ist die Versicherte - in unselbständiger Stellung - anderweitig als Lehrbeauftragte tätig. Letzteres bleibt ohne präjudizielle Wirkung für die hier zu beantwortende Rechtsfrage. Übt nämlich eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht aufgrund einer Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Vielmehr ist jedes einzelne Erwerbseinkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167; BGE 122 V 169 E. 3b S. 172). Bei dieser Prüfung ist die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, wie erwähnt (E. 4.2 hiervor am Anfang), AHV-rechtlich nicht entscheidend. Dies gilt namentlich für die in der Vereinbarung gewählten Formulierungen, wonach die Versicherte als selbständige Therapeutin arbeite und zwischen ihr und dem Institut "kein Anstellungsverhältnis" bestehe. Die daraus abgeleitete Übereinkunft, die Beigeladene habe über die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge mit den zuständigen Behörden selber abzurechnen, ist für die Durchführungsorgane der AHV nicht bindend (SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4 in fine).
6.2
6.2.1 Die Vereinbarung zwischen dem Institut X. und der Versicherten räumt dieser nicht nur die Benutzung eines Therapieraumes während eineinhalb Tagen pro Woche ein (Mittwoch, Donnerstag ab 12.15 Uhr), sondern lässt sie unbestrittenermassen teilhaben an der gesamten Infrastruktur einer bestens ausgerüsteten Psychotherapie-Praxis im Zentrum der Stadt Y. Dazu gehören neben der Mitbenutzung des Sekretariats, der Bibliothek und der EDV-Ausstattung auch Wartezimmer, Kopierer, sanitäre Anlagen, Getränke und Büromaterial sowie die Möglichkeit der Supervision ihrer therapeutischen Arbeit. Der von der Beigeladenen zu leistende fixe Infrastrukturkostenbeitrag beläuft sich auf Fr. 360.- (2 x Fr. 180.-) für die beiden genannten Wochentage und beruht laut Vereinbarung und Vernehmlassung des Instituts auf der Annahme, dass mittwochs und donnerstags je drei Therapiesitzungen stattfinden, womit ein Drittel des von der Versicherten pro Sitzung vereinnahmten Honorars ("z.Zt." Fr. 180.-) abgeführt würde (vgl. auch die Regelung für Sitzungen, die ausserhalb der vereinbarten Tage stattfinden und/oder über drei Sitzungen pro Tag hinausgehen). Gegen diesen Beitrag an die Unkosten eröffnet das Institut X. der Beigeladenen die Möglichkeit, ohne grossen Aufwand - weder in organisatorischer noch in finanzieller Hinsicht - ihrer Tätigkeit als Psychotherapeutin nachzugehen. Wie bereits erwähnt, wird sie auf der Instituts-Homepage als Mitglied des Klinischen Teams geführt, und zwar mit Angaben zu Ausbildung, beruflichem Werdegang und Spezialisierung sowie mit ihrer - institutseigenen - persönlichen E-Mail-Adresse. Werbeauslagen entfallen somit ebenfalls. Von erheblichen Investitionen, welche die Versicherte zu tragen hätte, kann demnach keine Rede sein. Dasselbe gilt mit Bezug auf ein grösseres Verlustrisiko. Wohl hat sie den erwähnten Infrastrukturkostenbeitrag stets zu entrichten (auch bei ferien- und krankheitsbedingter Abwesenheit). Zudem trägt sie die Folgen der Zahlungsunfähigkeit von Klienten oder Patienten (Inkasso- und Delkredere-Risiko). Angesichts der in der Vereinbarung festgelegten dreimonatigen Kündigungsfrist kann sie ihre Tätigkeit als Psychotherapeutin aber bei wirtschaftlichem Misserfolg relativ kurzfristig und ohne Einbussen im Sinne von Substanzverlusten wieder aufgeben, da sie weder für Angestelltenlöhne noch (mit Blick auf die mitbenutzten Institutsräumlichkeiten) für ein längerfristiges Mietverhältnis einzustehen hat.
6.2.2 Insgesamt fehlt es somit an einem spezifischen Unternehmerrisiko der Versicherten, was an sich gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht. Die Vorinstanz sieht dies nicht anders. Sie beruft sich indes auf die Rechtsprechung, wonach bei typischen Dienstleistungstätigkeiten wie der vorliegenden, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten hat (SVR 2013 AHV Nr. 15 S. 65, 9C_930/2012 E. 6.2 in fine; 2007 AHV Nr. 12 S. 32, H 102/06 E. 6.4; je mit Hinweisen). Demgegenüber macht die beschwerdeführende Ausgleichskasse geltend (vgl. dazu vorstehende E. 3 in fine), hier dürfe nicht unbesehen auf diese Gerichtspraxis abgestellt werden. Wohl könne Psychotherapie als Dienstleistung grundsätzlich ohne besondere Investitionen praktiziert werden. Für die von der Versicherten am Institut X. konkret ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin würden jedoch vonseiten des Instituts (bzw. der Kollektivgesellschafterinnen) erhebliche finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht, von denen die Beigeladene in hohem Masse profitiere, obwohl sie daran nur indirekt (in Form von Infrastrukturbeiträgen) beteiligt sei.
Ob das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos entgegen der angeführten Rechtsprechung nicht in den Hintergrund zu treten hat, wenn im konkreten Falle einer üblicherweise investitionsarmen Dienstleistungstätigkeit dennoch beträchtliche Aufwendungen (zum Vorteil der versicherten Person) erbracht werden, mag hier offenbleiben. Wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, zeitigt die Prüfung des Beitragsstatuts selbst dann ein eindeutiges Ergebnis, wenn allein auf das Kriterium der betriebswirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit abgestellt wird.
6.3
6.3.1 Unter diesem Aspekt hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2 und 3 hiervor) festgestellt, dass es der Beigeladenen freistehe, mit welchen Patientinnen und Patienten sie ein Therapieverhältnis eingehe, eine bindende Zuweisung von Klienten durch das Institut erfolge nicht. Ferner könne sie das Honorar für die von ihr durchgeführten Psychotherapien frei festlegen. Es bestehe auch kein Konkurrenzverbot, die Versicherte dürfte ihre psychologische Dienstleistung demnach auch andernorts anbieten. Diese Umstände sprechen für die arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit der Beigeladenen vom Institut X. Andere Gegebenheiten lassen sich weniger eindeutig als Hinweise für oder gegen selbständige bzw. unselbständige Erwerbstätigkeit werten. So besteht zwar weder eine Pflicht der Versicherten zur Nutzung der Therapieräume noch unterliegt sie einer Präsenzpflicht. Dennoch finden sämtliche ihrer Therapiesitzungen am Institut statt, was letztlich für eine faktische arbeitsorganisatorische Einbindung spricht. Ähnliche Überlegungen gelten für die Rechnungsstellung an die Klienten und Patienten. Obwohl diese von der Beigeladenen selber wahrgenommen wird und die Honorarzahlungen direkt auf ihr persönliches Konto erfolgen, findet sich im Briefkopf der Rechnungen über ihrem eigenen Namen auch derjenige des Instituts X. sowie allein dessen Anschrift. Gegen aussen kann deshalb nicht von einem Auftreten in eigenem Namen gesprochen werden, was die Vorinstanz zu Recht als Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit wertet. Nichts anderes gilt für den bereits erwähnten (E. 6.2.1 hiervor), alleinigen Werbeauftritt im Rahmen der Instituts-Homepage.
6.3.2 Für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach die in der Vereinbarung geregelte Rapportierungspflicht mittels Leistungsblättern allein der Abrechnung über den Infrastrukturkostenbeitrag dient und nicht etwa der Berichterstattung über den jeweiligen Inhalt der durchgeführten Therapie. Für konkrete Weisungen des Instituts, wie die Versicherte eine Psychotherapie im Einzelfall durchzuführen habe, fehlen jegliche Hinweise (so die gleichermassen bindende Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts). Daraus lässt sich allerdings noch nichts Relevantes ableiten. Eine ausgeprägte Eigenverantwortlichkeit bei Erbringung der Dienstleistung bildet Merkmal aller sog. freien Berufe, ohne dass damit bereits beantwortet wäre, in welcher Stellung (selbständig oder unselbständig) die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. diesbezüglich etwa die Hinweise auf die differenzierte Rechtsprechung zur beitragsrechtlichen Qualifikation von Ärzten bei UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1264 Rz. 201 f., und HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 124 ff. Rz. 4.38-4.50).
Für die hier zu beantwortende Rechtsfrage lässt sich auch aus dem Umstand nichts gewinnen, dass die Honorarzahlungen an die Versicherte nicht vom Institut geleistet werden, sondern direkt von deren Klienten und Patienten. Nach der Rechtsprechung ist nämlich von einer objektbezogenen Definition des massgebenden Lohnes auszugehen, nach welcher es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wer das Entgelt bezahlt. Entscheidend ist vielmehr, ob die geldwerte Leistung wirtschaftlich im Arbeitsverhältnis ihre hinreichende Begründung findet (BGE 137 V 321 E. 2.2.1 S. 326; SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4).
6.3.3 Die Vereinbarung verpflichtet ferner die Beigeladene, in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung neue Angebote für Klienten und Patienten zu entwickeln. Aber auch die aktive Beteiligung an der Weiterentwicklung des Instituts selber wird von der Versicherten verlangt. Sie hat denn auch nach vorinstanzlicher Feststellung auf der Homepage der Einrichtung bereits mehrere wissenschaftliche Beiträge zu psychischen Erkrankungen und deren Therapie publiziert. Schliesslich muss sie die gegenwärtigen und künftigen Angebote des Instituts ausserhalb des Hauses bekannt machen. Der Passus der Vereinbarung, wonach die Beigeladene "nach Möglichkeit" an internen klinischen Sitzungen und Fortbildungsveranstaltungen teilnimmt, beschlägt nach verbindlicher Feststellung des kantonalen Gerichts nicht die allgemeine berufliche Fortbildung, sondern interne Zusammenkünfte und vom Institut selber angebotene Weiterbildungen, welche allesamt (auch) der Ein- und Erhaltung der qualitativen Anforderungen des Instituts X. dienen. Diese weitgehende betriebswirtschaftliche und wissenschaftliche Eingliederung der Versicherten weist in Richtung unselbständige Erwerbstätigkeit.
6.3.4 Die vom Institut hochgehaltenen Qualitätsanforderungen an die Psychotherapie ziehen sich im Übrigen wie ein roter Faden durch die Akten des vorliegenden Falles. So müssen die hiervor erwähnten, von der Beigeladenen gemäss Vereinbarung zu entwickelnden neuen Patientenangebote "empirisch gut validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts X. entsprechen". Dem Webauftritt lässt sich sodann entnehmen, dass (...).
Worin die Qualitätsanforderungen im Einzelnen bestehen, kann hier offenbleiben. Im vorstehend zitierten Passus der Vereinbarung wird das Bemühen der Institutsleitung greifbar, die Mitglieder des Klinischen Teams auf die mit dem Namen des früheren Leiters eng verbundenen Therapieansätze zu verpflichten. In diesem Sinne führt sie letztinstanzlich aus: "Wer sich aus freien Stücken entschliesst, unter dem Namen und dem damit verbundenen Inhalt und daraus folgend der Therapierichtung des Instituts X. seine Dienste als Psychotherapeut anzupreisen, erklärt damit, dieser Therapierichtung zu folgen und sich innerhalb dieser Therapierichtung weiterzuentwickeln und unternehmerisch tätig zu sein". Abgesehen davon, dass die Versicherte kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (E. 6.2.2 hiervor), ist dem Institut insoweit beizupflichten, als die Integration der im Klinischen Team praktizierten Therapieansätze in die eigene therapeutische Arbeit allein noch keine Hinweise auf eine arbeitsorganisatorische Unterordnung liefert. Anders sieht es indessen mit der Art und Weise aus, wie das Institut sicherstellt, dass unter seinem Dach die eigene Therapierichtung gepflegt wird. Zumindest die Beigeladene verpflichtete sich ("zur Qualitätssicherung" und "mit Hilfe von verschiedenen Messmitteln"), die von ihr durchgeführten Therapien entsprechend den Vorgaben des Instituts auf Video aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren. Die entsprechenden Unterlagen stellt sie dem Institut X. zu Forschungszwecken zur Verfügung (wobei die Videobänder im Eigentum des Instituts verbleiben). Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 2) vorinstanzlichen Beweiswürdigung stellt diese äusserst weitgehende Verpflichtung der Versicherten eine Vorkehr des Instituts zur Sicherstellung seiner qualitativen Anforderungen dar, nicht (nur) derjenigen der Beigeladenen. Mit diesem Zugeständnis unterwirft sich die Versicherte in einer Weise den Kontrollbedürfnissen des Instituts wie sie sonst vielleicht bei ärztlich delegierten Psychotherapeutinnen und -therapeuten anzutreffen ist, welche unter direkter Aufsicht und Verantwortlichkeit der delegierenden Arztperson stehen (BGE 125 V 441 E. 2d S. 444 f.). Dieser Teil der Vereinbarung ist jedenfalls Ausdruck eines arbeitnehmerähnlichen Subordinationsverhältnisses.
6.4 Nach dem Gesagten weist die von der Beigeladenen am Institut X. ausgeübte Psychotherapie verschiedene Kriterien auf, die überwiegend zugunsten einer unselbständigen Tätigkeit sprechen. Dies betrifft - unter gänzlicher Ausklammerung des spezifischen Unternehmerrisikos (vgl. dazu E. 6.2.2 hiervor) - das Auftreten in "eigenem" Namen nur unter dem Briefkopf des Instituts oder als Mitglied seines Klinischen Teams, die weitgehende betriebswirtschaftliche, persönliche und wissenschaftlich-konzeptuelle Einbindung der Versicherten sowie die Ausgestaltung der diesbezüglichen Kontrolle. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung belegen diese Merkmale ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis, weil den gegenläufigen Aspekten des Inkasso- und Delkredere-Risikos, der freien Patientenannahme und Preisgestaltung sowie des Verzichts auf ein Konkurrenzverbot auch vereint deutlich weniger Gewicht beizumessen ist. Jedenfalls vermögen sie das Pendel nicht in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit ausschlagen zu lassen. Die anderslautende Bewertung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht und ist zu korrigieren.
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Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS; statuto giuridico di contribuente all'AVS. L'attività di psicoterapeuta esercitata dall'assicurata nell'istituto X. è da qualificare come attività lucrativa dipendente (consid. 4-6).
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Regeste b
Art. 53d Abs. 6 BVG; Verfahren bei Teilliquidation. Bei einem kollektiven Übertritt von Versicherten kann die übernehmende Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 121
A. Nachdem die Versicherungsgesellschaft C. AG die Versicherungs-Gesellschaft D. AG übernommen hatte, wechselten deren Mitarbeiter - in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht - von der Pensionskasse A. auf den 1. Januar 2012 zur Pensionskasse B. Dies führte zu einer Teilliquidation der Pensionskasse A. per 31. Dezember 2011. Dabei stellten die Pensionskasse B. sowie eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG unter anderem den Verteilplan betreffend die kollektiv mitzugebenden Rückstellungen in Frage und ersuchten die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) um entsprechende Überprüfung. Diese verfügte am 19. Januar 2016, soweit sie auf den Überprüfungsantrag eintrat, dass die kollektiven Rückstellungen mit Ausnahme derjenigen für pendente Invaliditätsfälle den kollektiv ausgetretenen Versicherten anteilsmässig mitzugeben sind, die Pensionskasse A. die Teilliquidationsbilanz im Sinne der Erwägungen neu zu erstellen und unter gegebenen reglementarischen Voraussetzungen auch die kollektiven Rückstellungen neu zu berechnen hat.
B. Mit Entscheid vom 19. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der Pensionskasse A. gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016 erhobene Beschwerde ab. Zudem sprach es den ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu.
C. Die Pensionskasse A. reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2017 und Gutheissung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 teilweise aufzuheben und sie zu verpflichten, einzig die Rückstellungen für Versicherungsrisiken anteilsmässig mitzugeben. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die BBSA zurückzuweisen. Ferner sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Gunsten der (mit-)prozessierenden ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Die Pensionskasse B. und eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG schliessen in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Die BBSA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, ohne dass sie materiell Stellung nimmt.
Die Pensionskasse A. gelangt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Aus der Beschwerdebegründung, welche für die Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist, ergibt sich, dass der Anspruch der aktiven Versicherten, die per 1. Januar 2012 kollektiv aus der Pensionskasse A. ausgetreten sind, auf folgende Rückstellungen streitig ist: für die Finanzierung der Besitzstände, für Pensionierungsverluste und für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämie.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze.
1.2.2 Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
1.2.3 Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (BGE 140 V 121 E. 4.4 S. 127). Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (a.a.O., E. 4.3 in fine S. 126 f.).
2.
2.1 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; vgl. auch Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Fassung 2014, S. 2 Ziff. 1 Abs. 3). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass in concreto ausschliesslich bestehende technische Rückstellungen im Streit liegen; es geht weder um deren Erhöhung noch um die Bildung neuer Rückstellungen. BGE 140 V 121 ist dabei klar: Soweit der Abgangsbestand vom Zweck der fraglichen Rückstellung miterfasst ist, hat er anteilsmässigen Anspruch darauf. Diesen davon abhängig zu machen, ob sich "das Risiko aufgrund seiner Definition und der Austritte gar nicht mehr verwirklichen kann" und eine entsprechende Rückstellung daher im Umfang des austretenden Kapitals aufzulösen und den übrigen Mitteln zuzuschlagen ist, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Ziff. 1 Abs. 6 der Fachrichtlinie 3 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 3, Stand 29. November 2011) meint, greift im Zusammenhang mit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 zu kurz.
2.2 Bei technischen Rückstellungen handelt es sich nicht um kaufmännische Rückstellungen wie beispielsweise für ein laufendes Gerichtsverfahren, die nach dem gewonnenen Prozess resp. infolge des sich nicht verwirklichten (Prozess-)Risikos zwingend wieder aufzulösen sind. Technische Rückstellungen haben künftige Leistungspflichten zur Grundlage und dienen der - vertikalen (masslichen) oder horizontalen (zeitlichen) - Absicherung der Leistungsversprechen im Vorsorgefall (vgl. E. 2.1 vorne). Mit anderen Worten ist zwischen den berufsvorsorgerechtlichen Risiken (Alter, Invalidität, Tod [Art. 67 BVG i.V.m. Art. 42 BVV 2]), die zu verschiedenen Versichertengruppen führen (Aktive sowie [Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenen-]Rentenbezüger), und den versicherungstechnischen Risiken (u.a. technischer Zinsfuss, Annahmen über den Verlauf von Sterblichkeit und Invalidität), die rein rechnerischer Natur sind, zu differenzieren. Sie spielen jedoch insoweit zusammen, als Letztere bezogen auf Erstere resp. bezogen auf die damit verbundenen Ansprüche und Finanzierungsrisiken gebildet werden (vgl. FRP 2 S. 3 f. Ziff. 5). Dabei ist einem (kollektiven) Austritt resp. dem Abgangsbestand immanent, dass sich seine versicherungstechnischen Risiken nicht mehr bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung verwirklichen können. Wie aus BGE 140 V 121 unmissverständlich erhellt, werden die entsprechenden Rückstellungen deswegen nicht automatisch "obsolet". Wurden die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet, oder anders gesagt, sind Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst, sind sie anteilsmässig mitzugeben (vgl. E. 1.2.3 vorne). Wäre der Teil der technischen Rückstellungen, der für den Abgangsbestand bestimmt ist, aufzulösen, würde der Fortbestand besser gestellt, indem er an den frei gewordenen Mitteln mitpartizipiert.
Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass die Versicherten- resp. Zielgruppe einer bestimmten technischen Rückstellung gar nicht im Abgangsbestand enthalten ist. Hat sich zum Beispiel das berufsvorsorgerechtliche Risiko der Invalidität im Zeitpunkt der Teilliquidation einzig im Fortbestand verwirklicht, liegt auf der Hand, dass diesbezügliche technische Risiken nicht übertragen werden und dafür gebildete Rückstellungen nicht aufzuteilen, sondern unter Umständen (ganz oder teilweise) aufzulösen sind (vgl. BGE 140 V 121 E. 5.4 S. 129). Anders als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, ist im hier streitigen Rahmen von Art. 27h BVV 2 daher (auch) nicht danach zu fragen, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann.
2.3 Die Voraussetzungen einer Änderung der dargelegten Rechtsprechung (vgl. dazu BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen), die wohl im Rahmen einer konkreten Fallbeurteilung, indessen unverkennbar in allgemeingültiger Weise erging, liegen nicht vor. Sie werden auch seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen geht es vorliegend, nicht anders als in BGE 140 V 121, ausschliesslich um den kollektiven Übertritt von Aktivversicherten. Gleichzeitig ist anzufügen, dass die Aufteilung der technischen Rückstellungen nicht im Sinne derjenigen der Wertschwankungsreserven - im Verhältnis zum abgehenden Spar- und Deckungskapital - stattfindet. Im Gegenteil besteht - wie in Art. 27h Abs. 1 BVV 2 stipuliert - nur insoweit Anspruch auf technische Rückstellungen, als auch technische Risiken übertragen werden (vgl. auch WILSON, a.a.O., S. 90 Rz. 283).
3. Was die streitigen Rückstellungen für die Finanzierung der Besitzstände und für Pensionierungsverluste betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (vgl. E. 2.1) festgestellt, dass beide Positionen für die Aktivversicherten - in Bezug auf die Besitzstände für diejenigen, die am 31. Dezember 2002 gemäss den damaligen Statuten versichert waren - mit Blick auf den Vorsorgefall Alter gebildet wurden. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen eine anteilsmässige Übertragung mit dem Einwand wehrt, dass hinsichtlich sämtlicher dieser Versicherten keine Pensionierungen bei ihr anfallen werden, kann sie nach dem Gesagten von vornherein nicht gehört werden. Gleiches gilt hinsichtlich der - für die Aktivversicherten - gebildeten Rückstellungen für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämien: Das Argument der Beschwerdeführerin, dass im Umfang des austretenden Kapitals keine Unterfinanzierung im Risikobetrag mehr bestehen könne und die fragliche Rückstellung folglich anteilsmässig aufzulösen sei, verfängt gemäss den vorangehenden Erwägungen nicht.
Auf Weiterungen kann verzichtet werden, zumal es an einer (substanziierten) Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, die übrigens überzeugen, fehlt (vgl. dazu BGE 134 I 313 E. 2 S. 315; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
4. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 64 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) und Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2), indem die Vorinstanz den Beschwerdeführern 2-18 eine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die in der Beschwerde wiedergegebene Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach insbesondere dann keine Entschädigung geschuldet ist, wenn der Vertreter eigene Interessen am Ausgang des Verfahrens hat ( BVGE 2011/19 E. 60 S. 411), lässt eine Parteientschädigung für die bereits im vorangegangenen Verfahren durch die Pensionskasse B. vertretenen Versicherten nicht zu. Zudem belegt die auch in eigenem Namen und Interesse (vgl. Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3c; Urteil 2A.160/2004 vom 9. Juni 2005 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 131 II 533; Urteil 2A.14/2006 vom 4. Mai 2006 E. 2.1; vgl. auch BGE 140 V 22 E. 4.2 S. 27) prozessierende Pensionskasse B. weder den behaupteten Aufwand an sich noch einen allfälligen Mehraufwand für die Vertretung. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
5. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen, wobei die Beschwerdegegner untereinander solidarisch haften (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Vorsorgeeinrichtungen haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Gleiches gilt mangels ersichtlicher Kosten für die Beschwerdegegner 2-18 (vgl. E. 4 in fine).
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de
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Regeste a
Art. 53d Abs. 1 BVG; Art. 27h Abs. 1 BVV 2; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung; Anspruch des Abgangsbestands auf Teilung von Reserven und Rückstellungen. Werden bei einer Teilliquidation versicherungstechnische Risiken übertragen, sind die entsprechenden Rückstellungen nicht aufzulösen (und den übrigen Mitteln zuzuschlagen), sondern dem Abgangsbestand mitzugeben, soweit sie auch für diesen gebildet wurden. Es ist unerheblich, dass sich die durch die Rückstellungen abgedeckten Risiken bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung nicht mehr verwirklichen können. Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 140 V 121 (E. 2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,841
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144 V 120
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144 V 120
Regeste b
Art. 53d Abs. 6 BVG; Verfahren bei Teilliquidation. Bei einem kollektiven Übertritt von Versicherten kann die übernehmende Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 121
A. Nachdem die Versicherungsgesellschaft C. AG die Versicherungs-Gesellschaft D. AG übernommen hatte, wechselten deren Mitarbeiter - in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht - von der Pensionskasse A. auf den 1. Januar 2012 zur Pensionskasse B. Dies führte zu einer Teilliquidation der Pensionskasse A. per 31. Dezember 2011. Dabei stellten die Pensionskasse B. sowie eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG unter anderem den Verteilplan betreffend die kollektiv mitzugebenden Rückstellungen in Frage und ersuchten die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) um entsprechende Überprüfung. Diese verfügte am 19. Januar 2016, soweit sie auf den Überprüfungsantrag eintrat, dass die kollektiven Rückstellungen mit Ausnahme derjenigen für pendente Invaliditätsfälle den kollektiv ausgetretenen Versicherten anteilsmässig mitzugeben sind, die Pensionskasse A. die Teilliquidationsbilanz im Sinne der Erwägungen neu zu erstellen und unter gegebenen reglementarischen Voraussetzungen auch die kollektiven Rückstellungen neu zu berechnen hat.
B. Mit Entscheid vom 19. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der Pensionskasse A. gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016 erhobene Beschwerde ab. Zudem sprach es den ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu.
C. Die Pensionskasse A. reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2017 und Gutheissung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 teilweise aufzuheben und sie zu verpflichten, einzig die Rückstellungen für Versicherungsrisiken anteilsmässig mitzugeben. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die BBSA zurückzuweisen. Ferner sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Gunsten der (mit-)prozessierenden ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Die Pensionskasse B. und eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG schliessen in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Die BBSA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, ohne dass sie materiell Stellung nimmt.
Die Pensionskasse A. gelangt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Aus der Beschwerdebegründung, welche für die Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist, ergibt sich, dass der Anspruch der aktiven Versicherten, die per 1. Januar 2012 kollektiv aus der Pensionskasse A. ausgetreten sind, auf folgende Rückstellungen streitig ist: für die Finanzierung der Besitzstände, für Pensionierungsverluste und für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämie.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze.
1.2.2 Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
1.2.3 Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (BGE 140 V 121 E. 4.4 S. 127). Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (a.a.O., E. 4.3 in fine S. 126 f.).
2.
2.1 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; vgl. auch Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Fassung 2014, S. 2 Ziff. 1 Abs. 3). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass in concreto ausschliesslich bestehende technische Rückstellungen im Streit liegen; es geht weder um deren Erhöhung noch um die Bildung neuer Rückstellungen. BGE 140 V 121 ist dabei klar: Soweit der Abgangsbestand vom Zweck der fraglichen Rückstellung miterfasst ist, hat er anteilsmässigen Anspruch darauf. Diesen davon abhängig zu machen, ob sich "das Risiko aufgrund seiner Definition und der Austritte gar nicht mehr verwirklichen kann" und eine entsprechende Rückstellung daher im Umfang des austretenden Kapitals aufzulösen und den übrigen Mitteln zuzuschlagen ist, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Ziff. 1 Abs. 6 der Fachrichtlinie 3 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 3, Stand 29. November 2011) meint, greift im Zusammenhang mit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 zu kurz.
2.2 Bei technischen Rückstellungen handelt es sich nicht um kaufmännische Rückstellungen wie beispielsweise für ein laufendes Gerichtsverfahren, die nach dem gewonnenen Prozess resp. infolge des sich nicht verwirklichten (Prozess-)Risikos zwingend wieder aufzulösen sind. Technische Rückstellungen haben künftige Leistungspflichten zur Grundlage und dienen der - vertikalen (masslichen) oder horizontalen (zeitlichen) - Absicherung der Leistungsversprechen im Vorsorgefall (vgl. E. 2.1 vorne). Mit anderen Worten ist zwischen den berufsvorsorgerechtlichen Risiken (Alter, Invalidität, Tod [Art. 67 BVG i.V.m. Art. 42 BVV 2]), die zu verschiedenen Versichertengruppen führen (Aktive sowie [Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenen-]Rentenbezüger), und den versicherungstechnischen Risiken (u.a. technischer Zinsfuss, Annahmen über den Verlauf von Sterblichkeit und Invalidität), die rein rechnerischer Natur sind, zu differenzieren. Sie spielen jedoch insoweit zusammen, als Letztere bezogen auf Erstere resp. bezogen auf die damit verbundenen Ansprüche und Finanzierungsrisiken gebildet werden (vgl. FRP 2 S. 3 f. Ziff. 5). Dabei ist einem (kollektiven) Austritt resp. dem Abgangsbestand immanent, dass sich seine versicherungstechnischen Risiken nicht mehr bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung verwirklichen können. Wie aus BGE 140 V 121 unmissverständlich erhellt, werden die entsprechenden Rückstellungen deswegen nicht automatisch "obsolet". Wurden die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet, oder anders gesagt, sind Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst, sind sie anteilsmässig mitzugeben (vgl. E. 1.2.3 vorne). Wäre der Teil der technischen Rückstellungen, der für den Abgangsbestand bestimmt ist, aufzulösen, würde der Fortbestand besser gestellt, indem er an den frei gewordenen Mitteln mitpartizipiert.
Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass die Versicherten- resp. Zielgruppe einer bestimmten technischen Rückstellung gar nicht im Abgangsbestand enthalten ist. Hat sich zum Beispiel das berufsvorsorgerechtliche Risiko der Invalidität im Zeitpunkt der Teilliquidation einzig im Fortbestand verwirklicht, liegt auf der Hand, dass diesbezügliche technische Risiken nicht übertragen werden und dafür gebildete Rückstellungen nicht aufzuteilen, sondern unter Umständen (ganz oder teilweise) aufzulösen sind (vgl. BGE 140 V 121 E. 5.4 S. 129). Anders als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, ist im hier streitigen Rahmen von Art. 27h BVV 2 daher (auch) nicht danach zu fragen, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann.
2.3 Die Voraussetzungen einer Änderung der dargelegten Rechtsprechung (vgl. dazu BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen), die wohl im Rahmen einer konkreten Fallbeurteilung, indessen unverkennbar in allgemeingültiger Weise erging, liegen nicht vor. Sie werden auch seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen geht es vorliegend, nicht anders als in BGE 140 V 121, ausschliesslich um den kollektiven Übertritt von Aktivversicherten. Gleichzeitig ist anzufügen, dass die Aufteilung der technischen Rückstellungen nicht im Sinne derjenigen der Wertschwankungsreserven - im Verhältnis zum abgehenden Spar- und Deckungskapital - stattfindet. Im Gegenteil besteht - wie in Art. 27h Abs. 1 BVV 2 stipuliert - nur insoweit Anspruch auf technische Rückstellungen, als auch technische Risiken übertragen werden (vgl. auch WILSON, a.a.O., S. 90 Rz. 283).
3. Was die streitigen Rückstellungen für die Finanzierung der Besitzstände und für Pensionierungsverluste betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (vgl. E. 2.1) festgestellt, dass beide Positionen für die Aktivversicherten - in Bezug auf die Besitzstände für diejenigen, die am 31. Dezember 2002 gemäss den damaligen Statuten versichert waren - mit Blick auf den Vorsorgefall Alter gebildet wurden. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen eine anteilsmässige Übertragung mit dem Einwand wehrt, dass hinsichtlich sämtlicher dieser Versicherten keine Pensionierungen bei ihr anfallen werden, kann sie nach dem Gesagten von vornherein nicht gehört werden. Gleiches gilt hinsichtlich der - für die Aktivversicherten - gebildeten Rückstellungen für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämien: Das Argument der Beschwerdeführerin, dass im Umfang des austretenden Kapitals keine Unterfinanzierung im Risikobetrag mehr bestehen könne und die fragliche Rückstellung folglich anteilsmässig aufzulösen sei, verfängt gemäss den vorangehenden Erwägungen nicht.
Auf Weiterungen kann verzichtet werden, zumal es an einer (substanziierten) Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, die übrigens überzeugen, fehlt (vgl. dazu BGE 134 I 313 E. 2 S. 315; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
4. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 64 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) und Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2), indem die Vorinstanz den Beschwerdeführern 2-18 eine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die in der Beschwerde wiedergegebene Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach insbesondere dann keine Entschädigung geschuldet ist, wenn der Vertreter eigene Interessen am Ausgang des Verfahrens hat ( BVGE 2011/19 E. 60 S. 411), lässt eine Parteientschädigung für die bereits im vorangegangenen Verfahren durch die Pensionskasse B. vertretenen Versicherten nicht zu. Zudem belegt die auch in eigenem Namen und Interesse (vgl. Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3c; Urteil 2A.160/2004 vom 9. Juni 2005 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 131 II 533; Urteil 2A.14/2006 vom 4. Mai 2006 E. 2.1; vgl. auch BGE 140 V 22 E. 4.2 S. 27) prozessierende Pensionskasse B. weder den behaupteten Aufwand an sich noch einen allfälligen Mehraufwand für die Vertretung. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
5. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen, wobei die Beschwerdegegner untereinander solidarisch haften (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Vorsorgeeinrichtungen haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Gleiches gilt mangels ersichtlicher Kosten für die Beschwerdegegner 2-18 (vgl. E. 4 in fine).
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Art. 53d al. 1 LPP; art. 27h al. 1 OPP 2; liquidation partielle d'une institution de prévoyance; droit des membres du collectif sortant au partage des réserves et des provisions. Lorsque des risques actuariels sont cédés dans le cadre d'une liquidation partielle, les provisions correspondantes ne doivent pas être dissoutes (et attribuées aux fonds restants), mais allouées aux membres du collectif sortant pour autant qu'elles aient été constituées en leur faveur. Il importe peu que les risques couverts par les provisions ne puissent plus se réaliser pour l'institution de prévoyance cédante. Confirmation de la jurisprudence publiée aux ATF 140 V 121 (consid. 2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 120
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144 V 120
Regeste b
Art. 53d Abs. 6 BVG; Verfahren bei Teilliquidation. Bei einem kollektiven Übertritt von Versicherten kann die übernehmende Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 121
A. Nachdem die Versicherungsgesellschaft C. AG die Versicherungs-Gesellschaft D. AG übernommen hatte, wechselten deren Mitarbeiter - in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht - von der Pensionskasse A. auf den 1. Januar 2012 zur Pensionskasse B. Dies führte zu einer Teilliquidation der Pensionskasse A. per 31. Dezember 2011. Dabei stellten die Pensionskasse B. sowie eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG unter anderem den Verteilplan betreffend die kollektiv mitzugebenden Rückstellungen in Frage und ersuchten die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) um entsprechende Überprüfung. Diese verfügte am 19. Januar 2016, soweit sie auf den Überprüfungsantrag eintrat, dass die kollektiven Rückstellungen mit Ausnahme derjenigen für pendente Invaliditätsfälle den kollektiv ausgetretenen Versicherten anteilsmässig mitzugeben sind, die Pensionskasse A. die Teilliquidationsbilanz im Sinne der Erwägungen neu zu erstellen und unter gegebenen reglementarischen Voraussetzungen auch die kollektiven Rückstellungen neu zu berechnen hat.
B. Mit Entscheid vom 19. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der Pensionskasse A. gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016 erhobene Beschwerde ab. Zudem sprach es den ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu.
C. Die Pensionskasse A. reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2017 und Gutheissung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der BBSA vom 19. Januar 2016. Eventualiter sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 teilweise aufzuheben und sie zu verpflichten, einzig die Rückstellungen für Versicherungsrisiken anteilsmässig mitzugeben. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die BBSA zurückzuweisen. Ferner sei der Entscheid vom 19. Juli 2017 betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Gunsten der (mit-)prozessierenden ehemaligen Mitarbeitenden der D. AG aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Die Pensionskasse B. und eine Gruppe ehemaliger Mitarbeitender der D. AG schliessen in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Die BBSA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, ohne dass sie materiell Stellung nimmt.
Die Pensionskasse A. gelangt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Aus der Beschwerdebegründung, welche für die Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist, ergibt sich, dass der Anspruch der aktiven Versicherten, die per 1. Januar 2012 kollektiv aus der Pensionskasse A. ausgetreten sind, auf folgende Rückstellungen streitig ist: für die Finanzierung der Besitzstände, für Pensionierungsverluste und für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämie.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze.
1.2.2 Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven entspricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital (Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
1.2.3 Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (BGE 140 V 121 E. 4.4 S. 127). Durch die Rückstellungen abgesicherte versicherungstechnische Risiken werden übertragen, wenn die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden. Diesfalls sind gleiche Verhältnisse zwischen verbleibendem und abgehendem Bestand gegeben, die dem Abgangsbestand in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots grundsätzlich Anspruch auf seinen Anteil verleihen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestandes nicht länger tragen (a.a.O., E. 4.3 in fine S. 126 f.).
2.
2.1 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; vgl. auch Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Fassung 2014, S. 2 Ziff. 1 Abs. 3). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass in concreto ausschliesslich bestehende technische Rückstellungen im Streit liegen; es geht weder um deren Erhöhung noch um die Bildung neuer Rückstellungen. BGE 140 V 121 ist dabei klar: Soweit der Abgangsbestand vom Zweck der fraglichen Rückstellung miterfasst ist, hat er anteilsmässigen Anspruch darauf. Diesen davon abhängig zu machen, ob sich "das Risiko aufgrund seiner Definition und der Austritte gar nicht mehr verwirklichen kann" und eine entsprechende Rückstellung daher im Umfang des austretenden Kapitals aufzulösen und den übrigen Mitteln zuzuschlagen ist, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Ziff. 1 Abs. 6 der Fachrichtlinie 3 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 3, Stand 29. November 2011) meint, greift im Zusammenhang mit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 zu kurz.
2.2 Bei technischen Rückstellungen handelt es sich nicht um kaufmännische Rückstellungen wie beispielsweise für ein laufendes Gerichtsverfahren, die nach dem gewonnenen Prozess resp. infolge des sich nicht verwirklichten (Prozess-)Risikos zwingend wieder aufzulösen sind. Technische Rückstellungen haben künftige Leistungspflichten zur Grundlage und dienen der - vertikalen (masslichen) oder horizontalen (zeitlichen) - Absicherung der Leistungsversprechen im Vorsorgefall (vgl. E. 2.1 vorne). Mit anderen Worten ist zwischen den berufsvorsorgerechtlichen Risiken (Alter, Invalidität, Tod [Art. 67 BVG i.V.m. Art. 42 BVV 2]), die zu verschiedenen Versichertengruppen führen (Aktive sowie [Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenen-]Rentenbezüger), und den versicherungstechnischen Risiken (u.a. technischer Zinsfuss, Annahmen über den Verlauf von Sterblichkeit und Invalidität), die rein rechnerischer Natur sind, zu differenzieren. Sie spielen jedoch insoweit zusammen, als Letztere bezogen auf Erstere resp. bezogen auf die damit verbundenen Ansprüche und Finanzierungsrisiken gebildet werden (vgl. FRP 2 S. 3 f. Ziff. 5). Dabei ist einem (kollektiven) Austritt resp. dem Abgangsbestand immanent, dass sich seine versicherungstechnischen Risiken nicht mehr bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung verwirklichen können. Wie aus BGE 140 V 121 unmissverständlich erhellt, werden die entsprechenden Rückstellungen deswegen nicht automatisch "obsolet". Wurden die versicherungstechnischen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet, oder anders gesagt, sind Fort- und Abgangsbestand gleichermassen von ihrem Bestimmungszweck erfasst, sind sie anteilsmässig mitzugeben (vgl. E. 1.2.3 vorne). Wäre der Teil der technischen Rückstellungen, der für den Abgangsbestand bestimmt ist, aufzulösen, würde der Fortbestand besser gestellt, indem er an den frei gewordenen Mitteln mitpartizipiert.
Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass die Versicherten- resp. Zielgruppe einer bestimmten technischen Rückstellung gar nicht im Abgangsbestand enthalten ist. Hat sich zum Beispiel das berufsvorsorgerechtliche Risiko der Invalidität im Zeitpunkt der Teilliquidation einzig im Fortbestand verwirklicht, liegt auf der Hand, dass diesbezügliche technische Risiken nicht übertragen werden und dafür gebildete Rückstellungen nicht aufzuteilen, sondern unter Umständen (ganz oder teilweise) aufzulösen sind (vgl. BGE 140 V 121 E. 5.4 S. 129). Anders als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, ist im hier streitigen Rahmen von Art. 27h BVV 2 daher (auch) nicht danach zu fragen, ob sich ein gewisses berufsvorsorgerechtliches Risiko bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung noch verwirklichen kann.
2.3 Die Voraussetzungen einer Änderung der dargelegten Rechtsprechung (vgl. dazu BGE 142 V 87 E. 5.1 S. 91; BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39 mit Hinweisen), die wohl im Rahmen einer konkreten Fallbeurteilung, indessen unverkennbar in allgemeingültiger Weise erging, liegen nicht vor. Sie werden auch seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen geht es vorliegend, nicht anders als in BGE 140 V 121, ausschliesslich um den kollektiven Übertritt von Aktivversicherten. Gleichzeitig ist anzufügen, dass die Aufteilung der technischen Rückstellungen nicht im Sinne derjenigen der Wertschwankungsreserven - im Verhältnis zum abgehenden Spar- und Deckungskapital - stattfindet. Im Gegenteil besteht - wie in Art. 27h Abs. 1 BVV 2 stipuliert - nur insoweit Anspruch auf technische Rückstellungen, als auch technische Risiken übertragen werden (vgl. auch WILSON, a.a.O., S. 90 Rz. 283).
3. Was die streitigen Rückstellungen für die Finanzierung der Besitzstände und für Pensionierungsverluste betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (vgl. E. 2.1) festgestellt, dass beide Positionen für die Aktivversicherten - in Bezug auf die Besitzstände für diejenigen, die am 31. Dezember 2002 gemäss den damaligen Statuten versichert waren - mit Blick auf den Vorsorgefall Alter gebildet wurden. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen eine anteilsmässige Übertragung mit dem Einwand wehrt, dass hinsichtlich sämtlicher dieser Versicherten keine Pensionierungen bei ihr anfallen werden, kann sie nach dem Gesagten von vornherein nicht gehört werden. Gleiches gilt hinsichtlich der - für die Aktivversicherten - gebildeten Rückstellungen für den nicht finanzierten Teil der Risikoprämien: Das Argument der Beschwerdeführerin, dass im Umfang des austretenden Kapitals keine Unterfinanzierung im Risikobetrag mehr bestehen könne und die fragliche Rückstellung folglich anteilsmässig aufzulösen sei, verfängt gemäss den vorangehenden Erwägungen nicht.
Auf Weiterungen kann verzichtet werden, zumal es an einer (substanziierten) Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, die übrigens überzeugen, fehlt (vgl. dazu BGE 134 I 313 E. 2 S. 315; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
4. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 64 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) und Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2), indem die Vorinstanz den Beschwerdeführern 2-18 eine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die in der Beschwerde wiedergegebene Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach insbesondere dann keine Entschädigung geschuldet ist, wenn der Vertreter eigene Interessen am Ausgang des Verfahrens hat ( BVGE 2011/19 E. 60 S. 411), lässt eine Parteientschädigung für die bereits im vorangegangenen Verfahren durch die Pensionskasse B. vertretenen Versicherten nicht zu. Zudem belegt die auch in eigenem Namen und Interesse (vgl. Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3c; Urteil 2A.160/2004 vom 9. Juni 2005 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 131 II 533; Urteil 2A.14/2006 vom 4. Mai 2006 E. 2.1; vgl. auch BGE 140 V 22 E. 4.2 S. 27) prozessierende Pensionskasse B. weder den behaupteten Aufwand an sich noch einen allfälligen Mehraufwand für die Vertretung. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.
5. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen, wobei die Beschwerdegegner untereinander solidarisch haften (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Vorsorgeeinrichtungen haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Gleiches gilt mangels ersichtlicher Kosten für die Beschwerdegegner 2-18 (vgl. E. 4 in fine).
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de
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Art. 53d cpv. 1 LPP; art. 27h cpv. 1 OPP 2; liquidazione parziale di un istituto di previdenza; diritto del personale uscente alla ripartizione delle riserve e degli accantonamenti. Nel caso in cui i rischi attuariali siano trasferiti nell'ambito di una liquidazione parziale, gli accantonamenti corrispondenti non devono essere sciolti (e attribuiti ai fondi rimanenti), ma distribuiti in favore del personale uscente a condizione che siano stati costituiti in loro favore. È irrilevante che i rischi coperti dagli accantonamenti non possano più realizzarsi presso l'istituto di previdenza cedente. Conferma della giurisprudenza pubblicata in DTF 140 V 121 (consid. 2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,843
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144 V 127
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144 V 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.
A.a Die verheirateten deutschen Staatsangehörigen B., geb. 1955, und A., geb. 1950, verlegten ihren Wohnsitz im Herbst 2015 in die Schweiz, wo sie eine Aufenthaltsbewilligung B (ohne Erwerbstätigkeit) erhielten. Seit 1. Januar 2016 bezieht A. eine Regelaltersrente der Deutschen Rentenversicherung.
A.b Auf das von A. am 19. Oktober 2015 ausgefüllte Beitragsformular hin bestätigte die Groupe Mutuel Versicherungen Easy Sana Krankenversicherung AG (nachfolgend: Easy Sana) mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 den Versicherungsabschluss für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab 1. Januar 2016; gleichzeitig wurden entsprechende Versicherungsausweise 2016 ausgehändigt.
Am 13. April 2016 teilte die Easy Sana A. mit, dass er und seine Ehefrau auf Grund des ausländischen Rentenbezugs bzw. des Nichtbezugs einer Rente oder eines anderweitigen Einkommens in der Schweiz nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland krankenversicherungspflichtig seien. Die abgeschlossenen Versicherungsverträge würden daher rückwirkend per 1. Januar 2016 annulliert. Nachdem A. sich diesem Vorgehen widersetzt hatte, erliess die Easy Sana am 9. Juni 2016 eine Verfügung, mit welcher sie die Krankenversicherungsverträge rückwirkend per Beginn auf 1. Januar 2016 auflöste und feststellte, dass keine Versicherungsdeckung gemäss KVG bei ihr bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. August 2016 fest.
B. Die dagegen von den Eheleuten A. und B. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
C. A. und B. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Gültigkeit der Versicherungsverträge festzustellen und die Easy Sana zu verpflichten, ihnen eine Versicherungsbescheinigung zuhanden der deutschen Rentenversicherung auszustellen. Mit der Eingabe werden diverse Unterlagen aufgelegt.
Die Easy Sana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äussert sich ebenfalls in der Sache.
D. A. und B. reichen mit Eingaben vom 19. und 21. Juni 2017 weitere Dokumente ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitgegenstand bildet die Frage, ob Bundesrecht verletzt wurde, indem die Vorinstanz die Nichtunterstellung der Beschwerdeführer unter das Krankenversicherungsobligatorium gemäss KVG bestätigt hat.
3.2 Unbestritten ist, dass angesichts der Gegebenheiten - die Beschwerdeführer sind deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in der Schweiz und A. bezieht eine deutsche Altersrente - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142. 112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Diese neuen Verordnungen - in der seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung (somit einschliesslich der Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]) - sind auf den hier zu beurteilenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. u.a. BGE 143 V 52 E. 6.2 S. 56; BGE 141 V 612 E. 3.1 S. 615 f. mit weiteren Hinweisen).
4.2.1
4.2.1.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
4.2.1.2 Bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden gelten in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2). Nichterwerbstätige sind sodann ebenfalls den Rechtsvorschriften (nur) eines Mitgliedstaats unterstellt. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern nichts anderes bestimmt ist. Dabei handelt es sich um einen eigenen Anspruch auf Grund des Wohnorts (BGE 143 V 52 E. 6.2.2 S. 56 f.; BGE 140 V 98 E. 8.1 S. 103).
4.2.2 Die allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II VO Nr. 883/2004 gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH]vom 14. Oktober 2010 C-345/09 van Delft u.a., Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zwar zur Vorgängerverordnung Nr. 1408/71, hier aber ebenfalls anwendbar; vgl. E. 6.3.2.1 hiernach]).
4.2.2.1 Titel III VO Nr. 883/2004 beinhaltet Kollisionsnormen für besondere Situationen im jeweiligen Zweig des Systems der sozialen Sicherheit (beispielsweise in Kapitel 1 [Art. 17-35] Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft). Der Charakter als Kollisionsnorm ist dabei nicht immer bereits aus dem Wortlaut klar erkennbar. Im Unterschied zu Titel II handelt es sich bei diesen Bestimmungen regelmässig nur um punktuelle Regelungen bezüglich einzelner Zweige der sozialen Sicherheit oder einzelner Rechtsgebiete (Näheres bei FRANK SCHREIBER, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 11 zu Vor Art. 11 VO Nr. 883/2004).
4.2.2.2 Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 regeln im Sinne der beschriebenen speziellen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen den Sachleistungsanspruch der Rentner und ihrer Familienangehörigen bei Krankheit. Danach erhält eine Person, die eine Rente nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bezieht und die keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats hat, dennoch Sachleistungen für sich und ihre Familienangehörigen, sofern nach den Rechtsvorschriften des für die Zahlung ihrer Rente zuständigen Mitgliedstaats Anspruch auf Sachleistungen bestünde, wenn sie in diesem Mitgliedstaat wohnte (Art. 24 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). Hat der Rentner nur Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften eines einzigen Mitgliedstaats, so übernimmt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats die Kosten für die Sachleistungen (Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004). Art. 24 VO Nr. 883/2004 umfasst den Fall, dass Rentner mangels hinreichender Beziehungen zum Rentensystem des Wohnortstaats keinen originären Anspruch auf Sachleistungen bei Krankheit im Wohnortstaat haben. Beim Bezug nur einer Rente ist der Träger für Leistungen bei Krankheit desjenigen Staats kostenpflichtig, der die Rente leistet. Dem Rentner wird ein Anspruch auf Sachleistungsaushilfe gegenüber dem Träger des Wohnortstaats gewährt (SCHREIBER, a.a.O., N. 1 und 7 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004).
4.2.3
4.2.3.1 Die Anwendung der Kollisionsnormen der VO Nr. 883/2004, nach denen sich die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen, ist für die Mitgliedstaaten zwingend. Sie bilden ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen (erwähntes EuGH-Urteil C-345/09 van Delft u.a., Randnrn. 51 f., 56).
4.2.3.2 Bei den vorgenannten Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 handelt es sich somit um - von den Mitgliedstaaten zu rezipierende - Bestimmungen, die abweichende Sonderregelungen für die den Rentnern bei Krankheit zustehenden Leistungen enthalten.
4.2.4 Dem hat die Schweiz gesetzgeberisch Rechnung getragen.
4.2.4.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV [SR 832.102]) muss sich grundsätzlich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern lassen, untersteht also dem Krankenversicherungsobligatorium nach KVG. Abs. 2 der Bestimmung stipuliert, dass der Bundesrat Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen kann. Er ist damit befugt, bestimmte Personen mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht auszunehmen (BGE 134 V 34 E. 5.5 S. 37 f. mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 141/97 vom 3. Dezember 1999 E. 4b, in: SVR 2000 KV Nr. 30 S. 95).
4.2.4.2 Die Ausnahmen von der Versicherungspflicht wurden zum einen in der - hier interessierenden - Form der Nichtunterstellung geregelt, die nach Gesetz oder Verordnung automatisch eintritt (Art. 2 Abs. 1 KVV; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 423 Rz. 46). So sind in der Schweiz niedergelassene Personen, die zwar keinen Anspruch auf eine schweizerische, aber nach dem FZA sowie seinem Anhang II einen Anspruch auf eine Rente eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft haben, von der Versicherungspflicht in der Schweiz befreit (Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV). Gleiches gilt laut lit. f der Verordnungsbestimmung für Personen, die als Familienangehörige einer unter lit. e erwähnten Person in deren ausländischen Krankenversicherung mitversichert sind und entweder Anspruch auf Leistungsaushilfe haben oder für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen.
5. Die Vorinstanz verneinte die Versicherungsunterstellung der Beschwerdeführer, da gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV weder eine entsprechende Versicherungspflicht bestehe, noch das schweizerische Recht die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorsehe. Die Verordnungsbestimmung verstosse - so das kantonale Gericht im Weiteren - entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht, da die Beschwerdeführer durch eine Fortführung ihrer (privaten) deutschen Krankenversicherung keinerlei Nachteile zu gewärtigen hätten. Dies sei durch die Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 ausdrücklich sichergestellt.
Ferner wurden im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen einer Wiedererwägung des Verwaltungsaktes, mit welchem die Beschwerdegegnerin auf Anmeldung der Beschwerdeführer hin deren Aufnahme in die Krankenversicherung formell vollzogen hatte, bejaht. Da weder ein Versicherungsobligatorium noch die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorgesehen sei, bestünden keine Zweifel an der Unrichtigkeit der Aufnahme der Beschwerdeführer in den Kreis der bei der Beschwerdegegnerin obligatorisch im Sinne des KVG Versicherten. Mangels Vertrauensbetätigung seitens der Beschwerdeführer, welche einer rückwirkenden Korrektur entgegenstehen könnte, und weil auch keine Nachteile ersichtlich seien, mit denen das Ehepaar A. und B. bei Fortführung seiner deutschen Versicherung rechnen müsste, habe die Wiedererwägung rückwirkend zu erfolgen. Die vom Krankenversicherer vorgenommene Wiedererwägung ex tunc sei somit nicht zu beanstanden.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen dagegen verschiedene Rügen vor.
6.2
6.2.1 Zunächst wird eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 KVG und Art. 1 Abs. 1 KVV geltend gemacht, wonach jede in der Schweiz wohnhafte Person der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG unterstellt sei. Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium seien eng zu umschreiben und dürften keinen Selbstzweck darstellen. Die in Art. 2 Abs. 1 KVV vorgesehenen Ausschlusstatbestände könnten daher nur eintreten, wenn andernorts ein gleichwertiger Versicherungsschutz bestehe. Der Ausnahmekatalog bezwecke einzig, eine "Doppelpflichtversicherung" zu verhindern. Bei der Neufassung von Art. 2 Abs. 1 KVV - die Ergänzung durch lit. c-f erfolgte auf 1. Juni 2002 - sei übersehen worden, dass es Einzelfälle gäbe, die zwar unter die entsprechenden Befreiungstatbestände fielen, bei denen aber keine anderweitige Pflichtversicherung vorhanden sei. Das Ziel der Novellierung habe nicht darin bestanden, bestimmte Personengruppen vom schweizerischen Versicherungsschutz auszuschliessen, sondern, bei Vorliegen einer äquivalenten ausländischen Versicherung, die Befreiung zu vereinfachen.
6.2.2 Dem ist mit dem BAG entgegen zu halten (vgl. Vernehmlassung vom 9. Juni 2017), dass die Krankenpflegeversicherung nach KVG in der Schweiz zwar grundsätzlich obligatorisch ist. Dies gilt indessen nur für Personen, welche die im Gesetz und in den Ausführungsverordnungen festgelegten Voraussetzungen erfüllen. Wie hiervor aufgezeigt (vgl. E. 4.2.4), kann der Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 2 KVG Ausnahmen vorsehen, was er mit Art. 2 KVV getan hat. Gemäss dessen Abs. 1 lit. c-f KVV sind sämtliche Personen, die in der Schweiz wohnen, aber gestützt auf das europäische Koordinationsrecht der Versicherungspflicht eines anderen Mitgliedstaats unterstehen, automatisch von der Versicherungspflicht in der Schweiz ausgenommen. Dazu gehören explizit auch ausländische Rentenbezüger und ihre Familienangehörigen (lit. e und f). Es wird dabei nicht unterschieden, ob im Ausland ein gesetzlicher oder ein privater Krankenversicherungsschutz besteht. Sollte B. keinen eigenen Anspruch auf deutsche Rentenleistungen haben, wäre sie gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. f KVV als Familienangehörige eines deutschen Einfachrentners ebenfalls nicht in der Schweiz krankenversicherungspflichtig. Diese Regelung kommt, wie in der Bestimmung ausdrücklich erwähnt, sowohl bei einem Anspruch auf Leistungsaushilfe (Vorliegen einer gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland) als auch bei einem für Behandlungen in der Schweiz gleichwertigen Versicherungsschutz (private Krankenversicherung) zur Anwendung. In wenigen, abschliessend aufgeführten Spezialfällen besteht sodann die Möglichkeit eines freiwilligen Anschlusses an die Krankenpflegeversicherung (Art. 3 [Grenzgänger und -gängerinnen], Art. 4 Abs. 3 [entsandte Arbeitnehmer und -nehmerinnen] und Art. 6 KVV [Personen mit Vorrechten nach internationalem Recht]). Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die eine ausländische Rente erhalten, fallen nicht darunter, sondern sind im Gegenteil gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV gerade von der Versicherungspflicht (und -möglichkeit) ausgenommen.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer beanstanden des Weitern eine Verletzung von übergeordnetem Gemeinschaftsrecht, namentlich des in Art. 2 FZA enthaltenen Nichtdiskriminierungsgebots und von Art. 4 VO Nr. 883/2004, wonach, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt, Personen, für welche die Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats haben wie die Staatsangehörigen dieses Staats ("Gleichbehandlung"). So verstosse Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV gegen diese Bestimmungen, weil die Regelung dazu führe, dass die betroffene Person durch den Ausschluss von der schweizerischen Krankenpflegeversicherung je nach Konstellation über keine Versicherung verfüge. Dies treffe auf sie zu, da sie weder in Deutschland noch in einem anderem Mitgliedstaat krankenversicherungspflichtig seien. Den vorinstanzlich angeführten Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 käme entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts keine für die Frage der Versicherungspflicht inzident massgebende Bedeutung zu. Sie beinhalteten nicht die Begründung einer Versicherungspflicht an sich, sondern knüpften Rechtsfolgen an einen bereits bestehenden Anspruch. Der Ausschluss der schweizerischen Krankenpflegeversicherung für Ausländer in der Schweiz, die eine ausländische Rente bezögen, bewirke eine nicht zulässige Benachteiligung gegenüber schweizerischen Rentnern. Diese Schlussfolgerungen ergäben sich überdies auch aus dem Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 C-275/96 (Kuusijärvi, Slg. 1998 I-3419 Randnr. 30), das es der Schweiz untersage, Personen, für welche die schweizerischen Rechtsvorschriften nach der VO Nr. 883/2004 Gültigkeit hätten, von vornherein vom Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auszuklammern. Genau dies geschehe aber mit dem in Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV verankerten Ausschluss. Offensichtlich unrichtig sei überdies die Feststellung der Vorinstanz, infolge der Fortführung der bisherigen (privaten) deutschen Krankenversicherung entstünden ihnen keinerlei Nachteile, sei diese doch auf Ende 2015 aufgelöst worden. Zusammenfassend halte Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV vor Art. 2 FZA sowie Art. 4 und 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 nicht stand und sei deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
6.3.2 Den Beschwerdeführern ist insoweit zuzustimmen, als sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 keine Krankenversicherungspflicht in Deutschland ergibt. Art. 24 VO Nr. 883/2004 verpflichtet die Schweiz aber, Sachleistungen der Krankenversicherung an Rentner und deren Familienangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz zu erbringen, auch wenn diese auf Grund des Bezugs einer Rente aus einem anderen Mitgliedstaat nicht in der Schweiz versichert sind. Diese Leistungserbringung erfolgt allerdings nur aushilfsweise. Die Kosten werden gemäss Abs. 2 der Bestimmung nicht durch den aushelfenden schweizerischen Träger, sondern durch den zuständigen Krankenversicherungsträger des die Rente zahlenden Staats übernommen. Auch ohne ausdrückliche Kollisionsregelung wird dadurch der leistungszuständige Versicherungsträger bestimmt: Es entsteht infolge der in Abs. 2 des erwähnten Artikels enthaltenen Kostenzuweisungsnorm im Rente zahlenden Staat eine Krankenversicherungspflicht mit den daraus folgenden Beitragspflichten.
6.3.2.1 Dass die endgültige Kostentragungspflicht im Rente zahlenden Staat mit dem Recht zur Erhebung entsprechender Beiträge verbunden ist, hat auch der EuGH in mehreren Urteilen festgehalten (vgl. etwa vom 10. Mai 2001 C-389/99 Rundgren, Slg. 2001 I-3731 Randnrn. 47 ff.; vom 18. Juli 2006 C-50/05 Nikula, Slg. 2006 I-7029 Randnrn. 29 ff., und C-345/09 van Delft u.a., a.a.O.). So wurde im letztgenannten Urteil van Delft u.a.darauf hingewiesen, dass die Art. 28 und 28a VO Nr. 1408/71 (welche weitgehend den nunmehr geltenden Art. 24 und 25 VO Nr. 883/2004 entsprechen) eine "Kollisionsnorm" enthalten, anhand derer für Rentner, die in einem anderen als dem zur Zahlung der Rente verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, bestimmt werden kann, welcher Träger die darin angegebenen Leistungen zu erbringen hat und welche Rechtsvorschriften anwendbar sind (Randnr. 38 mit weiteren Hinweisen). Es besteht mithin eine Verknüpfung zwischen der Zuständigkeit für die Gewährung der Rente bzw. der Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für Sachleistungen bei Krankheit und dem Recht, entsprechende Beiträge zu erheben (vgl. Randnr. 74). Dies führt dazu, dass eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welche ausschliesslich eine deutsche Rente bezieht, auf Grund der erwähnten (ungeschriebenen) Kollisionsregel der deutschen Krankenversicherung angehört und durch die Schweiz aushilfsweise Sachleistungen erhält. Analoge Rechte für die Familienangehörigen sind dabei eingeschlossen. Ausdrücklich festgehalten hat der EuGH im betreffenden Urteil auch, dass es den Sozialversicherten, die vom Geltungsbereich der Normen erfasst werden, auf Grund des zwingenden Charakters der Vorschriften nicht frei steht, deren Wirkungen auszuhebeln, indem sie sich ihnen - freiwillig - entziehen (vgl. Randnrn. 52, 56 und 72).
In gleichem Sinne hat das deutsche Bundessozialgericht entschieden (vgl. Urteile vom 5. Juli 2005, B 1 KR 4/04 R, wiedergegeben und besprochen von KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: ZESAR 2/2006 S. 81 ff., und vom 16. Juni 1999, B 1 KR 5/98 R, wiedergegeben und besprochen von ROLF SCHULER, Die europarechtliche Koordinierung der Krankenversicherung der Rentner, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 25/2000 S. 523 ff. und 553 ff.).
6.3.2.2 Diese Sichtweise wird auch in der Literatur einhellig geteilt. CONSTANZE JANDA etwa hält ausdrücklich fest (in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 1 ff. zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), dass durch die Anordnung der aushilfsweisen Sachleistungserbringung in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 883/2004 und der Bestimmung des primär (endgültig) leistungspflichtigen Trägers in Abs. 2 inzident auch die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmt würden. Für einen Einfachrentner ohne primären Leistungsanspruch für den Krankheitsfall im Wohnsitzstaat gälten daher die Rechtsvorschriften für den Fall der Krankheit und Mutterschaft desjenigen Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften die Rente gezahlt werde (Statut der Rentenleistung [Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004]; N. 3). Auch SCHREIBER vermerkt (a.a.O., N. 10 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), mit Art. 24 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 werde nicht nur die Kostenträgerschaft geregelt, die einen entsprechenden Ausgleich nach sich ziehe. Es werde vielmehr auch der "zuständige Träger" einschliesslich des anwendbaren Rechts bestimmt. Ebenso äussern sich ferner EUGSTER (a.a.O., S. 441 f. Rz. 109 f.), URSULA HOHN (Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, S. 61 ff., insb. S. 65 unten f.) sowie die vorerwähnten SCHULER (a.a.O.) und BIEBACK (a.a.O.).
6.3.2.3 Nach den Ausführungen des BAG wird diese Lesart auch durch keinen der Mitgliedstaaten angezweifelt. Die deutschen Behörden und Versicherungsträger berücksichtigen hierbei in ständiger Praxis auch die freiwillig gesetzliche und die private Krankenversicherung für die kollisionsrechtliche Zuordnung.
6.3.2.4 Ebenso wenig kommt schliesslich - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer - die Gemeinsame Einrichtung KVG als für den Bereich Krankheit zuständige Verbindungsstelle in ihrem "Leitfaden über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer Grundversicherung in der Schweiz" zu einem gegenteiligen Schluss. In Ziff. 4.3.5.3 wird vielmehr präzisiert, dass eine Versicherungspflicht auf Grund der Wohnsitzverlegung in die Schweiz nur entstehe, wenn die betroffene Person nicht "wegen Bezugs einer Rente aus einem anderen Staat dort versicherungspflichtig" sei.
6.4 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführer nicht der Krankenversicherungspflicht nach KVG unterstehen. Ebenso ist ausgeschlossen, dass sie sich auf freiwilliger Basis bei der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Versicherungsobligatoriums bzw. der Grundversicherung gemäss KVG versichern. Die Aufnahme der Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin in die obligatorische Krankenpflegeversicherung erweist sich daher als unzulässig und damit als zweifellos unrichtig.
Das Vorliegen eines Rückkommenstitels im Sinne der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wurde im angefochtenen Entscheid somit grundsätzlich zu Recht bejaht. Streitig und zu prüfen ist einzig (vgl. nicht publ. E. 7 hiernach), ob der Vertrauensschutz eine abweichende Behandlung gebietet (vgl. BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f.; Urteil 9C_695/2015 vom 9. August 2016 E. 2.2 am Ende).
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Art. 24 Abs. 1 und 2 Bst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 3 Abs. 1 und 2 KVG; Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV; Krankenversicherungspflicht von Bezügern einer Altersrente eines EU-Mitgliedstaats. Die Regel über den Anspruch auf Sachleistungen bei Krankheit eines Rentners und seiner Ehefrau, die in einem anderen als dem rentenzahlenden EU-Mitgliedstaat wohnen, beinhaltet auch eine Kollisionsregelung, die eine Krankenversicherungspflicht samt entsprechender Beitragspflicht im rentenzahlenden Staat vorsieht. Dem trägt Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV Rechnung (E. 4-6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,844
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144 V 127
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144 V 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.
A.a Die verheirateten deutschen Staatsangehörigen B., geb. 1955, und A., geb. 1950, verlegten ihren Wohnsitz im Herbst 2015 in die Schweiz, wo sie eine Aufenthaltsbewilligung B (ohne Erwerbstätigkeit) erhielten. Seit 1. Januar 2016 bezieht A. eine Regelaltersrente der Deutschen Rentenversicherung.
A.b Auf das von A. am 19. Oktober 2015 ausgefüllte Beitragsformular hin bestätigte die Groupe Mutuel Versicherungen Easy Sana Krankenversicherung AG (nachfolgend: Easy Sana) mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 den Versicherungsabschluss für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab 1. Januar 2016; gleichzeitig wurden entsprechende Versicherungsausweise 2016 ausgehändigt.
Am 13. April 2016 teilte die Easy Sana A. mit, dass er und seine Ehefrau auf Grund des ausländischen Rentenbezugs bzw. des Nichtbezugs einer Rente oder eines anderweitigen Einkommens in der Schweiz nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland krankenversicherungspflichtig seien. Die abgeschlossenen Versicherungsverträge würden daher rückwirkend per 1. Januar 2016 annulliert. Nachdem A. sich diesem Vorgehen widersetzt hatte, erliess die Easy Sana am 9. Juni 2016 eine Verfügung, mit welcher sie die Krankenversicherungsverträge rückwirkend per Beginn auf 1. Januar 2016 auflöste und feststellte, dass keine Versicherungsdeckung gemäss KVG bei ihr bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. August 2016 fest.
B. Die dagegen von den Eheleuten A. und B. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
C. A. und B. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Gültigkeit der Versicherungsverträge festzustellen und die Easy Sana zu verpflichten, ihnen eine Versicherungsbescheinigung zuhanden der deutschen Rentenversicherung auszustellen. Mit der Eingabe werden diverse Unterlagen aufgelegt.
Die Easy Sana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äussert sich ebenfalls in der Sache.
D. A. und B. reichen mit Eingaben vom 19. und 21. Juni 2017 weitere Dokumente ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitgegenstand bildet die Frage, ob Bundesrecht verletzt wurde, indem die Vorinstanz die Nichtunterstellung der Beschwerdeführer unter das Krankenversicherungsobligatorium gemäss KVG bestätigt hat.
3.2 Unbestritten ist, dass angesichts der Gegebenheiten - die Beschwerdeführer sind deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in der Schweiz und A. bezieht eine deutsche Altersrente - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142. 112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Diese neuen Verordnungen - in der seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung (somit einschliesslich der Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]) - sind auf den hier zu beurteilenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. u.a. BGE 143 V 52 E. 6.2 S. 56; BGE 141 V 612 E. 3.1 S. 615 f. mit weiteren Hinweisen).
4.2.1
4.2.1.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
4.2.1.2 Bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden gelten in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2). Nichterwerbstätige sind sodann ebenfalls den Rechtsvorschriften (nur) eines Mitgliedstaats unterstellt. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern nichts anderes bestimmt ist. Dabei handelt es sich um einen eigenen Anspruch auf Grund des Wohnorts (BGE 143 V 52 E. 6.2.2 S. 56 f.; BGE 140 V 98 E. 8.1 S. 103).
4.2.2 Die allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II VO Nr. 883/2004 gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH]vom 14. Oktober 2010 C-345/09 van Delft u.a., Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zwar zur Vorgängerverordnung Nr. 1408/71, hier aber ebenfalls anwendbar; vgl. E. 6.3.2.1 hiernach]).
4.2.2.1 Titel III VO Nr. 883/2004 beinhaltet Kollisionsnormen für besondere Situationen im jeweiligen Zweig des Systems der sozialen Sicherheit (beispielsweise in Kapitel 1 [Art. 17-35] Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft). Der Charakter als Kollisionsnorm ist dabei nicht immer bereits aus dem Wortlaut klar erkennbar. Im Unterschied zu Titel II handelt es sich bei diesen Bestimmungen regelmässig nur um punktuelle Regelungen bezüglich einzelner Zweige der sozialen Sicherheit oder einzelner Rechtsgebiete (Näheres bei FRANK SCHREIBER, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 11 zu Vor Art. 11 VO Nr. 883/2004).
4.2.2.2 Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 regeln im Sinne der beschriebenen speziellen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen den Sachleistungsanspruch der Rentner und ihrer Familienangehörigen bei Krankheit. Danach erhält eine Person, die eine Rente nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bezieht und die keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats hat, dennoch Sachleistungen für sich und ihre Familienangehörigen, sofern nach den Rechtsvorschriften des für die Zahlung ihrer Rente zuständigen Mitgliedstaats Anspruch auf Sachleistungen bestünde, wenn sie in diesem Mitgliedstaat wohnte (Art. 24 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). Hat der Rentner nur Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften eines einzigen Mitgliedstaats, so übernimmt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats die Kosten für die Sachleistungen (Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004). Art. 24 VO Nr. 883/2004 umfasst den Fall, dass Rentner mangels hinreichender Beziehungen zum Rentensystem des Wohnortstaats keinen originären Anspruch auf Sachleistungen bei Krankheit im Wohnortstaat haben. Beim Bezug nur einer Rente ist der Träger für Leistungen bei Krankheit desjenigen Staats kostenpflichtig, der die Rente leistet. Dem Rentner wird ein Anspruch auf Sachleistungsaushilfe gegenüber dem Träger des Wohnortstaats gewährt (SCHREIBER, a.a.O., N. 1 und 7 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004).
4.2.3
4.2.3.1 Die Anwendung der Kollisionsnormen der VO Nr. 883/2004, nach denen sich die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen, ist für die Mitgliedstaaten zwingend. Sie bilden ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen (erwähntes EuGH-Urteil C-345/09 van Delft u.a., Randnrn. 51 f., 56).
4.2.3.2 Bei den vorgenannten Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 handelt es sich somit um - von den Mitgliedstaaten zu rezipierende - Bestimmungen, die abweichende Sonderregelungen für die den Rentnern bei Krankheit zustehenden Leistungen enthalten.
4.2.4 Dem hat die Schweiz gesetzgeberisch Rechnung getragen.
4.2.4.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV [SR 832.102]) muss sich grundsätzlich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern lassen, untersteht also dem Krankenversicherungsobligatorium nach KVG. Abs. 2 der Bestimmung stipuliert, dass der Bundesrat Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen kann. Er ist damit befugt, bestimmte Personen mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht auszunehmen (BGE 134 V 34 E. 5.5 S. 37 f. mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 141/97 vom 3. Dezember 1999 E. 4b, in: SVR 2000 KV Nr. 30 S. 95).
4.2.4.2 Die Ausnahmen von der Versicherungspflicht wurden zum einen in der - hier interessierenden - Form der Nichtunterstellung geregelt, die nach Gesetz oder Verordnung automatisch eintritt (Art. 2 Abs. 1 KVV; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 423 Rz. 46). So sind in der Schweiz niedergelassene Personen, die zwar keinen Anspruch auf eine schweizerische, aber nach dem FZA sowie seinem Anhang II einen Anspruch auf eine Rente eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft haben, von der Versicherungspflicht in der Schweiz befreit (Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV). Gleiches gilt laut lit. f der Verordnungsbestimmung für Personen, die als Familienangehörige einer unter lit. e erwähnten Person in deren ausländischen Krankenversicherung mitversichert sind und entweder Anspruch auf Leistungsaushilfe haben oder für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen.
5. Die Vorinstanz verneinte die Versicherungsunterstellung der Beschwerdeführer, da gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV weder eine entsprechende Versicherungspflicht bestehe, noch das schweizerische Recht die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorsehe. Die Verordnungsbestimmung verstosse - so das kantonale Gericht im Weiteren - entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht, da die Beschwerdeführer durch eine Fortführung ihrer (privaten) deutschen Krankenversicherung keinerlei Nachteile zu gewärtigen hätten. Dies sei durch die Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 ausdrücklich sichergestellt.
Ferner wurden im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen einer Wiedererwägung des Verwaltungsaktes, mit welchem die Beschwerdegegnerin auf Anmeldung der Beschwerdeführer hin deren Aufnahme in die Krankenversicherung formell vollzogen hatte, bejaht. Da weder ein Versicherungsobligatorium noch die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorgesehen sei, bestünden keine Zweifel an der Unrichtigkeit der Aufnahme der Beschwerdeführer in den Kreis der bei der Beschwerdegegnerin obligatorisch im Sinne des KVG Versicherten. Mangels Vertrauensbetätigung seitens der Beschwerdeführer, welche einer rückwirkenden Korrektur entgegenstehen könnte, und weil auch keine Nachteile ersichtlich seien, mit denen das Ehepaar A. und B. bei Fortführung seiner deutschen Versicherung rechnen müsste, habe die Wiedererwägung rückwirkend zu erfolgen. Die vom Krankenversicherer vorgenommene Wiedererwägung ex tunc sei somit nicht zu beanstanden.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen dagegen verschiedene Rügen vor.
6.2
6.2.1 Zunächst wird eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 KVG und Art. 1 Abs. 1 KVV geltend gemacht, wonach jede in der Schweiz wohnhafte Person der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG unterstellt sei. Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium seien eng zu umschreiben und dürften keinen Selbstzweck darstellen. Die in Art. 2 Abs. 1 KVV vorgesehenen Ausschlusstatbestände könnten daher nur eintreten, wenn andernorts ein gleichwertiger Versicherungsschutz bestehe. Der Ausnahmekatalog bezwecke einzig, eine "Doppelpflichtversicherung" zu verhindern. Bei der Neufassung von Art. 2 Abs. 1 KVV - die Ergänzung durch lit. c-f erfolgte auf 1. Juni 2002 - sei übersehen worden, dass es Einzelfälle gäbe, die zwar unter die entsprechenden Befreiungstatbestände fielen, bei denen aber keine anderweitige Pflichtversicherung vorhanden sei. Das Ziel der Novellierung habe nicht darin bestanden, bestimmte Personengruppen vom schweizerischen Versicherungsschutz auszuschliessen, sondern, bei Vorliegen einer äquivalenten ausländischen Versicherung, die Befreiung zu vereinfachen.
6.2.2 Dem ist mit dem BAG entgegen zu halten (vgl. Vernehmlassung vom 9. Juni 2017), dass die Krankenpflegeversicherung nach KVG in der Schweiz zwar grundsätzlich obligatorisch ist. Dies gilt indessen nur für Personen, welche die im Gesetz und in den Ausführungsverordnungen festgelegten Voraussetzungen erfüllen. Wie hiervor aufgezeigt (vgl. E. 4.2.4), kann der Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 2 KVG Ausnahmen vorsehen, was er mit Art. 2 KVV getan hat. Gemäss dessen Abs. 1 lit. c-f KVV sind sämtliche Personen, die in der Schweiz wohnen, aber gestützt auf das europäische Koordinationsrecht der Versicherungspflicht eines anderen Mitgliedstaats unterstehen, automatisch von der Versicherungspflicht in der Schweiz ausgenommen. Dazu gehören explizit auch ausländische Rentenbezüger und ihre Familienangehörigen (lit. e und f). Es wird dabei nicht unterschieden, ob im Ausland ein gesetzlicher oder ein privater Krankenversicherungsschutz besteht. Sollte B. keinen eigenen Anspruch auf deutsche Rentenleistungen haben, wäre sie gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. f KVV als Familienangehörige eines deutschen Einfachrentners ebenfalls nicht in der Schweiz krankenversicherungspflichtig. Diese Regelung kommt, wie in der Bestimmung ausdrücklich erwähnt, sowohl bei einem Anspruch auf Leistungsaushilfe (Vorliegen einer gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland) als auch bei einem für Behandlungen in der Schweiz gleichwertigen Versicherungsschutz (private Krankenversicherung) zur Anwendung. In wenigen, abschliessend aufgeführten Spezialfällen besteht sodann die Möglichkeit eines freiwilligen Anschlusses an die Krankenpflegeversicherung (Art. 3 [Grenzgänger und -gängerinnen], Art. 4 Abs. 3 [entsandte Arbeitnehmer und -nehmerinnen] und Art. 6 KVV [Personen mit Vorrechten nach internationalem Recht]). Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die eine ausländische Rente erhalten, fallen nicht darunter, sondern sind im Gegenteil gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV gerade von der Versicherungspflicht (und -möglichkeit) ausgenommen.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer beanstanden des Weitern eine Verletzung von übergeordnetem Gemeinschaftsrecht, namentlich des in Art. 2 FZA enthaltenen Nichtdiskriminierungsgebots und von Art. 4 VO Nr. 883/2004, wonach, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt, Personen, für welche die Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats haben wie die Staatsangehörigen dieses Staats ("Gleichbehandlung"). So verstosse Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV gegen diese Bestimmungen, weil die Regelung dazu führe, dass die betroffene Person durch den Ausschluss von der schweizerischen Krankenpflegeversicherung je nach Konstellation über keine Versicherung verfüge. Dies treffe auf sie zu, da sie weder in Deutschland noch in einem anderem Mitgliedstaat krankenversicherungspflichtig seien. Den vorinstanzlich angeführten Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 käme entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts keine für die Frage der Versicherungspflicht inzident massgebende Bedeutung zu. Sie beinhalteten nicht die Begründung einer Versicherungspflicht an sich, sondern knüpften Rechtsfolgen an einen bereits bestehenden Anspruch. Der Ausschluss der schweizerischen Krankenpflegeversicherung für Ausländer in der Schweiz, die eine ausländische Rente bezögen, bewirke eine nicht zulässige Benachteiligung gegenüber schweizerischen Rentnern. Diese Schlussfolgerungen ergäben sich überdies auch aus dem Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 C-275/96 (Kuusijärvi, Slg. 1998 I-3419 Randnr. 30), das es der Schweiz untersage, Personen, für welche die schweizerischen Rechtsvorschriften nach der VO Nr. 883/2004 Gültigkeit hätten, von vornherein vom Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auszuklammern. Genau dies geschehe aber mit dem in Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV verankerten Ausschluss. Offensichtlich unrichtig sei überdies die Feststellung der Vorinstanz, infolge der Fortführung der bisherigen (privaten) deutschen Krankenversicherung entstünden ihnen keinerlei Nachteile, sei diese doch auf Ende 2015 aufgelöst worden. Zusammenfassend halte Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV vor Art. 2 FZA sowie Art. 4 und 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 nicht stand und sei deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
6.3.2 Den Beschwerdeführern ist insoweit zuzustimmen, als sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 keine Krankenversicherungspflicht in Deutschland ergibt. Art. 24 VO Nr. 883/2004 verpflichtet die Schweiz aber, Sachleistungen der Krankenversicherung an Rentner und deren Familienangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz zu erbringen, auch wenn diese auf Grund des Bezugs einer Rente aus einem anderen Mitgliedstaat nicht in der Schweiz versichert sind. Diese Leistungserbringung erfolgt allerdings nur aushilfsweise. Die Kosten werden gemäss Abs. 2 der Bestimmung nicht durch den aushelfenden schweizerischen Träger, sondern durch den zuständigen Krankenversicherungsträger des die Rente zahlenden Staats übernommen. Auch ohne ausdrückliche Kollisionsregelung wird dadurch der leistungszuständige Versicherungsträger bestimmt: Es entsteht infolge der in Abs. 2 des erwähnten Artikels enthaltenen Kostenzuweisungsnorm im Rente zahlenden Staat eine Krankenversicherungspflicht mit den daraus folgenden Beitragspflichten.
6.3.2.1 Dass die endgültige Kostentragungspflicht im Rente zahlenden Staat mit dem Recht zur Erhebung entsprechender Beiträge verbunden ist, hat auch der EuGH in mehreren Urteilen festgehalten (vgl. etwa vom 10. Mai 2001 C-389/99 Rundgren, Slg. 2001 I-3731 Randnrn. 47 ff.; vom 18. Juli 2006 C-50/05 Nikula, Slg. 2006 I-7029 Randnrn. 29 ff., und C-345/09 van Delft u.a., a.a.O.). So wurde im letztgenannten Urteil van Delft u.a.darauf hingewiesen, dass die Art. 28 und 28a VO Nr. 1408/71 (welche weitgehend den nunmehr geltenden Art. 24 und 25 VO Nr. 883/2004 entsprechen) eine "Kollisionsnorm" enthalten, anhand derer für Rentner, die in einem anderen als dem zur Zahlung der Rente verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, bestimmt werden kann, welcher Träger die darin angegebenen Leistungen zu erbringen hat und welche Rechtsvorschriften anwendbar sind (Randnr. 38 mit weiteren Hinweisen). Es besteht mithin eine Verknüpfung zwischen der Zuständigkeit für die Gewährung der Rente bzw. der Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für Sachleistungen bei Krankheit und dem Recht, entsprechende Beiträge zu erheben (vgl. Randnr. 74). Dies führt dazu, dass eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welche ausschliesslich eine deutsche Rente bezieht, auf Grund der erwähnten (ungeschriebenen) Kollisionsregel der deutschen Krankenversicherung angehört und durch die Schweiz aushilfsweise Sachleistungen erhält. Analoge Rechte für die Familienangehörigen sind dabei eingeschlossen. Ausdrücklich festgehalten hat der EuGH im betreffenden Urteil auch, dass es den Sozialversicherten, die vom Geltungsbereich der Normen erfasst werden, auf Grund des zwingenden Charakters der Vorschriften nicht frei steht, deren Wirkungen auszuhebeln, indem sie sich ihnen - freiwillig - entziehen (vgl. Randnrn. 52, 56 und 72).
In gleichem Sinne hat das deutsche Bundessozialgericht entschieden (vgl. Urteile vom 5. Juli 2005, B 1 KR 4/04 R, wiedergegeben und besprochen von KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: ZESAR 2/2006 S. 81 ff., und vom 16. Juni 1999, B 1 KR 5/98 R, wiedergegeben und besprochen von ROLF SCHULER, Die europarechtliche Koordinierung der Krankenversicherung der Rentner, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 25/2000 S. 523 ff. und 553 ff.).
6.3.2.2 Diese Sichtweise wird auch in der Literatur einhellig geteilt. CONSTANZE JANDA etwa hält ausdrücklich fest (in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 1 ff. zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), dass durch die Anordnung der aushilfsweisen Sachleistungserbringung in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 883/2004 und der Bestimmung des primär (endgültig) leistungspflichtigen Trägers in Abs. 2 inzident auch die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmt würden. Für einen Einfachrentner ohne primären Leistungsanspruch für den Krankheitsfall im Wohnsitzstaat gälten daher die Rechtsvorschriften für den Fall der Krankheit und Mutterschaft desjenigen Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften die Rente gezahlt werde (Statut der Rentenleistung [Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004]; N. 3). Auch SCHREIBER vermerkt (a.a.O., N. 10 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), mit Art. 24 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 werde nicht nur die Kostenträgerschaft geregelt, die einen entsprechenden Ausgleich nach sich ziehe. Es werde vielmehr auch der "zuständige Träger" einschliesslich des anwendbaren Rechts bestimmt. Ebenso äussern sich ferner EUGSTER (a.a.O., S. 441 f. Rz. 109 f.), URSULA HOHN (Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, S. 61 ff., insb. S. 65 unten f.) sowie die vorerwähnten SCHULER (a.a.O.) und BIEBACK (a.a.O.).
6.3.2.3 Nach den Ausführungen des BAG wird diese Lesart auch durch keinen der Mitgliedstaaten angezweifelt. Die deutschen Behörden und Versicherungsträger berücksichtigen hierbei in ständiger Praxis auch die freiwillig gesetzliche und die private Krankenversicherung für die kollisionsrechtliche Zuordnung.
6.3.2.4 Ebenso wenig kommt schliesslich - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer - die Gemeinsame Einrichtung KVG als für den Bereich Krankheit zuständige Verbindungsstelle in ihrem "Leitfaden über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer Grundversicherung in der Schweiz" zu einem gegenteiligen Schluss. In Ziff. 4.3.5.3 wird vielmehr präzisiert, dass eine Versicherungspflicht auf Grund der Wohnsitzverlegung in die Schweiz nur entstehe, wenn die betroffene Person nicht "wegen Bezugs einer Rente aus einem anderen Staat dort versicherungspflichtig" sei.
6.4 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführer nicht der Krankenversicherungspflicht nach KVG unterstehen. Ebenso ist ausgeschlossen, dass sie sich auf freiwilliger Basis bei der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Versicherungsobligatoriums bzw. der Grundversicherung gemäss KVG versichern. Die Aufnahme der Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin in die obligatorische Krankenpflegeversicherung erweist sich daher als unzulässig und damit als zweifellos unrichtig.
Das Vorliegen eines Rückkommenstitels im Sinne der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wurde im angefochtenen Entscheid somit grundsätzlich zu Recht bejaht. Streitig und zu prüfen ist einzig (vgl. nicht publ. E. 7 hiernach), ob der Vertrauensschutz eine abweichende Behandlung gebietet (vgl. BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f.; Urteil 9C_695/2015 vom 9. August 2016 E. 2.2 am Ende).
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de
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Art. 24 par. 1 et 2 let. a du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; art. 3 al. 1 et 2 LAMal; art. 1 al. 1, art. 2 al. 1 let. e et f OAMal; obligation de s'assurer à l'assurance-maladie de bénéficiaires d'une rente de vieillesse d'un Etat membre de l'UE. La règle sur le droit aux prestations en nature en cas de maladie d'un rentier et de son épouse, qui résident dans un autre Etat que l'Etat membre de l'UE qui verse la rente, comprend aussi une règle de conflit, qui prévoit une obligation de s'assurer à l'assurance-maladie avec obligation de cotiser dans l'Etat qui verse la rente. L'art. 2 al. 1 let. e et f OAMal en tient compte (consid. 4-6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,845
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144 V 127
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144 V 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.
A.a Die verheirateten deutschen Staatsangehörigen B., geb. 1955, und A., geb. 1950, verlegten ihren Wohnsitz im Herbst 2015 in die Schweiz, wo sie eine Aufenthaltsbewilligung B (ohne Erwerbstätigkeit) erhielten. Seit 1. Januar 2016 bezieht A. eine Regelaltersrente der Deutschen Rentenversicherung.
A.b Auf das von A. am 19. Oktober 2015 ausgefüllte Beitragsformular hin bestätigte die Groupe Mutuel Versicherungen Easy Sana Krankenversicherung AG (nachfolgend: Easy Sana) mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 den Versicherungsabschluss für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab 1. Januar 2016; gleichzeitig wurden entsprechende Versicherungsausweise 2016 ausgehändigt.
Am 13. April 2016 teilte die Easy Sana A. mit, dass er und seine Ehefrau auf Grund des ausländischen Rentenbezugs bzw. des Nichtbezugs einer Rente oder eines anderweitigen Einkommens in der Schweiz nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland krankenversicherungspflichtig seien. Die abgeschlossenen Versicherungsverträge würden daher rückwirkend per 1. Januar 2016 annulliert. Nachdem A. sich diesem Vorgehen widersetzt hatte, erliess die Easy Sana am 9. Juni 2016 eine Verfügung, mit welcher sie die Krankenversicherungsverträge rückwirkend per Beginn auf 1. Januar 2016 auflöste und feststellte, dass keine Versicherungsdeckung gemäss KVG bei ihr bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. August 2016 fest.
B. Die dagegen von den Eheleuten A. und B. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
C. A. und B. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Gültigkeit der Versicherungsverträge festzustellen und die Easy Sana zu verpflichten, ihnen eine Versicherungsbescheinigung zuhanden der deutschen Rentenversicherung auszustellen. Mit der Eingabe werden diverse Unterlagen aufgelegt.
Die Easy Sana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) äussert sich ebenfalls in der Sache.
D. A. und B. reichen mit Eingaben vom 19. und 21. Juni 2017 weitere Dokumente ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitgegenstand bildet die Frage, ob Bundesrecht verletzt wurde, indem die Vorinstanz die Nichtunterstellung der Beschwerdeführer unter das Krankenversicherungsobligatorium gemäss KVG bestätigt hat.
3.2 Unbestritten ist, dass angesichts der Gegebenheiten - die Beschwerdeführer sind deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in der Schweiz und A. bezieht eine deutsche Altersrente - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142. 112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Diese neuen Verordnungen - in der seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung (somit einschliesslich der Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]) - sind auf den hier zu beurteilenden Fall in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. u.a. BGE 143 V 52 E. 6.2 S. 56; BGE 141 V 612 E. 3.1 S. 615 f. mit weiteren Hinweisen).
4.2.1
4.2.1.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
4.2.1.2 Bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden gelten in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip]; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2). Nichterwerbstätige sind sodann ebenfalls den Rechtsvorschriften (nur) eines Mitgliedstaats unterstellt. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern nichts anderes bestimmt ist. Dabei handelt es sich um einen eigenen Anspruch auf Grund des Wohnorts (BGE 143 V 52 E. 6.2.2 S. 56 f.; BGE 140 V 98 E. 8.1 S. 103).
4.2.2 Die allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II VO Nr. 883/2004 gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten, die Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen" [Art. 17-70]), nicht etwas anderes bestimmen (Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH]vom 14. Oktober 2010 C-345/09 van Delft u.a., Slg. 2010 I-9879 Randnr. 47 [zwar zur Vorgängerverordnung Nr. 1408/71, hier aber ebenfalls anwendbar; vgl. E. 6.3.2.1 hiernach]).
4.2.2.1 Titel III VO Nr. 883/2004 beinhaltet Kollisionsnormen für besondere Situationen im jeweiligen Zweig des Systems der sozialen Sicherheit (beispielsweise in Kapitel 1 [Art. 17-35] Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft). Der Charakter als Kollisionsnorm ist dabei nicht immer bereits aus dem Wortlaut klar erkennbar. Im Unterschied zu Titel II handelt es sich bei diesen Bestimmungen regelmässig nur um punktuelle Regelungen bezüglich einzelner Zweige der sozialen Sicherheit oder einzelner Rechtsgebiete (Näheres bei FRANK SCHREIBER, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 11 zu Vor Art. 11 VO Nr. 883/2004).
4.2.2.2 Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 regeln im Sinne der beschriebenen speziellen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen den Sachleistungsanspruch der Rentner und ihrer Familienangehörigen bei Krankheit. Danach erhält eine Person, die eine Rente nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bezieht und die keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats hat, dennoch Sachleistungen für sich und ihre Familienangehörigen, sofern nach den Rechtsvorschriften des für die Zahlung ihrer Rente zuständigen Mitgliedstaats Anspruch auf Sachleistungen bestünde, wenn sie in diesem Mitgliedstaat wohnte (Art. 24 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). Hat der Rentner nur Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften eines einzigen Mitgliedstaats, so übernimmt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats die Kosten für die Sachleistungen (Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004). Art. 24 VO Nr. 883/2004 umfasst den Fall, dass Rentner mangels hinreichender Beziehungen zum Rentensystem des Wohnortstaats keinen originären Anspruch auf Sachleistungen bei Krankheit im Wohnortstaat haben. Beim Bezug nur einer Rente ist der Träger für Leistungen bei Krankheit desjenigen Staats kostenpflichtig, der die Rente leistet. Dem Rentner wird ein Anspruch auf Sachleistungsaushilfe gegenüber dem Träger des Wohnortstaats gewährt (SCHREIBER, a.a.O., N. 1 und 7 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004).
4.2.3
4.2.3.1 Die Anwendung der Kollisionsnormen der VO Nr. 883/2004, nach denen sich die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen, ist für die Mitgliedstaaten zwingend. Sie bilden ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen (erwähntes EuGH-Urteil C-345/09 van Delft u.a., Randnrn. 51 f., 56).
4.2.3.2 Bei den vorgenannten Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 handelt es sich somit um - von den Mitgliedstaaten zu rezipierende - Bestimmungen, die abweichende Sonderregelungen für die den Rentnern bei Krankheit zustehenden Leistungen enthalten.
4.2.4 Dem hat die Schweiz gesetzgeberisch Rechnung getragen.
4.2.4.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV [SR 832.102]) muss sich grundsätzlich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern lassen, untersteht also dem Krankenversicherungsobligatorium nach KVG. Abs. 2 der Bestimmung stipuliert, dass der Bundesrat Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen kann. Er ist damit befugt, bestimmte Personen mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht auszunehmen (BGE 134 V 34 E. 5.5 S. 37 f. mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 141/97 vom 3. Dezember 1999 E. 4b, in: SVR 2000 KV Nr. 30 S. 95).
4.2.4.2 Die Ausnahmen von der Versicherungspflicht wurden zum einen in der - hier interessierenden - Form der Nichtunterstellung geregelt, die nach Gesetz oder Verordnung automatisch eintritt (Art. 2 Abs. 1 KVV; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 423 Rz. 46). So sind in der Schweiz niedergelassene Personen, die zwar keinen Anspruch auf eine schweizerische, aber nach dem FZA sowie seinem Anhang II einen Anspruch auf eine Rente eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft haben, von der Versicherungspflicht in der Schweiz befreit (Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV). Gleiches gilt laut lit. f der Verordnungsbestimmung für Personen, die als Familienangehörige einer unter lit. e erwähnten Person in deren ausländischen Krankenversicherung mitversichert sind und entweder Anspruch auf Leistungsaushilfe haben oder für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen.
5. Die Vorinstanz verneinte die Versicherungsunterstellung der Beschwerdeführer, da gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV weder eine entsprechende Versicherungspflicht bestehe, noch das schweizerische Recht die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorsehe. Die Verordnungsbestimmung verstosse - so das kantonale Gericht im Weiteren - entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht, da die Beschwerdeführer durch eine Fortführung ihrer (privaten) deutschen Krankenversicherung keinerlei Nachteile zu gewärtigen hätten. Dies sei durch die Art. 24 f. VO Nr. 883/2004 ausdrücklich sichergestellt.
Ferner wurden im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen einer Wiedererwägung des Verwaltungsaktes, mit welchem die Beschwerdegegnerin auf Anmeldung der Beschwerdeführer hin deren Aufnahme in die Krankenversicherung formell vollzogen hatte, bejaht. Da weder ein Versicherungsobligatorium noch die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung vorgesehen sei, bestünden keine Zweifel an der Unrichtigkeit der Aufnahme der Beschwerdeführer in den Kreis der bei der Beschwerdegegnerin obligatorisch im Sinne des KVG Versicherten. Mangels Vertrauensbetätigung seitens der Beschwerdeführer, welche einer rückwirkenden Korrektur entgegenstehen könnte, und weil auch keine Nachteile ersichtlich seien, mit denen das Ehepaar A. und B. bei Fortführung seiner deutschen Versicherung rechnen müsste, habe die Wiedererwägung rückwirkend zu erfolgen. Die vom Krankenversicherer vorgenommene Wiedererwägung ex tunc sei somit nicht zu beanstanden.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen dagegen verschiedene Rügen vor.
6.2
6.2.1 Zunächst wird eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 KVG und Art. 1 Abs. 1 KVV geltend gemacht, wonach jede in der Schweiz wohnhafte Person der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG unterstellt sei. Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium seien eng zu umschreiben und dürften keinen Selbstzweck darstellen. Die in Art. 2 Abs. 1 KVV vorgesehenen Ausschlusstatbestände könnten daher nur eintreten, wenn andernorts ein gleichwertiger Versicherungsschutz bestehe. Der Ausnahmekatalog bezwecke einzig, eine "Doppelpflichtversicherung" zu verhindern. Bei der Neufassung von Art. 2 Abs. 1 KVV - die Ergänzung durch lit. c-f erfolgte auf 1. Juni 2002 - sei übersehen worden, dass es Einzelfälle gäbe, die zwar unter die entsprechenden Befreiungstatbestände fielen, bei denen aber keine anderweitige Pflichtversicherung vorhanden sei. Das Ziel der Novellierung habe nicht darin bestanden, bestimmte Personengruppen vom schweizerischen Versicherungsschutz auszuschliessen, sondern, bei Vorliegen einer äquivalenten ausländischen Versicherung, die Befreiung zu vereinfachen.
6.2.2 Dem ist mit dem BAG entgegen zu halten (vgl. Vernehmlassung vom 9. Juni 2017), dass die Krankenpflegeversicherung nach KVG in der Schweiz zwar grundsätzlich obligatorisch ist. Dies gilt indessen nur für Personen, welche die im Gesetz und in den Ausführungsverordnungen festgelegten Voraussetzungen erfüllen. Wie hiervor aufgezeigt (vgl. E. 4.2.4), kann der Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 2 KVG Ausnahmen vorsehen, was er mit Art. 2 KVV getan hat. Gemäss dessen Abs. 1 lit. c-f KVV sind sämtliche Personen, die in der Schweiz wohnen, aber gestützt auf das europäische Koordinationsrecht der Versicherungspflicht eines anderen Mitgliedstaats unterstehen, automatisch von der Versicherungspflicht in der Schweiz ausgenommen. Dazu gehören explizit auch ausländische Rentenbezüger und ihre Familienangehörigen (lit. e und f). Es wird dabei nicht unterschieden, ob im Ausland ein gesetzlicher oder ein privater Krankenversicherungsschutz besteht. Sollte B. keinen eigenen Anspruch auf deutsche Rentenleistungen haben, wäre sie gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. f KVV als Familienangehörige eines deutschen Einfachrentners ebenfalls nicht in der Schweiz krankenversicherungspflichtig. Diese Regelung kommt, wie in der Bestimmung ausdrücklich erwähnt, sowohl bei einem Anspruch auf Leistungsaushilfe (Vorliegen einer gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland) als auch bei einem für Behandlungen in der Schweiz gleichwertigen Versicherungsschutz (private Krankenversicherung) zur Anwendung. In wenigen, abschliessend aufgeführten Spezialfällen besteht sodann die Möglichkeit eines freiwilligen Anschlusses an die Krankenpflegeversicherung (Art. 3 [Grenzgänger und -gängerinnen], Art. 4 Abs. 3 [entsandte Arbeitnehmer und -nehmerinnen] und Art. 6 KVV [Personen mit Vorrechten nach internationalem Recht]). Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die eine ausländische Rente erhalten, fallen nicht darunter, sondern sind im Gegenteil gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. e und f KVV gerade von der Versicherungspflicht (und -möglichkeit) ausgenommen.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer beanstanden des Weitern eine Verletzung von übergeordnetem Gemeinschaftsrecht, namentlich des in Art. 2 FZA enthaltenen Nichtdiskriminierungsgebots und von Art. 4 VO Nr. 883/2004, wonach, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt, Personen, für welche die Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats haben wie die Staatsangehörigen dieses Staats ("Gleichbehandlung"). So verstosse Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV gegen diese Bestimmungen, weil die Regelung dazu führe, dass die betroffene Person durch den Ausschluss von der schweizerischen Krankenpflegeversicherung je nach Konstellation über keine Versicherung verfüge. Dies treffe auf sie zu, da sie weder in Deutschland noch in einem anderem Mitgliedstaat krankenversicherungspflichtig seien. Den vorinstanzlich angeführten Art. 23 ff. VO Nr. 883/2004 käme entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts keine für die Frage der Versicherungspflicht inzident massgebende Bedeutung zu. Sie beinhalteten nicht die Begründung einer Versicherungspflicht an sich, sondern knüpften Rechtsfolgen an einen bereits bestehenden Anspruch. Der Ausschluss der schweizerischen Krankenpflegeversicherung für Ausländer in der Schweiz, die eine ausländische Rente bezögen, bewirke eine nicht zulässige Benachteiligung gegenüber schweizerischen Rentnern. Diese Schlussfolgerungen ergäben sich überdies auch aus dem Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 C-275/96 (Kuusijärvi, Slg. 1998 I-3419 Randnr. 30), das es der Schweiz untersage, Personen, für welche die schweizerischen Rechtsvorschriften nach der VO Nr. 883/2004 Gültigkeit hätten, von vornherein vom Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auszuklammern. Genau dies geschehe aber mit dem in Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV verankerten Ausschluss. Offensichtlich unrichtig sei überdies die Feststellung der Vorinstanz, infolge der Fortführung der bisherigen (privaten) deutschen Krankenversicherung entstünden ihnen keinerlei Nachteile, sei diese doch auf Ende 2015 aufgelöst worden. Zusammenfassend halte Art. 2 Abs. 1 lit. e KVV vor Art. 2 FZA sowie Art. 4 und 11 Abs. 3 Bst. e VO Nr. 883/2004 nicht stand und sei deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
6.3.2 Den Beschwerdeführern ist insoweit zuzustimmen, als sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 keine Krankenversicherungspflicht in Deutschland ergibt. Art. 24 VO Nr. 883/2004 verpflichtet die Schweiz aber, Sachleistungen der Krankenversicherung an Rentner und deren Familienangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz zu erbringen, auch wenn diese auf Grund des Bezugs einer Rente aus einem anderen Mitgliedstaat nicht in der Schweiz versichert sind. Diese Leistungserbringung erfolgt allerdings nur aushilfsweise. Die Kosten werden gemäss Abs. 2 der Bestimmung nicht durch den aushelfenden schweizerischen Träger, sondern durch den zuständigen Krankenversicherungsträger des die Rente zahlenden Staats übernommen. Auch ohne ausdrückliche Kollisionsregelung wird dadurch der leistungszuständige Versicherungsträger bestimmt: Es entsteht infolge der in Abs. 2 des erwähnten Artikels enthaltenen Kostenzuweisungsnorm im Rente zahlenden Staat eine Krankenversicherungspflicht mit den daraus folgenden Beitragspflichten.
6.3.2.1 Dass die endgültige Kostentragungspflicht im Rente zahlenden Staat mit dem Recht zur Erhebung entsprechender Beiträge verbunden ist, hat auch der EuGH in mehreren Urteilen festgehalten (vgl. etwa vom 10. Mai 2001 C-389/99 Rundgren, Slg. 2001 I-3731 Randnrn. 47 ff.; vom 18. Juli 2006 C-50/05 Nikula, Slg. 2006 I-7029 Randnrn. 29 ff., und C-345/09 van Delft u.a., a.a.O.). So wurde im letztgenannten Urteil van Delft u.a.darauf hingewiesen, dass die Art. 28 und 28a VO Nr. 1408/71 (welche weitgehend den nunmehr geltenden Art. 24 und 25 VO Nr. 883/2004 entsprechen) eine "Kollisionsnorm" enthalten, anhand derer für Rentner, die in einem anderen als dem zur Zahlung der Rente verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, bestimmt werden kann, welcher Träger die darin angegebenen Leistungen zu erbringen hat und welche Rechtsvorschriften anwendbar sind (Randnr. 38 mit weiteren Hinweisen). Es besteht mithin eine Verknüpfung zwischen der Zuständigkeit für die Gewährung der Rente bzw. der Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für Sachleistungen bei Krankheit und dem Recht, entsprechende Beiträge zu erheben (vgl. Randnr. 74). Dies führt dazu, dass eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welche ausschliesslich eine deutsche Rente bezieht, auf Grund der erwähnten (ungeschriebenen) Kollisionsregel der deutschen Krankenversicherung angehört und durch die Schweiz aushilfsweise Sachleistungen erhält. Analoge Rechte für die Familienangehörigen sind dabei eingeschlossen. Ausdrücklich festgehalten hat der EuGH im betreffenden Urteil auch, dass es den Sozialversicherten, die vom Geltungsbereich der Normen erfasst werden, auf Grund des zwingenden Charakters der Vorschriften nicht frei steht, deren Wirkungen auszuhebeln, indem sie sich ihnen - freiwillig - entziehen (vgl. Randnrn. 52, 56 und 72).
In gleichem Sinne hat das deutsche Bundessozialgericht entschieden (vgl. Urteile vom 5. Juli 2005, B 1 KR 4/04 R, wiedergegeben und besprochen von KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: ZESAR 2/2006 S. 81 ff., und vom 16. Juni 1999, B 1 KR 5/98 R, wiedergegeben und besprochen von ROLF SCHULER, Die europarechtliche Koordinierung der Krankenversicherung der Rentner, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 25/2000 S. 523 ff. und 553 ff.).
6.3.2.2 Diese Sichtweise wird auch in der Literatur einhellig geteilt. CONSTANZE JANDA etwa hält ausdrücklich fest (in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 1 ff. zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), dass durch die Anordnung der aushilfsweisen Sachleistungserbringung in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 883/2004 und der Bestimmung des primär (endgültig) leistungspflichtigen Trägers in Abs. 2 inzident auch die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmt würden. Für einen Einfachrentner ohne primären Leistungsanspruch für den Krankheitsfall im Wohnsitzstaat gälten daher die Rechtsvorschriften für den Fall der Krankheit und Mutterschaft desjenigen Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften die Rente gezahlt werde (Statut der Rentenleistung [Art. 24 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004]; N. 3). Auch SCHREIBER vermerkt (a.a.O., N. 10 zu Art. 24 VO Nr. 883/2004), mit Art. 24 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 werde nicht nur die Kostenträgerschaft geregelt, die einen entsprechenden Ausgleich nach sich ziehe. Es werde vielmehr auch der "zuständige Träger" einschliesslich des anwendbaren Rechts bestimmt. Ebenso äussern sich ferner EUGSTER (a.a.O., S. 441 f. Rz. 109 f.), URSULA HOHN (Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, S. 61 ff., insb. S. 65 unten f.) sowie die vorerwähnten SCHULER (a.a.O.) und BIEBACK (a.a.O.).
6.3.2.3 Nach den Ausführungen des BAG wird diese Lesart auch durch keinen der Mitgliedstaaten angezweifelt. Die deutschen Behörden und Versicherungsträger berücksichtigen hierbei in ständiger Praxis auch die freiwillig gesetzliche und die private Krankenversicherung für die kollisionsrechtliche Zuordnung.
6.3.2.4 Ebenso wenig kommt schliesslich - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer - die Gemeinsame Einrichtung KVG als für den Bereich Krankheit zuständige Verbindungsstelle in ihrem "Leitfaden über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer Grundversicherung in der Schweiz" zu einem gegenteiligen Schluss. In Ziff. 4.3.5.3 wird vielmehr präzisiert, dass eine Versicherungspflicht auf Grund der Wohnsitzverlegung in die Schweiz nur entstehe, wenn die betroffene Person nicht "wegen Bezugs einer Rente aus einem anderen Staat dort versicherungspflichtig" sei.
6.4 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführer nicht der Krankenversicherungspflicht nach KVG unterstehen. Ebenso ist ausgeschlossen, dass sie sich auf freiwilliger Basis bei der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Versicherungsobligatoriums bzw. der Grundversicherung gemäss KVG versichern. Die Aufnahme der Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin in die obligatorische Krankenpflegeversicherung erweist sich daher als unzulässig und damit als zweifellos unrichtig.
Das Vorliegen eines Rückkommenstitels im Sinne der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wurde im angefochtenen Entscheid somit grundsätzlich zu Recht bejaht. Streitig und zu prüfen ist einzig (vgl. nicht publ. E. 7 hiernach), ob der Vertrauensschutz eine abweichende Behandlung gebietet (vgl. BGE 138 V 258 E. 6 S. 269 f.; Urteil 9C_695/2015 vom 9. August 2016 E. 2.2 am Ende).
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Art. 24 n. 1 e 2 lett. a del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; art. 3 cpv. 1 e 2 LAMal; art. 1 cpv. 1, art. 2 cpv. 1 lett. e ed f OAMal; obbligo d'assicurazione malattia dei beneficiari di una rendita vecchiaia di uno Stato membro dell'UE. La regola sul diritto alle prestazioni in natura in caso di malattia di un pensionato e di sua moglie, che risiedono in un altro Stato rispetto allo Stato membro dell'UE che versa la rendita, comprende pure una norma di conflitto che prevede un obbligo d'assicurazione malattia con il dovere di versare i contributi nello Stato che eroga la rendita. L'art. 2 cpv. 1 lett. e ed f OAMal ne tiene conto (consid. 4-6).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,846
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144 V 138
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144 V 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die ambulanten ärztlichen Leistungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung werden seit dem 1. Januar 2004 einheitlich über das Tarifsystem TARMED abgerechnet. Grundlage ist insbesondere der zwischen den Verbänden "santesuisse Die Schweizer Krankenversicherer" und "H+ Die Spitäler der Schweiz" am 13. Mai 2002 abgeschlossene Rahmenvertrag TARMED und - als Bestandteil dieses Vertrages - die Tarifstruktur TARMED. In dieser werden auf über 4'500 Tarifpositionen ärztliche und technische Leistungen erfasst und mit Taxpunkten versehen. Die Höhe der Taxpunktwerte (in Franken und Rappen) wird mittels Tarifverträgen auf kantonaler Ebene festgelegt. Aus der Multiplikation der Taxpunkte mit dem Taxpunktwert ergibt sich der Preis der einzelnen Leistungseinheiten.
Der Bundesrat genehmigte am 15. Juni 2012 die von den Tarifpartnern vereinbarte Tarifstruktur TARMED Version 1.08. Mit Erlass der Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5; AS 2014 1883; nachfolgend: Anpassungsverordnung 2014) griff er erstmals selber in die Tarifstruktur ein. Er passte sie mit Wirkung ab 1. Oktober 2014 insofern an, als er einerseits eine neue Tarifposition für einen Zuschlag zu hausärztlichen Leistungen einführte (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) und anderseits die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln linear um 8,5 % reduzierte (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014). Diese Regelungen hob der Bundesrat auf Ende 2016 wieder auf (AS 2016 4635); im Gegenzug genehmigte er am 23. November 2016 die Vereinbarung der Tarifpartner, die bestehende Tarifstruktur (mitsamt den genannten Anpassungen) bis Ende 2017 weiterzuführen. Auf den 1. Januar 2018 änderte er die Anpassungsverordnung und damit die Tarifstruktur TARMED erneut.
A.b Die B. AG informierte mit Schreiben vom 8. Mai 2015, dass die Klinik A. (nachfolgend: Klinik) der Assura-Basis SA (nachfolgend: Assura) vier ambulante Behandlungen vom April und Mai 2015 gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08, d.h. ohne Berücksichtigung der Anpassungsverordnung 2014, mit einem Gesamtbetrag von Fr. 2'608.45 in Rechnung gestellt habe. Sie halte die Anpassungsverordnung 2014 für widerrechtlich und daher nicht anwendbar. Die Assura teilte diese Auffassung nicht, weshalb sie die genannten Rechnungen als nicht tarifkonform zurückwies.
B. Mit Klage vom 24. September 2015 beantragte die Klinik, die Assura sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'608.45 zuzüglich Zins zu 5 % ab 10. Juni 2015 zu bezahlen. Überdies sei festzustellen, dass Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 gesetzeswidrig und daher nicht anwendbar sei, und dass sie berechtigt sei, der Assura ambulante Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen. Die Assura beantragte mit Klageantwort und Eventualwiderklage, das Leistungsbegehren sei abzuweisen; der Feststellungsantrag, soweit darauf einzutreten sei, sei ebenfalls abzuweisen bzw. es sei das Gegenteil festzustellen; eventualiter sei nicht nur Ziff. 2, sondern auch Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014 aufzuheben. Die Klinik schloss bezüglich der Widerklage auf Nichteintreten.
Das Schiedsgericht nach den Bestimmungen des eidg. Sozialversicherungsrechts des Kantons Luzern hiess die Klage mit Entscheid vom 29. Mai 2017 (weitgehend) gut. Es verpflichtete die Assura, der Klinik Fr. 2'608.45 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1), und stellte fest, dass Letztere berechtigt sei, der Assura die bis 31. Dezember 2016 erbrachten ambulanten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen (Dispositiv-Ziff. 2). Auf die Widerklage trat es nicht ein (Dispositiv-Ziff. 3).
C. Die Assura lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2017 sei aufzuheben, und die Klage der Klinik sei vollumfänglich, eventualiter in Bezug auf das Feststellungsbegehren, abzuweisen.
Die Klinik und das kantonale Schiedsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 1 mit Hinweis).
2.2
2.2.1 Unter dem Titel "Grundsatz" enthält Art. 43 KVG insbesondere folgende Regeln zur Tarifgestaltung: Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG; "Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations [convention tarifaire] ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente. Ceux-ci veillent à ce que les conventionstarifaires soient fixées d'après les règles applicables en économie d'entreprise et structurées de manière appropriée." "Le tariffe e i prezzi sono stabiliti per convenzione tra gli assicuratori e i fornitori di prestazioni [convenzione tariffale] oppure dalle autorità competentinei casi previsti dalla legge. Occorre vegliare affinché le convenzioni tariffali siano stabilite secondo le regole dell'economia e adeguatamente strutturate."). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG). Der Bundesrat kann Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 Satz 1 KVG). Sodann statuiert Art. 46 Abs. 4 KVG Folgendes: Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht.
2.2.2 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat die Grundsätze der Tarifgestaltung wie folgt in Art. 59c KVV (SR 832.102) konkretisiert: Die Genehmigungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes prüft, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: (a.) Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. (b.) Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. (c.) Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Art. 59c Abs. 1 KVV). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Art. 59c Abs. 2 KVV). Die zuständige Behörde wendet die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (Art. 59c Abs. 3 KVV).
2.3 Laut Ziff. 2 Anhang (i.V.m. Art. 2) Anpassungsverordnung 2014 werden in der Tarifstruktur TARMED Version 1.08 die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln, darunter die Kapitel 4, 17, 19 und 35, um 8,5 % gekürzt.
2.4 Unselbständige Verordnungen - eine solche stellt die Anpassungsverordnung 2014 dar (Urteil 9C_562/2014 vom 7. November 2014) - können vorfrageweise (inzident, im Einzelfall) auf ihre Rechtmässigkeit geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das (Bundes-)Gericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 139 II 460 E. 2.3 S. 463 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 nicht mehr sachgerecht und über die notwendige Revision keine Einigung der Vertragsparteien zustande gekommen sei. Folglich hat sie die Voraussetzungen für eine bundesrätliche Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG bejaht. Sie ist aber der Auffassung, dass der Bundesrat bei der Ausgestaltung der Anpassungsverordnung 2014 die Gebote der Sachgerechtigkeit und der betriebswirtschaftlichen Bemessung missachtet habe. Die lineare Kürzung der Taxpunkte für ausgewählte technische Leistungen (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014) sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht haltbar. Mit den dadurch erzielten Einsparungen sei bezweckt worden, die rein politisch motivierte finanzielle Besserstellung der Grundversorger (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) in Höhe von rund 200 Millionen Franken zu kompensieren resp. kostenneutral umzusetzen. Da von der linearen Abwertung insgesamt ca. 2'700 (technische) Leistungen betroffen seien, liessen sich betriebswirtschaftlich inkonsistente Ergebnisse nicht vermeiden, weshalb auch die Auswahl der betroffenen Kapitel nicht überzeuge. Die Anpassungen des Bundesrates führten nicht zu einer insgesamt sachgerechteren Struktur. Sie widersprächen dem Grundgedanken von Art. 43 Abs. 5bis KVG, und der Eingriff lasse sich auch nicht unter Berufung auf Art. 117a BV rechtfertigen. Die Anpassungsverordnung sei mit Blick auf Art. 43 Abs. 4 KVG gesetzeswidrig.
Weiter hat das Schiedsgericht erwogen, die konkret umstrittenen Rechnungen enthielten Leistungspositionen aus den Kapiteln 4, 17, 19 und 35 der Tarifstruktur. Weil Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 rechtswidrig und daher nicht anwendbar sei, seien die Leistungen gemäss der (für nicht mehr sachgerecht befundenen) Tarifstruktur TARMED Version 1.08 zu vergüten. Folglich hat es das Leistungsbegehren der Klinik (unter Ausnahme des verneinten Anspruchs auf Verzugszinsen) gutgeheissen.
Hinsichtlich des Feststellungsantrages hat das Schiedsgericht ein schutzwürdiges Interesse bejaht. Die Feststellung der Gesetzeswidrigkeit vermittle einen quantitativ und qualitativ besseren Rechtsschutz als eine blosse Leistungsklage. Zweifellos sei eine grosse Zahl von Rechtsverhältnissen von der Beantwortung der Frage nach der Gesetzeskonformität der Anpassungsverordnung 2014 berührt; diese sei von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und neuartig. Der Klinik sei nicht zumutbar, jede einzelne Forderung beim Schiedsgericht einzuklagen. Es hat festgestellt, dass die Klinik der Assura die bis Ende Dezember 2016 erbrachten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung stellen dürfe, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen.
4.
4.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen des vorinstanzlichen Verfahrens als Rechtsfragen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 657 E. 3.4.1 S. 661; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9).
4.2 Die Feststellungsklage im Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 89 KVG setzt - auch wenn das Verfahren grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 89 Abs. 5 KVG) - von Bundesrechts wegen u.a. ein Feststellungsinteresse voraus. Ein solches fehlt insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 132 V 18 E. 2.1 S. 21 mit Hinweis).
4.3 Zentraler Streitpunkt war und ist die - vom Bundesgericht frei prüfbare (Art. 106 Abs. 1 BGG) - Rechtsfrage nach der Rechtmässigkeit der Anpassungsverordnung 2014 resp., genauer, der linearen Kürzung der Taxpunkte gemäss Ziff. 2 deren Anhangs. Diese Frage beschlägt die Art und Weise des Vorgehens des Bundesrates, ohne nach einzelnen betroffenen Leistungen zu differenzieren. Sie lässt sich inzident, anlässlich der Beurteilung einer davon betroffenen konkreten Forderung beantworten. Die Überprüfung einer Verordnung des Bundesrates im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist hingegen ausgeschlossen (vgl. E. 2.4). Das Schiedsgericht hat denn auch zu Recht, in Abweichung vom entsprechenden Feststellungsbegehren, die von ihm angenommene Gesetzeswidrigkeit von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht dispositivmässig festgestellt. Immerhin hat es aber in Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids die für die Parteien "richtige" Art der Rechnungsstellung während der Geltungsdauer der Anpassungsverordnung 2014 festgehalten. Ein (rechtskräftiger) Entscheid des zuständigen Schiedsgerichts resp. des Bundesgerichts mit entsprechender Klärung der entscheidenden Vorfrage im Rahmen eines Gestaltungs- resp. Leistungsurteils hat über den konkreten Einzelfall hinaus eine präjudizielle Bedeutung (vgl. BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541). Angesichts dessen leuchtet nicht ein, weshalb es der Klinik nicht zumutbar sein soll, gegebenenfalls weitere mit der eingeklagten vergleichbare Forderungen gegenüber der Assura klageweise geltend zu machen. Mangels eines genügenden Feststellungsinteresses hätte die Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Klinik nicht eintreten dürfen.
5.
5.1 Zunächst ist auf weitere formelle Aspekte einzugehen. Die Beschwerdeführerin erblickt im Umstand, dass die Vorinstanz ihrem Antrag um Beiladung des Bundesrates zum kantonalen Verfahren nicht entsprochen hat, eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Ein eigener Anspruch der Hauptpartei auf Beiladung eines Dritten setzt indessen voraus, dass mit dem angestrebten Entscheid eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht steht (Urteil 9C_702/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.2 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu.
5.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die "Auslegungskompetenz" in Bezug auf eine bundesrätliche Verordnung komme ausschliesslich dem Bundesgericht, nicht aber einem kantonalen Gericht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens, wonach die Kognition der unteren Instanz nicht enger sein darf als jene der oberen (Urteil 9C_446/2016 vom 24. November 2016 E. 3.1.1).
5.3 Die Beschwerdegegnerin verweist stellenweise auf Ausführungen in ihrer vorinstanzlichen Klageschrift. Diese bleiben unbeachtet, da solches Vorgehen den Anforderungen an die den Parteien obliegende Begründung ihrer Anträge (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht genügt (vgl. BGE 141 V 509 E. 2 S. 511 mit Hinweis).
6.
6.1
6.1.1 Die Klinik bringt nicht vor, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Bezug auf alle oder auch nur eine einzelne der von der Anpassungsverordnung 2014 betroffenen Leistungen (noch) sachgerecht gewesen sein soll (vgl. auch Art. 59c Abs. 2 KVV; E. 2.2.2). Ebenso steht ausser Frage, dass sich die Parteien des Tarifvertrags nicht auf eine Revision der Tarifstruktur einigen konnten. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Annahme, dass beim Erlass der umstrittenen Regelung die Voraussetzungen für eine Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG gegeben waren. Diese (Delegations-)Norm enthält keine Vorgaben betreffend den Inhalt der Anpassung.
6.1.2 Die Klinik - die aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Anpassungsverordnung 2014 Rechte ableiten wollte (vgl. Art. 8 ZGB) - legt weder hinsichtlich der konkret in Rechnung gestellten Leistungen noch bezüglich weiterer Tarifpositionen gemäss Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 dar, dass der mit der (effizienten) Leistungserbringung entstehende Aufwand höher als die Abgeltung auf der Grundlage der umstrittenen Bestimmung sei (vgl. Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KVV; E. 2.2.2), und der Bundesrat in diesem Sinn die Tarifstruktur "überkorrigiert" haben soll. Sie macht auch nicht geltend, dass solches betriebswirtschaftlich ausgewiesen sei und vom Bundesrat hätte berücksichtigt werden müssen; entsprechende Unterlagen sind denn auch nicht aktenkundig. In diesem Zusammenhang beschränkt sich die Beschwerdegegnerin lediglich (unter Verweis auf S. 36 f. des Berichts der eidg. Finanzkontrolle vom November 2010 über TARMED, Evaluation der Zielerreichung und der Rolle des Bundes) auf die nicht weiter substanziierte Behauptung, dass "gewisse von der strittigen Kürzung betroffene Einzelpositionen nicht überbewertet, sondern im Gegenteil eher tief bewertet" gewesen seien; daraus ergibt sich nichts zu ihren Gunsten.
6.1.3 Die Vorinstanz hat die Verfassungsmässigkeit (vgl. E. 2.4) von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht thematisiert. Im Kommentar des BAG vom 13. Juni 2014 zur Anpassungsverordnung 2014 (www.bag.admin.ch unter Themen/Versicherungen/Krankenversicherung/Leistungen und Tarife/Ärztliche Leistungen/Tarifsystem TARMED) wurden die Höhe der Kürzung und die Auswahl der davon betroffenen Kapitel begründet (insbesondere S. 6 f. und 9). Dass die umstrittene Taxpunkt-Kürzung willkürlich im Sinne von Art. 9 BV (zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen) oder sonst wie verfassungswidrig sein soll, wird von der Klinik auch nicht ansatzweise geltend gemacht; diesbezüglich erübrigen sich Weiterungen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 4.2 S. 367; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53).
6.2 Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Anpassungsverordnung 2014 rein politisch begründet und die Kürzung der Taxpunkte von technischen Leistungen (einzig) die kostenneutrale Umsetzung der Besserstellung von Hausärzten bezweckt habe (E. 3), greift zu kurz. Sie ist insofern nicht haltbar (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), als die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 hinsichtlich der betroffenen Positionen nicht mehr sachgerecht war (E. 6.1.1), und bereits deshalb ein erheblicher Grund für den bundesrätlichen Eingriff vorlag.
Streitig und zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Bundesrat sich dabei auch von politischen Anliegen leiten lassen und ob er die Taxpunkte der betroffenen Positionen linear kürzen durfte. Dies hängt davon ab, ob resp. inwieweit Art. 43 Abs. 4 KVG diesbezüglich Vorgaben für die - im Übrigen als gesetzes- und verfassungskonform zu betrachtende (E. 6.1) - Anpassung der Tarifstruktur nach Art. 43 Abs. 5bis KVG enthält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten einzig Eingriffe zugunsten verbesserter Tarifpositionen, die auf betriebswirtschaftlichen Bemessungsgrundlagen beruhen, für sachgerecht und zulässig. Dies schliesse eine lineare Anpassung der betroffenen Taxpunkte aus; der Bundesrat dürfe nicht im Stil eines "Zufallsgenerators" vorgehen. Die Beschwerdeführerin und das BAG erblicken in dieser Auffassung eine unzulässige Priorisierung des Aspektes der betriebswirtschaftlichen Bemessung gegenüber den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit sowie der kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) und einen unzulässigen Eingriff in das Ermessen resp. die Rechtsetzungskompetenz des Bundesrates.
6.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 142 V 466 E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
6.4
6.4.1 Gegenstand von Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG (E. 2.2.1) ist die Festlegung der "Tarife und Preise". Diese ergeben sich hier (Einzelleistungstarif) aber erst aus dem Zusammenspiel der gesamtschweizerischen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG) Tarifstruktur gemäss Rahmenvertrag TARMED einerseits und den Tarifverträgen der kantonalen Ebene anderseits (vgl. Sachverhalt lit. A.a), wobei eine behördliche Festsetzung anstelle einer vertraglichen stehen kann (vgl. Art. 43 Abs. 5 Satz 2, Art. 43 Abs. 5bis, Art. 47 f. KVG). Entsprechend dem Wortlaut ist dabei auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Tarifstruktur zu "achten" ("veiller"; "vegliare"); was darunter zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt. Sodann wird für die beiden massgeblichen Kriterien in der französischen und italienischen Fassung nur auf die Tarifverträge ("conventions tarifaires"; "convenzioni tariffali"), nicht aber, wie in der deutschen Version, auf die (vertragliche) Vereinbarung oder (behördliche) Festsetzung Bezug genommen.
Der Wortlaut von Art. 43 Abs. 4 KVG enthält somit keine klare Vorgabe für das konkrete Vorgehen des Bundesrates. Insbesondere lässt er Raum für unterschiedliche Anforderungen je nach Phase der Tarifgestaltung (gesamtschweizerische Tarifstruktur oder Tarifverträge der kantonalen Ebene) und Rolle der daran Beteiligten (Tarifvertragsparteien, genehmigende oder festsetzende Behörde).
6.4.2 Aus Art. 59c KVV (E. 2.2.2) ergibt sich für die hier interessierende Frage (E. 6.2) einzig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeiten bestimmte Obergrenzen des Tarifs zu berücksichtigen hat. Ob insbesondere das Kostenneutralitätsgebot von Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV bei der konkret interessierenden Tarifstrukturanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG massgeblich war, ist nicht von entscheidender Bedeutung und kann daher offengelassen werden (vgl. zum Begriff des Tarifmodells UELI KIESER, Tarif für ärztliche Leistung, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 71 f.; ANDREAS BÜHRER, Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung. Ein methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 149 f.; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 740 Rz. 1115 und S. 742 Rz. 1121).
6.4.3 Die Tarifstruktur TARMED ist das Resultat der Anwendung des Tarifmodells TARMED mit den zugehörigen betriebswirtschaftlich unterlegten Modelleingangsparametern (vgl. dazu BÜHRER, a.a.O., S. 153 ff.). Die Tarifstruktur setzt sich aus der Nomenklatur (Nennung der erfassten Leistungen; Tarifpositionen), der positionsbezogenen abstrakten Leistungsbewertung und der Anzahl Taxpunkte für die ärztliche Leistung, die Assistenz und die technische Leistung zusammen; sie definiert die Wertrelation der Leistungen untereinander und ist differenziert und komplex (KIESER, a.a.O., S. 49; BÜHRER, a.a.O., S. 160; Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 173).
Auch bei Beachtung einer betriebswirtschaftlichen Bemessung und sachgerechten Struktur gibt es für die einzelnen Tarifpositionen nicht nur "die eine" und somit einzig richtige Anzahl Taxpunkte. Bei deren Festlegung kommt auch eine wertende Komponente zum Tragen (vgl. BÜHRER, a.a.O., S. 152), verbliebe doch ansonsten kein Verhandlungsspielraum, der für eine vertragliche Regelung unabdingbar ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass jeder direkte Eingriff in die Tarifstruktur - wie er in Art. 43 Abs. 5bis KVG vorgesehen ist - mehr oder weniger "willkürlichen" Charakter hat, weil die betriebswirtschaftlichen, im Tarifmodell berücksichtigten Abhängigkeiten, Regeln und Vereinbarungen ausser Acht gelassen werden (BÜHRER, a.a.O., S. 161, 178).
6.4.4 Die gesetzlichen Möglichkeiten des Bundesrates zur Einflussnahme auf die Tarifstruktur lassen sich als Kaskade auffassen (BÜHRER, a.a.O., S. 180 f.): Am geringsten ist der Einfluss bei der Genehmigung (oder Nichtgenehmigung) des Tarif(rahmen)vertrags samt Tarifstruktur. Sodann kann er Grundsätze für eine (betriebs-)wirtschaftliche Bemessung, sachgerechte Struktur und Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Weiter kann er die Tarifstruktur durch einen direkten Eingriff anpassen (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Schliesslich verbleibt ihm die Möglichkeit, die Tarifstruktur selber festzulegen (Art. 43 Abs. 5 KVG).
Der Unterhalt bzw. die Pflege von Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Dementsprechend ist grundsätzlich weder das kantonale Schiedsgericht noch das Bundesgericht für die Prüfung einer Änderung der Tarifstruktur zuständig (SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4, 9C_252/2011 E. 5.5 in fine). Gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer (vertraglichen) Anpassung der Tarifstruktur TARMED steht denn auch kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (BGE 134 V 443 E. 3 S. 446 ff.).
Scheitern die Anpassungsbemühungen in einem Bereich, der sich als nicht mehr sachgerecht erweist, ist ein Eingriff durch den Bundesrat vorzunehmen. Die Anpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG soll ermöglichen, das Versagen des Systems zu beheben, das sich aus den schwierigen Verhandlungen zwischen den Partnern ergeben und das Funktionieren des Systems beeinträchtigen kann (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Laut Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 1. September 2011 zur "Parlamentarischen Initiative Tarmed: Subsidiäre Kompetenz des Bundesrates" ist eine solche Massnahme im Wesentlichen darauf ausgerichtet, die Tarifvertragspartner zu veranlassen, sich (rascher) auf eine vertragliche Anpassung zu einigen (BBl 2011 7388 f. Ziff. 4.1.1 und 4.2). Auch der Bundesrat betonte in seiner Stellungnahme vom 16. September 2011 zum genannten Bericht die Subsidiarität seiner Kompetenz zur Anpassung der Tarifstruktur und erblickte darin einen "starken Anreiz" für die Wahrnehmung der Tarifautonomie durch die Tarifpartner (BBl 2011 7395 Ziff. 2). In diesem Sinne räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat einen grossen Ermessensspielraum ein.
6.5 Im Lichte dieser Gegebenheiten (E. 6.4) steht Art. 43 Abs. 4 Satz 2 KVG einer linearen Kürzung der Taxpunkte bestimmter Positionen im Rahmen einer Tarifanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG nicht entgegen. Auch wenn die Kriterien der betriebswirtschaftlichen Bemessung und der Sachgerechtigkeit gesetzlich statuiert sind, trägt letztlich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme (E. 2.4 in fine). Der Umstand, dass er beim Erlass der Anpassungsverordnung 2014 auch (vgl. E. 6.2) den rechtlich verankerten politischen Zielen der Förderung der Hausarztmedizin (Art. 117a BV) und der Wirtschaftlichkeit resp. kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) Rechnung trug, stellt ebenfalls keine Rechtsverletzung dar.
6.6 Nach dem Gesagten durfte die Klinik die eingeklagten Leistungen nicht auf der Grundlage der Tarifstruktur TARMED Version 1.08, sondern nur auf jener der Anpassungsverordnung 2014 in Rechnung stellen (E. 2.1). Dies nachzuholen bleibt ihr unbenommen. Die Beschwerde ist begründet.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 43 Abs. 4 und 5bis KVG; Anpassung der Tarifstruktur TARMED durch den Bundesrat. Art. 43 Abs. 4 Satz 2 und Art. 43 Abs. 5bis KVG schliessen nicht aus, dass der Bundesrat bei einer Anpassung der Tarifstruktur die Taxpunkte bestimmter Positionen linear kürzt und dabei auch politischen Anliegen Rechnung trägt (E. 6.4 und 6.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,847
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144 V 138
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144 V 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die ambulanten ärztlichen Leistungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung werden seit dem 1. Januar 2004 einheitlich über das Tarifsystem TARMED abgerechnet. Grundlage ist insbesondere der zwischen den Verbänden "santesuisse Die Schweizer Krankenversicherer" und "H+ Die Spitäler der Schweiz" am 13. Mai 2002 abgeschlossene Rahmenvertrag TARMED und - als Bestandteil dieses Vertrages - die Tarifstruktur TARMED. In dieser werden auf über 4'500 Tarifpositionen ärztliche und technische Leistungen erfasst und mit Taxpunkten versehen. Die Höhe der Taxpunktwerte (in Franken und Rappen) wird mittels Tarifverträgen auf kantonaler Ebene festgelegt. Aus der Multiplikation der Taxpunkte mit dem Taxpunktwert ergibt sich der Preis der einzelnen Leistungseinheiten.
Der Bundesrat genehmigte am 15. Juni 2012 die von den Tarifpartnern vereinbarte Tarifstruktur TARMED Version 1.08. Mit Erlass der Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5; AS 2014 1883; nachfolgend: Anpassungsverordnung 2014) griff er erstmals selber in die Tarifstruktur ein. Er passte sie mit Wirkung ab 1. Oktober 2014 insofern an, als er einerseits eine neue Tarifposition für einen Zuschlag zu hausärztlichen Leistungen einführte (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) und anderseits die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln linear um 8,5 % reduzierte (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014). Diese Regelungen hob der Bundesrat auf Ende 2016 wieder auf (AS 2016 4635); im Gegenzug genehmigte er am 23. November 2016 die Vereinbarung der Tarifpartner, die bestehende Tarifstruktur (mitsamt den genannten Anpassungen) bis Ende 2017 weiterzuführen. Auf den 1. Januar 2018 änderte er die Anpassungsverordnung und damit die Tarifstruktur TARMED erneut.
A.b Die B. AG informierte mit Schreiben vom 8. Mai 2015, dass die Klinik A. (nachfolgend: Klinik) der Assura-Basis SA (nachfolgend: Assura) vier ambulante Behandlungen vom April und Mai 2015 gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08, d.h. ohne Berücksichtigung der Anpassungsverordnung 2014, mit einem Gesamtbetrag von Fr. 2'608.45 in Rechnung gestellt habe. Sie halte die Anpassungsverordnung 2014 für widerrechtlich und daher nicht anwendbar. Die Assura teilte diese Auffassung nicht, weshalb sie die genannten Rechnungen als nicht tarifkonform zurückwies.
B. Mit Klage vom 24. September 2015 beantragte die Klinik, die Assura sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'608.45 zuzüglich Zins zu 5 % ab 10. Juni 2015 zu bezahlen. Überdies sei festzustellen, dass Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 gesetzeswidrig und daher nicht anwendbar sei, und dass sie berechtigt sei, der Assura ambulante Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen. Die Assura beantragte mit Klageantwort und Eventualwiderklage, das Leistungsbegehren sei abzuweisen; der Feststellungsantrag, soweit darauf einzutreten sei, sei ebenfalls abzuweisen bzw. es sei das Gegenteil festzustellen; eventualiter sei nicht nur Ziff. 2, sondern auch Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014 aufzuheben. Die Klinik schloss bezüglich der Widerklage auf Nichteintreten.
Das Schiedsgericht nach den Bestimmungen des eidg. Sozialversicherungsrechts des Kantons Luzern hiess die Klage mit Entscheid vom 29. Mai 2017 (weitgehend) gut. Es verpflichtete die Assura, der Klinik Fr. 2'608.45 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1), und stellte fest, dass Letztere berechtigt sei, der Assura die bis 31. Dezember 2016 erbrachten ambulanten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen (Dispositiv-Ziff. 2). Auf die Widerklage trat es nicht ein (Dispositiv-Ziff. 3).
C. Die Assura lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2017 sei aufzuheben, und die Klage der Klinik sei vollumfänglich, eventualiter in Bezug auf das Feststellungsbegehren, abzuweisen.
Die Klinik und das kantonale Schiedsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 1 mit Hinweis).
2.2
2.2.1 Unter dem Titel "Grundsatz" enthält Art. 43 KVG insbesondere folgende Regeln zur Tarifgestaltung: Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG; "Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations [convention tarifaire] ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente. Ceux-ci veillent à ce que les conventionstarifaires soient fixées d'après les règles applicables en économie d'entreprise et structurées de manière appropriée." "Le tariffe e i prezzi sono stabiliti per convenzione tra gli assicuratori e i fornitori di prestazioni [convenzione tariffale] oppure dalle autorità competentinei casi previsti dalla legge. Occorre vegliare affinché le convenzioni tariffali siano stabilite secondo le regole dell'economia e adeguatamente strutturate."). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG). Der Bundesrat kann Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 Satz 1 KVG). Sodann statuiert Art. 46 Abs. 4 KVG Folgendes: Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht.
2.2.2 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat die Grundsätze der Tarifgestaltung wie folgt in Art. 59c KVV (SR 832.102) konkretisiert: Die Genehmigungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes prüft, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: (a.) Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. (b.) Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. (c.) Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Art. 59c Abs. 1 KVV). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Art. 59c Abs. 2 KVV). Die zuständige Behörde wendet die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (Art. 59c Abs. 3 KVV).
2.3 Laut Ziff. 2 Anhang (i.V.m. Art. 2) Anpassungsverordnung 2014 werden in der Tarifstruktur TARMED Version 1.08 die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln, darunter die Kapitel 4, 17, 19 und 35, um 8,5 % gekürzt.
2.4 Unselbständige Verordnungen - eine solche stellt die Anpassungsverordnung 2014 dar (Urteil 9C_562/2014 vom 7. November 2014) - können vorfrageweise (inzident, im Einzelfall) auf ihre Rechtmässigkeit geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das (Bundes-)Gericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 139 II 460 E. 2.3 S. 463 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 nicht mehr sachgerecht und über die notwendige Revision keine Einigung der Vertragsparteien zustande gekommen sei. Folglich hat sie die Voraussetzungen für eine bundesrätliche Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG bejaht. Sie ist aber der Auffassung, dass der Bundesrat bei der Ausgestaltung der Anpassungsverordnung 2014 die Gebote der Sachgerechtigkeit und der betriebswirtschaftlichen Bemessung missachtet habe. Die lineare Kürzung der Taxpunkte für ausgewählte technische Leistungen (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014) sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht haltbar. Mit den dadurch erzielten Einsparungen sei bezweckt worden, die rein politisch motivierte finanzielle Besserstellung der Grundversorger (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) in Höhe von rund 200 Millionen Franken zu kompensieren resp. kostenneutral umzusetzen. Da von der linearen Abwertung insgesamt ca. 2'700 (technische) Leistungen betroffen seien, liessen sich betriebswirtschaftlich inkonsistente Ergebnisse nicht vermeiden, weshalb auch die Auswahl der betroffenen Kapitel nicht überzeuge. Die Anpassungen des Bundesrates führten nicht zu einer insgesamt sachgerechteren Struktur. Sie widersprächen dem Grundgedanken von Art. 43 Abs. 5bis KVG, und der Eingriff lasse sich auch nicht unter Berufung auf Art. 117a BV rechtfertigen. Die Anpassungsverordnung sei mit Blick auf Art. 43 Abs. 4 KVG gesetzeswidrig.
Weiter hat das Schiedsgericht erwogen, die konkret umstrittenen Rechnungen enthielten Leistungspositionen aus den Kapiteln 4, 17, 19 und 35 der Tarifstruktur. Weil Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 rechtswidrig und daher nicht anwendbar sei, seien die Leistungen gemäss der (für nicht mehr sachgerecht befundenen) Tarifstruktur TARMED Version 1.08 zu vergüten. Folglich hat es das Leistungsbegehren der Klinik (unter Ausnahme des verneinten Anspruchs auf Verzugszinsen) gutgeheissen.
Hinsichtlich des Feststellungsantrages hat das Schiedsgericht ein schutzwürdiges Interesse bejaht. Die Feststellung der Gesetzeswidrigkeit vermittle einen quantitativ und qualitativ besseren Rechtsschutz als eine blosse Leistungsklage. Zweifellos sei eine grosse Zahl von Rechtsverhältnissen von der Beantwortung der Frage nach der Gesetzeskonformität der Anpassungsverordnung 2014 berührt; diese sei von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und neuartig. Der Klinik sei nicht zumutbar, jede einzelne Forderung beim Schiedsgericht einzuklagen. Es hat festgestellt, dass die Klinik der Assura die bis Ende Dezember 2016 erbrachten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung stellen dürfe, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen.
4.
4.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen des vorinstanzlichen Verfahrens als Rechtsfragen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 657 E. 3.4.1 S. 661; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9).
4.2 Die Feststellungsklage im Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 89 KVG setzt - auch wenn das Verfahren grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 89 Abs. 5 KVG) - von Bundesrechts wegen u.a. ein Feststellungsinteresse voraus. Ein solches fehlt insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 132 V 18 E. 2.1 S. 21 mit Hinweis).
4.3 Zentraler Streitpunkt war und ist die - vom Bundesgericht frei prüfbare (Art. 106 Abs. 1 BGG) - Rechtsfrage nach der Rechtmässigkeit der Anpassungsverordnung 2014 resp., genauer, der linearen Kürzung der Taxpunkte gemäss Ziff. 2 deren Anhangs. Diese Frage beschlägt die Art und Weise des Vorgehens des Bundesrates, ohne nach einzelnen betroffenen Leistungen zu differenzieren. Sie lässt sich inzident, anlässlich der Beurteilung einer davon betroffenen konkreten Forderung beantworten. Die Überprüfung einer Verordnung des Bundesrates im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist hingegen ausgeschlossen (vgl. E. 2.4). Das Schiedsgericht hat denn auch zu Recht, in Abweichung vom entsprechenden Feststellungsbegehren, die von ihm angenommene Gesetzeswidrigkeit von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht dispositivmässig festgestellt. Immerhin hat es aber in Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids die für die Parteien "richtige" Art der Rechnungsstellung während der Geltungsdauer der Anpassungsverordnung 2014 festgehalten. Ein (rechtskräftiger) Entscheid des zuständigen Schiedsgerichts resp. des Bundesgerichts mit entsprechender Klärung der entscheidenden Vorfrage im Rahmen eines Gestaltungs- resp. Leistungsurteils hat über den konkreten Einzelfall hinaus eine präjudizielle Bedeutung (vgl. BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541). Angesichts dessen leuchtet nicht ein, weshalb es der Klinik nicht zumutbar sein soll, gegebenenfalls weitere mit der eingeklagten vergleichbare Forderungen gegenüber der Assura klageweise geltend zu machen. Mangels eines genügenden Feststellungsinteresses hätte die Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Klinik nicht eintreten dürfen.
5.
5.1 Zunächst ist auf weitere formelle Aspekte einzugehen. Die Beschwerdeführerin erblickt im Umstand, dass die Vorinstanz ihrem Antrag um Beiladung des Bundesrates zum kantonalen Verfahren nicht entsprochen hat, eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Ein eigener Anspruch der Hauptpartei auf Beiladung eines Dritten setzt indessen voraus, dass mit dem angestrebten Entscheid eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht steht (Urteil 9C_702/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.2 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu.
5.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die "Auslegungskompetenz" in Bezug auf eine bundesrätliche Verordnung komme ausschliesslich dem Bundesgericht, nicht aber einem kantonalen Gericht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens, wonach die Kognition der unteren Instanz nicht enger sein darf als jene der oberen (Urteil 9C_446/2016 vom 24. November 2016 E. 3.1.1).
5.3 Die Beschwerdegegnerin verweist stellenweise auf Ausführungen in ihrer vorinstanzlichen Klageschrift. Diese bleiben unbeachtet, da solches Vorgehen den Anforderungen an die den Parteien obliegende Begründung ihrer Anträge (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht genügt (vgl. BGE 141 V 509 E. 2 S. 511 mit Hinweis).
6.
6.1
6.1.1 Die Klinik bringt nicht vor, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Bezug auf alle oder auch nur eine einzelne der von der Anpassungsverordnung 2014 betroffenen Leistungen (noch) sachgerecht gewesen sein soll (vgl. auch Art. 59c Abs. 2 KVV; E. 2.2.2). Ebenso steht ausser Frage, dass sich die Parteien des Tarifvertrags nicht auf eine Revision der Tarifstruktur einigen konnten. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Annahme, dass beim Erlass der umstrittenen Regelung die Voraussetzungen für eine Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG gegeben waren. Diese (Delegations-)Norm enthält keine Vorgaben betreffend den Inhalt der Anpassung.
6.1.2 Die Klinik - die aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Anpassungsverordnung 2014 Rechte ableiten wollte (vgl. Art. 8 ZGB) - legt weder hinsichtlich der konkret in Rechnung gestellten Leistungen noch bezüglich weiterer Tarifpositionen gemäss Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 dar, dass der mit der (effizienten) Leistungserbringung entstehende Aufwand höher als die Abgeltung auf der Grundlage der umstrittenen Bestimmung sei (vgl. Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KVV; E. 2.2.2), und der Bundesrat in diesem Sinn die Tarifstruktur "überkorrigiert" haben soll. Sie macht auch nicht geltend, dass solches betriebswirtschaftlich ausgewiesen sei und vom Bundesrat hätte berücksichtigt werden müssen; entsprechende Unterlagen sind denn auch nicht aktenkundig. In diesem Zusammenhang beschränkt sich die Beschwerdegegnerin lediglich (unter Verweis auf S. 36 f. des Berichts der eidg. Finanzkontrolle vom November 2010 über TARMED, Evaluation der Zielerreichung und der Rolle des Bundes) auf die nicht weiter substanziierte Behauptung, dass "gewisse von der strittigen Kürzung betroffene Einzelpositionen nicht überbewertet, sondern im Gegenteil eher tief bewertet" gewesen seien; daraus ergibt sich nichts zu ihren Gunsten.
6.1.3 Die Vorinstanz hat die Verfassungsmässigkeit (vgl. E. 2.4) von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht thematisiert. Im Kommentar des BAG vom 13. Juni 2014 zur Anpassungsverordnung 2014 (www.bag.admin.ch unter Themen/Versicherungen/Krankenversicherung/Leistungen und Tarife/Ärztliche Leistungen/Tarifsystem TARMED) wurden die Höhe der Kürzung und die Auswahl der davon betroffenen Kapitel begründet (insbesondere S. 6 f. und 9). Dass die umstrittene Taxpunkt-Kürzung willkürlich im Sinne von Art. 9 BV (zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen) oder sonst wie verfassungswidrig sein soll, wird von der Klinik auch nicht ansatzweise geltend gemacht; diesbezüglich erübrigen sich Weiterungen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 4.2 S. 367; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53).
6.2 Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Anpassungsverordnung 2014 rein politisch begründet und die Kürzung der Taxpunkte von technischen Leistungen (einzig) die kostenneutrale Umsetzung der Besserstellung von Hausärzten bezweckt habe (E. 3), greift zu kurz. Sie ist insofern nicht haltbar (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), als die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 hinsichtlich der betroffenen Positionen nicht mehr sachgerecht war (E. 6.1.1), und bereits deshalb ein erheblicher Grund für den bundesrätlichen Eingriff vorlag.
Streitig und zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Bundesrat sich dabei auch von politischen Anliegen leiten lassen und ob er die Taxpunkte der betroffenen Positionen linear kürzen durfte. Dies hängt davon ab, ob resp. inwieweit Art. 43 Abs. 4 KVG diesbezüglich Vorgaben für die - im Übrigen als gesetzes- und verfassungskonform zu betrachtende (E. 6.1) - Anpassung der Tarifstruktur nach Art. 43 Abs. 5bis KVG enthält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten einzig Eingriffe zugunsten verbesserter Tarifpositionen, die auf betriebswirtschaftlichen Bemessungsgrundlagen beruhen, für sachgerecht und zulässig. Dies schliesse eine lineare Anpassung der betroffenen Taxpunkte aus; der Bundesrat dürfe nicht im Stil eines "Zufallsgenerators" vorgehen. Die Beschwerdeführerin und das BAG erblicken in dieser Auffassung eine unzulässige Priorisierung des Aspektes der betriebswirtschaftlichen Bemessung gegenüber den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit sowie der kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) und einen unzulässigen Eingriff in das Ermessen resp. die Rechtsetzungskompetenz des Bundesrates.
6.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 142 V 466 E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
6.4
6.4.1 Gegenstand von Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG (E. 2.2.1) ist die Festlegung der "Tarife und Preise". Diese ergeben sich hier (Einzelleistungstarif) aber erst aus dem Zusammenspiel der gesamtschweizerischen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG) Tarifstruktur gemäss Rahmenvertrag TARMED einerseits und den Tarifverträgen der kantonalen Ebene anderseits (vgl. Sachverhalt lit. A.a), wobei eine behördliche Festsetzung anstelle einer vertraglichen stehen kann (vgl. Art. 43 Abs. 5 Satz 2, Art. 43 Abs. 5bis, Art. 47 f. KVG). Entsprechend dem Wortlaut ist dabei auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Tarifstruktur zu "achten" ("veiller"; "vegliare"); was darunter zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt. Sodann wird für die beiden massgeblichen Kriterien in der französischen und italienischen Fassung nur auf die Tarifverträge ("conventions tarifaires"; "convenzioni tariffali"), nicht aber, wie in der deutschen Version, auf die (vertragliche) Vereinbarung oder (behördliche) Festsetzung Bezug genommen.
Der Wortlaut von Art. 43 Abs. 4 KVG enthält somit keine klare Vorgabe für das konkrete Vorgehen des Bundesrates. Insbesondere lässt er Raum für unterschiedliche Anforderungen je nach Phase der Tarifgestaltung (gesamtschweizerische Tarifstruktur oder Tarifverträge der kantonalen Ebene) und Rolle der daran Beteiligten (Tarifvertragsparteien, genehmigende oder festsetzende Behörde).
6.4.2 Aus Art. 59c KVV (E. 2.2.2) ergibt sich für die hier interessierende Frage (E. 6.2) einzig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeiten bestimmte Obergrenzen des Tarifs zu berücksichtigen hat. Ob insbesondere das Kostenneutralitätsgebot von Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV bei der konkret interessierenden Tarifstrukturanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG massgeblich war, ist nicht von entscheidender Bedeutung und kann daher offengelassen werden (vgl. zum Begriff des Tarifmodells UELI KIESER, Tarif für ärztliche Leistung, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 71 f.; ANDREAS BÜHRER, Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung. Ein methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 149 f.; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 740 Rz. 1115 und S. 742 Rz. 1121).
6.4.3 Die Tarifstruktur TARMED ist das Resultat der Anwendung des Tarifmodells TARMED mit den zugehörigen betriebswirtschaftlich unterlegten Modelleingangsparametern (vgl. dazu BÜHRER, a.a.O., S. 153 ff.). Die Tarifstruktur setzt sich aus der Nomenklatur (Nennung der erfassten Leistungen; Tarifpositionen), der positionsbezogenen abstrakten Leistungsbewertung und der Anzahl Taxpunkte für die ärztliche Leistung, die Assistenz und die technische Leistung zusammen; sie definiert die Wertrelation der Leistungen untereinander und ist differenziert und komplex (KIESER, a.a.O., S. 49; BÜHRER, a.a.O., S. 160; Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 173).
Auch bei Beachtung einer betriebswirtschaftlichen Bemessung und sachgerechten Struktur gibt es für die einzelnen Tarifpositionen nicht nur "die eine" und somit einzig richtige Anzahl Taxpunkte. Bei deren Festlegung kommt auch eine wertende Komponente zum Tragen (vgl. BÜHRER, a.a.O., S. 152), verbliebe doch ansonsten kein Verhandlungsspielraum, der für eine vertragliche Regelung unabdingbar ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass jeder direkte Eingriff in die Tarifstruktur - wie er in Art. 43 Abs. 5bis KVG vorgesehen ist - mehr oder weniger "willkürlichen" Charakter hat, weil die betriebswirtschaftlichen, im Tarifmodell berücksichtigten Abhängigkeiten, Regeln und Vereinbarungen ausser Acht gelassen werden (BÜHRER, a.a.O., S. 161, 178).
6.4.4 Die gesetzlichen Möglichkeiten des Bundesrates zur Einflussnahme auf die Tarifstruktur lassen sich als Kaskade auffassen (BÜHRER, a.a.O., S. 180 f.): Am geringsten ist der Einfluss bei der Genehmigung (oder Nichtgenehmigung) des Tarif(rahmen)vertrags samt Tarifstruktur. Sodann kann er Grundsätze für eine (betriebs-)wirtschaftliche Bemessung, sachgerechte Struktur und Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Weiter kann er die Tarifstruktur durch einen direkten Eingriff anpassen (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Schliesslich verbleibt ihm die Möglichkeit, die Tarifstruktur selber festzulegen (Art. 43 Abs. 5 KVG).
Der Unterhalt bzw. die Pflege von Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Dementsprechend ist grundsätzlich weder das kantonale Schiedsgericht noch das Bundesgericht für die Prüfung einer Änderung der Tarifstruktur zuständig (SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4, 9C_252/2011 E. 5.5 in fine). Gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer (vertraglichen) Anpassung der Tarifstruktur TARMED steht denn auch kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (BGE 134 V 443 E. 3 S. 446 ff.).
Scheitern die Anpassungsbemühungen in einem Bereich, der sich als nicht mehr sachgerecht erweist, ist ein Eingriff durch den Bundesrat vorzunehmen. Die Anpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG soll ermöglichen, das Versagen des Systems zu beheben, das sich aus den schwierigen Verhandlungen zwischen den Partnern ergeben und das Funktionieren des Systems beeinträchtigen kann (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Laut Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 1. September 2011 zur "Parlamentarischen Initiative Tarmed: Subsidiäre Kompetenz des Bundesrates" ist eine solche Massnahme im Wesentlichen darauf ausgerichtet, die Tarifvertragspartner zu veranlassen, sich (rascher) auf eine vertragliche Anpassung zu einigen (BBl 2011 7388 f. Ziff. 4.1.1 und 4.2). Auch der Bundesrat betonte in seiner Stellungnahme vom 16. September 2011 zum genannten Bericht die Subsidiarität seiner Kompetenz zur Anpassung der Tarifstruktur und erblickte darin einen "starken Anreiz" für die Wahrnehmung der Tarifautonomie durch die Tarifpartner (BBl 2011 7395 Ziff. 2). In diesem Sinne räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat einen grossen Ermessensspielraum ein.
6.5 Im Lichte dieser Gegebenheiten (E. 6.4) steht Art. 43 Abs. 4 Satz 2 KVG einer linearen Kürzung der Taxpunkte bestimmter Positionen im Rahmen einer Tarifanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG nicht entgegen. Auch wenn die Kriterien der betriebswirtschaftlichen Bemessung und der Sachgerechtigkeit gesetzlich statuiert sind, trägt letztlich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme (E. 2.4 in fine). Der Umstand, dass er beim Erlass der Anpassungsverordnung 2014 auch (vgl. E. 6.2) den rechtlich verankerten politischen Zielen der Förderung der Hausarztmedizin (Art. 117a BV) und der Wirtschaftlichkeit resp. kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) Rechnung trug, stellt ebenfalls keine Rechtsverletzung dar.
6.6 Nach dem Gesagten durfte die Klinik die eingeklagten Leistungen nicht auf der Grundlage der Tarifstruktur TARMED Version 1.08, sondern nur auf jener der Anpassungsverordnung 2014 in Rechnung stellen (E. 2.1). Dies nachzuholen bleibt ihr unbenommen. Die Beschwerde ist begründet.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 43 al. 4 et 5bis LAMal; adaptation de la structure tarifaire TARMED par le Conseil fédéral. L'art. 43 al. 4 deuxième phrase et l'art. 43 al. 5bis LAMal n'excluent pas qu'en cas d'adaptation de la structure tarifaire, le Conseil fédéral réduise linéairement le point tarifaire de certaines positions et tienne compte à cette occasion aussi d'aspects politiques (consid. 6.4 et 6.5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,848
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144 V 138
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144 V 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die ambulanten ärztlichen Leistungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung werden seit dem 1. Januar 2004 einheitlich über das Tarifsystem TARMED abgerechnet. Grundlage ist insbesondere der zwischen den Verbänden "santesuisse Die Schweizer Krankenversicherer" und "H+ Die Spitäler der Schweiz" am 13. Mai 2002 abgeschlossene Rahmenvertrag TARMED und - als Bestandteil dieses Vertrages - die Tarifstruktur TARMED. In dieser werden auf über 4'500 Tarifpositionen ärztliche und technische Leistungen erfasst und mit Taxpunkten versehen. Die Höhe der Taxpunktwerte (in Franken und Rappen) wird mittels Tarifverträgen auf kantonaler Ebene festgelegt. Aus der Multiplikation der Taxpunkte mit dem Taxpunktwert ergibt sich der Preis der einzelnen Leistungseinheiten.
Der Bundesrat genehmigte am 15. Juni 2012 die von den Tarifpartnern vereinbarte Tarifstruktur TARMED Version 1.08. Mit Erlass der Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5; AS 2014 1883; nachfolgend: Anpassungsverordnung 2014) griff er erstmals selber in die Tarifstruktur ein. Er passte sie mit Wirkung ab 1. Oktober 2014 insofern an, als er einerseits eine neue Tarifposition für einen Zuschlag zu hausärztlichen Leistungen einführte (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) und anderseits die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln linear um 8,5 % reduzierte (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014). Diese Regelungen hob der Bundesrat auf Ende 2016 wieder auf (AS 2016 4635); im Gegenzug genehmigte er am 23. November 2016 die Vereinbarung der Tarifpartner, die bestehende Tarifstruktur (mitsamt den genannten Anpassungen) bis Ende 2017 weiterzuführen. Auf den 1. Januar 2018 änderte er die Anpassungsverordnung und damit die Tarifstruktur TARMED erneut.
A.b Die B. AG informierte mit Schreiben vom 8. Mai 2015, dass die Klinik A. (nachfolgend: Klinik) der Assura-Basis SA (nachfolgend: Assura) vier ambulante Behandlungen vom April und Mai 2015 gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08, d.h. ohne Berücksichtigung der Anpassungsverordnung 2014, mit einem Gesamtbetrag von Fr. 2'608.45 in Rechnung gestellt habe. Sie halte die Anpassungsverordnung 2014 für widerrechtlich und daher nicht anwendbar. Die Assura teilte diese Auffassung nicht, weshalb sie die genannten Rechnungen als nicht tarifkonform zurückwies.
B. Mit Klage vom 24. September 2015 beantragte die Klinik, die Assura sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'608.45 zuzüglich Zins zu 5 % ab 10. Juni 2015 zu bezahlen. Überdies sei festzustellen, dass Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 gesetzeswidrig und daher nicht anwendbar sei, und dass sie berechtigt sei, der Assura ambulante Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen. Die Assura beantragte mit Klageantwort und Eventualwiderklage, das Leistungsbegehren sei abzuweisen; der Feststellungsantrag, soweit darauf einzutreten sei, sei ebenfalls abzuweisen bzw. es sei das Gegenteil festzustellen; eventualiter sei nicht nur Ziff. 2, sondern auch Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014 aufzuheben. Die Klinik schloss bezüglich der Widerklage auf Nichteintreten.
Das Schiedsgericht nach den Bestimmungen des eidg. Sozialversicherungsrechts des Kantons Luzern hiess die Klage mit Entscheid vom 29. Mai 2017 (weitgehend) gut. Es verpflichtete die Assura, der Klinik Fr. 2'608.45 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1), und stellte fest, dass Letztere berechtigt sei, der Assura die bis 31. Dezember 2016 erbrachten ambulanten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung zu stellen, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen (Dispositiv-Ziff. 2). Auf die Widerklage trat es nicht ein (Dispositiv-Ziff. 3).
C. Die Assura lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 29. Mai 2017 sei aufzuheben, und die Klage der Klinik sei vollumfänglich, eventualiter in Bezug auf das Feststellungsbegehren, abzuweisen.
Die Klinik und das kantonale Schiedsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 1 mit Hinweis).
2.2
2.2.1 Unter dem Titel "Grundsatz" enthält Art. 43 KVG insbesondere folgende Regeln zur Tarifgestaltung: Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG; "Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations [convention tarifaire] ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente. Ceux-ci veillent à ce que les conventionstarifaires soient fixées d'après les règles applicables en économie d'entreprise et structurées de manière appropriée." "Le tariffe e i prezzi sono stabiliti per convenzione tra gli assicuratori e i fornitori di prestazioni [convenzione tariffale] oppure dalle autorità competentinei casi previsti dalla legge. Occorre vegliare affinché le convenzioni tariffali siano stabilite secondo le regole dell'economia e adeguatamente strutturate."). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG). Der Bundesrat kann Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 Satz 1 KVG). Sodann statuiert Art. 46 Abs. 4 KVG Folgendes: Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht.
2.2.2 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat die Grundsätze der Tarifgestaltung wie folgt in Art. 59c KVV (SR 832.102) konkretisiert: Die Genehmigungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes prüft, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: (a.) Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. (b.) Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. (c.) Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Art. 59c Abs. 1 KVV). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Art. 59c Abs. 2 KVV). Die zuständige Behörde wendet die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (Art. 59c Abs. 3 KVV).
2.3 Laut Ziff. 2 Anhang (i.V.m. Art. 2) Anpassungsverordnung 2014 werden in der Tarifstruktur TARMED Version 1.08 die Taxpunkte der technischen Leistungen in den Tarifpositionen von 13 ausgewählten Kapiteln, darunter die Kapitel 4, 17, 19 und 35, um 8,5 % gekürzt.
2.4 Unselbständige Verordnungen - eine solche stellt die Anpassungsverordnung 2014 dar (Urteil 9C_562/2014 vom 7. November 2014) - können vorfrageweise (inzident, im Einzelfall) auf ihre Rechtmässigkeit geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das (Bundes-)Gericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 S. 212; BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 139 II 460 E. 2.3 S. 463 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 nicht mehr sachgerecht und über die notwendige Revision keine Einigung der Vertragsparteien zustande gekommen sei. Folglich hat sie die Voraussetzungen für eine bundesrätliche Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG bejaht. Sie ist aber der Auffassung, dass der Bundesrat bei der Ausgestaltung der Anpassungsverordnung 2014 die Gebote der Sachgerechtigkeit und der betriebswirtschaftlichen Bemessung missachtet habe. Die lineare Kürzung der Taxpunkte für ausgewählte technische Leistungen (Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014) sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht haltbar. Mit den dadurch erzielten Einsparungen sei bezweckt worden, die rein politisch motivierte finanzielle Besserstellung der Grundversorger (Ziff. 1 Anhang Anpassungsverordnung 2014) in Höhe von rund 200 Millionen Franken zu kompensieren resp. kostenneutral umzusetzen. Da von der linearen Abwertung insgesamt ca. 2'700 (technische) Leistungen betroffen seien, liessen sich betriebswirtschaftlich inkonsistente Ergebnisse nicht vermeiden, weshalb auch die Auswahl der betroffenen Kapitel nicht überzeuge. Die Anpassungen des Bundesrates führten nicht zu einer insgesamt sachgerechteren Struktur. Sie widersprächen dem Grundgedanken von Art. 43 Abs. 5bis KVG, und der Eingriff lasse sich auch nicht unter Berufung auf Art. 117a BV rechtfertigen. Die Anpassungsverordnung sei mit Blick auf Art. 43 Abs. 4 KVG gesetzeswidrig.
Weiter hat das Schiedsgericht erwogen, die konkret umstrittenen Rechnungen enthielten Leistungspositionen aus den Kapiteln 4, 17, 19 und 35 der Tarifstruktur. Weil Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 rechtswidrig und daher nicht anwendbar sei, seien die Leistungen gemäss der (für nicht mehr sachgerecht befundenen) Tarifstruktur TARMED Version 1.08 zu vergüten. Folglich hat es das Leistungsbegehren der Klinik (unter Ausnahme des verneinten Anspruchs auf Verzugszinsen) gutgeheissen.
Hinsichtlich des Feststellungsantrages hat das Schiedsgericht ein schutzwürdiges Interesse bejaht. Die Feststellung der Gesetzeswidrigkeit vermittle einen quantitativ und qualitativ besseren Rechtsschutz als eine blosse Leistungsklage. Zweifellos sei eine grosse Zahl von Rechtsverhältnissen von der Beantwortung der Frage nach der Gesetzeskonformität der Anpassungsverordnung 2014 berührt; diese sei von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und neuartig. Der Klinik sei nicht zumutbar, jede einzelne Forderung beim Schiedsgericht einzuklagen. Es hat festgestellt, dass die Klinik der Assura die bis Ende Dezember 2016 erbrachten Leistungen gestützt auf die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Rechnung stellen dürfe, ohne Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 zu berücksichtigen.
4.
4.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen des vorinstanzlichen Verfahrens als Rechtsfragen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 657 E. 3.4.1 S. 661; BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9).
4.2 Die Feststellungsklage im Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 89 KVG setzt - auch wenn das Verfahren grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 89 Abs. 5 KVG) - von Bundesrechts wegen u.a. ein Feststellungsinteresse voraus. Ein solches fehlt insbesondere dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 132 V 18 E. 2.1 S. 21 mit Hinweis).
4.3 Zentraler Streitpunkt war und ist die - vom Bundesgericht frei prüfbare (Art. 106 Abs. 1 BGG) - Rechtsfrage nach der Rechtmässigkeit der Anpassungsverordnung 2014 resp., genauer, der linearen Kürzung der Taxpunkte gemäss Ziff. 2 deren Anhangs. Diese Frage beschlägt die Art und Weise des Vorgehens des Bundesrates, ohne nach einzelnen betroffenen Leistungen zu differenzieren. Sie lässt sich inzident, anlässlich der Beurteilung einer davon betroffenen konkreten Forderung beantworten. Die Überprüfung einer Verordnung des Bundesrates im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist hingegen ausgeschlossen (vgl. E. 2.4). Das Schiedsgericht hat denn auch zu Recht, in Abweichung vom entsprechenden Feststellungsbegehren, die von ihm angenommene Gesetzeswidrigkeit von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht dispositivmässig festgestellt. Immerhin hat es aber in Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids die für die Parteien "richtige" Art der Rechnungsstellung während der Geltungsdauer der Anpassungsverordnung 2014 festgehalten. Ein (rechtskräftiger) Entscheid des zuständigen Schiedsgerichts resp. des Bundesgerichts mit entsprechender Klärung der entscheidenden Vorfrage im Rahmen eines Gestaltungs- resp. Leistungsurteils hat über den konkreten Einzelfall hinaus eine präjudizielle Bedeutung (vgl. BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541). Angesichts dessen leuchtet nicht ein, weshalb es der Klinik nicht zumutbar sein soll, gegebenenfalls weitere mit der eingeklagten vergleichbare Forderungen gegenüber der Assura klageweise geltend zu machen. Mangels eines genügenden Feststellungsinteresses hätte die Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Klinik nicht eintreten dürfen.
5.
5.1 Zunächst ist auf weitere formelle Aspekte einzugehen. Die Beschwerdeführerin erblickt im Umstand, dass die Vorinstanz ihrem Antrag um Beiladung des Bundesrates zum kantonalen Verfahren nicht entsprochen hat, eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Ein eigener Anspruch der Hauptpartei auf Beiladung eines Dritten setzt indessen voraus, dass mit dem angestrebten Entscheid eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht steht (Urteil 9C_702/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.2 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu.
5.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die "Auslegungskompetenz" in Bezug auf eine bundesrätliche Verordnung komme ausschliesslich dem Bundesgericht, nicht aber einem kantonalen Gericht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens, wonach die Kognition der unteren Instanz nicht enger sein darf als jene der oberen (Urteil 9C_446/2016 vom 24. November 2016 E. 3.1.1).
5.3 Die Beschwerdegegnerin verweist stellenweise auf Ausführungen in ihrer vorinstanzlichen Klageschrift. Diese bleiben unbeachtet, da solches Vorgehen den Anforderungen an die den Parteien obliegende Begründung ihrer Anträge (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht genügt (vgl. BGE 141 V 509 E. 2 S. 511 mit Hinweis).
6.
6.1
6.1.1 Die Klinik bringt nicht vor, dass die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 in Bezug auf alle oder auch nur eine einzelne der von der Anpassungsverordnung 2014 betroffenen Leistungen (noch) sachgerecht gewesen sein soll (vgl. auch Art. 59c Abs. 2 KVV; E. 2.2.2). Ebenso steht ausser Frage, dass sich die Parteien des Tarifvertrags nicht auf eine Revision der Tarifstruktur einigen konnten. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Annahme, dass beim Erlass der umstrittenen Regelung die Voraussetzungen für eine Anpassung der Tarifstruktur gemäss Art. 43 Abs. 5bis KVG gegeben waren. Diese (Delegations-)Norm enthält keine Vorgaben betreffend den Inhalt der Anpassung.
6.1.2 Die Klinik - die aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Anpassungsverordnung 2014 Rechte ableiten wollte (vgl. Art. 8 ZGB) - legt weder hinsichtlich der konkret in Rechnung gestellten Leistungen noch bezüglich weiterer Tarifpositionen gemäss Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 dar, dass der mit der (effizienten) Leistungserbringung entstehende Aufwand höher als die Abgeltung auf der Grundlage der umstrittenen Bestimmung sei (vgl. Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KVV; E. 2.2.2), und der Bundesrat in diesem Sinn die Tarifstruktur "überkorrigiert" haben soll. Sie macht auch nicht geltend, dass solches betriebswirtschaftlich ausgewiesen sei und vom Bundesrat hätte berücksichtigt werden müssen; entsprechende Unterlagen sind denn auch nicht aktenkundig. In diesem Zusammenhang beschränkt sich die Beschwerdegegnerin lediglich (unter Verweis auf S. 36 f. des Berichts der eidg. Finanzkontrolle vom November 2010 über TARMED, Evaluation der Zielerreichung und der Rolle des Bundes) auf die nicht weiter substanziierte Behauptung, dass "gewisse von der strittigen Kürzung betroffene Einzelpositionen nicht überbewertet, sondern im Gegenteil eher tief bewertet" gewesen seien; daraus ergibt sich nichts zu ihren Gunsten.
6.1.3 Die Vorinstanz hat die Verfassungsmässigkeit (vgl. E. 2.4) von Ziff. 2 Anhang Anpassungsverordnung 2014 nicht thematisiert. Im Kommentar des BAG vom 13. Juni 2014 zur Anpassungsverordnung 2014 (www.bag.admin.ch unter Themen/Versicherungen/Krankenversicherung/Leistungen und Tarife/Ärztliche Leistungen/Tarifsystem TARMED) wurden die Höhe der Kürzung und die Auswahl der davon betroffenen Kapitel begründet (insbesondere S. 6 f. und 9). Dass die umstrittene Taxpunkt-Kürzung willkürlich im Sinne von Art. 9 BV (zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen) oder sonst wie verfassungswidrig sein soll, wird von der Klinik auch nicht ansatzweise geltend gemacht; diesbezüglich erübrigen sich Weiterungen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 4.2 S. 367; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53).
6.2 Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Anpassungsverordnung 2014 rein politisch begründet und die Kürzung der Taxpunkte von technischen Leistungen (einzig) die kostenneutrale Umsetzung der Besserstellung von Hausärzten bezweckt habe (E. 3), greift zu kurz. Sie ist insofern nicht haltbar (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG), als die Tarifstruktur TARMED Version 1.08 hinsichtlich der betroffenen Positionen nicht mehr sachgerecht war (E. 6.1.1), und bereits deshalb ein erheblicher Grund für den bundesrätlichen Eingriff vorlag.
Streitig und zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Bundesrat sich dabei auch von politischen Anliegen leiten lassen und ob er die Taxpunkte der betroffenen Positionen linear kürzen durfte. Dies hängt davon ab, ob resp. inwieweit Art. 43 Abs. 4 KVG diesbezüglich Vorgaben für die - im Übrigen als gesetzes- und verfassungskonform zu betrachtende (E. 6.1) - Anpassung der Tarifstruktur nach Art. 43 Abs. 5bis KVG enthält. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten einzig Eingriffe zugunsten verbesserter Tarifpositionen, die auf betriebswirtschaftlichen Bemessungsgrundlagen beruhen, für sachgerecht und zulässig. Dies schliesse eine lineare Anpassung der betroffenen Taxpunkte aus; der Bundesrat dürfe nicht im Stil eines "Zufallsgenerators" vorgehen. Die Beschwerdeführerin und das BAG erblicken in dieser Auffassung eine unzulässige Priorisierung des Aspektes der betriebswirtschaftlichen Bemessung gegenüber den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit sowie der kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) und einen unzulässigen Eingriff in das Ermessen resp. die Rechtsetzungskompetenz des Bundesrates.
6.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 142 V 466 E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen).
6.4
6.4.1 Gegenstand von Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und 2 KVG (E. 2.2.1) ist die Festlegung der "Tarife und Preise". Diese ergeben sich hier (Einzelleistungstarif) aber erst aus dem Zusammenspiel der gesamtschweizerischen (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG) Tarifstruktur gemäss Rahmenvertrag TARMED einerseits und den Tarifverträgen der kantonalen Ebene anderseits (vgl. Sachverhalt lit. A.a), wobei eine behördliche Festsetzung anstelle einer vertraglichen stehen kann (vgl. Art. 43 Abs. 5 Satz 2, Art. 43 Abs. 5bis, Art. 47 f. KVG). Entsprechend dem Wortlaut ist dabei auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Tarifstruktur zu "achten" ("veiller"; "vegliare"); was darunter zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt. Sodann wird für die beiden massgeblichen Kriterien in der französischen und italienischen Fassung nur auf die Tarifverträge ("conventions tarifaires"; "convenzioni tariffali"), nicht aber, wie in der deutschen Version, auf die (vertragliche) Vereinbarung oder (behördliche) Festsetzung Bezug genommen.
Der Wortlaut von Art. 43 Abs. 4 KVG enthält somit keine klare Vorgabe für das konkrete Vorgehen des Bundesrates. Insbesondere lässt er Raum für unterschiedliche Anforderungen je nach Phase der Tarifgestaltung (gesamtschweizerische Tarifstruktur oder Tarifverträge der kantonalen Ebene) und Rolle der daran Beteiligten (Tarifvertragsparteien, genehmigende oder festsetzende Behörde).
6.4.2 Aus Art. 59c KVV (E. 2.2.2) ergibt sich für die hier interessierende Frage (E. 6.2) einzig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeiten bestimmte Obergrenzen des Tarifs zu berücksichtigen hat. Ob insbesondere das Kostenneutralitätsgebot von Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV bei der konkret interessierenden Tarifstrukturanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG massgeblich war, ist nicht von entscheidender Bedeutung und kann daher offengelassen werden (vgl. zum Begriff des Tarifmodells UELI KIESER, Tarif für ärztliche Leistung, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 71 f.; ANDREAS BÜHRER, Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung. Ein methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, in: Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, ökonomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, S. 149 f.; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 740 Rz. 1115 und S. 742 Rz. 1121).
6.4.3 Die Tarifstruktur TARMED ist das Resultat der Anwendung des Tarifmodells TARMED mit den zugehörigen betriebswirtschaftlich unterlegten Modelleingangsparametern (vgl. dazu BÜHRER, a.a.O., S. 153 ff.). Die Tarifstruktur setzt sich aus der Nomenklatur (Nennung der erfassten Leistungen; Tarifpositionen), der positionsbezogenen abstrakten Leistungsbewertung und der Anzahl Taxpunkte für die ärztliche Leistung, die Assistenz und die technische Leistung zusammen; sie definiert die Wertrelation der Leistungen untereinander und ist differenziert und komplex (KIESER, a.a.O., S. 49; BÜHRER, a.a.O., S. 160; Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 173).
Auch bei Beachtung einer betriebswirtschaftlichen Bemessung und sachgerechten Struktur gibt es für die einzelnen Tarifpositionen nicht nur "die eine" und somit einzig richtige Anzahl Taxpunkte. Bei deren Festlegung kommt auch eine wertende Komponente zum Tragen (vgl. BÜHRER, a.a.O., S. 152), verbliebe doch ansonsten kein Verhandlungsspielraum, der für eine vertragliche Regelung unabdingbar ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass jeder direkte Eingriff in die Tarifstruktur - wie er in Art. 43 Abs. 5bis KVG vorgesehen ist - mehr oder weniger "willkürlichen" Charakter hat, weil die betriebswirtschaftlichen, im Tarifmodell berücksichtigten Abhängigkeiten, Regeln und Vereinbarungen ausser Acht gelassen werden (BÜHRER, a.a.O., S. 161, 178).
6.4.4 Die gesetzlichen Möglichkeiten des Bundesrates zur Einflussnahme auf die Tarifstruktur lassen sich als Kaskade auffassen (BÜHRER, a.a.O., S. 180 f.): Am geringsten ist der Einfluss bei der Genehmigung (oder Nichtgenehmigung) des Tarif(rahmen)vertrags samt Tarifstruktur. Sodann kann er Grundsätze für eine (betriebs-)wirtschaftliche Bemessung, sachgerechte Struktur und Anpassung der Tarife aufstellen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Weiter kann er die Tarifstruktur durch einen direkten Eingriff anpassen (Art. 43 Abs. 5bis KVG). Schliesslich verbleibt ihm die Möglichkeit, die Tarifstruktur selber festzulegen (Art. 43 Abs. 5 KVG).
Der Unterhalt bzw. die Pflege von Tarifstrukturen obliegt primär den Tarifpartnern. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Beim Eingriff in eine gesamtschweizerische Einzelleistungstarifstruktur wie TARMED stellen sich komplexe technische, wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Fragen, die durch die Tarifpartner zu beantworten sind (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Dementsprechend ist grundsätzlich weder das kantonale Schiedsgericht noch das Bundesgericht für die Prüfung einer Änderung der Tarifstruktur zuständig (SVR 2012 KV Nr. 2 S. 4, 9C_252/2011 E. 5.5 in fine). Gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer (vertraglichen) Anpassung der Tarifstruktur TARMED steht denn auch kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (BGE 134 V 443 E. 3 S. 446 ff.).
Scheitern die Anpassungsbemühungen in einem Bereich, der sich als nicht mehr sachgerecht erweist, ist ein Eingriff durch den Bundesrat vorzunehmen. Die Anpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG soll ermöglichen, das Versagen des Systems zu beheben, das sich aus den schwierigen Verhandlungen zwischen den Partnern ergeben und das Funktionieren des Systems beeinträchtigen kann (Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3 und 4). Laut Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 1. September 2011 zur "Parlamentarischen Initiative Tarmed: Subsidiäre Kompetenz des Bundesrates" ist eine solche Massnahme im Wesentlichen darauf ausgerichtet, die Tarifvertragspartner zu veranlassen, sich (rascher) auf eine vertragliche Anpassung zu einigen (BBl 2011 7388 f. Ziff. 4.1.1 und 4.2). Auch der Bundesrat betonte in seiner Stellungnahme vom 16. September 2011 zum genannten Bericht die Subsidiarität seiner Kompetenz zur Anpassung der Tarifstruktur und erblickte darin einen "starken Anreiz" für die Wahrnehmung der Tarifautonomie durch die Tarifpartner (BBl 2011 7395 Ziff. 2). In diesem Sinne räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat einen grossen Ermessensspielraum ein.
6.5 Im Lichte dieser Gegebenheiten (E. 6.4) steht Art. 43 Abs. 4 Satz 2 KVG einer linearen Kürzung der Taxpunkte bestimmter Positionen im Rahmen einer Tarifanpassung nach Art. 43 Abs. 5bis KVG nicht entgegen. Auch wenn die Kriterien der betriebswirtschaftlichen Bemessung und der Sachgerechtigkeit gesetzlich statuiert sind, trägt letztlich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme (E. 2.4 in fine). Der Umstand, dass er beim Erlass der Anpassungsverordnung 2014 auch (vgl. E. 6.2) den rechtlich verankerten politischen Zielen der Förderung der Hausarztmedizin (Art. 117a BV) und der Wirtschaftlichkeit resp. kostengünstigen Versorgung (Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG) Rechnung trug, stellt ebenfalls keine Rechtsverletzung dar.
6.6 Nach dem Gesagten durfte die Klinik die eingeklagten Leistungen nicht auf der Grundlage der Tarifstruktur TARMED Version 1.08, sondern nur auf jener der Anpassungsverordnung 2014 in Rechnung stellen (E. 2.1). Dies nachzuholen bleibt ihr unbenommen. Die Beschwerde ist begründet.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 43 cpv. 4 e 5bis LAMal; adattamento della struttura tariffaria TARMED ordinata dal Consiglio federale. L'art. 43 cpv. 4 seconda frase e l'art. 43 cpv. 5bis LAMal non impediscono al Consiglio federale, nell'ambito di un adattamento della struttura del TARMED, di procedere a un taglio lineare dei punti tariffali di determinate posizioni, tenendo così conto anche del contesto politico (consid. 6.4 e 6.5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,849
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144 V 14
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144 V 14
Sachverhalt ab Seite 14
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 13. März 2014 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2011, 2008, 2005, 2002 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend das Arzneimittel B. ein. Mit Mitteilung vom 12. Juli 2014 an die A. AG legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit den Arzneimitteln C., D., E. und F. beurteilt. Dieser ergebe einen Senkungssatz von 10,87 %, der per 1. November 2014 auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Nach Einwänden der A. AG, wonach beim TQV von B. lediglich das Arzneimittel E. berücksichtigt werden dürfe, legte das BAG mit Mitteilung vom 27. August 2014 dar, eine nochmalige Überprüfung habe ergeben, dass sich F. nicht als Vergleichspräparat von B. eigne. Der TQV werde dementsprechend angepasst. Nach erneuter Stellungnahme der A. AG senkte das BAG mit Verfügung vom 24. September 2014 die SL-Preise von B. per 1. November 2014 um 6,52 %.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels und weiteren Eingaben der Parteien mit Entscheid vom 17. Januar 2017 ab.
C. Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 und die Verfügung des BAG vom 24. September 2014 seien aufzuheben, und der Fabrikabgabepreis des Arzneimittels B. sei zu CHF 6.69 (150ml) und CHF 17.10 (Disp 500ml) als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit dem Arzneimittel E. zu unterziehen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit geeigneten Arzneimitteln zu unterziehen, wobei deren unterschiedlichen therapeutischen Wertigkeiten zu berücksichtigen seien und der TQV einer nachvollziehbaren, die ab 1. März 2017 gültigen Verordnungsvorgaben präzisierenden Systematik zu gehorchen habe.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2017 äussert sich die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV [SR 832.112.31]) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleichs [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379, BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Strittig ist hingegen die Rechtmässigkeit der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV von B. bzw. ob es bundesrechtskonform ist, als Vergleichsarzneimittel nicht nur E., sondern auch C. und D. heranzuziehen.
(...)
5. (...)
5.3.1 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, entgegen Vorinstanz und Verwaltung bestehe keine Ähnlichkeit der Wirkungsweisen zwischen B. und C. und D. Das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, die leicht desinfizierende Wirkung sei das gemeinsame Wirkungsmerkmal. Sie verkenne dabei, dass die Wirkung offensichtlich nicht mit Wirkungsweise gleichgesetzt werden könne. Das leichte Desinfizieren sei nicht die Wirkungsweise, sondern die Wirkung, also das Therapieresultat, das durch unterschiedliche Wirkungsweisen der Inhaltsstoffe erreicht werde. Verwaltung und Vorinstanz subsumierten somit unter das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise, was in Tat und Wahrheit eine Frage der Indikation darstelle. Die Wirkungsweise beschreibe einen bestimmten Wirkungsmechanismus, der gleiche oder ähnliche Indikationen zur Folge haben könne oder auch nicht. Wäre dem nicht so, wäre das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise gegenüber jenem der gleichen Indikation ein Pleonasmus. Indem die Vorinstanz die Kriterien vermische, wende sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft an.
5.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in Bestätigung der Verwaltung davon ausgegangen, sämtliche Vergleichsarzneimittel wiesen eine "ähnliche Wirkungsweise" auf bzw. "wirkten ähnlich". In ihren Erwägungen hat die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - die Begriffe "Wirkung" und "Wirkungsweise" als Synonym verwendet bzw. sich nicht mit letzterem Begriff auseinandergesetzt, der in Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV als eines von zwei Auswahlkriterien genannt wird. Auf diese Begriffe ist näher einzugehen.
Mit Blick auf den Verordnungstext fällt auf, dass einzig die deutschsprachige Fassung von Art. 34 Abs. 2 lit. b KLV ("dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise") den Begriff Wirkungsweise enthält. In der französischen und der italienischen Fassung ("son efficacité thérapeutique par rapport à d'autres médicaments dont les indications sont identiques ou les effets similaires" bzw. "dell'efficacia terapeutica rispetto ad altri medicamenti con uguale indicazione o effetti analoghi") findet sich hingegen der Begriff "Wirkung" ("effet" bzw. "effetto"). Mit dieser Divergenz zwischen der deutschen Version einerseits und dem französischen und italienischen Verordnungstext anderseits hat sich das Bundesgericht bisher nicht explizit befasst. Implizit hat es die Frage nach der Bedeutung des Kriteriums der "ähnlichen Wirkungsweise" jedoch bereits beantwortet: In BGE 128 V 159 betreffend das Antiadipositum G. hat das Bundesgericht die Begriffe "Wirkung" und "Wirkmechanismus" erörtert. Es erwog, der Wirkmechanismus von G. bestehe darin, dass der Hunger durch Impulse vom Hirn unterdrückt werde mit der Folge, dass die Person weniger esse, was auf die Dauer zu einer Reduktion der Nahrungszufuhr und damit zur gewünschten Gewichtsabnahme führe. Die gleiche Wirkung habe H., dessen Substanz Orlistat im oberen Dünndarm ansetze und die Fettresorption hemme. Trotz unterschiedlichem Wirkmechanismus seien G. und H. in ihrer Wirkung vergleichbar, indem bei beiden Präparaten eine Änderung des Essverhaltens im Sinne einer Reduzierung der Nahrungszufuhr eintrete, woraus sich der angestrebte Gewichtsverlust ergebe (BGE a.a.O. E. 3c S. 162). In der Folge erachtete das Bundesgericht die Begründung der Verwaltung für nicht nachvollziehbar, aufgrund des unterschiedlichen Wirkmechanismus sei G. nicht mit H. vergleichbar (E. 4a und 4b, nicht publ. in: BGE 128 V 159, aber in: SVR 2003 KV Nr. 2 S. 5). Des Weiteren hat sich das Bundesgericht - im Einklang mit der Lehre - in ständiger Rechtsprechung in dem Sinne zu Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV bzw. zu der praktisch gleich lautenden, vor dem Inkrafttreten des KVG geltenden Regelung (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste [SR 832.141.24; AS 1968 1496]) geäussert, als es Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise quasi als Einheit behandelte. Dies mit der Umschreibung "zum gleichen Behandlungszweck" zur Verfügung stehender Heil- bzw. Arzneimittel (BGE 143 V 369 E. 5.2 S. 374; BGE 142 V 26 E. 5.2.2 S. 36 und 5.3 S. 37 f.; je mit Hinweisen). Diese Umschreibung, die den Zweck der Behandlung releviert (und nicht die Art und Weise der Zweckerreichung), lässt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nur den Schluss zu, dass Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV entgegen dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung nicht auf die Wirkungsweise im Sinne eines bestimmten Wirkmechanismus abzielt, sondern auf die Wirkung eines Arzneimittels. Dass Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV die Wirkung zum Inhalt hat, bestätigt auch BGE 109 V 191. Dort hielt das Bundesgericht zu den bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung relevanten Kosten fest, massgeblich sei der Vergleich zwischen den Kosten, die bei Anwendung des Arzneimittels Migraleve einerseits und der übrigen in Betracht fallenden Heilmittel anderseits entstünden, um eine vergleichbare therapeutische Wirkung zu erzielen (BGE a.a.O. E. 5a S. 196).
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, falls die "Wirkungsweise" als Wirkung bzw. Therapieresultat verstanden werde, handelte es sich bei den Auswahlkriterien "Indikation" und "Wirkungsweise" um einen Pleonasmus. Diese Annahme ist bereits deshalb unzutreffend, weil es unter der Geltung von Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV möglich erscheint, ein Arzneimittel als Vergleichsarzneimittel heranzuziehen, das nicht gleich indiziert ist wie das zu überprüfende Arzneimittel. Dies nämlich dann, wenn es im Anwendungsgebiet des zu überprüfenden Arzneimittels im "Off-Label-Use" eingesetzt wird und gemäss klinischen Studien eine Therapiealternative zum zu überprüfenden Arzneimittel darstellt (in diesem Sinne auch Ziff. III 1.3 S. 10 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 1. Februar 2017 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2017 [abrufbar unter www.bag.admin.ch], wonach der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise es zulassen könnte, "dass mit Arzneimitteln verglichen wird, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen sind"). Mit anderen Worten ist die Menge der Arzneimittel mit einer ähnlichen Wirkung unter Umständen grösser als jene der Arzneimittel gleicher Indikation, womit dem Auswahlkriterium der ähnlichen Wirkung eigenständige Bedeutung zukommt.
Zusammenfassend ist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV ein Vergleich mit Arzneimitteln durchzuführen, die die gleiche Indikation oder eine ähnliche Wirkung haben.
5.4 Ausgehend vom hiervor Dargelegten bleibt zu prüfen, ob der Einbezug der Arzneimittel D. und C. unter dem Kriterium der ähnlichen Wirkung vor Bundesrecht standhält.
Mit Vorinstanz und Verwaltung zeichnen sich B. sowie sämtliche Vergleichsarzneimittel dadurch aus, dass sie gemäss Fach- bzw. Patienteninformationen reinigende Hautwaschlotionen mit leicht desinfizierender Wirkung sind. Soweit weitergehend bestehen mit der Beschwerdeführerin indes namhafte Unterschiede. Während B., E. und D. allesamt als Adjuvans bei verschiedenen Dermatosen (u.a. bei Akne, Ekzemen und Hautinfektionen) eingesetzt werden können, da sie vorbeugend wirken (Verhinderung von Rezidiven) und den Heilungsprozess der kranken Haut unterstützen, weist C. gemäss Patienteninformation keine derartige Wirkung auf. Mit Blick auf das Fehlen einer vorbeugenden und den Heilungsprozess unterstützenden Wirkung ist eine weitgehende Ähnlichkeit (vgl. BGE 127 V 275 E. 2b S. 279) der Wirkung von C. im Vergleich zu B. zu verneinen und der gegenteilige Schluss der Vorinstanz offensichtlich unrichtig. Folglich fällt C. für den TQV von B. ausser Betracht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
Was die ebenfalls bestrittene Vergleichbarkeit von B. mit dem Arzneimittel D. betrifft, beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, die ähnliche Wirkung in pauschaler Art und Weise in Abrede zu stellen, ohne in einer Art. 42 Abs. 2 BGG genügenden Weise darzutun, worin ein wesentlicher Unterschied zwischen B. und D. bestehen soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Folglich hat es im Einbezug von D. sein Bewenden.
5.5 Nach dem Gesagten ist der TQV von B. lediglich mit den Vergleichsarzneimitteln E. und D. durchzuführen. Weil die Tagestherapiekosten von C. mit Fr. 0.43 genau zwischen jenen von E. (Fr. 0.45) und D. (Fr. 0.41) liegen, führt der Nichteinbezug von C. indes zu keiner Veränderung des vom BAG berechneten und in rechnerischer Hinsicht nicht bestrittenen TQV-Niveaus (Fr. 0.43). Damit bleibt es - im Ergebnis - bei der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Senkung der SL-Preise von B. im Umfang von 6,52 % per 1. November 2014, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
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de
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Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV (in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung); dreijährliche Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste; Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise. Entgegen dem deutschsprachigen Wortlaut von Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV ist unter der "ähnlichen Wirkungsweise" die ähnliche Wirkung zu verstehen (E. 5.3.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,850
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144 V 14
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144 V 14
Sachverhalt ab Seite 14
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 13. März 2014 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2011, 2008, 2005, 2002 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend das Arzneimittel B. ein. Mit Mitteilung vom 12. Juli 2014 an die A. AG legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit den Arzneimitteln C., D., E. und F. beurteilt. Dieser ergebe einen Senkungssatz von 10,87 %, der per 1. November 2014 auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Nach Einwänden der A. AG, wonach beim TQV von B. lediglich das Arzneimittel E. berücksichtigt werden dürfe, legte das BAG mit Mitteilung vom 27. August 2014 dar, eine nochmalige Überprüfung habe ergeben, dass sich F. nicht als Vergleichspräparat von B. eigne. Der TQV werde dementsprechend angepasst. Nach erneuter Stellungnahme der A. AG senkte das BAG mit Verfügung vom 24. September 2014 die SL-Preise von B. per 1. November 2014 um 6,52 %.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels und weiteren Eingaben der Parteien mit Entscheid vom 17. Januar 2017 ab.
C. Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 und die Verfügung des BAG vom 24. September 2014 seien aufzuheben, und der Fabrikabgabepreis des Arzneimittels B. sei zu CHF 6.69 (150ml) und CHF 17.10 (Disp 500ml) als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit dem Arzneimittel E. zu unterziehen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit geeigneten Arzneimitteln zu unterziehen, wobei deren unterschiedlichen therapeutischen Wertigkeiten zu berücksichtigen seien und der TQV einer nachvollziehbaren, die ab 1. März 2017 gültigen Verordnungsvorgaben präzisierenden Systematik zu gehorchen habe.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2017 äussert sich die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV [SR 832.112.31]) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleichs [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379, BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Strittig ist hingegen die Rechtmässigkeit der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV von B. bzw. ob es bundesrechtskonform ist, als Vergleichsarzneimittel nicht nur E., sondern auch C. und D. heranzuziehen.
(...)
5. (...)
5.3.1 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, entgegen Vorinstanz und Verwaltung bestehe keine Ähnlichkeit der Wirkungsweisen zwischen B. und C. und D. Das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, die leicht desinfizierende Wirkung sei das gemeinsame Wirkungsmerkmal. Sie verkenne dabei, dass die Wirkung offensichtlich nicht mit Wirkungsweise gleichgesetzt werden könne. Das leichte Desinfizieren sei nicht die Wirkungsweise, sondern die Wirkung, also das Therapieresultat, das durch unterschiedliche Wirkungsweisen der Inhaltsstoffe erreicht werde. Verwaltung und Vorinstanz subsumierten somit unter das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise, was in Tat und Wahrheit eine Frage der Indikation darstelle. Die Wirkungsweise beschreibe einen bestimmten Wirkungsmechanismus, der gleiche oder ähnliche Indikationen zur Folge haben könne oder auch nicht. Wäre dem nicht so, wäre das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise gegenüber jenem der gleichen Indikation ein Pleonasmus. Indem die Vorinstanz die Kriterien vermische, wende sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft an.
5.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in Bestätigung der Verwaltung davon ausgegangen, sämtliche Vergleichsarzneimittel wiesen eine "ähnliche Wirkungsweise" auf bzw. "wirkten ähnlich". In ihren Erwägungen hat die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - die Begriffe "Wirkung" und "Wirkungsweise" als Synonym verwendet bzw. sich nicht mit letzterem Begriff auseinandergesetzt, der in Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV als eines von zwei Auswahlkriterien genannt wird. Auf diese Begriffe ist näher einzugehen.
Mit Blick auf den Verordnungstext fällt auf, dass einzig die deutschsprachige Fassung von Art. 34 Abs. 2 lit. b KLV ("dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise") den Begriff Wirkungsweise enthält. In der französischen und der italienischen Fassung ("son efficacité thérapeutique par rapport à d'autres médicaments dont les indications sont identiques ou les effets similaires" bzw. "dell'efficacia terapeutica rispetto ad altri medicamenti con uguale indicazione o effetti analoghi") findet sich hingegen der Begriff "Wirkung" ("effet" bzw. "effetto"). Mit dieser Divergenz zwischen der deutschen Version einerseits und dem französischen und italienischen Verordnungstext anderseits hat sich das Bundesgericht bisher nicht explizit befasst. Implizit hat es die Frage nach der Bedeutung des Kriteriums der "ähnlichen Wirkungsweise" jedoch bereits beantwortet: In BGE 128 V 159 betreffend das Antiadipositum G. hat das Bundesgericht die Begriffe "Wirkung" und "Wirkmechanismus" erörtert. Es erwog, der Wirkmechanismus von G. bestehe darin, dass der Hunger durch Impulse vom Hirn unterdrückt werde mit der Folge, dass die Person weniger esse, was auf die Dauer zu einer Reduktion der Nahrungszufuhr und damit zur gewünschten Gewichtsabnahme führe. Die gleiche Wirkung habe H., dessen Substanz Orlistat im oberen Dünndarm ansetze und die Fettresorption hemme. Trotz unterschiedlichem Wirkmechanismus seien G. und H. in ihrer Wirkung vergleichbar, indem bei beiden Präparaten eine Änderung des Essverhaltens im Sinne einer Reduzierung der Nahrungszufuhr eintrete, woraus sich der angestrebte Gewichtsverlust ergebe (BGE a.a.O. E. 3c S. 162). In der Folge erachtete das Bundesgericht die Begründung der Verwaltung für nicht nachvollziehbar, aufgrund des unterschiedlichen Wirkmechanismus sei G. nicht mit H. vergleichbar (E. 4a und 4b, nicht publ. in: BGE 128 V 159, aber in: SVR 2003 KV Nr. 2 S. 5). Des Weiteren hat sich das Bundesgericht - im Einklang mit der Lehre - in ständiger Rechtsprechung in dem Sinne zu Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV bzw. zu der praktisch gleich lautenden, vor dem Inkrafttreten des KVG geltenden Regelung (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste [SR 832.141.24; AS 1968 1496]) geäussert, als es Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise quasi als Einheit behandelte. Dies mit der Umschreibung "zum gleichen Behandlungszweck" zur Verfügung stehender Heil- bzw. Arzneimittel (BGE 143 V 369 E. 5.2 S. 374; BGE 142 V 26 E. 5.2.2 S. 36 und 5.3 S. 37 f.; je mit Hinweisen). Diese Umschreibung, die den Zweck der Behandlung releviert (und nicht die Art und Weise der Zweckerreichung), lässt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nur den Schluss zu, dass Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV entgegen dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung nicht auf die Wirkungsweise im Sinne eines bestimmten Wirkmechanismus abzielt, sondern auf die Wirkung eines Arzneimittels. Dass Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV die Wirkung zum Inhalt hat, bestätigt auch BGE 109 V 191. Dort hielt das Bundesgericht zu den bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung relevanten Kosten fest, massgeblich sei der Vergleich zwischen den Kosten, die bei Anwendung des Arzneimittels Migraleve einerseits und der übrigen in Betracht fallenden Heilmittel anderseits entstünden, um eine vergleichbare therapeutische Wirkung zu erzielen (BGE a.a.O. E. 5a S. 196).
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, falls die "Wirkungsweise" als Wirkung bzw. Therapieresultat verstanden werde, handelte es sich bei den Auswahlkriterien "Indikation" und "Wirkungsweise" um einen Pleonasmus. Diese Annahme ist bereits deshalb unzutreffend, weil es unter der Geltung von Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV möglich erscheint, ein Arzneimittel als Vergleichsarzneimittel heranzuziehen, das nicht gleich indiziert ist wie das zu überprüfende Arzneimittel. Dies nämlich dann, wenn es im Anwendungsgebiet des zu überprüfenden Arzneimittels im "Off-Label-Use" eingesetzt wird und gemäss klinischen Studien eine Therapiealternative zum zu überprüfenden Arzneimittel darstellt (in diesem Sinne auch Ziff. III 1.3 S. 10 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 1. Februar 2017 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2017 [abrufbar unter www.bag.admin.ch], wonach der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise es zulassen könnte, "dass mit Arzneimitteln verglichen wird, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen sind"). Mit anderen Worten ist die Menge der Arzneimittel mit einer ähnlichen Wirkung unter Umständen grösser als jene der Arzneimittel gleicher Indikation, womit dem Auswahlkriterium der ähnlichen Wirkung eigenständige Bedeutung zukommt.
Zusammenfassend ist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV ein Vergleich mit Arzneimitteln durchzuführen, die die gleiche Indikation oder eine ähnliche Wirkung haben.
5.4 Ausgehend vom hiervor Dargelegten bleibt zu prüfen, ob der Einbezug der Arzneimittel D. und C. unter dem Kriterium der ähnlichen Wirkung vor Bundesrecht standhält.
Mit Vorinstanz und Verwaltung zeichnen sich B. sowie sämtliche Vergleichsarzneimittel dadurch aus, dass sie gemäss Fach- bzw. Patienteninformationen reinigende Hautwaschlotionen mit leicht desinfizierender Wirkung sind. Soweit weitergehend bestehen mit der Beschwerdeführerin indes namhafte Unterschiede. Während B., E. und D. allesamt als Adjuvans bei verschiedenen Dermatosen (u.a. bei Akne, Ekzemen und Hautinfektionen) eingesetzt werden können, da sie vorbeugend wirken (Verhinderung von Rezidiven) und den Heilungsprozess der kranken Haut unterstützen, weist C. gemäss Patienteninformation keine derartige Wirkung auf. Mit Blick auf das Fehlen einer vorbeugenden und den Heilungsprozess unterstützenden Wirkung ist eine weitgehende Ähnlichkeit (vgl. BGE 127 V 275 E. 2b S. 279) der Wirkung von C. im Vergleich zu B. zu verneinen und der gegenteilige Schluss der Vorinstanz offensichtlich unrichtig. Folglich fällt C. für den TQV von B. ausser Betracht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
Was die ebenfalls bestrittene Vergleichbarkeit von B. mit dem Arzneimittel D. betrifft, beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, die ähnliche Wirkung in pauschaler Art und Weise in Abrede zu stellen, ohne in einer Art. 42 Abs. 2 BGG genügenden Weise darzutun, worin ein wesentlicher Unterschied zwischen B. und D. bestehen soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Folglich hat es im Einbezug von D. sein Bewenden.
5.5 Nach dem Gesagten ist der TQV von B. lediglich mit den Vergleichsarzneimitteln E. und D. durchzuführen. Weil die Tagestherapiekosten von C. mit Fr. 0.43 genau zwischen jenen von E. (Fr. 0.45) und D. (Fr. 0.41) liegen, führt der Nichteinbezug von C. indes zu keiner Veränderung des vom BAG berechneten und in rechnerischer Hinsicht nicht bestrittenen TQV-Niveaus (Fr. 0.43). Damit bleibt es - im Ergebnis - bei der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Senkung der SL-Preise von B. im Umfang von 6,52 % per 1. November 2014, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
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Art. 34 al. 2 let. b et c OPAS (dans sa teneur en vigueur du 1er juillet 2002 au 31 mai 2015); réexamen tous les trois ans des conditions d'admission dans la liste des spécialités; critère des effets similaires. Contrairement à la lettre de l'art. 34 al. 2 let. b et c OPAS, dans sa version allemande, par "ähnliche Wirkungsweise" on entend les effets similaires (consid. 5.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 14
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 13. März 2014 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2011, 2008, 2005, 2002 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend das Arzneimittel B. ein. Mit Mitteilung vom 12. Juli 2014 an die A. AG legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit den Arzneimitteln C., D., E. und F. beurteilt. Dieser ergebe einen Senkungssatz von 10,87 %, der per 1. November 2014 auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Nach Einwänden der A. AG, wonach beim TQV von B. lediglich das Arzneimittel E. berücksichtigt werden dürfe, legte das BAG mit Mitteilung vom 27. August 2014 dar, eine nochmalige Überprüfung habe ergeben, dass sich F. nicht als Vergleichspräparat von B. eigne. Der TQV werde dementsprechend angepasst. Nach erneuter Stellungnahme der A. AG senkte das BAG mit Verfügung vom 24. September 2014 die SL-Preise von B. per 1. November 2014 um 6,52 %.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels und weiteren Eingaben der Parteien mit Entscheid vom 17. Januar 2017 ab.
C. Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 und die Verfügung des BAG vom 24. September 2014 seien aufzuheben, und der Fabrikabgabepreis des Arzneimittels B. sei zu CHF 6.69 (150ml) und CHF 17.10 (Disp 500ml) als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit dem Arzneimittel E. zu unterziehen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Verwaltung zurückzuweisen mit der Anweisung, das Arzneimittel B. sei einem TQV mit geeigneten Arzneimitteln zu unterziehen, wobei deren unterschiedlichen therapeutischen Wertigkeiten zu berücksichtigen seien und der TQV einer nachvollziehbaren, die ab 1. März 2017 gültigen Verordnungsvorgaben präzisierenden Systematik zu gehorchen habe.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2017 äussert sich die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV [SR 832.112.31]) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleichs [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379, BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Strittig ist hingegen die Rechtmässigkeit der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV von B. bzw. ob es bundesrechtskonform ist, als Vergleichsarzneimittel nicht nur E., sondern auch C. und D. heranzuziehen.
(...)
5. (...)
5.3.1 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, entgegen Vorinstanz und Verwaltung bestehe keine Ähnlichkeit der Wirkungsweisen zwischen B. und C. und D. Das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, die leicht desinfizierende Wirkung sei das gemeinsame Wirkungsmerkmal. Sie verkenne dabei, dass die Wirkung offensichtlich nicht mit Wirkungsweise gleichgesetzt werden könne. Das leichte Desinfizieren sei nicht die Wirkungsweise, sondern die Wirkung, also das Therapieresultat, das durch unterschiedliche Wirkungsweisen der Inhaltsstoffe erreicht werde. Verwaltung und Vorinstanz subsumierten somit unter das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise, was in Tat und Wahrheit eine Frage der Indikation darstelle. Die Wirkungsweise beschreibe einen bestimmten Wirkungsmechanismus, der gleiche oder ähnliche Indikationen zur Folge haben könne oder auch nicht. Wäre dem nicht so, wäre das Kriterium der ähnlichen Wirkungsweise gegenüber jenem der gleichen Indikation ein Pleonasmus. Indem die Vorinstanz die Kriterien vermische, wende sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft an.
5.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in Bestätigung der Verwaltung davon ausgegangen, sämtliche Vergleichsarzneimittel wiesen eine "ähnliche Wirkungsweise" auf bzw. "wirkten ähnlich". In ihren Erwägungen hat die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - die Begriffe "Wirkung" und "Wirkungsweise" als Synonym verwendet bzw. sich nicht mit letzterem Begriff auseinandergesetzt, der in Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV als eines von zwei Auswahlkriterien genannt wird. Auf diese Begriffe ist näher einzugehen.
Mit Blick auf den Verordnungstext fällt auf, dass einzig die deutschsprachige Fassung von Art. 34 Abs. 2 lit. b KLV ("dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise") den Begriff Wirkungsweise enthält. In der französischen und der italienischen Fassung ("son efficacité thérapeutique par rapport à d'autres médicaments dont les indications sont identiques ou les effets similaires" bzw. "dell'efficacia terapeutica rispetto ad altri medicamenti con uguale indicazione o effetti analoghi") findet sich hingegen der Begriff "Wirkung" ("effet" bzw. "effetto"). Mit dieser Divergenz zwischen der deutschen Version einerseits und dem französischen und italienischen Verordnungstext anderseits hat sich das Bundesgericht bisher nicht explizit befasst. Implizit hat es die Frage nach der Bedeutung des Kriteriums der "ähnlichen Wirkungsweise" jedoch bereits beantwortet: In BGE 128 V 159 betreffend das Antiadipositum G. hat das Bundesgericht die Begriffe "Wirkung" und "Wirkmechanismus" erörtert. Es erwog, der Wirkmechanismus von G. bestehe darin, dass der Hunger durch Impulse vom Hirn unterdrückt werde mit der Folge, dass die Person weniger esse, was auf die Dauer zu einer Reduktion der Nahrungszufuhr und damit zur gewünschten Gewichtsabnahme führe. Die gleiche Wirkung habe H., dessen Substanz Orlistat im oberen Dünndarm ansetze und die Fettresorption hemme. Trotz unterschiedlichem Wirkmechanismus seien G. und H. in ihrer Wirkung vergleichbar, indem bei beiden Präparaten eine Änderung des Essverhaltens im Sinne einer Reduzierung der Nahrungszufuhr eintrete, woraus sich der angestrebte Gewichtsverlust ergebe (BGE a.a.O. E. 3c S. 162). In der Folge erachtete das Bundesgericht die Begründung der Verwaltung für nicht nachvollziehbar, aufgrund des unterschiedlichen Wirkmechanismus sei G. nicht mit H. vergleichbar (E. 4a und 4b, nicht publ. in: BGE 128 V 159, aber in: SVR 2003 KV Nr. 2 S. 5). Des Weiteren hat sich das Bundesgericht - im Einklang mit der Lehre - in ständiger Rechtsprechung in dem Sinne zu Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV bzw. zu der praktisch gleich lautenden, vor dem Inkrafttreten des KVG geltenden Regelung (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste [SR 832.141.24; AS 1968 1496]) geäussert, als es Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise quasi als Einheit behandelte. Dies mit der Umschreibung "zum gleichen Behandlungszweck" zur Verfügung stehender Heil- bzw. Arzneimittel (BGE 143 V 369 E. 5.2 S. 374; BGE 142 V 26 E. 5.2.2 S. 36 und 5.3 S. 37 f.; je mit Hinweisen). Diese Umschreibung, die den Zweck der Behandlung releviert (und nicht die Art und Weise der Zweckerreichung), lässt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nur den Schluss zu, dass Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV entgegen dem Wortlaut der deutschsprachigen Fassung nicht auf die Wirkungsweise im Sinne eines bestimmten Wirkmechanismus abzielt, sondern auf die Wirkung eines Arzneimittels. Dass Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV die Wirkung zum Inhalt hat, bestätigt auch BGE 109 V 191. Dort hielt das Bundesgericht zu den bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung relevanten Kosten fest, massgeblich sei der Vergleich zwischen den Kosten, die bei Anwendung des Arzneimittels Migraleve einerseits und der übrigen in Betracht fallenden Heilmittel anderseits entstünden, um eine vergleichbare therapeutische Wirkung zu erzielen (BGE a.a.O. E. 5a S. 196).
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, falls die "Wirkungsweise" als Wirkung bzw. Therapieresultat verstanden werde, handelte es sich bei den Auswahlkriterien "Indikation" und "Wirkungsweise" um einen Pleonasmus. Diese Annahme ist bereits deshalb unzutreffend, weil es unter der Geltung von Art. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV möglich erscheint, ein Arzneimittel als Vergleichsarzneimittel heranzuziehen, das nicht gleich indiziert ist wie das zu überprüfende Arzneimittel. Dies nämlich dann, wenn es im Anwendungsgebiet des zu überprüfenden Arzneimittels im "Off-Label-Use" eingesetzt wird und gemäss klinischen Studien eine Therapiealternative zum zu überprüfenden Arzneimittel darstellt (in diesem Sinne auch Ziff. III 1.3 S. 10 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 1. Februar 2017 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2017 [abrufbar unter www.bag.admin.ch], wonach der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise es zulassen könnte, "dass mit Arzneimitteln verglichen wird, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen sind"). Mit anderen Worten ist die Menge der Arzneimittel mit einer ähnlichen Wirkung unter Umständen grösser als jene der Arzneimittel gleicher Indikation, womit dem Auswahlkriterium der ähnlichen Wirkung eigenständige Bedeutung zukommt.
Zusammenfassend ist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. b (und c) KLV ein Vergleich mit Arzneimitteln durchzuführen, die die gleiche Indikation oder eine ähnliche Wirkung haben.
5.4 Ausgehend vom hiervor Dargelegten bleibt zu prüfen, ob der Einbezug der Arzneimittel D. und C. unter dem Kriterium der ähnlichen Wirkung vor Bundesrecht standhält.
Mit Vorinstanz und Verwaltung zeichnen sich B. sowie sämtliche Vergleichsarzneimittel dadurch aus, dass sie gemäss Fach- bzw. Patienteninformationen reinigende Hautwaschlotionen mit leicht desinfizierender Wirkung sind. Soweit weitergehend bestehen mit der Beschwerdeführerin indes namhafte Unterschiede. Während B., E. und D. allesamt als Adjuvans bei verschiedenen Dermatosen (u.a. bei Akne, Ekzemen und Hautinfektionen) eingesetzt werden können, da sie vorbeugend wirken (Verhinderung von Rezidiven) und den Heilungsprozess der kranken Haut unterstützen, weist C. gemäss Patienteninformation keine derartige Wirkung auf. Mit Blick auf das Fehlen einer vorbeugenden und den Heilungsprozess unterstützenden Wirkung ist eine weitgehende Ähnlichkeit (vgl. BGE 127 V 275 E. 2b S. 279) der Wirkung von C. im Vergleich zu B. zu verneinen und der gegenteilige Schluss der Vorinstanz offensichtlich unrichtig. Folglich fällt C. für den TQV von B. ausser Betracht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
Was die ebenfalls bestrittene Vergleichbarkeit von B. mit dem Arzneimittel D. betrifft, beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, die ähnliche Wirkung in pauschaler Art und Weise in Abrede zu stellen, ohne in einer Art. 42 Abs. 2 BGG genügenden Weise darzutun, worin ein wesentlicher Unterschied zwischen B. und D. bestehen soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Folglich hat es im Einbezug von D. sein Bewenden.
5.5 Nach dem Gesagten ist der TQV von B. lediglich mit den Vergleichsarzneimitteln E. und D. durchzuführen. Weil die Tagestherapiekosten von C. mit Fr. 0.43 genau zwischen jenen von E. (Fr. 0.45) und D. (Fr. 0.41) liegen, führt der Nichteinbezug von C. indes zu keiner Veränderung des vom BAG berechneten und in rechnerischer Hinsicht nicht bestrittenen TQV-Niveaus (Fr. 0.43). Damit bleibt es - im Ergebnis - bei der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Senkung der SL-Preise von B. im Umfang von 6,52 % per 1. November 2014, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
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Art. 34 cpv. 2 lett. b e c OPre (nella formulazione in vigore dal 1° luglio 2002 al 31 maggio 2015); riesame ogni tre anni delle condizioni d'ammissione nell'elenco delle specialità; criterio degli effetti analoghi. Contrariamente al tenore letterale in tedesco dell'art. 34 cpv. 2 lett. b e c OPre, con "ähnliche Wirkungsweise" sono da intendere gli effetti analoghi (consid. 5.3.2).
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144 V 153
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144 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. A. (Jg. 1961) war als Maschinist in der B. AG angestellt. Am 14. März 2012 meldete er sich aufgrund eines Krebsleidens und deshalb seit 13. Oktober 2011 bestehender Arbeitsunfähigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach vorgängiger Bestrahlung war am 20. Februar 2012 im Spital C. eine operative Entfernung eines Adenokarzinoms des Rektums mittels medianer Laparotomie erfolgt. In der Folge fühlte sich A. vor allem wegen häufig notwendigen Stuhlganges in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach ihm nach erfolgter Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse mit Verfügung vom 15. Januar 2015 für die Zeit ab 1. Oktober 2012 bis 30. November 2013 eine ganze Invalidenrente und für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 noch eine Dreiviertelsrente zu. Für die Folgezeit ab 1. April 2014 lehnte sie das Leistungsbegehren - abgesehen von der Zusicherung einer Unterstützung bei der Arbeitssuche - ab.
B. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit welcher zur Hauptsache eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit mit Prüfung sämtlicher möglicher Massnahmen beruflicher Art für eine Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt, eventuell die Zusprache höherer und nicht befristeter Rentenansprüche, beantragt worden waren, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 16. Mai 2017 ab. Zudem hob es die Verfügung vom 15. Januar 2015 - nach vorangegangener Androhung einer Schlechterstellung (reformatio in peius) mit Einräumung einer Möglichkeit zum Beschwerderückzug, von welcher der Versicherte jedoch keinen Gebrauch machen wollte - auch in dem Sinne auf, als es den Anspruch auf eine vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2014 befristete Rente verneinte.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 16. Mai 2017 und der Verwaltungsverfügung vom 15. Januar 2015 beantragen. Eventuell sei sein Invaliditätsgrad für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 auf mindestens 70 % und ab 1. April 2014 "fortdauernd" auf 50 % festzusetzen. Subsidiär erhebt der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 in Verbindung mit Art. 116 BGG.
Die IV-Stelle sieht von einer Stellungnahme zur Sache ab, während das kantonale Gericht unter Hinweis auf seinen Entscheid vom 16. Mai 2017 auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein und weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 61 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) - nach kantonalem Recht, das bestimmten bundesrechtlich umschriebenen Anforderungen zu genügen hat (Art. 61 lit. a bis i ATSG). Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius).
4.1.2 In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Das Gericht ist daher verpflichtet, der Beschwerde führenden Partei deutlich zu machen, dass es aus seiner Sicht einen entsprechenden Verfahrensausgang für möglich hält, und ihr Gelegenheit zu geben, darauf zu reagieren (Urteil 9C_483/2015 vom 28. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Eine andere Frage ist es, unter welchen materiellen Voraussetzungen eine Schlechterstellung der am Recht stehenden Partei zulässig ist. In BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339 hat sich das Bundesgericht zur Frage nach der Zulässigkeit einer reformatio in peius im kantonalen Beschwerdeverfahren dahingehend geäussert, dass von der Möglichkeit derselben zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle zu beschränken sei, in welchen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung sei, was dem Willkürbegriff (Art. 9 BV) entspricht. Es würden somit - bei leicht anderem Wortlaut - die gleichen strengen Vorausetzungen wie bei der Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen oder Einspracheentscheide gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG gelten. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass unter dem Aspekt, dass die gleichen strengen Voraussetzungen wie bei der Wiedererwägung gelten sollen, eine terminologische Abweichung nicht sinnvoll ist. Nachfolgend wird daher die Problematik unter Verwendung der Terminologie "zweifellos unrichtig", dem Gesetzeswortlaut für die Wiedererwägung entsprechend, abgehandelt. Weiter wurde im soeben zitierten Urteil auf die Urteile H 161/06 vom 6. August 2007 E. 5.6, nicht publ. in: BGE 133 V 569, aber in: SVR 2008 AHV Nr. 8 S. 23; SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29, 8C_592/2012 E. 3.5 Ingress sowie auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. verwiesen. In BGE 143 V 168 E. 4.2 wurde die Frage der Voraussetzungen einer Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren nochmals aufgeworfen, jedoch offengelassen. Das Urteil 8C_592/2012 E. 3.5 zitierte ohne weitere Begründung die Urteile H 161/06 und BGE 119 V 241. Das Urteil H 161/06 bezog sich indessen, entgegen den Ausführungen in E. 3.2 von BGE 142 V 337, nicht auf den im kantonalen Beschwerdeverfahren geltenden Art. 61 lit. d ATSG, sondern nahm in E. 5.6 Bezug zum Verfahren vor Bundesgericht, indem erneut auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 35 zu Art. 62, welche Bestimmung das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren betrifft, verwiesen wurde. In BGE 119 V 241 äusserte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht - wiederum nur hinsichtlich des letztinstanzlichen Verfahrens, und zwar im Rahmen der bis Ende 2006 geltenden Rechtslage mit Offizialmaxime bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Art. 132 lit. c OG [BS 3 531]) - dahingehend, dass keine Pflicht zur reformatio in peius bestehe, es sei eine blosse Befugnis, wobei im zu beurteilenden Fall von einer reformatio in peius abgesehen wurde. Eine Unzulässigkeit einer Schlechterstellung, wenn der angefochtene Entscheid nicht zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG), lässt sich diesen Erwägungen nicht entnehmen (vgl. dazu TOBIAS BOLT, Zur reformatio in peius im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren, Kommentar zum Urteil des Bundesgerichts 8C_127/2016 vom 20. Juni 2016, SZS 2016 S. 622 ff.).
4.2.2 Da das kantonale Sozialversicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden ist, kann es über die Anträge der Beschwerde führenden Partei hinausgehen und mehr oder weniger zusprechen, als diese beantragt hat. Das Bundesgericht hat mehrfach betont, dass mit dieser in Satz 1 von Art. 61 lit. d ATSG statuierten fehlenden Bindung an die Parteibegehren die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt wird (BGE 138 V 339 E. 2.3.2.2 S. 342; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dementsprechend gelten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht das Gebot der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 110 BGG; BGE 122 V 34 E. 2b S. 36; Urteil I 317/06 vom 23. Oktober 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79) und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dem kantonalen Gericht wird durch diese Entscheidung des Bundesgesetzgebers ermöglicht, das geltende Recht auf den massgebenden Sachverhalt anzuwenden, ohne dabei an die Begehren der versicherten Person gebunden zu sein (BGE 143 V 295 E. 4.1.5). Dies wirft die Frage auf, ob dem Gericht damit bei der Abwägung der bestehenden Interessen ein Spielraum verbleibt, bei einer festgestellten Rechtsfehlerhaftigkeit eines angefochtenen Entscheids eine Schlechterstellung vorzunehmen oder nicht. Hinsichtlich der grundsätzlich gesetzgeberisch gewollten Priorisierung des objektiven Rechts liesse sich vertreten, dass das kantonale Gericht - trotz des Wortlautes der Bestimmung im Sinne einer "Kann-Vorschrift" - zumindest dann kein Entschliessungsermessen hat, wenn die Rechtslage eindeutig und die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Entscheids klar ausgewiesen ist. In dieser Konstellation könnte die Befugnis einer reformatio in peius vielmehr als eine Pflicht hierzu verstanden werden, um gesetzmässige Zustände herzustellen (vgl. Urteil 9C_821/2014 vom 29. Januar 2014 E. 5.1). Bezogen auf den Anwendungsbereich des Art. 62 VwVG wird in der Literatur dementsprechend die Ansicht vertreten, dass spätestens zu diesem Verfahrenszeitpunkt bei einer festgestellten Bundesrechtsverletzung dem objektiven Recht zum Durchbruch zu verhelfen sei und daher dem Sinn der Vorschrift entsprechend der Beschwerdeinstanz keine Wahl bleibe (ULRICH ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, in: Festschrift Henri Zwahlen, 1977, S. 523; siehe ferner auch THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 22 ff. zu Art. 62 VwVG).
4.2.3 Soweit BGE 119 V 241 in E. 5 S. 249 festhielt, die reformatio in peius sei keine Verpflichtung, sondern nur eine Befugnis und dabei auf ZIMMERLI, a.a.O., S. 530 verwiesen wurde, ist dieser Verweis ungenau. Der Autor bezieht sich darin auf Abgabestreitigkeiten vor Bundesgericht, wobei nach damaliger Rechtslage keine Bindung an die Parteibegehren bestand, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ging, weshalb in diesem Rahmen eine reformatio in peius vel melius möglich war, nicht jedoch wegen blosser Unangemessenheit (Art. 114 Abs. 1 des auf Ende 2006 aufgehobenen OG). Mit Blick auf die damals nach Art. 105 Abs. 2 OG eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts hielt er hierzu weiter fest, dass dieses nur dann wegen fehlerhafter Sachverhaltsermittlung über die Begehren der Parteien hinaus gehen könne, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt habe. Demnach liegt hier im kantonalen Sozialversicherungsprozess mit Blick auf das in E. 4.2.2 Gesagte ohnehin eine andere rechtliche Ausgangslage vor, weshalb sich hieraus nichts weiter gewinnen lässt.
4.2.4 Will Art. 61 lit. d ATSG auf Stufe kantonaler Sozialversicherungsgerichtsverfahren die Verwirklichung des materiellen Rechts über das individuelle Rechtsschutzinteresse stellen, ist dies dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) geschuldet. Sofern reformatorisch entschieden werden kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142 V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime. Überdies beziehen sich die Voraussetzungen für die Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide. Dass die Verwaltung bei Rückzug der Beschwerde nach angedrohter reformatio in peius nach Abschluss des Gerichtsverfahrens nur unter wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten auf den nunmehr rechtskräftigen Verwaltungsakt zurückkommen kann, steht damit nach dem soeben Ausgeführten im Einklang. Sofern die versicherte Person nach Erhalt eines noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Verwaltungsakts den Rechtsweg beschreitet, muss sie nach Art. 61 lit. d ATSG im Rahmen des Streitgegenstands mit einer Schlechterstellung rechnen. Ihrer Zielsetzung und systematischen Stellung entsprechend setzt die Bestimmung des Art. 61 lit. d ATSG nach dem Gesagten nicht voraus, dass ein kantonales Versicherungsgericht nur dann einen angefochtenen Entscheid in peius reformieren darf, wenn dieser zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu bereinigen.
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Art. 61 lit. d ATSG; reformatio in peius im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Seiner Zielsetzung und systematischen Stellung entsprechend setzt Art. 61 lit. d ATSG nicht voraus, dass ein kantonales Versicherungsgericht einen angefochtenen Entscheid nur dann in peius reformieren darf, wenn dieser zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (Bereinigung der Rechtsprechung; E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 153
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144 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. A. (Jg. 1961) war als Maschinist in der B. AG angestellt. Am 14. März 2012 meldete er sich aufgrund eines Krebsleidens und deshalb seit 13. Oktober 2011 bestehender Arbeitsunfähigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach vorgängiger Bestrahlung war am 20. Februar 2012 im Spital C. eine operative Entfernung eines Adenokarzinoms des Rektums mittels medianer Laparotomie erfolgt. In der Folge fühlte sich A. vor allem wegen häufig notwendigen Stuhlganges in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach ihm nach erfolgter Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse mit Verfügung vom 15. Januar 2015 für die Zeit ab 1. Oktober 2012 bis 30. November 2013 eine ganze Invalidenrente und für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 noch eine Dreiviertelsrente zu. Für die Folgezeit ab 1. April 2014 lehnte sie das Leistungsbegehren - abgesehen von der Zusicherung einer Unterstützung bei der Arbeitssuche - ab.
B. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit welcher zur Hauptsache eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit mit Prüfung sämtlicher möglicher Massnahmen beruflicher Art für eine Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt, eventuell die Zusprache höherer und nicht befristeter Rentenansprüche, beantragt worden waren, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 16. Mai 2017 ab. Zudem hob es die Verfügung vom 15. Januar 2015 - nach vorangegangener Androhung einer Schlechterstellung (reformatio in peius) mit Einräumung einer Möglichkeit zum Beschwerderückzug, von welcher der Versicherte jedoch keinen Gebrauch machen wollte - auch in dem Sinne auf, als es den Anspruch auf eine vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2014 befristete Rente verneinte.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 16. Mai 2017 und der Verwaltungsverfügung vom 15. Januar 2015 beantragen. Eventuell sei sein Invaliditätsgrad für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 auf mindestens 70 % und ab 1. April 2014 "fortdauernd" auf 50 % festzusetzen. Subsidiär erhebt der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 in Verbindung mit Art. 116 BGG.
Die IV-Stelle sieht von einer Stellungnahme zur Sache ab, während das kantonale Gericht unter Hinweis auf seinen Entscheid vom 16. Mai 2017 auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein und weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 61 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) - nach kantonalem Recht, das bestimmten bundesrechtlich umschriebenen Anforderungen zu genügen hat (Art. 61 lit. a bis i ATSG). Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius).
4.1.2 In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Das Gericht ist daher verpflichtet, der Beschwerde führenden Partei deutlich zu machen, dass es aus seiner Sicht einen entsprechenden Verfahrensausgang für möglich hält, und ihr Gelegenheit zu geben, darauf zu reagieren (Urteil 9C_483/2015 vom 28. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Eine andere Frage ist es, unter welchen materiellen Voraussetzungen eine Schlechterstellung der am Recht stehenden Partei zulässig ist. In BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339 hat sich das Bundesgericht zur Frage nach der Zulässigkeit einer reformatio in peius im kantonalen Beschwerdeverfahren dahingehend geäussert, dass von der Möglichkeit derselben zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle zu beschränken sei, in welchen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung sei, was dem Willkürbegriff (Art. 9 BV) entspricht. Es würden somit - bei leicht anderem Wortlaut - die gleichen strengen Vorausetzungen wie bei der Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen oder Einspracheentscheide gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG gelten. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass unter dem Aspekt, dass die gleichen strengen Voraussetzungen wie bei der Wiedererwägung gelten sollen, eine terminologische Abweichung nicht sinnvoll ist. Nachfolgend wird daher die Problematik unter Verwendung der Terminologie "zweifellos unrichtig", dem Gesetzeswortlaut für die Wiedererwägung entsprechend, abgehandelt. Weiter wurde im soeben zitierten Urteil auf die Urteile H 161/06 vom 6. August 2007 E. 5.6, nicht publ. in: BGE 133 V 569, aber in: SVR 2008 AHV Nr. 8 S. 23; SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29, 8C_592/2012 E. 3.5 Ingress sowie auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. verwiesen. In BGE 143 V 168 E. 4.2 wurde die Frage der Voraussetzungen einer Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren nochmals aufgeworfen, jedoch offengelassen. Das Urteil 8C_592/2012 E. 3.5 zitierte ohne weitere Begründung die Urteile H 161/06 und BGE 119 V 241. Das Urteil H 161/06 bezog sich indessen, entgegen den Ausführungen in E. 3.2 von BGE 142 V 337, nicht auf den im kantonalen Beschwerdeverfahren geltenden Art. 61 lit. d ATSG, sondern nahm in E. 5.6 Bezug zum Verfahren vor Bundesgericht, indem erneut auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 35 zu Art. 62, welche Bestimmung das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren betrifft, verwiesen wurde. In BGE 119 V 241 äusserte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht - wiederum nur hinsichtlich des letztinstanzlichen Verfahrens, und zwar im Rahmen der bis Ende 2006 geltenden Rechtslage mit Offizialmaxime bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Art. 132 lit. c OG [BS 3 531]) - dahingehend, dass keine Pflicht zur reformatio in peius bestehe, es sei eine blosse Befugnis, wobei im zu beurteilenden Fall von einer reformatio in peius abgesehen wurde. Eine Unzulässigkeit einer Schlechterstellung, wenn der angefochtene Entscheid nicht zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG), lässt sich diesen Erwägungen nicht entnehmen (vgl. dazu TOBIAS BOLT, Zur reformatio in peius im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren, Kommentar zum Urteil des Bundesgerichts 8C_127/2016 vom 20. Juni 2016, SZS 2016 S. 622 ff.).
4.2.2 Da das kantonale Sozialversicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden ist, kann es über die Anträge der Beschwerde führenden Partei hinausgehen und mehr oder weniger zusprechen, als diese beantragt hat. Das Bundesgericht hat mehrfach betont, dass mit dieser in Satz 1 von Art. 61 lit. d ATSG statuierten fehlenden Bindung an die Parteibegehren die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt wird (BGE 138 V 339 E. 2.3.2.2 S. 342; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dementsprechend gelten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht das Gebot der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 110 BGG; BGE 122 V 34 E. 2b S. 36; Urteil I 317/06 vom 23. Oktober 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79) und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dem kantonalen Gericht wird durch diese Entscheidung des Bundesgesetzgebers ermöglicht, das geltende Recht auf den massgebenden Sachverhalt anzuwenden, ohne dabei an die Begehren der versicherten Person gebunden zu sein (BGE 143 V 295 E. 4.1.5). Dies wirft die Frage auf, ob dem Gericht damit bei der Abwägung der bestehenden Interessen ein Spielraum verbleibt, bei einer festgestellten Rechtsfehlerhaftigkeit eines angefochtenen Entscheids eine Schlechterstellung vorzunehmen oder nicht. Hinsichtlich der grundsätzlich gesetzgeberisch gewollten Priorisierung des objektiven Rechts liesse sich vertreten, dass das kantonale Gericht - trotz des Wortlautes der Bestimmung im Sinne einer "Kann-Vorschrift" - zumindest dann kein Entschliessungsermessen hat, wenn die Rechtslage eindeutig und die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Entscheids klar ausgewiesen ist. In dieser Konstellation könnte die Befugnis einer reformatio in peius vielmehr als eine Pflicht hierzu verstanden werden, um gesetzmässige Zustände herzustellen (vgl. Urteil 9C_821/2014 vom 29. Januar 2014 E. 5.1). Bezogen auf den Anwendungsbereich des Art. 62 VwVG wird in der Literatur dementsprechend die Ansicht vertreten, dass spätestens zu diesem Verfahrenszeitpunkt bei einer festgestellten Bundesrechtsverletzung dem objektiven Recht zum Durchbruch zu verhelfen sei und daher dem Sinn der Vorschrift entsprechend der Beschwerdeinstanz keine Wahl bleibe (ULRICH ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, in: Festschrift Henri Zwahlen, 1977, S. 523; siehe ferner auch THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 22 ff. zu Art. 62 VwVG).
4.2.3 Soweit BGE 119 V 241 in E. 5 S. 249 festhielt, die reformatio in peius sei keine Verpflichtung, sondern nur eine Befugnis und dabei auf ZIMMERLI, a.a.O., S. 530 verwiesen wurde, ist dieser Verweis ungenau. Der Autor bezieht sich darin auf Abgabestreitigkeiten vor Bundesgericht, wobei nach damaliger Rechtslage keine Bindung an die Parteibegehren bestand, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ging, weshalb in diesem Rahmen eine reformatio in peius vel melius möglich war, nicht jedoch wegen blosser Unangemessenheit (Art. 114 Abs. 1 des auf Ende 2006 aufgehobenen OG). Mit Blick auf die damals nach Art. 105 Abs. 2 OG eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts hielt er hierzu weiter fest, dass dieses nur dann wegen fehlerhafter Sachverhaltsermittlung über die Begehren der Parteien hinaus gehen könne, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt habe. Demnach liegt hier im kantonalen Sozialversicherungsprozess mit Blick auf das in E. 4.2.2 Gesagte ohnehin eine andere rechtliche Ausgangslage vor, weshalb sich hieraus nichts weiter gewinnen lässt.
4.2.4 Will Art. 61 lit. d ATSG auf Stufe kantonaler Sozialversicherungsgerichtsverfahren die Verwirklichung des materiellen Rechts über das individuelle Rechtsschutzinteresse stellen, ist dies dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) geschuldet. Sofern reformatorisch entschieden werden kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142 V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime. Überdies beziehen sich die Voraussetzungen für die Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide. Dass die Verwaltung bei Rückzug der Beschwerde nach angedrohter reformatio in peius nach Abschluss des Gerichtsverfahrens nur unter wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten auf den nunmehr rechtskräftigen Verwaltungsakt zurückkommen kann, steht damit nach dem soeben Ausgeführten im Einklang. Sofern die versicherte Person nach Erhalt eines noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Verwaltungsakts den Rechtsweg beschreitet, muss sie nach Art. 61 lit. d ATSG im Rahmen des Streitgegenstands mit einer Schlechterstellung rechnen. Ihrer Zielsetzung und systematischen Stellung entsprechend setzt die Bestimmung des Art. 61 lit. d ATSG nach dem Gesagten nicht voraus, dass ein kantonales Versicherungsgericht nur dann einen angefochtenen Entscheid in peius reformieren darf, wenn dieser zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu bereinigen.
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Art. 61 let. d LPGA; reformatio in pejus en procédure de recours de première instance. Compte tenu du but et de la systématique de l'art. 61 let. d LPGA, cette disposition ne signifie pas qu'un tribunal cantonal des assurances ne peut procéder à une reformatio in pejus d'une décision attaquée que si celle-ci est sans nul doute erronée et que sa correction revêt une importance notable (clarification de la jurisprudence; consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 154
A. A. (Jg. 1961) war als Maschinist in der B. AG angestellt. Am 14. März 2012 meldete er sich aufgrund eines Krebsleidens und deshalb seit 13. Oktober 2011 bestehender Arbeitsunfähigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach vorgängiger Bestrahlung war am 20. Februar 2012 im Spital C. eine operative Entfernung eines Adenokarzinoms des Rektums mittels medianer Laparotomie erfolgt. In der Folge fühlte sich A. vor allem wegen häufig notwendigen Stuhlganges in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach ihm nach erfolgter Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse mit Verfügung vom 15. Januar 2015 für die Zeit ab 1. Oktober 2012 bis 30. November 2013 eine ganze Invalidenrente und für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 noch eine Dreiviertelsrente zu. Für die Folgezeit ab 1. April 2014 lehnte sie das Leistungsbegehren - abgesehen von der Zusicherung einer Unterstützung bei der Arbeitssuche - ab.
B. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit welcher zur Hauptsache eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit mit Prüfung sämtlicher möglicher Massnahmen beruflicher Art für eine Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt, eventuell die Zusprache höherer und nicht befristeter Rentenansprüche, beantragt worden waren, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 16. Mai 2017 ab. Zudem hob es die Verfügung vom 15. Januar 2015 - nach vorangegangener Androhung einer Schlechterstellung (reformatio in peius) mit Einräumung einer Möglichkeit zum Beschwerderückzug, von welcher der Versicherte jedoch keinen Gebrauch machen wollte - auch in dem Sinne auf, als es den Anspruch auf eine vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2014 befristete Rente verneinte.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 16. Mai 2017 und der Verwaltungsverfügung vom 15. Januar 2015 beantragen. Eventuell sei sein Invaliditätsgrad für die Zeit ab 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 auf mindestens 70 % und ab 1. April 2014 "fortdauernd" auf 50 % festzusetzen. Subsidiär erhebt der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 in Verbindung mit Art. 116 BGG.
Die IV-Stelle sieht von einer Stellungnahme zur Sache ab, während das kantonale Gericht unter Hinweis auf seinen Entscheid vom 16. Mai 2017 auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein und weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 61 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) - nach kantonalem Recht, das bestimmten bundesrechtlich umschriebenen Anforderungen zu genügen hat (Art. 61 lit. a bis i ATSG). Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius).
4.1.2 In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Das Gericht ist daher verpflichtet, der Beschwerde führenden Partei deutlich zu machen, dass es aus seiner Sicht einen entsprechenden Verfahrensausgang für möglich hält, und ihr Gelegenheit zu geben, darauf zu reagieren (Urteil 9C_483/2015 vom 28. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Eine andere Frage ist es, unter welchen materiellen Voraussetzungen eine Schlechterstellung der am Recht stehenden Partei zulässig ist. In BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339 hat sich das Bundesgericht zur Frage nach der Zulässigkeit einer reformatio in peius im kantonalen Beschwerdeverfahren dahingehend geäussert, dass von der Möglichkeit derselben zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle zu beschränken sei, in welchen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung sei, was dem Willkürbegriff (Art. 9 BV) entspricht. Es würden somit - bei leicht anderem Wortlaut - die gleichen strengen Vorausetzungen wie bei der Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen oder Einspracheentscheide gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG gelten. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass unter dem Aspekt, dass die gleichen strengen Voraussetzungen wie bei der Wiedererwägung gelten sollen, eine terminologische Abweichung nicht sinnvoll ist. Nachfolgend wird daher die Problematik unter Verwendung der Terminologie "zweifellos unrichtig", dem Gesetzeswortlaut für die Wiedererwägung entsprechend, abgehandelt. Weiter wurde im soeben zitierten Urteil auf die Urteile H 161/06 vom 6. August 2007 E. 5.6, nicht publ. in: BGE 133 V 569, aber in: SVR 2008 AHV Nr. 8 S. 23; SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29, 8C_592/2012 E. 3.5 Ingress sowie auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. verwiesen. In BGE 143 V 168 E. 4.2 wurde die Frage der Voraussetzungen einer Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren nochmals aufgeworfen, jedoch offengelassen. Das Urteil 8C_592/2012 E. 3.5 zitierte ohne weitere Begründung die Urteile H 161/06 und BGE 119 V 241. Das Urteil H 161/06 bezog sich indessen, entgegen den Ausführungen in E. 3.2 von BGE 142 V 337, nicht auf den im kantonalen Beschwerdeverfahren geltenden Art. 61 lit. d ATSG, sondern nahm in E. 5.6 Bezug zum Verfahren vor Bundesgericht, indem erneut auf BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 35 zu Art. 62, welche Bestimmung das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren betrifft, verwiesen wurde. In BGE 119 V 241 äusserte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht - wiederum nur hinsichtlich des letztinstanzlichen Verfahrens, und zwar im Rahmen der bis Ende 2006 geltenden Rechtslage mit Offizialmaxime bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Art. 132 lit. c OG [BS 3 531]) - dahingehend, dass keine Pflicht zur reformatio in peius bestehe, es sei eine blosse Befugnis, wobei im zu beurteilenden Fall von einer reformatio in peius abgesehen wurde. Eine Unzulässigkeit einer Schlechterstellung, wenn der angefochtene Entscheid nicht zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG), lässt sich diesen Erwägungen nicht entnehmen (vgl. dazu TOBIAS BOLT, Zur reformatio in peius im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren, Kommentar zum Urteil des Bundesgerichts 8C_127/2016 vom 20. Juni 2016, SZS 2016 S. 622 ff.).
4.2.2 Da das kantonale Sozialversicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden ist, kann es über die Anträge der Beschwerde führenden Partei hinausgehen und mehr oder weniger zusprechen, als diese beantragt hat. Das Bundesgericht hat mehrfach betont, dass mit dieser in Satz 1 von Art. 61 lit. d ATSG statuierten fehlenden Bindung an die Parteibegehren die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt wird (BGE 138 V 339 E. 2.3.2.2 S. 342; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dementsprechend gelten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht das Gebot der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 110 BGG; BGE 122 V 34 E. 2b S. 36; Urteil I 317/06 vom 23. Oktober 2007 E. 3, in: SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79) und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 137 V 314 E. 3.2.2 S. 319). Dem kantonalen Gericht wird durch diese Entscheidung des Bundesgesetzgebers ermöglicht, das geltende Recht auf den massgebenden Sachverhalt anzuwenden, ohne dabei an die Begehren der versicherten Person gebunden zu sein (BGE 143 V 295 E. 4.1.5). Dies wirft die Frage auf, ob dem Gericht damit bei der Abwägung der bestehenden Interessen ein Spielraum verbleibt, bei einer festgestellten Rechtsfehlerhaftigkeit eines angefochtenen Entscheids eine Schlechterstellung vorzunehmen oder nicht. Hinsichtlich der grundsätzlich gesetzgeberisch gewollten Priorisierung des objektiven Rechts liesse sich vertreten, dass das kantonale Gericht - trotz des Wortlautes der Bestimmung im Sinne einer "Kann-Vorschrift" - zumindest dann kein Entschliessungsermessen hat, wenn die Rechtslage eindeutig und die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Entscheids klar ausgewiesen ist. In dieser Konstellation könnte die Befugnis einer reformatio in peius vielmehr als eine Pflicht hierzu verstanden werden, um gesetzmässige Zustände herzustellen (vgl. Urteil 9C_821/2014 vom 29. Januar 2014 E. 5.1). Bezogen auf den Anwendungsbereich des Art. 62 VwVG wird in der Literatur dementsprechend die Ansicht vertreten, dass spätestens zu diesem Verfahrenszeitpunkt bei einer festgestellten Bundesrechtsverletzung dem objektiven Recht zum Durchbruch zu verhelfen sei und daher dem Sinn der Vorschrift entsprechend der Beschwerdeinstanz keine Wahl bleibe (ULRICH ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, in: Festschrift Henri Zwahlen, 1977, S. 523; siehe ferner auch THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 22 ff. zu Art. 62 VwVG).
4.2.3 Soweit BGE 119 V 241 in E. 5 S. 249 festhielt, die reformatio in peius sei keine Verpflichtung, sondern nur eine Befugnis und dabei auf ZIMMERLI, a.a.O., S. 530 verwiesen wurde, ist dieser Verweis ungenau. Der Autor bezieht sich darin auf Abgabestreitigkeiten vor Bundesgericht, wobei nach damaliger Rechtslage keine Bindung an die Parteibegehren bestand, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ging, weshalb in diesem Rahmen eine reformatio in peius vel melius möglich war, nicht jedoch wegen blosser Unangemessenheit (Art. 114 Abs. 1 des auf Ende 2006 aufgehobenen OG). Mit Blick auf die damals nach Art. 105 Abs. 2 OG eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts hielt er hierzu weiter fest, dass dieses nur dann wegen fehlerhafter Sachverhaltsermittlung über die Begehren der Parteien hinaus gehen könne, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt habe. Demnach liegt hier im kantonalen Sozialversicherungsprozess mit Blick auf das in E. 4.2.2 Gesagte ohnehin eine andere rechtliche Ausgangslage vor, weshalb sich hieraus nichts weiter gewinnen lässt.
4.2.4 Will Art. 61 lit. d ATSG auf Stufe kantonaler Sozialversicherungsgerichtsverfahren die Verwirklichung des materiellen Rechts über das individuelle Rechtsschutzinteresse stellen, ist dies dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) geschuldet. Sofern reformatorisch entschieden werden kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142 V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime. Überdies beziehen sich die Voraussetzungen für die Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide. Dass die Verwaltung bei Rückzug der Beschwerde nach angedrohter reformatio in peius nach Abschluss des Gerichtsverfahrens nur unter wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten auf den nunmehr rechtskräftigen Verwaltungsakt zurückkommen kann, steht damit nach dem soeben Ausgeführten im Einklang. Sofern die versicherte Person nach Erhalt eines noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Verwaltungsakts den Rechtsweg beschreitet, muss sie nach Art. 61 lit. d ATSG im Rahmen des Streitgegenstands mit einer Schlechterstellung rechnen. Ihrer Zielsetzung und systematischen Stellung entsprechend setzt die Bestimmung des Art. 61 lit. d ATSG nach dem Gesagten nicht voraus, dass ein kantonales Versicherungsgericht nur dann einen angefochtenen Entscheid in peius reformieren darf, wenn dieser zweifellos unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu bereinigen.
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Art. 61 lett. d LPGA; reformatio in pejus nella procedura di ricorso di primo grado. Considerati il fine e la sistematica dell'art. 61 lett. d LPGA, la normativa non prevede che un tribunale cantonale delle assicurazioni possa procedere a una reformatio in pejus della decisione impugnata, soltanto quando essa dovesse rilevarsi manifestamente errata e la correzione sia di considerevole importanza (precisazione della giurisprudenza; consid. 4).
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social security law
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144 V 159
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144 V 159
Sachverhalt ab Seite 160
A. Die 1966 geborene A. ersuchte im Oktober 2015 um Anrechnung von Betreuungsgutschriften. Seit Anfang Monat lebe ihre Mutter (Jg. 1923), welche eine Entschädigung für schwere Hilflosigkeit beziehe, bei ihr und ihrem Ehemann. Zuvor habe sich die Mutter während Jahren im Alters- und Pflegeheim "B." aufgehalten. Dieses sei jedoch nicht in der Lage gewesen, die erforderliche Pflege zu erbringen. Immer wieder habe sie selber im Heim nach dem Rechten schauen sowie ihre Mutter im Zusammenhang mit Arzt- und Zahnarztterminen oder der Versorgung mit Hörgeräten, Stützstrümpfen etc. betreuen und begleiten müssen. Aus diesem Grunde seien ihr rückwirkend für die letzten fünf Jahre Betreuungsgutschriften anzurechnen. Mit Verfügung vom 17. November 2015 und Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2016 bejahte die Ausgleichskasse Zug den geltend gemachten Anspruch ab 1. Januar 2016, lehnte ihn jedoch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 wegen des erwähnten Heimaufenthalts der betreuten Person ab.
B. Die gegen die Verweigerung einer Betreuungsgutschrift vor dem 1. Januar 2016 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 30. März 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien ihr auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 Betreuungsgutschriften zuzuerkennen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Versicherte, welche Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem anerkannten Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, haben Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, wenn sie die betreuten Personen für die Betreuung leicht erreichen können (Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Nach dem ersten Satz von Abs. 3 der genannten Gesetzesbestimmung (ebenfalls in der ab Anfang 2012 gültigen Fassung) kann der Bundesrat das Erfordernis der leichten Erreichbarkeit nach Abs. 1 näher umschreiben. Von dieser Befugnis hat er Gebrauch gemacht und im (gleichzeitig mit der Delegations- und der zu konkretisierenden Norm in Kraft tretenden) Art. 52g AHVV (SR 831.101) bestimmt, dass das Erfordernis insbesondere dann erfüllt ist, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann.
Betreuungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet; während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, werden keine Gutschriften angerechnet (Art. 29 septies Abs. 3 lit. c AHVG in Verbindung mit Art. 52f Abs. 1 und Art. 52k AHVV).
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführerin für die Kalenderjahre ab 2016 Gutschriften für die Betreuung ihrer seit Oktober 2015 im gleichen Haushalt lebenden, in schwerem Grade hilflosen Mutter anzurechnen sind (E. 1 hiervor in fine). Streitig ist hingegen, wie es sich mit dem Anspruch für den davor liegenden Zeitraum verhält, als sich die Mutter noch im Pflegeheim aufhielt. Während Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV mit Blick auf diesen Umstand jegliche Berechtigung auf Betreuungsgutschriften verneinen, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, Art. 29 septies Abs. 1 AHVG schliesse betreuende Angehörige von in Heimen lebenden Personen keineswegs von rentenrelevanten Gutschriften aus.
3. Der Wortlaut der genannten Norm ist mit Bezug auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage nicht ganz klar, und es sind verschiedene Auslegungen möglich. Auf der einen Seite werden die Bewohnerinnen und Bewohner von Pflegeheimen im Gesetzestext (auch in der französischen und in der italienischen Sprachfassung) nicht erwähnt, womit an sich nichts gegen Gutschriften für deren Betreuung durch nahe Angehörige spräche. Auf der andern Seite geht es bei der streitigen Bestimmung ausdrücklich und zentral um die "Betreuung" ("... la personne prise en charge"; "... le persone che assistono") von mindestens in mittlerem Grade Hilflosen. Diese Betreuung und Hilfeleistung wird bei Heimbewohnern nach gängiger Anschauung eben nicht in erster Linie durch die Angehörigen, sondern durch das Heimpersonal erbracht, was bei dieser Lesart des Gesetzestextes die Verweigerung von Betreuungsgutschriften nahelegt. Im Folgenden muss daher anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente, nämlich der Entstehungsgeschichte, des Sinns und Zwecks sowie des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften nach der wahren Tragweite von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG gesucht werden (BGE 143 II 661 E. 6.2 S. 669; BGE 143 V 114 E. 5.2 S. 119).
4.
4.1 Sinn und Zweck des mit der 10. AHV-Revision (Inkrafttreten: 1. Januar 1997) eingefügten Art. 29 septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (AB 1993 N 209; BGE 126 V 153 E. 4 S. 155; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 58). Die Anrechnung von Betreuungsgutschriften ist für die Pflege von Personen vorgesehen, die für die alltäglichen Lebensverrichtungen so sehr der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedürfen, dass bei ihnen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung erfüllt sind. Mit dem Erfordernis der Hilflosigkeit mittleren Grades der betreuten Person wird das Vorliegen eines Mindestmasses an Pflegebedürftigkeit sowie gleichzeitig eines Mindestmasses an zeitlichem Pflegeaufwand sichergestellt (zum Ganzen: BGE 126 V 435 E. 3d S. 440; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.2).
4.2 Nach den von Anfang 1997 bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassungen von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV mussten die betreuende und die betreute Person für die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift praktisch an gleicher Adresse (wenigstens auf einander benachbarten Grundstücken) wohnen (BGE 129 V 349 E. 1 S. 350). Dieses Erfordernis (wie auch diejenigen der mindestens mittleren Hilflosigkeit und der engen Verwandtschaft) entsprang der gesetzgeberischen Intention, den Kreis der Personen, deren Pflege das Anrecht auf Betreuungsgutschriften nach sich zieht, klar einzugrenzen und aufwändige Abklärungen zu vermeiden (AB 1993 N 215, vgl. auch 233 und 256; 1994 S 550 und 560; BGE 126 V 153 E. 4 S. 154, BGE 126 V 435 E. 3b; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3). Die Voraussetzung, wonach die betreute Person im gleichen Hause oder zumindest in unmittelbarer Nachbarschaft leben musste, führte mitunter zu stossenden Ergebnissen. So musste in BGE 129 V 349 einer Versicherten die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vollständig versagt bleiben, obwohl sie ihre in schwerem Grade hilfsbedürftige Mutter während der letzten Lebensjahre intensiv mitbetreut hatte. Die Mutter lebte im Hause ihres Sohnes und seiner Ehefrau, wo ihr ein Wohnrecht zustand. Während des gesamten in Frage stehenden Zeitraums wurde sie von ihrer Schwiegertochter und der Versicherten (ihrer Tochter) gepflegt. Letztere wohnte rund 800 Meter vom Haus ihres Bruders und ihrer Schwägerin entfernt ausserhalb des Dorfes. Vier bis fünf Mal im Tag fuhr sie mit dem Auto zu ihrer Mutter, um dieser - allein oder zusammen mit ihrer Schwägerin - die benötigte Pflege und Betreuung angedeihen zu lassen, womit sie während insgesamt etwa vier Stunden im Tag voll ausgelastet war (BGE 129 V 349 E. 2 S. 350).
4.3 Fälle wie der angeführte und die sowohl in der Literatur als auch von der Praxis gegenüber dem zu engen Abgrenzungskriterium erhobene Kritik (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1269 Rz. 186; LINUS DERMONT, Erste Erfahrungen mit den Betreuungsgutschriften in der AHV, CHSS 1999 S. 84) führten im Rahmen der AHVG-Revision vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung) zur Neufassung von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV. In seiner diesbezüglichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 hatte der Bundesrat ausgeführt, die Erfahrung zeige, dass das Erfordernis einer praktisch gleichen Wohnadresse der Realität zu wenig Rechnung trage und deshalb den Kreis der Anspruchsberechtigten zu sehr einschränke. Angesichts der heutigen Mobilität sei es möglich, auch etwas weiter weg wohnende Personen intensiv zu betreuen. Betreuungsgutschriften sollten deshalb auch gewährt werden, wenn die zu betreuende Person nicht in unmittelbarer Nähe der Betreuungsperson wohne, vorausgesetzt, die pflegebedürftige Person könne von der Betreuerin oder vom Betreuer ohne weiteres erreicht werden (BBl 2011 558). Nach dem am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Recht ist dieses Anspruchskriterium - wie dargelegt (E. 1 hiervor) - insbesondere dann erfüllt, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann (Art. 52g AHVV in Verbindung mit Art. 29 septies Abs. 1 und 3 AHVG).
4.4 Die dargelegte Entstehungsgeschichte der streitigen Norm zeigt, dass es dem Gesetzgeber allein darum ging, das als zu eng erkannte Unterscheidungsmerkmal des Wohnens in unmittelbarer Nachbarschaft durch ein weitläufigeres, nämlich die in örtlicher Hinsicht leichte Erreichbarkeit zu ersetzen. Am Kriterium der mindestens mittelschweren Hilflosigkeit, welche ihrerseits das Ausmass der Pflegebedürftigkeit und gleichzeitig den zu leistenden Betreuungsaufwand definiert (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3), wurde nichts geändert. Dies ergibt sich bereits aus der Wortwahl in den Materialien: Während der Gesetzgeber bei Einführung der 10. AHV-Revision von einer "zeitlich aufwendig(en)" Betreuung sprach (AB 1993 N 209), bezeichnete er diese in der hiervor erwähnten Vorlage zur Verbesserung der Durchführung als "intensiv" (BBl 2011 558). Mit Blick auf Sinn und Zweck der streitigen Gutschriften (E. 4.1 hiervor am Anfang) ist diese intensive Betreuung von der Person (oder den Personen [vgl. Art. 52i AHVV]) zu leisten, welche die Anrechnung für sich beansprucht. Durch Gutschriften im Hinblick auf die Rentenermittlung soll die mit der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger verbundene Arbeit auf angemessene Weise Berücksichtigung finden, damit die betreuende Person, welche durch die Übernahme von Pflegeleistungen ihre Erwerbsmöglichkeiten einschränkt, keine Renteneinbusse in Kauf nehmen muss (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3 in fine). Mit dieser sich aus den Materialien ergebenden Regelungsabsicht des Gesetzgebers wäre grundsätzlich nicht vereinbar, Betreuungsgutschriften Versicherten zuzuerkennen, deren mindestens in mittlerem Grade hilflose Angehörige in einem Pflegeheim leben. Denn dort werden Pflege und Betreuung der Bewohnerinnen und Bewohner in erster Linie durch das Heimpersonal erbracht, womit eine Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten von Angehörigen entfällt. Eine andere Sichtweise wäre nur in jenen ausgesprochenen Ausnahmefällen einzunehmen, in denen bei schwerst pflegebedürftigen Heimbewohnern der erforderliche Pflegeaufwand selbst vom Personal nur unter intensiver Mitbetreuung durch nahe Angehörige geleistet werden kann.
Die am Sinn und Zweck (teleologisch) und an der Entstehungsgeschichte (historisch) orientierte Interpretation von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG zeitigt nach dem Gesagten ein eindeutiges Ergebnis (aus systematischer Warte lässt sich für die Auslegung nichts gewinnen).
5. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass die von der Beschwerdeführerin früher im Pflegeheim ihrer Mutter erbrachte zusätzliche familiäre Hilfestellung wie auch ihre Anwesenheit und Empathie wertvoll war (BARBEN/GURTNER/STOCKER, Care-Arbeit unter Druck, CHSS 2/2016 S. 45). Ein Ausnahmefall in der Art des hiervor erwähnten kann jedoch mit Sicherheit ausgeschlossen werden, weshalb nicht näher auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Versäumnisse des Heimpersonals einzugehen ist. Die Ausgleichskasse hat den Anspruch auf Betreuungsgutschriften für den Zeitraum bis Ende Dezember 2015 zu Recht verneint.
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Art. 29septies Abs. 1 erster Satz AHVG; Art. 52g AHVV; Betreuungsgutschriften. Versicherten, deren mindestens in mittlerem Grade hilflose Angehörige in einem Pflegeheim leben, können grundsätzlich keine Betreuungsgutschriften zuerkannt werden. Denn in solchen Fällen werden Pflege und Betreuung der Bewohnerinnen und Bewohner in erster Linie durch das Heimpersonal erbracht, womit eine Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten von Angehörigen entfällt (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 160
A. Die 1966 geborene A. ersuchte im Oktober 2015 um Anrechnung von Betreuungsgutschriften. Seit Anfang Monat lebe ihre Mutter (Jg. 1923), welche eine Entschädigung für schwere Hilflosigkeit beziehe, bei ihr und ihrem Ehemann. Zuvor habe sich die Mutter während Jahren im Alters- und Pflegeheim "B." aufgehalten. Dieses sei jedoch nicht in der Lage gewesen, die erforderliche Pflege zu erbringen. Immer wieder habe sie selber im Heim nach dem Rechten schauen sowie ihre Mutter im Zusammenhang mit Arzt- und Zahnarztterminen oder der Versorgung mit Hörgeräten, Stützstrümpfen etc. betreuen und begleiten müssen. Aus diesem Grunde seien ihr rückwirkend für die letzten fünf Jahre Betreuungsgutschriften anzurechnen. Mit Verfügung vom 17. November 2015 und Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2016 bejahte die Ausgleichskasse Zug den geltend gemachten Anspruch ab 1. Januar 2016, lehnte ihn jedoch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 wegen des erwähnten Heimaufenthalts der betreuten Person ab.
B. Die gegen die Verweigerung einer Betreuungsgutschrift vor dem 1. Januar 2016 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 30. März 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien ihr auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 Betreuungsgutschriften zuzuerkennen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Versicherte, welche Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem anerkannten Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, haben Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, wenn sie die betreuten Personen für die Betreuung leicht erreichen können (Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Nach dem ersten Satz von Abs. 3 der genannten Gesetzesbestimmung (ebenfalls in der ab Anfang 2012 gültigen Fassung) kann der Bundesrat das Erfordernis der leichten Erreichbarkeit nach Abs. 1 näher umschreiben. Von dieser Befugnis hat er Gebrauch gemacht und im (gleichzeitig mit der Delegations- und der zu konkretisierenden Norm in Kraft tretenden) Art. 52g AHVV (SR 831.101) bestimmt, dass das Erfordernis insbesondere dann erfüllt ist, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann.
Betreuungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet; während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, werden keine Gutschriften angerechnet (Art. 29 septies Abs. 3 lit. c AHVG in Verbindung mit Art. 52f Abs. 1 und Art. 52k AHVV).
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführerin für die Kalenderjahre ab 2016 Gutschriften für die Betreuung ihrer seit Oktober 2015 im gleichen Haushalt lebenden, in schwerem Grade hilflosen Mutter anzurechnen sind (E. 1 hiervor in fine). Streitig ist hingegen, wie es sich mit dem Anspruch für den davor liegenden Zeitraum verhält, als sich die Mutter noch im Pflegeheim aufhielt. Während Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV mit Blick auf diesen Umstand jegliche Berechtigung auf Betreuungsgutschriften verneinen, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, Art. 29 septies Abs. 1 AHVG schliesse betreuende Angehörige von in Heimen lebenden Personen keineswegs von rentenrelevanten Gutschriften aus.
3. Der Wortlaut der genannten Norm ist mit Bezug auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage nicht ganz klar, und es sind verschiedene Auslegungen möglich. Auf der einen Seite werden die Bewohnerinnen und Bewohner von Pflegeheimen im Gesetzestext (auch in der französischen und in der italienischen Sprachfassung) nicht erwähnt, womit an sich nichts gegen Gutschriften für deren Betreuung durch nahe Angehörige spräche. Auf der andern Seite geht es bei der streitigen Bestimmung ausdrücklich und zentral um die "Betreuung" ("... la personne prise en charge"; "... le persone che assistono") von mindestens in mittlerem Grade Hilflosen. Diese Betreuung und Hilfeleistung wird bei Heimbewohnern nach gängiger Anschauung eben nicht in erster Linie durch die Angehörigen, sondern durch das Heimpersonal erbracht, was bei dieser Lesart des Gesetzestextes die Verweigerung von Betreuungsgutschriften nahelegt. Im Folgenden muss daher anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente, nämlich der Entstehungsgeschichte, des Sinns und Zwecks sowie des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften nach der wahren Tragweite von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG gesucht werden (BGE 143 II 661 E. 6.2 S. 669; BGE 143 V 114 E. 5.2 S. 119).
4.
4.1 Sinn und Zweck des mit der 10. AHV-Revision (Inkrafttreten: 1. Januar 1997) eingefügten Art. 29 septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (AB 1993 N 209; BGE 126 V 153 E. 4 S. 155; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 58). Die Anrechnung von Betreuungsgutschriften ist für die Pflege von Personen vorgesehen, die für die alltäglichen Lebensverrichtungen so sehr der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedürfen, dass bei ihnen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung erfüllt sind. Mit dem Erfordernis der Hilflosigkeit mittleren Grades der betreuten Person wird das Vorliegen eines Mindestmasses an Pflegebedürftigkeit sowie gleichzeitig eines Mindestmasses an zeitlichem Pflegeaufwand sichergestellt (zum Ganzen: BGE 126 V 435 E. 3d S. 440; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.2).
4.2 Nach den von Anfang 1997 bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassungen von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV mussten die betreuende und die betreute Person für die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift praktisch an gleicher Adresse (wenigstens auf einander benachbarten Grundstücken) wohnen (BGE 129 V 349 E. 1 S. 350). Dieses Erfordernis (wie auch diejenigen der mindestens mittleren Hilflosigkeit und der engen Verwandtschaft) entsprang der gesetzgeberischen Intention, den Kreis der Personen, deren Pflege das Anrecht auf Betreuungsgutschriften nach sich zieht, klar einzugrenzen und aufwändige Abklärungen zu vermeiden (AB 1993 N 215, vgl. auch 233 und 256; 1994 S 550 und 560; BGE 126 V 153 E. 4 S. 154, BGE 126 V 435 E. 3b; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3). Die Voraussetzung, wonach die betreute Person im gleichen Hause oder zumindest in unmittelbarer Nachbarschaft leben musste, führte mitunter zu stossenden Ergebnissen. So musste in BGE 129 V 349 einer Versicherten die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vollständig versagt bleiben, obwohl sie ihre in schwerem Grade hilfsbedürftige Mutter während der letzten Lebensjahre intensiv mitbetreut hatte. Die Mutter lebte im Hause ihres Sohnes und seiner Ehefrau, wo ihr ein Wohnrecht zustand. Während des gesamten in Frage stehenden Zeitraums wurde sie von ihrer Schwiegertochter und der Versicherten (ihrer Tochter) gepflegt. Letztere wohnte rund 800 Meter vom Haus ihres Bruders und ihrer Schwägerin entfernt ausserhalb des Dorfes. Vier bis fünf Mal im Tag fuhr sie mit dem Auto zu ihrer Mutter, um dieser - allein oder zusammen mit ihrer Schwägerin - die benötigte Pflege und Betreuung angedeihen zu lassen, womit sie während insgesamt etwa vier Stunden im Tag voll ausgelastet war (BGE 129 V 349 E. 2 S. 350).
4.3 Fälle wie der angeführte und die sowohl in der Literatur als auch von der Praxis gegenüber dem zu engen Abgrenzungskriterium erhobene Kritik (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1269 Rz. 186; LINUS DERMONT, Erste Erfahrungen mit den Betreuungsgutschriften in der AHV, CHSS 1999 S. 84) führten im Rahmen der AHVG-Revision vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung) zur Neufassung von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV. In seiner diesbezüglichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 hatte der Bundesrat ausgeführt, die Erfahrung zeige, dass das Erfordernis einer praktisch gleichen Wohnadresse der Realität zu wenig Rechnung trage und deshalb den Kreis der Anspruchsberechtigten zu sehr einschränke. Angesichts der heutigen Mobilität sei es möglich, auch etwas weiter weg wohnende Personen intensiv zu betreuen. Betreuungsgutschriften sollten deshalb auch gewährt werden, wenn die zu betreuende Person nicht in unmittelbarer Nähe der Betreuungsperson wohne, vorausgesetzt, die pflegebedürftige Person könne von der Betreuerin oder vom Betreuer ohne weiteres erreicht werden (BBl 2011 558). Nach dem am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Recht ist dieses Anspruchskriterium - wie dargelegt (E. 1 hiervor) - insbesondere dann erfüllt, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann (Art. 52g AHVV in Verbindung mit Art. 29 septies Abs. 1 und 3 AHVG).
4.4 Die dargelegte Entstehungsgeschichte der streitigen Norm zeigt, dass es dem Gesetzgeber allein darum ging, das als zu eng erkannte Unterscheidungsmerkmal des Wohnens in unmittelbarer Nachbarschaft durch ein weitläufigeres, nämlich die in örtlicher Hinsicht leichte Erreichbarkeit zu ersetzen. Am Kriterium der mindestens mittelschweren Hilflosigkeit, welche ihrerseits das Ausmass der Pflegebedürftigkeit und gleichzeitig den zu leistenden Betreuungsaufwand definiert (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3), wurde nichts geändert. Dies ergibt sich bereits aus der Wortwahl in den Materialien: Während der Gesetzgeber bei Einführung der 10. AHV-Revision von einer "zeitlich aufwendig(en)" Betreuung sprach (AB 1993 N 209), bezeichnete er diese in der hiervor erwähnten Vorlage zur Verbesserung der Durchführung als "intensiv" (BBl 2011 558). Mit Blick auf Sinn und Zweck der streitigen Gutschriften (E. 4.1 hiervor am Anfang) ist diese intensive Betreuung von der Person (oder den Personen [vgl. Art. 52i AHVV]) zu leisten, welche die Anrechnung für sich beansprucht. Durch Gutschriften im Hinblick auf die Rentenermittlung soll die mit der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger verbundene Arbeit auf angemessene Weise Berücksichtigung finden, damit die betreuende Person, welche durch die Übernahme von Pflegeleistungen ihre Erwerbsmöglichkeiten einschränkt, keine Renteneinbusse in Kauf nehmen muss (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3 in fine). Mit dieser sich aus den Materialien ergebenden Regelungsabsicht des Gesetzgebers wäre grundsätzlich nicht vereinbar, Betreuungsgutschriften Versicherten zuzuerkennen, deren mindestens in mittlerem Grade hilflose Angehörige in einem Pflegeheim leben. Denn dort werden Pflege und Betreuung der Bewohnerinnen und Bewohner in erster Linie durch das Heimpersonal erbracht, womit eine Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten von Angehörigen entfällt. Eine andere Sichtweise wäre nur in jenen ausgesprochenen Ausnahmefällen einzunehmen, in denen bei schwerst pflegebedürftigen Heimbewohnern der erforderliche Pflegeaufwand selbst vom Personal nur unter intensiver Mitbetreuung durch nahe Angehörige geleistet werden kann.
Die am Sinn und Zweck (teleologisch) und an der Entstehungsgeschichte (historisch) orientierte Interpretation von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG zeitigt nach dem Gesagten ein eindeutiges Ergebnis (aus systematischer Warte lässt sich für die Auslegung nichts gewinnen).
5. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass die von der Beschwerdeführerin früher im Pflegeheim ihrer Mutter erbrachte zusätzliche familiäre Hilfestellung wie auch ihre Anwesenheit und Empathie wertvoll war (BARBEN/GURTNER/STOCKER, Care-Arbeit unter Druck, CHSS 2/2016 S. 45). Ein Ausnahmefall in der Art des hiervor erwähnten kann jedoch mit Sicherheit ausgeschlossen werden, weshalb nicht näher auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Versäumnisse des Heimpersonals einzugehen ist. Die Ausgleichskasse hat den Anspruch auf Betreuungsgutschriften für den Zeitraum bis Ende Dezember 2015 zu Recht verneint.
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de
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Art. 29septies al. 1 première phrase LAVS; art. 52g RAVS; bonifications pour tâches d'assistance. Aucune bonification pour tâches d'assistance ne peut en principe être octroyée aux assurés dont les parents au bénéfice d'une allocation pour impotence de degré moyen au moins vivent dans un établissement médico-social. Car, dans de tels cas, les soins et l'assistance sont dispensés aux résidentes et résidents en premier lieu par le personnel dudit établissement, raison pour laquelle les proches ne subissent pas une diminution de leurs possibilités de gain (consid. 3 et 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,857
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144 V 159
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144 V 159
Sachverhalt ab Seite 160
A. Die 1966 geborene A. ersuchte im Oktober 2015 um Anrechnung von Betreuungsgutschriften. Seit Anfang Monat lebe ihre Mutter (Jg. 1923), welche eine Entschädigung für schwere Hilflosigkeit beziehe, bei ihr und ihrem Ehemann. Zuvor habe sich die Mutter während Jahren im Alters- und Pflegeheim "B." aufgehalten. Dieses sei jedoch nicht in der Lage gewesen, die erforderliche Pflege zu erbringen. Immer wieder habe sie selber im Heim nach dem Rechten schauen sowie ihre Mutter im Zusammenhang mit Arzt- und Zahnarztterminen oder der Versorgung mit Hörgeräten, Stützstrümpfen etc. betreuen und begleiten müssen. Aus diesem Grunde seien ihr rückwirkend für die letzten fünf Jahre Betreuungsgutschriften anzurechnen. Mit Verfügung vom 17. November 2015 und Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2016 bejahte die Ausgleichskasse Zug den geltend gemachten Anspruch ab 1. Januar 2016, lehnte ihn jedoch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 wegen des erwähnten Heimaufenthalts der betreuten Person ab.
B. Die gegen die Verweigerung einer Betreuungsgutschrift vor dem 1. Januar 2016 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 30. März 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien ihr auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2015 Betreuungsgutschriften zuzuerkennen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Versicherte, welche Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem anerkannten Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, haben Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, wenn sie die betreuten Personen für die Betreuung leicht erreichen können (Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Nach dem ersten Satz von Abs. 3 der genannten Gesetzesbestimmung (ebenfalls in der ab Anfang 2012 gültigen Fassung) kann der Bundesrat das Erfordernis der leichten Erreichbarkeit nach Abs. 1 näher umschreiben. Von dieser Befugnis hat er Gebrauch gemacht und im (gleichzeitig mit der Delegations- und der zu konkretisierenden Norm in Kraft tretenden) Art. 52g AHVV (SR 831.101) bestimmt, dass das Erfordernis insbesondere dann erfüllt ist, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann.
Betreuungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet; während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, werden keine Gutschriften angerechnet (Art. 29 septies Abs. 3 lit. c AHVG in Verbindung mit Art. 52f Abs. 1 und Art. 52k AHVV).
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführerin für die Kalenderjahre ab 2016 Gutschriften für die Betreuung ihrer seit Oktober 2015 im gleichen Haushalt lebenden, in schwerem Grade hilflosen Mutter anzurechnen sind (E. 1 hiervor in fine). Streitig ist hingegen, wie es sich mit dem Anspruch für den davor liegenden Zeitraum verhält, als sich die Mutter noch im Pflegeheim aufhielt. Während Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV mit Blick auf diesen Umstand jegliche Berechtigung auf Betreuungsgutschriften verneinen, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, Art. 29 septies Abs. 1 AHVG schliesse betreuende Angehörige von in Heimen lebenden Personen keineswegs von rentenrelevanten Gutschriften aus.
3. Der Wortlaut der genannten Norm ist mit Bezug auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage nicht ganz klar, und es sind verschiedene Auslegungen möglich. Auf der einen Seite werden die Bewohnerinnen und Bewohner von Pflegeheimen im Gesetzestext (auch in der französischen und in der italienischen Sprachfassung) nicht erwähnt, womit an sich nichts gegen Gutschriften für deren Betreuung durch nahe Angehörige spräche. Auf der andern Seite geht es bei der streitigen Bestimmung ausdrücklich und zentral um die "Betreuung" ("... la personne prise en charge"; "... le persone che assistono") von mindestens in mittlerem Grade Hilflosen. Diese Betreuung und Hilfeleistung wird bei Heimbewohnern nach gängiger Anschauung eben nicht in erster Linie durch die Angehörigen, sondern durch das Heimpersonal erbracht, was bei dieser Lesart des Gesetzestextes die Verweigerung von Betreuungsgutschriften nahelegt. Im Folgenden muss daher anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente, nämlich der Entstehungsgeschichte, des Sinns und Zwecks sowie des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften nach der wahren Tragweite von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG gesucht werden (BGE 143 II 661 E. 6.2 S. 669; BGE 143 V 114 E. 5.2 S. 119).
4.
4.1 Sinn und Zweck des mit der 10. AHV-Revision (Inkrafttreten: 1. Januar 1997) eingefügten Art. 29 septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (AB 1993 N 209; BGE 126 V 153 E. 4 S. 155; MARTINA FILIPPO, Sozialversicherungsrechtliche Absicherung unentgeltlich pflegender Personen im Erwerbsalter, 2016, S. 58). Die Anrechnung von Betreuungsgutschriften ist für die Pflege von Personen vorgesehen, die für die alltäglichen Lebensverrichtungen so sehr der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedürfen, dass bei ihnen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der obligatorischen Unfallversicherung oder der Militärversicherung erfüllt sind. Mit dem Erfordernis der Hilflosigkeit mittleren Grades der betreuten Person wird das Vorliegen eines Mindestmasses an Pflegebedürftigkeit sowie gleichzeitig eines Mindestmasses an zeitlichem Pflegeaufwand sichergestellt (zum Ganzen: BGE 126 V 435 E. 3d S. 440; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.2).
4.2 Nach den von Anfang 1997 bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassungen von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV mussten die betreuende und die betreute Person für die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift praktisch an gleicher Adresse (wenigstens auf einander benachbarten Grundstücken) wohnen (BGE 129 V 349 E. 1 S. 350). Dieses Erfordernis (wie auch diejenigen der mindestens mittleren Hilflosigkeit und der engen Verwandtschaft) entsprang der gesetzgeberischen Intention, den Kreis der Personen, deren Pflege das Anrecht auf Betreuungsgutschriften nach sich zieht, klar einzugrenzen und aufwändige Abklärungen zu vermeiden (AB 1993 N 215, vgl. auch 233 und 256; 1994 S 550 und 560; BGE 126 V 153 E. 4 S. 154, BGE 126 V 435 E. 3b; SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3). Die Voraussetzung, wonach die betreute Person im gleichen Hause oder zumindest in unmittelbarer Nachbarschaft leben musste, führte mitunter zu stossenden Ergebnissen. So musste in BGE 129 V 349 einer Versicherten die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vollständig versagt bleiben, obwohl sie ihre in schwerem Grade hilfsbedürftige Mutter während der letzten Lebensjahre intensiv mitbetreut hatte. Die Mutter lebte im Hause ihres Sohnes und seiner Ehefrau, wo ihr ein Wohnrecht zustand. Während des gesamten in Frage stehenden Zeitraums wurde sie von ihrer Schwiegertochter und der Versicherten (ihrer Tochter) gepflegt. Letztere wohnte rund 800 Meter vom Haus ihres Bruders und ihrer Schwägerin entfernt ausserhalb des Dorfes. Vier bis fünf Mal im Tag fuhr sie mit dem Auto zu ihrer Mutter, um dieser - allein oder zusammen mit ihrer Schwägerin - die benötigte Pflege und Betreuung angedeihen zu lassen, womit sie während insgesamt etwa vier Stunden im Tag voll ausgelastet war (BGE 129 V 349 E. 2 S. 350).
4.3 Fälle wie der angeführte und die sowohl in der Literatur als auch von der Praxis gegenüber dem zu engen Abgrenzungskriterium erhobene Kritik (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1269 Rz. 186; LINUS DERMONT, Erste Erfahrungen mit den Betreuungsgutschriften in der AHV, CHSS 1999 S. 84) führten im Rahmen der AHVG-Revision vom 17. Juni 2011 (Verbesserung der Durchführung) zur Neufassung von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG und Art. 52g AHVV. In seiner diesbezüglichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 hatte der Bundesrat ausgeführt, die Erfahrung zeige, dass das Erfordernis einer praktisch gleichen Wohnadresse der Realität zu wenig Rechnung trage und deshalb den Kreis der Anspruchsberechtigten zu sehr einschränke. Angesichts der heutigen Mobilität sei es möglich, auch etwas weiter weg wohnende Personen intensiv zu betreuen. Betreuungsgutschriften sollten deshalb auch gewährt werden, wenn die zu betreuende Person nicht in unmittelbarer Nähe der Betreuungsperson wohne, vorausgesetzt, die pflegebedürftige Person könne von der Betreuerin oder vom Betreuer ohne weiteres erreicht werden (BBl 2011 558). Nach dem am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Recht ist dieses Anspruchskriterium - wie dargelegt (E. 1 hiervor) - insbesondere dann erfüllt, wenn die Betreuungsperson nicht mehr als 30 km entfernt von der betreuten Person wohnt oder diese innert einer Stunde erreichen kann (Art. 52g AHVV in Verbindung mit Art. 29 septies Abs. 1 und 3 AHVG).
4.4 Die dargelegte Entstehungsgeschichte der streitigen Norm zeigt, dass es dem Gesetzgeber allein darum ging, das als zu eng erkannte Unterscheidungsmerkmal des Wohnens in unmittelbarer Nachbarschaft durch ein weitläufigeres, nämlich die in örtlicher Hinsicht leichte Erreichbarkeit zu ersetzen. Am Kriterium der mindestens mittelschweren Hilflosigkeit, welche ihrerseits das Ausmass der Pflegebedürftigkeit und gleichzeitig den zu leistenden Betreuungsaufwand definiert (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3), wurde nichts geändert. Dies ergibt sich bereits aus der Wortwahl in den Materialien: Während der Gesetzgeber bei Einführung der 10. AHV-Revision von einer "zeitlich aufwendig(en)" Betreuung sprach (AB 1993 N 209), bezeichnete er diese in der hiervor erwähnten Vorlage zur Verbesserung der Durchführung als "intensiv" (BBl 2011 558). Mit Blick auf Sinn und Zweck der streitigen Gutschriften (E. 4.1 hiervor am Anfang) ist diese intensive Betreuung von der Person (oder den Personen [vgl. Art. 52i AHVV]) zu leisten, welche die Anrechnung für sich beansprucht. Durch Gutschriften im Hinblick auf die Rentenermittlung soll die mit der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger verbundene Arbeit auf angemessene Weise Berücksichtigung finden, damit die betreuende Person, welche durch die Übernahme von Pflegeleistungen ihre Erwerbsmöglichkeiten einschränkt, keine Renteneinbusse in Kauf nehmen muss (SVR 2005 AHV Nr. 14 S. 45, H 60/02 E. 6.3 in fine). Mit dieser sich aus den Materialien ergebenden Regelungsabsicht des Gesetzgebers wäre grundsätzlich nicht vereinbar, Betreuungsgutschriften Versicherten zuzuerkennen, deren mindestens in mittlerem Grade hilflose Angehörige in einem Pflegeheim leben. Denn dort werden Pflege und Betreuung der Bewohnerinnen und Bewohner in erster Linie durch das Heimpersonal erbracht, womit eine Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten von Angehörigen entfällt. Eine andere Sichtweise wäre nur in jenen ausgesprochenen Ausnahmefällen einzunehmen, in denen bei schwerst pflegebedürftigen Heimbewohnern der erforderliche Pflegeaufwand selbst vom Personal nur unter intensiver Mitbetreuung durch nahe Angehörige geleistet werden kann.
Die am Sinn und Zweck (teleologisch) und an der Entstehungsgeschichte (historisch) orientierte Interpretation von Art. 29 septies Abs. 1 erster Satz AHVG zeitigt nach dem Gesagten ein eindeutiges Ergebnis (aus systematischer Warte lässt sich für die Auslegung nichts gewinnen).
5. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass die von der Beschwerdeführerin früher im Pflegeheim ihrer Mutter erbrachte zusätzliche familiäre Hilfestellung wie auch ihre Anwesenheit und Empathie wertvoll war (BARBEN/GURTNER/STOCKER, Care-Arbeit unter Druck, CHSS 2/2016 S. 45). Ein Ausnahmefall in der Art des hiervor erwähnten kann jedoch mit Sicherheit ausgeschlossen werden, weshalb nicht näher auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Versäumnisse des Heimpersonals einzugehen ist. Die Ausgleichskasse hat den Anspruch auf Betreuungsgutschriften für den Zeitraum bis Ende Dezember 2015 zu Recht verneint.
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Art. 29septies cpv. 1 prima frase LAVS; art. 52g OAVS; accrediti per compiti assistenziali. Nessun accredito per compiti assistenziali può essere in linea di principio assegnato agli assicurati i cui parenti, al beneficio di un assegno per grandi invalidi di grado medio almeno, vivono in una casa di cura. Il motivo risiede nel fatto che, in questi casi, le cure e l'assistenza sono prestate alle residenti e ai residenti in primo luogo dal personale della casa di cura, di modo che i familiari non subiscono una diminuzione delle loro possibilità di guadagno (consid. 3 e 4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 166
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144 V 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die 1972 geborene A. bezieht infolge eines im März 1999 erlittenen Verkehrsunfalles eine ganze Rente der Invalidenversicherung seit dem 1. März 2000 (Verfügungen vom 8. März 2002; Invaliditätsgrad 90 %). Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) richtete eine ganze Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge von jährlich Fr. 22'872.- seit dem 1. April 2002 resp. von Fr. 23'448.- seit dem 1. Januar 2007 aus. Die Unfallversicherung erbrachte seit dem 1. Januar 2006 eine Komplementärrente (Invaliditätsgrad 88 %). Nach dem Unfall arbeitete A. in stark reduziertem Pensum und veränderter Funktion weiterhin bei der bisherigen Arbeitgeberin.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2007 nahm die Pensionskasse erstmals eine Überentschädigungsberechnung vor. Dabei berücksichtigte sie u.a. einen entgangenen Verdienst von jährlich Fr. 91'000.- und eine Resterwerbsfähigkeit von 12 % resp. ein Einkommen von Fr. 10'920.-; den koordinierten Rentenanspruch legte sie auf jährlich Fr. 8'604.- (monatlich Fr. 717.-) fest. Auf dieser Grundlage schlossen A. und die Pensionskasse am 24. Oktober 2008 eine Vereinbarung über die "Rentenrückerstattung aus Überversicherung". Danach sollte eine Rückerstattung von Fr. 69'000.- erfolgen, zu tilgen durch Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen von Fr. 717.-, voraussichtlich bis zum 30. November 2016.
Das Arbeitsverhältnis mit der bisherigen Arbeitgeberin wurde auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst. Über eine Neuberechnung der Überentschädigung ab 1. Januar 2009 und entsprechende Anpassung der Vereinbarung vom 24. Oktober 2008 fanden A. und die Pensionskasse keine Einigung.
B.
Mit Klage vom 18. Dezember 2015 beantragte A., die Pensionskasse sei zu verpflichten, rückwirkend per 1. Januar 2009 eine neue Überentschädigungsberechnung vorzunehmen und gestützt darauf die Rente aus beruflicher Vorsorge auf jährlich Fr. 15'414.- festzusetzen. Das Kantonsgericht Freiburg wies die Klage mit Entscheid vom 5. Juli 2017 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 5. Juli 2017 sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente von jährlich Fr. 15'414.- ab 1. Januar 2009 zu bezahlen; eventualiter sei die Sache mit der Feststellung, dass ihr ab 1. Januar 2009 kein Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anzurechnen sei, zu neuer Überentschädigungsberechnung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Laut vorinstanzlicher Feststellung sind die Parteien hinsichtlich der interessierenden Invalidenrente übereinstimmend von einer Leistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge ausgegangen. Dass
diese Feststellung offensichtlich unrichtig sei oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll, wird nicht geltend gemacht. Sie bleibt für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.2). Die Parteien berufen sich denn auch nicht auf allfällige Mehrleistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 in initio BVG.
3.2
3.2.1
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung sowie weiteren anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG; ebenso Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
Die Vorsorgeeinrichtung kann bei der Kürzung von Invalidenleistungen (vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters) insbesondere das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anrechnen (Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 5 lit. a BVG; ebenso Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
3.2.2
Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist von einer grundsätzlichen Kongruenz von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst im Sinne von Art. 34a Abs. 1 BVG (resp. Art. 24 Abs. 1 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung) auszugehen. Dasselbe gilt für Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 (resp. Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung), weshalb das von den IV-Organen festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen ist (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94;
BGE 141 V 351
E. 5.1 S. 354;
BGE 140 V 399
E. 5.2.1 S. 401;
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.1.3 S. 70 [Urteil B 10/07 vom 6. Februar 2008]).
Von der vermuteten Kongruenz des Invalideneinkommens mit dem zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen ist insbesondere dann abzuweichen, wenn - seitens der versicherten Person nachzuweisende - persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt die Verwertung der (invalidenversicherungsrechtlich festgestellten) Restarbeitsfähigkeit
erschweren resp. verunmöglichen (
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.2 und 4.3 S. 70 ff.; Urteil 9C_495/2017 vom 16. April 2018 E. 3.3.1).
3.3
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Überentschädigungskürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern (Art. 24 Abs. 5 BVV 2, sowohl in der bis Ende 2016 als auch in der seither geltenden Version). Als wesentliche Änderung der Verhältnisse gilt eine Leistungsanpassung in der Grössenordnung von mindestens 10 % zugunsten oder zuungunsten der rentenbeziehenden Person. Im Falle einer solchen Änderung ist die Vorsorgeeinrichtung zur Neuberechnung ihrer Invalidenrente verpflichtet; die Anpassung der Leistungen ist nicht dem freien Ermessen der Vorsorgeeinrichtung anheimgestellt (
BGE 143 V 91
E. 4.1 S. 93;
BGE 125 V 163
E. 3b S. 164 f.;
BGE 123 V 193
E. 5d S. 201).
Erfährt ein einzelner Berechnungsfaktor eine wesentliche, d.h. an sich eine Leistungsanpassung von mindestens 10 % bewirkende Änderung, prüft die Vorsorgeeinrichtung (resp. das Berufsvorsorgegericht) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig und ohne Bindung an früher ermittelte Faktoren, ob und in welchem Umfange eine Überentschädigung vorliegt. Dies kann zu einer (Über-)Kompensation des geänderten Berechnungsfaktors führen (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94 f.).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Versicherte nach ihrem Unfall in einem Pensum von 10 % bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin tätig gewesen sei und dabei ein Jahreseinkommen von "rund" Fr. 10'300.- netto verdient habe. Diese mit dem aktenkundigen Lohnausweis 2007 im Einklang stehende Feststellung bleibt unbestritten und verbindlich (nicht publ. E. 1.2).
Im Vergleich zu dieser - auch im Oktober 2008 gegebenen - Situation bedeutet der auf Ende 2008 erfolgte Verlust der Arbeitsstelle klar eine rechtserhebliche Veränderung des Sachverhalts, genauer: des Invalideneinkommens und damit eines Berechnungsfaktors der Überentschädigung (Anpassung der Pensionskassenleistungen um jährlich mindestens Fr. 860.40). Daran ändert nichts, dass die Versicherte bereits im September 2008 über die damals bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert war, wie die Vorinstanz (ebenfalls verbindlich) festgestellt hat.
4.2
Die Vorinstanz hat ferner erwogen, das Vorbringen, wonach eine Resterwerbsfähigkeit von 10 % grundsätzlich nicht verwertbar sei, vermöge die gesetzliche Vermutung der Zumutbarkeit eines Resterwerbs nicht umzustossen. Sodann fehlten Belege für erfolglose Stellenbemühungen, weshalb (neu) ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen sei. Zu dessen Höhe hat sie sich nicht geäussert.
Die Vorinstanz und die Parteien gehen nicht von einer grösseren als 10%igen Arbeitsfähigkeit der Versicherten aus. Aus den Akten ergibt sich kein von der Invalidenversicherung festgesetztes Invalideneinkommen, das für ein hypothetisches Einkommen ab dem 1. Januar 2009 herangezogen werden könnte. So oder anders stellt sich aber die Frage nach der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens, wenn - wie die Beschwerdeführerin weiterhin geltend macht - die Restarbeitsfähigkeit aufgrund ihres geringen Umfangs grundsätzlich als nicht verwertbar zu betrachten ist.
4.3
4.3.1
Soweit ersichtlich, wird in der Literatur einhellig die Verwertbarkeit einer geringen Arbeitsfähigkeit bezweifelt und deswegen die Anrechnung eines entsprechenden hypothetischen Einkommens abgelehnt (vgl. MARKUS MOSER, Überentschädigung in der 2. Säule: Wo stehen wir heute?, in: BVG-Tagung 2015, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 381 Rz. 1036; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 720; MOSER/STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Überentschädigung, Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 621;
dieselben
, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 106; MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, 2008, S. 218; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 228 f.).
4.3.2
In der Invalidenversicherung ist bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen (vgl. SVR 2016 IV Nr. 58 S. 190, 8C_910/2015 E. 4.2.1). Eine sehr hohe Arbeitsunfähigkeit führt indessen regelmässig zu einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % (vgl. Art. 16 ATSG) und folglich zu einem Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Beträgt die Erwerbsfähigkeit höchstens 30 %, ist die Frage nach der Verwertbarkeit einer geringen Restarbeitsfähigkeit ohne praktische Bedeutung.
4.3.3
Bei der Festlegung von Ergänzungsleistungen ist für nicht erwerbstätige Teilinvalide, die in die Berechnung einbezogen werden (vgl. Art. 9 ELG [SR 831.30]), grundsätzlich ein hypothetisches Mindesteinkommen zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 ELV [SR 831.301]). Ab einem Invaliditätsgrad von 70 % wird in der Regel kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet (Urteil 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
4.3.4
Im Bereich der Arbeitslosenversicherung setzt die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG [SR 837.0]) voraus, dass die versicherte Person insbesondere bereit (und fähig) ist, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen (vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02];
BGE 143 V 168
E. 2 S. 170;
BGE 136 V 95
E. 5.1 S. 97). Nicht vermittlungsfähige Versicherte haben keinen Anspruch auf ein Erwerbsersatzeinkommen in Form von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG).
4.3.5
Für das Haftpflichtrecht folgt aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Geschädigte mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit keine Aussichten mehr hat, relativ sicher ein nicht unbedeutendes Einkommen zu erzielen. Allgemein kann gesagt werden, dass bei nicht sehr spezialisierten Arbeitnehmern eine theoretische Restarbeitsfähigkeit von 20 % und weniger sich wirtschaftlich häufig nicht verwerten lässt, weil keine Möglichkeit besteht, eine geeignete Arbeit mit einem so geringen Beschäftigungsgrad zu finden (Urteil 4C.263/2006 vom 17. Januar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1, 2012, S. 606 f. Rz. 1734-1736, wonach in der Lehre die Grenze bei etwa 25 bis 30 % gezogen werde).
4.3.6
Nach dem Gesagten rechtfertigt sich, für die Überentschädigungsberechnung nach Art. 34a Abs. 1 BVG zumindest bei einer Restarbeitsfähigkeit von lediglich 10 % grundsätzlich von deren Unverwertbarkeit auszugehen. Daher kann in der Regel kein entsprechendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Mit Blick
auf das einkommensrelevante Wechselspiel zwischen Invalidenversicherung und beruflicher Vorsorge (vermutete Kongruenz der Vergleichseinkommen; E. 3.2.2) gilt dies umso mehr, als 10 %-Stellen erfahrungsgemäss kaum je ausgeschrieben werden und solche Nischentätigkeiten bilden, die - auch wenn sie beispielsweise in der Reinigungsbranche verbreitet(er) sind - auf Mund-zu-Mund-Empfehlung resp. -Vermittlung beruhen und in diesem Sinn "Insidern" vorbehalten sind.
4.4
Die Vorinstanz hat verbindlich (nicht publ. E. 1.2) festgestellt, dass die Versicherte ab 2010 bei einem neuen Arbeitgeber ein jährliches Einkommen von Fr. 2'500.- erzielt habe.
Weder die Weiterbeschäftigung bei der früheren Arbeitgeberin noch die blosse Tatsache, dass die Versicherte 2010 eine Anstellung finden konnte (bei der sie rund einen Viertel des früheren Invalideneinkommens erzielte), gibt Anlass, um ausnahmsweise von der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auszugehen und ab Januar 2009 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Das Dahinfallen des - beim ehemaligen Arbeitgeber erzielten - Invalideneinkommens zieht eine umfassende Neuberechnung der Überentschädigung und des koordinierten Rentenanspruchs nach sich (vgl. E. 4.1 vorne). Diese wird die Vorinstanz nachzuholen haben, wobei sie gleichzeitig über die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes befinden wird, zumal sich die Parteien (auch) darüber nicht einig sind.
Ob und inwieweit die neuerliche Erzielung eines tatsächlichen Einkommens ab 2010, gegen dessen Anrechnung die Beschwerdeführerin an und für sich nicht opponiert, wiederum zu einer Neuberechnung führt, hängt von den Pensionskassenleistungen ab Januar 2009 ab. Diese stellen massgebliche Vergleichsgrösse für die Erheblichkeit dar (vgl. E. 3.3), was die Vorinstanz zu übersehen scheint.
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de
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Art. 34a Abs. 1 BVG; Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2; Überentschädigung. Für die Überentschädigungsberechnung nach Art. 34a Abs. 1 BVG ist zumindest bei einer Restarbeitsfähigkeit von lediglich 10 % grundsätzlich von deren Unverwertbarkeit auszugehen. Daher kann in der Regel kein entsprechendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden (E. 4.3).
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de
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,859
|
144 V 166
|
144 V 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die 1972 geborene A. bezieht infolge eines im März 1999 erlittenen Verkehrsunfalles eine ganze Rente der Invalidenversicherung seit dem 1. März 2000 (Verfügungen vom 8. März 2002; Invaliditätsgrad 90 %). Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) richtete eine ganze Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge von jährlich Fr. 22'872.- seit dem 1. April 2002 resp. von Fr. 23'448.- seit dem 1. Januar 2007 aus. Die Unfallversicherung erbrachte seit dem 1. Januar 2006 eine Komplementärrente (Invaliditätsgrad 88 %). Nach dem Unfall arbeitete A. in stark reduziertem Pensum und veränderter Funktion weiterhin bei der bisherigen Arbeitgeberin.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2007 nahm die Pensionskasse erstmals eine Überentschädigungsberechnung vor. Dabei berücksichtigte sie u.a. einen entgangenen Verdienst von jährlich Fr. 91'000.- und eine Resterwerbsfähigkeit von 12 % resp. ein Einkommen von Fr. 10'920.-; den koordinierten Rentenanspruch legte sie auf jährlich Fr. 8'604.- (monatlich Fr. 717.-) fest. Auf dieser Grundlage schlossen A. und die Pensionskasse am 24. Oktober 2008 eine Vereinbarung über die "Rentenrückerstattung aus Überversicherung". Danach sollte eine Rückerstattung von Fr. 69'000.- erfolgen, zu tilgen durch Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen von Fr. 717.-, voraussichtlich bis zum 30. November 2016.
Das Arbeitsverhältnis mit der bisherigen Arbeitgeberin wurde auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst. Über eine Neuberechnung der Überentschädigung ab 1. Januar 2009 und entsprechende Anpassung der Vereinbarung vom 24. Oktober 2008 fanden A. und die Pensionskasse keine Einigung.
B.
Mit Klage vom 18. Dezember 2015 beantragte A., die Pensionskasse sei zu verpflichten, rückwirkend per 1. Januar 2009 eine neue Überentschädigungsberechnung vorzunehmen und gestützt darauf die Rente aus beruflicher Vorsorge auf jährlich Fr. 15'414.- festzusetzen. Das Kantonsgericht Freiburg wies die Klage mit Entscheid vom 5. Juli 2017 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 5. Juli 2017 sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente von jährlich Fr. 15'414.- ab 1. Januar 2009 zu bezahlen; eventualiter sei die Sache mit der Feststellung, dass ihr ab 1. Januar 2009 kein Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anzurechnen sei, zu neuer Überentschädigungsberechnung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Laut vorinstanzlicher Feststellung sind die Parteien hinsichtlich der interessierenden Invalidenrente übereinstimmend von einer Leistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge ausgegangen. Dass
diese Feststellung offensichtlich unrichtig sei oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll, wird nicht geltend gemacht. Sie bleibt für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.2). Die Parteien berufen sich denn auch nicht auf allfällige Mehrleistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 in initio BVG.
3.2
3.2.1
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung sowie weiteren anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG; ebenso Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
Die Vorsorgeeinrichtung kann bei der Kürzung von Invalidenleistungen (vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters) insbesondere das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anrechnen (Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 5 lit. a BVG; ebenso Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
3.2.2
Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist von einer grundsätzlichen Kongruenz von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst im Sinne von Art. 34a Abs. 1 BVG (resp. Art. 24 Abs. 1 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung) auszugehen. Dasselbe gilt für Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 (resp. Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung), weshalb das von den IV-Organen festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen ist (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94;
BGE 141 V 351
E. 5.1 S. 354;
BGE 140 V 399
E. 5.2.1 S. 401;
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.1.3 S. 70 [Urteil B 10/07 vom 6. Februar 2008]).
Von der vermuteten Kongruenz des Invalideneinkommens mit dem zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen ist insbesondere dann abzuweichen, wenn - seitens der versicherten Person nachzuweisende - persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt die Verwertung der (invalidenversicherungsrechtlich festgestellten) Restarbeitsfähigkeit
erschweren resp. verunmöglichen (
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.2 und 4.3 S. 70 ff.; Urteil 9C_495/2017 vom 16. April 2018 E. 3.3.1).
3.3
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Überentschädigungskürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern (Art. 24 Abs. 5 BVV 2, sowohl in der bis Ende 2016 als auch in der seither geltenden Version). Als wesentliche Änderung der Verhältnisse gilt eine Leistungsanpassung in der Grössenordnung von mindestens 10 % zugunsten oder zuungunsten der rentenbeziehenden Person. Im Falle einer solchen Änderung ist die Vorsorgeeinrichtung zur Neuberechnung ihrer Invalidenrente verpflichtet; die Anpassung der Leistungen ist nicht dem freien Ermessen der Vorsorgeeinrichtung anheimgestellt (
BGE 143 V 91
E. 4.1 S. 93;
BGE 125 V 163
E. 3b S. 164 f.;
BGE 123 V 193
E. 5d S. 201).
Erfährt ein einzelner Berechnungsfaktor eine wesentliche, d.h. an sich eine Leistungsanpassung von mindestens 10 % bewirkende Änderung, prüft die Vorsorgeeinrichtung (resp. das Berufsvorsorgegericht) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig und ohne Bindung an früher ermittelte Faktoren, ob und in welchem Umfange eine Überentschädigung vorliegt. Dies kann zu einer (Über-)Kompensation des geänderten Berechnungsfaktors führen (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94 f.).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Versicherte nach ihrem Unfall in einem Pensum von 10 % bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin tätig gewesen sei und dabei ein Jahreseinkommen von "rund" Fr. 10'300.- netto verdient habe. Diese mit dem aktenkundigen Lohnausweis 2007 im Einklang stehende Feststellung bleibt unbestritten und verbindlich (nicht publ. E. 1.2).
Im Vergleich zu dieser - auch im Oktober 2008 gegebenen - Situation bedeutet der auf Ende 2008 erfolgte Verlust der Arbeitsstelle klar eine rechtserhebliche Veränderung des Sachverhalts, genauer: des Invalideneinkommens und damit eines Berechnungsfaktors der Überentschädigung (Anpassung der Pensionskassenleistungen um jährlich mindestens Fr. 860.40). Daran ändert nichts, dass die Versicherte bereits im September 2008 über die damals bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert war, wie die Vorinstanz (ebenfalls verbindlich) festgestellt hat.
4.2
Die Vorinstanz hat ferner erwogen, das Vorbringen, wonach eine Resterwerbsfähigkeit von 10 % grundsätzlich nicht verwertbar sei, vermöge die gesetzliche Vermutung der Zumutbarkeit eines Resterwerbs nicht umzustossen. Sodann fehlten Belege für erfolglose Stellenbemühungen, weshalb (neu) ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen sei. Zu dessen Höhe hat sie sich nicht geäussert.
Die Vorinstanz und die Parteien gehen nicht von einer grösseren als 10%igen Arbeitsfähigkeit der Versicherten aus. Aus den Akten ergibt sich kein von der Invalidenversicherung festgesetztes Invalideneinkommen, das für ein hypothetisches Einkommen ab dem 1. Januar 2009 herangezogen werden könnte. So oder anders stellt sich aber die Frage nach der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens, wenn - wie die Beschwerdeführerin weiterhin geltend macht - die Restarbeitsfähigkeit aufgrund ihres geringen Umfangs grundsätzlich als nicht verwertbar zu betrachten ist.
4.3
4.3.1
Soweit ersichtlich, wird in der Literatur einhellig die Verwertbarkeit einer geringen Arbeitsfähigkeit bezweifelt und deswegen die Anrechnung eines entsprechenden hypothetischen Einkommens abgelehnt (vgl. MARKUS MOSER, Überentschädigung in der 2. Säule: Wo stehen wir heute?, in: BVG-Tagung 2015, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 381 Rz. 1036; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 720; MOSER/STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Überentschädigung, Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 621;
dieselben
, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 106; MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, 2008, S. 218; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 228 f.).
4.3.2
In der Invalidenversicherung ist bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen (vgl. SVR 2016 IV Nr. 58 S. 190, 8C_910/2015 E. 4.2.1). Eine sehr hohe Arbeitsunfähigkeit führt indessen regelmässig zu einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % (vgl. Art. 16 ATSG) und folglich zu einem Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Beträgt die Erwerbsfähigkeit höchstens 30 %, ist die Frage nach der Verwertbarkeit einer geringen Restarbeitsfähigkeit ohne praktische Bedeutung.
4.3.3
Bei der Festlegung von Ergänzungsleistungen ist für nicht erwerbstätige Teilinvalide, die in die Berechnung einbezogen werden (vgl. Art. 9 ELG [SR 831.30]), grundsätzlich ein hypothetisches Mindesteinkommen zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 ELV [SR 831.301]). Ab einem Invaliditätsgrad von 70 % wird in der Regel kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet (Urteil 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
4.3.4
Im Bereich der Arbeitslosenversicherung setzt die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG [SR 837.0]) voraus, dass die versicherte Person insbesondere bereit (und fähig) ist, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen (vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02];
BGE 143 V 168
E. 2 S. 170;
BGE 136 V 95
E. 5.1 S. 97). Nicht vermittlungsfähige Versicherte haben keinen Anspruch auf ein Erwerbsersatzeinkommen in Form von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG).
4.3.5
Für das Haftpflichtrecht folgt aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Geschädigte mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit keine Aussichten mehr hat, relativ sicher ein nicht unbedeutendes Einkommen zu erzielen. Allgemein kann gesagt werden, dass bei nicht sehr spezialisierten Arbeitnehmern eine theoretische Restarbeitsfähigkeit von 20 % und weniger sich wirtschaftlich häufig nicht verwerten lässt, weil keine Möglichkeit besteht, eine geeignete Arbeit mit einem so geringen Beschäftigungsgrad zu finden (Urteil 4C.263/2006 vom 17. Januar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1, 2012, S. 606 f. Rz. 1734-1736, wonach in der Lehre die Grenze bei etwa 25 bis 30 % gezogen werde).
4.3.6
Nach dem Gesagten rechtfertigt sich, für die Überentschädigungsberechnung nach Art. 34a Abs. 1 BVG zumindest bei einer Restarbeitsfähigkeit von lediglich 10 % grundsätzlich von deren Unverwertbarkeit auszugehen. Daher kann in der Regel kein entsprechendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Mit Blick
auf das einkommensrelevante Wechselspiel zwischen Invalidenversicherung und beruflicher Vorsorge (vermutete Kongruenz der Vergleichseinkommen; E. 3.2.2) gilt dies umso mehr, als 10 %-Stellen erfahrungsgemäss kaum je ausgeschrieben werden und solche Nischentätigkeiten bilden, die - auch wenn sie beispielsweise in der Reinigungsbranche verbreitet(er) sind - auf Mund-zu-Mund-Empfehlung resp. -Vermittlung beruhen und in diesem Sinn "Insidern" vorbehalten sind.
4.4
Die Vorinstanz hat verbindlich (nicht publ. E. 1.2) festgestellt, dass die Versicherte ab 2010 bei einem neuen Arbeitgeber ein jährliches Einkommen von Fr. 2'500.- erzielt habe.
Weder die Weiterbeschäftigung bei der früheren Arbeitgeberin noch die blosse Tatsache, dass die Versicherte 2010 eine Anstellung finden konnte (bei der sie rund einen Viertel des früheren Invalideneinkommens erzielte), gibt Anlass, um ausnahmsweise von der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auszugehen und ab Januar 2009 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Das Dahinfallen des - beim ehemaligen Arbeitgeber erzielten - Invalideneinkommens zieht eine umfassende Neuberechnung der Überentschädigung und des koordinierten Rentenanspruchs nach sich (vgl. E. 4.1 vorne). Diese wird die Vorinstanz nachzuholen haben, wobei sie gleichzeitig über die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes befinden wird, zumal sich die Parteien (auch) darüber nicht einig sind.
Ob und inwieweit die neuerliche Erzielung eines tatsächlichen Einkommens ab 2010, gegen dessen Anrechnung die Beschwerdeführerin an und für sich nicht opponiert, wiederum zu einer Neuberechnung führt, hängt von den Pensionskassenleistungen ab Januar 2009 ab. Diese stellen massgebliche Vergleichsgrösse für die Erheblichkeit dar (vgl. E. 3.3), was die Vorinstanz zu übersehen scheint.
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Art. 34a al. 1 LPP; art. 24 al. 1 let. d OPP 2; surindemnisation. Pour le calcul de la surindemnisation selon l'art. 34a al. 1 LPP, il faut partir du principe qu'une capacité résiduelle de travail de seulement 10 % n'est théoriquement pas exploitable. C'est pourquoi, en règle générale, il n'y pas lieu de tenir compte d'un revenu hypothétique correspondant (consid. 4.3).
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144 V 166
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144 V 166
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die 1972 geborene A. bezieht infolge eines im März 1999 erlittenen Verkehrsunfalles eine ganze Rente der Invalidenversicherung seit dem 1. März 2000 (Verfügungen vom 8. März 2002; Invaliditätsgrad 90 %). Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) richtete eine ganze Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge von jährlich Fr. 22'872.- seit dem 1. April 2002 resp. von Fr. 23'448.- seit dem 1. Januar 2007 aus. Die Unfallversicherung erbrachte seit dem 1. Januar 2006 eine Komplementärrente (Invaliditätsgrad 88 %). Nach dem Unfall arbeitete A. in stark reduziertem Pensum und veränderter Funktion weiterhin bei der bisherigen Arbeitgeberin.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2007 nahm die Pensionskasse erstmals eine Überentschädigungsberechnung vor. Dabei berücksichtigte sie u.a. einen entgangenen Verdienst von jährlich Fr. 91'000.- und eine Resterwerbsfähigkeit von 12 % resp. ein Einkommen von Fr. 10'920.-; den koordinierten Rentenanspruch legte sie auf jährlich Fr. 8'604.- (monatlich Fr. 717.-) fest. Auf dieser Grundlage schlossen A. und die Pensionskasse am 24. Oktober 2008 eine Vereinbarung über die "Rentenrückerstattung aus Überversicherung". Danach sollte eine Rückerstattung von Fr. 69'000.- erfolgen, zu tilgen durch Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen von Fr. 717.-, voraussichtlich bis zum 30. November 2016.
Das Arbeitsverhältnis mit der bisherigen Arbeitgeberin wurde auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst. Über eine Neuberechnung der Überentschädigung ab 1. Januar 2009 und entsprechende Anpassung der Vereinbarung vom 24. Oktober 2008 fanden A. und die Pensionskasse keine Einigung.
B.
Mit Klage vom 18. Dezember 2015 beantragte A., die Pensionskasse sei zu verpflichten, rückwirkend per 1. Januar 2009 eine neue Überentschädigungsberechnung vorzunehmen und gestützt darauf die Rente aus beruflicher Vorsorge auf jährlich Fr. 15'414.- festzusetzen. Das Kantonsgericht Freiburg wies die Klage mit Entscheid vom 5. Juli 2017 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 5. Juli 2017 sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente von jährlich Fr. 15'414.- ab 1. Januar 2009 zu bezahlen; eventualiter sei die Sache mit der Feststellung, dass ihr ab 1. Januar 2009 kein Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anzurechnen sei, zu neuer Überentschädigungsberechnung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Laut vorinstanzlicher Feststellung sind die Parteien hinsichtlich der interessierenden Invalidenrente übereinstimmend von einer Leistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge ausgegangen. Dass
diese Feststellung offensichtlich unrichtig sei oder auf einer Rechtsverletzung beruhen soll, wird nicht geltend gemacht. Sie bleibt für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.2). Die Parteien berufen sich denn auch nicht auf allfällige Mehrleistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 in initio BVG.
3.2
3.2.1
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung sowie weiteren anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG; ebenso Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
Die Vorsorgeeinrichtung kann bei der Kürzung von Invalidenleistungen (vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters) insbesondere das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen anrechnen (Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 5 lit. a BVG; ebenso Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 i.V.m. Art. 34a Abs. 1 BVG, je in den bis Ende 2016 geltenden Fassungen).
3.2.2
Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist von einer grundsätzlichen Kongruenz von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst im Sinne von Art. 34a Abs. 1 BVG (resp. Art. 24 Abs. 1 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung) auszugehen. Dasselbe gilt für Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 1 lit. d BVV 2 (resp. Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der bis Ende 2016 geltenden Fassung), weshalb das von den IV-Organen festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen ist (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94;
BGE 141 V 351
E. 5.1 S. 354;
BGE 140 V 399
E. 5.2.1 S. 401;
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.1.3 S. 70 [Urteil B 10/07 vom 6. Februar 2008]).
Von der vermuteten Kongruenz des Invalideneinkommens mit dem zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen ist insbesondere dann abzuweichen, wenn - seitens der versicherten Person nachzuweisende - persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt die Verwertung der (invalidenversicherungsrechtlich festgestellten) Restarbeitsfähigkeit
erschweren resp. verunmöglichen (
BGE 137 V 20
E. 2.2 S. 23;
BGE 134 V 64
E. 4.2 und 4.3 S. 70 ff.; Urteil 9C_495/2017 vom 16. April 2018 E. 3.3.1).
3.3
Die Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Überentschädigungskürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern (Art. 24 Abs. 5 BVV 2, sowohl in der bis Ende 2016 als auch in der seither geltenden Version). Als wesentliche Änderung der Verhältnisse gilt eine Leistungsanpassung in der Grössenordnung von mindestens 10 % zugunsten oder zuungunsten der rentenbeziehenden Person. Im Falle einer solchen Änderung ist die Vorsorgeeinrichtung zur Neuberechnung ihrer Invalidenrente verpflichtet; die Anpassung der Leistungen ist nicht dem freien Ermessen der Vorsorgeeinrichtung anheimgestellt (
BGE 143 V 91
E. 4.1 S. 93;
BGE 125 V 163
E. 3b S. 164 f.;
BGE 123 V 193
E. 5d S. 201).
Erfährt ein einzelner Berechnungsfaktor eine wesentliche, d.h. an sich eine Leistungsanpassung von mindestens 10 % bewirkende Änderung, prüft die Vorsorgeeinrichtung (resp. das Berufsvorsorgegericht) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig und ohne Bindung an früher ermittelte Faktoren, ob und in welchem Umfange eine Überentschädigung vorliegt. Dies kann zu einer (Über-)Kompensation des geänderten Berechnungsfaktors führen (
BGE 143 V 91
E. 4.2 S. 94 f.).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Versicherte nach ihrem Unfall in einem Pensum von 10 % bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin tätig gewesen sei und dabei ein Jahreseinkommen von "rund" Fr. 10'300.- netto verdient habe. Diese mit dem aktenkundigen Lohnausweis 2007 im Einklang stehende Feststellung bleibt unbestritten und verbindlich (nicht publ. E. 1.2).
Im Vergleich zu dieser - auch im Oktober 2008 gegebenen - Situation bedeutet der auf Ende 2008 erfolgte Verlust der Arbeitsstelle klar eine rechtserhebliche Veränderung des Sachverhalts, genauer: des Invalideneinkommens und damit eines Berechnungsfaktors der Überentschädigung (Anpassung der Pensionskassenleistungen um jährlich mindestens Fr. 860.40). Daran ändert nichts, dass die Versicherte bereits im September 2008 über die damals bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert war, wie die Vorinstanz (ebenfalls verbindlich) festgestellt hat.
4.2
Die Vorinstanz hat ferner erwogen, das Vorbringen, wonach eine Resterwerbsfähigkeit von 10 % grundsätzlich nicht verwertbar sei, vermöge die gesetzliche Vermutung der Zumutbarkeit eines Resterwerbs nicht umzustossen. Sodann fehlten Belege für erfolglose Stellenbemühungen, weshalb (neu) ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen sei. Zu dessen Höhe hat sie sich nicht geäussert.
Die Vorinstanz und die Parteien gehen nicht von einer grösseren als 10%igen Arbeitsfähigkeit der Versicherten aus. Aus den Akten ergibt sich kein von der Invalidenversicherung festgesetztes Invalideneinkommen, das für ein hypothetisches Einkommen ab dem 1. Januar 2009 herangezogen werden könnte. So oder anders stellt sich aber die Frage nach der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens, wenn - wie die Beschwerdeführerin weiterhin geltend macht - die Restarbeitsfähigkeit aufgrund ihres geringen Umfangs grundsätzlich als nicht verwertbar zu betrachten ist.
4.3
4.3.1
Soweit ersichtlich, wird in der Literatur einhellig die Verwertbarkeit einer geringen Arbeitsfähigkeit bezweifelt und deswegen die Anrechnung eines entsprechenden hypothetischen Einkommens abgelehnt (vgl. MARKUS MOSER, Überentschädigung in der 2. Säule: Wo stehen wir heute?, in: BVG-Tagung 2015, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 381 Rz. 1036; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 720; MOSER/STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Überentschädigung, Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 621;
dieselben
, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 106; MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, 2008, S. 218; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 228 f.).
4.3.2
In der Invalidenversicherung ist bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen (vgl. SVR 2016 IV Nr. 58 S. 190, 8C_910/2015 E. 4.2.1). Eine sehr hohe Arbeitsunfähigkeit führt indessen regelmässig zu einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % (vgl. Art. 16 ATSG) und folglich zu einem Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Beträgt die Erwerbsfähigkeit höchstens 30 %, ist die Frage nach der Verwertbarkeit einer geringen Restarbeitsfähigkeit ohne praktische Bedeutung.
4.3.3
Bei der Festlegung von Ergänzungsleistungen ist für nicht erwerbstätige Teilinvalide, die in die Berechnung einbezogen werden (vgl. Art. 9 ELG [SR 831.30]), grundsätzlich ein hypothetisches Mindesteinkommen zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 ELV [SR 831.301]). Ab einem Invaliditätsgrad von 70 % wird in der Regel kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet (Urteil 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
4.3.4
Im Bereich der Arbeitslosenversicherung setzt die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG [SR 837.0]) voraus, dass die versicherte Person insbesondere bereit (und fähig) ist, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen (vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02];
BGE 143 V 168
E. 2 S. 170;
BGE 136 V 95
E. 5.1 S. 97). Nicht vermittlungsfähige Versicherte haben keinen Anspruch auf ein Erwerbsersatzeinkommen in Form von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG).
4.3.5
Für das Haftpflichtrecht folgt aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Geschädigte mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit keine Aussichten mehr hat, relativ sicher ein nicht unbedeutendes Einkommen zu erzielen. Allgemein kann gesagt werden, dass bei nicht sehr spezialisierten Arbeitnehmern eine theoretische Restarbeitsfähigkeit von 20 % und weniger sich wirtschaftlich häufig nicht verwerten lässt, weil keine Möglichkeit besteht, eine geeignete Arbeit mit einem so geringen Beschäftigungsgrad zu finden (Urteil 4C.263/2006 vom 17. Januar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1, 2012, S. 606 f. Rz. 1734-1736, wonach in der Lehre die Grenze bei etwa 25 bis 30 % gezogen werde).
4.3.6
Nach dem Gesagten rechtfertigt sich, für die Überentschädigungsberechnung nach Art. 34a Abs. 1 BVG zumindest bei einer Restarbeitsfähigkeit von lediglich 10 % grundsätzlich von deren Unverwertbarkeit auszugehen. Daher kann in der Regel kein entsprechendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Mit Blick
auf das einkommensrelevante Wechselspiel zwischen Invalidenversicherung und beruflicher Vorsorge (vermutete Kongruenz der Vergleichseinkommen; E. 3.2.2) gilt dies umso mehr, als 10 %-Stellen erfahrungsgemäss kaum je ausgeschrieben werden und solche Nischentätigkeiten bilden, die - auch wenn sie beispielsweise in der Reinigungsbranche verbreitet(er) sind - auf Mund-zu-Mund-Empfehlung resp. -Vermittlung beruhen und in diesem Sinn "Insidern" vorbehalten sind.
4.4
Die Vorinstanz hat verbindlich (nicht publ. E. 1.2) festgestellt, dass die Versicherte ab 2010 bei einem neuen Arbeitgeber ein jährliches Einkommen von Fr. 2'500.- erzielt habe.
Weder die Weiterbeschäftigung bei der früheren Arbeitgeberin noch die blosse Tatsache, dass die Versicherte 2010 eine Anstellung finden konnte (bei der sie rund einen Viertel des früheren Invalideneinkommens erzielte), gibt Anlass, um ausnahmsweise von der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auszugehen und ab Januar 2009 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Das Dahinfallen des - beim ehemaligen Arbeitgeber erzielten - Invalideneinkommens zieht eine umfassende Neuberechnung der Überentschädigung und des koordinierten Rentenanspruchs nach sich (vgl. E. 4.1 vorne). Diese wird die Vorinstanz nachzuholen haben, wobei sie gleichzeitig über die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes befinden wird, zumal sich die Parteien (auch) darüber nicht einig sind.
Ob und inwieweit die neuerliche Erzielung eines tatsächlichen Einkommens ab 2010, gegen dessen Anrechnung die Beschwerdeführerin an und für sich nicht opponiert, wiederum zu einer Neuberechnung führt, hängt von den Pensionskassenleistungen ab Januar 2009 ab. Diese stellen massgebliche Vergleichsgrösse für die Erheblichkeit dar (vgl. E. 3.3), was die Vorinstanz zu übersehen scheint.
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de
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Art. 34a cpv. 1 LPP; art. 24 cpv. 1 lett. d OPP 2; sovrindennizzo. Per il calcolo del sovrindennizzo secondo l'art. 34a cpv. 1 LPP occorre partire dal principio che una capacità lavorativa residua di appena il 10 % è irrilevante. Pertanto, di regola non può essere conteggiato alcun reddito ipotetico corrispondente (consid. 4.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,861
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144 V 173
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144 V 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.
A.a Die Pensionskasse B. (in Liquidation gesetzt per 1. Januar 2011; kurz: B.) wandelte sich auf den 1. Januar 2006 von einer Gemeinschaftseinrichtung zu einer Sammelstiftung um. In der Folge schloss sie mit der A. AG, die seit 1964 bei ihr angeschlossen war, einen neuen Anschlussvertrag auf den 1. Januar 2006 ab. Übertragen wurden vier Aktivversicherte und zehn Rentner. In den Jahren 2007 bis 2012 schieden drei Aktivversicherte unter Mitnahme der vollen Freizügigkeitsleistung aus dem Vorsorgewerk A. AG aus, ein Aktivversicherter erreichte das Pensionsalter, und zwei Rentner verstarben. Neue Arbeitnehmer traten nicht bei, sondern wurden bei der Winterthur-Columa berufsvorsorgerechtlich versichert, so dass das Vorsorgewerk A. AG seit 1. Juli 2010 eine reine Rentnerkasse darstellt.
A.b Am 29. Dezember 2014 reichte der Liquidator der B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die A. AG ein. Er forderte Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 in der Höhe von Fr. 118'500.-, zuzüglich 5 % Zins seit 29. Dezember 2014, sowie den Differenzfehlbetrag des Vorsorgewerks A. AG zum Minimaldeckungsgrad von 88,06 % im Betrage von Fr. 1'019'517.-, zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2014.
B. Mit Entscheid vom 18. Juli 2017 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die A. AG, B. Verwaltungskostenbeiträge betreffend den Rentnerbestand für die Zeit von 2011 bis 2014 im Umfang von Fr. 29'600.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2012 auf Fr. 8'000.-, ab 1. Januar 2013 auf Fr. 7'200.-, ab 1. Januar 2014 auf Fr. 7'200.- und ab 29. Dezember 2014 auf Fr. 7'200.- (Dispositiv Ziffer 1 lit. a). Ausserdem verpflichtete es die A. AG zur Bezahlung von Schadenersatz aus Vertragsverletzung (Umgehung von Sanierungsbeiträgen) im Betrag von Fr. 137'441.85, zuzüglich 5 % Schadenszins auf verschiedenen Teilbeträgen und ab verschiedenen Zeitpunkten (Dispositiv Ziffer 1 lit. b). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv Ziffer 1 lit. c).
C.
C.a Dagegen erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien die Verzugszinsfolgen in Dispositiv Ziffer 1 lit. a dahingehend abzuändern, als sie von Verzugszinszahlungen auf Teilbeträgen vor dem 29. Dezember 2014 zu entlasten sei. Ferner sei Dispositiv Ziffer 1 lit. a (recte: b) aufzuheben (Verfahren 9C_649/2017).
Die B. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt materiell Stellung, verzichtet aber auf einen Antrag.
C.b Auch die B. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids vom 18. Juli 2017 und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Klagebegehren (Verfahren 9C_652/2017).
Die A. AG beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BSV im Verfahren 9C_649/2017 bezieht sich auch auf das Verfahren 9C_652/2017.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG im Sinne der Erwägung 2.4 teilweise, jene der B. vollumfänglich gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Da den Beschwerden der A. AG und der B. der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen den nämlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden richten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren 9C_649/2017 und 9C_652/2017 zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (statt vieler Urteil 9C_67/2017 vom 12. April 2018 E. 1 mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
2. Zu prüfen ist zunächst die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge für den Rentnerbestand des Vorsorgewerks A. AG (Dispositiv Ziffer 1 lit. a des angefochtenen Entscheids).
2.1 Beschwerdeweise bemängelt die A. AG in diesem Punkt einzig die Verzugszinsfolgen (vgl. Sachverhalt lit. C.a Abs. 1). Mit den grundsätzlichen Erörterungen, die sie in ihrer Vernehmlassung im Verfahren 9C_652/2017 vorbringt - keine rechtsgenügliche Einführung von Verwaltungskostenbeiträge für Rentner -, stellt sie die vorinstanzliche Zusprechung von Verwaltungskosten im Umfang von Fr. 29'600.- nicht in Frage. Auf einen entsprechenden (Vernehmlassungs-)Antrag wäre ohnehin nicht einzutreten: Dem bundesgerichtlichen Verfahren ist die Anschlussbeschwerde fremd (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110).
2.2 Das kantonale Gericht stellte - für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.2 vorne) - fest, dass gemäss Anschlussvertrag per 1. Januar 2006 sämtliche Verwaltungskosten (VK) zu Lasten der A. AG gingen und die Kostenregelung mit Stiftungsratsbeschluss vom 22. Juni 2010 per 1. Juli 2010 von Fr. 360.- pro (aktiv-)versicherte Person auf Fr. 800.- pro aktive versicherte und rentenberechtigte Person abgeändert wurde (Modul VK 2010). Am 25. Juni 2010 habe die B. die A. AG darüber informiert. In Kenntnis der erfolgten Änderung habe Letztere die Verwaltungskosten, die ihr von Juli bis Dezember 2010 auf der Grundlage des neuen Moduls VK 2010 in Rechnung gestellt worden waren, beglichen; ordentliche BVG-Beiträge und Sanierungsbeiträge seien keine mehr überwiesen worden, zumal der letzte aktive Versicherte Ende Juni 2010 aus dem Vorsorgewerk A. AG ausgeschieden war. Gestützt auf diese Feststellungen zog die Vorinstanz den - von den Parteien an und für sich unbestritten gebliebenen (vgl. E. 2.1 vorne) und daher vom Bundesgericht nicht weiter zu überprüfenden (vgl. E. 1.2 in fine) - rechtlichen Schluss, dass die A. AG dem Modul VK 2010 durch konkludentes Handeln zustimmte. Demgegenüber verneinte sie, dass sich die A. AG mit der Erhöhung der Verwaltungskosten einverstanden erklärte, die vom Liquidator am 27. Januar 2011 beschlossen worden war (Modul VK 2011). Insoweit, als sich das Modul VK 2011 auf rentenbeziehende Personen beziehe, liege keine übereinstimmende Willensäusserung vor, da eine entsprechende Regelung (ebenfalls) nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt sei. Mithin bleibe es bei der Regelung gemäss dem Modul VK 2010.
2.3 Es kann offenbleiben, ob die Erhebung von VK-Beiträgen für die Rentenbezüger derart aussergewöhnlich ist, dass sie nicht unter die im Voraus generell erteilte Zustimmung zu Reglementsänderungen fällt, was die Vorinstanz annimmt, B. und das BSV jedoch bezweifeln. Die Änderung des Moduls VK 2010 seitens des Liquidators per 1. Januar 2011 (Modul VK 2011) berührt "nur" das Massliche (neu halbjährlicher Kostenbeitrag pro aktive versicherte und rentenbeziehende Person von Fr. 1'500.- plus halbjährlicher pauschaler Einmalbeitrag pro Vorsorgewerk von Fr. 7'500.-). Die VK-Beitragspflicht des Arbeitgebers für Rentner war in diesem Zeitpunkt bereits Sache, hatte das Vorsorgewerk A. AG doch nach dem in E. 2.2 Gesagten (konkludent) in den Systemwechsel eingewilligt, der mit dem Modul VK 2010 erfolgte (VK-Beitragspflicht auch in Bezug auf rentenbeziehende Personen). Soweit das kantonale Gericht unter Hinweis auf seine Erwägungen 4d und 4e meint, (auch) die Erhöhung der VK-Beiträge sei nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt (vorinstanzliche E. 6), scheint es nicht beachtet zu haben, dass die massliche Festsetzung der Verwaltungskosten seit jeher in der Kompetenz des Stiftungsrates (resp. Liquidators) steht (vgl. Art. 24 des Anschlussvertrages, in Kraft seit 1. Januar 2006, sowie Art. 3.5 Abs. 2 des ab 1. Januar 2006 gültigen Vorsorgereglements [kurz: Vorsorgereglement]).
2.4 Mithin schuldet die A. AG der B. Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 auf der Grundlage des Moduls VK 2011, und zwar - unbestrittenermassen - im Jahr 2011 für 10 Personen und in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für je 9 Personen (vorinstanzliche E. 7a; jeweils Bestand per Ende des Jahres). Rechtmässig eingeklagt hat die B. demnach für das Jahr 2011 Fr. 45'000.-, für das Jahr 2012 Fr. 43'500.- (Abnahme des Bestandes um eine Person im ersten Halbjahr) sowie für die Jahre 2013 und 2014 je Fr. 15'000.- (Neufestsetzung durch den Liquidator), was insgesamt Fr. 118'500.- ergibt. Auf dieser Summe ist - wie von der B. stets und von der A. AG vorliegend geltend gemacht - ein Verzugszins von 5 % seit dem 29. Dezember 2014 geschuldet (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Anzufügen ist, dass die geforderten Verwaltungskosten nicht übersetzt sind. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzliche Erwägung 5 verwiesen werden, die auch hinsichtlich des Moduls VK 2011 Gültigkeit hat.
3. Zu prüfen ist sodann die Pflicht der A. AG, den Minimaldeckungsgrad von 88,06 % per 31. Dezember 2013 auszufinanzieren (Dispositiv Ziffer 1 lit. b des angefochtenen Entscheids).
3.1 Die Vorinstanz erwog, dass die A. AG auf der Grundlage des Sanierungsmodells 2010, das für sie erst am 1. Dezember 2010 rechtswirksam geworden sei, erstmals per 31. Dezember 2010 Sanierungsbeiträge zu entrichten gehabt hätte. Nachdem seit Juli 2010 keine beitragspflichtigen Arbeitnehmer mehr existiert hätten, habe die B. keine Sanierungsbeiträge fordern können. Dafür sei die A. AG grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Indem sie - bis Ende 2010 - nicht alle ihre Arbeitnehmer bei der per 1. Januar 2011 in Liquidation gesetzten B. berufsvorsorgeversichert habe, habe sie sich in Verletzung der anschlussvertraglichen Ausschliesslichkeitsklausel ihrer Sanierungspflicht entzogen. In der Folge erkannte das kantonale Gericht jedoch, dass sich das Sanierungsmodell 2010 bei vertragskonformem Verhalten als unverhältnismässig erwiesen hätte und daher als nichtig anzusehen gewesen wäre. Dies bedeute, dass die A. AG die im Sanierungsmodell 2010 vorgesehenen Sanierungsbeiträge ohnehin nicht hätte bezahlen müssen. Insofern habe die B. durch das vertragswidrige Verhalten der A. AG keinen Schaden erlitten. Indes hätte das vormals vereinbarte, ursprünglich nur bis Ende 2009 geltende Sanierungsmodell SAN/BA2 weiter gegolten. Gestützt darauf resultiere - wegen unterlassener Meldung der vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 neu eingestellten Arbeitnehmer - für die Zeit von 2006 bis 2014 ein Schaden von Fr. 137'441.85.
3.2
3.2.1 Die A. AG beantragt (im Verfahren 9C_649/2017) die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 lit. b des angefochtenen Entscheids mit der Begründung, dass weder die Dispositionsmaxime noch der Anschlussvertrag die Zusprache von Verwaltungskosten für hypothetisch zu versichernde Personen resp. von Schadenersatz für entgangene Verwaltungskosten wegen unterbliebenen Anschlusses solcher hypothetischer Versicherter erlaube.
Abgesehen davon, dass die besagte Dispositivziffer nicht von den Verwaltungskosten handelt (vgl. E. 3.1 vorne), hat das kantonale Gericht in seiner Erwägung 8 ausdrücklich dargelegt, dass die Rechtsbegehren der B. nicht so zu verstehen sind, diese wolle auch Schadenersatz betreffend die Verwaltungskosten infolge Schlechterfüllung des Anschlussvertrags einklagen. Demgemäss sprach es der B. nur die für die rentenbeziehenden Personen geschuldeten Verwaltungskostenbeiträge zu (vgl. E. 2 vorne). Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht die Rede sein.
3.2.2 Soweit die A. AG - sowohl in ihrer Rolle als Beschwerdeführerin als auch als Beschwerdegegnerin (im Verfahren 9C_652/2017) - das Exklusivitätsrecht der B. für alle ihre Arbeitnehmer bestreitet (vgl. dazu Art. 5 Anschlussvertrag sowie Art. 1.6 Vorsorgereglement und die entsprechende Auslegung des kantonalen Gerichts in dessen Erwägung 13), so ist darauf hinzuweisen, dass die (Antrags-)Begründung in der (Beschwerde-)Rechtsschrift selbst zu erfolgen hat und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten nicht ausreicht (z.B. BGE 140 III 115 E. 2; BGE 138 IV 47 E. 2.8.1; je mit Hinweisen). Die pauschale Erklärung der A. AG, im vorinstanzlichen Verfahren sorgfältig dargelegt und dokumentiert zu haben, dass B. um das Bestehen mehrerer Anschlüsse wusste, diese sogar bestätigte und keine Einwendungen dagegen erhob, genügt deshalb nicht; ebenso wenig der nicht weiter spezifizierte Verweis auf eingereichte Schreiben der B. im Zusammenhang mit Abrechnungen für den Sicherheitsfonds. Weiterungen erübrigen sich somit. Gleichzeitig ist (auch) auf die in dieser Angelegenheit vorgebrachte Rüge der Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die einer qualifizierten Begründung bedarf (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht weiter einzugehen.
Ohnehin ist zu beachten: Wenn die Vertragsauslegung auch eine frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (statt vieler Urteil 4A_447/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.7), entbindet dies die A. AG nicht davon, sich mit den vorinstanzlichen Überlegungen und Erörterungen auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, die sich stellenden rechtlichen Fragen wie eine erstinstanzliche Behörde zu untersuchen (statt vieler Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 143 V 305). Mithin ist auch aus diesem Grund auf eine Vertiefung zu verzichten. Insbesondere vermag die A. AG aus dem Umstand, dass der Anhang zu dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Anschlussvertrag lediglich den damaligen Versichertenbestand umfasst, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Art. 6 des massgebenden Anschlussvertrages hält klar fest, dass aus der Liste im Anhang der Versichertenbestand eines Arbeitgebers per Anschlussdatum hervorgeht (vgl. auch Übergangsbestimmung zu Art. 6 des Anschlussvertrages [in dessen Anhang]), welches zeitliche Moment in den Ausführungen der A. AG keine Erwähnung findet.
Zusammengefasst steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die A. AG die anschlussvertragliche Ausschliesslichkeitsklausel verletzt hat.
3.3
3.3.1 Die B. macht (im Verfahren 9C_652/2017) geltend, ihre Forderung der Ausfinanzierung bis zum Minimaldeckungsgrad gründe nicht auf einer Vertragsverletzung, sondern basiere (direkt) auf dem Anschlussvertrag. Die vertragliche Ausfinanzierungspflicht sei unabhängig vom Bestand an aktiven Versicherten. Die A. AG habe es durch ihr vertragsverletzendes Verhalten einfach verpasst, für die Sanierung neben ihrer arbeitgeberischen Ausfinanzierungspflicht noch aktive Versicherte zur Verfügung zu haben, was nicht das Problem der Vorsorgeeinrichtung sei.
3.3.2 Gemäss Art. 3.4 Vorsorgereglement, der den Titel "Sanierungsbeiträge" trägt, besteht bei Unterdeckung eines Vorsorgewerks eine Informationspflicht über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung sowie über die ergriffenen Massnahmen (Abs. 1). Letztere werden vom Stiftungsrat festgelegt und sind aus dem Anhang 1 ersichtlich (Abs. 4 [vom Stiftungsrat geändert am 28. Juli 2010]). Subsidiär gelangen die in Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG statuierten Massnahmen zur Anwendung (Abs. 2 und 3).
Aus dem Modul Sanierung gemäss (Reglements-)Anhang 1, in Kraft seit 1. Januar 2010, erhellt, dass das Vorsorgewerk per Ende der Jahre 2009 bis 2020 einen jeweiligen Minimaldeckungsgrad zu erreichen hat (per 31. Dezember 2013 88,06 %). Liegt der Deckungsgrad darunter, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Differenzbetrag als zusätzlichen Sanierungsbeitrag jeweils bis Ende Mai des Folgejahres in das Vorsorgewerk einzuzahlen. Zusätzlich wird während der Unterdeckung ein (mindestens) paritätischer Sanierungsbeitrag von 3 % des versicherten Lohnes erhoben und das Sparguthaben höchstens mit dem jeweiligen BVG-Mindestzinssatz verzinst. Je nach Struktur des Vorsorgewerks kann der Stiftungsrat weitere Sanierungsmassnahmen festlegen. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen kann auch die Vorsorgekommission zusätzliche Sanierungsmassnahmen (bezüglich Sanierungsbeitrag und Verzinsung) beschliessen.
3.3.3 Die arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen ist bundesrechtlich nicht geregelt. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (Urteil 9C_105/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). In concreto finden sich die streitigen Sanierungsmodalitäten wohl im Vorsorgereglement. Gemäss Art. 22 Anschlussvertrag bildet der Vorsorgeplan im Sinne des Vorsorgereglements, wie er von der paritätischen Vorsorgekommission bestimmt wird, jedoch integrierender Bestandteil. Diese hat auf Inkrafttreten des Anschlussvertrages das bis Ende 2009 gültige Sanierungsmodell SAN/BA2 ausgewählt. Auch wenn der Auffassung der A. AG gefolgt wird, wonach die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers (stets) anschlussvertraglicher Natur ist und daher von vornherein nicht vom vorsorgereglementarischen Änderungsvorbehalt erfasst sei (vgl. Art. 7.6 Vorsorgereglement), ist die fragliche arbeitgeberseitige Verpflichtung rechtmässig erfolgt. Anders als die A. AG glauben zu machen versucht, hat die Vorinstanz insbesondere den Umstand, dass es sich bei der Änderung des Sanierungsmodells per 1. Januar 2010 um eine wesentliche Änderung des Anschlussvertrages handelt, berücksichtigt und die diesbezüglich (gesetzlich) erforderliche Vorgehensweise überprüft (vgl. Art. 53f BVG, der das gesetzliche Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen eines Anschlussvertrages oder eines Versicherungsvertrages postuliert). Gestützt darauf ist sie zum Schluss gelangt, dass die neuen Sanierungsmodalitäten für die A. AG per 1. Dezember 2010 rechtswirksam wurden. Diese Erkenntnis wird von keiner Seite (substanziiert) in Frage gestellt und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (vgl. E. 1.2 vorne und E. 3.3.5.2 hinten).
3.3.4
3.3.4.1 Der Ist-Zustand des Vorsorgewerkes A. AG ist - infolge Verletzung der anschlussvertraglichen Exklusivitätsklausel (vgl. E. 3.2.2 vorne) - seit 1. Juli 2010 derjenige einer reinen Rentnerkasse (vgl. E. 2.2 vorne). Mangels versicherter Arbeitnehmer können keine paritätischen Sanierungsbeiträge von der A. AG gefordert werden. Selbstredend fällt auch eine Sanierungsmassnahme mit Hilfe der Verzinsungspolitik weg. Gemäss Vorsorgereglement und dem darin statuierten Sanierungsmodell 2010 verbleibt einzig die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers. Andere mögliche Sanierungsmassnahmen sind nicht ersichtlich. Etwas Gegenteiliges wird nicht geltend gemacht.
3.3.4.2 Die B. hat - gestützt auf den Anschlussvertrag (vgl. E. 3.3.3) - die Differenz zwischen dem am 31. Dezember 2013 gegebenen versicherungstechnischen Vorsorgeguthaben und dem im Sanierungsmodell 2010 für diesen Zeitpunkt festgelegten Mindestdeckungsgrad von 88,06 % eingeklagt. Das kantonale Gericht hat das Klagebegehren gleich verstanden (vorinstanzliche E. 10g). Dessen ungeachtet hat es der B. Schadenersatz wegen Schlechterfüllung des Anschlussvertrages zugesprochen (vgl. E. 3.1 vorne). Damit hat es in unzulässiger Weise den Streitgegenstand geändert (vgl. Art. 56 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]; vgl. auch ROGER DÜRR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 221 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 127 ff.).
Demgegenüber wäre der Frage nachzugehen gewesen, ob die statuierte Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.3 vorne) auch bei der geschaffenen Rentnerkasse Bestand hat. Dazu Folgendes:
3.3.5
3.3.5.1 Der Begriff des Sanierungsbeitrages wird in concreto im Sinne eines Oberbegriffs verwendet. Gemeint ist damit nicht nur der (mindestens) paritätische Sanierungsbeitrag, sondern auch die einseitige Ausfinanzierung durch den Arbeitgeber bei Nichterreichen des jeweiligen Minimaldeckungsgrades. Dass diese Einlage des Arbeitgebers von der Versichertenstruktur abhängt, ist nicht einmal ansatzweise erkennbar. Die - explizit allein dem Arbeitgeber auferlegte - Ausfinanzierungspflicht stellt einzig auf eine rechnerische Grösse, nämlich den Deckungsgrad ab, einen solchen auch Rentnerkassen auf- resp. ausweisen (vgl. BGE 143 V 219 E. 4.3 S. 224). Sie ist sozusagen ultima ratio und greift, wenn sich die finanzielle Situation des Vorsorgewerkes nicht anderweitig hinreichend verbessern lässt. Diese "Alternative" mag vom Bestand der Aktivversicherten abhängen. Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines Aktivversichertenbestandes, ist aber nicht conditio sine qua non für die Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.2 vorne).
3.3.5.2 Selbst wenn ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt, bleibt dieser in Bezug auf die Rentenbeziehenden von Gesetzes wegen bestehen, wenn die Rentnerinnen und Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben (Art. 53e Abs. 6 BVG). Dabei soll der Arbeitgeber (wie die Vorsorgeeinrichtung) im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er (resp. sie) hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre (BGE 135 V 261 E. 4.3.4 S. 266). Diese Regelung belässt keinen Spielraum. Aus ihr folgt diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten kann. Der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (vgl. zum Ganzen auch ERICH PETER, Rentnerkassen: Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1. Teil], SZS 2014 S. 233-235 Ziff. 2.1.3).
3.3.6
3.3.6.1 Sanierungsmassnahmen müssen den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Angemessenheit genügen (vgl. Art. 65d Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG; vgl. auch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Weisungen 01/2017 der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV, Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, S. 6 Ziff. 7.2 Abs. 5 [www.oak-bv.admin.ch, Rubrik Regulierung, Weisungen] bzw. die ab 1. Januar 2005 bis Ende 2017 gültig gewesenen Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [BBl 2004 6789, 6792 Ziff. 226 Abs. 2 und 6]). Im vorliegend zu beurteilenden Fall finden diese Grundsätze hinsichtlich der dem Arbeitgeber auferlegten Ausfinanzierung insoweit ausdrückliche Erwähnung, als das Sanierungsmodell 2010 in seinem zweitletzten Absatz dessen wirtschaftliche Lage nicht gänzlich ausser Acht lässt: "Ist der Minimaldeckungsgrad nicht eingehalten und ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, den erforderlichen Differenzbetrag zu entrichten, hat er dies zuhanden des Stiftungsrates und der Aufsichtsbehörde schriftlich zu begründen. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber dem Stiftungsrat alternative Sanierungsmassnahmen vorschlagen. Gestützt darauf und in Absprache mit der Aufsichtsbehörde entscheidet der Stiftungsrat über die Sanierungsmassnahmen".
3.3.6.2 Dem Vorsorgewerk A. AG fehlt es an alternativen Sanierungsmöglichkeiten (vgl. E. 3.3.4.1 vorne). Nachdem die A. AG sich dies selber zuzuschreiben hat (vgl. E. 3.2.2 vorne), erweist sich eine Berufung auf die verfassungsmässigen Schranken, denen das Handeln der Vorsorgeeinrichtungen allgemein unterliegt (vgl. dazu BGE 143 V 434 E. 2.2 S. 437), als rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen macht die A. AG eine entsprechende Verletzung weder im Allgemeinen noch - mit Blick auf ihre konkreten finanziellen Verhältnisse - im Besonderen geltend, so dass sich zusätzliche Ausführungen sowieso erübrigen (vgl. E. 1.2 in fine).
Auf ihr Vorbringen, die Liquidation sei von B. und dem BSV als damals oberste Aufsichtsbehörde zu lange hinausgezögert worden, wodurch sich die finanzielle Situation der Vorsorgeeinrichtung wesentlich verschlimmert habe, ist ebenfalls nicht weiter einzugehen. Die Verantwortlichkeit resp. eine darauf gründende Schadloshaltung ist nicht Streitthema des vorliegenden Verfahrens (vgl. Sachverhalt lit. A und B).
3.4 Demnach ist die A. AG zu verpflichten, B. den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad per Ende 2013 von 88,06 % in der - unbestritten gebliebenen - Höhe von Fr. 1'019'517.-, nebst 5 % Zins ab 24. August 2014, zu bezahlen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der A. AG (Art. 66 Abs. 1 BGG); der minime Umfang ihres Obsiegens bezüglich der Verzugszinsen auf den Verwaltungskosten (vgl. E. 2.1 und 2.4 vorne) rechtfertigt weder eine Reduktion noch die Zusprechung einer Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Letztere steht der B. integral nicht zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 65d BVG; Pflicht des Arbeitgebers zur Behebung der Unterdeckung. Ein Arbeitgeber kann sich den vertraglich eingegangenen (Sanierungs-)Verpflichtungen gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung nicht entziehen, indem er zuvor die Ausschliesslichkeitsklausel des Anschlussvertrages verletzt und die Vorsorgeeinrichtung (resp. das betroffene Vorsorgewerk) dadurch zu einer reinen Rentnerkasse geworden ist (E. 3.3.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,862
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144 V 173
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144 V 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.
A.a Die Pensionskasse B. (in Liquidation gesetzt per 1. Januar 2011; kurz: B.) wandelte sich auf den 1. Januar 2006 von einer Gemeinschaftseinrichtung zu einer Sammelstiftung um. In der Folge schloss sie mit der A. AG, die seit 1964 bei ihr angeschlossen war, einen neuen Anschlussvertrag auf den 1. Januar 2006 ab. Übertragen wurden vier Aktivversicherte und zehn Rentner. In den Jahren 2007 bis 2012 schieden drei Aktivversicherte unter Mitnahme der vollen Freizügigkeitsleistung aus dem Vorsorgewerk A. AG aus, ein Aktivversicherter erreichte das Pensionsalter, und zwei Rentner verstarben. Neue Arbeitnehmer traten nicht bei, sondern wurden bei der Winterthur-Columa berufsvorsorgerechtlich versichert, so dass das Vorsorgewerk A. AG seit 1. Juli 2010 eine reine Rentnerkasse darstellt.
A.b Am 29. Dezember 2014 reichte der Liquidator der B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die A. AG ein. Er forderte Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 in der Höhe von Fr. 118'500.-, zuzüglich 5 % Zins seit 29. Dezember 2014, sowie den Differenzfehlbetrag des Vorsorgewerks A. AG zum Minimaldeckungsgrad von 88,06 % im Betrage von Fr. 1'019'517.-, zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2014.
B. Mit Entscheid vom 18. Juli 2017 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die A. AG, B. Verwaltungskostenbeiträge betreffend den Rentnerbestand für die Zeit von 2011 bis 2014 im Umfang von Fr. 29'600.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2012 auf Fr. 8'000.-, ab 1. Januar 2013 auf Fr. 7'200.-, ab 1. Januar 2014 auf Fr. 7'200.- und ab 29. Dezember 2014 auf Fr. 7'200.- (Dispositiv Ziffer 1 lit. a). Ausserdem verpflichtete es die A. AG zur Bezahlung von Schadenersatz aus Vertragsverletzung (Umgehung von Sanierungsbeiträgen) im Betrag von Fr. 137'441.85, zuzüglich 5 % Schadenszins auf verschiedenen Teilbeträgen und ab verschiedenen Zeitpunkten (Dispositiv Ziffer 1 lit. b). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv Ziffer 1 lit. c).
C.
C.a Dagegen erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien die Verzugszinsfolgen in Dispositiv Ziffer 1 lit. a dahingehend abzuändern, als sie von Verzugszinszahlungen auf Teilbeträgen vor dem 29. Dezember 2014 zu entlasten sei. Ferner sei Dispositiv Ziffer 1 lit. a (recte: b) aufzuheben (Verfahren 9C_649/2017).
Die B. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt materiell Stellung, verzichtet aber auf einen Antrag.
C.b Auch die B. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids vom 18. Juli 2017 und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Klagebegehren (Verfahren 9C_652/2017).
Die A. AG beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BSV im Verfahren 9C_649/2017 bezieht sich auch auf das Verfahren 9C_652/2017.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG im Sinne der Erwägung 2.4 teilweise, jene der B. vollumfänglich gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Da den Beschwerden der A. AG und der B. der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen den nämlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden richten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren 9C_649/2017 und 9C_652/2017 zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (statt vieler Urteil 9C_67/2017 vom 12. April 2018 E. 1 mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
2. Zu prüfen ist zunächst die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge für den Rentnerbestand des Vorsorgewerks A. AG (Dispositiv Ziffer 1 lit. a des angefochtenen Entscheids).
2.1 Beschwerdeweise bemängelt die A. AG in diesem Punkt einzig die Verzugszinsfolgen (vgl. Sachverhalt lit. C.a Abs. 1). Mit den grundsätzlichen Erörterungen, die sie in ihrer Vernehmlassung im Verfahren 9C_652/2017 vorbringt - keine rechtsgenügliche Einführung von Verwaltungskostenbeiträge für Rentner -, stellt sie die vorinstanzliche Zusprechung von Verwaltungskosten im Umfang von Fr. 29'600.- nicht in Frage. Auf einen entsprechenden (Vernehmlassungs-)Antrag wäre ohnehin nicht einzutreten: Dem bundesgerichtlichen Verfahren ist die Anschlussbeschwerde fremd (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110).
2.2 Das kantonale Gericht stellte - für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.2 vorne) - fest, dass gemäss Anschlussvertrag per 1. Januar 2006 sämtliche Verwaltungskosten (VK) zu Lasten der A. AG gingen und die Kostenregelung mit Stiftungsratsbeschluss vom 22. Juni 2010 per 1. Juli 2010 von Fr. 360.- pro (aktiv-)versicherte Person auf Fr. 800.- pro aktive versicherte und rentenberechtigte Person abgeändert wurde (Modul VK 2010). Am 25. Juni 2010 habe die B. die A. AG darüber informiert. In Kenntnis der erfolgten Änderung habe Letztere die Verwaltungskosten, die ihr von Juli bis Dezember 2010 auf der Grundlage des neuen Moduls VK 2010 in Rechnung gestellt worden waren, beglichen; ordentliche BVG-Beiträge und Sanierungsbeiträge seien keine mehr überwiesen worden, zumal der letzte aktive Versicherte Ende Juni 2010 aus dem Vorsorgewerk A. AG ausgeschieden war. Gestützt auf diese Feststellungen zog die Vorinstanz den - von den Parteien an und für sich unbestritten gebliebenen (vgl. E. 2.1 vorne) und daher vom Bundesgericht nicht weiter zu überprüfenden (vgl. E. 1.2 in fine) - rechtlichen Schluss, dass die A. AG dem Modul VK 2010 durch konkludentes Handeln zustimmte. Demgegenüber verneinte sie, dass sich die A. AG mit der Erhöhung der Verwaltungskosten einverstanden erklärte, die vom Liquidator am 27. Januar 2011 beschlossen worden war (Modul VK 2011). Insoweit, als sich das Modul VK 2011 auf rentenbeziehende Personen beziehe, liege keine übereinstimmende Willensäusserung vor, da eine entsprechende Regelung (ebenfalls) nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt sei. Mithin bleibe es bei der Regelung gemäss dem Modul VK 2010.
2.3 Es kann offenbleiben, ob die Erhebung von VK-Beiträgen für die Rentenbezüger derart aussergewöhnlich ist, dass sie nicht unter die im Voraus generell erteilte Zustimmung zu Reglementsänderungen fällt, was die Vorinstanz annimmt, B. und das BSV jedoch bezweifeln. Die Änderung des Moduls VK 2010 seitens des Liquidators per 1. Januar 2011 (Modul VK 2011) berührt "nur" das Massliche (neu halbjährlicher Kostenbeitrag pro aktive versicherte und rentenbeziehende Person von Fr. 1'500.- plus halbjährlicher pauschaler Einmalbeitrag pro Vorsorgewerk von Fr. 7'500.-). Die VK-Beitragspflicht des Arbeitgebers für Rentner war in diesem Zeitpunkt bereits Sache, hatte das Vorsorgewerk A. AG doch nach dem in E. 2.2 Gesagten (konkludent) in den Systemwechsel eingewilligt, der mit dem Modul VK 2010 erfolgte (VK-Beitragspflicht auch in Bezug auf rentenbeziehende Personen). Soweit das kantonale Gericht unter Hinweis auf seine Erwägungen 4d und 4e meint, (auch) die Erhöhung der VK-Beiträge sei nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt (vorinstanzliche E. 6), scheint es nicht beachtet zu haben, dass die massliche Festsetzung der Verwaltungskosten seit jeher in der Kompetenz des Stiftungsrates (resp. Liquidators) steht (vgl. Art. 24 des Anschlussvertrages, in Kraft seit 1. Januar 2006, sowie Art. 3.5 Abs. 2 des ab 1. Januar 2006 gültigen Vorsorgereglements [kurz: Vorsorgereglement]).
2.4 Mithin schuldet die A. AG der B. Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 auf der Grundlage des Moduls VK 2011, und zwar - unbestrittenermassen - im Jahr 2011 für 10 Personen und in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für je 9 Personen (vorinstanzliche E. 7a; jeweils Bestand per Ende des Jahres). Rechtmässig eingeklagt hat die B. demnach für das Jahr 2011 Fr. 45'000.-, für das Jahr 2012 Fr. 43'500.- (Abnahme des Bestandes um eine Person im ersten Halbjahr) sowie für die Jahre 2013 und 2014 je Fr. 15'000.- (Neufestsetzung durch den Liquidator), was insgesamt Fr. 118'500.- ergibt. Auf dieser Summe ist - wie von der B. stets und von der A. AG vorliegend geltend gemacht - ein Verzugszins von 5 % seit dem 29. Dezember 2014 geschuldet (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Anzufügen ist, dass die geforderten Verwaltungskosten nicht übersetzt sind. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzliche Erwägung 5 verwiesen werden, die auch hinsichtlich des Moduls VK 2011 Gültigkeit hat.
3. Zu prüfen ist sodann die Pflicht der A. AG, den Minimaldeckungsgrad von 88,06 % per 31. Dezember 2013 auszufinanzieren (Dispositiv Ziffer 1 lit. b des angefochtenen Entscheids).
3.1 Die Vorinstanz erwog, dass die A. AG auf der Grundlage des Sanierungsmodells 2010, das für sie erst am 1. Dezember 2010 rechtswirksam geworden sei, erstmals per 31. Dezember 2010 Sanierungsbeiträge zu entrichten gehabt hätte. Nachdem seit Juli 2010 keine beitragspflichtigen Arbeitnehmer mehr existiert hätten, habe die B. keine Sanierungsbeiträge fordern können. Dafür sei die A. AG grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Indem sie - bis Ende 2010 - nicht alle ihre Arbeitnehmer bei der per 1. Januar 2011 in Liquidation gesetzten B. berufsvorsorgeversichert habe, habe sie sich in Verletzung der anschlussvertraglichen Ausschliesslichkeitsklausel ihrer Sanierungspflicht entzogen. In der Folge erkannte das kantonale Gericht jedoch, dass sich das Sanierungsmodell 2010 bei vertragskonformem Verhalten als unverhältnismässig erwiesen hätte und daher als nichtig anzusehen gewesen wäre. Dies bedeute, dass die A. AG die im Sanierungsmodell 2010 vorgesehenen Sanierungsbeiträge ohnehin nicht hätte bezahlen müssen. Insofern habe die B. durch das vertragswidrige Verhalten der A. AG keinen Schaden erlitten. Indes hätte das vormals vereinbarte, ursprünglich nur bis Ende 2009 geltende Sanierungsmodell SAN/BA2 weiter gegolten. Gestützt darauf resultiere - wegen unterlassener Meldung der vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 neu eingestellten Arbeitnehmer - für die Zeit von 2006 bis 2014 ein Schaden von Fr. 137'441.85.
3.2
3.2.1 Die A. AG beantragt (im Verfahren 9C_649/2017) die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 lit. b des angefochtenen Entscheids mit der Begründung, dass weder die Dispositionsmaxime noch der Anschlussvertrag die Zusprache von Verwaltungskosten für hypothetisch zu versichernde Personen resp. von Schadenersatz für entgangene Verwaltungskosten wegen unterbliebenen Anschlusses solcher hypothetischer Versicherter erlaube.
Abgesehen davon, dass die besagte Dispositivziffer nicht von den Verwaltungskosten handelt (vgl. E. 3.1 vorne), hat das kantonale Gericht in seiner Erwägung 8 ausdrücklich dargelegt, dass die Rechtsbegehren der B. nicht so zu verstehen sind, diese wolle auch Schadenersatz betreffend die Verwaltungskosten infolge Schlechterfüllung des Anschlussvertrags einklagen. Demgemäss sprach es der B. nur die für die rentenbeziehenden Personen geschuldeten Verwaltungskostenbeiträge zu (vgl. E. 2 vorne). Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht die Rede sein.
3.2.2 Soweit die A. AG - sowohl in ihrer Rolle als Beschwerdeführerin als auch als Beschwerdegegnerin (im Verfahren 9C_652/2017) - das Exklusivitätsrecht der B. für alle ihre Arbeitnehmer bestreitet (vgl. dazu Art. 5 Anschlussvertrag sowie Art. 1.6 Vorsorgereglement und die entsprechende Auslegung des kantonalen Gerichts in dessen Erwägung 13), so ist darauf hinzuweisen, dass die (Antrags-)Begründung in der (Beschwerde-)Rechtsschrift selbst zu erfolgen hat und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten nicht ausreicht (z.B. BGE 140 III 115 E. 2; BGE 138 IV 47 E. 2.8.1; je mit Hinweisen). Die pauschale Erklärung der A. AG, im vorinstanzlichen Verfahren sorgfältig dargelegt und dokumentiert zu haben, dass B. um das Bestehen mehrerer Anschlüsse wusste, diese sogar bestätigte und keine Einwendungen dagegen erhob, genügt deshalb nicht; ebenso wenig der nicht weiter spezifizierte Verweis auf eingereichte Schreiben der B. im Zusammenhang mit Abrechnungen für den Sicherheitsfonds. Weiterungen erübrigen sich somit. Gleichzeitig ist (auch) auf die in dieser Angelegenheit vorgebrachte Rüge der Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die einer qualifizierten Begründung bedarf (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht weiter einzugehen.
Ohnehin ist zu beachten: Wenn die Vertragsauslegung auch eine frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (statt vieler Urteil 4A_447/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.7), entbindet dies die A. AG nicht davon, sich mit den vorinstanzlichen Überlegungen und Erörterungen auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, die sich stellenden rechtlichen Fragen wie eine erstinstanzliche Behörde zu untersuchen (statt vieler Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 143 V 305). Mithin ist auch aus diesem Grund auf eine Vertiefung zu verzichten. Insbesondere vermag die A. AG aus dem Umstand, dass der Anhang zu dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Anschlussvertrag lediglich den damaligen Versichertenbestand umfasst, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Art. 6 des massgebenden Anschlussvertrages hält klar fest, dass aus der Liste im Anhang der Versichertenbestand eines Arbeitgebers per Anschlussdatum hervorgeht (vgl. auch Übergangsbestimmung zu Art. 6 des Anschlussvertrages [in dessen Anhang]), welches zeitliche Moment in den Ausführungen der A. AG keine Erwähnung findet.
Zusammengefasst steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die A. AG die anschlussvertragliche Ausschliesslichkeitsklausel verletzt hat.
3.3
3.3.1 Die B. macht (im Verfahren 9C_652/2017) geltend, ihre Forderung der Ausfinanzierung bis zum Minimaldeckungsgrad gründe nicht auf einer Vertragsverletzung, sondern basiere (direkt) auf dem Anschlussvertrag. Die vertragliche Ausfinanzierungspflicht sei unabhängig vom Bestand an aktiven Versicherten. Die A. AG habe es durch ihr vertragsverletzendes Verhalten einfach verpasst, für die Sanierung neben ihrer arbeitgeberischen Ausfinanzierungspflicht noch aktive Versicherte zur Verfügung zu haben, was nicht das Problem der Vorsorgeeinrichtung sei.
3.3.2 Gemäss Art. 3.4 Vorsorgereglement, der den Titel "Sanierungsbeiträge" trägt, besteht bei Unterdeckung eines Vorsorgewerks eine Informationspflicht über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung sowie über die ergriffenen Massnahmen (Abs. 1). Letztere werden vom Stiftungsrat festgelegt und sind aus dem Anhang 1 ersichtlich (Abs. 4 [vom Stiftungsrat geändert am 28. Juli 2010]). Subsidiär gelangen die in Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG statuierten Massnahmen zur Anwendung (Abs. 2 und 3).
Aus dem Modul Sanierung gemäss (Reglements-)Anhang 1, in Kraft seit 1. Januar 2010, erhellt, dass das Vorsorgewerk per Ende der Jahre 2009 bis 2020 einen jeweiligen Minimaldeckungsgrad zu erreichen hat (per 31. Dezember 2013 88,06 %). Liegt der Deckungsgrad darunter, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Differenzbetrag als zusätzlichen Sanierungsbeitrag jeweils bis Ende Mai des Folgejahres in das Vorsorgewerk einzuzahlen. Zusätzlich wird während der Unterdeckung ein (mindestens) paritätischer Sanierungsbeitrag von 3 % des versicherten Lohnes erhoben und das Sparguthaben höchstens mit dem jeweiligen BVG-Mindestzinssatz verzinst. Je nach Struktur des Vorsorgewerks kann der Stiftungsrat weitere Sanierungsmassnahmen festlegen. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen kann auch die Vorsorgekommission zusätzliche Sanierungsmassnahmen (bezüglich Sanierungsbeitrag und Verzinsung) beschliessen.
3.3.3 Die arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen ist bundesrechtlich nicht geregelt. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (Urteil 9C_105/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). In concreto finden sich die streitigen Sanierungsmodalitäten wohl im Vorsorgereglement. Gemäss Art. 22 Anschlussvertrag bildet der Vorsorgeplan im Sinne des Vorsorgereglements, wie er von der paritätischen Vorsorgekommission bestimmt wird, jedoch integrierender Bestandteil. Diese hat auf Inkrafttreten des Anschlussvertrages das bis Ende 2009 gültige Sanierungsmodell SAN/BA2 ausgewählt. Auch wenn der Auffassung der A. AG gefolgt wird, wonach die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers (stets) anschlussvertraglicher Natur ist und daher von vornherein nicht vom vorsorgereglementarischen Änderungsvorbehalt erfasst sei (vgl. Art. 7.6 Vorsorgereglement), ist die fragliche arbeitgeberseitige Verpflichtung rechtmässig erfolgt. Anders als die A. AG glauben zu machen versucht, hat die Vorinstanz insbesondere den Umstand, dass es sich bei der Änderung des Sanierungsmodells per 1. Januar 2010 um eine wesentliche Änderung des Anschlussvertrages handelt, berücksichtigt und die diesbezüglich (gesetzlich) erforderliche Vorgehensweise überprüft (vgl. Art. 53f BVG, der das gesetzliche Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen eines Anschlussvertrages oder eines Versicherungsvertrages postuliert). Gestützt darauf ist sie zum Schluss gelangt, dass die neuen Sanierungsmodalitäten für die A. AG per 1. Dezember 2010 rechtswirksam wurden. Diese Erkenntnis wird von keiner Seite (substanziiert) in Frage gestellt und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (vgl. E. 1.2 vorne und E. 3.3.5.2 hinten).
3.3.4
3.3.4.1 Der Ist-Zustand des Vorsorgewerkes A. AG ist - infolge Verletzung der anschlussvertraglichen Exklusivitätsklausel (vgl. E. 3.2.2 vorne) - seit 1. Juli 2010 derjenige einer reinen Rentnerkasse (vgl. E. 2.2 vorne). Mangels versicherter Arbeitnehmer können keine paritätischen Sanierungsbeiträge von der A. AG gefordert werden. Selbstredend fällt auch eine Sanierungsmassnahme mit Hilfe der Verzinsungspolitik weg. Gemäss Vorsorgereglement und dem darin statuierten Sanierungsmodell 2010 verbleibt einzig die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers. Andere mögliche Sanierungsmassnahmen sind nicht ersichtlich. Etwas Gegenteiliges wird nicht geltend gemacht.
3.3.4.2 Die B. hat - gestützt auf den Anschlussvertrag (vgl. E. 3.3.3) - die Differenz zwischen dem am 31. Dezember 2013 gegebenen versicherungstechnischen Vorsorgeguthaben und dem im Sanierungsmodell 2010 für diesen Zeitpunkt festgelegten Mindestdeckungsgrad von 88,06 % eingeklagt. Das kantonale Gericht hat das Klagebegehren gleich verstanden (vorinstanzliche E. 10g). Dessen ungeachtet hat es der B. Schadenersatz wegen Schlechterfüllung des Anschlussvertrages zugesprochen (vgl. E. 3.1 vorne). Damit hat es in unzulässiger Weise den Streitgegenstand geändert (vgl. Art. 56 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]; vgl. auch ROGER DÜRR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 221 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 127 ff.).
Demgegenüber wäre der Frage nachzugehen gewesen, ob die statuierte Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.3 vorne) auch bei der geschaffenen Rentnerkasse Bestand hat. Dazu Folgendes:
3.3.5
3.3.5.1 Der Begriff des Sanierungsbeitrages wird in concreto im Sinne eines Oberbegriffs verwendet. Gemeint ist damit nicht nur der (mindestens) paritätische Sanierungsbeitrag, sondern auch die einseitige Ausfinanzierung durch den Arbeitgeber bei Nichterreichen des jeweiligen Minimaldeckungsgrades. Dass diese Einlage des Arbeitgebers von der Versichertenstruktur abhängt, ist nicht einmal ansatzweise erkennbar. Die - explizit allein dem Arbeitgeber auferlegte - Ausfinanzierungspflicht stellt einzig auf eine rechnerische Grösse, nämlich den Deckungsgrad ab, einen solchen auch Rentnerkassen auf- resp. ausweisen (vgl. BGE 143 V 219 E. 4.3 S. 224). Sie ist sozusagen ultima ratio und greift, wenn sich die finanzielle Situation des Vorsorgewerkes nicht anderweitig hinreichend verbessern lässt. Diese "Alternative" mag vom Bestand der Aktivversicherten abhängen. Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines Aktivversichertenbestandes, ist aber nicht conditio sine qua non für die Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.2 vorne).
3.3.5.2 Selbst wenn ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt, bleibt dieser in Bezug auf die Rentenbeziehenden von Gesetzes wegen bestehen, wenn die Rentnerinnen und Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben (Art. 53e Abs. 6 BVG). Dabei soll der Arbeitgeber (wie die Vorsorgeeinrichtung) im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er (resp. sie) hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre (BGE 135 V 261 E. 4.3.4 S. 266). Diese Regelung belässt keinen Spielraum. Aus ihr folgt diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten kann. Der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (vgl. zum Ganzen auch ERICH PETER, Rentnerkassen: Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1. Teil], SZS 2014 S. 233-235 Ziff. 2.1.3).
3.3.6
3.3.6.1 Sanierungsmassnahmen müssen den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Angemessenheit genügen (vgl. Art. 65d Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG; vgl. auch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Weisungen 01/2017 der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV, Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, S. 6 Ziff. 7.2 Abs. 5 [www.oak-bv.admin.ch, Rubrik Regulierung, Weisungen] bzw. die ab 1. Januar 2005 bis Ende 2017 gültig gewesenen Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [BBl 2004 6789, 6792 Ziff. 226 Abs. 2 und 6]). Im vorliegend zu beurteilenden Fall finden diese Grundsätze hinsichtlich der dem Arbeitgeber auferlegten Ausfinanzierung insoweit ausdrückliche Erwähnung, als das Sanierungsmodell 2010 in seinem zweitletzten Absatz dessen wirtschaftliche Lage nicht gänzlich ausser Acht lässt: "Ist der Minimaldeckungsgrad nicht eingehalten und ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, den erforderlichen Differenzbetrag zu entrichten, hat er dies zuhanden des Stiftungsrates und der Aufsichtsbehörde schriftlich zu begründen. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber dem Stiftungsrat alternative Sanierungsmassnahmen vorschlagen. Gestützt darauf und in Absprache mit der Aufsichtsbehörde entscheidet der Stiftungsrat über die Sanierungsmassnahmen".
3.3.6.2 Dem Vorsorgewerk A. AG fehlt es an alternativen Sanierungsmöglichkeiten (vgl. E. 3.3.4.1 vorne). Nachdem die A. AG sich dies selber zuzuschreiben hat (vgl. E. 3.2.2 vorne), erweist sich eine Berufung auf die verfassungsmässigen Schranken, denen das Handeln der Vorsorgeeinrichtungen allgemein unterliegt (vgl. dazu BGE 143 V 434 E. 2.2 S. 437), als rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen macht die A. AG eine entsprechende Verletzung weder im Allgemeinen noch - mit Blick auf ihre konkreten finanziellen Verhältnisse - im Besonderen geltend, so dass sich zusätzliche Ausführungen sowieso erübrigen (vgl. E. 1.2 in fine).
Auf ihr Vorbringen, die Liquidation sei von B. und dem BSV als damals oberste Aufsichtsbehörde zu lange hinausgezögert worden, wodurch sich die finanzielle Situation der Vorsorgeeinrichtung wesentlich verschlimmert habe, ist ebenfalls nicht weiter einzugehen. Die Verantwortlichkeit resp. eine darauf gründende Schadloshaltung ist nicht Streitthema des vorliegenden Verfahrens (vgl. Sachverhalt lit. A und B).
3.4 Demnach ist die A. AG zu verpflichten, B. den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad per Ende 2013 von 88,06 % in der - unbestritten gebliebenen - Höhe von Fr. 1'019'517.-, nebst 5 % Zins ab 24. August 2014, zu bezahlen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der A. AG (Art. 66 Abs. 1 BGG); der minime Umfang ihres Obsiegens bezüglich der Verzugszinsen auf den Verwaltungskosten (vgl. E. 2.1 und 2.4 vorne) rechtfertigt weder eine Reduktion noch die Zusprechung einer Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Letztere steht der B. integral nicht zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 65d LPP; devoir de l'employeur en vue de résorber le découvert. Un employeur ne saurait se soustraire aux engagements (d'assainissement) pris contractuellement envers une institution de prévoyance, en contrevenant préalablement à la clause d'exclusivité du contrat d'affiliation, de sorte que l'institution de prévoyance (respectivement l'oeuvre de prévoyance) s'est transformée en une caisse ne comptant plus que des retraités (consid. 3.3.5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,863
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144 V 173
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144 V 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.
A.a Die Pensionskasse B. (in Liquidation gesetzt per 1. Januar 2011; kurz: B.) wandelte sich auf den 1. Januar 2006 von einer Gemeinschaftseinrichtung zu einer Sammelstiftung um. In der Folge schloss sie mit der A. AG, die seit 1964 bei ihr angeschlossen war, einen neuen Anschlussvertrag auf den 1. Januar 2006 ab. Übertragen wurden vier Aktivversicherte und zehn Rentner. In den Jahren 2007 bis 2012 schieden drei Aktivversicherte unter Mitnahme der vollen Freizügigkeitsleistung aus dem Vorsorgewerk A. AG aus, ein Aktivversicherter erreichte das Pensionsalter, und zwei Rentner verstarben. Neue Arbeitnehmer traten nicht bei, sondern wurden bei der Winterthur-Columa berufsvorsorgerechtlich versichert, so dass das Vorsorgewerk A. AG seit 1. Juli 2010 eine reine Rentnerkasse darstellt.
A.b Am 29. Dezember 2014 reichte der Liquidator der B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die A. AG ein. Er forderte Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 in der Höhe von Fr. 118'500.-, zuzüglich 5 % Zins seit 29. Dezember 2014, sowie den Differenzfehlbetrag des Vorsorgewerks A. AG zum Minimaldeckungsgrad von 88,06 % im Betrage von Fr. 1'019'517.-, zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2014.
B. Mit Entscheid vom 18. Juli 2017 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die A. AG, B. Verwaltungskostenbeiträge betreffend den Rentnerbestand für die Zeit von 2011 bis 2014 im Umfang von Fr. 29'600.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2012 auf Fr. 8'000.-, ab 1. Januar 2013 auf Fr. 7'200.-, ab 1. Januar 2014 auf Fr. 7'200.- und ab 29. Dezember 2014 auf Fr. 7'200.- (Dispositiv Ziffer 1 lit. a). Ausserdem verpflichtete es die A. AG zur Bezahlung von Schadenersatz aus Vertragsverletzung (Umgehung von Sanierungsbeiträgen) im Betrag von Fr. 137'441.85, zuzüglich 5 % Schadenszins auf verschiedenen Teilbeträgen und ab verschiedenen Zeitpunkten (Dispositiv Ziffer 1 lit. b). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv Ziffer 1 lit. c).
C.
C.a Dagegen erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien die Verzugszinsfolgen in Dispositiv Ziffer 1 lit. a dahingehend abzuändern, als sie von Verzugszinszahlungen auf Teilbeträgen vor dem 29. Dezember 2014 zu entlasten sei. Ferner sei Dispositiv Ziffer 1 lit. a (recte: b) aufzuheben (Verfahren 9C_649/2017).
Die B. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt materiell Stellung, verzichtet aber auf einen Antrag.
C.b Auch die B. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids vom 18. Juli 2017 und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Klagebegehren (Verfahren 9C_652/2017).
Die A. AG beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BSV im Verfahren 9C_649/2017 bezieht sich auch auf das Verfahren 9C_652/2017.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG im Sinne der Erwägung 2.4 teilweise, jene der B. vollumfänglich gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Da den Beschwerden der A. AG und der B. der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen den nämlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden richten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren 9C_649/2017 und 9C_652/2017 zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (statt vieler Urteil 9C_67/2017 vom 12. April 2018 E. 1 mit Hinweisen).
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280).
2. Zu prüfen ist zunächst die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge für den Rentnerbestand des Vorsorgewerks A. AG (Dispositiv Ziffer 1 lit. a des angefochtenen Entscheids).
2.1 Beschwerdeweise bemängelt die A. AG in diesem Punkt einzig die Verzugszinsfolgen (vgl. Sachverhalt lit. C.a Abs. 1). Mit den grundsätzlichen Erörterungen, die sie in ihrer Vernehmlassung im Verfahren 9C_652/2017 vorbringt - keine rechtsgenügliche Einführung von Verwaltungskostenbeiträge für Rentner -, stellt sie die vorinstanzliche Zusprechung von Verwaltungskosten im Umfang von Fr. 29'600.- nicht in Frage. Auf einen entsprechenden (Vernehmlassungs-)Antrag wäre ohnehin nicht einzutreten: Dem bundesgerichtlichen Verfahren ist die Anschlussbeschwerde fremd (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110).
2.2 Das kantonale Gericht stellte - für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.2 vorne) - fest, dass gemäss Anschlussvertrag per 1. Januar 2006 sämtliche Verwaltungskosten (VK) zu Lasten der A. AG gingen und die Kostenregelung mit Stiftungsratsbeschluss vom 22. Juni 2010 per 1. Juli 2010 von Fr. 360.- pro (aktiv-)versicherte Person auf Fr. 800.- pro aktive versicherte und rentenberechtigte Person abgeändert wurde (Modul VK 2010). Am 25. Juni 2010 habe die B. die A. AG darüber informiert. In Kenntnis der erfolgten Änderung habe Letztere die Verwaltungskosten, die ihr von Juli bis Dezember 2010 auf der Grundlage des neuen Moduls VK 2010 in Rechnung gestellt worden waren, beglichen; ordentliche BVG-Beiträge und Sanierungsbeiträge seien keine mehr überwiesen worden, zumal der letzte aktive Versicherte Ende Juni 2010 aus dem Vorsorgewerk A. AG ausgeschieden war. Gestützt auf diese Feststellungen zog die Vorinstanz den - von den Parteien an und für sich unbestritten gebliebenen (vgl. E. 2.1 vorne) und daher vom Bundesgericht nicht weiter zu überprüfenden (vgl. E. 1.2 in fine) - rechtlichen Schluss, dass die A. AG dem Modul VK 2010 durch konkludentes Handeln zustimmte. Demgegenüber verneinte sie, dass sich die A. AG mit der Erhöhung der Verwaltungskosten einverstanden erklärte, die vom Liquidator am 27. Januar 2011 beschlossen worden war (Modul VK 2011). Insoweit, als sich das Modul VK 2011 auf rentenbeziehende Personen beziehe, liege keine übereinstimmende Willensäusserung vor, da eine entsprechende Regelung (ebenfalls) nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt sei. Mithin bleibe es bei der Regelung gemäss dem Modul VK 2010.
2.3 Es kann offenbleiben, ob die Erhebung von VK-Beiträgen für die Rentenbezüger derart aussergewöhnlich ist, dass sie nicht unter die im Voraus generell erteilte Zustimmung zu Reglementsänderungen fällt, was die Vorinstanz annimmt, B. und das BSV jedoch bezweifeln. Die Änderung des Moduls VK 2010 seitens des Liquidators per 1. Januar 2011 (Modul VK 2011) berührt "nur" das Massliche (neu halbjährlicher Kostenbeitrag pro aktive versicherte und rentenbeziehende Person von Fr. 1'500.- plus halbjährlicher pauschaler Einmalbeitrag pro Vorsorgewerk von Fr. 7'500.-). Die VK-Beitragspflicht des Arbeitgebers für Rentner war in diesem Zeitpunkt bereits Sache, hatte das Vorsorgewerk A. AG doch nach dem in E. 2.2 Gesagten (konkludent) in den Systemwechsel eingewilligt, der mit dem Modul VK 2010 erfolgte (VK-Beitragspflicht auch in Bezug auf rentenbeziehende Personen). Soweit das kantonale Gericht unter Hinweis auf seine Erwägungen 4d und 4e meint, (auch) die Erhöhung der VK-Beiträge sei nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt (vorinstanzliche E. 6), scheint es nicht beachtet zu haben, dass die massliche Festsetzung der Verwaltungskosten seit jeher in der Kompetenz des Stiftungsrates (resp. Liquidators) steht (vgl. Art. 24 des Anschlussvertrages, in Kraft seit 1. Januar 2006, sowie Art. 3.5 Abs. 2 des ab 1. Januar 2006 gültigen Vorsorgereglements [kurz: Vorsorgereglement]).
2.4 Mithin schuldet die A. AG der B. Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 auf der Grundlage des Moduls VK 2011, und zwar - unbestrittenermassen - im Jahr 2011 für 10 Personen und in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für je 9 Personen (vorinstanzliche E. 7a; jeweils Bestand per Ende des Jahres). Rechtmässig eingeklagt hat die B. demnach für das Jahr 2011 Fr. 45'000.-, für das Jahr 2012 Fr. 43'500.- (Abnahme des Bestandes um eine Person im ersten Halbjahr) sowie für die Jahre 2013 und 2014 je Fr. 15'000.- (Neufestsetzung durch den Liquidator), was insgesamt Fr. 118'500.- ergibt. Auf dieser Summe ist - wie von der B. stets und von der A. AG vorliegend geltend gemacht - ein Verzugszins von 5 % seit dem 29. Dezember 2014 geschuldet (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Anzufügen ist, dass die geforderten Verwaltungskosten nicht übersetzt sind. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzliche Erwägung 5 verwiesen werden, die auch hinsichtlich des Moduls VK 2011 Gültigkeit hat.
3. Zu prüfen ist sodann die Pflicht der A. AG, den Minimaldeckungsgrad von 88,06 % per 31. Dezember 2013 auszufinanzieren (Dispositiv Ziffer 1 lit. b des angefochtenen Entscheids).
3.1 Die Vorinstanz erwog, dass die A. AG auf der Grundlage des Sanierungsmodells 2010, das für sie erst am 1. Dezember 2010 rechtswirksam geworden sei, erstmals per 31. Dezember 2010 Sanierungsbeiträge zu entrichten gehabt hätte. Nachdem seit Juli 2010 keine beitragspflichtigen Arbeitnehmer mehr existiert hätten, habe die B. keine Sanierungsbeiträge fordern können. Dafür sei die A. AG grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Indem sie - bis Ende 2010 - nicht alle ihre Arbeitnehmer bei der per 1. Januar 2011 in Liquidation gesetzten B. berufsvorsorgeversichert habe, habe sie sich in Verletzung der anschlussvertraglichen Ausschliesslichkeitsklausel ihrer Sanierungspflicht entzogen. In der Folge erkannte das kantonale Gericht jedoch, dass sich das Sanierungsmodell 2010 bei vertragskonformem Verhalten als unverhältnismässig erwiesen hätte und daher als nichtig anzusehen gewesen wäre. Dies bedeute, dass die A. AG die im Sanierungsmodell 2010 vorgesehenen Sanierungsbeiträge ohnehin nicht hätte bezahlen müssen. Insofern habe die B. durch das vertragswidrige Verhalten der A. AG keinen Schaden erlitten. Indes hätte das vormals vereinbarte, ursprünglich nur bis Ende 2009 geltende Sanierungsmodell SAN/BA2 weiter gegolten. Gestützt darauf resultiere - wegen unterlassener Meldung der vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 neu eingestellten Arbeitnehmer - für die Zeit von 2006 bis 2014 ein Schaden von Fr. 137'441.85.
3.2
3.2.1 Die A. AG beantragt (im Verfahren 9C_649/2017) die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 lit. b des angefochtenen Entscheids mit der Begründung, dass weder die Dispositionsmaxime noch der Anschlussvertrag die Zusprache von Verwaltungskosten für hypothetisch zu versichernde Personen resp. von Schadenersatz für entgangene Verwaltungskosten wegen unterbliebenen Anschlusses solcher hypothetischer Versicherter erlaube.
Abgesehen davon, dass die besagte Dispositivziffer nicht von den Verwaltungskosten handelt (vgl. E. 3.1 vorne), hat das kantonale Gericht in seiner Erwägung 8 ausdrücklich dargelegt, dass die Rechtsbegehren der B. nicht so zu verstehen sind, diese wolle auch Schadenersatz betreffend die Verwaltungskosten infolge Schlechterfüllung des Anschlussvertrags einklagen. Demgemäss sprach es der B. nur die für die rentenbeziehenden Personen geschuldeten Verwaltungskostenbeiträge zu (vgl. E. 2 vorne). Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht die Rede sein.
3.2.2 Soweit die A. AG - sowohl in ihrer Rolle als Beschwerdeführerin als auch als Beschwerdegegnerin (im Verfahren 9C_652/2017) - das Exklusivitätsrecht der B. für alle ihre Arbeitnehmer bestreitet (vgl. dazu Art. 5 Anschlussvertrag sowie Art. 1.6 Vorsorgereglement und die entsprechende Auslegung des kantonalen Gerichts in dessen Erwägung 13), so ist darauf hinzuweisen, dass die (Antrags-)Begründung in der (Beschwerde-)Rechtsschrift selbst zu erfolgen hat und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten nicht ausreicht (z.B. BGE 140 III 115 E. 2; BGE 138 IV 47 E. 2.8.1; je mit Hinweisen). Die pauschale Erklärung der A. AG, im vorinstanzlichen Verfahren sorgfältig dargelegt und dokumentiert zu haben, dass B. um das Bestehen mehrerer Anschlüsse wusste, diese sogar bestätigte und keine Einwendungen dagegen erhob, genügt deshalb nicht; ebenso wenig der nicht weiter spezifizierte Verweis auf eingereichte Schreiben der B. im Zusammenhang mit Abrechnungen für den Sicherheitsfonds. Weiterungen erübrigen sich somit. Gleichzeitig ist (auch) auf die in dieser Angelegenheit vorgebrachte Rüge der Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die einer qualifizierten Begründung bedarf (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht weiter einzugehen.
Ohnehin ist zu beachten: Wenn die Vertragsauslegung auch eine frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (statt vieler Urteil 4A_447/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.7), entbindet dies die A. AG nicht davon, sich mit den vorinstanzlichen Überlegungen und Erörterungen auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, die sich stellenden rechtlichen Fragen wie eine erstinstanzliche Behörde zu untersuchen (statt vieler Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 143 V 305). Mithin ist auch aus diesem Grund auf eine Vertiefung zu verzichten. Insbesondere vermag die A. AG aus dem Umstand, dass der Anhang zu dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Anschlussvertrag lediglich den damaligen Versichertenbestand umfasst, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Art. 6 des massgebenden Anschlussvertrages hält klar fest, dass aus der Liste im Anhang der Versichertenbestand eines Arbeitgebers per Anschlussdatum hervorgeht (vgl. auch Übergangsbestimmung zu Art. 6 des Anschlussvertrages [in dessen Anhang]), welches zeitliche Moment in den Ausführungen der A. AG keine Erwähnung findet.
Zusammengefasst steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die A. AG die anschlussvertragliche Ausschliesslichkeitsklausel verletzt hat.
3.3
3.3.1 Die B. macht (im Verfahren 9C_652/2017) geltend, ihre Forderung der Ausfinanzierung bis zum Minimaldeckungsgrad gründe nicht auf einer Vertragsverletzung, sondern basiere (direkt) auf dem Anschlussvertrag. Die vertragliche Ausfinanzierungspflicht sei unabhängig vom Bestand an aktiven Versicherten. Die A. AG habe es durch ihr vertragsverletzendes Verhalten einfach verpasst, für die Sanierung neben ihrer arbeitgeberischen Ausfinanzierungspflicht noch aktive Versicherte zur Verfügung zu haben, was nicht das Problem der Vorsorgeeinrichtung sei.
3.3.2 Gemäss Art. 3.4 Vorsorgereglement, der den Titel "Sanierungsbeiträge" trägt, besteht bei Unterdeckung eines Vorsorgewerks eine Informationspflicht über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung sowie über die ergriffenen Massnahmen (Abs. 1). Letztere werden vom Stiftungsrat festgelegt und sind aus dem Anhang 1 ersichtlich (Abs. 4 [vom Stiftungsrat geändert am 28. Juli 2010]). Subsidiär gelangen die in Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG statuierten Massnahmen zur Anwendung (Abs. 2 und 3).
Aus dem Modul Sanierung gemäss (Reglements-)Anhang 1, in Kraft seit 1. Januar 2010, erhellt, dass das Vorsorgewerk per Ende der Jahre 2009 bis 2020 einen jeweiligen Minimaldeckungsgrad zu erreichen hat (per 31. Dezember 2013 88,06 %). Liegt der Deckungsgrad darunter, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Differenzbetrag als zusätzlichen Sanierungsbeitrag jeweils bis Ende Mai des Folgejahres in das Vorsorgewerk einzuzahlen. Zusätzlich wird während der Unterdeckung ein (mindestens) paritätischer Sanierungsbeitrag von 3 % des versicherten Lohnes erhoben und das Sparguthaben höchstens mit dem jeweiligen BVG-Mindestzinssatz verzinst. Je nach Struktur des Vorsorgewerks kann der Stiftungsrat weitere Sanierungsmassnahmen festlegen. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen kann auch die Vorsorgekommission zusätzliche Sanierungsmassnahmen (bezüglich Sanierungsbeitrag und Verzinsung) beschliessen.
3.3.3 Die arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen ist bundesrechtlich nicht geregelt. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (Urteil 9C_105/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). In concreto finden sich die streitigen Sanierungsmodalitäten wohl im Vorsorgereglement. Gemäss Art. 22 Anschlussvertrag bildet der Vorsorgeplan im Sinne des Vorsorgereglements, wie er von der paritätischen Vorsorgekommission bestimmt wird, jedoch integrierender Bestandteil. Diese hat auf Inkrafttreten des Anschlussvertrages das bis Ende 2009 gültige Sanierungsmodell SAN/BA2 ausgewählt. Auch wenn der Auffassung der A. AG gefolgt wird, wonach die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers (stets) anschlussvertraglicher Natur ist und daher von vornherein nicht vom vorsorgereglementarischen Änderungsvorbehalt erfasst sei (vgl. Art. 7.6 Vorsorgereglement), ist die fragliche arbeitgeberseitige Verpflichtung rechtmässig erfolgt. Anders als die A. AG glauben zu machen versucht, hat die Vorinstanz insbesondere den Umstand, dass es sich bei der Änderung des Sanierungsmodells per 1. Januar 2010 um eine wesentliche Änderung des Anschlussvertrages handelt, berücksichtigt und die diesbezüglich (gesetzlich) erforderliche Vorgehensweise überprüft (vgl. Art. 53f BVG, der das gesetzliche Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen eines Anschlussvertrages oder eines Versicherungsvertrages postuliert). Gestützt darauf ist sie zum Schluss gelangt, dass die neuen Sanierungsmodalitäten für die A. AG per 1. Dezember 2010 rechtswirksam wurden. Diese Erkenntnis wird von keiner Seite (substanziiert) in Frage gestellt und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (vgl. E. 1.2 vorne und E. 3.3.5.2 hinten).
3.3.4
3.3.4.1 Der Ist-Zustand des Vorsorgewerkes A. AG ist - infolge Verletzung der anschlussvertraglichen Exklusivitätsklausel (vgl. E. 3.2.2 vorne) - seit 1. Juli 2010 derjenige einer reinen Rentnerkasse (vgl. E. 2.2 vorne). Mangels versicherter Arbeitnehmer können keine paritätischen Sanierungsbeiträge von der A. AG gefordert werden. Selbstredend fällt auch eine Sanierungsmassnahme mit Hilfe der Verzinsungspolitik weg. Gemäss Vorsorgereglement und dem darin statuierten Sanierungsmodell 2010 verbleibt einzig die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers. Andere mögliche Sanierungsmassnahmen sind nicht ersichtlich. Etwas Gegenteiliges wird nicht geltend gemacht.
3.3.4.2 Die B. hat - gestützt auf den Anschlussvertrag (vgl. E. 3.3.3) - die Differenz zwischen dem am 31. Dezember 2013 gegebenen versicherungstechnischen Vorsorgeguthaben und dem im Sanierungsmodell 2010 für diesen Zeitpunkt festgelegten Mindestdeckungsgrad von 88,06 % eingeklagt. Das kantonale Gericht hat das Klagebegehren gleich verstanden (vorinstanzliche E. 10g). Dessen ungeachtet hat es der B. Schadenersatz wegen Schlechterfüllung des Anschlussvertrages zugesprochen (vgl. E. 3.1 vorne). Damit hat es in unzulässiger Weise den Streitgegenstand geändert (vgl. Art. 56 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]; vgl. auch ROGER DÜRR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 221 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 127 ff.).
Demgegenüber wäre der Frage nachzugehen gewesen, ob die statuierte Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.3 vorne) auch bei der geschaffenen Rentnerkasse Bestand hat. Dazu Folgendes:
3.3.5
3.3.5.1 Der Begriff des Sanierungsbeitrages wird in concreto im Sinne eines Oberbegriffs verwendet. Gemeint ist damit nicht nur der (mindestens) paritätische Sanierungsbeitrag, sondern auch die einseitige Ausfinanzierung durch den Arbeitgeber bei Nichterreichen des jeweiligen Minimaldeckungsgrades. Dass diese Einlage des Arbeitgebers von der Versichertenstruktur abhängt, ist nicht einmal ansatzweise erkennbar. Die - explizit allein dem Arbeitgeber auferlegte - Ausfinanzierungspflicht stellt einzig auf eine rechnerische Grösse, nämlich den Deckungsgrad ab, einen solchen auch Rentnerkassen auf- resp. ausweisen (vgl. BGE 143 V 219 E. 4.3 S. 224). Sie ist sozusagen ultima ratio und greift, wenn sich die finanzielle Situation des Vorsorgewerkes nicht anderweitig hinreichend verbessern lässt. Diese "Alternative" mag vom Bestand der Aktivversicherten abhängen. Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines Aktivversichertenbestandes, ist aber nicht conditio sine qua non für die Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.2 vorne).
3.3.5.2 Selbst wenn ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt, bleibt dieser in Bezug auf die Rentenbeziehenden von Gesetzes wegen bestehen, wenn die Rentnerinnen und Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben (Art. 53e Abs. 6 BVG). Dabei soll der Arbeitgeber (wie die Vorsorgeeinrichtung) im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er (resp. sie) hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre (BGE 135 V 261 E. 4.3.4 S. 266). Diese Regelung belässt keinen Spielraum. Aus ihr folgt diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten kann. Der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (vgl. zum Ganzen auch ERICH PETER, Rentnerkassen: Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1. Teil], SZS 2014 S. 233-235 Ziff. 2.1.3).
3.3.6
3.3.6.1 Sanierungsmassnahmen müssen den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Angemessenheit genügen (vgl. Art. 65d Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG; vgl. auch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Weisungen 01/2017 der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV, Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, S. 6 Ziff. 7.2 Abs. 5 [www.oak-bv.admin.ch, Rubrik Regulierung, Weisungen] bzw. die ab 1. Januar 2005 bis Ende 2017 gültig gewesenen Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [BBl 2004 6789, 6792 Ziff. 226 Abs. 2 und 6]). Im vorliegend zu beurteilenden Fall finden diese Grundsätze hinsichtlich der dem Arbeitgeber auferlegten Ausfinanzierung insoweit ausdrückliche Erwähnung, als das Sanierungsmodell 2010 in seinem zweitletzten Absatz dessen wirtschaftliche Lage nicht gänzlich ausser Acht lässt: "Ist der Minimaldeckungsgrad nicht eingehalten und ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, den erforderlichen Differenzbetrag zu entrichten, hat er dies zuhanden des Stiftungsrates und der Aufsichtsbehörde schriftlich zu begründen. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber dem Stiftungsrat alternative Sanierungsmassnahmen vorschlagen. Gestützt darauf und in Absprache mit der Aufsichtsbehörde entscheidet der Stiftungsrat über die Sanierungsmassnahmen".
3.3.6.2 Dem Vorsorgewerk A. AG fehlt es an alternativen Sanierungsmöglichkeiten (vgl. E. 3.3.4.1 vorne). Nachdem die A. AG sich dies selber zuzuschreiben hat (vgl. E. 3.2.2 vorne), erweist sich eine Berufung auf die verfassungsmässigen Schranken, denen das Handeln der Vorsorgeeinrichtungen allgemein unterliegt (vgl. dazu BGE 143 V 434 E. 2.2 S. 437), als rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen macht die A. AG eine entsprechende Verletzung weder im Allgemeinen noch - mit Blick auf ihre konkreten finanziellen Verhältnisse - im Besonderen geltend, so dass sich zusätzliche Ausführungen sowieso erübrigen (vgl. E. 1.2 in fine).
Auf ihr Vorbringen, die Liquidation sei von B. und dem BSV als damals oberste Aufsichtsbehörde zu lange hinausgezögert worden, wodurch sich die finanzielle Situation der Vorsorgeeinrichtung wesentlich verschlimmert habe, ist ebenfalls nicht weiter einzugehen. Die Verantwortlichkeit resp. eine darauf gründende Schadloshaltung ist nicht Streitthema des vorliegenden Verfahrens (vgl. Sachverhalt lit. A und B).
3.4 Demnach ist die A. AG zu verpflichten, B. den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad per Ende 2013 von 88,06 % in der - unbestritten gebliebenen - Höhe von Fr. 1'019'517.-, nebst 5 % Zins ab 24. August 2014, zu bezahlen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der A. AG (Art. 66 Abs. 1 BGG); der minime Umfang ihres Obsiegens bezüglich der Verzugszinsen auf den Verwaltungskosten (vgl. E. 2.1 und 2.4 vorne) rechtfertigt weder eine Reduktion noch die Zusprechung einer Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Letztere steht der B. integral nicht zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 65d LPP; dovere del datore di lavoro di sanare una copertura insufficiente. Un datore di lavoro non si può sottrarre all'obbligo stabilito contrattualmente (di risanamento) nei confronti di un istituto di previdenza, dopo che ha violato una clausola di esclusività del contratto di affiliazione, facendo divenire così l'istituto di previdenza (rispettivamente la cassa di previdenza interessata) una cassa pensione a cui sono affiliati solamente pensionati (consid. 3.3.5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,864
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144 V 184
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144 V 184
Sachverhalt ab Seite 185
A. A. est assurée au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès d'Assura-Basis SA (ci-après: Assura), depuis le 1 er janvier 2010. La franchise annuelle s'élevait à 2'500 fr. en 2017.
Le 3 février 2017, alors qu'elle était enceinte, l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. en raison de pertes sanguines et de fortes douleurs abdominales. Une grossesse extra-utérine a été diagnostiquée et un suivi médical a eu lieu jusqu'au 10 mars 2017. Les coûts des prestations dispensées dans ce cadre ont été réglés par Assura, en sa qualité de tiers payant, pour un montant total de 1'654 fr. 40; celle-ci en a ensuite réclamé le remboursement à A. au titre de la participation aux coûts (décomptes de prestations datés des 24 et 29 mars et 7 et 26 avril 2017).
A la suite d'un courrier de l'assurée daté du 18 avril 2017, par lequel elle a contesté les décomptes de prestations et nié être tenue de s'acquitter de la participation aux coûts dès lors qu'il s'agissait de prestations dispensées dans le cadre d'une grossesse extra-utérine, Assura a confirmé sa position par décision du 16 mai 2017. Elle a indiqué que les soins prodigués à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivaient pas au sein des prestations spécifiques de maternité prévues par la loi, et que dans la mesure où ils avaient été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, l'assurée ne pouvait pas être exemptée du paiement de la franchise et de la quote-part afférentes aux coûts en ayant résulté. Saisie d'une opposition de A., Assura l'a rejetée par décision du 20 octobre 2017.
B. Statuant le 15 janvier 2018 sur le recours formé par l'assurée, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que les coûts des prestations qui lui ont été dispensées à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine, soient intégralement pris en charge par Assura.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige a trait à l'obligation de la recourante de s'acquitter des coûts des prestations concernées par les décomptes de prestations des 24 mars, 29 mars, 7 avril et 26 avril 2017. Il s'agit de trancher le point de savoir si les soins litigieux tombent sous le coup des prestations spécifiques en cas de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, pour lesquelles l'assureur doit exempter l'assurée de la participation aux coûts en vertu de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
3.
3.1 Selon l'art. 29 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge, en plus des coûts des mêmes prestations que pour la maladie, ceux des prestations spécifiques de maternité. Ces prestations comprennent, selon l'alinéa 2, les examens de contrôle, effectués par un médecin ou une sage-femme ou prescrits par un médecin, pendant et après la grossesse (let. a), l'accouchement à domicile, dans un hôpital ou dans une maison de naissance ainsi que l'assistance d'un médecin ou d'une sage-femme (let. b), les conseils nécessaires en cas d'allaitement (let. c) et les soins accordés au nouveau-né en bonne santé et son séjour, tant qu'il demeure à l'hôpital avec sa mère (let. d).
Le Conseil fédéral, chargé d'édicter les dispositions d'exécution de la loi (art. 96 LAMal) et de désigner les prestations (art. 33 LAMal), a délégué cette compétence, pour autant qu'elle concernait les prestations visées à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal, au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal [RS 832.102]). Celui-ci a édicté le 29 septembre 1995 l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832. 112.31). Les prestations spécifiques en cas de maternité sont réglées aux art. 13 à 16 OPAS (examens de contrôle, préparation à l'accouchement, conseils en cas d'allaitement et prestations des sages-femmes).
D'autre part, selon l'art. 64 al. 7 LAMal (voir aussi les art. 104 al. 2 let. c et 105 OAMal), l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts des prestations désignées à l'art. 29 al. 2 LAMal (let. a); le même principe s'applique aux prestations visées aux art. 25 et 25a LAMal qui sont fournies à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (let. b).
3.2 La notion de maternité au sens de l'art. 5 LPGA, en relation avec les art. 1a al. 2 let. c et 29 LAMal, se réfère à un phénomène du processus vital ordinaire; contrairement à la maladie (art. 3 LPGA), il ne s'agit pas d'une atteinte à la santé. Selon cette conception, les prestations spécifiques de maternité, qui sont exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal, et dont le contenu est précisé aux art. 13 à 16 OPAS, sont destinées à assurer le bon déroulement de cette éventualité. En particulier, les examens de contrôle prévus à l'art. 13 OPAS ont pour objet de permettre une surveillance médicale de la grossesse, cela dans le but de prévenir la survenance de complications éventuelles susceptibles d'altérer la santé de la mère et/ou celle de l'enfant à naître; il s'agit ainsi de mesures prophylactiques, qui sont accordées en raison de l'état de grossesse de l'assurée et dont la prise en charge intervient en dehors de toute indication médicale. De tels examens conservent leur caractère de prestations spécifiques de maternité, sans égard au point de savoir si la grossesse de l'assurée est normale, à risque ou pathologique. Le traitement médical appliqué à une atteinte à la santé décelée lors d'un tel examen relève, en revanche, des prestations en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, avec pour conséquence que les coûts afférents à celui-ci donnent lieu à la perception de la participation aux coûts si le traitement intervient avant la treizième semaine de grossesse, conformément à l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. ATF 127 V 268 consid. 3 p. 271 ss; ATF 112 V 303 consid. 1b p. 305; ATF 97 V 193; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3; K 157/01 du 16 juin 2004 consid. 6 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2, concernant tous l'art. 64 al. 7 LAMal dans sa teneur en vigueur jusqu'au 28 février 2014; cf. également STÉPHANIE PERRENOUD, La protection de la maternité, Etude de droit suisse, international et européen, 2015, p. 606 ss).
3.3 Bien que la maternité ne soit pas considérée comme étant une maladie, l'art. 29 al. 1 LAMal assimile cette éventualité à la maladie sous l'angle du droit aux prestations. Cette assimilation signifie que lorsque la maternité est perturbée par l'apparition de complications ou de troubles nécessitant un traitement médical, ceux-ci doivent être considérés comme une maladie (on parle alors de grossesse pathologique); les traitements ainsi occasionnés relèvent des prestations générales en cas de maladie au sens de l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal). Tel est le cas, par exemple, des traitements destinés à éviter un accouchement prématuré ou une fausse couche (cf. ATF 127 V 268; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3.2 et 4.1 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.2).
3.4 La distinction entre les prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) et les prestations en cas de maladie allouées en cas de complications survenant pendant la grossesse (art. 25 et 29 al. 1 LAMal) est importante sous l'angle du principe de la participation aux coûts. Alors que les prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal sont exemptées de la participation aux coûts, sans égard au moment auquel elles sont fournies (art. 64 al. 7 let. a LAMal), les prestations en cas de maladie ne bénéficient de ce privilège que si elles sont dispensées à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (art. 64 al. 7 let. b LAMal).
4.
4.1 Cherchant à qualifier la grossesse de l'assurée, la juridiction cantonale a constaté qu'une grossesse extra-utérine ne peut pas "être considérée comme une grossesse à risque et être ainsi assimilée, du point de vue [de] l'assurance obligatoire des soins, à une grossesse dite normale"; il s'agit, au contraire, d'une grossesse pathologique, soit d'une maladie sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins. Dans la mesure où la grossesse extra-utérine se caractérise par l'implantation de l'ovule en dehors de l'utérus, entraînant ainsi la mort de l'embryon après quelques semaines en règle générale par sous-alimentation, l'autorité de recours a ajouté que l'on ne saurait en effet soutenir que les prestations fournies dans ce cadre visent à s'assurer du bon déroulement de la grossesse au sens des art. 29 al. 2 let. a LAMal et 13 OPAS. En conséquence, elle a admis que les prestations dispensées à la recourante en lien avec sa grossesse extra-utérine par la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivent pas au sein des prestations spécifiques de maternité exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal. Il s'agit, à l'inverse, de traitements qui appartiennent à la catégorie des "mêmes prestations qu'en cas de maladie" selon l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal); dès lors, l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne peut pas trouver application en l'espèce. Etant donné que l'assurée était enceinte de moins de treize semaines au moment où les prestations litigieuses ont été prodiguées, l'instance cantonale a également exclu que ces dernières aient pu faire l'objet d'une exemption de la participation aux coûts en application de l'art. 64 al. 7 let. b LAMal.
4.2 La recourante reproche d'abord à l'autorité de première instance d'avoir admis que la grossesse extra-utérine est un cas de grossesse pathologique, avec pour corollaire que les prestations nécessitées par celle-ci sont des prestations en cas de maladie selon les art. 25 et 29 al. 1 LAMal, et qu'elles ne sont exemptées de la participation aux coûts qu'en cas de dispensation à compter de la treizième semaine de grossesse (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon elle, une grossesse extra-utérine serait une grossesse à risque et les prestations dont elle a bénéficié à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 seraient des examens "entrant dans la liste exhaustive de l'art. 13 de l'OPAS", soit des prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) pour lesquelles une participation aux coûts ne peut jamais être prélevée (art. 64 al. 7 let. a LAMal).
4.3 Il y a lieu, en l'espèce, de distinguer la grossesse à risque de la grossesse pathologique.
4.3.1 La grossesse à risque, soit celle dont le bon déroulement est susceptible d'être perturbé par l'apparition de complications, ne constitue pas une maladie; elle est assimilée à une grossesse normale et entre dans la notion de maternité au sens des art. 5 LPGA, 1a al. 2 let. c et 29 LAMal (arrêt K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.3.2; cf. aussi PERRENOUD, op. cit., p. 94). Si la grossesse à risque permet de prétendre la prise en charge d'un nombre plus élevé d'examens de contrôle qu'une grossesse normale - lesquels s'inscrivent au sein des prestations spécifiques de maternité (cf. art. 29 al. 2 let. a LAMal et art. 13 OPAS) -, les mesures prophylactiques nécessaires afin, par exemple, d'éviter une naissance avant terme, en revanche, sont des prestations en cas de maladie (art. 25 et 29 al. 1 LAMal; consid. 3.3 supra). Il en va de même des traitements médicaux occasionnés par une atteinte à la santé décelée lors d'un examen de contrôle au sens de l'art. 13 OPAS (consid. 3.2 supra).
4.3.2 La grossesse extra-utérine (ou grossesse ectopique) se caractérise par l'implantation et le développement de l'ovule fécondé hors de l'utérus (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267 e éd. 2017, p. 551; cf. aussi BUSS/STUCKI, La grossesse ectopique: un challenge de diagnostic et de traitement, Swiss Medical Forum 2005 p. 519 ss), soit par un phénomène qui vient perturber le bon déroulement de la maternité. Cette complication provoque la mort de l'embryon après quelques semaines et met en danger la santé de la femme en raison du risque d'hémorragie interne qui l'accompagne. D'après la Classification internationale des maladies (CIM-10), une grossesse extra-utérine est considérée comme une "grossesse se terminant par un avortement" (O00-O08 CIM-10). Comme l'a constaté l'instance cantonale, le suivi médical et les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine, afin notamment de permettre l'évacuation de l'embryon, sortent ainsi du cadre d'un examen de contrôle selon l'art. 13 OPAS. Un tel examen a en effet pour finalité de déceler des éventuelles complications ou anomalies susceptibles de se produire (consid. 3.2 supra); or, en cas de grossesse extra-utérine, la complication est déjà survenue et c'est précisément son apparition qui nécessite une consultation médicale. Dans la mesure où la complication (soit, le risque) s'est déjà réalisée, une grossesse extra-utérine ne peut donc pas être considérée comme une grossesse à risque; il s'agit à l'inverse d'une grossesse pathologique. La recourante relève d'ailleurs elle-même que la grossesse extra-utérine constitue une "menace" en raison de la "croissance d'un embryon mal placé dans [s]on abdomen", ce qui constitue une anomalie. Elle indique en outre également que sa grossesse a dû être interrompue médicalement, au moyen de l'injection d'un médicament, et que cette prestation sort du cadre des prestations spécifiques de maternité et ne tombe pas sous le coup de l'exemption de la participation aux coûts au sens de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
4.4 Les autres arguments avancés par la recourante ne lui sont d'aucun secours. En particulier, son allégation selon laquelle les premiers juges auraient considéré que "la grossesse extra-utérine n'est pas une grossesse" est fausse. La juridiction cantonale a en effet indiqué que la grossesse extra-utérine est une grossesse pathologique, soit une grossesse dont le bon déroulement est perturbé par l'apparition de complications; elle a précisé, à juste titre, que sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins, lesdites complications sont assimilées à une maladie. Quant à l'argument de la recourante selon lequel un examen au sens de l'art. 13 OPAS doit être pris en charge sans participation aux coûts "quel[les] que soi[en]t l'avancée de [l]a grossesse et ses chances d'aboutir à une naissance vivante", il est certes correct; il n'en demeure cependant pas moins que dans sa situation, les prestations fournies ne s'inscrivent pas au sein des examens de contrôle au sens de cette disposition. En effet, si l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. le 3 février 2017, ce n'était pas dans le but de procéder à un examen de contrôle du bon déroulement de sa grossesse, mais afin de diagnostiquer et traiter les saignements et fortes douleurs abdominales qu'elle présentait; il s'agissait donc bien de traiter une anomalie déjà apparue (consid. 4.3.2 supra).
La recourante ne saurait non plus rien tirer à son avantage du Manuel de la Société suisse des médecins-conseils et médecins d'assurances (SSMC; cf. le chapitre "Gynäkologie und Geburtshilfe - Schwangerschaftsmedizin [allgemein], Geburtsmedizin" de la version allemande de ce Manuel datant de juillet 2017, consultable à l'adresse www.vertrauensaerzte.ch/manual/4/gynaekgebhilfe/ssmedizin [consulté le 16 avril 2018]). Il n'en ressort en effet pas qu'une grossesse pathologique serait une " 'grossesse à risque' à potentiel pathogène particulièrement élevé". Dans cet ouvrage, sous le titre "Risikoschwangerschaft/Pathologische Schwangerschaft", il est indiqué qu'il n'existe pas de dispositions particulières permettant de déterminer le caractère à risque d'une grossesse et que celui-ci se définit en fonction de la présence d'un ou de plusieurs facteurs de risque à potentiel pathogène très variable ("Für die Risikobeurteilung bestehen keine speziellen Bestimmungen. So wird eine Risikoschwangerschaft nach dem Vorliegen eines oder mehrerer Risikofaktoren mit sehr unterschiedlichem pathogenem Potential definiert"). Une liste de critères permettant de retenir l'existence d'une grossesse à risque y figure ensuite. Si au sein de celle-ci, la grossesse extra-utérine ("ektope Schwangerschaft") est mentionnée, elle est cependant accompagnée d'un astérisque (*), signifiant qu'il ne s'agit pas d'une grossesse à risque mais d'une grossesse pathologique ("bei mit * markierten Begriffen ist von einer pathologischen Schwangerschaft zu sprechen"). Pour le surplus, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant les griefs de la recourante à l'encontre du Manuel de la SSMC, dont elle remet en cause la "crédibilité". Certes, la juridiction cantonale s'est référée aux critères établis par la SSMC pour définir la grossesse à risque et exclure la grossesse extra-utérine de cette notion. Il découle cependant des caractéristiques d'une grossesse extra-utérine, telles que décrites par la doctrine médicale (consid. 4.3.2 supra), qu'une telle grossesse doit être qualifiée de grossesse pathologique, indépendamment des conclusions émises dans ledit Manuel.
Finalement, la recourante soutient en vain, en se référant au Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (ci-après: la CSSS-E) du 11 février 2013, que lors de la modification du régime de la participation aux coûts en cas de maternité, qui est entrée en vigueur le 1 er mars 2014 (RO 2014 387), le législateur entendait "mettre toutes les femmes enceintes sur un pied d'égalité, que la grossesse soit normale ou qu'elle comporte des complications", ajoutant que "cette volonté porte tant sur les contrôles que sur d'éventuels soins ou traitements". Cette interprétation ne saurait être partagée. Il ressort en effet du rapport mentionné que le législateur entendait maintenir la différence entre les prestations spécifiques de maternité selon l'art. 29 al. 2 LAMal et les prestations générales en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, pour lesquelles l'exemption de la participation aux coûts ne doit intervenir qu'à compter de la treizième semaine de grossesse. La Commission a expressément indiqué que "les femmes qui ont besoin de traitements [en raison de complications] durant les douzepremières semaines de leur grossesse continuent d'être défavorisées par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème" (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 concernant l'initiative parlementaire "Participation aux coûts en cas de maternité - Egalité de traitement", FF 2013 2191, 2194 ch. 2).
On relèvera au demeurant que selon les explications de l'Office fédéral de la santé publique, les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine avant la treizième semaine de grossesse ne relèvent ni des prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, ni de l'exemption de la participation aux coûts pour les prestations de maternité selon l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. Lettre d'information: Prestations en cas de maternité et participation aux coûts du 16 mars 2018, ch. 5.1,
www.bag.admin.ch/bag/fr/home/themen/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherungleistungen-tarife/Leistungen-bei-Mutterschaft.htm [consulté le 16 avril 2018]).
4.5 En conséquence de ce qui précède, c'est à juste titre que la juridiction cantonale a considéré que la recourante n'a pas bénéficié de prestations spécifiques de maternité et que l'exemption de la participation aux coûts prévue par l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne pouvait dès lors pas trouver application. Dans la mesure où les traitements en cause sont des prestations en cas de maladie et qu'ils ont été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, ils ne sont pas non plus visés par l'exemption de la participation aux coûts consacrée par l'art. 64 al. 7 let. b LAMal. C'est ainsi à bon droit que l'intimée a exigé de la recourante une participation aux coûts des prestations qui lui ont été données à la clinique B. entre le 3 février et le 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine.
5.
5.1 Dans un second grief, que la juridiction cantonale a écarté en se référant à l'art. 190 Cst., la recourante allègue que l'art. 64 al. 7 let. b LAMal introduirait tant une discrimination des femmes par rapport aux hommes, qu'une différence de traitement entre les femmes en fonction de l'avancement de leur grossesse, et que cette disposition serait dès lors incompatible avec l'art. 8 Cst.
5.2 A la suite de la juridiction cantonale, il faut admettre que la recourante ne peut rien tirer en sa faveur du principe d'égalité. Dans la mesure où celui-ci est invoqué en relation avec l'égalité des sexes, il n'est d'emblée pas pertinent dans le contexte de la maternité compte tenu des différences biologiques entre les femmes et les hommes. Ensuite, bien qu'il ne soit pas contesté que l'art. 64 al. 7 LAMal traite de manière différente les femmes dont la grossesse est perturbée par l'apparition de complications durant les douze premières semaines par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème, et que les premières sont défavorisées par rapport aux secondes sous l'angle de l'obligation de participer aux coûts des prestations dispensées, il appartient au législateur, et non pas au juge, d'apporter les éventuels correctifs qu'il pourrait considérer nécessaires. De tels amendements ne sauraient être opérés dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, dans la mesure où l'art. 190 Cst. oblige le Tribunal fédéral et les autres autorités à appliquer lesdites dispositions légales, mêmes si elles devaient se révéler anticonstitutionnelles (ATF 140 I 353 consid. 4 p. 358).
Le traitement différent des femmes durant les douze premières semaines de grossesse, selon que cette dernière s'accompagne ou non de complications, introduit par l'art. 64 al. 7 LAMal en relation avec l'art. 29 LAMal, quant à l'obligation de participer aux coûts des prestations dont elles bénéficient, ne peut être que constaté mais pas corrigé par le Tribunal fédéral. Le texte légal de l'art. 64 al. 7 LAMal est effectivement clair et correspond à la volonté univoque du législateur de n'exempter l'assurée de l'obligation de participer aux coûts, pendant les douze premières semaines de grossesse, que s'il s'agit de prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal. A l'inverse, les traitements de complications telles que des avortements spontanés ou des grossesses extra-utérines qui surviennent avant la treizième semaine de grossesse ne sont pas visés par cette exemption; ceux-ci constituent en effet des frais de maladie (application de l'art. 25 LAMal, par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal), ce qui entraîne l'obligation de l'assurée de participer aux coûts des prestations dont elle bénéficie à ce titre (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon les travaux préparatoires, cette réglementation est justifiée par le fait que le début de la grossesse ne peut être constaté qu'ultérieurement et qu'il se peut que l'assureur ait déjà prélevé une participation aux coûts pour des traitements lorsqu'il apprend que l'assurée est enceinte (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 op. cit., FF 2013 2191, 2194 ch. 2). La disposition répond ainsi à la volonté du législateur d'empêcher que des prestations pour lesquelles l'assureur pourrait avoir déjà prélevé la participation aux coûts ne soient exemptées après coup, au vu de la charge administrative disproportionnée qui en résulterait.
On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme d'injustice envers les femmes qui sont confrontées à l'épreuve d'une grossesse extra-utérine ou d'une autre complication entraînant la nécessité de traitements médicaux avant la treizième semaine de grossesse. Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral (cf. ATF 139 I 257 consid. 5.2.3 p. 262). Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
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Art. 29, 64 Abs. 7 KVG; Beteiligung an den Behandlungskosten bei Schwangerschaftskomplikationen. Die Rechtsprechung, wonach Behandlungskosten bei Schwangerschaftskomplikationen Krankheitskosten darstellen, gilt unter der seit 1. März 2014 in Kraft stehenden Fassung von Art. 64 Abs. 7 KVG weiter. Versicherte, die vor der dreizehnten Schwangerschaftswoche solche Leistungen beanspruchen, sind von der Kostenbeteiligung nicht ausgenommen (E. 4.3).
Im vorliegenden Fall entspricht die Behandlung bei einer ektopen Schwangerschaft (extrauterine Schwangerschaft) - die als pathologische und nicht als Risikoschwangerschaft gilt - vor der dreizehnten Schwangerschaftswoche nicht einer spezifischen Leistung bei Mutterschaft im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KVG. Sie ist auch unter dem Titel der Leistungen bei Krankheit im Zusammenhang mit der Mutterschaft gemäss Art. 64 Abs. 7 lit. b KVG nicht von der Kostenbeteiligung ausgenommen (E. 4.3-4.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 184
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144 V 184
Sachverhalt ab Seite 185
A. A. est assurée au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès d'Assura-Basis SA (ci-après: Assura), depuis le 1 er janvier 2010. La franchise annuelle s'élevait à 2'500 fr. en 2017.
Le 3 février 2017, alors qu'elle était enceinte, l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. en raison de pertes sanguines et de fortes douleurs abdominales. Une grossesse extra-utérine a été diagnostiquée et un suivi médical a eu lieu jusqu'au 10 mars 2017. Les coûts des prestations dispensées dans ce cadre ont été réglés par Assura, en sa qualité de tiers payant, pour un montant total de 1'654 fr. 40; celle-ci en a ensuite réclamé le remboursement à A. au titre de la participation aux coûts (décomptes de prestations datés des 24 et 29 mars et 7 et 26 avril 2017).
A la suite d'un courrier de l'assurée daté du 18 avril 2017, par lequel elle a contesté les décomptes de prestations et nié être tenue de s'acquitter de la participation aux coûts dès lors qu'il s'agissait de prestations dispensées dans le cadre d'une grossesse extra-utérine, Assura a confirmé sa position par décision du 16 mai 2017. Elle a indiqué que les soins prodigués à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivaient pas au sein des prestations spécifiques de maternité prévues par la loi, et que dans la mesure où ils avaient été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, l'assurée ne pouvait pas être exemptée du paiement de la franchise et de la quote-part afférentes aux coûts en ayant résulté. Saisie d'une opposition de A., Assura l'a rejetée par décision du 20 octobre 2017.
B. Statuant le 15 janvier 2018 sur le recours formé par l'assurée, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que les coûts des prestations qui lui ont été dispensées à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine, soient intégralement pris en charge par Assura.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige a trait à l'obligation de la recourante de s'acquitter des coûts des prestations concernées par les décomptes de prestations des 24 mars, 29 mars, 7 avril et 26 avril 2017. Il s'agit de trancher le point de savoir si les soins litigieux tombent sous le coup des prestations spécifiques en cas de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, pour lesquelles l'assureur doit exempter l'assurée de la participation aux coûts en vertu de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
3.
3.1 Selon l'art. 29 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge, en plus des coûts des mêmes prestations que pour la maladie, ceux des prestations spécifiques de maternité. Ces prestations comprennent, selon l'alinéa 2, les examens de contrôle, effectués par un médecin ou une sage-femme ou prescrits par un médecin, pendant et après la grossesse (let. a), l'accouchement à domicile, dans un hôpital ou dans une maison de naissance ainsi que l'assistance d'un médecin ou d'une sage-femme (let. b), les conseils nécessaires en cas d'allaitement (let. c) et les soins accordés au nouveau-né en bonne santé et son séjour, tant qu'il demeure à l'hôpital avec sa mère (let. d).
Le Conseil fédéral, chargé d'édicter les dispositions d'exécution de la loi (art. 96 LAMal) et de désigner les prestations (art. 33 LAMal), a délégué cette compétence, pour autant qu'elle concernait les prestations visées à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal, au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal [RS 832.102]). Celui-ci a édicté le 29 septembre 1995 l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832. 112.31). Les prestations spécifiques en cas de maternité sont réglées aux art. 13 à 16 OPAS (examens de contrôle, préparation à l'accouchement, conseils en cas d'allaitement et prestations des sages-femmes).
D'autre part, selon l'art. 64 al. 7 LAMal (voir aussi les art. 104 al. 2 let. c et 105 OAMal), l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts des prestations désignées à l'art. 29 al. 2 LAMal (let. a); le même principe s'applique aux prestations visées aux art. 25 et 25a LAMal qui sont fournies à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (let. b).
3.2 La notion de maternité au sens de l'art. 5 LPGA, en relation avec les art. 1a al. 2 let. c et 29 LAMal, se réfère à un phénomène du processus vital ordinaire; contrairement à la maladie (art. 3 LPGA), il ne s'agit pas d'une atteinte à la santé. Selon cette conception, les prestations spécifiques de maternité, qui sont exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal, et dont le contenu est précisé aux art. 13 à 16 OPAS, sont destinées à assurer le bon déroulement de cette éventualité. En particulier, les examens de contrôle prévus à l'art. 13 OPAS ont pour objet de permettre une surveillance médicale de la grossesse, cela dans le but de prévenir la survenance de complications éventuelles susceptibles d'altérer la santé de la mère et/ou celle de l'enfant à naître; il s'agit ainsi de mesures prophylactiques, qui sont accordées en raison de l'état de grossesse de l'assurée et dont la prise en charge intervient en dehors de toute indication médicale. De tels examens conservent leur caractère de prestations spécifiques de maternité, sans égard au point de savoir si la grossesse de l'assurée est normale, à risque ou pathologique. Le traitement médical appliqué à une atteinte à la santé décelée lors d'un tel examen relève, en revanche, des prestations en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, avec pour conséquence que les coûts afférents à celui-ci donnent lieu à la perception de la participation aux coûts si le traitement intervient avant la treizième semaine de grossesse, conformément à l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. ATF 127 V 268 consid. 3 p. 271 ss; ATF 112 V 303 consid. 1b p. 305; ATF 97 V 193; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3; K 157/01 du 16 juin 2004 consid. 6 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2, concernant tous l'art. 64 al. 7 LAMal dans sa teneur en vigueur jusqu'au 28 février 2014; cf. également STÉPHANIE PERRENOUD, La protection de la maternité, Etude de droit suisse, international et européen, 2015, p. 606 ss).
3.3 Bien que la maternité ne soit pas considérée comme étant une maladie, l'art. 29 al. 1 LAMal assimile cette éventualité à la maladie sous l'angle du droit aux prestations. Cette assimilation signifie que lorsque la maternité est perturbée par l'apparition de complications ou de troubles nécessitant un traitement médical, ceux-ci doivent être considérés comme une maladie (on parle alors de grossesse pathologique); les traitements ainsi occasionnés relèvent des prestations générales en cas de maladie au sens de l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal). Tel est le cas, par exemple, des traitements destinés à éviter un accouchement prématuré ou une fausse couche (cf. ATF 127 V 268; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3.2 et 4.1 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.2).
3.4 La distinction entre les prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) et les prestations en cas de maladie allouées en cas de complications survenant pendant la grossesse (art. 25 et 29 al. 1 LAMal) est importante sous l'angle du principe de la participation aux coûts. Alors que les prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal sont exemptées de la participation aux coûts, sans égard au moment auquel elles sont fournies (art. 64 al. 7 let. a LAMal), les prestations en cas de maladie ne bénéficient de ce privilège que si elles sont dispensées à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (art. 64 al. 7 let. b LAMal).
4.
4.1 Cherchant à qualifier la grossesse de l'assurée, la juridiction cantonale a constaté qu'une grossesse extra-utérine ne peut pas "être considérée comme une grossesse à risque et être ainsi assimilée, du point de vue [de] l'assurance obligatoire des soins, à une grossesse dite normale"; il s'agit, au contraire, d'une grossesse pathologique, soit d'une maladie sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins. Dans la mesure où la grossesse extra-utérine se caractérise par l'implantation de l'ovule en dehors de l'utérus, entraînant ainsi la mort de l'embryon après quelques semaines en règle générale par sous-alimentation, l'autorité de recours a ajouté que l'on ne saurait en effet soutenir que les prestations fournies dans ce cadre visent à s'assurer du bon déroulement de la grossesse au sens des art. 29 al. 2 let. a LAMal et 13 OPAS. En conséquence, elle a admis que les prestations dispensées à la recourante en lien avec sa grossesse extra-utérine par la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivent pas au sein des prestations spécifiques de maternité exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal. Il s'agit, à l'inverse, de traitements qui appartiennent à la catégorie des "mêmes prestations qu'en cas de maladie" selon l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal); dès lors, l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne peut pas trouver application en l'espèce. Etant donné que l'assurée était enceinte de moins de treize semaines au moment où les prestations litigieuses ont été prodiguées, l'instance cantonale a également exclu que ces dernières aient pu faire l'objet d'une exemption de la participation aux coûts en application de l'art. 64 al. 7 let. b LAMal.
4.2 La recourante reproche d'abord à l'autorité de première instance d'avoir admis que la grossesse extra-utérine est un cas de grossesse pathologique, avec pour corollaire que les prestations nécessitées par celle-ci sont des prestations en cas de maladie selon les art. 25 et 29 al. 1 LAMal, et qu'elles ne sont exemptées de la participation aux coûts qu'en cas de dispensation à compter de la treizième semaine de grossesse (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon elle, une grossesse extra-utérine serait une grossesse à risque et les prestations dont elle a bénéficié à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 seraient des examens "entrant dans la liste exhaustive de l'art. 13 de l'OPAS", soit des prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) pour lesquelles une participation aux coûts ne peut jamais être prélevée (art. 64 al. 7 let. a LAMal).
4.3 Il y a lieu, en l'espèce, de distinguer la grossesse à risque de la grossesse pathologique.
4.3.1 La grossesse à risque, soit celle dont le bon déroulement est susceptible d'être perturbé par l'apparition de complications, ne constitue pas une maladie; elle est assimilée à une grossesse normale et entre dans la notion de maternité au sens des art. 5 LPGA, 1a al. 2 let. c et 29 LAMal (arrêt K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.3.2; cf. aussi PERRENOUD, op. cit., p. 94). Si la grossesse à risque permet de prétendre la prise en charge d'un nombre plus élevé d'examens de contrôle qu'une grossesse normale - lesquels s'inscrivent au sein des prestations spécifiques de maternité (cf. art. 29 al. 2 let. a LAMal et art. 13 OPAS) -, les mesures prophylactiques nécessaires afin, par exemple, d'éviter une naissance avant terme, en revanche, sont des prestations en cas de maladie (art. 25 et 29 al. 1 LAMal; consid. 3.3 supra). Il en va de même des traitements médicaux occasionnés par une atteinte à la santé décelée lors d'un examen de contrôle au sens de l'art. 13 OPAS (consid. 3.2 supra).
4.3.2 La grossesse extra-utérine (ou grossesse ectopique) se caractérise par l'implantation et le développement de l'ovule fécondé hors de l'utérus (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267 e éd. 2017, p. 551; cf. aussi BUSS/STUCKI, La grossesse ectopique: un challenge de diagnostic et de traitement, Swiss Medical Forum 2005 p. 519 ss), soit par un phénomène qui vient perturber le bon déroulement de la maternité. Cette complication provoque la mort de l'embryon après quelques semaines et met en danger la santé de la femme en raison du risque d'hémorragie interne qui l'accompagne. D'après la Classification internationale des maladies (CIM-10), une grossesse extra-utérine est considérée comme une "grossesse se terminant par un avortement" (O00-O08 CIM-10). Comme l'a constaté l'instance cantonale, le suivi médical et les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine, afin notamment de permettre l'évacuation de l'embryon, sortent ainsi du cadre d'un examen de contrôle selon l'art. 13 OPAS. Un tel examen a en effet pour finalité de déceler des éventuelles complications ou anomalies susceptibles de se produire (consid. 3.2 supra); or, en cas de grossesse extra-utérine, la complication est déjà survenue et c'est précisément son apparition qui nécessite une consultation médicale. Dans la mesure où la complication (soit, le risque) s'est déjà réalisée, une grossesse extra-utérine ne peut donc pas être considérée comme une grossesse à risque; il s'agit à l'inverse d'une grossesse pathologique. La recourante relève d'ailleurs elle-même que la grossesse extra-utérine constitue une "menace" en raison de la "croissance d'un embryon mal placé dans [s]on abdomen", ce qui constitue une anomalie. Elle indique en outre également que sa grossesse a dû être interrompue médicalement, au moyen de l'injection d'un médicament, et que cette prestation sort du cadre des prestations spécifiques de maternité et ne tombe pas sous le coup de l'exemption de la participation aux coûts au sens de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
4.4 Les autres arguments avancés par la recourante ne lui sont d'aucun secours. En particulier, son allégation selon laquelle les premiers juges auraient considéré que "la grossesse extra-utérine n'est pas une grossesse" est fausse. La juridiction cantonale a en effet indiqué que la grossesse extra-utérine est une grossesse pathologique, soit une grossesse dont le bon déroulement est perturbé par l'apparition de complications; elle a précisé, à juste titre, que sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins, lesdites complications sont assimilées à une maladie. Quant à l'argument de la recourante selon lequel un examen au sens de l'art. 13 OPAS doit être pris en charge sans participation aux coûts "quel[les] que soi[en]t l'avancée de [l]a grossesse et ses chances d'aboutir à une naissance vivante", il est certes correct; il n'en demeure cependant pas moins que dans sa situation, les prestations fournies ne s'inscrivent pas au sein des examens de contrôle au sens de cette disposition. En effet, si l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. le 3 février 2017, ce n'était pas dans le but de procéder à un examen de contrôle du bon déroulement de sa grossesse, mais afin de diagnostiquer et traiter les saignements et fortes douleurs abdominales qu'elle présentait; il s'agissait donc bien de traiter une anomalie déjà apparue (consid. 4.3.2 supra).
La recourante ne saurait non plus rien tirer à son avantage du Manuel de la Société suisse des médecins-conseils et médecins d'assurances (SSMC; cf. le chapitre "Gynäkologie und Geburtshilfe - Schwangerschaftsmedizin [allgemein], Geburtsmedizin" de la version allemande de ce Manuel datant de juillet 2017, consultable à l'adresse www.vertrauensaerzte.ch/manual/4/gynaekgebhilfe/ssmedizin [consulté le 16 avril 2018]). Il n'en ressort en effet pas qu'une grossesse pathologique serait une " 'grossesse à risque' à potentiel pathogène particulièrement élevé". Dans cet ouvrage, sous le titre "Risikoschwangerschaft/Pathologische Schwangerschaft", il est indiqué qu'il n'existe pas de dispositions particulières permettant de déterminer le caractère à risque d'une grossesse et que celui-ci se définit en fonction de la présence d'un ou de plusieurs facteurs de risque à potentiel pathogène très variable ("Für die Risikobeurteilung bestehen keine speziellen Bestimmungen. So wird eine Risikoschwangerschaft nach dem Vorliegen eines oder mehrerer Risikofaktoren mit sehr unterschiedlichem pathogenem Potential definiert"). Une liste de critères permettant de retenir l'existence d'une grossesse à risque y figure ensuite. Si au sein de celle-ci, la grossesse extra-utérine ("ektope Schwangerschaft") est mentionnée, elle est cependant accompagnée d'un astérisque (*), signifiant qu'il ne s'agit pas d'une grossesse à risque mais d'une grossesse pathologique ("bei mit * markierten Begriffen ist von einer pathologischen Schwangerschaft zu sprechen"). Pour le surplus, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant les griefs de la recourante à l'encontre du Manuel de la SSMC, dont elle remet en cause la "crédibilité". Certes, la juridiction cantonale s'est référée aux critères établis par la SSMC pour définir la grossesse à risque et exclure la grossesse extra-utérine de cette notion. Il découle cependant des caractéristiques d'une grossesse extra-utérine, telles que décrites par la doctrine médicale (consid. 4.3.2 supra), qu'une telle grossesse doit être qualifiée de grossesse pathologique, indépendamment des conclusions émises dans ledit Manuel.
Finalement, la recourante soutient en vain, en se référant au Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (ci-après: la CSSS-E) du 11 février 2013, que lors de la modification du régime de la participation aux coûts en cas de maternité, qui est entrée en vigueur le 1 er mars 2014 (RO 2014 387), le législateur entendait "mettre toutes les femmes enceintes sur un pied d'égalité, que la grossesse soit normale ou qu'elle comporte des complications", ajoutant que "cette volonté porte tant sur les contrôles que sur d'éventuels soins ou traitements". Cette interprétation ne saurait être partagée. Il ressort en effet du rapport mentionné que le législateur entendait maintenir la différence entre les prestations spécifiques de maternité selon l'art. 29 al. 2 LAMal et les prestations générales en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, pour lesquelles l'exemption de la participation aux coûts ne doit intervenir qu'à compter de la treizième semaine de grossesse. La Commission a expressément indiqué que "les femmes qui ont besoin de traitements [en raison de complications] durant les douzepremières semaines de leur grossesse continuent d'être défavorisées par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème" (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 concernant l'initiative parlementaire "Participation aux coûts en cas de maternité - Egalité de traitement", FF 2013 2191, 2194 ch. 2).
On relèvera au demeurant que selon les explications de l'Office fédéral de la santé publique, les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine avant la treizième semaine de grossesse ne relèvent ni des prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, ni de l'exemption de la participation aux coûts pour les prestations de maternité selon l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. Lettre d'information: Prestations en cas de maternité et participation aux coûts du 16 mars 2018, ch. 5.1,
www.bag.admin.ch/bag/fr/home/themen/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherungleistungen-tarife/Leistungen-bei-Mutterschaft.htm [consulté le 16 avril 2018]).
4.5 En conséquence de ce qui précède, c'est à juste titre que la juridiction cantonale a considéré que la recourante n'a pas bénéficié de prestations spécifiques de maternité et que l'exemption de la participation aux coûts prévue par l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne pouvait dès lors pas trouver application. Dans la mesure où les traitements en cause sont des prestations en cas de maladie et qu'ils ont été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, ils ne sont pas non plus visés par l'exemption de la participation aux coûts consacrée par l'art. 64 al. 7 let. b LAMal. C'est ainsi à bon droit que l'intimée a exigé de la recourante une participation aux coûts des prestations qui lui ont été données à la clinique B. entre le 3 février et le 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine.
5.
5.1 Dans un second grief, que la juridiction cantonale a écarté en se référant à l'art. 190 Cst., la recourante allègue que l'art. 64 al. 7 let. b LAMal introduirait tant une discrimination des femmes par rapport aux hommes, qu'une différence de traitement entre les femmes en fonction de l'avancement de leur grossesse, et que cette disposition serait dès lors incompatible avec l'art. 8 Cst.
5.2 A la suite de la juridiction cantonale, il faut admettre que la recourante ne peut rien tirer en sa faveur du principe d'égalité. Dans la mesure où celui-ci est invoqué en relation avec l'égalité des sexes, il n'est d'emblée pas pertinent dans le contexte de la maternité compte tenu des différences biologiques entre les femmes et les hommes. Ensuite, bien qu'il ne soit pas contesté que l'art. 64 al. 7 LAMal traite de manière différente les femmes dont la grossesse est perturbée par l'apparition de complications durant les douze premières semaines par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème, et que les premières sont défavorisées par rapport aux secondes sous l'angle de l'obligation de participer aux coûts des prestations dispensées, il appartient au législateur, et non pas au juge, d'apporter les éventuels correctifs qu'il pourrait considérer nécessaires. De tels amendements ne sauraient être opérés dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, dans la mesure où l'art. 190 Cst. oblige le Tribunal fédéral et les autres autorités à appliquer lesdites dispositions légales, mêmes si elles devaient se révéler anticonstitutionnelles (ATF 140 I 353 consid. 4 p. 358).
Le traitement différent des femmes durant les douze premières semaines de grossesse, selon que cette dernière s'accompagne ou non de complications, introduit par l'art. 64 al. 7 LAMal en relation avec l'art. 29 LAMal, quant à l'obligation de participer aux coûts des prestations dont elles bénéficient, ne peut être que constaté mais pas corrigé par le Tribunal fédéral. Le texte légal de l'art. 64 al. 7 LAMal est effectivement clair et correspond à la volonté univoque du législateur de n'exempter l'assurée de l'obligation de participer aux coûts, pendant les douze premières semaines de grossesse, que s'il s'agit de prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal. A l'inverse, les traitements de complications telles que des avortements spontanés ou des grossesses extra-utérines qui surviennent avant la treizième semaine de grossesse ne sont pas visés par cette exemption; ceux-ci constituent en effet des frais de maladie (application de l'art. 25 LAMal, par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal), ce qui entraîne l'obligation de l'assurée de participer aux coûts des prestations dont elle bénéficie à ce titre (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon les travaux préparatoires, cette réglementation est justifiée par le fait que le début de la grossesse ne peut être constaté qu'ultérieurement et qu'il se peut que l'assureur ait déjà prélevé une participation aux coûts pour des traitements lorsqu'il apprend que l'assurée est enceinte (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 op. cit., FF 2013 2191, 2194 ch. 2). La disposition répond ainsi à la volonté du législateur d'empêcher que des prestations pour lesquelles l'assureur pourrait avoir déjà prélevé la participation aux coûts ne soient exemptées après coup, au vu de la charge administrative disproportionnée qui en résulterait.
On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme d'injustice envers les femmes qui sont confrontées à l'épreuve d'une grossesse extra-utérine ou d'une autre complication entraînant la nécessité de traitements médicaux avant la treizième semaine de grossesse. Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral (cf. ATF 139 I 257 consid. 5.2.3 p. 262). Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
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Art. 29, 64 al. 7 LAMal; participation aux frais de traitement en cas de complications survenues en cours de grossesse. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle les frais de traitement en cas de complications survenues en cours de grossesse constituent des frais de maladie, sous l'empire également de l'art. 64 al. 7 LAMal dans sa teneur en vigueur dès le 1er mars 2014. Les assurées qui bénéficient de telles prestations avant la treizième semaine de grossesse ne sont pas dispensées de l'obligation de participer aux coûts (consid. 4.3).
En l'espèce, les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine - qualifiée de grossesse pathologique et non de grossesse à risque - avant la treizième semaine de grossesse ne relèvent pas des prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal. Ils ne font pas non plus l'objet de l'exemption de la participation aux coûts pour les prestations en cas de maladie fournies pendant la maternité selon l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (consid. 4.3-4.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 184
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Sachverhalt ab Seite 185
A. A. est assurée au titre de l'assurance obligatoire des soins auprès d'Assura-Basis SA (ci-après: Assura), depuis le 1 er janvier 2010. La franchise annuelle s'élevait à 2'500 fr. en 2017.
Le 3 février 2017, alors qu'elle était enceinte, l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. en raison de pertes sanguines et de fortes douleurs abdominales. Une grossesse extra-utérine a été diagnostiquée et un suivi médical a eu lieu jusqu'au 10 mars 2017. Les coûts des prestations dispensées dans ce cadre ont été réglés par Assura, en sa qualité de tiers payant, pour un montant total de 1'654 fr. 40; celle-ci en a ensuite réclamé le remboursement à A. au titre de la participation aux coûts (décomptes de prestations datés des 24 et 29 mars et 7 et 26 avril 2017).
A la suite d'un courrier de l'assurée daté du 18 avril 2017, par lequel elle a contesté les décomptes de prestations et nié être tenue de s'acquitter de la participation aux coûts dès lors qu'il s'agissait de prestations dispensées dans le cadre d'une grossesse extra-utérine, Assura a confirmé sa position par décision du 16 mai 2017. Elle a indiqué que les soins prodigués à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivaient pas au sein des prestations spécifiques de maternité prévues par la loi, et que dans la mesure où ils avaient été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, l'assurée ne pouvait pas être exemptée du paiement de la franchise et de la quote-part afférentes aux coûts en ayant résulté. Saisie d'une opposition de A., Assura l'a rejetée par décision du 20 octobre 2017.
B. Statuant le 15 janvier 2018 sur le recours formé par l'assurée, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que les coûts des prestations qui lui ont été dispensées à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine, soient intégralement pris en charge par Assura.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige a trait à l'obligation de la recourante de s'acquitter des coûts des prestations concernées par les décomptes de prestations des 24 mars, 29 mars, 7 avril et 26 avril 2017. Il s'agit de trancher le point de savoir si les soins litigieux tombent sous le coup des prestations spécifiques en cas de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, pour lesquelles l'assureur doit exempter l'assurée de la participation aux coûts en vertu de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
3.
3.1 Selon l'art. 29 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge, en plus des coûts des mêmes prestations que pour la maladie, ceux des prestations spécifiques de maternité. Ces prestations comprennent, selon l'alinéa 2, les examens de contrôle, effectués par un médecin ou une sage-femme ou prescrits par un médecin, pendant et après la grossesse (let. a), l'accouchement à domicile, dans un hôpital ou dans une maison de naissance ainsi que l'assistance d'un médecin ou d'une sage-femme (let. b), les conseils nécessaires en cas d'allaitement (let. c) et les soins accordés au nouveau-né en bonne santé et son séjour, tant qu'il demeure à l'hôpital avec sa mère (let. d).
Le Conseil fédéral, chargé d'édicter les dispositions d'exécution de la loi (art. 96 LAMal) et de désigner les prestations (art. 33 LAMal), a délégué cette compétence, pour autant qu'elle concernait les prestations visées à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal, au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal [RS 832.102]). Celui-ci a édicté le 29 septembre 1995 l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832. 112.31). Les prestations spécifiques en cas de maternité sont réglées aux art. 13 à 16 OPAS (examens de contrôle, préparation à l'accouchement, conseils en cas d'allaitement et prestations des sages-femmes).
D'autre part, selon l'art. 64 al. 7 LAMal (voir aussi les art. 104 al. 2 let. c et 105 OAMal), l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts des prestations désignées à l'art. 29 al. 2 LAMal (let. a); le même principe s'applique aux prestations visées aux art. 25 et 25a LAMal qui sont fournies à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (let. b).
3.2 La notion de maternité au sens de l'art. 5 LPGA, en relation avec les art. 1a al. 2 let. c et 29 LAMal, se réfère à un phénomène du processus vital ordinaire; contrairement à la maladie (art. 3 LPGA), il ne s'agit pas d'une atteinte à la santé. Selon cette conception, les prestations spécifiques de maternité, qui sont exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal, et dont le contenu est précisé aux art. 13 à 16 OPAS, sont destinées à assurer le bon déroulement de cette éventualité. En particulier, les examens de contrôle prévus à l'art. 13 OPAS ont pour objet de permettre une surveillance médicale de la grossesse, cela dans le but de prévenir la survenance de complications éventuelles susceptibles d'altérer la santé de la mère et/ou celle de l'enfant à naître; il s'agit ainsi de mesures prophylactiques, qui sont accordées en raison de l'état de grossesse de l'assurée et dont la prise en charge intervient en dehors de toute indication médicale. De tels examens conservent leur caractère de prestations spécifiques de maternité, sans égard au point de savoir si la grossesse de l'assurée est normale, à risque ou pathologique. Le traitement médical appliqué à une atteinte à la santé décelée lors d'un tel examen relève, en revanche, des prestations en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, avec pour conséquence que les coûts afférents à celui-ci donnent lieu à la perception de la participation aux coûts si le traitement intervient avant la treizième semaine de grossesse, conformément à l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. ATF 127 V 268 consid. 3 p. 271 ss; ATF 112 V 303 consid. 1b p. 305; ATF 97 V 193; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3; K 157/01 du 16 juin 2004 consid. 6 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2, concernant tous l'art. 64 al. 7 LAMal dans sa teneur en vigueur jusqu'au 28 février 2014; cf. également STÉPHANIE PERRENOUD, La protection de la maternité, Etude de droit suisse, international et européen, 2015, p. 606 ss).
3.3 Bien que la maternité ne soit pas considérée comme étant une maladie, l'art. 29 al. 1 LAMal assimile cette éventualité à la maladie sous l'angle du droit aux prestations. Cette assimilation signifie que lorsque la maternité est perturbée par l'apparition de complications ou de troubles nécessitant un traitement médical, ceux-ci doivent être considérés comme une maladie (on parle alors de grossesse pathologique); les traitements ainsi occasionnés relèvent des prestations générales en cas de maladie au sens de l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal). Tel est le cas, par exemple, des traitements destinés à éviter un accouchement prématuré ou une fausse couche (cf. ATF 127 V 268; arrêts K 101/06 du 3 novembre 2006 consid. 3.2 et 4.1 et K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.2).
3.4 La distinction entre les prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) et les prestations en cas de maladie allouées en cas de complications survenant pendant la grossesse (art. 25 et 29 al. 1 LAMal) est importante sous l'angle du principe de la participation aux coûts. Alors que les prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal sont exemptées de la participation aux coûts, sans égard au moment auquel elles sont fournies (art. 64 al. 7 let. a LAMal), les prestations en cas de maladie ne bénéficient de ce privilège que si elles sont dispensées à partir de la treizième semaine de grossesse, pendant l'accouchement, et jusqu'à huit semaines après l'accouchement (art. 64 al. 7 let. b LAMal).
4.
4.1 Cherchant à qualifier la grossesse de l'assurée, la juridiction cantonale a constaté qu'une grossesse extra-utérine ne peut pas "être considérée comme une grossesse à risque et être ainsi assimilée, du point de vue [de] l'assurance obligatoire des soins, à une grossesse dite normale"; il s'agit, au contraire, d'une grossesse pathologique, soit d'une maladie sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins. Dans la mesure où la grossesse extra-utérine se caractérise par l'implantation de l'ovule en dehors de l'utérus, entraînant ainsi la mort de l'embryon après quelques semaines en règle générale par sous-alimentation, l'autorité de recours a ajouté que l'on ne saurait en effet soutenir que les prestations fournies dans ce cadre visent à s'assurer du bon déroulement de la grossesse au sens des art. 29 al. 2 let. a LAMal et 13 OPAS. En conséquence, elle a admis que les prestations dispensées à la recourante en lien avec sa grossesse extra-utérine par la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 ne s'inscrivent pas au sein des prestations spécifiques de maternité exhaustivement énumérées à l'art. 29 al. 2 LAMal. Il s'agit, à l'inverse, de traitements qui appartiennent à la catégorie des "mêmes prestations qu'en cas de maladie" selon l'art. 25 LAMal (par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal); dès lors, l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne peut pas trouver application en l'espèce. Etant donné que l'assurée était enceinte de moins de treize semaines au moment où les prestations litigieuses ont été prodiguées, l'instance cantonale a également exclu que ces dernières aient pu faire l'objet d'une exemption de la participation aux coûts en application de l'art. 64 al. 7 let. b LAMal.
4.2 La recourante reproche d'abord à l'autorité de première instance d'avoir admis que la grossesse extra-utérine est un cas de grossesse pathologique, avec pour corollaire que les prestations nécessitées par celle-ci sont des prestations en cas de maladie selon les art. 25 et 29 al. 1 LAMal, et qu'elles ne sont exemptées de la participation aux coûts qu'en cas de dispensation à compter de la treizième semaine de grossesse (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon elle, une grossesse extra-utérine serait une grossesse à risque et les prestations dont elle a bénéficié à la clinique B. du 3 février au 10 mars 2017 seraient des examens "entrant dans la liste exhaustive de l'art. 13 de l'OPAS", soit des prestations spécifiques de maternité (art. 29 al. 2 LAMal) pour lesquelles une participation aux coûts ne peut jamais être prélevée (art. 64 al. 7 let. a LAMal).
4.3 Il y a lieu, en l'espèce, de distinguer la grossesse à risque de la grossesse pathologique.
4.3.1 La grossesse à risque, soit celle dont le bon déroulement est susceptible d'être perturbé par l'apparition de complications, ne constitue pas une maladie; elle est assimilée à une grossesse normale et entre dans la notion de maternité au sens des art. 5 LPGA, 1a al. 2 let. c et 29 LAMal (arrêt K 14/01 du 14 octobre 2002 consid. 2.3.2; cf. aussi PERRENOUD, op. cit., p. 94). Si la grossesse à risque permet de prétendre la prise en charge d'un nombre plus élevé d'examens de contrôle qu'une grossesse normale - lesquels s'inscrivent au sein des prestations spécifiques de maternité (cf. art. 29 al. 2 let. a LAMal et art. 13 OPAS) -, les mesures prophylactiques nécessaires afin, par exemple, d'éviter une naissance avant terme, en revanche, sont des prestations en cas de maladie (art. 25 et 29 al. 1 LAMal; consid. 3.3 supra). Il en va de même des traitements médicaux occasionnés par une atteinte à la santé décelée lors d'un examen de contrôle au sens de l'art. 13 OPAS (consid. 3.2 supra).
4.3.2 La grossesse extra-utérine (ou grossesse ectopique) se caractérise par l'implantation et le développement de l'ovule fécondé hors de l'utérus (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267 e éd. 2017, p. 551; cf. aussi BUSS/STUCKI, La grossesse ectopique: un challenge de diagnostic et de traitement, Swiss Medical Forum 2005 p. 519 ss), soit par un phénomène qui vient perturber le bon déroulement de la maternité. Cette complication provoque la mort de l'embryon après quelques semaines et met en danger la santé de la femme en raison du risque d'hémorragie interne qui l'accompagne. D'après la Classification internationale des maladies (CIM-10), une grossesse extra-utérine est considérée comme une "grossesse se terminant par un avortement" (O00-O08 CIM-10). Comme l'a constaté l'instance cantonale, le suivi médical et les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine, afin notamment de permettre l'évacuation de l'embryon, sortent ainsi du cadre d'un examen de contrôle selon l'art. 13 OPAS. Un tel examen a en effet pour finalité de déceler des éventuelles complications ou anomalies susceptibles de se produire (consid. 3.2 supra); or, en cas de grossesse extra-utérine, la complication est déjà survenue et c'est précisément son apparition qui nécessite une consultation médicale. Dans la mesure où la complication (soit, le risque) s'est déjà réalisée, une grossesse extra-utérine ne peut donc pas être considérée comme une grossesse à risque; il s'agit à l'inverse d'une grossesse pathologique. La recourante relève d'ailleurs elle-même que la grossesse extra-utérine constitue une "menace" en raison de la "croissance d'un embryon mal placé dans [s]on abdomen", ce qui constitue une anomalie. Elle indique en outre également que sa grossesse a dû être interrompue médicalement, au moyen de l'injection d'un médicament, et que cette prestation sort du cadre des prestations spécifiques de maternité et ne tombe pas sous le coup de l'exemption de la participation aux coûts au sens de l'art. 64 al. 7 let. a LAMal.
4.4 Les autres arguments avancés par la recourante ne lui sont d'aucun secours. En particulier, son allégation selon laquelle les premiers juges auraient considéré que "la grossesse extra-utérine n'est pas une grossesse" est fausse. La juridiction cantonale a en effet indiqué que la grossesse extra-utérine est une grossesse pathologique, soit une grossesse dont le bon déroulement est perturbé par l'apparition de complications; elle a précisé, à juste titre, que sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance obligatoire des soins, lesdites complications sont assimilées à une maladie. Quant à l'argument de la recourante selon lequel un examen au sens de l'art. 13 OPAS doit être pris en charge sans participation aux coûts "quel[les] que soi[en]t l'avancée de [l]a grossesse et ses chances d'aboutir à une naissance vivante", il est certes correct; il n'en demeure cependant pas moins que dans sa situation, les prestations fournies ne s'inscrivent pas au sein des examens de contrôle au sens de cette disposition. En effet, si l'assurée s'est rendue aux urgences de la clinique B. le 3 février 2017, ce n'était pas dans le but de procéder à un examen de contrôle du bon déroulement de sa grossesse, mais afin de diagnostiquer et traiter les saignements et fortes douleurs abdominales qu'elle présentait; il s'agissait donc bien de traiter une anomalie déjà apparue (consid. 4.3.2 supra).
La recourante ne saurait non plus rien tirer à son avantage du Manuel de la Société suisse des médecins-conseils et médecins d'assurances (SSMC; cf. le chapitre "Gynäkologie und Geburtshilfe - Schwangerschaftsmedizin [allgemein], Geburtsmedizin" de la version allemande de ce Manuel datant de juillet 2017, consultable à l'adresse www.vertrauensaerzte.ch/manual/4/gynaekgebhilfe/ssmedizin [consulté le 16 avril 2018]). Il n'en ressort en effet pas qu'une grossesse pathologique serait une " 'grossesse à risque' à potentiel pathogène particulièrement élevé". Dans cet ouvrage, sous le titre "Risikoschwangerschaft/Pathologische Schwangerschaft", il est indiqué qu'il n'existe pas de dispositions particulières permettant de déterminer le caractère à risque d'une grossesse et que celui-ci se définit en fonction de la présence d'un ou de plusieurs facteurs de risque à potentiel pathogène très variable ("Für die Risikobeurteilung bestehen keine speziellen Bestimmungen. So wird eine Risikoschwangerschaft nach dem Vorliegen eines oder mehrerer Risikofaktoren mit sehr unterschiedlichem pathogenem Potential definiert"). Une liste de critères permettant de retenir l'existence d'une grossesse à risque y figure ensuite. Si au sein de celle-ci, la grossesse extra-utérine ("ektope Schwangerschaft") est mentionnée, elle est cependant accompagnée d'un astérisque (*), signifiant qu'il ne s'agit pas d'une grossesse à risque mais d'une grossesse pathologique ("bei mit * markierten Begriffen ist von einer pathologischen Schwangerschaft zu sprechen"). Pour le surplus, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant les griefs de la recourante à l'encontre du Manuel de la SSMC, dont elle remet en cause la "crédibilité". Certes, la juridiction cantonale s'est référée aux critères établis par la SSMC pour définir la grossesse à risque et exclure la grossesse extra-utérine de cette notion. Il découle cependant des caractéristiques d'une grossesse extra-utérine, telles que décrites par la doctrine médicale (consid. 4.3.2 supra), qu'une telle grossesse doit être qualifiée de grossesse pathologique, indépendamment des conclusions émises dans ledit Manuel.
Finalement, la recourante soutient en vain, en se référant au Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (ci-après: la CSSS-E) du 11 février 2013, que lors de la modification du régime de la participation aux coûts en cas de maternité, qui est entrée en vigueur le 1 er mars 2014 (RO 2014 387), le législateur entendait "mettre toutes les femmes enceintes sur un pied d'égalité, que la grossesse soit normale ou qu'elle comporte des complications", ajoutant que "cette volonté porte tant sur les contrôles que sur d'éventuels soins ou traitements". Cette interprétation ne saurait être partagée. Il ressort en effet du rapport mentionné que le législateur entendait maintenir la différence entre les prestations spécifiques de maternité selon l'art. 29 al. 2 LAMal et les prestations générales en cas de maladie au sens des art. 25 et 29 al. 1 LAMal, pour lesquelles l'exemption de la participation aux coûts ne doit intervenir qu'à compter de la treizième semaine de grossesse. La Commission a expressément indiqué que "les femmes qui ont besoin de traitements [en raison de complications] durant les douzepremières semaines de leur grossesse continuent d'être défavorisées par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème" (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 concernant l'initiative parlementaire "Participation aux coûts en cas de maternité - Egalité de traitement", FF 2013 2191, 2194 ch. 2).
On relèvera au demeurant que selon les explications de l'Office fédéral de la santé publique, les traitements nécessités par une grossesse extra-utérine avant la treizième semaine de grossesse ne relèvent ni des prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal, ni de l'exemption de la participation aux coûts pour les prestations de maternité selon l'art. 64 al. 7 let. b LAMal (cf. Lettre d'information: Prestations en cas de maternité et participation aux coûts du 16 mars 2018, ch. 5.1,
www.bag.admin.ch/bag/fr/home/themen/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherungleistungen-tarife/Leistungen-bei-Mutterschaft.htm [consulté le 16 avril 2018]).
4.5 En conséquence de ce qui précède, c'est à juste titre que la juridiction cantonale a considéré que la recourante n'a pas bénéficié de prestations spécifiques de maternité et que l'exemption de la participation aux coûts prévue par l'art. 64 al. 7 let. a LAMal ne pouvait dès lors pas trouver application. Dans la mesure où les traitements en cause sont des prestations en cas de maladie et qu'ils ont été dispensés avant la treizième semaine de grossesse, ils ne sont pas non plus visés par l'exemption de la participation aux coûts consacrée par l'art. 64 al. 7 let. b LAMal. C'est ainsi à bon droit que l'intimée a exigé de la recourante une participation aux coûts des prestations qui lui ont été données à la clinique B. entre le 3 février et le 10 mars 2017, en lien avec sa grossesse extra-utérine.
5.
5.1 Dans un second grief, que la juridiction cantonale a écarté en se référant à l'art. 190 Cst., la recourante allègue que l'art. 64 al. 7 let. b LAMal introduirait tant une discrimination des femmes par rapport aux hommes, qu'une différence de traitement entre les femmes en fonction de l'avancement de leur grossesse, et que cette disposition serait dès lors incompatible avec l'art. 8 Cst.
5.2 A la suite de la juridiction cantonale, il faut admettre que la recourante ne peut rien tirer en sa faveur du principe d'égalité. Dans la mesure où celui-ci est invoqué en relation avec l'égalité des sexes, il n'est d'emblée pas pertinent dans le contexte de la maternité compte tenu des différences biologiques entre les femmes et les hommes. Ensuite, bien qu'il ne soit pas contesté que l'art. 64 al. 7 LAMal traite de manière différente les femmes dont la grossesse est perturbée par l'apparition de complications durant les douze premières semaines par rapport à celles dont la grossesse se déroule sans problème, et que les premières sont défavorisées par rapport aux secondes sous l'angle de l'obligation de participer aux coûts des prestations dispensées, il appartient au législateur, et non pas au juge, d'apporter les éventuels correctifs qu'il pourrait considérer nécessaires. De tels amendements ne sauraient être opérés dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, dans la mesure où l'art. 190 Cst. oblige le Tribunal fédéral et les autres autorités à appliquer lesdites dispositions légales, mêmes si elles devaient se révéler anticonstitutionnelles (ATF 140 I 353 consid. 4 p. 358).
Le traitement différent des femmes durant les douze premières semaines de grossesse, selon que cette dernière s'accompagne ou non de complications, introduit par l'art. 64 al. 7 LAMal en relation avec l'art. 29 LAMal, quant à l'obligation de participer aux coûts des prestations dont elles bénéficient, ne peut être que constaté mais pas corrigé par le Tribunal fédéral. Le texte légal de l'art. 64 al. 7 LAMal est effectivement clair et correspond à la volonté univoque du législateur de n'exempter l'assurée de l'obligation de participer aux coûts, pendant les douze premières semaines de grossesse, que s'il s'agit de prestations spécifiques de maternité au sens de l'art. 29 al. 2 LAMal. A l'inverse, les traitements de complications telles que des avortements spontanés ou des grossesses extra-utérines qui surviennent avant la treizième semaine de grossesse ne sont pas visés par cette exemption; ceux-ci constituent en effet des frais de maladie (application de l'art. 25 LAMal, par renvoi de l'art. 29 al. 1 LAMal), ce qui entraîne l'obligation de l'assurée de participer aux coûts des prestations dont elle bénéficie à ce titre (art. 64 al. 7 let. b LAMal). Selon les travaux préparatoires, cette réglementation est justifiée par le fait que le début de la grossesse ne peut être constaté qu'ultérieurement et qu'il se peut que l'assureur ait déjà prélevé une participation aux coûts pour des traitements lorsqu'il apprend que l'assurée est enceinte (Rapport de la CSSS-E du 11 février 2013 op. cit., FF 2013 2191, 2194 ch. 2). La disposition répond ainsi à la volonté du législateur d'empêcher que des prestations pour lesquelles l'assureur pourrait avoir déjà prélevé la participation aux coûts ne soient exemptées après coup, au vu de la charge administrative disproportionnée qui en résulterait.
On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme d'injustice envers les femmes qui sont confrontées à l'épreuve d'une grossesse extra-utérine ou d'une autre complication entraînant la nécessité de traitements médicaux avant la treizième semaine de grossesse. Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral (cf. ATF 139 I 257 consid. 5.2.3 p. 262). Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
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Art. 29, 64 cpv. 7 LAMal; partecipazione ai costi di cura in caso di complicazioni insorte durante la gravidanza. Conferma della giurisprudenza secondo cui i costi di cura, in caso di complicazioni insorte durante la gravidanza, costituiscono costi di malattia anche nella versione dell'art. 64 cpv. 7 LAMal in vigore dal 1° marzo 2014. Le assicurate che beneficiano di queste prestazioni prima della tredicesima settimana di gravidanza non sono dispensate dall'obbligo di partecipare ai costi (consid. 4.3).
Nel caso concreto, le cure rese necessarie da una gravidanza extrauterina - qualificata di gravidanza patologica e non a rischio - prima della tredicesima settimana di gravidanza non costituiscono prestazioni specifiche di maternità ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 LAMal. Esse non rientrano nemmeno nell'esenzione della partecipazione ai costi per le prestazioni in caso di malattia, fornite durante la maternità conformemente all'art. 64 cpv. 7 lett. b LAMal (consid. 4.3-4.5).
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social security law
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144 V 195
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144 V 195
Sachverhalt ab Seite 196
A. Der 1972 geborene A. war vom 1. April 2011 bis 30. November 2016 bei der B. AG als Regionalleiter tätig gewesen. Er meldete sich am 14. Oktober 2016 zur Arbeitsvermittlung und ab 1. Dezember 2016 zum Taggeldbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den versicherten Verdienst auf Fr. 8'604.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 bestätigte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit sie gemäss den Erwägungen verfahre und neu verfüge.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
A. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das im April 2016 für fünf Anstellungsjahre ausbezahlte Dienstaltersgeschenk in der Höhe von Fr. 3'610.- anteilsmässig in jenen Monaten, die in den Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2016 fallen, in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezog.
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Verwaltung von ihrer bis Januar 1998 gültig gewesenen Praxis abgewichen sei, indem sie Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht mehr zum versicherten Verdienst gehörend ansehe. Diese neue Praxis gemäss Weisung des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013) könne sich weder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf die Lehre stützen. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien seien nicht vom versicherten Verdienst auszunehmen, nur weil sie in längeren Zeitabschnitten ausgerichtet würden. Vertraglich vereinbarte, regelmässig und damit normalerweise ausbezahlte Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien weiterhin bei der Berechnung des versicherten Verdienstes unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie in kürzeren oder längeren Zeitabschnitten geleistet worden seien. Es lägen somit triftige Gründe vor, um von der Verwaltungsweisung abzuweichen.
3.2 Die Beschwerdeführerin und das SECO halten dagegen, Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien zwar massgebender Lohn nach Art. 7 AHVV (SR 831.101). Dieser sei aber nicht deckungsgleich mit dem zu berücksichtigenden Lohn für die Berechnung des versicherten Verdienstes, was sich bereits aus der einschränkenden Formulierung "normalerweise" erzielt ergebe. Damit ein ausbezahltes Dienstaltersgeschenk als normalerweise erzielt (im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) angesehen werden könne, müsse es laut Verwaltungsweisung in kürzeren Zeitabschnitten, beispielsweise jährlich und nicht nur alle fünf Jahre, ausgerichtet werden. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien würden überdies nicht pro rata temporis ausbezahlt, wenn eine arbeitnehmende Person bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die nötige Anzahl Dienstjahre noch nicht erreicht habe. Bei einer jährlichen Auszahlung - entsprechend dem Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von längstens zwölf Monaten nach Art. 37 AVIV (SR 837.02) - liege Regelmässigkeit vor und die Dienstaltersgeschenke erhielten mehr den Charakter einer Bonuszahlung. Je grösser der zeitliche Abstand ihrer Ausrichtung, desto zufälliger sei die Anrechnung einer solchen Leistung. Dies könne ebenso zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten führen wie der Umstand, dass eine Berücksichtigung beim versicherten Verdienst davon abhänge, ob das Dienstaltersgeschenk als Urlaub oder in Geldform bezogen werde.
4.
4.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV (BGE 122 V 36 E. 4b S. 365). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2376 Rz. 366 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 S. 368; BGE 138 V 346 E. 6.2 S. 362; BGE 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8; BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258).
4.3 In der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013 werden Treueprämien und Dienstaltersgeschenke ohne weitere Begründung vom versicherten Verdienst ausgenommen. Wie das kantonale Gericht bereits festhielt, findet sich eine Präzisierung im Audit Letter 2015/2 des SECO dahingehend, dass Treueprämien bzw. Dienstaltersgeschenke zwar zum massgebenden Lohn gehörten, damit diese aber als normalerweise erzielt betrachtet und beim versicherten Verdienst berücksichtigt werden könnten, müssten sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie beispielsweise jährlich, ausgerichtet werden. Würden Treueprämien nur in längeren Zeitabschnitten, wie zum Beispiel alle fünf Jahre, ausgerichtet, gälten diese nicht als normalerweise erzielt und zählten nicht zum versicherten Verdienst. Unter den in der AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 erwähnten, vom versicherten Verdienst ausgenommenen Dienstaltersgeschenken und Treueprämien seien solche in längeren Zeitabschnitten ausgerichtete Prämien zu verstehen.
4.4 Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur (THOMAS NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 365; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, S. 249 N. 10 zu Art. 23 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung, Ein Kompendium zu den Kernthemen des Arbeitslosenversicherungsrechts, 2016, S. 144) Treueprämien und Dienstaltersgeschenke - im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausbezahlten regelmässigen Zulagen - zum versicherten Verdienst. So führte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), ohne sich allerdings mit der hier interessierenden Frage näher befasst zu haben, im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 E. 4.1, in: ARV 2006 Nr. 27 S. 307 aus, die Arbeitslosenversicherung solle nicht den Verlust von Aktivitäten decken, die über die normale Arbeitnehmertätigkeit hinausgingen. Teuerungszulagen, Gratifikationen sowie Treue- und Leistungsprämien zählten dagegen zum versicherten Verdienst (siehe auch Urteil C 179/06 vom 15. November 2006 E. 4). Es verwies dabei auf BGE 122 V 362 E. 3 S. 363, worin die damalige Verwaltungspraxis zitiert wurde. Danach gehörten zum versicherten Verdienst nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf bestand (Rz. 140 des ab 1. Januar 1992 gültig gewesenen Kreisschreibens des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). In E. 4 S. 364 ff. des soeben zitierten Urteils entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf Gratifikationen, der versicherte Verdienst umfasse diese unbesehen ihrer Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 insofern als rechtswidrig erweise.
4.5 Für eine Praxisänderung besteht auch nach näherer Betrachtung keine Veranlassung. Treueprämien und Dienstaltersgeschenke zählen zum massgebenden Lohn nach Art. 7 AHVV (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML Rz. 2006, gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2016]) und sind auch mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" erzielt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG vereinbar, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. Die in Rz. C2 der aktuellen AVIG-Praxis des SECO verlangte Ausrichtung des Dienstaltersgeschenks in kürzeren (jährlichen) Zeitabschnitten, damit es zum versicherten Verdienst zähle, entspricht weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelter Rechtsanschauung (vgl. zu den Voraussetzungen einer Rechtsprechungsänderung: BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Im erwähnten Urteil C 139/05 wurde entschieden, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen, dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und der nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs. 1 AVIG darstelle und demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen war. Hier liegt im Gegensatz dazu keine einmalige Sonderprämie vor, die nur unter ganz bestimmten Konstellationen zur Auszahlung gelangt und daher nicht als normalerweise erzielter Lohn qualifiziert werden könnte. Als eine Belohnung für die Betriebstreue und als Dank für geleistete Dienste liegt eine regelmässig geschuldete Leistung vor, die ohne weitere Bedingungen zur Auszahlung gelangt, sobald die hierzu vertraglich vereinbarten Anstellungsjahre erreicht worden sind. Dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige Zulagen und somit als "normalerweise" erzielt anzusehen wären, wenn sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie jährlich, ausgerichtet würden, lässt sich Gesetz und Rechtsprechung nicht entnehmen. Stichhaltige Gründe, weshalb Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht als im Rahmen einer normalen üblichen Arbeitnehmertätigkeit erzielte Einkünfte gelten sollen, sofern sie erst nach fünf oder mehr Dienstjahren ausbezahlt werden, ergeben sich nicht aus den Darlegungen der Beschwerdeführerin oder des SECO. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist daher nicht geeignet,
eine Bundesrechtsverletzung durch das kantonale Gericht zu begründen (nicht publ. E. 1). Ein Dienstaltersgeschenk, das nach Ablauf von fünf Dienstjahren ausgerichtet wurde, zum versicherten Verdienst zu zählen, läuft dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht zuwider, weshalb die vorinstanzliche Auffassung zu schützen ist.
4.6.2 Auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung führen die Einwände der Arbeitslosenkasse zu keinem anderen Ergebnis. Ob das erhaltene Dienstaltersgeschenk in den Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV fällt, hängt nicht von Zufälligkeiten ab, wie sie befürchtet. Dies ergibt sich vielmehr aus der Konstellation im Einzelfall (Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit, vertraglich vereinbarter Anspruch auf Treueprämien und Dienstaltersgeschenke in Geldform, Bemessungszeitraum etc.). So ist beispielsweise auch die Ferienentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, soweit der Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten wird und in den relevanten Monaten keine Ferien bezogen werden. Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung deshalb nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (BGE 125 V 42 E. 5b S. 48). Eine Hinzurechnung hängt somit von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, ohne damit eine stossende Ungleichbehandlung von Versicherten herbeizuführen, da sich diese auf sachliche Gründe zu stützen vermag. Dies gilt auch für die Berücksichtigung des Dienstaltersgeschenks oder von Treueprämien, wobei sich die für den versicherten Verdienst relevanten Beitragsmonate am Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug orientieren, was ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum darstellt. Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden. Das Dienstaltersgeschenk des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 3'610.- ist daher, im Einklang mit der Zweckbestimmung des Art. 23 AVIG, normalerweise erzielter Verdienst. Unbestritten ist schliesslich, dass eine Anrechnung des Betrags anteilsmässig vorzunehmen ist, entsprechend der in den Bemessungszeitraum fallenden Monate, für die der Versicherte das auf fünf Anstellungsjahre bzw. 60 Monate bezogene Dienstaltersgeschenk erhielt (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 4.4.4 mit Verweis auf Urteil 8C_757/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.4). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 23 Abs. 1 AVIG; Art. 37 AVIV; versicherter Verdienst. Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 196
A. Der 1972 geborene A. war vom 1. April 2011 bis 30. November 2016 bei der B. AG als Regionalleiter tätig gewesen. Er meldete sich am 14. Oktober 2016 zur Arbeitsvermittlung und ab 1. Dezember 2016 zum Taggeldbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den versicherten Verdienst auf Fr. 8'604.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 bestätigte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit sie gemäss den Erwägungen verfahre und neu verfüge.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
A. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das im April 2016 für fünf Anstellungsjahre ausbezahlte Dienstaltersgeschenk in der Höhe von Fr. 3'610.- anteilsmässig in jenen Monaten, die in den Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2016 fallen, in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezog.
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Verwaltung von ihrer bis Januar 1998 gültig gewesenen Praxis abgewichen sei, indem sie Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht mehr zum versicherten Verdienst gehörend ansehe. Diese neue Praxis gemäss Weisung des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013) könne sich weder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf die Lehre stützen. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien seien nicht vom versicherten Verdienst auszunehmen, nur weil sie in längeren Zeitabschnitten ausgerichtet würden. Vertraglich vereinbarte, regelmässig und damit normalerweise ausbezahlte Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien weiterhin bei der Berechnung des versicherten Verdienstes unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie in kürzeren oder längeren Zeitabschnitten geleistet worden seien. Es lägen somit triftige Gründe vor, um von der Verwaltungsweisung abzuweichen.
3.2 Die Beschwerdeführerin und das SECO halten dagegen, Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien zwar massgebender Lohn nach Art. 7 AHVV (SR 831.101). Dieser sei aber nicht deckungsgleich mit dem zu berücksichtigenden Lohn für die Berechnung des versicherten Verdienstes, was sich bereits aus der einschränkenden Formulierung "normalerweise" erzielt ergebe. Damit ein ausbezahltes Dienstaltersgeschenk als normalerweise erzielt (im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) angesehen werden könne, müsse es laut Verwaltungsweisung in kürzeren Zeitabschnitten, beispielsweise jährlich und nicht nur alle fünf Jahre, ausgerichtet werden. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien würden überdies nicht pro rata temporis ausbezahlt, wenn eine arbeitnehmende Person bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die nötige Anzahl Dienstjahre noch nicht erreicht habe. Bei einer jährlichen Auszahlung - entsprechend dem Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von längstens zwölf Monaten nach Art. 37 AVIV (SR 837.02) - liege Regelmässigkeit vor und die Dienstaltersgeschenke erhielten mehr den Charakter einer Bonuszahlung. Je grösser der zeitliche Abstand ihrer Ausrichtung, desto zufälliger sei die Anrechnung einer solchen Leistung. Dies könne ebenso zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten führen wie der Umstand, dass eine Berücksichtigung beim versicherten Verdienst davon abhänge, ob das Dienstaltersgeschenk als Urlaub oder in Geldform bezogen werde.
4.
4.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV (BGE 122 V 36 E. 4b S. 365). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2376 Rz. 366 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 S. 368; BGE 138 V 346 E. 6.2 S. 362; BGE 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8; BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258).
4.3 In der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013 werden Treueprämien und Dienstaltersgeschenke ohne weitere Begründung vom versicherten Verdienst ausgenommen. Wie das kantonale Gericht bereits festhielt, findet sich eine Präzisierung im Audit Letter 2015/2 des SECO dahingehend, dass Treueprämien bzw. Dienstaltersgeschenke zwar zum massgebenden Lohn gehörten, damit diese aber als normalerweise erzielt betrachtet und beim versicherten Verdienst berücksichtigt werden könnten, müssten sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie beispielsweise jährlich, ausgerichtet werden. Würden Treueprämien nur in längeren Zeitabschnitten, wie zum Beispiel alle fünf Jahre, ausgerichtet, gälten diese nicht als normalerweise erzielt und zählten nicht zum versicherten Verdienst. Unter den in der AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 erwähnten, vom versicherten Verdienst ausgenommenen Dienstaltersgeschenken und Treueprämien seien solche in längeren Zeitabschnitten ausgerichtete Prämien zu verstehen.
4.4 Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur (THOMAS NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 365; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, S. 249 N. 10 zu Art. 23 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung, Ein Kompendium zu den Kernthemen des Arbeitslosenversicherungsrechts, 2016, S. 144) Treueprämien und Dienstaltersgeschenke - im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausbezahlten regelmässigen Zulagen - zum versicherten Verdienst. So führte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), ohne sich allerdings mit der hier interessierenden Frage näher befasst zu haben, im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 E. 4.1, in: ARV 2006 Nr. 27 S. 307 aus, die Arbeitslosenversicherung solle nicht den Verlust von Aktivitäten decken, die über die normale Arbeitnehmertätigkeit hinausgingen. Teuerungszulagen, Gratifikationen sowie Treue- und Leistungsprämien zählten dagegen zum versicherten Verdienst (siehe auch Urteil C 179/06 vom 15. November 2006 E. 4). Es verwies dabei auf BGE 122 V 362 E. 3 S. 363, worin die damalige Verwaltungspraxis zitiert wurde. Danach gehörten zum versicherten Verdienst nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf bestand (Rz. 140 des ab 1. Januar 1992 gültig gewesenen Kreisschreibens des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). In E. 4 S. 364 ff. des soeben zitierten Urteils entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf Gratifikationen, der versicherte Verdienst umfasse diese unbesehen ihrer Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 insofern als rechtswidrig erweise.
4.5 Für eine Praxisänderung besteht auch nach näherer Betrachtung keine Veranlassung. Treueprämien und Dienstaltersgeschenke zählen zum massgebenden Lohn nach Art. 7 AHVV (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML Rz. 2006, gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2016]) und sind auch mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" erzielt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG vereinbar, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. Die in Rz. C2 der aktuellen AVIG-Praxis des SECO verlangte Ausrichtung des Dienstaltersgeschenks in kürzeren (jährlichen) Zeitabschnitten, damit es zum versicherten Verdienst zähle, entspricht weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelter Rechtsanschauung (vgl. zu den Voraussetzungen einer Rechtsprechungsänderung: BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Im erwähnten Urteil C 139/05 wurde entschieden, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen, dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und der nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs. 1 AVIG darstelle und demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen war. Hier liegt im Gegensatz dazu keine einmalige Sonderprämie vor, die nur unter ganz bestimmten Konstellationen zur Auszahlung gelangt und daher nicht als normalerweise erzielter Lohn qualifiziert werden könnte. Als eine Belohnung für die Betriebstreue und als Dank für geleistete Dienste liegt eine regelmässig geschuldete Leistung vor, die ohne weitere Bedingungen zur Auszahlung gelangt, sobald die hierzu vertraglich vereinbarten Anstellungsjahre erreicht worden sind. Dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige Zulagen und somit als "normalerweise" erzielt anzusehen wären, wenn sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie jährlich, ausgerichtet würden, lässt sich Gesetz und Rechtsprechung nicht entnehmen. Stichhaltige Gründe, weshalb Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht als im Rahmen einer normalen üblichen Arbeitnehmertätigkeit erzielte Einkünfte gelten sollen, sofern sie erst nach fünf oder mehr Dienstjahren ausbezahlt werden, ergeben sich nicht aus den Darlegungen der Beschwerdeführerin oder des SECO. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist daher nicht geeignet,
eine Bundesrechtsverletzung durch das kantonale Gericht zu begründen (nicht publ. E. 1). Ein Dienstaltersgeschenk, das nach Ablauf von fünf Dienstjahren ausgerichtet wurde, zum versicherten Verdienst zu zählen, läuft dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht zuwider, weshalb die vorinstanzliche Auffassung zu schützen ist.
4.6.2 Auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung führen die Einwände der Arbeitslosenkasse zu keinem anderen Ergebnis. Ob das erhaltene Dienstaltersgeschenk in den Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV fällt, hängt nicht von Zufälligkeiten ab, wie sie befürchtet. Dies ergibt sich vielmehr aus der Konstellation im Einzelfall (Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit, vertraglich vereinbarter Anspruch auf Treueprämien und Dienstaltersgeschenke in Geldform, Bemessungszeitraum etc.). So ist beispielsweise auch die Ferienentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, soweit der Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten wird und in den relevanten Monaten keine Ferien bezogen werden. Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung deshalb nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (BGE 125 V 42 E. 5b S. 48). Eine Hinzurechnung hängt somit von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, ohne damit eine stossende Ungleichbehandlung von Versicherten herbeizuführen, da sich diese auf sachliche Gründe zu stützen vermag. Dies gilt auch für die Berücksichtigung des Dienstaltersgeschenks oder von Treueprämien, wobei sich die für den versicherten Verdienst relevanten Beitragsmonate am Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug orientieren, was ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum darstellt. Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden. Das Dienstaltersgeschenk des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 3'610.- ist daher, im Einklang mit der Zweckbestimmung des Art. 23 AVIG, normalerweise erzielter Verdienst. Unbestritten ist schliesslich, dass eine Anrechnung des Betrags anteilsmässig vorzunehmen ist, entsprechend der in den Bemessungszeitraum fallenden Monate, für die der Versicherte das auf fünf Anstellungsjahre bzw. 60 Monate bezogene Dienstaltersgeschenk erhielt (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 4.4.4 mit Verweis auf Urteil 8C_757/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.4). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 23 al. 1 LACI; art. 37 OACI; gain assuré. Les primes d'ancienneté ou de fidélité qui sont dues et effectivement versées durant la période de calcul déterminante doivent être prises en compte dans l'évaluation du gain assuré. Le n. marg. C2 du Bulletin LACI IC du mois de janvier 2013 doit être ainsi considéré comme contraire à la loi, dans la mesure où les primes d'ancienneté et de fidélité convenues contractuellement, effectivement versées et régulièrement dues sont exclues du gain assuré (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 196
A. Der 1972 geborene A. war vom 1. April 2011 bis 30. November 2016 bei der B. AG als Regionalleiter tätig gewesen. Er meldete sich am 14. Oktober 2016 zur Arbeitsvermittlung und ab 1. Dezember 2016 zum Taggeldbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den versicherten Verdienst auf Fr. 8'604.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 bestätigte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 20. Januar 2017 aufhob und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückwies, damit sie gemäss den Erwägungen verfahre und neu verfüge.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
A. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das im April 2016 für fünf Anstellungsjahre ausbezahlte Dienstaltersgeschenk in der Höhe von Fr. 3'610.- anteilsmässig in jenen Monaten, die in den Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2016 fallen, in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezog.
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Verwaltung von ihrer bis Januar 1998 gültig gewesenen Praxis abgewichen sei, indem sie Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht mehr zum versicherten Verdienst gehörend ansehe. Diese neue Praxis gemäss Weisung des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013) könne sich weder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf die Lehre stützen. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien seien nicht vom versicherten Verdienst auszunehmen, nur weil sie in längeren Zeitabschnitten ausgerichtet würden. Vertraglich vereinbarte, regelmässig und damit normalerweise ausbezahlte Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien weiterhin bei der Berechnung des versicherten Verdienstes unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie in kürzeren oder längeren Zeitabschnitten geleistet worden seien. Es lägen somit triftige Gründe vor, um von der Verwaltungsweisung abzuweichen.
3.2 Die Beschwerdeführerin und das SECO halten dagegen, Treueprämien und Dienstaltersgeschenke seien zwar massgebender Lohn nach Art. 7 AHVV (SR 831.101). Dieser sei aber nicht deckungsgleich mit dem zu berücksichtigenden Lohn für die Berechnung des versicherten Verdienstes, was sich bereits aus der einschränkenden Formulierung "normalerweise" erzielt ergebe. Damit ein ausbezahltes Dienstaltersgeschenk als normalerweise erzielt (im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) angesehen werden könne, müsse es laut Verwaltungsweisung in kürzeren Zeitabschnitten, beispielsweise jährlich und nicht nur alle fünf Jahre, ausgerichtet werden. Dienstaltersgeschenke und Treueprämien würden überdies nicht pro rata temporis ausbezahlt, wenn eine arbeitnehmende Person bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die nötige Anzahl Dienstjahre noch nicht erreicht habe. Bei einer jährlichen Auszahlung - entsprechend dem Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von längstens zwölf Monaten nach Art. 37 AVIV (SR 837.02) - liege Regelmässigkeit vor und die Dienstaltersgeschenke erhielten mehr den Charakter einer Bonuszahlung. Je grösser der zeitliche Abstand ihrer Ausrichtung, desto zufälliger sei die Anrechnung einer solchen Leistung. Dies könne ebenso zu Ungleichbehandlungen unter den Versicherten führen wie der Umstand, dass eine Berücksichtigung beim versicherten Verdienst davon abhänge, ob das Dienstaltersgeschenk als Urlaub oder in Geldform bezogen werde.
4.
4.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV (BGE 122 V 36 E. 4b S. 365). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2376 Rz. 366 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.2 Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 S. 368; BGE 138 V 346 E. 6.2 S. 362; BGE 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8; BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258).
4.3 In der Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 vom Januar 2013 werden Treueprämien und Dienstaltersgeschenke ohne weitere Begründung vom versicherten Verdienst ausgenommen. Wie das kantonale Gericht bereits festhielt, findet sich eine Präzisierung im Audit Letter 2015/2 des SECO dahingehend, dass Treueprämien bzw. Dienstaltersgeschenke zwar zum massgebenden Lohn gehörten, damit diese aber als normalerweise erzielt betrachtet und beim versicherten Verdienst berücksichtigt werden könnten, müssten sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie beispielsweise jährlich, ausgerichtet werden. Würden Treueprämien nur in längeren Zeitabschnitten, wie zum Beispiel alle fünf Jahre, ausgerichtet, gälten diese nicht als normalerweise erzielt und zählten nicht zum versicherten Verdienst. Unter den in der AVIG-Praxis ALE, Rz. C2 erwähnten, vom versicherten Verdienst ausgenommenen Dienstaltersgeschenken und Treueprämien seien solche in längeren Zeitabschnitten ausgerichtete Prämien zu verstehen.
4.4 Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur (THOMAS NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 365; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, S. 249 N. 10 zu Art. 23 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung, Ein Kompendium zu den Kernthemen des Arbeitslosenversicherungsrechts, 2016, S. 144) Treueprämien und Dienstaltersgeschenke - im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausbezahlten regelmässigen Zulagen - zum versicherten Verdienst. So führte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), ohne sich allerdings mit der hier interessierenden Frage näher befasst zu haben, im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 E. 4.1, in: ARV 2006 Nr. 27 S. 307 aus, die Arbeitslosenversicherung solle nicht den Verlust von Aktivitäten decken, die über die normale Arbeitnehmertätigkeit hinausgingen. Teuerungszulagen, Gratifikationen sowie Treue- und Leistungsprämien zählten dagegen zum versicherten Verdienst (siehe auch Urteil C 179/06 vom 15. November 2006 E. 4). Es verwies dabei auf BGE 122 V 362 E. 3 S. 363, worin die damalige Verwaltungspraxis zitiert wurde. Danach gehörten zum versicherten Verdienst nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf bestand (Rz. 140 des ab 1. Januar 1992 gültig gewesenen Kreisschreibens des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE]). In E. 4 S. 364 ff. des soeben zitierten Urteils entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf Gratifikationen, der versicherte Verdienst umfasse diese unbesehen ihrer Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 insofern als rechtswidrig erweise.
4.5 Für eine Praxisänderung besteht auch nach näherer Betrachtung keine Veranlassung. Treueprämien und Dienstaltersgeschenke zählen zum massgebenden Lohn nach Art. 7 AHVV (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML Rz. 2006, gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2016]) und sind auch mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" erzielt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG vereinbar, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. Die in Rz. C2 der aktuellen AVIG-Praxis des SECO verlangte Ausrichtung des Dienstaltersgeschenks in kürzeren (jährlichen) Zeitabschnitten, damit es zum versicherten Verdienst zähle, entspricht weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelter Rechtsanschauung (vgl. zu den Voraussetzungen einer Rechtsprechungsänderung: BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; je mit Hinweisen).
4.6
4.6.1 Im erwähnten Urteil C 139/05 wurde entschieden, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen, dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen war und der nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs. 1 AVIG darstelle und demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen war. Hier liegt im Gegensatz dazu keine einmalige Sonderprämie vor, die nur unter ganz bestimmten Konstellationen zur Auszahlung gelangt und daher nicht als normalerweise erzielter Lohn qualifiziert werden könnte. Als eine Belohnung für die Betriebstreue und als Dank für geleistete Dienste liegt eine regelmässig geschuldete Leistung vor, die ohne weitere Bedingungen zur Auszahlung gelangt, sobald die hierzu vertraglich vereinbarten Anstellungsjahre erreicht worden sind. Dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als regelmässige Zulagen und somit als "normalerweise" erzielt anzusehen wären, wenn sie in kürzeren Zeitabschnitten, wie jährlich, ausgerichtet würden, lässt sich Gesetz und Rechtsprechung nicht entnehmen. Stichhaltige Gründe, weshalb Dienstaltersgeschenke und Treueprämien nicht als im Rahmen einer normalen üblichen Arbeitnehmertätigkeit erzielte Einkünfte gelten sollen, sofern sie erst nach fünf oder mehr Dienstjahren ausbezahlt werden, ergeben sich nicht aus den Darlegungen der Beschwerdeführerin oder des SECO. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist daher nicht geeignet,
eine Bundesrechtsverletzung durch das kantonale Gericht zu begründen (nicht publ. E. 1). Ein Dienstaltersgeschenk, das nach Ablauf von fünf Dienstjahren ausgerichtet wurde, zum versicherten Verdienst zu zählen, läuft dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht zuwider, weshalb die vorinstanzliche Auffassung zu schützen ist.
4.6.2 Auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung führen die Einwände der Arbeitslosenkasse zu keinem anderen Ergebnis. Ob das erhaltene Dienstaltersgeschenk in den Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV fällt, hängt nicht von Zufälligkeiten ab, wie sie befürchtet. Dies ergibt sich vielmehr aus der Konstellation im Einzelfall (Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit, vertraglich vereinbarter Anspruch auf Treueprämien und Dienstaltersgeschenke in Geldform, Bemessungszeitraum etc.). So ist beispielsweise auch die Ferienentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, soweit der Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten wird und in den relevanten Monaten keine Ferien bezogen werden. Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung deshalb nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (BGE 125 V 42 E. 5b S. 48). Eine Hinzurechnung hängt somit von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, ohne damit eine stossende Ungleichbehandlung von Versicherten herbeizuführen, da sich diese auf sachliche Gründe zu stützen vermag. Dies gilt auch für die Berücksichtigung des Dienstaltersgeschenks oder von Treueprämien, wobei sich die für den versicherten Verdienst relevanten Beitragsmonate am Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug orientieren, was ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum darstellt. Sind Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie im massgebenden Bemessungszeitraum geschuldet und tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen. Rz. C2 der AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 ist nach dem Gesagten insoweit als gesetzeswidrig anzusehen, als darin vertraglich vereinbarte und tatsächlich ausbezahlte, regelmässig geschuldete Dienstaltersgeschenke und Treueprämien vom versicherten Verdienst ausgenommen werden. Das Dienstaltersgeschenk des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 3'610.- ist daher, im Einklang mit der Zweckbestimmung des Art. 23 AVIG, normalerweise erzielter Verdienst. Unbestritten ist schliesslich, dass eine Anrechnung des Betrags anteilsmässig vorzunehmen ist, entsprechend der in den Bemessungszeitraum fallenden Monate, für die der Versicherte das auf fünf Anstellungsjahre bzw. 60 Monate bezogene Dienstaltersgeschenk erhielt (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 4.4.4 mit Verweis auf Urteil 8C_757/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.4). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 23 cpv. 1 LADI; art. 37 OADI; guadagno assicurato. Se durante il periodo di contribuzione sono dovuti ed effettivamente versati gratifiche per anzianità di servizio o premi di fedeltà, essi devono essere conteggiati nel calcolo del guadagno assicurato. Il numero marginale C2 della Prassi LADI ID edita nel gennaio 2013 è contraria al diritto federale, nella misura in cui non include nel guadagno assicurato gratifiche di servizio o premi di fedeltà convenuti contrattualmente, regolarmente dovuti ed effettivamente versati (consid. 4).
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144 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A. A., né en 1994, ressortissant français et allemand, est atteint d'une maladie congénitale (bêta-thalassémie majeure). Il est domicilié chez ses parents en France. Le père de l'enfant, B., de nationalité française, travaille au service de C.; il est affecté à U. depuis 2008. A ce titre, il est assujetti de manière obligatoire auprès de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI).
Après s'être vu refuser une première demande de prestations, A. a, par l'intermédiaire de ses parents, requis de l'assurance-invalidité la prise en charge d'une formation professionnelle initiale dans le domaine de la restauration et de l'hôtellerie en Suisse. Par décision du 2 juillet 2013, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI) a rejeté cette nouvelle demande au motif que l'enfant n'était pas assujetti à l'AVS/AI suisse.
B. Statuant par un juge unique le 6 octobre 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'enfant contre cette décision. Le Tribunal fédéral a, par arrêt 9C_807/2014 du 9 septembre 2015, partiellement admis le recours déposé par A., annulé le jugement du Tribunal administratif fédéral et renvoyé la cause à celui-ci pour qu'il statue dans une composition conforme à la loi. Par jugement du 24 octobre 2016, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours formé par A. en ce sens que la décision du 2 juillet 2013 a été annulée et la cause renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
C. L'office AI forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décision du 2 juillet 2013.
A. conclut au rejet du recours, en se référant intégralement au jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission du recours.
L'intimé a réitéré ses conclusions après avoir pris connaissance des observations de l'OFAS, puis déposé un certificat médical.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Est litigieux le droit de l'intimé à la prise en charge par l'assurance-invalidité suisse d'une mesure de réadaptation, soit une formation professionnelle initiale qui serait dispensée en Suisse, tel que reconnu par l'autorité précédente et nié par l'office recourant.
3.2 Selon l'art. 16 al. 1 LAI, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. Sont réputées formation professionnelle initiale toute formation professionnelle initiale au sens de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10), ainsi que la fréquentation d'écoles supérieures, professionnelles ou universitaires faisant suite aux classes de l'école publique ou spéciale fréquentées par l'assuré, de même que la préparation professionnelle à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé (art. 5 al. 1 RAI [RS 831.201]).
4.
4.1 Il n'est pas contesté entre les parties qu'en application de la seule législation interne suisse, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge la mesure de réadaptation litigieuse. Comme l'ont retenu les premiers juges, l'intimé ne réalise en effet pas les conditions d'assurance prévues à l'art. 9 al. 2 LAI. Aux termes de cette disposition, une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement ou b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger conformément à l'art. 1a al. 1 let. c LAVS (ch. 1), à l'art. 1a al. 3 let. a LAVS (ch. 2) ou en vertu d'une convention internationale (ch. 3). Selon les constatations de la juridiction de première instance - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 LTF) -, le père de l'intimé est assuré obligatoirement à l'AVS/AI en raison d'une activité exercée en Suisse et la mère de celui-ci n'est pas assurée de manière facultative à l'AVS/AI.
4.2 Comme l'ont retenu à bon droit les premiers juges, le litige présente un caractère transfrontalier, de sorte qu'il doit être examiné à la lumière des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et des règlements auxquels il renvoie. A cet égard, compte tenu de la période à laquelle se sont déroulés les faits déterminants (cf. arrêt I 484/05 du 13 avril 2006 consid. 1.2, non publié in ATF 132 V 244), le Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004), qui a remplacé le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) à partir du 1er avril 2012 dans les relations entre la Suisse et les autres Etats membres, est applicable.
4.3 En sa qualité de membre de la famille d'un travailleur français qui est soumis à la législation d'un Etat membre, l'intimé entre également dans le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 (art. 2 par. 1, en relation avec l'art. 1 let. i dudit règlement).
5. Le Tribunal fédéral ne s'est jamais encore prononcé sur la qualification d'une mesure de formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité suisse (consid. 3.2 supra), en tant que prestations d'une des branches de la sécurité sociale couvertes par le règlement n° 883/2004. A cet égard, l'OFAS relève à raison que l'application des règles européennes de coordination peut conduire à une solution différente quant à la législation applicable et à l'institution compétente selon la branche ou le risque concerné.
5.1 Le champ d'application matériel du règlement n° 883/2004 est déterminé à l'art. 3 par. 1, selon lequel le règlement s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: a. les prestations de maladie, b. les prestations de maternité et de paternité assimilées, c. les prestations d'invalidité, d. les prestations de vieillesse, e. les prestations de survivant, f. les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, g. les allocations de décès, h. les prestations de chômage, i. les prestations de préretraite et j. les prestations familiales.
5.2 De manière générale, une prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 lorsqu'elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés. Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 3 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais de ses éléments constitutifs, en particulier de son but et des conditions de son octroi. La prestation doit présenter un lien suffisant avec l'un des risques mentionnés exhaustivement à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39; cf. ATF 138 V 392 consid. 4.3.1 p. 397 et les arrêts cités de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE, actuellement la Cour de justice de l'Union européenne, CJUE]).
A la suite des premiers juges, aux considérations desquelles on peut renvoyer, la mesure de réadaptation en cause constitue une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 puisqu'elle est allouée en fonction de critères objectivement définis par la législation suisse (consid. 3.2 supra) et non pas en fonction d'une appréciation discrétionnaire des besoins du bénéficiaire.
5.3 Il reste à déterminer s'il est possible d'établir un lien suffisant entre cette mesure et l'un des risques mentionnés à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004, seules les let. a (maladie), c (invalidité) et h (chômage) entrant en ligne de compte.
5.3.1 Pour distinguer entre les différentes catégories de prestations de sécurité sociale, il convient d'examiner les éléments constitutifs de la mesure de réadaptation requise par l'intimé et, en particulier, ses finalités et ses conditions d'octroi (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39 et les références).
5.3.2 Selon la jurisprudence de la CJCE, des prestations octroyées de façon objective sur la base d'une situation légalement définie et qui visent à améliorer l'état de santé ainsi que la vie des personnes dépendantes ont essentiellement pour objet de compléter les prestations de l'assurance-maladie et doivent être considérées en tant que prestations de maladie (arrêt CJCE du 5 mars 1998 C-160/96 Molenaar, Rec. 1998 I-843 points 23 à 25). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que les mesures médicales de réadaptation, au sens des art. 8 al. 3 let. a et 13 LAI, relèvent des prestations de maladie au sens de l'art. 3 par. 1 let. a du règlement (ATF 143 V 1 consid. 5.2.1 p. 3 et 5.2.4.2 p. 7; voir ég. BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, 7e éd. 2018, n° 25 ad rem. prél. art. 17 du règlement n° 883/2004 et les références).
En revanche, sous l'empire du règlement n° 1408/71, une mesure de reclassement dans une nouvelle profession de l'assurance-invalidité (art. 17 LAI) a été qualifiée de prestation d'invalidité (ATF 132 V 53 consid. 3 p. 56; ATF 132 V 244 consid. 4.2 p. 247). A la différence de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne mentionne plus les prestations d'invalidité qui sont destinées "à maintenir ou à améliorer la capacité de gain". A ce sujet, l'OFAS soutient que les mesures d'ordre professionnel sont des prestations soit de maladie, soit d'invalidité, car elles présentent des caractéristiques communes à ces deux risques, sans pouvoir être strictement rattachées à l'un ou à l'autre. Il indique par ailleurs que le groupe d'experts trESS (Training and reporting on European Social Security) mentionne que la plupart des Etat membres - contrairement à la Suisse - qualifient ces mesures en tant que prestations de maladie dans leur droit interne (voir JORENS/LHERNOULD, The Coordination of Benefits with Activation Measures, Thematic Report 2012, p. 30).
5.3.3 Une prestation d'invalidité au sens des règles de coordination européennes est destinée, en règle générale, à couvrir le risque d'une inaptitude d'un degré prescrit, lorsqu'il est probable que celle-ci sera permanente ou durable (voir arrêt CJUE du 21 juillet 2011 C-503/09 Stewart, Rec. 2011 I-6497 point 38). Or, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, la prestation en cause présente les caractéristiques d'une prestation d'invalidité (dans le même sens, FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 15 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, in EU-Sozialrecht, Berlin 2010, n° 20 ad art. 3 du règlement n° 883/2004). Elle est nécessaire et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels (art. 8 al. 1 LAI). Cette mesure ne vise en revanche pas à couvrir le risque lié à un état morbide entraînant une suspension temporaire des activités, soit le risque maladie. Elle précède en outre l'exercice d'un travail auxiliaire, d'une activité en atelier protégé ou d'une activité professionnelle lucrative (art. 16 al. 1 LAI) et ne saurait pour ce motif constituer une prestation de chômage (art. 3 par. 1 let. h du règlement n° 883/2004), soit une prestation qui couvre le risque lié à la perte de revenus subie par le travailleur à la suite de la perte de son emploi, alors qu'il est encore apte à travailler (arrêt CJCE du 18 juillet 2006 C-406/04 De Cuyper, Rec. 2006 I-6947 point 27).
Le fait - évoqué par l'OFAS - que la mesure en cause constitue une prestation en nature et n'est pour ce motif pas visée par les règles de coordination du Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité (consid. 6.3 ci-après) n'est pas déterminant. La qualification des prestations énumérées à l'art. 3 par. 1 dépend de leurs éléments constitutifs (consid. 5.3.1 supra) et non pas du point de savoir si elles sont concernées par des règles particulières de coordination du règlement. Au demeurant, on ne peut rien tirer des travaux préparatoires du règlement n° 883/2004 quant à la suppression des termes qui figuraient à l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (consid. 5.3.2 supra). La proposition du règlement du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ne comprend en effet aucune explication à ce sujet, mais met en évidence la nécessité de simplifier et d'améliorer les dispositions communautaires (JO C 38 du 12 février 1999 p. 10). Aucune conclusion décisive de la réduction du texte de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne peut non plus être déduite de la doctrine; les auteurs évoquent seulement la possibilité qu'une mesure de réadaptation d'ordre professionnel pourrait relever d'une prestation d'invalidité ou de maladie, voire de chômage (DERN, in VO [EG] Nr. 883/2004, Europäische Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, Munich 2012, n° 10 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, op. cit., n° 26 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; JANDA, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 5 ad rem. prél. art. 44 du règlement n° 883/2004).
5.3.4 En conséquence de ce qui précède, il y a lieu, à la suite des premiers juges, de qualifier la mesure de formation professionnelle initiale prévue à l'art. 16 LAI de prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004.
6.
6.1 Le règlement n° 883/2004 met en place un système de coordination des différents régimes nationaux de sécurité sociale et établit, à son Titre II (art. 11 à 16), des règles relatives à la détermination de la législation applicable aux travailleurs qui se déplacent à l'intérieur des Etats membres. Celles-ci tendent notamment à ce que les personnes concernées soient soumises au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, de sorte que les cumuls (partiel ou total) des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. Ce principe de l'unicité de la législation applicable trouve son expression, en particulier, à l'art. 11 par. 1 du règlement n° 883/2004 qui dispose que les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (ATF 142 V 192 consid. 3.1 p. 194).
Selon l'art. 11 par. 3 let. a du règlement n° 883/2004, la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. Cette disposition consacre le principe de l'assujettissement à la législation du pays de l'emploi (lex loci laboris). Des règles particulières sont prévues pour les fonctionnaires (let. b), les personnes qui bénéficient de prestations de chômage (let. c) et celles qui sont appelées ou rappelées sous les drapeaux ou pour effectuer le service civil (let. d). Le principe général de la lex loci laboris connaît par ailleurs l'exception de l'art. 11 par. 3 let. e qui prévoit que, sous réserve des art. 12 à 16, les personnes autres que celles visées aux let. a à d dudit paragraphe, sont soumises à la législation de l'Etat membre de résidence, sans préjudice d'autres dispositions du présent règlement qui leur garantissent des prestations en vertu de la législation d'un ou de plusieurs autres Etats membres.
6.2 L'intimé n'entre pas dans les catégories de personnes visées à l'art. 11 par. 3 let. a à d du règlement n° 883/2004, mais dans celle prévue à la let. e. Le règlement n° 883/2004 n'impose en effet pas d'appliquer la même législation au travailleur migrant et aux membres de sa famille n'exerçant pas d'activité lucrative et résidant dans un Etat autre que l'Etat compétent (pour le travailleur; ATF 140 V 98 consid. 8.1 p. 102; STEINMEYER, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 36 ad art. 11 du règlement n° 883/2004). Il s'ensuit que l'intimé est soumis à la législation de son Etat de résidence, soit à la législation française, à moins que d'autres dispositions, générales ou particulières, du règlement ne lui garantissent des prestations en vertu de la législation d'un autre ou d'autres Etats membres (art. 11 par. 3 let. e du règlement).
6.3 A cet égard, le Titre III du règlement n° 883/2004 contient des dispositions particulières aux différentes catégories de prestations et renferme plusieurs règles de rattachement qui peuvent déroger aux règles générales. Comme sous l'empire du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 244 consid. 4.3.2 p. 250 et la référence), le Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité ne vise cependant que les prestations servies en espèces, à l'exclusion des prestations en nature. Les dispositions du Titre III ne s'appliquent dès lors pas à la mesure de réadaptation requise qui constitue indubitablement une prestation en nature (supra consid. 5.3.3). L'intimé, qui est soumis à la législation française, ne peut donc déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 883/2004.
7.
7.1 Il reste à déterminer si la prestation litigieuse peut être allouée à l'intimé en vertu du principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Conformément à cette disposition, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles le présent règlement s'applique bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci.
Selon la jurisprudence, l'art. 4 du règlement n° 883/2004 prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants européens (ATF 143 V 1 consid. 5.2.4 p. 6; ATF 142 V 538 consid. 6.1 p. 540; ATF 136 V 182 consid. 7.1 p. 192 et les références).
7.2 Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'art. 9 al. 2 LAI avait pour effet d'exclure l'intimé de l'exception que cette disposition accorde pourtant aux enfants, également résidant à l'étranger, mais dont les parents, ressortissants de l'Union européenne, sont assurés facultativement ou obligatoirement à l'AVS/AI pour une activité professionnelle exercée en dehors des Etats membres (art. 1a al. 1 let. c ou al. 3 let. a LAVS, ou en vertu d'une convention internationale), bien que la situation de l'un et des autres fût identique. En ce sens, il a jugé que la solution adoptée par le législateur fédéral à l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, consacrait la même inégalité de traitement que l'ancien art. 22quater al. 2 RAI (dont la teneur est identique à celle de l'art. 9 al. 2 LAI) entre l'enfant d'un ressortissant suisse qui se serait installé dans un Etat non membre de l'Union européenne après avoir travaillé en Suisse pendant au moins cinq ans et aurait adhéré à l'assurance facultative, et l'enfant d'un ressortissant suisse travaillant en Suisse, mais domicilié dans un autre Etat (voir arrêts I 169/03 du 12 janvier 2005, publié in SVR 2005 IV n° 34, et I 190/03 du 26 janvier 2005).
7.3 L'art. 9 al. 2 let. a LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne prévoit pas de conditions liées à la nationalité, si bien qu'il n'entraîne aucune discrimination directe. Seul l'art. 9 al. 2 let. b ch. 1 LAI en relation avec l'art. 1a al. 1 let. c LAVS prévoit une exigence liée à la nationalité suisse - dans des cas particuliers d'activités exercées au service de la Confédération ou d'organisations internationales ou d'entraide particulières - mais ce cas de figure spécifique n'est pas en cause ici.
C'est le lieu de préciser que le législateur suisse a introduit dans une loi fédérale (art. 9 al. 2 LAI; cf. ATF 137 V 167 consid. 4.6 p. 174), qui s'impose au Tribunal fédéral (art. 190 Cst.; ATF 140 I 353 consid. 4.1 p. 358), les conditions auxquelles une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus. Un citoyen suisse ne pourrait dès lors plus se prévaloir avec succès de la jurisprudence mentionnée par l'autorité précédente et fondée sur une inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst., en relation avec une disposition réglementaire (ancien art. 22quater al. 2 RAI).
7.4
7.4.1 Pour être assuré à l'assurance facultative suisse (cf. art. 9 al. 2 let. a LAI), les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative (art. 2 LAVS). Pour avoir été assuré à l'assurance obligatoire suisse pendant au moins cinq ans sans interruption, il faut avoir été domicilié en Suisse ou y avoir exercé une activité lucrative (art. 1a al. 1 LAVS). Or il est plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens l'art. 9 al. 2 let. a LAI en relation avec l'art. 2 LAVS défavorise donc les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi.
Toutefois, comme le relève l'OFAS, les Etats parties à l'ALCP ont convenu de l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les art. 2 LAVS et art. 1 LAI aux ressortissants des Etats soumis à l'Accord. Une mention y relative a été prévue au point 1 de la let. i "Suisse" de la Section A de l'Annexe II à l'ALCP (correspondant au point 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004). Compte tenu de cette mention, il n'y a pas lieu d'écarter l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les dispositions du droit suisse, nonobstant leur caractère indirectement discriminatoire, sous peine de contrevenir à la volonté des Etats parties à l'ALCP (à ce sujet, cf. ATF 132 V 423).
7.4.2 Sous l'angle de l'objectif de la réglementation nationale en cause, on ajoutera que l'art. 9 al. 2 LAI a pour but de garantir, à certaines conditions, le droit aux mesures de réadaptation notamment à des enfants qui ne peuvent pas adhérer à l'assurance sociale suisse ou à l'assurance sociale d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4316 s. ch. 2.1). Devant la Cour de céans, l'intimé n'a pas fait valoir que tel serait son cas, en particulier qu'il ne bénéficierait pas de la protection du système de sécurité sociale français. Il ne s'agit par ailleurs pas, en l'occurrence, de l'affiliation en tant que telle de l'intimé à l'assurance-invalidité suisse, mais seulement en relation avec la mesure de réadaptation d'ordre professionnel prévue par l'assurance-invalidité suisse à l'art. 16 LAI. Or la mesure de formation professionnelle initiale vise à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain (cf. art. 8 al. 1 LAI) de la personne concernée et de lui permettre, dans la mesure du possible, de mettre en valeur cette capacité de travail sur le marché du travail du lieu où elle vit, en principe en Suisse. Le lien étroit entre la mesure de réadaptation allouée par l'assurance-invalidité helvétique et la Suisse est mis en évidence par l'art. 9 al. 1 LAI, selon lequel "les mesures de réadaptation sont appliquées en Suisse, elles peuvent l'être exceptionnellement aussi à l'étranger". Il y a également lieu de prendre en considération que seul un nombre très restreint d'enfants de travailleurs frontaliers (au plus tôt après l'accomplissement de leur dix-huit ans; art. 29 al. 1 LAI) réalisent les conditions d'assurance pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse (cf. art. 6 al. 1, art. 6 al. 3, art. 36 al. 1 et art. 39 LAI, ainsi que l'art. 24 de l'Annexe I ALCP), de sorte qu'une réadaptation en Suisse n'aurait qu'une portée limitée (en ce sens ATF 143 V 1 consid. 5.2.4.2 p. 7). Il semble dès lors objectivement justifié, y compris sous l'aspect de la proportionnalité, de réserver l'exception de l'accès d'une personne non assurée de moins de 20 ans à la mesure de formation professionnelle à la charge de l'assurance-invalidité à des situations particulières dans lesquelles l'intéressé n'est pas soumis au système de la sécurité sociale suisse ou d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE.
7.5 A l'inverse, ensuite, de ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004 n'a pas pour effet d'obliger les autorités suisses à traiter tous les ressortissants européens (entre eux) de manière identique, sans égard à la législation nationale qui leur est applicable, et de les soumettre à des règles relatives à un Etat avec lequel ils n'ont aucun lien (direct) et dont la législation ne leur est pas applicable en vertu du règlement n° 883/2004 (ATF 142 V 192 consid. 6.2 p. 201; cf. ég. ATF 143 V 1 consid. 5.2.3 p. 5). Dans cette mesure, il importe peu pour la solution du présent litige qu'un ressortissant européen domicilié en France soit exclu de l'affiliation à l'assurance facultative suisse, alors qu'il peut y être assujetti, à certaines conditions, s'il vit en dehors de l'Union européenne. Il n'est en effet pas traité de manière différente qu'un citoyen suisse (sous réserve de l'art. 2 LAVS en relation avec le ch. 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004 [consid. 7.4.1 supra]).
7.6 Il résulte de ce qui précède que la décision de refuser à l'intimé la mesure de réadaptation en cause au motif que l'un de ses parents (au moins) ne réalise pas les conditions de l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement au sens de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Le recours doit être admis et le jugement entrepris annulé.
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Art. 9 Abs. 2 und Art. 16 IVG; Art. 2 AHVG; Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; versicherungsmässige Voraussetzungen einer erstmaligen beruflichen Ausbildung im Fall eines Kindes mit Wohnsitz in der Europäischen Union und einem in der Schweiz arbeitenden Elternteil. Eine erstmalige berufliche Ausbildung (Art. 16 IVG) gilt als Leistung bei Invalidität im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 5.3).
Die auf Art. 9 Abs. 2 IVG gestützte Ablehnung einer erstmaligen beruflichen Ausbildung der schweizerischen Invalidenversicherung gegenüber einem nicht durch die AHV/IV versicherten Kind eines in der Schweiz tätigen, aber in der Europäischen Union wohnhaften Arbeitnehmers mit Unionsbürgerschaft führt nicht zu einer (direkten oder indirekten) Diskriminierung im Sinne von Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 3
A. A., né en 1994, ressortissant français et allemand, est atteint d'une maladie congénitale (bêta-thalassémie majeure). Il est domicilié chez ses parents en France. Le père de l'enfant, B., de nationalité française, travaille au service de C.; il est affecté à U. depuis 2008. A ce titre, il est assujetti de manière obligatoire auprès de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI).
Après s'être vu refuser une première demande de prestations, A. a, par l'intermédiaire de ses parents, requis de l'assurance-invalidité la prise en charge d'une formation professionnelle initiale dans le domaine de la restauration et de l'hôtellerie en Suisse. Par décision du 2 juillet 2013, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI) a rejeté cette nouvelle demande au motif que l'enfant n'était pas assujetti à l'AVS/AI suisse.
B. Statuant par un juge unique le 6 octobre 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'enfant contre cette décision. Le Tribunal fédéral a, par arrêt 9C_807/2014 du 9 septembre 2015, partiellement admis le recours déposé par A., annulé le jugement du Tribunal administratif fédéral et renvoyé la cause à celui-ci pour qu'il statue dans une composition conforme à la loi. Par jugement du 24 octobre 2016, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours formé par A. en ce sens que la décision du 2 juillet 2013 a été annulée et la cause renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
C. L'office AI forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décision du 2 juillet 2013.
A. conclut au rejet du recours, en se référant intégralement au jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission du recours.
L'intimé a réitéré ses conclusions après avoir pris connaissance des observations de l'OFAS, puis déposé un certificat médical.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Est litigieux le droit de l'intimé à la prise en charge par l'assurance-invalidité suisse d'une mesure de réadaptation, soit une formation professionnelle initiale qui serait dispensée en Suisse, tel que reconnu par l'autorité précédente et nié par l'office recourant.
3.2 Selon l'art. 16 al. 1 LAI, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. Sont réputées formation professionnelle initiale toute formation professionnelle initiale au sens de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10), ainsi que la fréquentation d'écoles supérieures, professionnelles ou universitaires faisant suite aux classes de l'école publique ou spéciale fréquentées par l'assuré, de même que la préparation professionnelle à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé (art. 5 al. 1 RAI [RS 831.201]).
4.
4.1 Il n'est pas contesté entre les parties qu'en application de la seule législation interne suisse, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge la mesure de réadaptation litigieuse. Comme l'ont retenu les premiers juges, l'intimé ne réalise en effet pas les conditions d'assurance prévues à l'art. 9 al. 2 LAI. Aux termes de cette disposition, une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement ou b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger conformément à l'art. 1a al. 1 let. c LAVS (ch. 1), à l'art. 1a al. 3 let. a LAVS (ch. 2) ou en vertu d'une convention internationale (ch. 3). Selon les constatations de la juridiction de première instance - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 LTF) -, le père de l'intimé est assuré obligatoirement à l'AVS/AI en raison d'une activité exercée en Suisse et la mère de celui-ci n'est pas assurée de manière facultative à l'AVS/AI.
4.2 Comme l'ont retenu à bon droit les premiers juges, le litige présente un caractère transfrontalier, de sorte qu'il doit être examiné à la lumière des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et des règlements auxquels il renvoie. A cet égard, compte tenu de la période à laquelle se sont déroulés les faits déterminants (cf. arrêt I 484/05 du 13 avril 2006 consid. 1.2, non publié in ATF 132 V 244), le Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004), qui a remplacé le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) à partir du 1er avril 2012 dans les relations entre la Suisse et les autres Etats membres, est applicable.
4.3 En sa qualité de membre de la famille d'un travailleur français qui est soumis à la législation d'un Etat membre, l'intimé entre également dans le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 (art. 2 par. 1, en relation avec l'art. 1 let. i dudit règlement).
5. Le Tribunal fédéral ne s'est jamais encore prononcé sur la qualification d'une mesure de formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité suisse (consid. 3.2 supra), en tant que prestations d'une des branches de la sécurité sociale couvertes par le règlement n° 883/2004. A cet égard, l'OFAS relève à raison que l'application des règles européennes de coordination peut conduire à une solution différente quant à la législation applicable et à l'institution compétente selon la branche ou le risque concerné.
5.1 Le champ d'application matériel du règlement n° 883/2004 est déterminé à l'art. 3 par. 1, selon lequel le règlement s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: a. les prestations de maladie, b. les prestations de maternité et de paternité assimilées, c. les prestations d'invalidité, d. les prestations de vieillesse, e. les prestations de survivant, f. les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, g. les allocations de décès, h. les prestations de chômage, i. les prestations de préretraite et j. les prestations familiales.
5.2 De manière générale, une prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 lorsqu'elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés. Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 3 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais de ses éléments constitutifs, en particulier de son but et des conditions de son octroi. La prestation doit présenter un lien suffisant avec l'un des risques mentionnés exhaustivement à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39; cf. ATF 138 V 392 consid. 4.3.1 p. 397 et les arrêts cités de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE, actuellement la Cour de justice de l'Union européenne, CJUE]).
A la suite des premiers juges, aux considérations desquelles on peut renvoyer, la mesure de réadaptation en cause constitue une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 puisqu'elle est allouée en fonction de critères objectivement définis par la législation suisse (consid. 3.2 supra) et non pas en fonction d'une appréciation discrétionnaire des besoins du bénéficiaire.
5.3 Il reste à déterminer s'il est possible d'établir un lien suffisant entre cette mesure et l'un des risques mentionnés à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004, seules les let. a (maladie), c (invalidité) et h (chômage) entrant en ligne de compte.
5.3.1 Pour distinguer entre les différentes catégories de prestations de sécurité sociale, il convient d'examiner les éléments constitutifs de la mesure de réadaptation requise par l'intimé et, en particulier, ses finalités et ses conditions d'octroi (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39 et les références).
5.3.2 Selon la jurisprudence de la CJCE, des prestations octroyées de façon objective sur la base d'une situation légalement définie et qui visent à améliorer l'état de santé ainsi que la vie des personnes dépendantes ont essentiellement pour objet de compléter les prestations de l'assurance-maladie et doivent être considérées en tant que prestations de maladie (arrêt CJCE du 5 mars 1998 C-160/96 Molenaar, Rec. 1998 I-843 points 23 à 25). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que les mesures médicales de réadaptation, au sens des art. 8 al. 3 let. a et 13 LAI, relèvent des prestations de maladie au sens de l'art. 3 par. 1 let. a du règlement (ATF 143 V 1 consid. 5.2.1 p. 3 et 5.2.4.2 p. 7; voir ég. BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, 7e éd. 2018, n° 25 ad rem. prél. art. 17 du règlement n° 883/2004 et les références).
En revanche, sous l'empire du règlement n° 1408/71, une mesure de reclassement dans une nouvelle profession de l'assurance-invalidité (art. 17 LAI) a été qualifiée de prestation d'invalidité (ATF 132 V 53 consid. 3 p. 56; ATF 132 V 244 consid. 4.2 p. 247). A la différence de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne mentionne plus les prestations d'invalidité qui sont destinées "à maintenir ou à améliorer la capacité de gain". A ce sujet, l'OFAS soutient que les mesures d'ordre professionnel sont des prestations soit de maladie, soit d'invalidité, car elles présentent des caractéristiques communes à ces deux risques, sans pouvoir être strictement rattachées à l'un ou à l'autre. Il indique par ailleurs que le groupe d'experts trESS (Training and reporting on European Social Security) mentionne que la plupart des Etat membres - contrairement à la Suisse - qualifient ces mesures en tant que prestations de maladie dans leur droit interne (voir JORENS/LHERNOULD, The Coordination of Benefits with Activation Measures, Thematic Report 2012, p. 30).
5.3.3 Une prestation d'invalidité au sens des règles de coordination européennes est destinée, en règle générale, à couvrir le risque d'une inaptitude d'un degré prescrit, lorsqu'il est probable que celle-ci sera permanente ou durable (voir arrêt CJUE du 21 juillet 2011 C-503/09 Stewart, Rec. 2011 I-6497 point 38). Or, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, la prestation en cause présente les caractéristiques d'une prestation d'invalidité (dans le même sens, FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 15 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, in EU-Sozialrecht, Berlin 2010, n° 20 ad art. 3 du règlement n° 883/2004). Elle est nécessaire et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels (art. 8 al. 1 LAI). Cette mesure ne vise en revanche pas à couvrir le risque lié à un état morbide entraînant une suspension temporaire des activités, soit le risque maladie. Elle précède en outre l'exercice d'un travail auxiliaire, d'une activité en atelier protégé ou d'une activité professionnelle lucrative (art. 16 al. 1 LAI) et ne saurait pour ce motif constituer une prestation de chômage (art. 3 par. 1 let. h du règlement n° 883/2004), soit une prestation qui couvre le risque lié à la perte de revenus subie par le travailleur à la suite de la perte de son emploi, alors qu'il est encore apte à travailler (arrêt CJCE du 18 juillet 2006 C-406/04 De Cuyper, Rec. 2006 I-6947 point 27).
Le fait - évoqué par l'OFAS - que la mesure en cause constitue une prestation en nature et n'est pour ce motif pas visée par les règles de coordination du Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité (consid. 6.3 ci-après) n'est pas déterminant. La qualification des prestations énumérées à l'art. 3 par. 1 dépend de leurs éléments constitutifs (consid. 5.3.1 supra) et non pas du point de savoir si elles sont concernées par des règles particulières de coordination du règlement. Au demeurant, on ne peut rien tirer des travaux préparatoires du règlement n° 883/2004 quant à la suppression des termes qui figuraient à l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (consid. 5.3.2 supra). La proposition du règlement du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ne comprend en effet aucune explication à ce sujet, mais met en évidence la nécessité de simplifier et d'améliorer les dispositions communautaires (JO C 38 du 12 février 1999 p. 10). Aucune conclusion décisive de la réduction du texte de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne peut non plus être déduite de la doctrine; les auteurs évoquent seulement la possibilité qu'une mesure de réadaptation d'ordre professionnel pourrait relever d'une prestation d'invalidité ou de maladie, voire de chômage (DERN, in VO [EG] Nr. 883/2004, Europäische Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, Munich 2012, n° 10 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, op. cit., n° 26 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; JANDA, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 5 ad rem. prél. art. 44 du règlement n° 883/2004).
5.3.4 En conséquence de ce qui précède, il y a lieu, à la suite des premiers juges, de qualifier la mesure de formation professionnelle initiale prévue à l'art. 16 LAI de prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004.
6.
6.1 Le règlement n° 883/2004 met en place un système de coordination des différents régimes nationaux de sécurité sociale et établit, à son Titre II (art. 11 à 16), des règles relatives à la détermination de la législation applicable aux travailleurs qui se déplacent à l'intérieur des Etats membres. Celles-ci tendent notamment à ce que les personnes concernées soient soumises au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, de sorte que les cumuls (partiel ou total) des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. Ce principe de l'unicité de la législation applicable trouve son expression, en particulier, à l'art. 11 par. 1 du règlement n° 883/2004 qui dispose que les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (ATF 142 V 192 consid. 3.1 p. 194).
Selon l'art. 11 par. 3 let. a du règlement n° 883/2004, la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. Cette disposition consacre le principe de l'assujettissement à la législation du pays de l'emploi (lex loci laboris). Des règles particulières sont prévues pour les fonctionnaires (let. b), les personnes qui bénéficient de prestations de chômage (let. c) et celles qui sont appelées ou rappelées sous les drapeaux ou pour effectuer le service civil (let. d). Le principe général de la lex loci laboris connaît par ailleurs l'exception de l'art. 11 par. 3 let. e qui prévoit que, sous réserve des art. 12 à 16, les personnes autres que celles visées aux let. a à d dudit paragraphe, sont soumises à la législation de l'Etat membre de résidence, sans préjudice d'autres dispositions du présent règlement qui leur garantissent des prestations en vertu de la législation d'un ou de plusieurs autres Etats membres.
6.2 L'intimé n'entre pas dans les catégories de personnes visées à l'art. 11 par. 3 let. a à d du règlement n° 883/2004, mais dans celle prévue à la let. e. Le règlement n° 883/2004 n'impose en effet pas d'appliquer la même législation au travailleur migrant et aux membres de sa famille n'exerçant pas d'activité lucrative et résidant dans un Etat autre que l'Etat compétent (pour le travailleur; ATF 140 V 98 consid. 8.1 p. 102; STEINMEYER, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 36 ad art. 11 du règlement n° 883/2004). Il s'ensuit que l'intimé est soumis à la législation de son Etat de résidence, soit à la législation française, à moins que d'autres dispositions, générales ou particulières, du règlement ne lui garantissent des prestations en vertu de la législation d'un autre ou d'autres Etats membres (art. 11 par. 3 let. e du règlement).
6.3 A cet égard, le Titre III du règlement n° 883/2004 contient des dispositions particulières aux différentes catégories de prestations et renferme plusieurs règles de rattachement qui peuvent déroger aux règles générales. Comme sous l'empire du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 244 consid. 4.3.2 p. 250 et la référence), le Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité ne vise cependant que les prestations servies en espèces, à l'exclusion des prestations en nature. Les dispositions du Titre III ne s'appliquent dès lors pas à la mesure de réadaptation requise qui constitue indubitablement une prestation en nature (supra consid. 5.3.3). L'intimé, qui est soumis à la législation française, ne peut donc déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 883/2004.
7.
7.1 Il reste à déterminer si la prestation litigieuse peut être allouée à l'intimé en vertu du principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Conformément à cette disposition, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles le présent règlement s'applique bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci.
Selon la jurisprudence, l'art. 4 du règlement n° 883/2004 prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants européens (ATF 143 V 1 consid. 5.2.4 p. 6; ATF 142 V 538 consid. 6.1 p. 540; ATF 136 V 182 consid. 7.1 p. 192 et les références).
7.2 Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'art. 9 al. 2 LAI avait pour effet d'exclure l'intimé de l'exception que cette disposition accorde pourtant aux enfants, également résidant à l'étranger, mais dont les parents, ressortissants de l'Union européenne, sont assurés facultativement ou obligatoirement à l'AVS/AI pour une activité professionnelle exercée en dehors des Etats membres (art. 1a al. 1 let. c ou al. 3 let. a LAVS, ou en vertu d'une convention internationale), bien que la situation de l'un et des autres fût identique. En ce sens, il a jugé que la solution adoptée par le législateur fédéral à l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, consacrait la même inégalité de traitement que l'ancien art. 22quater al. 2 RAI (dont la teneur est identique à celle de l'art. 9 al. 2 LAI) entre l'enfant d'un ressortissant suisse qui se serait installé dans un Etat non membre de l'Union européenne après avoir travaillé en Suisse pendant au moins cinq ans et aurait adhéré à l'assurance facultative, et l'enfant d'un ressortissant suisse travaillant en Suisse, mais domicilié dans un autre Etat (voir arrêts I 169/03 du 12 janvier 2005, publié in SVR 2005 IV n° 34, et I 190/03 du 26 janvier 2005).
7.3 L'art. 9 al. 2 let. a LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne prévoit pas de conditions liées à la nationalité, si bien qu'il n'entraîne aucune discrimination directe. Seul l'art. 9 al. 2 let. b ch. 1 LAI en relation avec l'art. 1a al. 1 let. c LAVS prévoit une exigence liée à la nationalité suisse - dans des cas particuliers d'activités exercées au service de la Confédération ou d'organisations internationales ou d'entraide particulières - mais ce cas de figure spécifique n'est pas en cause ici.
C'est le lieu de préciser que le législateur suisse a introduit dans une loi fédérale (art. 9 al. 2 LAI; cf. ATF 137 V 167 consid. 4.6 p. 174), qui s'impose au Tribunal fédéral (art. 190 Cst.; ATF 140 I 353 consid. 4.1 p. 358), les conditions auxquelles une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus. Un citoyen suisse ne pourrait dès lors plus se prévaloir avec succès de la jurisprudence mentionnée par l'autorité précédente et fondée sur une inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst., en relation avec une disposition réglementaire (ancien art. 22quater al. 2 RAI).
7.4
7.4.1 Pour être assuré à l'assurance facultative suisse (cf. art. 9 al. 2 let. a LAI), les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative (art. 2 LAVS). Pour avoir été assuré à l'assurance obligatoire suisse pendant au moins cinq ans sans interruption, il faut avoir été domicilié en Suisse ou y avoir exercé une activité lucrative (art. 1a al. 1 LAVS). Or il est plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens l'art. 9 al. 2 let. a LAI en relation avec l'art. 2 LAVS défavorise donc les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi.
Toutefois, comme le relève l'OFAS, les Etats parties à l'ALCP ont convenu de l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les art. 2 LAVS et art. 1 LAI aux ressortissants des Etats soumis à l'Accord. Une mention y relative a été prévue au point 1 de la let. i "Suisse" de la Section A de l'Annexe II à l'ALCP (correspondant au point 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004). Compte tenu de cette mention, il n'y a pas lieu d'écarter l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les dispositions du droit suisse, nonobstant leur caractère indirectement discriminatoire, sous peine de contrevenir à la volonté des Etats parties à l'ALCP (à ce sujet, cf. ATF 132 V 423).
7.4.2 Sous l'angle de l'objectif de la réglementation nationale en cause, on ajoutera que l'art. 9 al. 2 LAI a pour but de garantir, à certaines conditions, le droit aux mesures de réadaptation notamment à des enfants qui ne peuvent pas adhérer à l'assurance sociale suisse ou à l'assurance sociale d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4316 s. ch. 2.1). Devant la Cour de céans, l'intimé n'a pas fait valoir que tel serait son cas, en particulier qu'il ne bénéficierait pas de la protection du système de sécurité sociale français. Il ne s'agit par ailleurs pas, en l'occurrence, de l'affiliation en tant que telle de l'intimé à l'assurance-invalidité suisse, mais seulement en relation avec la mesure de réadaptation d'ordre professionnel prévue par l'assurance-invalidité suisse à l'art. 16 LAI. Or la mesure de formation professionnelle initiale vise à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain (cf. art. 8 al. 1 LAI) de la personne concernée et de lui permettre, dans la mesure du possible, de mettre en valeur cette capacité de travail sur le marché du travail du lieu où elle vit, en principe en Suisse. Le lien étroit entre la mesure de réadaptation allouée par l'assurance-invalidité helvétique et la Suisse est mis en évidence par l'art. 9 al. 1 LAI, selon lequel "les mesures de réadaptation sont appliquées en Suisse, elles peuvent l'être exceptionnellement aussi à l'étranger". Il y a également lieu de prendre en considération que seul un nombre très restreint d'enfants de travailleurs frontaliers (au plus tôt après l'accomplissement de leur dix-huit ans; art. 29 al. 1 LAI) réalisent les conditions d'assurance pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse (cf. art. 6 al. 1, art. 6 al. 3, art. 36 al. 1 et art. 39 LAI, ainsi que l'art. 24 de l'Annexe I ALCP), de sorte qu'une réadaptation en Suisse n'aurait qu'une portée limitée (en ce sens ATF 143 V 1 consid. 5.2.4.2 p. 7). Il semble dès lors objectivement justifié, y compris sous l'aspect de la proportionnalité, de réserver l'exception de l'accès d'une personne non assurée de moins de 20 ans à la mesure de formation professionnelle à la charge de l'assurance-invalidité à des situations particulières dans lesquelles l'intéressé n'est pas soumis au système de la sécurité sociale suisse ou d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE.
7.5 A l'inverse, ensuite, de ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004 n'a pas pour effet d'obliger les autorités suisses à traiter tous les ressortissants européens (entre eux) de manière identique, sans égard à la législation nationale qui leur est applicable, et de les soumettre à des règles relatives à un Etat avec lequel ils n'ont aucun lien (direct) et dont la législation ne leur est pas applicable en vertu du règlement n° 883/2004 (ATF 142 V 192 consid. 6.2 p. 201; cf. ég. ATF 143 V 1 consid. 5.2.3 p. 5). Dans cette mesure, il importe peu pour la solution du présent litige qu'un ressortissant européen domicilié en France soit exclu de l'affiliation à l'assurance facultative suisse, alors qu'il peut y être assujetti, à certaines conditions, s'il vit en dehors de l'Union européenne. Il n'est en effet pas traité de manière différente qu'un citoyen suisse (sous réserve de l'art. 2 LAVS en relation avec le ch. 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004 [consid. 7.4.1 supra]).
7.6 Il résulte de ce qui précède que la décision de refuser à l'intimé la mesure de réadaptation en cause au motif que l'un de ses parents (au moins) ne réalise pas les conditions de l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement au sens de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Le recours doit être admis et le jugement entrepris annulé.
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Art. 9 al. 2 et art. 16 LAI; art. 2 LAVS; art. 3 par. 1 let. c et art. 4 du Règlement (CE) n° 883/2004; conditions d'assurance en relation avec une mesure de formation professionnelle initiale dans le cas d'un enfant domicilié au sein de l'Union européenne dont l'un des parents travaille en Suisse. Une mesure de formation professionnelle initiale (art. 16 LAI) doit être qualifiée de prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du Règlement (CE) n° 883/2004 (consid. 5.3).
Le refus, fondé sur l'art. 9 al. 2 LAI, d'octroyer une formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité suisse à l'enfant - non assuré à l'AVS/AI suisse - d'un travailleur européen actif en Suisse, mais domicilié au sein de l'Union européenne, n'est pas constitutif d'une discrimination (directe ou indirecte) au sens de l'art. 4 du Règlement (CE) n° 883/2004 (consid. 7).
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social security law
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144 V 2
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144 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A. A., né en 1994, ressortissant français et allemand, est atteint d'une maladie congénitale (bêta-thalassémie majeure). Il est domicilié chez ses parents en France. Le père de l'enfant, B., de nationalité française, travaille au service de C.; il est affecté à U. depuis 2008. A ce titre, il est assujetti de manière obligatoire auprès de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI).
Après s'être vu refuser une première demande de prestations, A. a, par l'intermédiaire de ses parents, requis de l'assurance-invalidité la prise en charge d'une formation professionnelle initiale dans le domaine de la restauration et de l'hôtellerie en Suisse. Par décision du 2 juillet 2013, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'office AI) a rejeté cette nouvelle demande au motif que l'enfant n'était pas assujetti à l'AVS/AI suisse.
B. Statuant par un juge unique le 6 octobre 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'enfant contre cette décision. Le Tribunal fédéral a, par arrêt 9C_807/2014 du 9 septembre 2015, partiellement admis le recours déposé par A., annulé le jugement du Tribunal administratif fédéral et renvoyé la cause à celui-ci pour qu'il statue dans une composition conforme à la loi. Par jugement du 24 octobre 2016, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours formé par A. en ce sens que la décision du 2 juillet 2013 a été annulée et la cause renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
C. L'office AI forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décision du 2 juillet 2013.
A. conclut au rejet du recours, en se référant intégralement au jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission du recours.
L'intimé a réitéré ses conclusions après avoir pris connaissance des observations de l'OFAS, puis déposé un certificat médical.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Est litigieux le droit de l'intimé à la prise en charge par l'assurance-invalidité suisse d'une mesure de réadaptation, soit une formation professionnelle initiale qui serait dispensée en Suisse, tel que reconnu par l'autorité précédente et nié par l'office recourant.
3.2 Selon l'art. 16 al. 1 LAI, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. Sont réputées formation professionnelle initiale toute formation professionnelle initiale au sens de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10), ainsi que la fréquentation d'écoles supérieures, professionnelles ou universitaires faisant suite aux classes de l'école publique ou spéciale fréquentées par l'assuré, de même que la préparation professionnelle à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé (art. 5 al. 1 RAI [RS 831.201]).
4.
4.1 Il n'est pas contesté entre les parties qu'en application de la seule législation interne suisse, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge la mesure de réadaptation litigieuse. Comme l'ont retenu les premiers juges, l'intimé ne réalise en effet pas les conditions d'assurance prévues à l'art. 9 al. 2 LAI. Aux termes de cette disposition, une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement ou b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger conformément à l'art. 1a al. 1 let. c LAVS (ch. 1), à l'art. 1a al. 3 let. a LAVS (ch. 2) ou en vertu d'une convention internationale (ch. 3). Selon les constatations de la juridiction de première instance - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 LTF) -, le père de l'intimé est assuré obligatoirement à l'AVS/AI en raison d'une activité exercée en Suisse et la mère de celui-ci n'est pas assurée de manière facultative à l'AVS/AI.
4.2 Comme l'ont retenu à bon droit les premiers juges, le litige présente un caractère transfrontalier, de sorte qu'il doit être examiné à la lumière des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et des règlements auxquels il renvoie. A cet égard, compte tenu de la période à laquelle se sont déroulés les faits déterminants (cf. arrêt I 484/05 du 13 avril 2006 consid. 1.2, non publié in ATF 132 V 244), le Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004), qui a remplacé le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) à partir du 1er avril 2012 dans les relations entre la Suisse et les autres Etats membres, est applicable.
4.3 En sa qualité de membre de la famille d'un travailleur français qui est soumis à la législation d'un Etat membre, l'intimé entre également dans le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 (art. 2 par. 1, en relation avec l'art. 1 let. i dudit règlement).
5. Le Tribunal fédéral ne s'est jamais encore prononcé sur la qualification d'une mesure de formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité suisse (consid. 3.2 supra), en tant que prestations d'une des branches de la sécurité sociale couvertes par le règlement n° 883/2004. A cet égard, l'OFAS relève à raison que l'application des règles européennes de coordination peut conduire à une solution différente quant à la législation applicable et à l'institution compétente selon la branche ou le risque concerné.
5.1 Le champ d'application matériel du règlement n° 883/2004 est déterminé à l'art. 3 par. 1, selon lequel le règlement s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: a. les prestations de maladie, b. les prestations de maternité et de paternité assimilées, c. les prestations d'invalidité, d. les prestations de vieillesse, e. les prestations de survivant, f. les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, g. les allocations de décès, h. les prestations de chômage, i. les prestations de préretraite et j. les prestations familiales.
5.2 De manière générale, une prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 lorsqu'elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés. Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 3 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais de ses éléments constitutifs, en particulier de son but et des conditions de son octroi. La prestation doit présenter un lien suffisant avec l'un des risques mentionnés exhaustivement à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39; cf. ATF 138 V 392 consid. 4.3.1 p. 397 et les arrêts cités de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE, actuellement la Cour de justice de l'Union européenne, CJUE]).
A la suite des premiers juges, aux considérations desquelles on peut renvoyer, la mesure de réadaptation en cause constitue une prestation de sécurité sociale au sens de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004 puisqu'elle est allouée en fonction de critères objectivement définis par la législation suisse (consid. 3.2 supra) et non pas en fonction d'une appréciation discrétionnaire des besoins du bénéficiaire.
5.3 Il reste à déterminer s'il est possible d'établir un lien suffisant entre cette mesure et l'un des risques mentionnés à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004, seules les let. a (maladie), c (invalidité) et h (chômage) entrant en ligne de compte.
5.3.1 Pour distinguer entre les différentes catégories de prestations de sécurité sociale, il convient d'examiner les éléments constitutifs de la mesure de réadaptation requise par l'intimé et, en particulier, ses finalités et ses conditions d'octroi (ATF 141 III 28 consid. 3.2.2 p. 39 et les références).
5.3.2 Selon la jurisprudence de la CJCE, des prestations octroyées de façon objective sur la base d'une situation légalement définie et qui visent à améliorer l'état de santé ainsi que la vie des personnes dépendantes ont essentiellement pour objet de compléter les prestations de l'assurance-maladie et doivent être considérées en tant que prestations de maladie (arrêt CJCE du 5 mars 1998 C-160/96 Molenaar, Rec. 1998 I-843 points 23 à 25). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que les mesures médicales de réadaptation, au sens des art. 8 al. 3 let. a et 13 LAI, relèvent des prestations de maladie au sens de l'art. 3 par. 1 let. a du règlement (ATF 143 V 1 consid. 5.2.1 p. 3 et 5.2.4.2 p. 7; voir ég. BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, 7e éd. 2018, n° 25 ad rem. prél. art. 17 du règlement n° 883/2004 et les références).
En revanche, sous l'empire du règlement n° 1408/71, une mesure de reclassement dans une nouvelle profession de l'assurance-invalidité (art. 17 LAI) a été qualifiée de prestation d'invalidité (ATF 132 V 53 consid. 3 p. 56; ATF 132 V 244 consid. 4.2 p. 247). A la différence de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne mentionne plus les prestations d'invalidité qui sont destinées "à maintenir ou à améliorer la capacité de gain". A ce sujet, l'OFAS soutient que les mesures d'ordre professionnel sont des prestations soit de maladie, soit d'invalidité, car elles présentent des caractéristiques communes à ces deux risques, sans pouvoir être strictement rattachées à l'un ou à l'autre. Il indique par ailleurs que le groupe d'experts trESS (Training and reporting on European Social Security) mentionne que la plupart des Etat membres - contrairement à la Suisse - qualifient ces mesures en tant que prestations de maladie dans leur droit interne (voir JORENS/LHERNOULD, The Coordination of Benefits with Activation Measures, Thematic Report 2012, p. 30).
5.3.3 Une prestation d'invalidité au sens des règles de coordination européennes est destinée, en règle générale, à couvrir le risque d'une inaptitude d'un degré prescrit, lorsqu'il est probable que celle-ci sera permanente ou durable (voir arrêt CJUE du 21 juillet 2011 C-503/09 Stewart, Rec. 2011 I-6497 point 38). Or, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, la prestation en cause présente les caractéristiques d'une prestation d'invalidité (dans le même sens, FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 15 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, in EU-Sozialrecht, Berlin 2010, n° 20 ad art. 3 du règlement n° 883/2004). Elle est nécessaire et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels (art. 8 al. 1 LAI). Cette mesure ne vise en revanche pas à couvrir le risque lié à un état morbide entraînant une suspension temporaire des activités, soit le risque maladie. Elle précède en outre l'exercice d'un travail auxiliaire, d'une activité en atelier protégé ou d'une activité professionnelle lucrative (art. 16 al. 1 LAI) et ne saurait pour ce motif constituer une prestation de chômage (art. 3 par. 1 let. h du règlement n° 883/2004), soit une prestation qui couvre le risque lié à la perte de revenus subie par le travailleur à la suite de la perte de son emploi, alors qu'il est encore apte à travailler (arrêt CJCE du 18 juillet 2006 C-406/04 De Cuyper, Rec. 2006 I-6947 point 27).
Le fait - évoqué par l'OFAS - que la mesure en cause constitue une prestation en nature et n'est pour ce motif pas visée par les règles de coordination du Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité (consid. 6.3 ci-après) n'est pas déterminant. La qualification des prestations énumérées à l'art. 3 par. 1 dépend de leurs éléments constitutifs (consid. 5.3.1 supra) et non pas du point de savoir si elles sont concernées par des règles particulières de coordination du règlement. Au demeurant, on ne peut rien tirer des travaux préparatoires du règlement n° 883/2004 quant à la suppression des termes qui figuraient à l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (consid. 5.3.2 supra). La proposition du règlement du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ne comprend en effet aucune explication à ce sujet, mais met en évidence la nécessité de simplifier et d'améliorer les dispositions communautaires (JO C 38 du 12 février 1999 p. 10). Aucune conclusion décisive de la réduction du texte de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004 ne peut non plus être déduite de la doctrine; les auteurs évoquent seulement la possibilité qu'une mesure de réadaptation d'ordre professionnel pourrait relever d'une prestation d'invalidité ou de maladie, voire de chômage (DERN, in VO [EG] Nr. 883/2004, Europäische Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, Munich 2012, n° 10 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; OTTING, op. cit., n° 26 ad art. 3 du règlement n° 883/2004; JANDA, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 5 ad rem. prél. art. 44 du règlement n° 883/2004).
5.3.4 En conséquence de ce qui précède, il y a lieu, à la suite des premiers juges, de qualifier la mesure de formation professionnelle initiale prévue à l'art. 16 LAI de prestation d'invalidité au sens de l'art. 3 par. 1 let. c du règlement n° 883/2004.
6.
6.1 Le règlement n° 883/2004 met en place un système de coordination des différents régimes nationaux de sécurité sociale et établit, à son Titre II (art. 11 à 16), des règles relatives à la détermination de la législation applicable aux travailleurs qui se déplacent à l'intérieur des Etats membres. Celles-ci tendent notamment à ce que les personnes concernées soient soumises au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, de sorte que les cumuls (partiel ou total) des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. Ce principe de l'unicité de la législation applicable trouve son expression, en particulier, à l'art. 11 par. 1 du règlement n° 883/2004 qui dispose que les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (ATF 142 V 192 consid. 3.1 p. 194).
Selon l'art. 11 par. 3 let. a du règlement n° 883/2004, la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. Cette disposition consacre le principe de l'assujettissement à la législation du pays de l'emploi (lex loci laboris). Des règles particulières sont prévues pour les fonctionnaires (let. b), les personnes qui bénéficient de prestations de chômage (let. c) et celles qui sont appelées ou rappelées sous les drapeaux ou pour effectuer le service civil (let. d). Le principe général de la lex loci laboris connaît par ailleurs l'exception de l'art. 11 par. 3 let. e qui prévoit que, sous réserve des art. 12 à 16, les personnes autres que celles visées aux let. a à d dudit paragraphe, sont soumises à la législation de l'Etat membre de résidence, sans préjudice d'autres dispositions du présent règlement qui leur garantissent des prestations en vertu de la législation d'un ou de plusieurs autres Etats membres.
6.2 L'intimé n'entre pas dans les catégories de personnes visées à l'art. 11 par. 3 let. a à d du règlement n° 883/2004, mais dans celle prévue à la let. e. Le règlement n° 883/2004 n'impose en effet pas d'appliquer la même législation au travailleur migrant et aux membres de sa famille n'exerçant pas d'activité lucrative et résidant dans un Etat autre que l'Etat compétent (pour le travailleur; ATF 140 V 98 consid. 8.1 p. 102; STEINMEYER, in Europäisches Sozialrecht, op. cit., n° 36 ad art. 11 du règlement n° 883/2004). Il s'ensuit que l'intimé est soumis à la législation de son Etat de résidence, soit à la législation française, à moins que d'autres dispositions, générales ou particulières, du règlement ne lui garantissent des prestations en vertu de la législation d'un autre ou d'autres Etats membres (art. 11 par. 3 let. e du règlement).
6.3 A cet égard, le Titre III du règlement n° 883/2004 contient des dispositions particulières aux différentes catégories de prestations et renferme plusieurs règles de rattachement qui peuvent déroger aux règles générales. Comme sous l'empire du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 244 consid. 4.3.2 p. 250 et la référence), le Titre III, chapitre 4, du règlement n° 883/2004 concernant les prestations d'invalidité ne vise cependant que les prestations servies en espèces, à l'exclusion des prestations en nature. Les dispositions du Titre III ne s'appliquent dès lors pas à la mesure de réadaptation requise qui constitue indubitablement une prestation en nature (supra consid. 5.3.3). L'intimé, qui est soumis à la législation française, ne peut donc déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 883/2004.
7.
7.1 Il reste à déterminer si la prestation litigieuse peut être allouée à l'intimé en vertu du principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Conformément à cette disposition, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles le présent règlement s'applique bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci.
Selon la jurisprudence, l'art. 4 du règlement n° 883/2004 prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants européens (ATF 143 V 1 consid. 5.2.4 p. 6; ATF 142 V 538 consid. 6.1 p. 540; ATF 136 V 182 consid. 7.1 p. 192 et les références).
7.2 Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'art. 9 al. 2 LAI avait pour effet d'exclure l'intimé de l'exception que cette disposition accorde pourtant aux enfants, également résidant à l'étranger, mais dont les parents, ressortissants de l'Union européenne, sont assurés facultativement ou obligatoirement à l'AVS/AI pour une activité professionnelle exercée en dehors des Etats membres (art. 1a al. 1 let. c ou al. 3 let. a LAVS, ou en vertu d'une convention internationale), bien que la situation de l'un et des autres fût identique. En ce sens, il a jugé que la solution adoptée par le législateur fédéral à l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, consacrait la même inégalité de traitement que l'ancien art. 22quater al. 2 RAI (dont la teneur est identique à celle de l'art. 9 al. 2 LAI) entre l'enfant d'un ressortissant suisse qui se serait installé dans un Etat non membre de l'Union européenne après avoir travaillé en Suisse pendant au moins cinq ans et aurait adhéré à l'assurance facultative, et l'enfant d'un ressortissant suisse travaillant en Suisse, mais domicilié dans un autre Etat (voir arrêts I 169/03 du 12 janvier 2005, publié in SVR 2005 IV n° 34, et I 190/03 du 26 janvier 2005).
7.3 L'art. 9 al. 2 let. a LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne prévoit pas de conditions liées à la nationalité, si bien qu'il n'entraîne aucune discrimination directe. Seul l'art. 9 al. 2 let. b ch. 1 LAI en relation avec l'art. 1a al. 1 let. c LAVS prévoit une exigence liée à la nationalité suisse - dans des cas particuliers d'activités exercées au service de la Confédération ou d'organisations internationales ou d'entraide particulières - mais ce cas de figure spécifique n'est pas en cause ici.
C'est le lieu de préciser que le législateur suisse a introduit dans une loi fédérale (art. 9 al. 2 LAI; cf. ATF 137 V 167 consid. 4.6 p. 174), qui s'impose au Tribunal fédéral (art. 190 Cst.; ATF 140 I 353 consid. 4.1 p. 358), les conditions auxquelles une personne qui n'est pas ou n'est plus assujettie à l'assurance a droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 20 ans au plus. Un citoyen suisse ne pourrait dès lors plus se prévaloir avec succès de la jurisprudence mentionnée par l'autorité précédente et fondée sur une inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst., en relation avec une disposition réglementaire (ancien art. 22quater al. 2 RAI).
7.4
7.4.1 Pour être assuré à l'assurance facultative suisse (cf. art. 9 al. 2 let. a LAI), les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative (art. 2 LAVS). Pour avoir été assuré à l'assurance obligatoire suisse pendant au moins cinq ans sans interruption, il faut avoir été domicilié en Suisse ou y avoir exercé une activité lucrative (art. 1a al. 1 LAVS). Or il est plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens l'art. 9 al. 2 let. a LAI en relation avec l'art. 2 LAVS défavorise donc les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi.
Toutefois, comme le relève l'OFAS, les Etats parties à l'ALCP ont convenu de l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les art. 2 LAVS et art. 1 LAI aux ressortissants des Etats soumis à l'Accord. Une mention y relative a été prévue au point 1 de la let. i "Suisse" de la Section A de l'Annexe II à l'ALCP (correspondant au point 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004). Compte tenu de cette mention, il n'y a pas lieu d'écarter l'application des conditions de l'assurance facultative posées par les dispositions du droit suisse, nonobstant leur caractère indirectement discriminatoire, sous peine de contrevenir à la volonté des Etats parties à l'ALCP (à ce sujet, cf. ATF 132 V 423).
7.4.2 Sous l'angle de l'objectif de la réglementation nationale en cause, on ajoutera que l'art. 9 al. 2 LAI a pour but de garantir, à certaines conditions, le droit aux mesures de réadaptation notamment à des enfants qui ne peuvent pas adhérer à l'assurance sociale suisse ou à l'assurance sociale d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4316 s. ch. 2.1). Devant la Cour de céans, l'intimé n'a pas fait valoir que tel serait son cas, en particulier qu'il ne bénéficierait pas de la protection du système de sécurité sociale français. Il ne s'agit par ailleurs pas, en l'occurrence, de l'affiliation en tant que telle de l'intimé à l'assurance-invalidité suisse, mais seulement en relation avec la mesure de réadaptation d'ordre professionnel prévue par l'assurance-invalidité suisse à l'art. 16 LAI. Or la mesure de formation professionnelle initiale vise à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain (cf. art. 8 al. 1 LAI) de la personne concernée et de lui permettre, dans la mesure du possible, de mettre en valeur cette capacité de travail sur le marché du travail du lieu où elle vit, en principe en Suisse. Le lien étroit entre la mesure de réadaptation allouée par l'assurance-invalidité helvétique et la Suisse est mis en évidence par l'art. 9 al. 1 LAI, selon lequel "les mesures de réadaptation sont appliquées en Suisse, elles peuvent l'être exceptionnellement aussi à l'étranger". Il y a également lieu de prendre en considération que seul un nombre très restreint d'enfants de travailleurs frontaliers (au plus tôt après l'accomplissement de leur dix-huit ans; art. 29 al. 1 LAI) réalisent les conditions d'assurance pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse (cf. art. 6 al. 1, art. 6 al. 3, art. 36 al. 1 et art. 39 LAI, ainsi que l'art. 24 de l'Annexe I ALCP), de sorte qu'une réadaptation en Suisse n'aurait qu'une portée limitée (en ce sens ATF 143 V 1 consid. 5.2.4.2 p. 7). Il semble dès lors objectivement justifié, y compris sous l'aspect de la proportionnalité, de réserver l'exception de l'accès d'une personne non assurée de moins de 20 ans à la mesure de formation professionnelle à la charge de l'assurance-invalidité à des situations particulières dans lesquelles l'intéressé n'est pas soumis au système de la sécurité sociale suisse ou d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE.
7.5 A l'inverse, ensuite, de ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral, le principe d'égalité de traitement de l'art. 4 du règlement n° 883/2004 n'a pas pour effet d'obliger les autorités suisses à traiter tous les ressortissants européens (entre eux) de manière identique, sans égard à la législation nationale qui leur est applicable, et de les soumettre à des règles relatives à un Etat avec lequel ils n'ont aucun lien (direct) et dont la législation ne leur est pas applicable en vertu du règlement n° 883/2004 (ATF 142 V 192 consid. 6.2 p. 201; cf. ég. ATF 143 V 1 consid. 5.2.3 p. 5). Dans cette mesure, il importe peu pour la solution du présent litige qu'un ressortissant européen domicilié en France soit exclu de l'affiliation à l'assurance facultative suisse, alors qu'il peut y être assujetti, à certaines conditions, s'il vit en dehors de l'Union européenne. Il n'est en effet pas traité de manière différente qu'un citoyen suisse (sous réserve de l'art. 2 LAVS en relation avec le ch. 1 sous "Suisse" de l'Annexe XI au règlement n° 883/2004 [consid. 7.4.1 supra]).
7.6 Il résulte de ce qui précède que la décision de refuser à l'intimé la mesure de réadaptation en cause au motif que l'un de ses parents (au moins) ne réalise pas les conditions de l'art. 9 al. 2 LAI, en relation avec l'art. 2 LAVS, ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement au sens de l'art. 4 du règlement n° 883/2004. Le recours doit être admis et le jugement entrepris annulé.
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fr
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Art. 9 cpv. 2 e art. 16 LAI; art. 2 LAVS; art. 3 n. 1 lett. c e art. 4 del Regolamento (CE) n. 883/2004; condizioni di assicurazione in relazione con una prima formazione professionale nel caso di un figlio domiciliato all'interno dell'Unione europea, di cui un genitore lavora in Svizzera. Una prima formazione professionale (art. 16 LAI) deve essere qualificata come prestazione di invalidità nel senso dell'art. 3 n. 1 lett. c del Regolamento (CE) n. 883/2004 (consid. 5.3).
Il rifiuto, fondato sull'art. 9 cpv. 2 LAI, di concedere una prima formazione professionale dell'assicurazione invalidità svizzera a un figlio - non assicurato all'AVS/AI svizzera - di un lavoratore europeo attivo in Svizzera, ma domiciliato all'interno dell'Unione europea, non è costitutivo di una discriminazione (diretta o indiretta) secondo l'art. 4 del Regolamento (CE) n. 883/2004 (consid. 7).
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social security law
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144 V 20
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144 V 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend die
Arzneimittel B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten - beides Generika der Arzneimittel C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten - ein. Mit Mitteilungen vom 31. Juli und 16. August 2013 an die A. AG legte das BAG dar, die Preise für B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten müssten gesenkt werden, um den nach Art. 35b Abs. 10 KLV (SR 832.112.31) geforderten Abstand von 20 % zum durchschnittlichen Auslandspreis der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten einzuhalten. Nach Einwänden der A. AG, wonach ein Preisabstand von 10 % statt 20 % zum Auslandpreisniveau der Originalpräparate anzuwenden sei, senkte das BAG am 23. September 2013 die SL-Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten per 1. November 2013 um 23,10 % bzw. 12,95 %, unter Anwendung eines Preisabstands von 20 % sowie unter Gewährung einer Toleranzmarge von 5 %.
B.
Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines dreifachen Schriftenwechsels mit Entscheid vom 25. Oktober 2016 ab.
C.
Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2016 sei aufzuheben, und die Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten seien gemäss Berechnungsmethode des BAG, aber mit einem Senkungssatz von 10 % zu senken. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz oder das BAG zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
Auszugsweise wiederzugeben sind die in concreto relevanten Bestimmungen der KVV und KLV zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Aufnahme in die SL und im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese lauten wie folgt:
Art. 65c KVV
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika
1
Bei Generika werden für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt.
2
Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste als wirtschaftlich, wenn sein Fabrikabgabepreis gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat:
a) mindestens 10 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 4 Millionen Franken nicht übersteigt;
b) mindestens 20 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 4 Millionen und 8 Millionen Franken liegt;
c) mindestens 40 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 8 Millionen und 16 Millionen Franken liegt;
d) mindestens 50 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 16 Millionen und 25 Millionen Franken liegt;
e) mindestens 60 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 25 Millionen Franken übersteigt.
[Es folgen die hier nicht massgebenden Abs. 3-5]
Art. 35b KLV
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1
Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der Originalpräparate nach Artikel 65d Absatz 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei jeweils die Fabrikabgabepreise derjenigen Originalpräparate, die in absteigender Reihenfolge bis zum Jahr 1955 im Abstand von drei Jahren in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden.
[...]
10
Im Zuge der Überprüfung nach Absatz 1 gelten Generika als wirtschaftlich, wenn ihre Fabrikabgabepreise mindestens um die folgenden Prozentsätze tiefer sind als die am 1. April des Überprüfungsjahres gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der entsprechenden Originalpräparate im Ausland:
a) 10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten;
b) 20 Prozent in allen anderen Fällen.
3.
Die Vorinstanz hat keine Feststellungen dazu getroffen, wann die Aufnahme in die SL erfolgte, weshalb das Bundesgericht den Sachverhalt insoweit ergänzen kann (nicht publ. E. 1 hiervor;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 i.f. S. 32). Mithin ist festzustellen, dass die Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten gemäss SL-Eintrag (abrufbar unter www.spezialitätenliste.ch) am 15. März 1999 bzw. am 1. August 2006 in die SL aufgenommen wurden.
Im Streit liegt, ob die Fabrikabgabepreise der Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen mindestens 10 % oder aber mindestens 20 % tiefer sein müssen als die am 1. April des Überprüfungsjahres (hier: 2013) gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten im Ausland, um als wirtschaftlich zu gelten. Dies entscheidet sich danach, ob Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten zur Anwendung gelangt, was von der Beschwerdeführerin bejaht, von Verwaltung und Vorinstanz indes verneint wird. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition frei zu prüfen ist (Art. 95 lit. a BGG).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, das Textverständnis der Verwaltung, wonach sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf Generika beziehe, deren Aufnahme in die SL nach Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV (SR 832.102) am 1. Januar 2012 stattgefunden habe, sei nachvollziehbar. Indes räume das BAG ein, dass Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV zu wenig präzise formuliert sei, da er seinen Anwendungsbereich nicht ausdrücklich festhalte. Vor diesem Hintergrund erscheine auch der Standpunkt der Beschwerdeführerin aufgrund der grammatikalischen Interpretation als vertretbar. Mithin könne der Wortlaut der Bestimmung auf beide Weisen verstanden werden. Zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Verordnungsnorm berücksichtigte die Vorinstanz Ziff. III 2.4 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 8. Mai 2013 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2013 und 1. Januar 2014 sowie Ziff. E.1.13 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 (Stand: 1. März 2013; beide Dokumente abrufbar unter www.bag.admin.ch). Sie gelangte zum Schluss, aus diesen Dokumenten gehe der Wille des Verordnungsgebers klar hervor. Dieser habe - nachdem per 1. Januar 2012 neu eine Preisdifferenz von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen eingeführt worden sei -
mit Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV verhindern wollen, dass der einmal gewährte geringe Preisabstand im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung wieder ausgeweitet werde. Daran ändere nichts, dass der vorliegende Fall in den erwähnten Dokumenten nicht ausdrücklich ausgeschlossen werde. Bei einer systematischen Betrachtungsweise sei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral. Letztgenannte Bestimmung habe bezweckt, den Anreiz zur Einführung bzw. Neulancierung von Generika zu erhöhen (Ziff. 3.1.2 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 2. Februar 2011 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2011; abrufbar unter www.bag.admin.ch). Wiederum treffe der Einwand der Beschwerdeführerin zu, dass dies die von ihr vertretene Auffassung nicht ausschliesse. Dennoch sprächen die Gründe für die Schaffung der KVV-Norm eher für das Normverständnis der Verwaltung. Ferner spreche auch die in Art. 43 Abs. 6 KVG verankerte Zielsetzung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin. Schliesslich lasse die Änderung der KLV per 1. Juni 2015 keine Rückschlüsse auf das Verständnis der hier auszulegenden Norm zu. Zusammenfassend sei die Preisdifferenz von 10 % zum Originalpräparat jenen Generika vorbehalten, die nach dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden seien.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungsgericht habe Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV falsch ausgelegt. Entgegen der Vorinstanz, welche bereits auf Stufe Auslegung des Wortlauts "historische Überlegungen" einfliessen lasse, sei der Wortlaut der Bestimmung klar und die Bestimmung somit auf den vorliegenden Fall anwendbar. Bei der historischen bzw. teleologischen Auslegung habe die Vorinstanz die Verordnungsänderung per 1. Juni 2015 in rechtsfehlerhafter Weise gewürdigt. Aus dieser lasse sich nämlich auch ableiten, dass eine generelle Begünstigung von Generika mit geringem Marktvolumen beabsichtigt gewesen sei, womit der hier strittige Sachverhalt von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV erfasst werde. Unzutreffend sei auch die systematische Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 43 Abs. 6 KVG, die die Bedeutung dieses Artikels verkenne. Schliesslich verletze die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung sowohl das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch das Gleichbehandlungsgebot der Konkurrenten (Art. 27 BV) und sei zudem willkürlich (Art. 9 BV).
6.
6.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1 S. 143 mit Hinweisen).
6.2
6.2.1
Was die grammatikalische Auslegung des - in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden - Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV betrifft ("10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten"; "s'il leur est inférieur d'au moins 10 % et qu'ils satisfaisaient aux exigences de l'art. 65c, al. 2, let. a, OAMal lors de leur admission dans la liste des spécialités"; "10 per cento, purché il suo prezzo di fabbrica al momento dell'ammissione nell'elenco delle specialità soddisfi i requisiti secondo l'articolo 65c capoverso 2 lettera a OAMal"), wird für dessen Anwendbarkeit (lediglich) gefordert, dass die Fabrikabgabepreise des Generikums bei der Aufnahme in die SL die Voraussetzungen nach Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten (Preisabstand von 10 % zum Originalpräparat; Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats und des Co-Marketing-Arzneimittels während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr nicht höher als 4 Millionen Franken). Eine Bedingung dergestalt, dass diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der SL-Aufnahme bereits galten, enthält Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nicht. Mithin ist mit dem Wortlaut der Bestimmung ohne Weiteres vereinbar, (gegebenenfalls) retrospektiv zu prüfen, ob die Fabrikabgabepreise des Generikums im Zeitpunkt der SL-Aufnahme die Voraussetzungen des - am 1. Januar 2012 in Kraft getreten - Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten. Für eine Auslegung in dem Sinne, dass sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf jene Generika beziehe, die nach dem Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommen worden seien, bietet der Wortlaut der Verordnungsbestimmung keine Stütze (a.M. offenbar JUNOD/DECOLLOGNY, Les prix des médicaments génériques, Jusletter 27. Januar 2014 Ziff. 2.2 S. 8 f.).
6.2.2
Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Sinn und Zweck ist namentlich mit Blick auf Ziff. III 2.4 der erwähnten Publikation des BAG vom 8. Mai 2013 zu Recht unbestritten, dass mit der Änderung des Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV per 1. Juni 2013 verhindert werden sollte, dass der per 1. Januar 2012 eingeführte Preisabstand von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % (Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV in der bis Ende Mai 2013 geltenden Fassung [AS 2010 3249]) ausgeweitet wird. Damit ist indes nicht beantwortet, ob auch jene Generika in den Genuss des Preisabstands von mindestens 10 % kommen sollten, die nach altem Recht mit einem grösseren Preisabstand in die SL aufgenommen worden waren. Hierbei steht nicht zur Diskussion, dass altrechtlich aufgenommene Generika gestützt auf Art. 35b Abs. 10 KLV Anspruch auf eine Preiserhöhung haben könnten - eine solche ist bereits durch die Formulierung ausgeschlossen, der Preisabstand müsse "mindestens" (und nicht: genau) 10 % betragen. Die Frage nach dem massgebenden Preisabstand stellt sich einzig bei der Prüfung, ob bzw. in welchem Umfang der SL-Preis im Rahmen der dreijährlichen Prüfung der Aufnahmebedingungen zu senken ist.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, lässt die von ihr ins Feld geführte, undatierte Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015 (abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) gewisse Rückschlüsse auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage zu: Unter Ziff. III 2.11 zum Art. 34g KLV wird zum einen festgehalten, Abs. 1 (von Art. 34g KLV) entspreche grundsätzlich Art. 35b Abs. 10 KLV. Zum anderen wird erläutert, mit dem Preisabstand von 10 % werde der "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln Rechnung getragen". Die Erläuterung, Art. 34g Abs. 1 entspreche grundsätzlich dem bisherigen Art. 35b Abs. 10 KLV, ist deshalb von Interesse, da Art. 34g Abs. 1 unbestrittenermassen auf sämtliche "umsatzschwachen" Generika zur Anwendung gelangt, unbesehen vom Zeitpunkt der Aufnahme in die SL. Der Umstand, dass der Kommentar - abgesehen von technischen Fragen - keine Änderung zum bisherigen Recht aufführt, sondern die grundsätzliche Übereinstimmung mit Art. 35b Abs. 10 KLV hervorhebt, deutet darauf hin, bereits unter der Geltung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV sei der Zeitpunkt der SL-Aufnahme kein Kriterium für die Anwendbarkeit
des Preisabstands von 10 % gewesen. Alsdann verdeutlicht der Hinweis auf die "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln", was Sinn und Zweck des Art. 35b Abs. 10 KLV war. Der Verordnungsgeber hegte die Befürchtung, Generika könnten - sollte der neu eingeführte Preisabstand von 10 % im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % ausgeweitet werden - für die Zulassungsinhaberinnen in der Schweiz nicht mehr rentabel sein und deshalb nicht mehr angeboten werden. Dieser Gefahr sollte, worauf auch die Verwaltung sinngemäss hinweist, mit der Beibehaltung des Preisabstands von 10 % begegnet werden. Was nun die hier unter altem Recht mit einem grösseren Preisabstand zum Originalpräparat in die SL aufgenommenen Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten betrifft, ist nicht erkennbar und wird vom BAG auch nicht dargelegt, weshalb diese von der Gefahr der mangelnden Rentabilität nicht bzw. minder betroffen sein sollten. Im Gegenteil lässt der grössere (altrechtliche) Preisabstand auf eine höhere Gefahr der Unrentabilität schliessen. Der Zweck der Verordnungsbestimmung, den Generika von umsatzschwachen Originalpräparaten den Verbleib in der SL zu ermöglichen, spricht daher für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch auf jene Arzneimittel, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen wurden.
6.2.3
Aus der systematischen Auslegung, wobei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral sei und hierbei der beabsichtigte Anreiz zur Einführung von Generika im umsatzschwachen Arzneimittelsegment, leitete das Bundesverwaltungsgericht ab, diese spreche eher für das Normverständnis der Verwaltung. Diese Argumentation greift zu kurz. Es trifft zwar zu und ist unbestritten, dass die Schaffung des geringeren Preisabstands von 10 % gemäss Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV die Neulancierung von Generika im Bereich der umsatzschwachen Arzneimittel bezweckte. Dass bereits bestehende Generika von dieser (Aufnahme-)Regelung nicht erfasst sind und daher keine Preiserhöhung geltend machen können, liegt auf der Hand. Doch geht es bei der hier massgebenden Bestimmung nicht bloss um eine Art "Anschubfinanzierung" in Form eines befristeten Preiszuschlags von 10 %, die eine ausschliesslich auf neu zugelassene Generika bezogene Privilegierung zu rechtfertigen vermöchte. Vielmehr bezweckt Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV mit der Beibehaltung des privilegierten Preisabstands im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen den langfristigen Verbleib umsatzschwacher Generika auf der SL.
Letztere Zielsetzung spricht - wie bereits dargelegt (E. 6.2.2 hiervor) - für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf vor dem 1. Januar 2012 gelistete Generika.
Die systematische Auslegung unter dem Blickwinkel des in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierten Sparsamkeitsgebots führt zu keinem anderen Ergebnis. Mit der Vorinstanz führt die Gewährung des Preisabstands von mindestens 10 % gemäss Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch für die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommenen Generika - jedenfalls sofern die Möglichkeit des Wegfalls umsatzschwacher Generika ausgeblendet wird, wodurch die Medikamentenkosten ebenfalls stiegen - zu höheren Preisen und einer insgesamt teureren Gesundheitsversorgung, was der Intention von Art. 43 Abs. 6 KVG widerspricht. Mit der Argumentation der möglichst tiefen Kosten liesse sich jedoch auch die Beibehaltung des Preisabstands für die unter der Geltung von Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommenen Generika nicht rechtfertigen. Nimmt man die Befürchtung des Verordnungsgebers ernst, Generika mit geringem Marktvolumen könnten mangels Rentabilität vom Markt genommen werden, womit letztlich nur noch (teurere) Originalpräparate zur Verfügung stünden, muss dem Interesse am Verbleiben auf der SL höheres Gewicht beigemessen werden als demjenigen an einem möglichst günstigen Preis.
6.3
Zusammenfassend ergibt die sprachlich-grammatikalische, systematische und zweckgerichtete Auslegung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV, dass diese Bestimmung auch für jene Generika zur Anwendung gelangt, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden sind. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig.
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Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV (in der von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung); dreijährliche Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste; massgebender Preisabstand bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika von Originalpräparaten mit geringem Marktvolumen. In den Genuss des Preisabstands gemäss Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV kommen auch jene Generika von Originalpräparaten mit geringem Marktvolumen, die vor dem 1. Januar 2012 in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind (E. 6.1-6.3).
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144 V 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend die
Arzneimittel B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten - beides Generika der Arzneimittel C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten - ein. Mit Mitteilungen vom 31. Juli und 16. August 2013 an die A. AG legte das BAG dar, die Preise für B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten müssten gesenkt werden, um den nach Art. 35b Abs. 10 KLV (SR 832.112.31) geforderten Abstand von 20 % zum durchschnittlichen Auslandspreis der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten einzuhalten. Nach Einwänden der A. AG, wonach ein Preisabstand von 10 % statt 20 % zum Auslandpreisniveau der Originalpräparate anzuwenden sei, senkte das BAG am 23. September 2013 die SL-Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten per 1. November 2013 um 23,10 % bzw. 12,95 %, unter Anwendung eines Preisabstands von 20 % sowie unter Gewährung einer Toleranzmarge von 5 %.
B.
Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines dreifachen Schriftenwechsels mit Entscheid vom 25. Oktober 2016 ab.
C.
Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2016 sei aufzuheben, und die Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten seien gemäss Berechnungsmethode des BAG, aber mit einem Senkungssatz von 10 % zu senken. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz oder das BAG zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
Auszugsweise wiederzugeben sind die in concreto relevanten Bestimmungen der KVV und KLV zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Aufnahme in die SL und im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese lauten wie folgt:
Art. 65c KVV
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika
1
Bei Generika werden für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt.
2
Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste als wirtschaftlich, wenn sein Fabrikabgabepreis gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat:
a) mindestens 10 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 4 Millionen Franken nicht übersteigt;
b) mindestens 20 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 4 Millionen und 8 Millionen Franken liegt;
c) mindestens 40 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 8 Millionen und 16 Millionen Franken liegt;
d) mindestens 50 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 16 Millionen und 25 Millionen Franken liegt;
e) mindestens 60 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 25 Millionen Franken übersteigt.
[Es folgen die hier nicht massgebenden Abs. 3-5]
Art. 35b KLV
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1
Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der Originalpräparate nach Artikel 65d Absatz 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei jeweils die Fabrikabgabepreise derjenigen Originalpräparate, die in absteigender Reihenfolge bis zum Jahr 1955 im Abstand von drei Jahren in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden.
[...]
10
Im Zuge der Überprüfung nach Absatz 1 gelten Generika als wirtschaftlich, wenn ihre Fabrikabgabepreise mindestens um die folgenden Prozentsätze tiefer sind als die am 1. April des Überprüfungsjahres gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der entsprechenden Originalpräparate im Ausland:
a) 10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten;
b) 20 Prozent in allen anderen Fällen.
3.
Die Vorinstanz hat keine Feststellungen dazu getroffen, wann die Aufnahme in die SL erfolgte, weshalb das Bundesgericht den Sachverhalt insoweit ergänzen kann (nicht publ. E. 1 hiervor;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 i.f. S. 32). Mithin ist festzustellen, dass die Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten gemäss SL-Eintrag (abrufbar unter www.spezialitätenliste.ch) am 15. März 1999 bzw. am 1. August 2006 in die SL aufgenommen wurden.
Im Streit liegt, ob die Fabrikabgabepreise der Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen mindestens 10 % oder aber mindestens 20 % tiefer sein müssen als die am 1. April des Überprüfungsjahres (hier: 2013) gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten im Ausland, um als wirtschaftlich zu gelten. Dies entscheidet sich danach, ob Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten zur Anwendung gelangt, was von der Beschwerdeführerin bejaht, von Verwaltung und Vorinstanz indes verneint wird. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition frei zu prüfen ist (Art. 95 lit. a BGG).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, das Textverständnis der Verwaltung, wonach sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf Generika beziehe, deren Aufnahme in die SL nach Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV (SR 832.102) am 1. Januar 2012 stattgefunden habe, sei nachvollziehbar. Indes räume das BAG ein, dass Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV zu wenig präzise formuliert sei, da er seinen Anwendungsbereich nicht ausdrücklich festhalte. Vor diesem Hintergrund erscheine auch der Standpunkt der Beschwerdeführerin aufgrund der grammatikalischen Interpretation als vertretbar. Mithin könne der Wortlaut der Bestimmung auf beide Weisen verstanden werden. Zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Verordnungsnorm berücksichtigte die Vorinstanz Ziff. III 2.4 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 8. Mai 2013 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2013 und 1. Januar 2014 sowie Ziff. E.1.13 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 (Stand: 1. März 2013; beide Dokumente abrufbar unter www.bag.admin.ch). Sie gelangte zum Schluss, aus diesen Dokumenten gehe der Wille des Verordnungsgebers klar hervor. Dieser habe - nachdem per 1. Januar 2012 neu eine Preisdifferenz von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen eingeführt worden sei -
mit Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV verhindern wollen, dass der einmal gewährte geringe Preisabstand im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung wieder ausgeweitet werde. Daran ändere nichts, dass der vorliegende Fall in den erwähnten Dokumenten nicht ausdrücklich ausgeschlossen werde. Bei einer systematischen Betrachtungsweise sei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral. Letztgenannte Bestimmung habe bezweckt, den Anreiz zur Einführung bzw. Neulancierung von Generika zu erhöhen (Ziff. 3.1.2 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 2. Februar 2011 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2011; abrufbar unter www.bag.admin.ch). Wiederum treffe der Einwand der Beschwerdeführerin zu, dass dies die von ihr vertretene Auffassung nicht ausschliesse. Dennoch sprächen die Gründe für die Schaffung der KVV-Norm eher für das Normverständnis der Verwaltung. Ferner spreche auch die in Art. 43 Abs. 6 KVG verankerte Zielsetzung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin. Schliesslich lasse die Änderung der KLV per 1. Juni 2015 keine Rückschlüsse auf das Verständnis der hier auszulegenden Norm zu. Zusammenfassend sei die Preisdifferenz von 10 % zum Originalpräparat jenen Generika vorbehalten, die nach dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden seien.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungsgericht habe Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV falsch ausgelegt. Entgegen der Vorinstanz, welche bereits auf Stufe Auslegung des Wortlauts "historische Überlegungen" einfliessen lasse, sei der Wortlaut der Bestimmung klar und die Bestimmung somit auf den vorliegenden Fall anwendbar. Bei der historischen bzw. teleologischen Auslegung habe die Vorinstanz die Verordnungsänderung per 1. Juni 2015 in rechtsfehlerhafter Weise gewürdigt. Aus dieser lasse sich nämlich auch ableiten, dass eine generelle Begünstigung von Generika mit geringem Marktvolumen beabsichtigt gewesen sei, womit der hier strittige Sachverhalt von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV erfasst werde. Unzutreffend sei auch die systematische Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 43 Abs. 6 KVG, die die Bedeutung dieses Artikels verkenne. Schliesslich verletze die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung sowohl das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch das Gleichbehandlungsgebot der Konkurrenten (Art. 27 BV) und sei zudem willkürlich (Art. 9 BV).
6.
6.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1 S. 143 mit Hinweisen).
6.2
6.2.1
Was die grammatikalische Auslegung des - in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden - Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV betrifft ("10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten"; "s'il leur est inférieur d'au moins 10 % et qu'ils satisfaisaient aux exigences de l'art. 65c, al. 2, let. a, OAMal lors de leur admission dans la liste des spécialités"; "10 per cento, purché il suo prezzo di fabbrica al momento dell'ammissione nell'elenco delle specialità soddisfi i requisiti secondo l'articolo 65c capoverso 2 lettera a OAMal"), wird für dessen Anwendbarkeit (lediglich) gefordert, dass die Fabrikabgabepreise des Generikums bei der Aufnahme in die SL die Voraussetzungen nach Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten (Preisabstand von 10 % zum Originalpräparat; Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats und des Co-Marketing-Arzneimittels während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr nicht höher als 4 Millionen Franken). Eine Bedingung dergestalt, dass diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der SL-Aufnahme bereits galten, enthält Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nicht. Mithin ist mit dem Wortlaut der Bestimmung ohne Weiteres vereinbar, (gegebenenfalls) retrospektiv zu prüfen, ob die Fabrikabgabepreise des Generikums im Zeitpunkt der SL-Aufnahme die Voraussetzungen des - am 1. Januar 2012 in Kraft getreten - Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten. Für eine Auslegung in dem Sinne, dass sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf jene Generika beziehe, die nach dem Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommen worden seien, bietet der Wortlaut der Verordnungsbestimmung keine Stütze (a.M. offenbar JUNOD/DECOLLOGNY, Les prix des médicaments génériques, Jusletter 27. Januar 2014 Ziff. 2.2 S. 8 f.).
6.2.2
Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Sinn und Zweck ist namentlich mit Blick auf Ziff. III 2.4 der erwähnten Publikation des BAG vom 8. Mai 2013 zu Recht unbestritten, dass mit der Änderung des Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV per 1. Juni 2013 verhindert werden sollte, dass der per 1. Januar 2012 eingeführte Preisabstand von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % (Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV in der bis Ende Mai 2013 geltenden Fassung [AS 2010 3249]) ausgeweitet wird. Damit ist indes nicht beantwortet, ob auch jene Generika in den Genuss des Preisabstands von mindestens 10 % kommen sollten, die nach altem Recht mit einem grösseren Preisabstand in die SL aufgenommen worden waren. Hierbei steht nicht zur Diskussion, dass altrechtlich aufgenommene Generika gestützt auf Art. 35b Abs. 10 KLV Anspruch auf eine Preiserhöhung haben könnten - eine solche ist bereits durch die Formulierung ausgeschlossen, der Preisabstand müsse "mindestens" (und nicht: genau) 10 % betragen. Die Frage nach dem massgebenden Preisabstand stellt sich einzig bei der Prüfung, ob bzw. in welchem Umfang der SL-Preis im Rahmen der dreijährlichen Prüfung der Aufnahmebedingungen zu senken ist.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, lässt die von ihr ins Feld geführte, undatierte Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015 (abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) gewisse Rückschlüsse auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage zu: Unter Ziff. III 2.11 zum Art. 34g KLV wird zum einen festgehalten, Abs. 1 (von Art. 34g KLV) entspreche grundsätzlich Art. 35b Abs. 10 KLV. Zum anderen wird erläutert, mit dem Preisabstand von 10 % werde der "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln Rechnung getragen". Die Erläuterung, Art. 34g Abs. 1 entspreche grundsätzlich dem bisherigen Art. 35b Abs. 10 KLV, ist deshalb von Interesse, da Art. 34g Abs. 1 unbestrittenermassen auf sämtliche "umsatzschwachen" Generika zur Anwendung gelangt, unbesehen vom Zeitpunkt der Aufnahme in die SL. Der Umstand, dass der Kommentar - abgesehen von technischen Fragen - keine Änderung zum bisherigen Recht aufführt, sondern die grundsätzliche Übereinstimmung mit Art. 35b Abs. 10 KLV hervorhebt, deutet darauf hin, bereits unter der Geltung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV sei der Zeitpunkt der SL-Aufnahme kein Kriterium für die Anwendbarkeit
des Preisabstands von 10 % gewesen. Alsdann verdeutlicht der Hinweis auf die "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln", was Sinn und Zweck des Art. 35b Abs. 10 KLV war. Der Verordnungsgeber hegte die Befürchtung, Generika könnten - sollte der neu eingeführte Preisabstand von 10 % im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % ausgeweitet werden - für die Zulassungsinhaberinnen in der Schweiz nicht mehr rentabel sein und deshalb nicht mehr angeboten werden. Dieser Gefahr sollte, worauf auch die Verwaltung sinngemäss hinweist, mit der Beibehaltung des Preisabstands von 10 % begegnet werden. Was nun die hier unter altem Recht mit einem grösseren Preisabstand zum Originalpräparat in die SL aufgenommenen Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten betrifft, ist nicht erkennbar und wird vom BAG auch nicht dargelegt, weshalb diese von der Gefahr der mangelnden Rentabilität nicht bzw. minder betroffen sein sollten. Im Gegenteil lässt der grössere (altrechtliche) Preisabstand auf eine höhere Gefahr der Unrentabilität schliessen. Der Zweck der Verordnungsbestimmung, den Generika von umsatzschwachen Originalpräparaten den Verbleib in der SL zu ermöglichen, spricht daher für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch auf jene Arzneimittel, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen wurden.
6.2.3
Aus der systematischen Auslegung, wobei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral sei und hierbei der beabsichtigte Anreiz zur Einführung von Generika im umsatzschwachen Arzneimittelsegment, leitete das Bundesverwaltungsgericht ab, diese spreche eher für das Normverständnis der Verwaltung. Diese Argumentation greift zu kurz. Es trifft zwar zu und ist unbestritten, dass die Schaffung des geringeren Preisabstands von 10 % gemäss Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV die Neulancierung von Generika im Bereich der umsatzschwachen Arzneimittel bezweckte. Dass bereits bestehende Generika von dieser (Aufnahme-)Regelung nicht erfasst sind und daher keine Preiserhöhung geltend machen können, liegt auf der Hand. Doch geht es bei der hier massgebenden Bestimmung nicht bloss um eine Art "Anschubfinanzierung" in Form eines befristeten Preiszuschlags von 10 %, die eine ausschliesslich auf neu zugelassene Generika bezogene Privilegierung zu rechtfertigen vermöchte. Vielmehr bezweckt Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV mit der Beibehaltung des privilegierten Preisabstands im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen den langfristigen Verbleib umsatzschwacher Generika auf der SL.
Letztere Zielsetzung spricht - wie bereits dargelegt (E. 6.2.2 hiervor) - für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf vor dem 1. Januar 2012 gelistete Generika.
Die systematische Auslegung unter dem Blickwinkel des in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierten Sparsamkeitsgebots führt zu keinem anderen Ergebnis. Mit der Vorinstanz führt die Gewährung des Preisabstands von mindestens 10 % gemäss Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch für die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommenen Generika - jedenfalls sofern die Möglichkeit des Wegfalls umsatzschwacher Generika ausgeblendet wird, wodurch die Medikamentenkosten ebenfalls stiegen - zu höheren Preisen und einer insgesamt teureren Gesundheitsversorgung, was der Intention von Art. 43 Abs. 6 KVG widerspricht. Mit der Argumentation der möglichst tiefen Kosten liesse sich jedoch auch die Beibehaltung des Preisabstands für die unter der Geltung von Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommenen Generika nicht rechtfertigen. Nimmt man die Befürchtung des Verordnungsgebers ernst, Generika mit geringem Marktvolumen könnten mangels Rentabilität vom Markt genommen werden, womit letztlich nur noch (teurere) Originalpräparate zur Verfügung stünden, muss dem Interesse am Verbleiben auf der SL höheres Gewicht beigemessen werden als demjenigen an einem möglichst günstigen Preis.
6.3
Zusammenfassend ergibt die sprachlich-grammatikalische, systematische und zweckgerichtete Auslegung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV, dass diese Bestimmung auch für jene Generika zur Anwendung gelangt, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden sind. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig.
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de
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Art. 35b al. 10 let. a OPAS (dans sa teneur en vigueur du 1
er
juin 2013 au 31 mai 2015); réexamen tous les trois ans des conditions d'admission dans la liste des spécialités; écart de prix déterminant en cas d'examen du caractère économique de génériques de préparations originales avec un volume de marché peu important.
Les génériques de préparations originales avec un volume de marché peu important qui ont été admis dans la liste des spécialités avant le 1
er
janvier 2012 bénéficient aussi de l'écart des prix selon l'art. 35b al. 10 let. a OPAS (consid. 6.1-6.3).
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fr
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
57,875
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144 V 20
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144 V 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und verlangte Daten betreffend die
Arzneimittel B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten - beides Generika der Arzneimittel C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten - ein. Mit Mitteilungen vom 31. Juli und 16. August 2013 an die A. AG legte das BAG dar, die Preise für B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten müssten gesenkt werden, um den nach Art. 35b Abs. 10 KLV (SR 832.112.31) geforderten Abstand von 20 % zum durchschnittlichen Auslandspreis der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten einzuhalten. Nach Einwänden der A. AG, wonach ein Preisabstand von 10 % statt 20 % zum Auslandpreisniveau der Originalpräparate anzuwenden sei, senkte das BAG am 23. September 2013 die SL-Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten per 1. November 2013 um 23,10 % bzw. 12,95 %, unter Anwendung eines Preisabstands von 20 % sowie unter Gewährung einer Toleranzmarge von 5 %.
B.
Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung eines dreifachen Schriftenwechsels mit Entscheid vom 25. Oktober 2016 ab.
C.
Die A. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2016 sei aufzuheben, und die Preise von B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten seien gemäss Berechnungsmethode des BAG, aber mit einem Senkungssatz von 10 % zu senken. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz oder das BAG zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
Auszugsweise wiederzugeben sind die in concreto relevanten Bestimmungen der KVV und KLV zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Generika bei der Aufnahme in die SL und im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese lauten wie folgt:
Art. 65c KVV
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bei Generika
1
Bei Generika werden für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die geringeren Kosten für die Entwicklung im Vergleich zum Originalpräparat berücksichtigt.
2
Ein Generikum gilt bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste als wirtschaftlich, wenn sein Fabrikabgabepreis gegenüber dem mit ihm austauschbaren Originalpräparat:
a) mindestens 10 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 4 Millionen Franken nicht übersteigt;
b) mindestens 20 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 4 Millionen und 8 Millionen Franken liegt;
c) mindestens 40 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 8 Millionen und 16 Millionen Franken liegt;
d) mindestens 50 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr zwischen 16 Millionen und 25 Millionen Franken liegt;
e) mindestens 60 Prozent tiefer ist, sofern das Schweizer Marktvolumen des Originalpräparates und von dessen Co-Marketing-Arzneimittel während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr 25 Millionen Franken übersteigt.
[Es folgen die hier nicht massgebenden Abs. 3-5]
Art. 35b KLV
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1
Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der Originalpräparate nach Artikel 65d Absatz 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei jeweils die Fabrikabgabepreise derjenigen Originalpräparate, die in absteigender Reihenfolge bis zum Jahr 1955 im Abstand von drei Jahren in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden.
[...]
10
Im Zuge der Überprüfung nach Absatz 1 gelten Generika als wirtschaftlich, wenn ihre Fabrikabgabepreise mindestens um die folgenden Prozentsätze tiefer sind als die am 1. April des Überprüfungsjahres gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der entsprechenden Originalpräparate im Ausland:
a) 10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten;
b) 20 Prozent in allen anderen Fällen.
3.
Die Vorinstanz hat keine Feststellungen dazu getroffen, wann die Aufnahme in die SL erfolgte, weshalb das Bundesgericht den Sachverhalt insoweit ergänzen kann (nicht publ. E. 1 hiervor;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 i.f. S. 32). Mithin ist festzustellen, dass die Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten gemäss SL-Eintrag (abrufbar unter www.spezialitätenliste.ch) am 15. März 1999 bzw. am 1. August 2006 in die SL aufgenommen wurden.
Im Streit liegt, ob die Fabrikabgabepreise der Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen mindestens 10 % oder aber mindestens 20 % tiefer sein müssen als die am 1. April des Überprüfungsjahres (hier: 2013) gültigen durchschnittlichen Fabrikabgabepreise der Originalpräparate C.
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Nasenspray und C.
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Tabletten im Ausland, um als wirtschaftlich zu gelten. Dies entscheidet sich danach, ob Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf B.
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Nasenspray und B.
®
Tabletten zur Anwendung gelangt, was von der Beschwerdeführerin bejaht, von Verwaltung und Vorinstanz indes verneint wird. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition frei zu prüfen ist (Art. 95 lit. a BGG).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, das Textverständnis der Verwaltung, wonach sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf Generika beziehe, deren Aufnahme in die SL nach Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV (SR 832.102) am 1. Januar 2012 stattgefunden habe, sei nachvollziehbar. Indes räume das BAG ein, dass Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV zu wenig präzise formuliert sei, da er seinen Anwendungsbereich nicht ausdrücklich festhalte. Vor diesem Hintergrund erscheine auch der Standpunkt der Beschwerdeführerin aufgrund der grammatikalischen Interpretation als vertretbar. Mithin könne der Wortlaut der Bestimmung auf beide Weisen verstanden werden. Zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Verordnungsnorm berücksichtigte die Vorinstanz Ziff. III 2.4 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 8. Mai 2013 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2013 und 1. Januar 2014 sowie Ziff. E.1.13 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 (Stand: 1. März 2013; beide Dokumente abrufbar unter www.bag.admin.ch). Sie gelangte zum Schluss, aus diesen Dokumenten gehe der Wille des Verordnungsgebers klar hervor. Dieser habe - nachdem per 1. Januar 2012 neu eine Preisdifferenz von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen eingeführt worden sei -
mit Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV verhindern wollen, dass der einmal gewährte geringe Preisabstand im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung wieder ausgeweitet werde. Daran ändere nichts, dass der vorliegende Fall in den erwähnten Dokumenten nicht ausdrücklich ausgeschlossen werde. Bei einer systematischen Betrachtungsweise sei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral. Letztgenannte Bestimmung habe bezweckt, den Anreiz zur Einführung bzw. Neulancierung von Generika zu erhöhen (Ziff. 3.1.2 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 2. Februar 2011 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. März 2011; abrufbar unter www.bag.admin.ch). Wiederum treffe der Einwand der Beschwerdeführerin zu, dass dies die von ihr vertretene Auffassung nicht ausschliesse. Dennoch sprächen die Gründe für die Schaffung der KVV-Norm eher für das Normverständnis der Verwaltung. Ferner spreche auch die in Art. 43 Abs. 6 KVG verankerte Zielsetzung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin. Schliesslich lasse die Änderung der KLV per 1. Juni 2015 keine Rückschlüsse auf das Verständnis der hier auszulegenden Norm zu. Zusammenfassend sei die Preisdifferenz von 10 % zum Originalpräparat jenen Generika vorbehalten, die nach dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden seien.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungsgericht habe Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV falsch ausgelegt. Entgegen der Vorinstanz, welche bereits auf Stufe Auslegung des Wortlauts "historische Überlegungen" einfliessen lasse, sei der Wortlaut der Bestimmung klar und die Bestimmung somit auf den vorliegenden Fall anwendbar. Bei der historischen bzw. teleologischen Auslegung habe die Vorinstanz die Verordnungsänderung per 1. Juni 2015 in rechtsfehlerhafter Weise gewürdigt. Aus dieser lasse sich nämlich auch ableiten, dass eine generelle Begünstigung von Generika mit geringem Marktvolumen beabsichtigt gewesen sei, womit der hier strittige Sachverhalt von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV erfasst werde. Unzutreffend sei auch die systematische Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 43 Abs. 6 KVG, die die Bedeutung dieses Artikels verkenne. Schliesslich verletze die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung sowohl das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch das Gleichbehandlungsgebot der Konkurrenten (Art. 27 BV) und sei zudem willkürlich (Art. 9 BV).
6.
6.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1 S. 143 mit Hinweisen).
6.2
6.2.1
Was die grammatikalische Auslegung des - in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden - Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV betrifft ("10 Prozent, sofern ihre Fabrikabgabepreise bei der Aufnahme in die Spezialitätenliste die Voraussetzungen nach Artikel 65c Absatz 2 Buchstabe a KVV erfüllten"; "s'il leur est inférieur d'au moins 10 % et qu'ils satisfaisaient aux exigences de l'art. 65c, al. 2, let. a, OAMal lors de leur admission dans la liste des spécialités"; "10 per cento, purché il suo prezzo di fabbrica al momento dell'ammissione nell'elenco delle specialità soddisfi i requisiti secondo l'articolo 65c capoverso 2 lettera a OAMal"), wird für dessen Anwendbarkeit (lediglich) gefordert, dass die Fabrikabgabepreise des Generikums bei der Aufnahme in die SL die Voraussetzungen nach Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten (Preisabstand von 10 % zum Originalpräparat; Schweizer Marktvolumen des Originalpräparats und des Co-Marketing-Arzneimittels während vier Jahren vor Patentablauf im Durchschnitt pro Jahr nicht höher als 4 Millionen Franken). Eine Bedingung dergestalt, dass diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der SL-Aufnahme bereits galten, enthält Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nicht. Mithin ist mit dem Wortlaut der Bestimmung ohne Weiteres vereinbar, (gegebenenfalls) retrospektiv zu prüfen, ob die Fabrikabgabepreise des Generikums im Zeitpunkt der SL-Aufnahme die Voraussetzungen des - am 1. Januar 2012 in Kraft getreten - Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV erfüllten. Für eine Auslegung in dem Sinne, dass sich Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV nur auf jene Generika beziehe, die nach dem Inkrafttreten des Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommen worden seien, bietet der Wortlaut der Verordnungsbestimmung keine Stütze (a.M. offenbar JUNOD/DECOLLOGNY, Les prix des médicaments génériques, Jusletter 27. Januar 2014 Ziff. 2.2 S. 8 f.).
6.2.2
Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Sinn und Zweck ist namentlich mit Blick auf Ziff. III 2.4 der erwähnten Publikation des BAG vom 8. Mai 2013 zu Recht unbestritten, dass mit der Änderung des Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV per 1. Juni 2013 verhindert werden sollte, dass der per 1. Januar 2012 eingeführte Preisabstand von 10 % für Generika mit geringerem Marktvolumen im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % (Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV in der bis Ende Mai 2013 geltenden Fassung [AS 2010 3249]) ausgeweitet wird. Damit ist indes nicht beantwortet, ob auch jene Generika in den Genuss des Preisabstands von mindestens 10 % kommen sollten, die nach altem Recht mit einem grösseren Preisabstand in die SL aufgenommen worden waren. Hierbei steht nicht zur Diskussion, dass altrechtlich aufgenommene Generika gestützt auf Art. 35b Abs. 10 KLV Anspruch auf eine Preiserhöhung haben könnten - eine solche ist bereits durch die Formulierung ausgeschlossen, der Preisabstand müsse "mindestens" (und nicht: genau) 10 % betragen. Die Frage nach dem massgebenden Preisabstand stellt sich einzig bei der Prüfung, ob bzw. in welchem Umfang der SL-Preis im Rahmen der dreijährlichen Prüfung der Aufnahmebedingungen zu senken ist.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, lässt die von ihr ins Feld geführte, undatierte Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015 (abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) gewisse Rückschlüsse auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage zu: Unter Ziff. III 2.11 zum Art. 34g KLV wird zum einen festgehalten, Abs. 1 (von Art. 34g KLV) entspreche grundsätzlich Art. 35b Abs. 10 KLV. Zum anderen wird erläutert, mit dem Preisabstand von 10 % werde der "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln Rechnung getragen". Die Erläuterung, Art. 34g Abs. 1 entspreche grundsätzlich dem bisherigen Art. 35b Abs. 10 KLV, ist deshalb von Interesse, da Art. 34g Abs. 1 unbestrittenermassen auf sämtliche "umsatzschwachen" Generika zur Anwendung gelangt, unbesehen vom Zeitpunkt der Aufnahme in die SL. Der Umstand, dass der Kommentar - abgesehen von technischen Fragen - keine Änderung zum bisherigen Recht aufführt, sondern die grundsätzliche Übereinstimmung mit Art. 35b Abs. 10 KLV hervorhebt, deutet darauf hin, bereits unter der Geltung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV sei der Zeitpunkt der SL-Aufnahme kein Kriterium für die Anwendbarkeit
des Preisabstands von 10 % gewesen. Alsdann verdeutlicht der Hinweis auf die "Versorgungssituation bei umsatzschwachen Arzneimitteln", was Sinn und Zweck des Art. 35b Abs. 10 KLV war. Der Verordnungsgeber hegte die Befürchtung, Generika könnten - sollte der neu eingeführte Preisabstand von 10 % im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen auf 20 % ausgeweitet werden - für die Zulassungsinhaberinnen in der Schweiz nicht mehr rentabel sein und deshalb nicht mehr angeboten werden. Dieser Gefahr sollte, worauf auch die Verwaltung sinngemäss hinweist, mit der Beibehaltung des Preisabstands von 10 % begegnet werden. Was nun die hier unter altem Recht mit einem grösseren Preisabstand zum Originalpräparat in die SL aufgenommenen Generika B.
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Nasenspray und B.
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Tabletten betrifft, ist nicht erkennbar und wird vom BAG auch nicht dargelegt, weshalb diese von der Gefahr der mangelnden Rentabilität nicht bzw. minder betroffen sein sollten. Im Gegenteil lässt der grössere (altrechtliche) Preisabstand auf eine höhere Gefahr der Unrentabilität schliessen. Der Zweck der Verordnungsbestimmung, den Generika von umsatzschwachen Originalpräparaten den Verbleib in der SL zu ermöglichen, spricht daher für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch auf jene Arzneimittel, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen wurden.
6.2.3
Aus der systematischen Auslegung, wobei der Bezug zwischen Art. 35b Abs. 10 KLV zu Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV zentral sei und hierbei der beabsichtigte Anreiz zur Einführung von Generika im umsatzschwachen Arzneimittelsegment, leitete das Bundesverwaltungsgericht ab, diese spreche eher für das Normverständnis der Verwaltung. Diese Argumentation greift zu kurz. Es trifft zwar zu und ist unbestritten, dass die Schaffung des geringeren Preisabstands von 10 % gemäss Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV die Neulancierung von Generika im Bereich der umsatzschwachen Arzneimittel bezweckte. Dass bereits bestehende Generika von dieser (Aufnahme-)Regelung nicht erfasst sind und daher keine Preiserhöhung geltend machen können, liegt auf der Hand. Doch geht es bei der hier massgebenden Bestimmung nicht bloss um eine Art "Anschubfinanzierung" in Form eines befristeten Preiszuschlags von 10 %, die eine ausschliesslich auf neu zugelassene Generika bezogene Privilegierung zu rechtfertigen vermöchte. Vielmehr bezweckt Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV mit der Beibehaltung des privilegierten Preisabstands im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen den langfristigen Verbleib umsatzschwacher Generika auf der SL.
Letztere Zielsetzung spricht - wie bereits dargelegt (E. 6.2.2 hiervor) - für die Anwendung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auf vor dem 1. Januar 2012 gelistete Generika.
Die systematische Auslegung unter dem Blickwinkel des in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierten Sparsamkeitsgebots führt zu keinem anderen Ergebnis. Mit der Vorinstanz führt die Gewährung des Preisabstands von mindestens 10 % gemäss Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV auch für die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommenen Generika - jedenfalls sofern die Möglichkeit des Wegfalls umsatzschwacher Generika ausgeblendet wird, wodurch die Medikamentenkosten ebenfalls stiegen - zu höheren Preisen und einer insgesamt teureren Gesundheitsversorgung, was der Intention von Art. 43 Abs. 6 KVG widerspricht. Mit der Argumentation der möglichst tiefen Kosten liesse sich jedoch auch die Beibehaltung des Preisabstands für die unter der Geltung von Art. 65c Abs. 2 lit. a KVV in die SL aufgenommenen Generika nicht rechtfertigen. Nimmt man die Befürchtung des Verordnungsgebers ernst, Generika mit geringem Marktvolumen könnten mangels Rentabilität vom Markt genommen werden, womit letztlich nur noch (teurere) Originalpräparate zur Verfügung stünden, muss dem Interesse am Verbleiben auf der SL höheres Gewicht beigemessen werden als demjenigen an einem möglichst günstigen Preis.
6.3
Zusammenfassend ergibt die sprachlich-grammatikalische, systematische und zweckgerichtete Auslegung von Art. 35b Abs. 10 lit. a KLV, dass diese Bestimmung auch für jene Generika zur Anwendung gelangt, die vor dem 1. Januar 2012 in die SL aufgenommen worden sind. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig.
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Art. 35b cpv. 10 lett. a OPre (nella formulazione in vigore dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2015); riesame ogni tre anni delle condizioni d'ammissione nell'elenco delle specialità; differenza di prezzo determinante per la valutazione dell'economicità dei generici rispetto ai preparati originali con un volume di mercato esiguo. Anche i generici di preparati originali con volume di mercato esiguo, ammessi nell'elenco delle specialità prima del 1° gennaio 2012, beneficiano della differenza di prezzo ai sensi dell'art. 35b cpv. 10 lett. a OPre (consid. 6.1-6.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 202
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144 V 202
Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1955 geborene A., bei der B. AG als Chauffeur tätig gewesen, zog sich am 8. Juni 2012 eine Schulterverletzung zu, wofür er bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) bis 31. Oktober 2015 Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bezog. Die Arbeitgeberin beendete das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2015. Am 2. Oktober 2015 meldete sich A. zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 1. November 2015 an. Mit drei Verfügungen vom 28. Januar 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, er habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 4'708.-. Zudem habe er zehn allgemeine Wartetage zu bestehen. Dies bestätigte sie auf Einsprache hin (Einspracheentscheide vom 14. Juni 2016).
B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm nach einer Wartezeit von fünf Tagen, ab 1. Oktober 2015 laufend, während (höchstens) 520 Tagen Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, nach Art. 27 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) habe der Versicherte Anspruch auf höchstens 400 Taggelder, da er im Monat Oktober 2015 noch vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und daher Taggelder der Unfallversicherung in der Höhe von Fr. 4'800.35 bezogen habe. Er sei somit in diesem Monat nicht vermittlungsfähig gewesen und habe überdies keine Arbeitsbemühungen getätigt, weshalb er im Oktober 2015 die Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt habe. Bei einer zweijährigen Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015 und einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 weise er 21 Beitragsmonate als Arbeitnehmer der B. AG aus, die den Anspruch auf höchstens 400 Taggelder begründeten. Nach Art. 18 Abs. 1 lit. a AVIG habe er ferner, bei einem ungekürzten versicherten Verdienst von Fr. 68'904.-, erst nach einer Wartezeit von zehn Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit einen Entschädigungsanspruch. Die Anzahl zu bestehender Wartezeit richte sich nach der Höhe des gemäss Art. 37 AVIV (SR 837.02) zu bestimmenden versicherten Verdienstes. Nicht massgebend sei, dass anschliessend aufgrund der Anpassung des versicherten Verdienstes an den im Rahmen des Invalidenversicherungsverfahrens ermittelten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 18 % eine dementsprechende Reduktion desselben nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 40b AVIV erfolgt sei.
4.
4.1 Was die Anzahl Wartetage betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, es sei widersprüchlich, einerseits die Taggeldhöhe (Art. 22 AVIG) nach dem um den Invaliditätsgrad von 18 % gekürzten versicherten Verdienst (Fr. 56'498.- jährlich) zu bemessen, andererseits für die Anzahl Wartetage (Art. 18 AVIG) den ungekürzten versicherten Verdienst heranzuziehen (Fr. 68'900.- jährlich). Beide Gesetzesbestimmungen würden sich dem Wortlaut nach ohne weitere Differenzierung auf den versicherten Verdienst beziehen. Diese unterschiedliche Handhabung sei gesetzeswidrig. Sie stütze sich einzig auf die Weisung des SECO gemäss der AVIG-Praxis ALE C108d, was keine genügende Grundlage bilde.
4.2
4.2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt nach einer allgemeinen Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt die besondere Wartezeit bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 60'001.- und Fr. 90'000.- zehn Tage (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. a AVIG).
4.2.2 Ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beträgt nach Art. 22 AVIG 70 oder 80 % des versicherten Verdienstes. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
4.3 Einig sind sich die Parteien darüber, dass eine Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von Art. 40b AVIV um den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu erfolgen hat, was sich auch auf die Höhe des Taggeldes nach Art. 22 AVIG auswirkt. Wie das Bundesgericht mit Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 4 ff., in: ARV 2015 S. 165 erkannte, sind bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV die allgemeinen Wartezeiten (Art. 18 AVIG) und die Höhe des Taggeldes (Art. 22 AVIG) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen und entsprechend anzupassen. Es sind revisionsweise auch diejenigen Versicherungselemente damit in Einklang zu bringen, die von der Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 18 AVIG) oder der (rechtskräftigen) Zusprache einer Invalidenrente (Art. 22 Abs. 2 lit. c AVIG) abhängen und sich im Nachhinein durch die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente oder - wie hier - durch die Festlegung eines (nicht rentenbegründenden) Erwerbsunfähigkeitsgrades von 18 % als unzutreffend herausgestellt haben. In Nachachtung dieser Rechtsprechung wirkt sich der herabgesetzte versicherte Verdienst, entgegen der bundesrechtsverletzenden vorinstanzlichen Auffassung, nachträglich auf die allgemeine Wartezeit aus (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2379 Rz. 374). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d, wonach die zu bestehenden Wartetage nicht reduziert würden, wenn der versicherte Verdienst in der Folge z.B. aufgrund eines verminderten Vermittlungsgrades herabgesetzt werde, ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV nicht auf die allgemeine Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 AVIG) auswirken soll. Vorliegend beläuft sich der nachträglich angepasste versicherte Verdienst auf Fr. 56'498.- jährlich, womit der Beschwerdeführer lediglich noch eine Wartezeit von fünf Tagen zu absolvieren hat.
4.4 Hinsichtlich des geforderten Beginns der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Oktober 2015 gilt Folgendes: Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % und weniger besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein volles Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
4.5 Es steht fest, dass er für den Monat Oktober 2015 gestützt auf eine attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % Taggelder der Unfallversicherung bezog. Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in Art. 28 Abs. 4 AVIG unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (Art. 15 Abs. 2 AVIG) oder bloss vorübergehend (Art. 28 Abs. 1 AVIG) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (BGE 135 V 185 E. 6.2 S. 189 f.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2345 f. Rz. 265 und S. 2396 f. Rz. 443). Die Frage, ob die versicherte Person in der relevanten Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [AS 1996 698] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (Urteil 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.2.3 mit Hinweis auf UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Der Arbeitslosenentschädigungsanspruch des Beschwerdeführers besteht daher erst ab 1. November 2015.
4.6 Art. 27 Abs. 1 AVIG sieht vor, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) bestimmt. Nach Art. 27 Abs. 2 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 (lit. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (lit. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen können (lit. c) und das 55. Altersjahr zurückgelegt haben (Ziff. 1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht (Ziff. 2).
4.7 Der Beschwerdeführer erfüllte mit Blick auf das in E. 4.5 Gesagte erst ab 1. November 2015 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG, weshalb dieser Stichtag massgebend für die Berechnung der Rahmenfristen ist (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Unstreitig war er vom 1. August 1995 bis 31. Juli 2015 bei der B. AG angestellt gewesen, woraus sich 21 Beitragsmonate in der vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit ergeben. Somit ist die vorinstanzliche Betrachtungsweise zu bestätigen, wonach der Beschwerdeführer die geforderte Dauer von 22 Beitragsmonaten nicht erfüllt, um einen Taggeldhöchstanspruch von 520 Tagen zu begründen. Es stehen ihm höchstens 400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu (Art. 27 Abs. 2 AVIG). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne des in E. 4.3 Gesagten teilweise begründet ist.
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Art. 40b AVIV; Art. 18, Art. 22, Art. 27 und Art. 28 AVIG; Art. 25 Abs. 3 UVV. Bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV sind die allgemeinen Wartezeiten (Art. 18 AVIG) und die Höhe des Taggeldes (Art. 22 AVIG) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV nicht auf die allgemeine Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 AVIG) auswirken soll.
Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % und einem vollen Taggeld der Unfallversicherung besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Weil Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen der erste Tag ist, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), kann in dieser Konstellation (noch) keine Rahmenfrist eröffnet werden (E. 3 und 4).
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144 V 202
Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1955 geborene A., bei der B. AG als Chauffeur tätig gewesen, zog sich am 8. Juni 2012 eine Schulterverletzung zu, wofür er bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) bis 31. Oktober 2015 Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bezog. Die Arbeitgeberin beendete das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2015. Am 2. Oktober 2015 meldete sich A. zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 1. November 2015 an. Mit drei Verfügungen vom 28. Januar 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, er habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 4'708.-. Zudem habe er zehn allgemeine Wartetage zu bestehen. Dies bestätigte sie auf Einsprache hin (Einspracheentscheide vom 14. Juni 2016).
B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm nach einer Wartezeit von fünf Tagen, ab 1. Oktober 2015 laufend, während (höchstens) 520 Tagen Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, nach Art. 27 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) habe der Versicherte Anspruch auf höchstens 400 Taggelder, da er im Monat Oktober 2015 noch vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und daher Taggelder der Unfallversicherung in der Höhe von Fr. 4'800.35 bezogen habe. Er sei somit in diesem Monat nicht vermittlungsfähig gewesen und habe überdies keine Arbeitsbemühungen getätigt, weshalb er im Oktober 2015 die Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt habe. Bei einer zweijährigen Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015 und einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 weise er 21 Beitragsmonate als Arbeitnehmer der B. AG aus, die den Anspruch auf höchstens 400 Taggelder begründeten. Nach Art. 18 Abs. 1 lit. a AVIG habe er ferner, bei einem ungekürzten versicherten Verdienst von Fr. 68'904.-, erst nach einer Wartezeit von zehn Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit einen Entschädigungsanspruch. Die Anzahl zu bestehender Wartezeit richte sich nach der Höhe des gemäss Art. 37 AVIV (SR 837.02) zu bestimmenden versicherten Verdienstes. Nicht massgebend sei, dass anschliessend aufgrund der Anpassung des versicherten Verdienstes an den im Rahmen des Invalidenversicherungsverfahrens ermittelten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 18 % eine dementsprechende Reduktion desselben nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 40b AVIV erfolgt sei.
4.
4.1 Was die Anzahl Wartetage betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, es sei widersprüchlich, einerseits die Taggeldhöhe (Art. 22 AVIG) nach dem um den Invaliditätsgrad von 18 % gekürzten versicherten Verdienst (Fr. 56'498.- jährlich) zu bemessen, andererseits für die Anzahl Wartetage (Art. 18 AVIG) den ungekürzten versicherten Verdienst heranzuziehen (Fr. 68'900.- jährlich). Beide Gesetzesbestimmungen würden sich dem Wortlaut nach ohne weitere Differenzierung auf den versicherten Verdienst beziehen. Diese unterschiedliche Handhabung sei gesetzeswidrig. Sie stütze sich einzig auf die Weisung des SECO gemäss der AVIG-Praxis ALE C108d, was keine genügende Grundlage bilde.
4.2
4.2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt nach einer allgemeinen Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt die besondere Wartezeit bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 60'001.- und Fr. 90'000.- zehn Tage (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. a AVIG).
4.2.2 Ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beträgt nach Art. 22 AVIG 70 oder 80 % des versicherten Verdienstes. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
4.3 Einig sind sich die Parteien darüber, dass eine Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von Art. 40b AVIV um den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu erfolgen hat, was sich auch auf die Höhe des Taggeldes nach Art. 22 AVIG auswirkt. Wie das Bundesgericht mit Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 4 ff., in: ARV 2015 S. 165 erkannte, sind bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV die allgemeinen Wartezeiten (Art. 18 AVIG) und die Höhe des Taggeldes (Art. 22 AVIG) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen und entsprechend anzupassen. Es sind revisionsweise auch diejenigen Versicherungselemente damit in Einklang zu bringen, die von der Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 18 AVIG) oder der (rechtskräftigen) Zusprache einer Invalidenrente (Art. 22 Abs. 2 lit. c AVIG) abhängen und sich im Nachhinein durch die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente oder - wie hier - durch die Festlegung eines (nicht rentenbegründenden) Erwerbsunfähigkeitsgrades von 18 % als unzutreffend herausgestellt haben. In Nachachtung dieser Rechtsprechung wirkt sich der herabgesetzte versicherte Verdienst, entgegen der bundesrechtsverletzenden vorinstanzlichen Auffassung, nachträglich auf die allgemeine Wartezeit aus (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2379 Rz. 374). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d, wonach die zu bestehenden Wartetage nicht reduziert würden, wenn der versicherte Verdienst in der Folge z.B. aufgrund eines verminderten Vermittlungsgrades herabgesetzt werde, ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV nicht auf die allgemeine Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 AVIG) auswirken soll. Vorliegend beläuft sich der nachträglich angepasste versicherte Verdienst auf Fr. 56'498.- jährlich, womit der Beschwerdeführer lediglich noch eine Wartezeit von fünf Tagen zu absolvieren hat.
4.4 Hinsichtlich des geforderten Beginns der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Oktober 2015 gilt Folgendes: Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % und weniger besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein volles Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
4.5 Es steht fest, dass er für den Monat Oktober 2015 gestützt auf eine attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % Taggelder der Unfallversicherung bezog. Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in Art. 28 Abs. 4 AVIG unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (Art. 15 Abs. 2 AVIG) oder bloss vorübergehend (Art. 28 Abs. 1 AVIG) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (BGE 135 V 185 E. 6.2 S. 189 f.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2345 f. Rz. 265 und S. 2396 f. Rz. 443). Die Frage, ob die versicherte Person in der relevanten Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [AS 1996 698] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (Urteil 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.2.3 mit Hinweis auf UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Der Arbeitslosenentschädigungsanspruch des Beschwerdeführers besteht daher erst ab 1. November 2015.
4.6 Art. 27 Abs. 1 AVIG sieht vor, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) bestimmt. Nach Art. 27 Abs. 2 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 (lit. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (lit. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen können (lit. c) und das 55. Altersjahr zurückgelegt haben (Ziff. 1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht (Ziff. 2).
4.7 Der Beschwerdeführer erfüllte mit Blick auf das in E. 4.5 Gesagte erst ab 1. November 2015 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG, weshalb dieser Stichtag massgebend für die Berechnung der Rahmenfristen ist (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Unstreitig war er vom 1. August 1995 bis 31. Juli 2015 bei der B. AG angestellt gewesen, woraus sich 21 Beitragsmonate in der vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit ergeben. Somit ist die vorinstanzliche Betrachtungsweise zu bestätigen, wonach der Beschwerdeführer die geforderte Dauer von 22 Beitragsmonaten nicht erfüllt, um einen Taggeldhöchstanspruch von 520 Tagen zu begründen. Es stehen ihm höchstens 400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu (Art. 27 Abs. 2 AVIG). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne des in E. 4.3 Gesagten teilweise begründet ist.
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Art. 40b OACI; art. 18, art. 22, art. 27 et art. 28 LACI; art. 25 al. 3 OLAA. Lorsque le gain assuré est adapté avec effet rétroactif en application de l'art. 40b OACI, les délais d'attente (art. 18 LACI) et le montant de l'indemnité journalière (art. 22 LACI) sont également concernés par ce nouvel examen rétroactif (confirmation de la jurisprudence 8C_746/2014 du 23 mars 2015). La directive du SECO dans le Bulletin LACI IC C108d est donc contraire au droit fédéral en tant qu'elle prévoit que même une modification du gain assuré avec effet rétroactif selon l'art. 40b OACI ne modifie pas le délai d'attente général (art. 18 al. 1 LACI).
En cas d'incapacité de travail de 100 % et de versement d'une indemnité journalière complète de l'assurance-accidents, il n'y a pas de droit à l'assurance-chômage. Dans cette constellation, il ne peut pas y avoir (encore) d'ouverture du délai-cadre, puisque c'est le premier jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont réunies qui sert de référence pour la fixation des délais-cadres (art. 9 al. 2 LACI) (consid. 3 et 4).
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144 V 202
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Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1955 geborene A., bei der B. AG als Chauffeur tätig gewesen, zog sich am 8. Juni 2012 eine Schulterverletzung zu, wofür er bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) bis 31. Oktober 2015 Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bezog. Die Arbeitgeberin beendete das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2015. Am 2. Oktober 2015 meldete sich A. zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 1. November 2015 an. Mit drei Verfügungen vom 28. Januar 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, er habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 4'708.-. Zudem habe er zehn allgemeine Wartetage zu bestehen. Dies bestätigte sie auf Einsprache hin (Einspracheentscheide vom 14. Juni 2016).
B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2017 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm nach einer Wartezeit von fünf Tagen, ab 1. Oktober 2015 laufend, während (höchstens) 520 Tagen Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, nach Art. 27 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) habe der Versicherte Anspruch auf höchstens 400 Taggelder, da er im Monat Oktober 2015 noch vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und daher Taggelder der Unfallversicherung in der Höhe von Fr. 4'800.35 bezogen habe. Er sei somit in diesem Monat nicht vermittlungsfähig gewesen und habe überdies keine Arbeitsbemühungen getätigt, weshalb er im Oktober 2015 die Anspruchsvoraussetzungen für Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt habe. Bei einer zweijährigen Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015 und einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 weise er 21 Beitragsmonate als Arbeitnehmer der B. AG aus, die den Anspruch auf höchstens 400 Taggelder begründeten. Nach Art. 18 Abs. 1 lit. a AVIG habe er ferner, bei einem ungekürzten versicherten Verdienst von Fr. 68'904.-, erst nach einer Wartezeit von zehn Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit einen Entschädigungsanspruch. Die Anzahl zu bestehender Wartezeit richte sich nach der Höhe des gemäss Art. 37 AVIV (SR 837.02) zu bestimmenden versicherten Verdienstes. Nicht massgebend sei, dass anschliessend aufgrund der Anpassung des versicherten Verdienstes an den im Rahmen des Invalidenversicherungsverfahrens ermittelten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 18 % eine dementsprechende Reduktion desselben nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 40b AVIV erfolgt sei.
4.
4.1 Was die Anzahl Wartetage betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, es sei widersprüchlich, einerseits die Taggeldhöhe (Art. 22 AVIG) nach dem um den Invaliditätsgrad von 18 % gekürzten versicherten Verdienst (Fr. 56'498.- jährlich) zu bemessen, andererseits für die Anzahl Wartetage (Art. 18 AVIG) den ungekürzten versicherten Verdienst heranzuziehen (Fr. 68'900.- jährlich). Beide Gesetzesbestimmungen würden sich dem Wortlaut nach ohne weitere Differenzierung auf den versicherten Verdienst beziehen. Diese unterschiedliche Handhabung sei gesetzeswidrig. Sie stütze sich einzig auf die Weisung des SECO gemäss der AVIG-Praxis ALE C108d, was keine genügende Grundlage bilde.
4.2
4.2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt nach einer allgemeinen Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt die besondere Wartezeit bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 60'001.- und Fr. 90'000.- zehn Tage (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. a AVIG).
4.2.2 Ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beträgt nach Art. 22 AVIG 70 oder 80 % des versicherten Verdienstes. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
4.3 Einig sind sich die Parteien darüber, dass eine Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von Art. 40b AVIV um den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu erfolgen hat, was sich auch auf die Höhe des Taggeldes nach Art. 22 AVIG auswirkt. Wie das Bundesgericht mit Urteil 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 4 ff., in: ARV 2015 S. 165 erkannte, sind bei der rückwirkenden Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV die allgemeinen Wartezeiten (Art. 18 AVIG) und die Höhe des Taggeldes (Art. 22 AVIG) ebenfalls von der rückwirkenden Neubeurteilung betroffen und entsprechend anzupassen. Es sind revisionsweise auch diejenigen Versicherungselemente damit in Einklang zu bringen, die von der Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 18 AVIG) oder der (rechtskräftigen) Zusprache einer Invalidenrente (Art. 22 Abs. 2 lit. c AVIG) abhängen und sich im Nachhinein durch die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente oder - wie hier - durch die Festlegung eines (nicht rentenbegründenden) Erwerbsunfähigkeitsgrades von 18 % als unzutreffend herausgestellt haben. In Nachachtung dieser Rechtsprechung wirkt sich der herabgesetzte versicherte Verdienst, entgegen der bundesrechtsverletzenden vorinstanzlichen Auffassung, nachträglich auf die allgemeine Wartezeit aus (vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2379 Rz. 374). Die Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE C108d, wonach die zu bestehenden Wartetage nicht reduziert würden, wenn der versicherte Verdienst in der Folge z.B. aufgrund eines verminderten Vermittlungsgrades herabgesetzt werde, ist demnach insoweit nicht bundesrechtskonform, als sich damit auch eine nachträgliche Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV nicht auf die allgemeine Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 AVIG) auswirken soll. Vorliegend beläuft sich der nachträglich angepasste versicherte Verdienst auf Fr. 56'498.- jährlich, womit der Beschwerdeführer lediglich noch eine Wartezeit von fünf Tagen zu absolvieren hat.
4.4 Hinsichtlich des geforderten Beginns der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Oktober 2015 gilt Folgendes: Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV (SR 832.202) erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % und weniger besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeitslose Person das volle Unfalltaggeld beanspruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und mehr ein volles Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG).
4.5 Es steht fest, dass er für den Monat Oktober 2015 gestützt auf eine attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % Taggelder der Unfallversicherung bezog. Erbringt die Unfallversicherung ganze Taggelder auf Grund einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV, so besteht angesichts der ausdrücklichen und spezifischen Koordinationsbestimmung in Art. 28 Abs. 4 AVIG unabhängig davon, ob die versicherte Person dauernd (Art. 15 Abs. 2 AVIG) oder bloss vorübergehend (Art. 28 Abs. 1 AVIG) nicht oder vermindert arbeitsfähig ist, kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (BGE 135 V 185 E. 6.2 S. 189 f.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2345 f. Rz. 265 und S. 2396 f. Rz. 443). Die Frage, ob die versicherte Person in der relevanten Zeit dauernd oder lediglich vorübergehend nicht oder vermindert arbeitsfähig war, tritt bei dieser Konstellation in den Hintergrund. Denn Art. 25 Abs. 3 UVV (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [AS 1996 698] für Personen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren) bildet das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme aufeinander abgestimmt wird (Urteil 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.2.3 mit Hinweis auf UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, AJP 2000 S. 255). Der Arbeitslosenentschädigungsanspruch des Beschwerdeführers besteht daher erst ab 1. November 2015.
4.6 Art. 27 Abs. 1 AVIG sieht vor, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) bestimmt. Nach Art. 27 Abs. 2 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 (lit. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (lit. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen können (lit. c) und das 55. Altersjahr zurückgelegt haben (Ziff. 1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht (Ziff. 2).
4.7 Der Beschwerdeführer erfüllte mit Blick auf das in E. 4.5 Gesagte erst ab 1. November 2015 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG, weshalb dieser Stichtag massgebend für die Berechnung der Rahmenfristen ist (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Unstreitig war er vom 1. August 1995 bis 31. Juli 2015 bei der B. AG angestellt gewesen, woraus sich 21 Beitragsmonate in der vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit ergeben. Somit ist die vorinstanzliche Betrachtungsweise zu bestätigen, wonach der Beschwerdeführer die geforderte Dauer von 22 Beitragsmonaten nicht erfüllt, um einen Taggeldhöchstanspruch von 520 Tagen zu begründen. Es stehen ihm höchstens 400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu (Art. 27 Abs. 2 AVIG). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne des in E. 4.3 Gesagten teilweise begründet ist.
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Art. 40b OADI; art. 18, art. 22, art. 27 e art. 28 LADI; art. 25 cpv. 3 OAINF. In caso di adattamento retroattivo del guadagno assicurato secondo l'art. 40b OADI, i periodi di attesa generali (art. 18 LADI) e l'importo dell'indennità giornaliera (art. 22 LADI) sono anch'essi toccati dal nuovo esame retroattivo (conferma della giurisprudenza secondo la sentenza 8C_746/2014 del 23 marzo 2015). La cifra marginale C108d della circolare della SECO in Prassi LADI non è pertanto conforme al diritto federale, nella misura in cui indica che anche un adattamento retroattivo del guadagno assicurato secondo l'art. 40b OADI non debba influire sui periodi di attesa generali (art. 18 cpv. 1 LADI).
In presenza di un'incapacità lavorativa del 100 % e del diritto a un'indennità giornaliera piena dell'assicurazione contro gli infortuni non c'è alcun diritto all'indennità di disoccupazione. Poiché il termine quadro decorre dal primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto alla prestazione (art. 9 cpv. 2 LADI), in questa fattispecie non può (ancora) decorrere alcun termine quadro (consid. 3 e 4).
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144 V 210
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144 V 210
Sachverhalt ab Seite 211
A.
A.a A., deutscher Staatsangehöriger, ist seit 1969 in B. (Deutschland) wohnhaft und dort seit 1998 als selbstständig praktizierender Zahnarzt tätig. 2006 schloss er sich zudem teilzeitlich einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft in C. (AG) an und mietete sich eine Einzimmerwohnung in D. (AG). Im Jahr 2010 übernahm er mit einem Geschäftspartner in E. (BL) eine Zahnarztpraxis, wobei er zunächst ab 1. Juli 2010 in einer Mietwohnung in F. (BL) und ab 1. Juli 2013 in einer Eigentumswohnung in E. (BL) wohnte. Seit dem 1. Februar 2006 ist er bei der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (vormals Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes; nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender gemeldet und leistet seither AHV-, IV- und EO-Beiträge.
A.b Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für das Beitragsjahr 2011 gestützt auf ein geschätztes Gesamteinkommen von Fr. 190'400.- auf Fr. 20'309.40 und diejenigen für 2012, auf der Basis eines Einkommens von Fr. 226'100.-, auf Fr. 23'785.60 fest. Einspracheweise machte A. geltend, dass in der Schweiz lediglich Beiträge von dem hierzulande - nicht aber in Deutschland - generierten Verdienst zu erheben seien. Dem hielt die Ausgleichskasse in ihrem Entscheid vom 2. Juli 2014 im Wesentlichen entgegen, gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen unterliege A. auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitragspflicht, und beschied die Einsprache abschlägig.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Ausgleichskasse anzuweisen, sich entweder mit der Baden-Württembergischen Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (BWVA) in Deutschland zu einigen oder die zuständige Verwaltungskommission anzurufen. Gleichzeitig sei festzustellen, dass bis zu einer Einigung bzw. bis zu einem Entscheid der Verwaltungskommission die vorläufige Festlegung der BWVA massgebend sei. Eventualiter sei festzustellen, dass sich sein Lebensmittelpunkt - und damit sein Wohnort - in Deutschland befinde, und seien ihm daher die in der Schweiz geleisteten AHV-Beiträge für die Jahre 2011 und 2012 zurückzuerstatten.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht, samt von der Schweiz übernommenem Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit, verletzte, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014 bestätigt und den Beschwerdeführer zur Leistung von gestützt auf das Gesamteinkommen festgelegten AHV-Beiträgen in der Schweiz für die Jahre 2011 und 2012 verpflichtet hat.
3.2 Unbestrittenermassen liegt angesichts der Gegebenheiten - der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, der sowohl in der Schweiz wie auch in Deutschland eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 144 V 127 E. 4.1 S. 129; BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Die erwähnten Verordnungen gelangen unstrittig in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Anwendung (zu letzterem vgl. u.a. BGE 139 V 216 E. 4.3 S. 222).
4.3 In Bezug auf die zeitliche Geltung ist Folgendes zu beachten:
4.3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Gericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Entscheids (hier: Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140).
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220). Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (BGE 132 V 215 E. 3.1.2 S. 220 mit Hinweis).
4.3.2 Vorliegend sind jene Bestimmungen anwendbar, welche für den jeweils strittigen Beurteilungszeitraum (Beitragsjahre 2011 und 2012) Geltung hatten (BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/01 vom 28. September 2001 E. 2 mit Hinweisen). Diese Lösung stellt zufolge ihres allgemein gültigen Bedeutungsgehalts einen für alle Rechtsverhältnisse - und somit auch für die Beurteilung der Beitragspflicht - geltenden intertemporalrechtlichen Grundsatz auf (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180).
4.4
4.4.1 Hinsichtlich des bis am 31. März 2012 eingetretenen Sachverhalts finden somit namentlich die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Anwendung.
4.4.2 Mit Blick auf die ab 1. April 2012 zu beurteilende Beitragspflicht sowie den Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 2. Juli 2014 erweisen sich ferner auch die VO Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 als relevant, indessen in der bis 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung (d.h. ohne die auf den 1. Januar 2015 in Kraft getretene Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]). Der in Art. 87 Abs. 8 VO Nr. 883/2004 übergangsrechtlich geregelte Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.
5.
5.1 Die massgebliche Rechtslage gemäss VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 stellt sich wie folgt dar:
5.2 Die Art. 13-17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften. Während Art. 13 gemäss dessen Titel allgemeine Regelungen beinhaltet, sehen die Art. 14-17a des Titels II der VO Nr. 1408/71 diverse Sonderregelungen vor. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen (BGE 143 V 402 E. 6.3.2 S. 407; BGE 139 V 216 E. 2.3 S. 218 mit Hinweisen; BGE 133 V 137 E. 6.1 S. 143; BGE 132 V 53 E. 6.5 S. 61 f.; Urteil 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 5.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19). Art. 13 wird in der Literatur als "die kollisionsrechtlichen Grundnormen der Verordnung" bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supranationalen Sozialrechts darstelle, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten (Urteile 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2 und 9C_342/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2.1 Grundsätzlich ist auf abhängig Beschäftigte wie auf selbstständig tätige Personen die lex loci laboris anwendbar. Demnach unterstehen Personen grundsätzlich dem Sozialversicherungsrecht desjenigen Staats, auf dessen Territorium sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Anknüpfung gilt unabhängig vom Wohnort (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b VO Nr. 1408/71 [Beschäftigungsland-, Tätigkeitsland-, Erwerbsortprinzip]; BGE 132 V 53 E. 4.1 S. 57).
5.2.2 Art. 14-17 VO Nr. 1408/71 sehen sodann abweichende Zuständigkeitsregeln insbesondere für Personen vor, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 2, Art. 14a Abs. 2 oder Art. 14c VO Nr. 1408/71 erwerbstätig sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1 und 4.2, nicht publ. in: BGE 132 V 310, aber in: SVR 2006 KV Nr. 33 S. 123).
So unterliegt gemäss Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Wohnortprinzip). Für diesen Fall gilt, dass die betroffene Person für die Anwendung der nach dieser Norm bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt wird, als ob sie ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71; Urteile 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 7.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19, und 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2.2 am Ende).
5.3 Die Durchführung der Vorschriften gemäss Art. 13-17 VO Nr. 1408/71 ist in den Art. 10b ff. VO Nr. 574/72 geregelt.
5.3.1 Art. 12a Abs. 2 Bst. a Ziff. i VO Nr. 574/72 sieht für die Anwendung u.a. von Art. 14a Abs. 2-4 VO Nr. 1408/71 das Folgende vor: Gelten u.a. nach Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 für eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten selbstständig tätig ist und die einen Teil ihrer Tätigkeit in dem Mitgliedstaat ausübt, in dessen Gebiet sie wohnt, die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, so stellt der von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichnete Träger der betroffenen Person eine Bescheinigung darüber aus, dass die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gelten, und übermittelt eine Abschrift dieser Bescheinigung dem Träger, der von der zuständigen Behörde jedes anderen Mitgliedstaats bezeichnet wurde, in dessen Gebiet die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit ausübt.
5.3.2 Im Titel VI "Verschiedene Vorschriften" werden in Art. 84a Abs. 3 VO Nr. 1408/71 die Beziehungen zwischen Trägern und Personen im Geltungsbereich dieser Verordnung wie folgt geregelt: Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich dieser Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Staats bzw. des Wohnstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.
6.
6.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 - wie bereits Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 (vgl. E. 5.2 hiervor) - den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
6.2
6.2.1 Unverändert gelten auch unter der Herrschaft der VO Nr. 883/ 2004 bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2; vgl. E. 5.2.1 hiervor).
6.2.2 Im Sinne einer Ausnahme unterliegt demgegenüber auch weiterhin eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen - neu - wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004; vgl. E. 5.2.2 hiervor). Diese Bestimmung bezieht sich namentlich auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbstständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten (Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 987/2009). Die Ausübung eines wesentlichen Teils der selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat bedeutet ferner, dass die betreffende Person dort einen quantitativ erheblichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der grösste Teil ihrer Tätigkeit sein muss. Dabei werden als Orientierungskriterien der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen herangezogen. Wird im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird (Art. 14 Abs. 8 Bst. b VO Nr. 987/2009).
Auch diesfalls gilt, dass die betroffenen Personen für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt werden, als ob sie ihre gesamte selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden (Art. 13 Abs. 5 VO Nr. 883/2004; E. 5.2.2 am Ende hiervor).
6.3
6.3.1 Unter dem Titel V "Verschiedene Bestimmungen" wird in Art. 76 Abs. 1-7 VO Nr. 883/2004 die Zusammenarbeit der Behörden und Träger (sowie betroffenen Personen) geregelt. Abs. 6 der Bestimmung sieht vor, dass, wenn durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich der Verordnung in Frage gestellt werden, sich der Träger des zuständigen Mitgliedstaats oder des Wohnmitgliedstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung setzt. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
6.3.2
6.3.2.1 Art. 16 VO Nr. 987/2009 äussert sich sodann im Speziellen zum Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 VO Nr. 883/2004. Danach teilt eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit (Abs. 1). Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und Art. 14 VO Nr. 987/2009 unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung (Abs. 2). Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Abs. 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn u.a., einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt (Abs. 3). Ist auf Grund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und der einschlägigen Bestimmungen von Art. 14 VO Nr. 987/2009 einvernehmlich festgelegt (Abs. 4 Abschnitt 1). Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Art. 6 VO Nr. 987/2009 (Abs. 4 Abschnitt 2).
6.3.2.2 In Kapitel II "Vorschriften über die Zusammenarbeit und den Datenaustausch" ist in Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 die vorläufige Anwendung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt. Besteht danach zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, so unterliegt die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten, sofern in der VO Nr. 987/2009 nichts anderes bestimmt ist, wobei die Rangfolge wie folgt festgelegt wird: a) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Person ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht, wenn die Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit nur in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird; b) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt oder in dem sie nicht beschäftigt ist oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt; c) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht (zum Verfahrensprozedere gemäss Art. 16 und 6 VO Nr. 987/2009: vgl. Beschluss A1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 über die Einrichtung eines Dialog- und Vermittlungsverfahrens zu Fragen der Gültigkeit von Dokumenten, der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften und der Leistungserbringung gemäss der VO Nr. 883/2004).
6.3.3 Schliesslich enthält die VO Nr. 987/2009 in Kapitel III "Sonstige allgemeine Vorschriften zur Durchführung der Grundverordnung" in Art. 11 eine Regelung zur Bestimmung des Wohnorts. Gemäss dessen Abs. 1 ermitteln, sofern eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnorts einer Person besteht, für welche die Grundverordnung gilt, diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können: a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; b) die Situation der Person, einschliesslich i) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags, ii) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen, iii) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit, iv) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle, v) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter, vi) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt. Können die betreffenden Träger - so Abs. 2 von Art. 11 VO Nr. 987/2009 - nach Berücksichtigung der auf die massgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Abs. 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, welche die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnorts dieser Person als ausschlaggebend (BGE 142 V 590 E. 6.1 S. 595).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer ist sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz als Zahnarzt selbstständig erwerbstätig. Er untersteht daher grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Wohnstaats (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 VO Nr. 987/2009 [vgl. E. 6.2.2 hiervor]).
7.2 Nach unbestrittener - und daher für das Bundesgericht mangels offensichtlicher Fehler verbindlicher (vgl. nicht publ. E. 2.2) - Darstellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer am 27. Januar 2015 beim GKV-Spitzenverband, Deutsche Verbindungsstelle, Krankenversicherung-Ausland, Bonn, einen Antrag um Festlegung der für ihn geltenden Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit eingereicht (Selbstdeklaration). Das Gesuch enthielt die Aussage, der Beschwerdeführer übe seine selbstständige Tätigkeit "gewöhnlich in Deutschland und in einem anderen Mitgliedstaat" aus. Er habe in Deutschland in den letzten zwölf Monaten gewöhnlich "an 3,5 Tagen in der Woche (= ca. 15 Tage pro Monat) gearbeitet" und werde auch in den kommenden zwölf Monaten in diesem Umfang in Deutschland erwerbstätig sein. In der daraufhin ausgestellten "Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften" (Formular "E 101" der Verwaltungskommission für soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer) vom 17. März 2015 führte die Arbeitsgemeinschaft berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V., Berlin, aus, dass der Versicherte seit 1. Oktober 1995 eine selbstständige Tätigkeit in Deutschland und voraussichtlich für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine vorübergehende selbstständige Tätigkeit in der schweizerischen Praxisgemeinschaft A. & H. in E. ausübe, und bestätigte für letztgenannte Zeitspanne gestützt auf Art. 14a Abs. 2 VO Nr. 1408/ 71 die Unterstellung des Versicherten unter die Rechtsvorschriften Deutschlands. Als zuständiger Träger wurde die BWVA bezeichnet. Am 12. Mai 2015 teilte die Beschwerdegegnerin der BWVA mit, sie sei mit der Beurteilung, dass der Versicherte vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 den deutschen Sozialversicherungen unterstellt sei, nicht einverstanden. Sie ersuche die BWVA, auf eine rückwirkende Unterstellung vor 2011 und vorläufig auch auf die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen zu verzichten. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 hielt die BWVA fest, der Versicherte habe seinen Hauptwohnsitz in B. (Deutschland), weshalb er seine Rentenversicherungsbeiträge gemäss Formular E 101 ab dem Zeitpunkt der parallelen Tätigkeitsausübung in der Schweiz ab dem 1. Februar 2006 lediglich an die BWVA abführen solle. Er sei verpflichtet, sowohl die in Deutschland als auch die in der Schweiz erzielten Berufseinkünfte als Bemessungsgrundlage für die an die BWVA abzuführenden Versorgungsabgaben anzugeben. Ein Verzicht auf die Berücksichtigung der zwischen 2006 und 2010 in der Schweiz erzielten Einkünfte bei der Berechnung der Versorgungsabgabe der betreffenden Abgabejahre sei somit nicht möglich. Auf nochmaliges Insistieren der Beschwerdegegnerin hin verzichtete die BWVA in der Folge für die Jahre 2006 bis 2009 auf eine Rückabwicklung und berücksichtigte als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Versorgungsabgaben lediglich die in diesem Zeitraum in Deutschland erzielten Einkünfte. Weitere Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der BWVA sind nicht aktenkundig. Im Rahmen seiner Triplik vom 17. Dezember 2015 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz dahingehend, die BWVA habe auf seinen Wunsch hin Mitte November 2015 telefonisch die Beschwerdegegnerin kontaktiert und angefragt, ob diese weitere Informationen und Unterlagen (betreffend den Unterstellungszeitraum ab 2010) benötige, "da sie offenbar das Formular E 101 nicht akzeptiere". Dies sei von der Beschwerdegegnerin verneint worden und ein weiterer Austausch sei unterblieben.
7.2.1 Die BWVA, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, welcher der Beschwerdeführer als in Deutschland tätiger Zahnarzt als Pflichtteilnehmer angeschlossen und beitragspflichtig ist, war nach von keiner Seite bestrittenen Feststellung der Vorinstanz berechtigt, als Träger der Grundversicherung an die Stelle der deutschen Rentenversicherung zu treten und im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland als zuständiger Rechtsträger zu fungieren. Deren Entscheide sind folglich mit Entscheiden der schweizerischen Versicherungsträger zu koordinieren (vgl. auch Urteil 9C_301/2014 vom 24. November 2014 E. 3). Zutreffend wurde im angefochtenen Entscheid ferner erwogen, hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren interessierenden Beitragsjahre 2011 und 2012 sei zwischen der Beschwerdegegnerin - als zuständigem schweizerischen Versicherungsträger - und der BWVA keine Einigung zustande gekommen. Zwar habe die Beschwerdegegnerin gegenüber der BWVA zunächst nur um Verzicht auf die rückwirkende Korrektur der Unterstellung vor 2011 und die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen ersucht. Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 habe sie indessen deutlich signalisiert, dass sie mit der Beurteilung der BWVA, der Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 auf Grund einer gleichzeitigen selbstständigen Erwerbstätigkeit und des Wohnsitzes in Deutschland den deutschen Sozialversicherungen unterstellt, nicht einverstanden sei. Für die Rechtsunterstellung ab 2010 sei überdies, so die Vorinstanz im Weiteren, weder ein bilateraler Einigungsversuch zwischen den beiden Parteien durchgeführt noch - gestützt auf Art. 76 Abs. 6 VO Nr. 883/ 2004 - die Verwaltungskommission angerufen worden. Zwar habe die BWVA mittels der am 17. März 2015 ausgestellten Bescheinigung (Formular E 101) und ihres Schreibens vom 22. Mai 2015 die anzuwendenden Rechtsvorschriften vorläufig im Sinne von Art. 16 Abs. 1-3 VO Nr. 987/2009 festgelegt. Da am 12. Mai 2015 - und damit innerhalb der zweimonatigen Frist gemäss Art. 16 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 - jedoch unmissverständlich durch die Beschwerdegegnerin schriftlich betont worden sei, sie vertrete in Bezug auf die Unterstellung des Beschwerdeführers unter die deutschen Sozialversicherungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine andere Auffassung, habe dieser vorläufige Rechtszustand keinen endgültigen Charakter erlangt. Bei dieser Sachlage bestehe kein die schweizerischen Behörden rechtlich bindender Entscheid zur Unterstellung. Die Frage des überwiegenden Wohnsitzes und Lebensmittelpunkts sei daher allein nach schweizerischem Recht zu prüfen; die diesbezüglichen Orientierungskriterien in Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009 könnten nicht berücksichtigt werden.
7.2.2 Dem kann nicht beigepflichtet werden.
7.2.2.1 Grundsätzlich gelangt auf die vorliegende Konstellation - Beurteilung der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Falle einer Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 VO Nr. 883/2004) - das Verfahren gemäss Art. 16 VO Nr. 987/2009 zur Anwendung. Dies wird denn auch von keiner Seite in Frage gestellt. Ebenso ist unbestritten, dass die beiden zuständigen Versicherungsträger - die Beschwerdegegnerin und die BWVA - diesbezüglich keine Einigung erzielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nun aber, dass bei einem derartigen Ergebnis der Entscheid bezüglich der vorläufigen Festlegung der massgeblichen Rechtsvorschriften nicht einfach hinfällig wird mit der Folge der unmittelbaren Geltung der innerstaatlichen Rechtsnormen zur Wohnsitzbestimmung. Vielmehr sieht Art. 16 Abs. 4 Abschnitt 2 VO Nr. 987/2009 ausdrücklich vor, dass sich die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden diesfalls nach Massgabe des in Art. 6 VO Nr. 987/2009 festgehaltenen Prozederes um eine Einigung zu bemühen haben (vgl. E. 6.3.2.2 hiervor). Während dieses Verfahrens unterliegt die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 zu bestimmenden Mitgliedstaats. Beim Auftreten von Auffassungsunterschieden geht das Verständigungsverfahren nach Art. 16 VO Nr. 987/2009 somit in die vorläufigen Zuständigkeiten nach Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 über (vgl. BERNHARD SPIEGEL, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009).
Hier käme grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 987/2009 zum Tragen ("den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt [...]"). Da vorliegend aber gerade umstritten ist, wer als zuständiger Wohnmitgliedstaat zu gelten hat, erweist sich die betreffende Bestimmung als unbehelflich (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/ 2009). Vielmehr ist Bst. c heranzuziehen, wonach die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats untersteht, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht. Diese Norm ist eigentlich ausgerichtet auf Personen, die eine Erwerbstätigkeit oder mehrere Erwerbstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten, nicht aber im Wohnstaat ausüben (SPIEGEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009). Eine - analoge - Anwendung der Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ist jedoch ohne Weiteres sachgerecht, sodass - vorläufig (siehe auch E. 7.2.2.2 hiernach) - der mit Bescheinigung vom 17. März 2015 und Schreiben der BWVA vom 22. Mai 2015 geschaffene Rechtszustand im Sinne der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften aufrecht zu erhalten ist (vgl. auch SPIEGEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009 [zur Geltung von Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 auf Beitragsfestsetzungen]).
7.2.2.2 Letztlich liegt dem Streit hinsichtlich der anzuwendenden Rechtsvorschriften die Frage nach dem Wohnsitz(staat) zugrunde (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 14 VO Nr. 987/ 2009 [E. 6.2.2 hiervor]). Erst wenn diese geklärt ist, können die relevanten rechtlichen Grundlagen bestimmt werden. Es hätte daher zwischen den Trägern das Verfahren gemäss Art. 11 VO Nr. 987/2009 zur Bestimmung des Wohnorts durchgeführt werden müssen (im Detail E. 6.3.3 hiervor; so auch SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009; Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A41e).
7.2.3 Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen verfahre.
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de
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Art. 11 Abs. 1 und 3 Bst. a, Art. 13 Abs. 2 Bst. a und Abs. 5, Art. 76 Abs. 1-7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c, Art. 11 Abs. 1 und 2, Art. 14 Abs. 6 und 8 Bst. b, Art. 16 Abs. 1-4 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; AHV-Beitragspflicht. Gemeinschaftsrechtliche Vorgehensweise zur Feststellung der im Hinblick auf die AHV-Beitragspflicht einer gleichzeitig in mehreren Mitgliedstaaten selbstständig erwerbstätigen Person anwendbaren Rechtsvorschriften bzw. letztlich des Wohnsitzes (E. 6 und 7).
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de
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,880
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144 V 210
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144 V 210
Sachverhalt ab Seite 211
A.
A.a A., deutscher Staatsangehöriger, ist seit 1969 in B. (Deutschland) wohnhaft und dort seit 1998 als selbstständig praktizierender Zahnarzt tätig. 2006 schloss er sich zudem teilzeitlich einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft in C. (AG) an und mietete sich eine Einzimmerwohnung in D. (AG). Im Jahr 2010 übernahm er mit einem Geschäftspartner in E. (BL) eine Zahnarztpraxis, wobei er zunächst ab 1. Juli 2010 in einer Mietwohnung in F. (BL) und ab 1. Juli 2013 in einer Eigentumswohnung in E. (BL) wohnte. Seit dem 1. Februar 2006 ist er bei der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (vormals Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes; nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender gemeldet und leistet seither AHV-, IV- und EO-Beiträge.
A.b Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für das Beitragsjahr 2011 gestützt auf ein geschätztes Gesamteinkommen von Fr. 190'400.- auf Fr. 20'309.40 und diejenigen für 2012, auf der Basis eines Einkommens von Fr. 226'100.-, auf Fr. 23'785.60 fest. Einspracheweise machte A. geltend, dass in der Schweiz lediglich Beiträge von dem hierzulande - nicht aber in Deutschland - generierten Verdienst zu erheben seien. Dem hielt die Ausgleichskasse in ihrem Entscheid vom 2. Juli 2014 im Wesentlichen entgegen, gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen unterliege A. auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitragspflicht, und beschied die Einsprache abschlägig.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Ausgleichskasse anzuweisen, sich entweder mit der Baden-Württembergischen Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (BWVA) in Deutschland zu einigen oder die zuständige Verwaltungskommission anzurufen. Gleichzeitig sei festzustellen, dass bis zu einer Einigung bzw. bis zu einem Entscheid der Verwaltungskommission die vorläufige Festlegung der BWVA massgebend sei. Eventualiter sei festzustellen, dass sich sein Lebensmittelpunkt - und damit sein Wohnort - in Deutschland befinde, und seien ihm daher die in der Schweiz geleisteten AHV-Beiträge für die Jahre 2011 und 2012 zurückzuerstatten.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht, samt von der Schweiz übernommenem Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit, verletzte, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014 bestätigt und den Beschwerdeführer zur Leistung von gestützt auf das Gesamteinkommen festgelegten AHV-Beiträgen in der Schweiz für die Jahre 2011 und 2012 verpflichtet hat.
3.2 Unbestrittenermassen liegt angesichts der Gegebenheiten - der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, der sowohl in der Schweiz wie auch in Deutschland eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 144 V 127 E. 4.1 S. 129; BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Die erwähnten Verordnungen gelangen unstrittig in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Anwendung (zu letzterem vgl. u.a. BGE 139 V 216 E. 4.3 S. 222).
4.3 In Bezug auf die zeitliche Geltung ist Folgendes zu beachten:
4.3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Gericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Entscheids (hier: Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140).
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220). Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (BGE 132 V 215 E. 3.1.2 S. 220 mit Hinweis).
4.3.2 Vorliegend sind jene Bestimmungen anwendbar, welche für den jeweils strittigen Beurteilungszeitraum (Beitragsjahre 2011 und 2012) Geltung hatten (BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/01 vom 28. September 2001 E. 2 mit Hinweisen). Diese Lösung stellt zufolge ihres allgemein gültigen Bedeutungsgehalts einen für alle Rechtsverhältnisse - und somit auch für die Beurteilung der Beitragspflicht - geltenden intertemporalrechtlichen Grundsatz auf (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180).
4.4
4.4.1 Hinsichtlich des bis am 31. März 2012 eingetretenen Sachverhalts finden somit namentlich die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Anwendung.
4.4.2 Mit Blick auf die ab 1. April 2012 zu beurteilende Beitragspflicht sowie den Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 2. Juli 2014 erweisen sich ferner auch die VO Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 als relevant, indessen in der bis 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung (d.h. ohne die auf den 1. Januar 2015 in Kraft getretene Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]). Der in Art. 87 Abs. 8 VO Nr. 883/2004 übergangsrechtlich geregelte Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.
5.
5.1 Die massgebliche Rechtslage gemäss VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 stellt sich wie folgt dar:
5.2 Die Art. 13-17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften. Während Art. 13 gemäss dessen Titel allgemeine Regelungen beinhaltet, sehen die Art. 14-17a des Titels II der VO Nr. 1408/71 diverse Sonderregelungen vor. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen (BGE 143 V 402 E. 6.3.2 S. 407; BGE 139 V 216 E. 2.3 S. 218 mit Hinweisen; BGE 133 V 137 E. 6.1 S. 143; BGE 132 V 53 E. 6.5 S. 61 f.; Urteil 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 5.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19). Art. 13 wird in der Literatur als "die kollisionsrechtlichen Grundnormen der Verordnung" bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supranationalen Sozialrechts darstelle, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten (Urteile 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2 und 9C_342/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2.1 Grundsätzlich ist auf abhängig Beschäftigte wie auf selbstständig tätige Personen die lex loci laboris anwendbar. Demnach unterstehen Personen grundsätzlich dem Sozialversicherungsrecht desjenigen Staats, auf dessen Territorium sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Anknüpfung gilt unabhängig vom Wohnort (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b VO Nr. 1408/71 [Beschäftigungsland-, Tätigkeitsland-, Erwerbsortprinzip]; BGE 132 V 53 E. 4.1 S. 57).
5.2.2 Art. 14-17 VO Nr. 1408/71 sehen sodann abweichende Zuständigkeitsregeln insbesondere für Personen vor, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 2, Art. 14a Abs. 2 oder Art. 14c VO Nr. 1408/71 erwerbstätig sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1 und 4.2, nicht publ. in: BGE 132 V 310, aber in: SVR 2006 KV Nr. 33 S. 123).
So unterliegt gemäss Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Wohnortprinzip). Für diesen Fall gilt, dass die betroffene Person für die Anwendung der nach dieser Norm bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt wird, als ob sie ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71; Urteile 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 7.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19, und 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2.2 am Ende).
5.3 Die Durchführung der Vorschriften gemäss Art. 13-17 VO Nr. 1408/71 ist in den Art. 10b ff. VO Nr. 574/72 geregelt.
5.3.1 Art. 12a Abs. 2 Bst. a Ziff. i VO Nr. 574/72 sieht für die Anwendung u.a. von Art. 14a Abs. 2-4 VO Nr. 1408/71 das Folgende vor: Gelten u.a. nach Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 für eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten selbstständig tätig ist und die einen Teil ihrer Tätigkeit in dem Mitgliedstaat ausübt, in dessen Gebiet sie wohnt, die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, so stellt der von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichnete Träger der betroffenen Person eine Bescheinigung darüber aus, dass die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gelten, und übermittelt eine Abschrift dieser Bescheinigung dem Träger, der von der zuständigen Behörde jedes anderen Mitgliedstaats bezeichnet wurde, in dessen Gebiet die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit ausübt.
5.3.2 Im Titel VI "Verschiedene Vorschriften" werden in Art. 84a Abs. 3 VO Nr. 1408/71 die Beziehungen zwischen Trägern und Personen im Geltungsbereich dieser Verordnung wie folgt geregelt: Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich dieser Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Staats bzw. des Wohnstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.
6.
6.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 - wie bereits Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 (vgl. E. 5.2 hiervor) - den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
6.2
6.2.1 Unverändert gelten auch unter der Herrschaft der VO Nr. 883/ 2004 bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2; vgl. E. 5.2.1 hiervor).
6.2.2 Im Sinne einer Ausnahme unterliegt demgegenüber auch weiterhin eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen - neu - wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004; vgl. E. 5.2.2 hiervor). Diese Bestimmung bezieht sich namentlich auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbstständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten (Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 987/2009). Die Ausübung eines wesentlichen Teils der selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat bedeutet ferner, dass die betreffende Person dort einen quantitativ erheblichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der grösste Teil ihrer Tätigkeit sein muss. Dabei werden als Orientierungskriterien der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen herangezogen. Wird im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird (Art. 14 Abs. 8 Bst. b VO Nr. 987/2009).
Auch diesfalls gilt, dass die betroffenen Personen für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt werden, als ob sie ihre gesamte selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden (Art. 13 Abs. 5 VO Nr. 883/2004; E. 5.2.2 am Ende hiervor).
6.3
6.3.1 Unter dem Titel V "Verschiedene Bestimmungen" wird in Art. 76 Abs. 1-7 VO Nr. 883/2004 die Zusammenarbeit der Behörden und Träger (sowie betroffenen Personen) geregelt. Abs. 6 der Bestimmung sieht vor, dass, wenn durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich der Verordnung in Frage gestellt werden, sich der Träger des zuständigen Mitgliedstaats oder des Wohnmitgliedstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung setzt. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
6.3.2
6.3.2.1 Art. 16 VO Nr. 987/2009 äussert sich sodann im Speziellen zum Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 VO Nr. 883/2004. Danach teilt eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit (Abs. 1). Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und Art. 14 VO Nr. 987/2009 unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung (Abs. 2). Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Abs. 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn u.a., einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt (Abs. 3). Ist auf Grund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und der einschlägigen Bestimmungen von Art. 14 VO Nr. 987/2009 einvernehmlich festgelegt (Abs. 4 Abschnitt 1). Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Art. 6 VO Nr. 987/2009 (Abs. 4 Abschnitt 2).
6.3.2.2 In Kapitel II "Vorschriften über die Zusammenarbeit und den Datenaustausch" ist in Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 die vorläufige Anwendung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt. Besteht danach zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, so unterliegt die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten, sofern in der VO Nr. 987/2009 nichts anderes bestimmt ist, wobei die Rangfolge wie folgt festgelegt wird: a) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Person ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht, wenn die Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit nur in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird; b) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt oder in dem sie nicht beschäftigt ist oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt; c) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht (zum Verfahrensprozedere gemäss Art. 16 und 6 VO Nr. 987/2009: vgl. Beschluss A1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 über die Einrichtung eines Dialog- und Vermittlungsverfahrens zu Fragen der Gültigkeit von Dokumenten, der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften und der Leistungserbringung gemäss der VO Nr. 883/2004).
6.3.3 Schliesslich enthält die VO Nr. 987/2009 in Kapitel III "Sonstige allgemeine Vorschriften zur Durchführung der Grundverordnung" in Art. 11 eine Regelung zur Bestimmung des Wohnorts. Gemäss dessen Abs. 1 ermitteln, sofern eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnorts einer Person besteht, für welche die Grundverordnung gilt, diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können: a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; b) die Situation der Person, einschliesslich i) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags, ii) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen, iii) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit, iv) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle, v) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter, vi) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt. Können die betreffenden Träger - so Abs. 2 von Art. 11 VO Nr. 987/2009 - nach Berücksichtigung der auf die massgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Abs. 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, welche die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnorts dieser Person als ausschlaggebend (BGE 142 V 590 E. 6.1 S. 595).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer ist sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz als Zahnarzt selbstständig erwerbstätig. Er untersteht daher grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Wohnstaats (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 VO Nr. 987/2009 [vgl. E. 6.2.2 hiervor]).
7.2 Nach unbestrittener - und daher für das Bundesgericht mangels offensichtlicher Fehler verbindlicher (vgl. nicht publ. E. 2.2) - Darstellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer am 27. Januar 2015 beim GKV-Spitzenverband, Deutsche Verbindungsstelle, Krankenversicherung-Ausland, Bonn, einen Antrag um Festlegung der für ihn geltenden Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit eingereicht (Selbstdeklaration). Das Gesuch enthielt die Aussage, der Beschwerdeführer übe seine selbstständige Tätigkeit "gewöhnlich in Deutschland und in einem anderen Mitgliedstaat" aus. Er habe in Deutschland in den letzten zwölf Monaten gewöhnlich "an 3,5 Tagen in der Woche (= ca. 15 Tage pro Monat) gearbeitet" und werde auch in den kommenden zwölf Monaten in diesem Umfang in Deutschland erwerbstätig sein. In der daraufhin ausgestellten "Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften" (Formular "E 101" der Verwaltungskommission für soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer) vom 17. März 2015 führte die Arbeitsgemeinschaft berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V., Berlin, aus, dass der Versicherte seit 1. Oktober 1995 eine selbstständige Tätigkeit in Deutschland und voraussichtlich für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine vorübergehende selbstständige Tätigkeit in der schweizerischen Praxisgemeinschaft A. & H. in E. ausübe, und bestätigte für letztgenannte Zeitspanne gestützt auf Art. 14a Abs. 2 VO Nr. 1408/ 71 die Unterstellung des Versicherten unter die Rechtsvorschriften Deutschlands. Als zuständiger Träger wurde die BWVA bezeichnet. Am 12. Mai 2015 teilte die Beschwerdegegnerin der BWVA mit, sie sei mit der Beurteilung, dass der Versicherte vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 den deutschen Sozialversicherungen unterstellt sei, nicht einverstanden. Sie ersuche die BWVA, auf eine rückwirkende Unterstellung vor 2011 und vorläufig auch auf die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen zu verzichten. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 hielt die BWVA fest, der Versicherte habe seinen Hauptwohnsitz in B. (Deutschland), weshalb er seine Rentenversicherungsbeiträge gemäss Formular E 101 ab dem Zeitpunkt der parallelen Tätigkeitsausübung in der Schweiz ab dem 1. Februar 2006 lediglich an die BWVA abführen solle. Er sei verpflichtet, sowohl die in Deutschland als auch die in der Schweiz erzielten Berufseinkünfte als Bemessungsgrundlage für die an die BWVA abzuführenden Versorgungsabgaben anzugeben. Ein Verzicht auf die Berücksichtigung der zwischen 2006 und 2010 in der Schweiz erzielten Einkünfte bei der Berechnung der Versorgungsabgabe der betreffenden Abgabejahre sei somit nicht möglich. Auf nochmaliges Insistieren der Beschwerdegegnerin hin verzichtete die BWVA in der Folge für die Jahre 2006 bis 2009 auf eine Rückabwicklung und berücksichtigte als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Versorgungsabgaben lediglich die in diesem Zeitraum in Deutschland erzielten Einkünfte. Weitere Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der BWVA sind nicht aktenkundig. Im Rahmen seiner Triplik vom 17. Dezember 2015 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz dahingehend, die BWVA habe auf seinen Wunsch hin Mitte November 2015 telefonisch die Beschwerdegegnerin kontaktiert und angefragt, ob diese weitere Informationen und Unterlagen (betreffend den Unterstellungszeitraum ab 2010) benötige, "da sie offenbar das Formular E 101 nicht akzeptiere". Dies sei von der Beschwerdegegnerin verneint worden und ein weiterer Austausch sei unterblieben.
7.2.1 Die BWVA, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, welcher der Beschwerdeführer als in Deutschland tätiger Zahnarzt als Pflichtteilnehmer angeschlossen und beitragspflichtig ist, war nach von keiner Seite bestrittenen Feststellung der Vorinstanz berechtigt, als Träger der Grundversicherung an die Stelle der deutschen Rentenversicherung zu treten und im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland als zuständiger Rechtsträger zu fungieren. Deren Entscheide sind folglich mit Entscheiden der schweizerischen Versicherungsträger zu koordinieren (vgl. auch Urteil 9C_301/2014 vom 24. November 2014 E. 3). Zutreffend wurde im angefochtenen Entscheid ferner erwogen, hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren interessierenden Beitragsjahre 2011 und 2012 sei zwischen der Beschwerdegegnerin - als zuständigem schweizerischen Versicherungsträger - und der BWVA keine Einigung zustande gekommen. Zwar habe die Beschwerdegegnerin gegenüber der BWVA zunächst nur um Verzicht auf die rückwirkende Korrektur der Unterstellung vor 2011 und die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen ersucht. Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 habe sie indessen deutlich signalisiert, dass sie mit der Beurteilung der BWVA, der Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 auf Grund einer gleichzeitigen selbstständigen Erwerbstätigkeit und des Wohnsitzes in Deutschland den deutschen Sozialversicherungen unterstellt, nicht einverstanden sei. Für die Rechtsunterstellung ab 2010 sei überdies, so die Vorinstanz im Weiteren, weder ein bilateraler Einigungsversuch zwischen den beiden Parteien durchgeführt noch - gestützt auf Art. 76 Abs. 6 VO Nr. 883/ 2004 - die Verwaltungskommission angerufen worden. Zwar habe die BWVA mittels der am 17. März 2015 ausgestellten Bescheinigung (Formular E 101) und ihres Schreibens vom 22. Mai 2015 die anzuwendenden Rechtsvorschriften vorläufig im Sinne von Art. 16 Abs. 1-3 VO Nr. 987/2009 festgelegt. Da am 12. Mai 2015 - und damit innerhalb der zweimonatigen Frist gemäss Art. 16 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 - jedoch unmissverständlich durch die Beschwerdegegnerin schriftlich betont worden sei, sie vertrete in Bezug auf die Unterstellung des Beschwerdeführers unter die deutschen Sozialversicherungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine andere Auffassung, habe dieser vorläufige Rechtszustand keinen endgültigen Charakter erlangt. Bei dieser Sachlage bestehe kein die schweizerischen Behörden rechtlich bindender Entscheid zur Unterstellung. Die Frage des überwiegenden Wohnsitzes und Lebensmittelpunkts sei daher allein nach schweizerischem Recht zu prüfen; die diesbezüglichen Orientierungskriterien in Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009 könnten nicht berücksichtigt werden.
7.2.2 Dem kann nicht beigepflichtet werden.
7.2.2.1 Grundsätzlich gelangt auf die vorliegende Konstellation - Beurteilung der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Falle einer Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 VO Nr. 883/2004) - das Verfahren gemäss Art. 16 VO Nr. 987/2009 zur Anwendung. Dies wird denn auch von keiner Seite in Frage gestellt. Ebenso ist unbestritten, dass die beiden zuständigen Versicherungsträger - die Beschwerdegegnerin und die BWVA - diesbezüglich keine Einigung erzielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nun aber, dass bei einem derartigen Ergebnis der Entscheid bezüglich der vorläufigen Festlegung der massgeblichen Rechtsvorschriften nicht einfach hinfällig wird mit der Folge der unmittelbaren Geltung der innerstaatlichen Rechtsnormen zur Wohnsitzbestimmung. Vielmehr sieht Art. 16 Abs. 4 Abschnitt 2 VO Nr. 987/2009 ausdrücklich vor, dass sich die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden diesfalls nach Massgabe des in Art. 6 VO Nr. 987/2009 festgehaltenen Prozederes um eine Einigung zu bemühen haben (vgl. E. 6.3.2.2 hiervor). Während dieses Verfahrens unterliegt die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 zu bestimmenden Mitgliedstaats. Beim Auftreten von Auffassungsunterschieden geht das Verständigungsverfahren nach Art. 16 VO Nr. 987/2009 somit in die vorläufigen Zuständigkeiten nach Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 über (vgl. BERNHARD SPIEGEL, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009).
Hier käme grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 987/2009 zum Tragen ("den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt [...]"). Da vorliegend aber gerade umstritten ist, wer als zuständiger Wohnmitgliedstaat zu gelten hat, erweist sich die betreffende Bestimmung als unbehelflich (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/ 2009). Vielmehr ist Bst. c heranzuziehen, wonach die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats untersteht, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht. Diese Norm ist eigentlich ausgerichtet auf Personen, die eine Erwerbstätigkeit oder mehrere Erwerbstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten, nicht aber im Wohnstaat ausüben (SPIEGEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009). Eine - analoge - Anwendung der Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ist jedoch ohne Weiteres sachgerecht, sodass - vorläufig (siehe auch E. 7.2.2.2 hiernach) - der mit Bescheinigung vom 17. März 2015 und Schreiben der BWVA vom 22. Mai 2015 geschaffene Rechtszustand im Sinne der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften aufrecht zu erhalten ist (vgl. auch SPIEGEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009 [zur Geltung von Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 auf Beitragsfestsetzungen]).
7.2.2.2 Letztlich liegt dem Streit hinsichtlich der anzuwendenden Rechtsvorschriften die Frage nach dem Wohnsitz(staat) zugrunde (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 14 VO Nr. 987/ 2009 [E. 6.2.2 hiervor]). Erst wenn diese geklärt ist, können die relevanten rechtlichen Grundlagen bestimmt werden. Es hätte daher zwischen den Trägern das Verfahren gemäss Art. 11 VO Nr. 987/2009 zur Bestimmung des Wohnorts durchgeführt werden müssen (im Detail E. 6.3.3 hiervor; so auch SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009; Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A41e).
7.2.3 Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen verfahre.
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de
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Art. 11 par. 1 et 3 let. a, art. 13 par. 2 let. a et par. 5, art. 76 par. 1-7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; art. 6 par. 1 let. a-c, art. 11 par. 1 et 2, art. 14 par. 6 et 8 let. b, art. 16 par. 1-4 du Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; obligation de cotiser en matière d'AVS. De la manière de procéder sous l'angle du droit communautaire pour déterminer, au regard de l'obligation de cotiser en matière d'AVS, les dispositions applicables à la personne exerçant simultanément une activité indépendante dans plusieurs Etats membres et, en fin de compte, son lieu de résidence (consid. 6 et 7).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,881
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144 V 210
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144 V 210
Sachverhalt ab Seite 211
A.
A.a A., deutscher Staatsangehöriger, ist seit 1969 in B. (Deutschland) wohnhaft und dort seit 1998 als selbstständig praktizierender Zahnarzt tätig. 2006 schloss er sich zudem teilzeitlich einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft in C. (AG) an und mietete sich eine Einzimmerwohnung in D. (AG). Im Jahr 2010 übernahm er mit einem Geschäftspartner in E. (BL) eine Zahnarztpraxis, wobei er zunächst ab 1. Juli 2010 in einer Mietwohnung in F. (BL) und ab 1. Juli 2013 in einer Eigentumswohnung in E. (BL) wohnte. Seit dem 1. Februar 2006 ist er bei der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (vormals Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes; nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender gemeldet und leistet seither AHV-, IV- und EO-Beiträge.
A.b Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für das Beitragsjahr 2011 gestützt auf ein geschätztes Gesamteinkommen von Fr. 190'400.- auf Fr. 20'309.40 und diejenigen für 2012, auf der Basis eines Einkommens von Fr. 226'100.-, auf Fr. 23'785.60 fest. Einspracheweise machte A. geltend, dass in der Schweiz lediglich Beiträge von dem hierzulande - nicht aber in Deutschland - generierten Verdienst zu erheben seien. Dem hielt die Ausgleichskasse in ihrem Entscheid vom 2. Juli 2014 im Wesentlichen entgegen, gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen unterliege A. auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitragspflicht, und beschied die Einsprache abschlägig.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Ausgleichskasse anzuweisen, sich entweder mit der Baden-Württembergischen Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (BWVA) in Deutschland zu einigen oder die zuständige Verwaltungskommission anzurufen. Gleichzeitig sei festzustellen, dass bis zu einer Einigung bzw. bis zu einem Entscheid der Verwaltungskommission die vorläufige Festlegung der BWVA massgebend sei. Eventualiter sei festzustellen, dass sich sein Lebensmittelpunkt - und damit sein Wohnort - in Deutschland befinde, und seien ihm daher die in der Schweiz geleisteten AHV-Beiträge für die Jahre 2011 und 2012 zurückzuerstatten.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht, samt von der Schweiz übernommenem Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit, verletzte, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014 bestätigt und den Beschwerdeführer zur Leistung von gestützt auf das Gesamteinkommen festgelegten AHV-Beiträgen in der Schweiz für die Jahre 2011 und 2012 verpflichtet hat.
3.2 Unbestrittenermassen liegt angesichts der Gegebenheiten - der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, der sowohl in der Schweiz wie auch in Deutschland eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt - ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO Nr. 1408/71), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (BGE 144 V 127 E. 4.1 S. 129; BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.).
4.2 Die erwähnten Verordnungen gelangen unstrittig in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Anwendung (zu letzterem vgl. u.a. BGE 139 V 216 E. 4.3 S. 222).
4.3 In Bezug auf die zeitliche Geltung ist Folgendes zu beachten:
4.3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Gericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Entscheids (hier: Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2014) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140).
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220). Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (BGE 132 V 215 E. 3.1.2 S. 220 mit Hinweis).
4.3.2 Vorliegend sind jene Bestimmungen anwendbar, welche für den jeweils strittigen Beurteilungszeitraum (Beitragsjahre 2011 und 2012) Geltung hatten (BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/01 vom 28. September 2001 E. 2 mit Hinweisen). Diese Lösung stellt zufolge ihres allgemein gültigen Bedeutungsgehalts einen für alle Rechtsverhältnisse - und somit auch für die Beurteilung der Beitragspflicht - geltenden intertemporalrechtlichen Grundsatz auf (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180).
4.4
4.4.1 Hinsichtlich des bis am 31. März 2012 eingetretenen Sachverhalts finden somit namentlich die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Anwendung.
4.4.2 Mit Blick auf die ab 1. April 2012 zu beurteilende Beitragspflicht sowie den Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 2. Juli 2014 erweisen sich ferner auch die VO Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 als relevant, indessen in der bis 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung (d.h. ohne die auf den 1. Januar 2015 in Kraft getretene Änderung gemäss Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 [AS 2015 345]). Der in Art. 87 Abs. 8 VO Nr. 883/2004 übergangsrechtlich geregelte Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.
5.
5.1 Die massgebliche Rechtslage gemäss VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 stellt sich wie folgt dar:
5.2 Die Art. 13-17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften. Während Art. 13 gemäss dessen Titel allgemeine Regelungen beinhaltet, sehen die Art. 14-17a des Titels II der VO Nr. 1408/71 diverse Sonderregelungen vor. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen (BGE 143 V 402 E. 6.3.2 S. 407; BGE 139 V 216 E. 2.3 S. 218 mit Hinweisen; BGE 133 V 137 E. 6.1 S. 143; BGE 132 V 53 E. 6.5 S. 61 f.; Urteil 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 5.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19). Art. 13 wird in der Literatur als "die kollisionsrechtlichen Grundnormen der Verordnung" bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supranationalen Sozialrechts darstelle, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten (Urteile 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2 und 9C_342/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2.1 Grundsätzlich ist auf abhängig Beschäftigte wie auf selbstständig tätige Personen die lex loci laboris anwendbar. Demnach unterstehen Personen grundsätzlich dem Sozialversicherungsrecht desjenigen Staats, auf dessen Territorium sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Anknüpfung gilt unabhängig vom Wohnort (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b VO Nr. 1408/71 [Beschäftigungsland-, Tätigkeitsland-, Erwerbsortprinzip]; BGE 132 V 53 E. 4.1 S. 57).
5.2.2 Art. 14-17 VO Nr. 1408/71 sehen sodann abweichende Zuständigkeitsregeln insbesondere für Personen vor, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 2, Art. 14a Abs. 2 oder Art. 14c VO Nr. 1408/71 erwerbstätig sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1 und 4.2, nicht publ. in: BGE 132 V 310, aber in: SVR 2006 KV Nr. 33 S. 123).
So unterliegt gemäss Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Wohnortprinzip). Für diesen Fall gilt, dass die betroffene Person für die Anwendung der nach dieser Norm bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt wird, als ob sie ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71; Urteile 9C_409/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 7.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 8 S. 19, und 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2.2 am Ende).
5.3 Die Durchführung der Vorschriften gemäss Art. 13-17 VO Nr. 1408/71 ist in den Art. 10b ff. VO Nr. 574/72 geregelt.
5.3.1 Art. 12a Abs. 2 Bst. a Ziff. i VO Nr. 574/72 sieht für die Anwendung u.a. von Art. 14a Abs. 2-4 VO Nr. 1408/71 das Folgende vor: Gelten u.a. nach Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 für eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten selbstständig tätig ist und die einen Teil ihrer Tätigkeit in dem Mitgliedstaat ausübt, in dessen Gebiet sie wohnt, die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, so stellt der von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichnete Träger der betroffenen Person eine Bescheinigung darüber aus, dass die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gelten, und übermittelt eine Abschrift dieser Bescheinigung dem Träger, der von der zuständigen Behörde jedes anderen Mitgliedstaats bezeichnet wurde, in dessen Gebiet die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit ausübt.
5.3.2 Im Titel VI "Verschiedene Vorschriften" werden in Art. 84a Abs. 3 VO Nr. 1408/71 die Beziehungen zwischen Trägern und Personen im Geltungsbereich dieser Verordnung wie folgt geregelt: Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich dieser Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Staats bzw. des Wohnstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.
6.
6.1 Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 - wie bereits Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 1408/71 (vgl. E. 5.2 hiervor) - den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind.
6.2
6.2.1 Unverändert gelten auch unter der Herrschaft der VO Nr. 883/ 2004 bei Arbeitnehmenden und Selbstständigerwerbenden in der Regel die Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004; BGE 143 V 52 E. 6.2.1 S. 56; BGE 140 V 98 E. 6.3 S. 102; Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2; vgl. E. 5.2.1 hiervor).
6.2.2 Im Sinne einer Ausnahme unterliegt demgegenüber auch weiterhin eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen - neu - wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004; vgl. E. 5.2.2 hiervor). Diese Bestimmung bezieht sich namentlich auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbstständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten (Art. 14 Abs. 6 VO Nr. 987/2009). Die Ausübung eines wesentlichen Teils der selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat bedeutet ferner, dass die betreffende Person dort einen quantitativ erheblichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der grösste Teil ihrer Tätigkeit sein muss. Dabei werden als Orientierungskriterien der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen herangezogen. Wird im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird (Art. 14 Abs. 8 Bst. b VO Nr. 987/2009).
Auch diesfalls gilt, dass die betroffenen Personen für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt werden, als ob sie ihre gesamte selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden (Art. 13 Abs. 5 VO Nr. 883/2004; E. 5.2.2 am Ende hiervor).
6.3
6.3.1 Unter dem Titel V "Verschiedene Bestimmungen" wird in Art. 76 Abs. 1-7 VO Nr. 883/2004 die Zusammenarbeit der Behörden und Träger (sowie betroffenen Personen) geregelt. Abs. 6 der Bestimmung sieht vor, dass, wenn durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich der Verordnung in Frage gestellt werden, sich der Träger des zuständigen Mitgliedstaats oder des Wohnmitgliedstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung setzt. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
6.3.2
6.3.2.1 Art. 16 VO Nr. 987/2009 äussert sich sodann im Speziellen zum Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 VO Nr. 883/2004. Danach teilt eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit (Abs. 1). Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und Art. 14 VO Nr. 987/2009 unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung (Abs. 2). Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Abs. 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn u.a., einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt (Abs. 3). Ist auf Grund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Art. 13 VO Nr. 883/2004 und der einschlägigen Bestimmungen von Art. 14 VO Nr. 987/2009 einvernehmlich festgelegt (Abs. 4 Abschnitt 1). Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Art. 6 VO Nr. 987/2009 (Abs. 4 Abschnitt 2).
6.3.2.2 In Kapitel II "Vorschriften über die Zusammenarbeit und den Datenaustausch" ist in Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 die vorläufige Anwendung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt. Besteht danach zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, so unterliegt die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten, sofern in der VO Nr. 987/2009 nichts anderes bestimmt ist, wobei die Rangfolge wie folgt festgelegt wird: a) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Person ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich nachgeht, wenn die Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit nur in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird; b) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt oder in dem sie nicht beschäftigt ist oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt; c) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht (zum Verfahrensprozedere gemäss Art. 16 und 6 VO Nr. 987/2009: vgl. Beschluss A1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 über die Einrichtung eines Dialog- und Vermittlungsverfahrens zu Fragen der Gültigkeit von Dokumenten, der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften und der Leistungserbringung gemäss der VO Nr. 883/2004).
6.3.3 Schliesslich enthält die VO Nr. 987/2009 in Kapitel III "Sonstige allgemeine Vorschriften zur Durchführung der Grundverordnung" in Art. 11 eine Regelung zur Bestimmung des Wohnorts. Gemäss dessen Abs. 1 ermitteln, sofern eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnorts einer Person besteht, für welche die Grundverordnung gilt, diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können: a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; b) die Situation der Person, einschliesslich i) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags, ii) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen, iii) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit, iv) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle, v) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter, vi) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt. Können die betreffenden Träger - so Abs. 2 von Art. 11 VO Nr. 987/2009 - nach Berücksichtigung der auf die massgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Abs. 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, welche die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnorts dieser Person als ausschlaggebend (BGE 142 V 590 E. 6.1 S. 595).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer ist sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz als Zahnarzt selbstständig erwerbstätig. Er untersteht daher grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Wohnstaats (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 VO Nr. 987/2009 [vgl. E. 6.2.2 hiervor]).
7.2 Nach unbestrittener - und daher für das Bundesgericht mangels offensichtlicher Fehler verbindlicher (vgl. nicht publ. E. 2.2) - Darstellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer am 27. Januar 2015 beim GKV-Spitzenverband, Deutsche Verbindungsstelle, Krankenversicherung-Ausland, Bonn, einen Antrag um Festlegung der für ihn geltenden Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit eingereicht (Selbstdeklaration). Das Gesuch enthielt die Aussage, der Beschwerdeführer übe seine selbstständige Tätigkeit "gewöhnlich in Deutschland und in einem anderen Mitgliedstaat" aus. Er habe in Deutschland in den letzten zwölf Monaten gewöhnlich "an 3,5 Tagen in der Woche (= ca. 15 Tage pro Monat) gearbeitet" und werde auch in den kommenden zwölf Monaten in diesem Umfang in Deutschland erwerbstätig sein. In der daraufhin ausgestellten "Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften" (Formular "E 101" der Verwaltungskommission für soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer) vom 17. März 2015 führte die Arbeitsgemeinschaft berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V., Berlin, aus, dass der Versicherte seit 1. Oktober 1995 eine selbstständige Tätigkeit in Deutschland und voraussichtlich für die Zeit vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine vorübergehende selbstständige Tätigkeit in der schweizerischen Praxisgemeinschaft A. & H. in E. ausübe, und bestätigte für letztgenannte Zeitspanne gestützt auf Art. 14a Abs. 2 VO Nr. 1408/ 71 die Unterstellung des Versicherten unter die Rechtsvorschriften Deutschlands. Als zuständiger Träger wurde die BWVA bezeichnet. Am 12. Mai 2015 teilte die Beschwerdegegnerin der BWVA mit, sie sei mit der Beurteilung, dass der Versicherte vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 den deutschen Sozialversicherungen unterstellt sei, nicht einverstanden. Sie ersuche die BWVA, auf eine rückwirkende Unterstellung vor 2011 und vorläufig auch auf die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen zu verzichten. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 hielt die BWVA fest, der Versicherte habe seinen Hauptwohnsitz in B. (Deutschland), weshalb er seine Rentenversicherungsbeiträge gemäss Formular E 101 ab dem Zeitpunkt der parallelen Tätigkeitsausübung in der Schweiz ab dem 1. Februar 2006 lediglich an die BWVA abführen solle. Er sei verpflichtet, sowohl die in Deutschland als auch die in der Schweiz erzielten Berufseinkünfte als Bemessungsgrundlage für die an die BWVA abzuführenden Versorgungsabgaben anzugeben. Ein Verzicht auf die Berücksichtigung der zwischen 2006 und 2010 in der Schweiz erzielten Einkünfte bei der Berechnung der Versorgungsabgabe der betreffenden Abgabejahre sei somit nicht möglich. Auf nochmaliges Insistieren der Beschwerdegegnerin hin verzichtete die BWVA in der Folge für die Jahre 2006 bis 2009 auf eine Rückabwicklung und berücksichtigte als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Versorgungsabgaben lediglich die in diesem Zeitraum in Deutschland erzielten Einkünfte. Weitere Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der BWVA sind nicht aktenkundig. Im Rahmen seiner Triplik vom 17. Dezember 2015 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz dahingehend, die BWVA habe auf seinen Wunsch hin Mitte November 2015 telefonisch die Beschwerdegegnerin kontaktiert und angefragt, ob diese weitere Informationen und Unterlagen (betreffend den Unterstellungszeitraum ab 2010) benötige, "da sie offenbar das Formular E 101 nicht akzeptiere". Dies sei von der Beschwerdegegnerin verneint worden und ein weiterer Austausch sei unterblieben.
7.2.1 Die BWVA, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, welcher der Beschwerdeführer als in Deutschland tätiger Zahnarzt als Pflichtteilnehmer angeschlossen und beitragspflichtig ist, war nach von keiner Seite bestrittenen Feststellung der Vorinstanz berechtigt, als Träger der Grundversicherung an die Stelle der deutschen Rentenversicherung zu treten und im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland als zuständiger Rechtsträger zu fungieren. Deren Entscheide sind folglich mit Entscheiden der schweizerischen Versicherungsträger zu koordinieren (vgl. auch Urteil 9C_301/2014 vom 24. November 2014 E. 3). Zutreffend wurde im angefochtenen Entscheid ferner erwogen, hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren interessierenden Beitragsjahre 2011 und 2012 sei zwischen der Beschwerdegegnerin - als zuständigem schweizerischen Versicherungsträger - und der BWVA keine Einigung zustande gekommen. Zwar habe die Beschwerdegegnerin gegenüber der BWVA zunächst nur um Verzicht auf die rückwirkende Korrektur der Unterstellung vor 2011 und die Erhebung der Beiträge auf dem schweizerischen Einkommen ersucht. Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 habe sie indessen deutlich signalisiert, dass sie mit der Beurteilung der BWVA, der Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 auf Grund einer gleichzeitigen selbstständigen Erwerbstätigkeit und des Wohnsitzes in Deutschland den deutschen Sozialversicherungen unterstellt, nicht einverstanden sei. Für die Rechtsunterstellung ab 2010 sei überdies, so die Vorinstanz im Weiteren, weder ein bilateraler Einigungsversuch zwischen den beiden Parteien durchgeführt noch - gestützt auf Art. 76 Abs. 6 VO Nr. 883/ 2004 - die Verwaltungskommission angerufen worden. Zwar habe die BWVA mittels der am 17. März 2015 ausgestellten Bescheinigung (Formular E 101) und ihres Schreibens vom 22. Mai 2015 die anzuwendenden Rechtsvorschriften vorläufig im Sinne von Art. 16 Abs. 1-3 VO Nr. 987/2009 festgelegt. Da am 12. Mai 2015 - und damit innerhalb der zweimonatigen Frist gemäss Art. 16 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 - jedoch unmissverständlich durch die Beschwerdegegnerin schriftlich betont worden sei, sie vertrete in Bezug auf die Unterstellung des Beschwerdeführers unter die deutschen Sozialversicherungen für die Zeitspanne vom 1. Februar 2006 bis 16. März 2017 eine andere Auffassung, habe dieser vorläufige Rechtszustand keinen endgültigen Charakter erlangt. Bei dieser Sachlage bestehe kein die schweizerischen Behörden rechtlich bindender Entscheid zur Unterstellung. Die Frage des überwiegenden Wohnsitzes und Lebensmittelpunkts sei daher allein nach schweizerischem Recht zu prüfen; die diesbezüglichen Orientierungskriterien in Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009 könnten nicht berücksichtigt werden.
7.2.2 Dem kann nicht beigepflichtet werden.
7.2.2.1 Grundsätzlich gelangt auf die vorliegende Konstellation - Beurteilung der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Falle einer Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 VO Nr. 883/2004) - das Verfahren gemäss Art. 16 VO Nr. 987/2009 zur Anwendung. Dies wird denn auch von keiner Seite in Frage gestellt. Ebenso ist unbestritten, dass die beiden zuständigen Versicherungsträger - die Beschwerdegegnerin und die BWVA - diesbezüglich keine Einigung erzielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nun aber, dass bei einem derartigen Ergebnis der Entscheid bezüglich der vorläufigen Festlegung der massgeblichen Rechtsvorschriften nicht einfach hinfällig wird mit der Folge der unmittelbaren Geltung der innerstaatlichen Rechtsnormen zur Wohnsitzbestimmung. Vielmehr sieht Art. 16 Abs. 4 Abschnitt 2 VO Nr. 987/2009 ausdrücklich vor, dass sich die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden diesfalls nach Massgabe des in Art. 6 VO Nr. 987/2009 festgehaltenen Prozederes um eine Einigung zu bemühen haben (vgl. E. 6.3.2.2 hiervor). Während dieses Verfahrens unterliegt die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a-c VO Nr. 987/2009 zu bestimmenden Mitgliedstaats. Beim Auftreten von Auffassungsunterschieden geht das Verständigungsverfahren nach Art. 16 VO Nr. 987/2009 somit in die vorläufigen Zuständigkeiten nach Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 über (vgl. BERNHARD SPIEGEL, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009).
Hier käme grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 987/2009 zum Tragen ("den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, in dem die Person einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit(en) ausübt [...]"). Da vorliegend aber gerade umstritten ist, wer als zuständiger Wohnmitgliedstaat zu gelten hat, erweist sich die betreffende Bestimmung als unbehelflich (vgl. SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/ 2009). Vielmehr ist Bst. c heranzuziehen, wonach die betroffene Person vorläufig den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats untersteht, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person einer Erwerbstätigkeit oder mehreren Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten nachgeht. Diese Norm ist eigentlich ausgerichtet auf Personen, die eine Erwerbstätigkeit oder mehrere Erwerbstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten, nicht aber im Wohnstaat ausüben (SPIEGEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009). Eine - analoge - Anwendung der Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ist jedoch ohne Weiteres sachgerecht, sodass - vorläufig (siehe auch E. 7.2.2.2 hiernach) - der mit Bescheinigung vom 17. März 2015 und Schreiben der BWVA vom 22. Mai 2015 geschaffene Rechtszustand im Sinne der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften aufrecht zu erhalten ist (vgl. auch SPIEGEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009 [zur Geltung von Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 auf Beitragsfestsetzungen]).
7.2.2.2 Letztlich liegt dem Streit hinsichtlich der anzuwendenden Rechtsvorschriften die Frage nach dem Wohnsitz(staat) zugrunde (vgl. Art. 14a Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1408/71 [E. 5.2.2 hiervor] und Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 14 VO Nr. 987/ 2009 [E. 6.2.2 hiervor]). Erst wenn diese geklärt ist, können die relevanten rechtlichen Grundlagen bestimmt werden. Es hätte daher zwischen den Trägern das Verfahren gemäss Art. 11 VO Nr. 987/2009 zur Bestimmung des Wohnorts durchgeführt werden müssen (im Detail E. 6.3.3 hiervor; so auch SPIEGEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 und 7 VO Nr. 987/2009; Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A41e).
7.2.3 Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen verfahre.
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de
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Art. 11 n. 1 e 3 lett. a, art. 13 n. 2 lett. a e n. 5, art. 76 n. 1-7 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; art. 6 n. 1 lett. a-c, art. 11 n. 1 e 2, art. 14 n. 6 e 8 lett. b, art. 16 n. 1-4 del Regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 883/2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; obbligo di versare i contributi in materia AVS. Metodo giusta il diritto comunitario per accertare, in relazione all'obbligo di versare i contributi in materia AVS, la legislazione applicabile a una persona che esercita simultaneamente un'attività indipendente in diversi stati membri, rispettivamente in fin dei conti il suo luogo di domicilio (consid. 6 e 7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,882
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144 V 224
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144 V 224
Sachverhalt ab Seite 225
A. (...)
A.b Die Vorgängerorganisationen der Stiftung A. bezogen in den Jahren 1987 bis 2000 für verschiedene ihrer Liegenschaften Beiträge der Invalidenversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) wies in der Mehrheit der leistungszusprechenden Verfügungen auf die Meldepflicht bei einer Änderung der Zweckbestimmung oder einer Übertragung der Liegenschaften auf einen anderen Rechtsträger sowie auf die allfällige Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge hin.
(...)
A.d Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 forderte das BSV die Stiftung A. sowie zwei der ihr einverleibten Organisationen auf, einen Erhebungsbogen in Zusammenhang mit den in den vergangenen 25 Jahren ausbezahlten Baubeiträgen einzureichen. Am 13. Juni 2013 reichte die Stiftung A. dem BSV Unterlagen ein und teilte mit, die Liegenschaft V. sei 2011 zur Rettung des Betriebes und die Liegenschaft X. 2008 zur Finanzierung der Übernahme der Stiftung F. verkauft worden.
Am 20. Februar 2014 forderte das BSV weitere Informationen (...) an. Die Stiftung A. nahm (...) am 4. April 2014 Stellung. Auf Nachfrage hin präzisierte die Stiftung A. die Verkaufsdaten der jeweiligen Liegenschaft (Y.: 15. Juli 2005; Z.: 10. Juni 2005; X.: 30. April 2008; V.: 1. November 2011).
A.e Am 22. Mai 2014 stellte das BSV der Stiftung A. eine Rückerstattung infolge Zweckentfremdung in der Höhe von Fr. 553'414.-, zahlbar innert 30 Tagen, in Aussicht und gewährte das rechtliche Gehör. Statt der beantragten Fristerstreckung bis 30. Juni 2014 gewährte das BSV am 3. Juni 2014 nur eine solche um eine Woche. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 teilte die Stiftung A. mit, ihre stationären Einrichtungen würden nicht durch Beiträge des Kantons finanziert. Am 6. Juni 2014 informierte die Rechtsanwältin das BSV über ihre Mandatierung und ersuchte um angemessene Erstreckung der Frist zur Stellungnahme sowie um Einsicht in die Verfahrensakten. Das BSV erliess am 10. Juni 2014 seine Verfügung, mit welcher es den Betrag von Fr. 553'414.- zurückforderte und eine Zahlungsfrist bis 14. Juli 2014 einräumte. (...)
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die Verfügung vom 10. Juni 2014 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2017 teilweise gut und reduzierte die Rückerstattung auf Fr. 465'212.-; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Die Stiftung A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 10. Juni 2014 dahingehend abzuändern, dass sich der Rückerstattungsbetrag auf Fr. 74'369.- belaufe und der Stiftung A. für die Rückzahlung eine angemessene Frist seit Rechtskraft des Urteils einzuräumen sei. Eventualiter seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz, subeventualiter an das BSV, zurückzuweisen. Zudem ersucht sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das Bundesverwaltungsgericht die Stiftung A. zu Recht zur Rückzahlung des die anerkannten Fr. 74'369.- übersteigenden Betrags verpflichtet hat. Dabei ist unstrittig, dass durch den Verkauf der entsprechenden Liegenschaften eine Zweckentfremdung stattgefunden hat; die Parteien sind sich aber uneins über das massgebende Recht, welches die Frage der allfälligen Verjährung beantwortet.
3.
3.1 Art. 73 IVG (in Kraft bis 31. Dezember 2007) umriss die Voraussetzungen, unter welchen die Invalidenversicherung Anstalten, Werkstätten und Wohnheimen Betriebsbeiträge gewährte. Art. 104bis IVV (SR 831.201; aufgehoben per 31. Dezember 2007), Ausführungsbestimmung zu Art. 73 ff. IVG, lautete:
"1. Werden Bauten vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung zweckentfremdet oder auf eine nicht gemeinnützige Rechtsträgerschaft übertragen, so sind die Beiträge zurückzuerstatten. Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 Prozent.
2. Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen."
3.2 Das am 1. April 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) statuiert in Art. 2 Abs. 2, dass das dritte Kapitel des Gesetzes anwendbar ist, sofern andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. Das dritte Kapitel des SuG umfasst Art. 11-40; demnach fallen auch die Bestimmungen über Zahlung und Rückerstattung von Finanzhilfen und Abgeltungen (Art. 23-31 SuG) sowie die Verjährungsregelung nach Art. 32 SuG unter diesen Vorbehalt abweichender Bestimmungen in anderen Bundesgesetzen.
3.3 Im Bericht des Bundesrates vom 14. April 1999 über die Prüfung der Bundessubventionen, zweiter Teil (Subventionsbericht, 2. Teil; BBl 1999 8013 ff.) wird bezüglich der Invalidenversicherung in Zusammenhang mit den Beiträgen an Institutionen und Organisationen festgehalten, die IV bilde Bestandteil des Projekts Neuer Finanzausgleich (NFA), in welchem eine Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen vorgesehen sei. Die Kantone sollten neu die Objekthilfen und kollektiven Leistungen finanzieren; ihr Anteil an den Ausgaben der IV (12,5 %) werde aufgehoben (BBl 1999 8038). Im Anhang zu diesem Bericht wird beim Handlungsbedarf u.a. dargelegt, im Rahmen des NFA sei eine Aufgabenentflechtung vorgesehen: Die Kantone sollen von der Mitfinanzierung der individuellen Versicherungsleistungen entlastet und im Gegenzug die kollektiven Leistungen der IV weitgehend kantonalisiert werden (BBl 1999 8179).
3.4 Der Gesetzgeber hob im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleiches jene Bestimmungen, welche sich mit Aufgaben befassten, die nunmehr in die kantonale Zuständigkeit fielen, auf und erliess die notwendigen Übergangsbestimmungen. Bezüglich der Verschiebung der Zuständigkeit für Betriebsbeiträge nach Art. 73 IVG an die Kantone hob er somit nicht nur diesen Artikel sowie die bis dahin nicht ausser Kraft gesetzten zugehörigen Ausführungsbestimmungen (Art. 99-104bis IVV) auf, sondern übernahm Art. 104bis Abs. 1-3 IVV in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779, 5810).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 7. September 2005 diesbezüglich aus, auf Grund der Kantonalisierung des Aufgabenbereichs Bau- und Betriebsbeiträge an Wohnheime, Werkstätten und Tagesstätten seien der Art. 73 IVG aufzuheben, die Art. 75 und 75bis IVG anzupassen und in einer Übergangsbestimmung die allfällige Rückerstattung von Beiträgen zu regeln (BBl 2005 6029, 6202 Ziff. 2.9.4.2.2 Umsetzung auf Gesetzesstufe). Weiter hielt der Bundesrat fest, die "Regelung des geltenden Art. 104bis IVV" werde als Übergangsbestimmung übernommen (a.a.O., 6204 Ziff. 2.9.4.3 Kommentar zu den Änderungen im IVG).
Im Rahmen der parlamentarischen Beratung gaben die Aufhebung des Art. 73 IVG und die Überführung des Art. 104bis IVV in die Übergangsbestimmungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. AB 2006 S 157, AB 2006 N 1222 f., AB 2006 S 737 und AB 2006 N 1394 f.).
3.5 Mit Urteil 2A.499/1999 vom 2. Mai 2000 (publiziert in: ZBl 2001 S. 335) entschied das Bundesgericht, dass das SuG keine allgemeine Regelung enthalte, welche die Zweckentfremdung von subventionierten Bauten betreffe; die Folgen seien nach Massgabe der einschlägigen Spezialerlasse, hier nach dem Bundesgesetz vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG; AS 1979 1687; in Kraft bis 31. Dezember 2003), zu beurteilen (E. 2).
Im Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 äusserte sich das Bundesgericht in E. 4.7 zum Verhältnis der Verjährungsbestimmungen des SuG und jenen gemäss dem bis zum Inkrafttreten des SuG massgebenden Art. 105 des 1999 durch den aktuell geltenden Erlass abgelösten Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (aLwG; AS 1953 1073). Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dem SuG ein strengeres Regime habe einführen wollen; vielmehr solle nach den Erläuterungen der Botschaft die bisherige Regelung weitergeführt werden. In E. 4.9 prüfte es, ob die bei Inkrafttreten des SuG aufgehobenen spezialgesetzlichen Bestimmungen eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung vorsahen, was nicht der Fall war.
In E. 3.3 des Urteils I 977/06 vom 2. April 2008 stellte das Bundesgericht bezüglich der Rückerstattung von Baubeiträgen nach Art. 73 IVG infolge Zweckentfremdung oder Veräusserung auf das SuG ab. Streitig war die Berücksichtigung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 1 Satz 3 SuG; massgebend war der Rechtszustand vor Aufhebung des Art. 73 IVG per 31. Dezember 2007. Zur Verjährung bzw. zum Verhältnis von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 und Art. 32 SuG äusserte es sich nicht.
Nach Urteil 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1 gilt das SuG gemäss Art. 2 Abs. 1 für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen, insbesondere auch für jene der Landwirtschaft; das 3. Kapitel des SuG ist nach dessen Art. 2 Abs. 2 anwendbar, sofern andere Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. In der Folge hielt das Bundesgericht fest, Art. 37-39 SuG seien gestützt auf Art. 176 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) nicht anwendbar (E. 4.1). Art. 30 SuG sei nicht anwendbar, da Art. 171 Abs. 2 LwG eine davon abweichende Regelung treffe und als spezielles Recht ohnehin vorgehe (E. 4.2). In E. 4.3.4 bestätigte es das bereits mit Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 bezüglich Art. 105 aLwG in E. 4.7 Gesagte.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Doch vermag nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt (BGE 141 V 197 E. 5.2 S. 203; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; BGE 140 IV 162 E. 4.6 S. 166 f.; je mit Hinweisen).
4.2 Im Allgemeinen finden die beiden Kollisionsregeln, wonach das speziellere Gesetz dem allgemeineren Gesetz (Vorrang der lex specialis) und das jüngere Gesetz dem älteren Gesetz (Vorrang der lex posterior) vorgeht, Anwendung. Beim Vorrang der lex specialis beinhaltet die Zuordnung zum spezielleren resp. allgemeineren Gesetz bereits eine Wertung (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 183 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz stützte sich allein auf die Bestimmungen des SuG. Sie begründete dies damit, dass unter der Geltung von Art. 104bis IVV keine Regelung für jene Fälle, in denen eine Zweckentfremdung nicht gemeldet worden sei, vorgesehen gewesen sei, so dass keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und einer absoluten Frist im Sinne von Art. 32 SuG geschaffen worden sei. Als Art. 104bis IVV erlassen worden sei, sei für Fälle der Meldepflichtverletzung keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und absoluten Frist wie in Art. 32 SuG geschaffen worden; der Gesetzgeber habe sich in den Schlussbestimmungen Abs. 1-3 auch nicht dazu geäussert. Bei der Überführung des bisherigen Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen handle es sich gemäss den Materialien um die blosse Überführung des bereits vor dem SuG und NFA geltenden Rechts, um die noch andauernden Finanzhilfen des Bundes bis zu deren Auslaufen rechtlich abzusichern. Mit Inkrafttreten des NFA habe der Gesetzgeber durch das Aufheben des Art. 73 IVG die bereits in der Botschaft zum SuG geäusserte Absicht bestätigt, auch die im IVG enthaltenen Finanzhilfen und Abgeltungen dem SuG zu unterstellen. Der Botschaft zum SuG könne entnommen werden, dass Abweichungen in anderen Erlassen nur noch vereinzelt vorkommen sollen und Abweichungen in den Verordnungen innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des SuG anzupassen seien. Das Bundesgericht habe in BGE 122 V 189 ausgeführt, das SuG enthalte eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" und solle das Beitragswesen des Bundes vereinheitlichen. Diese Vereinheitlichungsbestrebung komme u.a. in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Im Rahmen der historischen Auslegung ergebe sich die Absicht des Gesetzgebers, die nach Art. 73 IVG gewährten Finanzhilfen an die im SuG geltenden allgemeinen Bestimmungen anzupassen. Zudem sei darin auch eine Schliessung von Lücken zu erkennen, als dass nach Art. 73 IVG begründete Subventionsverhältnisse den spezifischen Bestimmungen über die Meldepflicht und längeren Verjährungspflichten bei deren Nichteinhaltung unterworfen werden sollten. Auch in der Botschaft zum NFA führe der Bundesrat aus, Art. 73 IVG könne ersatzlos gestrichen werden und die Regelung des Art. 104bis IVV sei zu übernehmen. Gestützt auf diesen Botschaftstext sei Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen übernommen worden. Aus den parlamentarischen Protokollen ergäben sich keine weiteren Ausführungen zur Absicht des Gesetzgebers. Somit sei festzuhalten, dass die gemäss dem BSV wegen Art. 42 Abs. 2 SuG als nicht mehr rechtsgültig bezeichnete Verordnungsnorm von Art. 104bis IVV nie aufgehoben worden sei, obwohl der Bundesrat sie bis 1. April 1993 hätte anpassen müssen. Mit der Übernahme von Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen sei vergessen gegangen, eine spezifischere Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung oder einen Verweis auf die einschlägigen Bestimmungen nach Art. 32 SuG aufzunehmen. Eine bewusste Nichtregelung oder die Absicht, Subventionsnehmer im Bereich der Invalidenversicherung abweichend zu den übrigen Subventionsverhältnissen regeln zu wollen, gehe aus den Materialien nicht hervor. Daher liege eine Lücke im Gesetz vor, die in dem Sinne zu schliessen sei, dass die bei Meldepflichtverletzungen spezifische Verjährungsregelung in Art. 32 Abs. 2 f. SuG zur Anwendung komme.
5.2 Die Stiftung A. bringt dagegen vor, dass mit den seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Übergangsbestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006 eine speziellere Vorschrift im Bereich der Invalidenversicherung bestehe, welche den Bestimmungen des SuG vorgehe. Es handle sich dabei nicht nur um ein jüngeres Gesetz, sondern im Verhältnis zum SuG auch um eine lex specialis. Der Schluss der Vorinstanz, wonach die strengeren Verjährungsbestimmungen massgebend sein sollen, könne nicht damit begründet werden, dass die Übergangsbestimmungen keine Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung enthielten. Massgebend sei die Auslegung. Dabei sei der Wortlaut klar. So seien Äusserungen von Personen oder Amtsstellen nicht massgebend, soweit sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz eine Auslegung vornehme, obwohl sie selbst den Wortlaut als unmissverständlich bezeichnet habe. Soweit die Vorinstanz eine Lücke annehme, sei dies unzutreffend, da das Gesetz eine Antwort enthalte und diese nicht unhaltbar sei. Dass den Übergangsbestimmungen keine Regelung bei Meldepflichtverletzungen zu entnehmen sei, mache diese nicht unhaltbar, da bis zum Inkrafttreten des SuG Rückerstattungsansprüche - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - stets innert fünf Jahren seit Zweckentfremdung resp. seit dem Verkauf verjährten. Im Übrigen habe nicht nur die Stiftung A. ihre Meldepflicht, sondern das BSV auch seine Aufsichtspflicht verletzt. Die Begründung der Vorinstanz, wonach Art. 104bis IVV nach Inkrafttreten des SuG hätte aufgehoben werden müssen, sei angesichts von Art. 2 Abs. 2 SuG nicht nachvollziehbar. Dass zuerst eine Anpassung von Art. 104bis IVV vergessen gegangen sei, sei mit Erlass der Übergangsbestimmungen korrigiert worden. Daran ändere auch nichts, dass im Anhang zur Botschaft zum NFA Art. 73 IVG als aufzuhebender Artikel aufgeführt worden sei. Auch das von der Vorinstanz geltend gemachte zweite Vergessen einer Neuregelung bezüglich der Meldepflichtverletzung werde bezweifelt und sei wenig wahrscheinlich. Die seit 1975 unangefochten bestehende Regelung von Art. 104bis IVV sei auch nicht durch das blosse zwischenzeitliche Inkrafttreten des SuG unangemessen geworden. Wenn der Gesetzgeber eine Unterstellung der Verjährungsregelung unter das SuG gewollt hätte, hätte es keines Erlasses der Übergangsbestimmungen bedurft. In der Folge macht die Stiftung A. geltend, dass gestützt auf die massgebende fünfjährige Frist mit Ausnahme jener der Liegenschaft V. sämtliche Rückerstattungen verjährt seien. Demnach belaufe sich die Rückerstattung auf Fr. 74'370.-. Eventualiter macht die Stiftung A. Ausführungen zum Härtefall, welcher ihrer Ansicht nach gegeben sei, sollten die von ihr bestrittenen Rückerstattungen bestätigt werden.
6.
6.1
6.1.1 Massgebend für die Beurteilung der vorliegend strittigen Frage sind der Sachverhalt und die Rechtssätze im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, mithin am 7. August 2014 (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243). Dannzumal waren Art. 73 IVG sowie die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen von Art. 104bis IVV bereits aufgehoben; letztere sind jedoch anlässlich ihrer Aufhebung wortwörtlich in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 übernommen worden. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Neugestaltung des Finanzausgleichs die IV-spezifischen Regelungen beibehalten wollte (vgl. E. 3.4). So ist er den unzweideutigen Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft, wonach die bestehende spezialgesetzliche Regelung von Art. 104bis IVV massgebend sein soll, diskussionslos gefolgt. Hätte der Gesetzgeber - wie es die Vorinstanz geltend macht - eine Vereinheitlichung gewünscht, so hätte er gar keine Übergangsbestimmungen vorsehen müssen und das SuG wäre zur Anwendung gelangt. Offensichtlich entsprach dies aber nicht seinem Willen, sondern er zog eine IV-spezifische Regelung vor.
6.1.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stellen diese Übergangsbestimmungen Normen auf der Stufe Bundesgesetz dar (vgl. die vorinstanzliche E. 6.3.1). Da der Wortlaut der Übergangsbestimmungen auf die strittige Frage der Dauer der Verwirkungsfrist eine klare Antwort gibt, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer echten Lücke ausgegangen werden. Denn eine solche liegt nicht schon vor, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht im erwarteten, von der Verwaltung als vernünftig erscheinenden oder sich nahtlos in die übrige Bundesgesetzgebung einfügenden Sinne regelt. Letzteres stellt vielmehr eine unechte Lücke dar, deren Füllung - mit Ausnahme unhaltbarer Ergebnisse - dem Richter untersagt und dem Gesetzgeber vorbehalten ist (vgl. statt vieler BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485). Die Massgeblichkeit einer fünfjährigen statt einer zehnjährigen Frist ist jedoch nicht als unhaltbar zu bezeichnen, zumal im Rahmen der Baubeiträge nach IVG während Jahrzehnten die fünfjährige Frist unangefochten in Kraft stand.
6.1.3 Daran ändert nichts, dass die Übergangsbestimmungen nicht zwischen Fällen mit und ohne Meldepflichtverletzungen unterscheiden. Denn einerseits galt dies seit Einführung der Baubeiträge im IVG. Andererseits war weder mit dem SuG noch im Rahmen des NFA eine strengere Regelung beabsichtigt (vgl. namentlich Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7); vielmehr ergibt sich gerade aus den Materialien zum NFA, dass bezüglich der Baubeiträge nach Art. 73 IVG der frühere Rechtszustand unverändert übernommen werden sollte. Offensichtlich wollte der Gesetzgeber die IV-spezifische Regelung, die keine besonderen Bestimmungen bei Meldepflichtverletzungen vorsah, beibehalten, ansonsten er auf Übergangsbestimmungen hätte verzichten können, so dass die allgemeine Regelung nach SuG zum Tragen gekommen wäre (vgl. zur Zulässigkeit einer von Art. 32 SuG abweichenden spezialgesetzlichen Regelung auch AUGUST MÄCHLER, Subventionsrecht, in: Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 21.59). Es ist nochmals festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Erlass des SuG eine Vereinheitlichung im Rahmen der Abgeltungen und Finanzhilfen zwar fördern, aber nicht erzwingen wollte, andernfalls Art. 2 Abs. 2 SuG, wonach anderslautende Normen in Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen vorgehen, sinnlos wäre.
6.2 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Regelung der Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss den Übergangsbestimmungen und jener von zehn Jahren nach Art. 32 SuG gegenüberstehen und keine vom Gericht zu füllende Lücke vorliegt. Da beide Normen auf der Stufe von Bundesgesetzen stehen, ist das Problem nach den allgemeinen Grundsätzen bei sich widersprechenden gesetzlichen Regelungen zu lösen. D.h. es ist nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis resp. der lex posterior vorzugehen (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Das SuG ist als generelles Gesetz für sämtliche Finanzhilfen und Abgeltungen auf Bundesebene konzipiert. Da seine Bestimmungen je nach Rechtsgebiet jedoch zu ungewollten Situationen führen könnten, statuiert Art. 2 Abs. 2 SuG den Vorbehalt abweichender Regelungen in den Spezialgesetzen. Damit hat der Gesetzgeber aber auch festgehalten, dass das SuG als lex generalis zu sehen ist und ihm widersprechende Regelungen in anderen Bundesgesetzen als lex specialis zu qualifizieren sind und Priorität haben. Soweit demnach bei den Baubeiträgen nach IVG eine dem SuG widersprechende Regelung auf Stufe Bundesgesetz besteht, geht diese vor. Dies ist vorliegend mit den Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 der Fall. Demnach geht die fünfjährige Frist nach der Übergangsbestimmung Abs. 2 der zehnjährigen nach Art. 32 Abs. 2 SuG vor.
6.3.2 Die Übergangsbestimmungen datieren vom 6. Oktober 2006, das SuG vom 5. Oktober 1990. Damit sind erstere auch nach dem Grundsatz der lex posterior massgebend.
6.3.3 Nach dem Gesagten sind die Übergangsbestimmungen sowohl unter Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs der lex posterior als auch nach jenem der lex specialis massgebend. Daran ändert auch Art. 42 Abs. 2 SuG nichts. Denn selbst wenn ab 1. April 1993 gestützt auf Art. 42 Abs. 2 SuG mangels Überführung des Art. 104bis IVV in ein Bundesgesetz die Bestimmungen des SuG massgebend gewesen wären, so wäre diesem Rechtszustand spätestens mit Erlass der Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 ein Ende gesetzt, da nunmehr eine abweichende Regelung auf Stufe Bundesgesetz gegeben war, welche nach Art. 2 Abs. 2 SuG Vorrang hat. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus BGE 122 V 198 und SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 (I 286/96) ableiten, da sich in jenen Fällen eine Norm des SuG und eine spezialrechtliche Norm auf Verordnungsstufe gegenüberstanden, so dass offensichtlich jene der höheren Normstufe vorging; vorliegend ist aber das Verhältnis zweier sich widersprechender Normen auf Stufe Bundesgesetz strittig.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt mit dem Vorgehen des Gesetzgebers keine Lücke (vgl. E. 6.1) und auch kein gesetzgeberisches Versehen vor, hat doch der Bundesrat in seiner Botschaft zum NFA - wohl unter Mitwirkung des BSV als zuständigem Bundesamt - sich unzweideutig zu Gunsten der Regelung nach dem aufzuhebenden Art. 104bis IVV geäussert (E. 3.4).
6.3.4 Zu beachten ist weiter, dass die von der Vorinstanz erachtete Massgeblichkeit des Art. 32 Abs. 2 SuG mit seiner längeren Verjährungsfrist die Empfänger der strittigen Baubeiträge bedeutend schlechter stellt als nach der Regelung von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006. Nach der Rechtsprechung war mit dem SuG jedoch keine Einführung eines strengeren Regimes beabsichtigt (vgl. Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7), weshalb spezialgesetzliche Bestimmungen, die eine weniger strenge Normierung vorsehen, nicht unhaltbar sind.
6.3.5 Auch die Berufung des BSV auf die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV; BBl 2017 2535, 2677) ändert nichts. Denn das BSV ist darauf hinzuweisen, dass es als zuständiges Bundesamt in dieser Frage schon längst hätte tätig werden können, so es denn diese Übergangsbestimmungen als derart unhaltbar betrachtet hätte, und sich nun nicht darauf berufen kann, der Gesetzgeber habe versehentlich legiferiert. In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass die nunmehr beabsichtigte Aufhebung nach wie vor nicht erfolgt ist, sondern die Übergangsbestimmungen weiterhin in Kraft stehen.
6.3.6 Schliesslich ging das BSV selbst von der Massgeblichkeit der Schlussbestimmungen aus, werden diese doch im Titel der Schreiben vom 17. Mai 2013 und 20. Februar 2014 als gesetzliche Grundlage angegeben und sowohl im Schreiben vom 22. Mai 2014 wie auch in der Verfügung vom 10. Juni 2014 wird explizit auf Abs. 3 der Schlussbestimmungen als gesetzliche Grundlage verwiesen ("Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 %. Die Rückerstattung ist vom Bundesamt binnen Frist von 5 Jahren seit der Zweckentfremdung geltend zu machen (Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Anderung vom 6. Oktober 2006 [NFA]). Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 anwendbar."). Bei dieser Sachlage würde sich - sofern Art. 32 Abs. 2 SuG massgeblich wäre - die Frage des Vertrauensschutzes resp. des Vorgehens nach Treu und Glauben stellen.
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Art. 73 IVG (in Kraft bis 31. Dezember 2007); Abs. 1-3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006; Art. 32 SuG. Die Normen zur Verjährung von Rückerstattungen von Baubeiträgen nach Art. 73 IVG (in Kraft bis 31. Dezember 2007) gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 gehen nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis denjenigen nach Art. 32 SuG vor (E. 3-6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 224
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144 V 224
Sachverhalt ab Seite 225
A. (...)
A.b Die Vorgängerorganisationen der Stiftung A. bezogen in den Jahren 1987 bis 2000 für verschiedene ihrer Liegenschaften Beiträge der Invalidenversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) wies in der Mehrheit der leistungszusprechenden Verfügungen auf die Meldepflicht bei einer Änderung der Zweckbestimmung oder einer Übertragung der Liegenschaften auf einen anderen Rechtsträger sowie auf die allfällige Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge hin.
(...)
A.d Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 forderte das BSV die Stiftung A. sowie zwei der ihr einverleibten Organisationen auf, einen Erhebungsbogen in Zusammenhang mit den in den vergangenen 25 Jahren ausbezahlten Baubeiträgen einzureichen. Am 13. Juni 2013 reichte die Stiftung A. dem BSV Unterlagen ein und teilte mit, die Liegenschaft V. sei 2011 zur Rettung des Betriebes und die Liegenschaft X. 2008 zur Finanzierung der Übernahme der Stiftung F. verkauft worden.
Am 20. Februar 2014 forderte das BSV weitere Informationen (...) an. Die Stiftung A. nahm (...) am 4. April 2014 Stellung. Auf Nachfrage hin präzisierte die Stiftung A. die Verkaufsdaten der jeweiligen Liegenschaft (Y.: 15. Juli 2005; Z.: 10. Juni 2005; X.: 30. April 2008; V.: 1. November 2011).
A.e Am 22. Mai 2014 stellte das BSV der Stiftung A. eine Rückerstattung infolge Zweckentfremdung in der Höhe von Fr. 553'414.-, zahlbar innert 30 Tagen, in Aussicht und gewährte das rechtliche Gehör. Statt der beantragten Fristerstreckung bis 30. Juni 2014 gewährte das BSV am 3. Juni 2014 nur eine solche um eine Woche. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 teilte die Stiftung A. mit, ihre stationären Einrichtungen würden nicht durch Beiträge des Kantons finanziert. Am 6. Juni 2014 informierte die Rechtsanwältin das BSV über ihre Mandatierung und ersuchte um angemessene Erstreckung der Frist zur Stellungnahme sowie um Einsicht in die Verfahrensakten. Das BSV erliess am 10. Juni 2014 seine Verfügung, mit welcher es den Betrag von Fr. 553'414.- zurückforderte und eine Zahlungsfrist bis 14. Juli 2014 einräumte. (...)
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die Verfügung vom 10. Juni 2014 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2017 teilweise gut und reduzierte die Rückerstattung auf Fr. 465'212.-; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Die Stiftung A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 10. Juni 2014 dahingehend abzuändern, dass sich der Rückerstattungsbetrag auf Fr. 74'369.- belaufe und der Stiftung A. für die Rückzahlung eine angemessene Frist seit Rechtskraft des Urteils einzuräumen sei. Eventualiter seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz, subeventualiter an das BSV, zurückzuweisen. Zudem ersucht sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das Bundesverwaltungsgericht die Stiftung A. zu Recht zur Rückzahlung des die anerkannten Fr. 74'369.- übersteigenden Betrags verpflichtet hat. Dabei ist unstrittig, dass durch den Verkauf der entsprechenden Liegenschaften eine Zweckentfremdung stattgefunden hat; die Parteien sind sich aber uneins über das massgebende Recht, welches die Frage der allfälligen Verjährung beantwortet.
3.
3.1 Art. 73 IVG (in Kraft bis 31. Dezember 2007) umriss die Voraussetzungen, unter welchen die Invalidenversicherung Anstalten, Werkstätten und Wohnheimen Betriebsbeiträge gewährte. Art. 104bis IVV (SR 831.201; aufgehoben per 31. Dezember 2007), Ausführungsbestimmung zu Art. 73 ff. IVG, lautete:
"1. Werden Bauten vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung zweckentfremdet oder auf eine nicht gemeinnützige Rechtsträgerschaft übertragen, so sind die Beiträge zurückzuerstatten. Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 Prozent.
2. Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen."
3.2 Das am 1. April 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) statuiert in Art. 2 Abs. 2, dass das dritte Kapitel des Gesetzes anwendbar ist, sofern andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. Das dritte Kapitel des SuG umfasst Art. 11-40; demnach fallen auch die Bestimmungen über Zahlung und Rückerstattung von Finanzhilfen und Abgeltungen (Art. 23-31 SuG) sowie die Verjährungsregelung nach Art. 32 SuG unter diesen Vorbehalt abweichender Bestimmungen in anderen Bundesgesetzen.
3.3 Im Bericht des Bundesrates vom 14. April 1999 über die Prüfung der Bundessubventionen, zweiter Teil (Subventionsbericht, 2. Teil; BBl 1999 8013 ff.) wird bezüglich der Invalidenversicherung in Zusammenhang mit den Beiträgen an Institutionen und Organisationen festgehalten, die IV bilde Bestandteil des Projekts Neuer Finanzausgleich (NFA), in welchem eine Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen vorgesehen sei. Die Kantone sollten neu die Objekthilfen und kollektiven Leistungen finanzieren; ihr Anteil an den Ausgaben der IV (12,5 %) werde aufgehoben (BBl 1999 8038). Im Anhang zu diesem Bericht wird beim Handlungsbedarf u.a. dargelegt, im Rahmen des NFA sei eine Aufgabenentflechtung vorgesehen: Die Kantone sollen von der Mitfinanzierung der individuellen Versicherungsleistungen entlastet und im Gegenzug die kollektiven Leistungen der IV weitgehend kantonalisiert werden (BBl 1999 8179).
3.4 Der Gesetzgeber hob im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleiches jene Bestimmungen, welche sich mit Aufgaben befassten, die nunmehr in die kantonale Zuständigkeit fielen, auf und erliess die notwendigen Übergangsbestimmungen. Bezüglich der Verschiebung der Zuständigkeit für Betriebsbeiträge nach Art. 73 IVG an die Kantone hob er somit nicht nur diesen Artikel sowie die bis dahin nicht ausser Kraft gesetzten zugehörigen Ausführungsbestimmungen (Art. 99-104bis IVV) auf, sondern übernahm Art. 104bis Abs. 1-3 IVV in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779, 5810).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 7. September 2005 diesbezüglich aus, auf Grund der Kantonalisierung des Aufgabenbereichs Bau- und Betriebsbeiträge an Wohnheime, Werkstätten und Tagesstätten seien der Art. 73 IVG aufzuheben, die Art. 75 und 75bis IVG anzupassen und in einer Übergangsbestimmung die allfällige Rückerstattung von Beiträgen zu regeln (BBl 2005 6029, 6202 Ziff. 2.9.4.2.2 Umsetzung auf Gesetzesstufe). Weiter hielt der Bundesrat fest, die "Regelung des geltenden Art. 104bis IVV" werde als Übergangsbestimmung übernommen (a.a.O., 6204 Ziff. 2.9.4.3 Kommentar zu den Änderungen im IVG).
Im Rahmen der parlamentarischen Beratung gaben die Aufhebung des Art. 73 IVG und die Überführung des Art. 104bis IVV in die Übergangsbestimmungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. AB 2006 S 157, AB 2006 N 1222 f., AB 2006 S 737 und AB 2006 N 1394 f.).
3.5 Mit Urteil 2A.499/1999 vom 2. Mai 2000 (publiziert in: ZBl 2001 S. 335) entschied das Bundesgericht, dass das SuG keine allgemeine Regelung enthalte, welche die Zweckentfremdung von subventionierten Bauten betreffe; die Folgen seien nach Massgabe der einschlägigen Spezialerlasse, hier nach dem Bundesgesetz vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG; AS 1979 1687; in Kraft bis 31. Dezember 2003), zu beurteilen (E. 2).
Im Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 äusserte sich das Bundesgericht in E. 4.7 zum Verhältnis der Verjährungsbestimmungen des SuG und jenen gemäss dem bis zum Inkrafttreten des SuG massgebenden Art. 105 des 1999 durch den aktuell geltenden Erlass abgelösten Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (aLwG; AS 1953 1073). Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dem SuG ein strengeres Regime habe einführen wollen; vielmehr solle nach den Erläuterungen der Botschaft die bisherige Regelung weitergeführt werden. In E. 4.9 prüfte es, ob die bei Inkrafttreten des SuG aufgehobenen spezialgesetzlichen Bestimmungen eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung vorsahen, was nicht der Fall war.
In E. 3.3 des Urteils I 977/06 vom 2. April 2008 stellte das Bundesgericht bezüglich der Rückerstattung von Baubeiträgen nach Art. 73 IVG infolge Zweckentfremdung oder Veräusserung auf das SuG ab. Streitig war die Berücksichtigung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 1 Satz 3 SuG; massgebend war der Rechtszustand vor Aufhebung des Art. 73 IVG per 31. Dezember 2007. Zur Verjährung bzw. zum Verhältnis von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 und Art. 32 SuG äusserte es sich nicht.
Nach Urteil 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1 gilt das SuG gemäss Art. 2 Abs. 1 für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen, insbesondere auch für jene der Landwirtschaft; das 3. Kapitel des SuG ist nach dessen Art. 2 Abs. 2 anwendbar, sofern andere Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. In der Folge hielt das Bundesgericht fest, Art. 37-39 SuG seien gestützt auf Art. 176 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) nicht anwendbar (E. 4.1). Art. 30 SuG sei nicht anwendbar, da Art. 171 Abs. 2 LwG eine davon abweichende Regelung treffe und als spezielles Recht ohnehin vorgehe (E. 4.2). In E. 4.3.4 bestätigte es das bereits mit Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 bezüglich Art. 105 aLwG in E. 4.7 Gesagte.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Doch vermag nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt (BGE 141 V 197 E. 5.2 S. 203; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; BGE 140 IV 162 E. 4.6 S. 166 f.; je mit Hinweisen).
4.2 Im Allgemeinen finden die beiden Kollisionsregeln, wonach das speziellere Gesetz dem allgemeineren Gesetz (Vorrang der lex specialis) und das jüngere Gesetz dem älteren Gesetz (Vorrang der lex posterior) vorgeht, Anwendung. Beim Vorrang der lex specialis beinhaltet die Zuordnung zum spezielleren resp. allgemeineren Gesetz bereits eine Wertung (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 183 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz stützte sich allein auf die Bestimmungen des SuG. Sie begründete dies damit, dass unter der Geltung von Art. 104bis IVV keine Regelung für jene Fälle, in denen eine Zweckentfremdung nicht gemeldet worden sei, vorgesehen gewesen sei, so dass keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und einer absoluten Frist im Sinne von Art. 32 SuG geschaffen worden sei. Als Art. 104bis IVV erlassen worden sei, sei für Fälle der Meldepflichtverletzung keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und absoluten Frist wie in Art. 32 SuG geschaffen worden; der Gesetzgeber habe sich in den Schlussbestimmungen Abs. 1-3 auch nicht dazu geäussert. Bei der Überführung des bisherigen Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen handle es sich gemäss den Materialien um die blosse Überführung des bereits vor dem SuG und NFA geltenden Rechts, um die noch andauernden Finanzhilfen des Bundes bis zu deren Auslaufen rechtlich abzusichern. Mit Inkrafttreten des NFA habe der Gesetzgeber durch das Aufheben des Art. 73 IVG die bereits in der Botschaft zum SuG geäusserte Absicht bestätigt, auch die im IVG enthaltenen Finanzhilfen und Abgeltungen dem SuG zu unterstellen. Der Botschaft zum SuG könne entnommen werden, dass Abweichungen in anderen Erlassen nur noch vereinzelt vorkommen sollen und Abweichungen in den Verordnungen innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des SuG anzupassen seien. Das Bundesgericht habe in BGE 122 V 189 ausgeführt, das SuG enthalte eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" und solle das Beitragswesen des Bundes vereinheitlichen. Diese Vereinheitlichungsbestrebung komme u.a. in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Im Rahmen der historischen Auslegung ergebe sich die Absicht des Gesetzgebers, die nach Art. 73 IVG gewährten Finanzhilfen an die im SuG geltenden allgemeinen Bestimmungen anzupassen. Zudem sei darin auch eine Schliessung von Lücken zu erkennen, als dass nach Art. 73 IVG begründete Subventionsverhältnisse den spezifischen Bestimmungen über die Meldepflicht und längeren Verjährungspflichten bei deren Nichteinhaltung unterworfen werden sollten. Auch in der Botschaft zum NFA führe der Bundesrat aus, Art. 73 IVG könne ersatzlos gestrichen werden und die Regelung des Art. 104bis IVV sei zu übernehmen. Gestützt auf diesen Botschaftstext sei Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen übernommen worden. Aus den parlamentarischen Protokollen ergäben sich keine weiteren Ausführungen zur Absicht des Gesetzgebers. Somit sei festzuhalten, dass die gemäss dem BSV wegen Art. 42 Abs. 2 SuG als nicht mehr rechtsgültig bezeichnete Verordnungsnorm von Art. 104bis IVV nie aufgehoben worden sei, obwohl der Bundesrat sie bis 1. April 1993 hätte anpassen müssen. Mit der Übernahme von Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen sei vergessen gegangen, eine spezifischere Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung oder einen Verweis auf die einschlägigen Bestimmungen nach Art. 32 SuG aufzunehmen. Eine bewusste Nichtregelung oder die Absicht, Subventionsnehmer im Bereich der Invalidenversicherung abweichend zu den übrigen Subventionsverhältnissen regeln zu wollen, gehe aus den Materialien nicht hervor. Daher liege eine Lücke im Gesetz vor, die in dem Sinne zu schliessen sei, dass die bei Meldepflichtverletzungen spezifische Verjährungsregelung in Art. 32 Abs. 2 f. SuG zur Anwendung komme.
5.2 Die Stiftung A. bringt dagegen vor, dass mit den seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Übergangsbestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006 eine speziellere Vorschrift im Bereich der Invalidenversicherung bestehe, welche den Bestimmungen des SuG vorgehe. Es handle sich dabei nicht nur um ein jüngeres Gesetz, sondern im Verhältnis zum SuG auch um eine lex specialis. Der Schluss der Vorinstanz, wonach die strengeren Verjährungsbestimmungen massgebend sein sollen, könne nicht damit begründet werden, dass die Übergangsbestimmungen keine Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung enthielten. Massgebend sei die Auslegung. Dabei sei der Wortlaut klar. So seien Äusserungen von Personen oder Amtsstellen nicht massgebend, soweit sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz eine Auslegung vornehme, obwohl sie selbst den Wortlaut als unmissverständlich bezeichnet habe. Soweit die Vorinstanz eine Lücke annehme, sei dies unzutreffend, da das Gesetz eine Antwort enthalte und diese nicht unhaltbar sei. Dass den Übergangsbestimmungen keine Regelung bei Meldepflichtverletzungen zu entnehmen sei, mache diese nicht unhaltbar, da bis zum Inkrafttreten des SuG Rückerstattungsansprüche - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - stets innert fünf Jahren seit Zweckentfremdung resp. seit dem Verkauf verjährten. Im Übrigen habe nicht nur die Stiftung A. ihre Meldepflicht, sondern das BSV auch seine Aufsichtspflicht verletzt. Die Begründung der Vorinstanz, wonach Art. 104bis IVV nach Inkrafttreten des SuG hätte aufgehoben werden müssen, sei angesichts von Art. 2 Abs. 2 SuG nicht nachvollziehbar. Dass zuerst eine Anpassung von Art. 104bis IVV vergessen gegangen sei, sei mit Erlass der Übergangsbestimmungen korrigiert worden. Daran ändere auch nichts, dass im Anhang zur Botschaft zum NFA Art. 73 IVG als aufzuhebender Artikel aufgeführt worden sei. Auch das von der Vorinstanz geltend gemachte zweite Vergessen einer Neuregelung bezüglich der Meldepflichtverletzung werde bezweifelt und sei wenig wahrscheinlich. Die seit 1975 unangefochten bestehende Regelung von Art. 104bis IVV sei auch nicht durch das blosse zwischenzeitliche Inkrafttreten des SuG unangemessen geworden. Wenn der Gesetzgeber eine Unterstellung der Verjährungsregelung unter das SuG gewollt hätte, hätte es keines Erlasses der Übergangsbestimmungen bedurft. In der Folge macht die Stiftung A. geltend, dass gestützt auf die massgebende fünfjährige Frist mit Ausnahme jener der Liegenschaft V. sämtliche Rückerstattungen verjährt seien. Demnach belaufe sich die Rückerstattung auf Fr. 74'370.-. Eventualiter macht die Stiftung A. Ausführungen zum Härtefall, welcher ihrer Ansicht nach gegeben sei, sollten die von ihr bestrittenen Rückerstattungen bestätigt werden.
6.
6.1
6.1.1 Massgebend für die Beurteilung der vorliegend strittigen Frage sind der Sachverhalt und die Rechtssätze im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, mithin am 7. August 2014 (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243). Dannzumal waren Art. 73 IVG sowie die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen von Art. 104bis IVV bereits aufgehoben; letztere sind jedoch anlässlich ihrer Aufhebung wortwörtlich in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 übernommen worden. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Neugestaltung des Finanzausgleichs die IV-spezifischen Regelungen beibehalten wollte (vgl. E. 3.4). So ist er den unzweideutigen Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft, wonach die bestehende spezialgesetzliche Regelung von Art. 104bis IVV massgebend sein soll, diskussionslos gefolgt. Hätte der Gesetzgeber - wie es die Vorinstanz geltend macht - eine Vereinheitlichung gewünscht, so hätte er gar keine Übergangsbestimmungen vorsehen müssen und das SuG wäre zur Anwendung gelangt. Offensichtlich entsprach dies aber nicht seinem Willen, sondern er zog eine IV-spezifische Regelung vor.
6.1.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stellen diese Übergangsbestimmungen Normen auf der Stufe Bundesgesetz dar (vgl. die vorinstanzliche E. 6.3.1). Da der Wortlaut der Übergangsbestimmungen auf die strittige Frage der Dauer der Verwirkungsfrist eine klare Antwort gibt, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer echten Lücke ausgegangen werden. Denn eine solche liegt nicht schon vor, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht im erwarteten, von der Verwaltung als vernünftig erscheinenden oder sich nahtlos in die übrige Bundesgesetzgebung einfügenden Sinne regelt. Letzteres stellt vielmehr eine unechte Lücke dar, deren Füllung - mit Ausnahme unhaltbarer Ergebnisse - dem Richter untersagt und dem Gesetzgeber vorbehalten ist (vgl. statt vieler BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485). Die Massgeblichkeit einer fünfjährigen statt einer zehnjährigen Frist ist jedoch nicht als unhaltbar zu bezeichnen, zumal im Rahmen der Baubeiträge nach IVG während Jahrzehnten die fünfjährige Frist unangefochten in Kraft stand.
6.1.3 Daran ändert nichts, dass die Übergangsbestimmungen nicht zwischen Fällen mit und ohne Meldepflichtverletzungen unterscheiden. Denn einerseits galt dies seit Einführung der Baubeiträge im IVG. Andererseits war weder mit dem SuG noch im Rahmen des NFA eine strengere Regelung beabsichtigt (vgl. namentlich Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7); vielmehr ergibt sich gerade aus den Materialien zum NFA, dass bezüglich der Baubeiträge nach Art. 73 IVG der frühere Rechtszustand unverändert übernommen werden sollte. Offensichtlich wollte der Gesetzgeber die IV-spezifische Regelung, die keine besonderen Bestimmungen bei Meldepflichtverletzungen vorsah, beibehalten, ansonsten er auf Übergangsbestimmungen hätte verzichten können, so dass die allgemeine Regelung nach SuG zum Tragen gekommen wäre (vgl. zur Zulässigkeit einer von Art. 32 SuG abweichenden spezialgesetzlichen Regelung auch AUGUST MÄCHLER, Subventionsrecht, in: Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 21.59). Es ist nochmals festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Erlass des SuG eine Vereinheitlichung im Rahmen der Abgeltungen und Finanzhilfen zwar fördern, aber nicht erzwingen wollte, andernfalls Art. 2 Abs. 2 SuG, wonach anderslautende Normen in Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen vorgehen, sinnlos wäre.
6.2 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Regelung der Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss den Übergangsbestimmungen und jener von zehn Jahren nach Art. 32 SuG gegenüberstehen und keine vom Gericht zu füllende Lücke vorliegt. Da beide Normen auf der Stufe von Bundesgesetzen stehen, ist das Problem nach den allgemeinen Grundsätzen bei sich widersprechenden gesetzlichen Regelungen zu lösen. D.h. es ist nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis resp. der lex posterior vorzugehen (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Das SuG ist als generelles Gesetz für sämtliche Finanzhilfen und Abgeltungen auf Bundesebene konzipiert. Da seine Bestimmungen je nach Rechtsgebiet jedoch zu ungewollten Situationen führen könnten, statuiert Art. 2 Abs. 2 SuG den Vorbehalt abweichender Regelungen in den Spezialgesetzen. Damit hat der Gesetzgeber aber auch festgehalten, dass das SuG als lex generalis zu sehen ist und ihm widersprechende Regelungen in anderen Bundesgesetzen als lex specialis zu qualifizieren sind und Priorität haben. Soweit demnach bei den Baubeiträgen nach IVG eine dem SuG widersprechende Regelung auf Stufe Bundesgesetz besteht, geht diese vor. Dies ist vorliegend mit den Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 der Fall. Demnach geht die fünfjährige Frist nach der Übergangsbestimmung Abs. 2 der zehnjährigen nach Art. 32 Abs. 2 SuG vor.
6.3.2 Die Übergangsbestimmungen datieren vom 6. Oktober 2006, das SuG vom 5. Oktober 1990. Damit sind erstere auch nach dem Grundsatz der lex posterior massgebend.
6.3.3 Nach dem Gesagten sind die Übergangsbestimmungen sowohl unter Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs der lex posterior als auch nach jenem der lex specialis massgebend. Daran ändert auch Art. 42 Abs. 2 SuG nichts. Denn selbst wenn ab 1. April 1993 gestützt auf Art. 42 Abs. 2 SuG mangels Überführung des Art. 104bis IVV in ein Bundesgesetz die Bestimmungen des SuG massgebend gewesen wären, so wäre diesem Rechtszustand spätestens mit Erlass der Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 ein Ende gesetzt, da nunmehr eine abweichende Regelung auf Stufe Bundesgesetz gegeben war, welche nach Art. 2 Abs. 2 SuG Vorrang hat. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus BGE 122 V 198 und SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 (I 286/96) ableiten, da sich in jenen Fällen eine Norm des SuG und eine spezialrechtliche Norm auf Verordnungsstufe gegenüberstanden, so dass offensichtlich jene der höheren Normstufe vorging; vorliegend ist aber das Verhältnis zweier sich widersprechender Normen auf Stufe Bundesgesetz strittig.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt mit dem Vorgehen des Gesetzgebers keine Lücke (vgl. E. 6.1) und auch kein gesetzgeberisches Versehen vor, hat doch der Bundesrat in seiner Botschaft zum NFA - wohl unter Mitwirkung des BSV als zuständigem Bundesamt - sich unzweideutig zu Gunsten der Regelung nach dem aufzuhebenden Art. 104bis IVV geäussert (E. 3.4).
6.3.4 Zu beachten ist weiter, dass die von der Vorinstanz erachtete Massgeblichkeit des Art. 32 Abs. 2 SuG mit seiner längeren Verjährungsfrist die Empfänger der strittigen Baubeiträge bedeutend schlechter stellt als nach der Regelung von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006. Nach der Rechtsprechung war mit dem SuG jedoch keine Einführung eines strengeren Regimes beabsichtigt (vgl. Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7), weshalb spezialgesetzliche Bestimmungen, die eine weniger strenge Normierung vorsehen, nicht unhaltbar sind.
6.3.5 Auch die Berufung des BSV auf die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV; BBl 2017 2535, 2677) ändert nichts. Denn das BSV ist darauf hinzuweisen, dass es als zuständiges Bundesamt in dieser Frage schon längst hätte tätig werden können, so es denn diese Übergangsbestimmungen als derart unhaltbar betrachtet hätte, und sich nun nicht darauf berufen kann, der Gesetzgeber habe versehentlich legiferiert. In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass die nunmehr beabsichtigte Aufhebung nach wie vor nicht erfolgt ist, sondern die Übergangsbestimmungen weiterhin in Kraft stehen.
6.3.6 Schliesslich ging das BSV selbst von der Massgeblichkeit der Schlussbestimmungen aus, werden diese doch im Titel der Schreiben vom 17. Mai 2013 und 20. Februar 2014 als gesetzliche Grundlage angegeben und sowohl im Schreiben vom 22. Mai 2014 wie auch in der Verfügung vom 10. Juni 2014 wird explizit auf Abs. 3 der Schlussbestimmungen als gesetzliche Grundlage verwiesen ("Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 %. Die Rückerstattung ist vom Bundesamt binnen Frist von 5 Jahren seit der Zweckentfremdung geltend zu machen (Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Anderung vom 6. Oktober 2006 [NFA]). Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 anwendbar."). Bei dieser Sachlage würde sich - sofern Art. 32 Abs. 2 SuG massgeblich wäre - die Frage des Vertrauensschutzes resp. des Vorgehens nach Treu und Glauben stellen.
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de
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Art. 73 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007); al. 1-3 des dispositions transitoires de la modification de la LAI du 6 octobre 2006; art. 32 LSu. Les normes sur la prescription de la restitution de subventions pour la construction de l'art. 73 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) contenues dans les dispositions transitoires de la modification de la LAI du 6 octobre 2006 priment celles de l'art. 32 LSu en application du principe de la lex specialis (consid. 3-6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 224
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144 V 224
Sachverhalt ab Seite 225
A. (...)
A.b Die Vorgängerorganisationen der Stiftung A. bezogen in den Jahren 1987 bis 2000 für verschiedene ihrer Liegenschaften Beiträge der Invalidenversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) wies in der Mehrheit der leistungszusprechenden Verfügungen auf die Meldepflicht bei einer Änderung der Zweckbestimmung oder einer Übertragung der Liegenschaften auf einen anderen Rechtsträger sowie auf die allfällige Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge hin.
(...)
A.d Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 forderte das BSV die Stiftung A. sowie zwei der ihr einverleibten Organisationen auf, einen Erhebungsbogen in Zusammenhang mit den in den vergangenen 25 Jahren ausbezahlten Baubeiträgen einzureichen. Am 13. Juni 2013 reichte die Stiftung A. dem BSV Unterlagen ein und teilte mit, die Liegenschaft V. sei 2011 zur Rettung des Betriebes und die Liegenschaft X. 2008 zur Finanzierung der Übernahme der Stiftung F. verkauft worden.
Am 20. Februar 2014 forderte das BSV weitere Informationen (...) an. Die Stiftung A. nahm (...) am 4. April 2014 Stellung. Auf Nachfrage hin präzisierte die Stiftung A. die Verkaufsdaten der jeweiligen Liegenschaft (Y.: 15. Juli 2005; Z.: 10. Juni 2005; X.: 30. April 2008; V.: 1. November 2011).
A.e Am 22. Mai 2014 stellte das BSV der Stiftung A. eine Rückerstattung infolge Zweckentfremdung in der Höhe von Fr. 553'414.-, zahlbar innert 30 Tagen, in Aussicht und gewährte das rechtliche Gehör. Statt der beantragten Fristerstreckung bis 30. Juni 2014 gewährte das BSV am 3. Juni 2014 nur eine solche um eine Woche. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 teilte die Stiftung A. mit, ihre stationären Einrichtungen würden nicht durch Beiträge des Kantons finanziert. Am 6. Juni 2014 informierte die Rechtsanwältin das BSV über ihre Mandatierung und ersuchte um angemessene Erstreckung der Frist zur Stellungnahme sowie um Einsicht in die Verfahrensakten. Das BSV erliess am 10. Juni 2014 seine Verfügung, mit welcher es den Betrag von Fr. 553'414.- zurückforderte und eine Zahlungsfrist bis 14. Juli 2014 einräumte. (...)
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die Verfügung vom 10. Juni 2014 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2017 teilweise gut und reduzierte die Rückerstattung auf Fr. 465'212.-; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Die Stiftung A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 10. Juni 2014 dahingehend abzuändern, dass sich der Rückerstattungsbetrag auf Fr. 74'369.- belaufe und der Stiftung A. für die Rückzahlung eine angemessene Frist seit Rechtskraft des Urteils einzuräumen sei. Eventualiter seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz, subeventualiter an das BSV, zurückzuweisen. Zudem ersucht sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das BSV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob das Bundesverwaltungsgericht die Stiftung A. zu Recht zur Rückzahlung des die anerkannten Fr. 74'369.- übersteigenden Betrags verpflichtet hat. Dabei ist unstrittig, dass durch den Verkauf der entsprechenden Liegenschaften eine Zweckentfremdung stattgefunden hat; die Parteien sind sich aber uneins über das massgebende Recht, welches die Frage der allfälligen Verjährung beantwortet.
3.
3.1 Art. 73 IVG (in Kraft bis 31. Dezember 2007) umriss die Voraussetzungen, unter welchen die Invalidenversicherung Anstalten, Werkstätten und Wohnheimen Betriebsbeiträge gewährte. Art. 104bis IVV (SR 831.201; aufgehoben per 31. Dezember 2007), Ausführungsbestimmung zu Art. 73 ff. IVG, lautete:
"1. Werden Bauten vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung zweckentfremdet oder auf eine nicht gemeinnützige Rechtsträgerschaft übertragen, so sind die Beiträge zurückzuerstatten. Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 Prozent.
2. Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen."
3.2 Das am 1. April 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) statuiert in Art. 2 Abs. 2, dass das dritte Kapitel des Gesetzes anwendbar ist, sofern andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. Das dritte Kapitel des SuG umfasst Art. 11-40; demnach fallen auch die Bestimmungen über Zahlung und Rückerstattung von Finanzhilfen und Abgeltungen (Art. 23-31 SuG) sowie die Verjährungsregelung nach Art. 32 SuG unter diesen Vorbehalt abweichender Bestimmungen in anderen Bundesgesetzen.
3.3 Im Bericht des Bundesrates vom 14. April 1999 über die Prüfung der Bundessubventionen, zweiter Teil (Subventionsbericht, 2. Teil; BBl 1999 8013 ff.) wird bezüglich der Invalidenversicherung in Zusammenhang mit den Beiträgen an Institutionen und Organisationen festgehalten, die IV bilde Bestandteil des Projekts Neuer Finanzausgleich (NFA), in welchem eine Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen vorgesehen sei. Die Kantone sollten neu die Objekthilfen und kollektiven Leistungen finanzieren; ihr Anteil an den Ausgaben der IV (12,5 %) werde aufgehoben (BBl 1999 8038). Im Anhang zu diesem Bericht wird beim Handlungsbedarf u.a. dargelegt, im Rahmen des NFA sei eine Aufgabenentflechtung vorgesehen: Die Kantone sollen von der Mitfinanzierung der individuellen Versicherungsleistungen entlastet und im Gegenzug die kollektiven Leistungen der IV weitgehend kantonalisiert werden (BBl 1999 8179).
3.4 Der Gesetzgeber hob im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleiches jene Bestimmungen, welche sich mit Aufgaben befassten, die nunmehr in die kantonale Zuständigkeit fielen, auf und erliess die notwendigen Übergangsbestimmungen. Bezüglich der Verschiebung der Zuständigkeit für Betriebsbeiträge nach Art. 73 IVG an die Kantone hob er somit nicht nur diesen Artikel sowie die bis dahin nicht ausser Kraft gesetzten zugehörigen Ausführungsbestimmungen (Art. 99-104bis IVV) auf, sondern übernahm Art. 104bis Abs. 1-3 IVV in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779, 5810).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 7. September 2005 diesbezüglich aus, auf Grund der Kantonalisierung des Aufgabenbereichs Bau- und Betriebsbeiträge an Wohnheime, Werkstätten und Tagesstätten seien der Art. 73 IVG aufzuheben, die Art. 75 und 75bis IVG anzupassen und in einer Übergangsbestimmung die allfällige Rückerstattung von Beiträgen zu regeln (BBl 2005 6029, 6202 Ziff. 2.9.4.2.2 Umsetzung auf Gesetzesstufe). Weiter hielt der Bundesrat fest, die "Regelung des geltenden Art. 104bis IVV" werde als Übergangsbestimmung übernommen (a.a.O., 6204 Ziff. 2.9.4.3 Kommentar zu den Änderungen im IVG).
Im Rahmen der parlamentarischen Beratung gaben die Aufhebung des Art. 73 IVG und die Überführung des Art. 104bis IVV in die Übergangsbestimmungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. AB 2006 S 157, AB 2006 N 1222 f., AB 2006 S 737 und AB 2006 N 1394 f.).
3.5 Mit Urteil 2A.499/1999 vom 2. Mai 2000 (publiziert in: ZBl 2001 S. 335) entschied das Bundesgericht, dass das SuG keine allgemeine Regelung enthalte, welche die Zweckentfremdung von subventionierten Bauten betreffe; die Folgen seien nach Massgabe der einschlägigen Spezialerlasse, hier nach dem Bundesgesetz vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG; AS 1979 1687; in Kraft bis 31. Dezember 2003), zu beurteilen (E. 2).
Im Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 äusserte sich das Bundesgericht in E. 4.7 zum Verhältnis der Verjährungsbestimmungen des SuG und jenen gemäss dem bis zum Inkrafttreten des SuG massgebenden Art. 105 des 1999 durch den aktuell geltenden Erlass abgelösten Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (aLwG; AS 1953 1073). Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dem SuG ein strengeres Regime habe einführen wollen; vielmehr solle nach den Erläuterungen der Botschaft die bisherige Regelung weitergeführt werden. In E. 4.9 prüfte es, ob die bei Inkrafttreten des SuG aufgehobenen spezialgesetzlichen Bestimmungen eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung vorsahen, was nicht der Fall war.
In E. 3.3 des Urteils I 977/06 vom 2. April 2008 stellte das Bundesgericht bezüglich der Rückerstattung von Baubeiträgen nach Art. 73 IVG infolge Zweckentfremdung oder Veräusserung auf das SuG ab. Streitig war die Berücksichtigung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 1 Satz 3 SuG; massgebend war der Rechtszustand vor Aufhebung des Art. 73 IVG per 31. Dezember 2007. Zur Verjährung bzw. zum Verhältnis von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 und Art. 32 SuG äusserte es sich nicht.
Nach Urteil 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1 gilt das SuG gemäss Art. 2 Abs. 1 für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen, insbesondere auch für jene der Landwirtschaft; das 3. Kapitel des SuG ist nach dessen Art. 2 Abs. 2 anwendbar, sofern andere Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben. In der Folge hielt das Bundesgericht fest, Art. 37-39 SuG seien gestützt auf Art. 176 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) nicht anwendbar (E. 4.1). Art. 30 SuG sei nicht anwendbar, da Art. 171 Abs. 2 LwG eine davon abweichende Regelung treffe und als spezielles Recht ohnehin vorgehe (E. 4.2). In E. 4.3.4 bestätigte es das bereits mit Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 bezüglich Art. 105 aLwG in E. 4.7 Gesagte.
4.
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Doch vermag nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt (BGE 141 V 197 E. 5.2 S. 203; BGE 140 III 616 E. 3.3 S. 621; BGE 140 IV 162 E. 4.6 S. 166 f.; je mit Hinweisen).
4.2 Im Allgemeinen finden die beiden Kollisionsregeln, wonach das speziellere Gesetz dem allgemeineren Gesetz (Vorrang der lex specialis) und das jüngere Gesetz dem älteren Gesetz (Vorrang der lex posterior) vorgeht, Anwendung. Beim Vorrang der lex specialis beinhaltet die Zuordnung zum spezielleren resp. allgemeineren Gesetz bereits eine Wertung (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 183 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz stützte sich allein auf die Bestimmungen des SuG. Sie begründete dies damit, dass unter der Geltung von Art. 104bis IVV keine Regelung für jene Fälle, in denen eine Zweckentfremdung nicht gemeldet worden sei, vorgesehen gewesen sei, so dass keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und einer absoluten Frist im Sinne von Art. 32 SuG geschaffen worden sei. Als Art. 104bis IVV erlassen worden sei, sei für Fälle der Meldepflichtverletzung keine abgestufte Verjährungsregel mit einer relativen und absoluten Frist wie in Art. 32 SuG geschaffen worden; der Gesetzgeber habe sich in den Schlussbestimmungen Abs. 1-3 auch nicht dazu geäussert. Bei der Überführung des bisherigen Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen handle es sich gemäss den Materialien um die blosse Überführung des bereits vor dem SuG und NFA geltenden Rechts, um die noch andauernden Finanzhilfen des Bundes bis zu deren Auslaufen rechtlich abzusichern. Mit Inkrafttreten des NFA habe der Gesetzgeber durch das Aufheben des Art. 73 IVG die bereits in der Botschaft zum SuG geäusserte Absicht bestätigt, auch die im IVG enthaltenen Finanzhilfen und Abgeltungen dem SuG zu unterstellen. Der Botschaft zum SuG könne entnommen werden, dass Abweichungen in anderen Erlassen nur noch vereinzelt vorkommen sollen und Abweichungen in den Verordnungen innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des SuG anzupassen seien. Das Bundesgericht habe in BGE 122 V 189 ausgeführt, das SuG enthalte eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" und solle das Beitragswesen des Bundes vereinheitlichen. Diese Vereinheitlichungsbestrebung komme u.a. in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Im Rahmen der historischen Auslegung ergebe sich die Absicht des Gesetzgebers, die nach Art. 73 IVG gewährten Finanzhilfen an die im SuG geltenden allgemeinen Bestimmungen anzupassen. Zudem sei darin auch eine Schliessung von Lücken zu erkennen, als dass nach Art. 73 IVG begründete Subventionsverhältnisse den spezifischen Bestimmungen über die Meldepflicht und längeren Verjährungspflichten bei deren Nichteinhaltung unterworfen werden sollten. Auch in der Botschaft zum NFA führe der Bundesrat aus, Art. 73 IVG könne ersatzlos gestrichen werden und die Regelung des Art. 104bis IVV sei zu übernehmen. Gestützt auf diesen Botschaftstext sei Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen übernommen worden. Aus den parlamentarischen Protokollen ergäben sich keine weiteren Ausführungen zur Absicht des Gesetzgebers. Somit sei festzuhalten, dass die gemäss dem BSV wegen Art. 42 Abs. 2 SuG als nicht mehr rechtsgültig bezeichnete Verordnungsnorm von Art. 104bis IVV nie aufgehoben worden sei, obwohl der Bundesrat sie bis 1. April 1993 hätte anpassen müssen. Mit der Übernahme von Art. 104bis IVV in die Schlussbestimmungen sei vergessen gegangen, eine spezifischere Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung oder einen Verweis auf die einschlägigen Bestimmungen nach Art. 32 SuG aufzunehmen. Eine bewusste Nichtregelung oder die Absicht, Subventionsnehmer im Bereich der Invalidenversicherung abweichend zu den übrigen Subventionsverhältnissen regeln zu wollen, gehe aus den Materialien nicht hervor. Daher liege eine Lücke im Gesetz vor, die in dem Sinne zu schliessen sei, dass die bei Meldepflichtverletzungen spezifische Verjährungsregelung in Art. 32 Abs. 2 f. SuG zur Anwendung komme.
5.2 Die Stiftung A. bringt dagegen vor, dass mit den seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Übergangsbestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006 eine speziellere Vorschrift im Bereich der Invalidenversicherung bestehe, welche den Bestimmungen des SuG vorgehe. Es handle sich dabei nicht nur um ein jüngeres Gesetz, sondern im Verhältnis zum SuG auch um eine lex specialis. Der Schluss der Vorinstanz, wonach die strengeren Verjährungsbestimmungen massgebend sein sollen, könne nicht damit begründet werden, dass die Übergangsbestimmungen keine Regelung für den Fall der Meldepflichtverletzung enthielten. Massgebend sei die Auslegung. Dabei sei der Wortlaut klar. So seien Äusserungen von Personen oder Amtsstellen nicht massgebend, soweit sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz eine Auslegung vornehme, obwohl sie selbst den Wortlaut als unmissverständlich bezeichnet habe. Soweit die Vorinstanz eine Lücke annehme, sei dies unzutreffend, da das Gesetz eine Antwort enthalte und diese nicht unhaltbar sei. Dass den Übergangsbestimmungen keine Regelung bei Meldepflichtverletzungen zu entnehmen sei, mache diese nicht unhaltbar, da bis zum Inkrafttreten des SuG Rückerstattungsansprüche - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - stets innert fünf Jahren seit Zweckentfremdung resp. seit dem Verkauf verjährten. Im Übrigen habe nicht nur die Stiftung A. ihre Meldepflicht, sondern das BSV auch seine Aufsichtspflicht verletzt. Die Begründung der Vorinstanz, wonach Art. 104bis IVV nach Inkrafttreten des SuG hätte aufgehoben werden müssen, sei angesichts von Art. 2 Abs. 2 SuG nicht nachvollziehbar. Dass zuerst eine Anpassung von Art. 104bis IVV vergessen gegangen sei, sei mit Erlass der Übergangsbestimmungen korrigiert worden. Daran ändere auch nichts, dass im Anhang zur Botschaft zum NFA Art. 73 IVG als aufzuhebender Artikel aufgeführt worden sei. Auch das von der Vorinstanz geltend gemachte zweite Vergessen einer Neuregelung bezüglich der Meldepflichtverletzung werde bezweifelt und sei wenig wahrscheinlich. Die seit 1975 unangefochten bestehende Regelung von Art. 104bis IVV sei auch nicht durch das blosse zwischenzeitliche Inkrafttreten des SuG unangemessen geworden. Wenn der Gesetzgeber eine Unterstellung der Verjährungsregelung unter das SuG gewollt hätte, hätte es keines Erlasses der Übergangsbestimmungen bedurft. In der Folge macht die Stiftung A. geltend, dass gestützt auf die massgebende fünfjährige Frist mit Ausnahme jener der Liegenschaft V. sämtliche Rückerstattungen verjährt seien. Demnach belaufe sich die Rückerstattung auf Fr. 74'370.-. Eventualiter macht die Stiftung A. Ausführungen zum Härtefall, welcher ihrer Ansicht nach gegeben sei, sollten die von ihr bestrittenen Rückerstattungen bestätigt werden.
6.
6.1
6.1.1 Massgebend für die Beurteilung der vorliegend strittigen Frage sind der Sachverhalt und die Rechtssätze im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, mithin am 7. August 2014 (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243). Dannzumal waren Art. 73 IVG sowie die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen von Art. 104bis IVV bereits aufgehoben; letztere sind jedoch anlässlich ihrer Aufhebung wortwörtlich in die Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 übernommen worden. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Neugestaltung des Finanzausgleichs die IV-spezifischen Regelungen beibehalten wollte (vgl. E. 3.4). So ist er den unzweideutigen Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft, wonach die bestehende spezialgesetzliche Regelung von Art. 104bis IVV massgebend sein soll, diskussionslos gefolgt. Hätte der Gesetzgeber - wie es die Vorinstanz geltend macht - eine Vereinheitlichung gewünscht, so hätte er gar keine Übergangsbestimmungen vorsehen müssen und das SuG wäre zur Anwendung gelangt. Offensichtlich entsprach dies aber nicht seinem Willen, sondern er zog eine IV-spezifische Regelung vor.
6.1.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stellen diese Übergangsbestimmungen Normen auf der Stufe Bundesgesetz dar (vgl. die vorinstanzliche E. 6.3.1). Da der Wortlaut der Übergangsbestimmungen auf die strittige Frage der Dauer der Verwirkungsfrist eine klare Antwort gibt, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer echten Lücke ausgegangen werden. Denn eine solche liegt nicht schon vor, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht im erwarteten, von der Verwaltung als vernünftig erscheinenden oder sich nahtlos in die übrige Bundesgesetzgebung einfügenden Sinne regelt. Letzteres stellt vielmehr eine unechte Lücke dar, deren Füllung - mit Ausnahme unhaltbarer Ergebnisse - dem Richter untersagt und dem Gesetzgeber vorbehalten ist (vgl. statt vieler BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485). Die Massgeblichkeit einer fünfjährigen statt einer zehnjährigen Frist ist jedoch nicht als unhaltbar zu bezeichnen, zumal im Rahmen der Baubeiträge nach IVG während Jahrzehnten die fünfjährige Frist unangefochten in Kraft stand.
6.1.3 Daran ändert nichts, dass die Übergangsbestimmungen nicht zwischen Fällen mit und ohne Meldepflichtverletzungen unterscheiden. Denn einerseits galt dies seit Einführung der Baubeiträge im IVG. Andererseits war weder mit dem SuG noch im Rahmen des NFA eine strengere Regelung beabsichtigt (vgl. namentlich Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7); vielmehr ergibt sich gerade aus den Materialien zum NFA, dass bezüglich der Baubeiträge nach Art. 73 IVG der frühere Rechtszustand unverändert übernommen werden sollte. Offensichtlich wollte der Gesetzgeber die IV-spezifische Regelung, die keine besonderen Bestimmungen bei Meldepflichtverletzungen vorsah, beibehalten, ansonsten er auf Übergangsbestimmungen hätte verzichten können, so dass die allgemeine Regelung nach SuG zum Tragen gekommen wäre (vgl. zur Zulässigkeit einer von Art. 32 SuG abweichenden spezialgesetzlichen Regelung auch AUGUST MÄCHLER, Subventionsrecht, in: Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 21.59). Es ist nochmals festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Erlass des SuG eine Vereinheitlichung im Rahmen der Abgeltungen und Finanzhilfen zwar fördern, aber nicht erzwingen wollte, andernfalls Art. 2 Abs. 2 SuG, wonach anderslautende Normen in Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen vorgehen, sinnlos wäre.
6.2 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Regelung der Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss den Übergangsbestimmungen und jener von zehn Jahren nach Art. 32 SuG gegenüberstehen und keine vom Gericht zu füllende Lücke vorliegt. Da beide Normen auf der Stufe von Bundesgesetzen stehen, ist das Problem nach den allgemeinen Grundsätzen bei sich widersprechenden gesetzlichen Regelungen zu lösen. D.h. es ist nach dem Grundsatz des Vorrangs der lex specialis resp. der lex posterior vorzugehen (E. 4.2).
6.3
6.3.1 Das SuG ist als generelles Gesetz für sämtliche Finanzhilfen und Abgeltungen auf Bundesebene konzipiert. Da seine Bestimmungen je nach Rechtsgebiet jedoch zu ungewollten Situationen führen könnten, statuiert Art. 2 Abs. 2 SuG den Vorbehalt abweichender Regelungen in den Spezialgesetzen. Damit hat der Gesetzgeber aber auch festgehalten, dass das SuG als lex generalis zu sehen ist und ihm widersprechende Regelungen in anderen Bundesgesetzen als lex specialis zu qualifizieren sind und Priorität haben. Soweit demnach bei den Baubeiträgen nach IVG eine dem SuG widersprechende Regelung auf Stufe Bundesgesetz besteht, geht diese vor. Dies ist vorliegend mit den Übergangsbestimmungen Abs. 1-3 zur Änderung des IVG vom 6. Oktober 2006 der Fall. Demnach geht die fünfjährige Frist nach der Übergangsbestimmung Abs. 2 der zehnjährigen nach Art. 32 Abs. 2 SuG vor.
6.3.2 Die Übergangsbestimmungen datieren vom 6. Oktober 2006, das SuG vom 5. Oktober 1990. Damit sind erstere auch nach dem Grundsatz der lex posterior massgebend.
6.3.3 Nach dem Gesagten sind die Übergangsbestimmungen sowohl unter Beachtung des Grundsatzes des Vorrangs der lex posterior als auch nach jenem der lex specialis massgebend. Daran ändert auch Art. 42 Abs. 2 SuG nichts. Denn selbst wenn ab 1. April 1993 gestützt auf Art. 42 Abs. 2 SuG mangels Überführung des Art. 104bis IVV in ein Bundesgesetz die Bestimmungen des SuG massgebend gewesen wären, so wäre diesem Rechtszustand spätestens mit Erlass der Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006 ein Ende gesetzt, da nunmehr eine abweichende Regelung auf Stufe Bundesgesetz gegeben war, welche nach Art. 2 Abs. 2 SuG Vorrang hat. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus BGE 122 V 198 und SVR 1997 IV Nr. 107 S. 331 (I 286/96) ableiten, da sich in jenen Fällen eine Norm des SuG und eine spezialrechtliche Norm auf Verordnungsstufe gegenüberstanden, so dass offensichtlich jene der höheren Normstufe vorging; vorliegend ist aber das Verhältnis zweier sich widersprechender Normen auf Stufe Bundesgesetz strittig.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt mit dem Vorgehen des Gesetzgebers keine Lücke (vgl. E. 6.1) und auch kein gesetzgeberisches Versehen vor, hat doch der Bundesrat in seiner Botschaft zum NFA - wohl unter Mitwirkung des BSV als zuständigem Bundesamt - sich unzweideutig zu Gunsten der Regelung nach dem aufzuhebenden Art. 104bis IVV geäussert (E. 3.4).
6.3.4 Zu beachten ist weiter, dass die von der Vorinstanz erachtete Massgeblichkeit des Art. 32 Abs. 2 SuG mit seiner längeren Verjährungsfrist die Empfänger der strittigen Baubeiträge bedeutend schlechter stellt als nach der Regelung von Art. 104bis IVV resp. den Übergangsbestimmungen vom 6. Oktober 2006. Nach der Rechtsprechung war mit dem SuG jedoch keine Einführung eines strengeren Regimes beabsichtigt (vgl. Urteil 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7), weshalb spezialgesetzliche Bestimmungen, die eine weniger strenge Normierung vorsehen, nicht unhaltbar sind.
6.3.5 Auch die Berufung des BSV auf die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV; BBl 2017 2535, 2677) ändert nichts. Denn das BSV ist darauf hinzuweisen, dass es als zuständiges Bundesamt in dieser Frage schon längst hätte tätig werden können, so es denn diese Übergangsbestimmungen als derart unhaltbar betrachtet hätte, und sich nun nicht darauf berufen kann, der Gesetzgeber habe versehentlich legiferiert. In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass die nunmehr beabsichtigte Aufhebung nach wie vor nicht erfolgt ist, sondern die Übergangsbestimmungen weiterhin in Kraft stehen.
6.3.6 Schliesslich ging das BSV selbst von der Massgeblichkeit der Schlussbestimmungen aus, werden diese doch im Titel der Schreiben vom 17. Mai 2013 und 20. Februar 2014 als gesetzliche Grundlage angegeben und sowohl im Schreiben vom 22. Mai 2014 wie auch in der Verfügung vom 10. Juni 2014 wird explizit auf Abs. 3 der Schlussbestimmungen als gesetzliche Grundlage verwiesen ("Der zurückzuerstattende Betrag vermindert sich pro Jahr bestimmungsgemässer Verwendung um 4 %. Die Rückerstattung ist vom Bundesamt binnen Frist von 5 Jahren seit der Zweckentfremdung geltend zu machen (Abs. 2 und 3 der Schlussbestimmungen der Anderung vom 6. Oktober 2006 [NFA]). Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 anwendbar."). Bei dieser Sachlage würde sich - sofern Art. 32 Abs. 2 SuG massgeblich wäre - die Frage des Vertrauensschutzes resp. des Vorgehens nach Treu und Glauben stellen.
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de
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Art. 73 LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2007); cpv. 1-3 della disposizione transitoria relativa alla modifica della LAI del 6 ottobre 2006; art. 32 LSu. Le disposizioni sulla prescrizione in materia di restituzione di contributi per la costruzione secondo l'art. 73 LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2007) secondo la disposizione transitoria relativa alla modifica della LAI del 6 ottobre 2006 prevalgono secondo il criterio della lex specialis a quelle di cui all'art. 32 LSu (consid. 3-6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,885
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144 V 236
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144 V 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.
A.a Am 25. Juni 2014 verabschiedete der Kantonsrat von Solothurn das Gesetz über die Pensionskasse Kanton Solothurn (PKG; BGS 126.581) in zwei Varianten; er unterstellte die Vorlage der Volksabstimmung. Die Staatskanzlei publizierte deren Ergebnis im Amtsblatt des Kantons Solothurn Nr. 40 vom 3. Oktober 2014. Danach nahm das Volk am 28. September 2014 Variante 2 des PKG an. Im Amtsblatt Nr. 43 vom 24. Oktober 2014 wurde das angenommene PKG unter "allgemeinverbindliche Erlasse" publiziert und dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 2015 festgelegt.
A.b Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. liessen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Oktober 2014 beantragen, § 22 Abs. 4 lit. b PKG sei aufzuheben, eventualiter sei § 22 Abs. 1 Satz 5 PKG aufzuheben (Verfahren 9C_789/2014). Am 26. November 2014 orientierte die BVG- und Stiftungsaufsicht (damals Solothurn, seit 1. Januar 2018: BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau [BVSA]; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Bundesgericht, dass die Beschwerdeführer bei ihr am 31. Oktober 2014 eine weitgehend identische Beschwerde erhoben hatten.
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 2. Dezember 2014 auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein, da diese - unzulässigerweise - nur unter der Bedingung erhoben worden war, dass die Aufsichtsbehörde unzuständig ist. Die Aufsichtsbehörde trat mit Verfügung vom 11. März 2015, nachdem sie der Pensionskasse Kanton Solothurn Parteistellung zuerkannt hatte, auf die Beschwerde nicht ein, weil es sich beim PKG nicht um einen Erlass der beaufsichtigten Pensionskasse Kanton Solothurn handle.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juli 2016 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 11. März 2015 auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an diese zurück.
A.d Mit Verfügung vom 8. November 2016 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde vom 31. Oktober 2014 ab (Dispositiv Ziffer 1). Sie stellte fest, dass § 22 Abs. 4 lit. b PKG weder gegen Art. 49 Abs. 1 BV noch gegen Art. 62 Abs. 1 und Art. 91 BVG verstösst und einer bundesrechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Dispositiv Ziffer 2). Entsprechend erklärte sie § 22 Abs. 4 lit. b und 22 Abs. 1 Satz 5 PKG im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle und im Sinne der Feststellungen für anwendbar und verweigerte die Aufhebung der genannten Paragrafen (Dispositiv Ziffer 3 und 4).
B. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 17. Januar 2018).
C. Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. beantragen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 17. Januar 2018 und § 22 Abs. 4 lit. b PKG seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht und/oder die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Kanton Solothurn, die Pensionskasse Kanton Solothurn und die Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Oberaufsichtskommission berufliche Vorsorge (OAK BV) sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde prüft im Rahmen einer generell-abstrakten Normenkontrolle alle statutarischen und reglementarischen Bestimmungen auf ihre Übereinstimmung mit dem gesamten privaten und öffentlichen Bundesrecht, einschliesslich Verfassungsrecht (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; BGE 142 V 239 E. 3.3 S. 243). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als (statutarische oder) reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 75). Art. 50 Abs. 2 BVG, in Kraft seit 1. Januar 2015, ändert nichts daran. Er betrifft die Organisation (Überschrift des dritten Teils) und eröffnet auch Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften einen bestimmten Grad an Regelungs-Autonomie. Anhaltspunkte, dass der Begriff der statutarischen und reglementarischen Bestimmungen und damit der Umfang der von der Aufsichtsbehörde wahrzunehmenden abstrakten Normenkontrollaufgaben eingeengt werden sollte, fehlen gänzlich (vgl. insbesondere Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411, 8466).
2.2 Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist zu prüfen, ob die fragliche Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtmässigen Handhabung berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.4 S. 232). Nach der Rechtsprechung ist massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit dem angerufenen Bundesrecht vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher rechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Das Gericht hat die Möglichkeit einer bundesrechtskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtskonformen Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86).
3.
3.1 § 22 PKG ist eine Übergangs- und Schlussbestimmung. Sein Abs. 1 Satz 5 hält fest, dass für die Bilanz per 31. Dezember 2014 die Grundsätze gemäss den Absätzen 2 bis 4 gelten. Abs. 4 lit. b sieht in Bezug auf die technischen Rückstellungen vor, dass der Teuerungsfonds aufgelöst wird. Im Fokus steht ausschliesslich die Frage nach der Rechtmässigkeit von § 22 Abs. 4 lit. b PKG (vgl. Sachverhalt lit. C und vorinstanzliche E. 3). Gemäss den verbindlichen (vgl. nicht publ. E. 1.1) Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts bildet Hintergrund dieser Bestimmung, dass der volle (automatische) Teuerungsausgleich nicht mehr ermöglicht werden wollte. Es soll lediglich noch eine Anpassung im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Kasse erfolgen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst § 22 Abs. 4 lit. b PKG gegen den Grundsatz der zweckgemässen Verwendung des Vorsorgevermögens gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG bzw. gegen die zweckgemässe Verwendung der zweckbestimmt eingebrachten Beiträge (Art. 65 Abs. 1 und Art. 91 BVG). Die Beiträge an die Teuerungszulagen seien von den Arbeitnehmern und Arbeitgebern zweckgebunden entrichtet und zur Sicherstellung der Zweckbindung im Teuerungsfonds zurückgestellt worden. Mit dem vorgesehenen Fliessen der aufgelösten Mittel resp. des Überschusses in der Höhe von Fr. 26'696'933.- (vgl. E. 4.2.1 hinten) "in die allgemeine Kasse" der Pensionskasse werde der Teuerungsfonds zweckentfremdet und würden erworbene Rechte nicht gewahrt. Diese Bundesrechtswidrigkeit verletze Art. 49 Abs. 1 BV.
3.2
3.2.1 Laut § 19 Abs. 1 Satz 1 der Statuten vom 3. Juni 1992, Stand 1. Januar 2012 (nachfolgend: Statuten, gültig bis 31. Dezember 2014), werden die Renten, ausgenommen die AHV-Ersatzrenten, im gleichen Verhältnis erhöht, wie sich der durchschnittlich versicherte Lohn des Staatspersonals infolge Anpassung an die Teuerungs- und Reallohnentwicklung nach § 17 GAV generell erhöht. Gemäss § 42 Abs. 1 lit. c Statuten betragen die Beiträge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung 1 % (Ziff. 1), wobei der Arbeitgeber die übrigen Kosten zur Finanzierung der Rentenerhöhungen nach § 19, mindestens aber 3,5 % zu leisten hat. Die Verwaltungskommission bestimmt jährlich aufgrund dieser Mindestbestimmung und der Sonderrechnung den Arbeitgeberbeitrag im Verhältnis der versicherten Besoldungen (Ziff. 2). § 42 Abs. 2 Satz 1 und 2 Statuten bestimmen, dass die Pensionskasse u.a. hierüber eine Sonderrechnung führt, wobei die Verwaltungskommission die Beiträge des Arbeitgebers für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung reduzieren kann, wenn die finanzielle Lage der Kasse dies erlaubt.
3.2.2 Die Rückstellung "Teuerungsfonds" wird in Art. 9 des Reglements vom 3. Dezember 2007 zur Bildung von technischen Rückstellungen (nachfolgend: Rückstellungsreglement, gültig bis 31. Dezember 2014) wie folgt geregelt:
"Der Teuerungsfonds dient zur Finanzierung von Anpassungen der Renten an die Teuerungsentwicklung im Rentenwertumlageverfahren (§ 42 Abs. 2 der Statuten).
Die Verwaltungskommission stellt sicher, dass die laufenden Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung mindestens die Kosten der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten abdecken. Übersteigen die Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung die laufenden Teuerungszulagen, dann wird die Differenz dem Teuerungsfonds gutgeschrieben.
Der Mindestbetrag des Teuerungsfonds beträgt Null Franken.
Der Maximalbetrag beträgt 10 Prozent des Vorsorgekapitals Rentner. Dieser Wert wird noch erhöht um 10% der 'Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz'.
Wird der Maximalbetrag überschritten, dann wird der überschiessende Teil ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Leistet ein Arbeitgeber einen einmaligen Einkauf gemäss § 9 Abs. 1 lit. b des Teilliquidationsreglements, dann wird dieser Einkauf soweit wie möglich ebenfalls ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Wird bei einer Teilliquidation der Anteil des vom Arbeitgeber einzukaufenden Fehlbetrags aufgrund des Teuerungsfonds vermindert (§ 8 Abs. 2 lit. a Ziffer 2 des Teilliquidationsreglements), dann wird der Teuerungsfonds um den entsprechenden Betrag herabgesetzt."
3.3
3.3.1 Es ist unbestritten, dass der Teuerungsfonds nicht unmittelbar für die laufenden Renten verwendet wurde, sondern als Reserve für die Finanzierung der Teuerungsanpassung diente. Fällt der volle, automatische Teuerungsausgleich und damit ein (überobligatorisches) Leistungsversprechen dahin, stellt sich die Frage, inwieweit damit ein geänderter Finanzbedarf der Vorsorgeeinrichtung verbunden ist.
3.3.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; so auch die Grundsatzbestimmung in Ziff. 1 der Fachrichtlinie FRP 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten). Die technischen Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (vgl. Art. 48 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Swiss GAAP FER Nr. 26, Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtungen [nachfolgend: Swiss GAAP FER 26], Empfehlung Ziff. 3). Nicht mehr benötigte Rückstellungen sind aufzulösen (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141).
3.4
3.4.1 Art. 91 BVG ist - in Bezug auf sein Inkrafttreten - von intertemporalrechtlicher Bedeutung ("Dieses Gesetz greift nicht in Rechte der Versicherten ein, die sie vor seinem Inkrafttreten erworben haben"; vgl. dazu BGE 134 I 23 E. 7.3.3 S. 38). Abgesehen davon sind lediglich der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Austrittsleistung wohlerworbene Rechte, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - das während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (Urteil 9C_808/2009 vom 4. Februar 2010 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit weiteren Hinweisen).
3.4.2 In concreto fehlt ein Revisionsausschluss hinsichtlich der statutarisch vorgesehenen Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung (vgl. E. 3.2.1 vorne und § 63 Statuten), mithin sich diesbezüglich für die Aktivversicherten - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - keine qualifizierte Zusicherung ausmachen lässt. Mit anderen Worten wird es für diese Gruppe von Versicherten eine (Renten-)Teuerungsanpassung dereinst nur noch geben, wenn es die laufenden finanziellen Verhältnisse der Kasse zulassen. Diese Anwendung steht zweifelsfrei im Einklang mit Art. 65 Abs. 1 BVG ("Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können"). Gleichzeitig steht fest, dass die Aktivversicherten in diesem Punkt keiner (versicherungstechnischen) Absicherung mehr bedürfen.
3.4.3 Dass der Gruppe der - bereits bestehenden - Rentenbezüger der volle Teuerungsausgleich auch unter dem neuen Regime weiterhin zu gewähren ist, ist allseits anerkannt. Mit dem Wegfall der Finanzierung von Leistungen im Umlageverfahren (vgl. § 7 PKG) musste für die Teuerungszulage ein entsprechendes Vorsorgekapital resp. ein zusätzliches Vorsorgekapital Rentner gebildet werden (§ 22 Abs. 1 Satz 1 PKG: "Die Pensionskasse wird per Stichtag 1. Januar 2012 ausfinanziert", und Abs. 3 letzter Satz: "Die Teuerungszulagen auf den Renten werden nach den gleichen Grundsätzen wie das Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen kapitalisiert und zum Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen dazugerechnet"). Konsequenz dieser Ausfinanzierung ist, dass der Bedarf an einem "Auffangbecken" in Form von entsprechenden (technischen) Rückstellungen auch für die Passivversicherten obsolet wird.
3.5 Zusammenfassend steht fest, dass der Teuerungsfonds mit der neuen Leistungs- und Finanzierungsordnung per 1. Januar 2015 integral seinen (Reserve-)Zweck verloren hat und folglich aufzulösen ist (vgl. E. 3.3.2 vorne). Damit hat es jedoch nicht sein Bewenden, ist doch auch die (Weiter-)Verwendung des Geäufneten in die rechtliche Überprüfung des generellen Aktes miteinzubeziehen (vgl. E. 2.2 vorne).
4.
4.1 Im Zentrum der Anwendung von § 22 Abs. 4 lit. b PKG steht der Fondsüberschuss in der Höhe von Fr. 26'696'933.-. Dass der Teuerungsfonds im Umfange von rund 111,06 Mio. Franken für die Ausfinanzierung der aufgelaufenen Teuerungszulagen auf den bereits bestehenden Renten verwendet wurde (vgl. E. 3.4.3 vorne), erachten die Beschwerdeführer als rechtskonform. In diesem Punkt erübrigen sich somit Weiterungen (vgl. nicht publ. E. 1.2). Anzumerken ist, dass es von Anfang an Wille des Gesetzgebers war, mit dem Teuerungsfonds das entsprechende - für die Rentner zusätzlich erforderliche - Vorsorgekapital auszufinanzieren (Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 29. April 2014, RRB Nr. 2014/795, S. 31 Ziff. 5.5.1), was im weiteren (Erlass-)Verfahren nie zu Diskussionen Anlass gegeben hat (vgl. RRB Nr. 2014/1067 vom 17. Juni 2014 [Stellungnahme zu den Änderungsanträgen der vorbereitenden Finanzkommission des Kantonsrats vom 4. Juni 2014] sowie 10. und 11. Sitzung des Kantonsrats vom 24. bzw. 25. Juni 2014).
4.2
4.2.1 Der streitige Überschuss von über 26 Mio. Franken resultiert daraus, dass der Teuerungsfonds im Auflösungszeitpunkt (per 1. Januar 2015) auf über 137 Mio. Franken angewachsen war, das vom Experten berechnete Deckungskapital für die Finanzierung der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten hingegen lediglich rund 111 Mio. Franken betrug.
4.2.2 Der (kantonale) Gesetzgeber hat hinsichtlich des Überschusses keine spezifische Verwendung vorgesehen. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist das Geld transitorisch abgegrenzt (vorinstanzliche E. 3.2.4.4). Zu beurteilen ist seine (geplante) Zuweisung zu den "allgemeinen" Mitteln. Eine solche Zuweisung ist nicht nur Grundsatz, sondern bei mangelndem weitergehenden Finanzierungsbedarf auch buchhalterische Vorgabe im Rahmen von Swiss GAAP FER 26 (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141 mit Hinweis auf Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 184 oben; vgl. auch a.a.O., S. 189 unten). Dass sich dadurch die Höhe von künftigen Sanierungsbeiträgen (auch) des Arbeitgebers vermindert, obwohl der Teuerungsfonds einzig und allein für Teuerungszulagen und gerade nicht für den Arbeitgeber bestimmt war, vermag - vor allem unter den hier angerufenen Rechtstiteln (vgl. E. 3.1 Abs. 2 vorne), soweit diese überhaupt einschlägig sind - nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. In der Beschwerdebegründung wird ausser Acht gelassen, dass mit der (an und für sich rechtmässigen) Auflösung des Teuerungsfonds die Loslösung von der diesbezüglichen Zweckbindung einhergeht. Nichts anderes ergibt sich aus BGE 143 V 321 E. 2.2 S. 324 f. Zwar ging es in der zitierten Erwägung ebenfalls um die Frage nach einer (un-)sachgemässen Mittelverwendung aus einem Teuerungsfonds. Indes waren dort Direktentnahmen für die Finanzierung anderweitig geschuldeter Verpflichtungen streitig. Demgegenüber bildet hier die Verwendung des Auflösungserlöses Thema.
4.2.3 Soweit die fraglichen Fr. 26'696'933.- letztlich in die notwendige Wertschwankungsreserve (Zielgrösse) fliessen, so ist dieser Umstand den Vorgaben über ihre Bildung und Auflösung resp. die Reihenfolge der Zuweisung geschuldet (Swiss GAAP FER 26, Erläuterungen zu Ziffer 2; vgl. auch § 14 PKG: "Freie Mittel können erst ausgewiesen werden, wenn die Wertschwankungsreserve bis zu ihrem Zielwert geäufnet ist").
4.3 Nachdem die rund 26,7 Mio. Franken infolge rechtskonformer Auflösung des Teuerungsfonds zu ungebundenen Mitteln mutierten und mit der vorliegend geplanten Weiterverwendung im Kreislauf der zweiten Säule verbleiben, lässt sich weder eine Verletzung von Art. 62 Abs. 1 BVG ("[...] dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird [...]") noch von Art. 65 Abs. 1 BVG (vgl. dazu E. 3.4.2 vorne) erkennen. Verletzt § 22 Abs. 4 lit. b PKG kein übergeordnetes Recht im dargelegten Sinne, verstösst er auch nicht gegen Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 62 Abs. 1 BVG; § 22 Abs. 4 lit. b des kantonalen Gesetzes über die Pensionskasse Kanton Solothurn (PKG); abstrakte Normenkontrolle. I.c. stellen die Auflösung der Rückstellung für die Anpassung der Renten an die Teuerung (E. 3) und die vorgesehene Verwendung der dadurch frei gewordenen Mittel (E. 4) keine Zweckentfremdung von Vorsorgevermögen dar. § 22 Abs. 4 lit. b PKG ist bundesrechtskonform.
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144 V 236
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144 V 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.
A.a Am 25. Juni 2014 verabschiedete der Kantonsrat von Solothurn das Gesetz über die Pensionskasse Kanton Solothurn (PKG; BGS 126.581) in zwei Varianten; er unterstellte die Vorlage der Volksabstimmung. Die Staatskanzlei publizierte deren Ergebnis im Amtsblatt des Kantons Solothurn Nr. 40 vom 3. Oktober 2014. Danach nahm das Volk am 28. September 2014 Variante 2 des PKG an. Im Amtsblatt Nr. 43 vom 24. Oktober 2014 wurde das angenommene PKG unter "allgemeinverbindliche Erlasse" publiziert und dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 2015 festgelegt.
A.b Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. liessen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Oktober 2014 beantragen, § 22 Abs. 4 lit. b PKG sei aufzuheben, eventualiter sei § 22 Abs. 1 Satz 5 PKG aufzuheben (Verfahren 9C_789/2014). Am 26. November 2014 orientierte die BVG- und Stiftungsaufsicht (damals Solothurn, seit 1. Januar 2018: BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau [BVSA]; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Bundesgericht, dass die Beschwerdeführer bei ihr am 31. Oktober 2014 eine weitgehend identische Beschwerde erhoben hatten.
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 2. Dezember 2014 auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein, da diese - unzulässigerweise - nur unter der Bedingung erhoben worden war, dass die Aufsichtsbehörde unzuständig ist. Die Aufsichtsbehörde trat mit Verfügung vom 11. März 2015, nachdem sie der Pensionskasse Kanton Solothurn Parteistellung zuerkannt hatte, auf die Beschwerde nicht ein, weil es sich beim PKG nicht um einen Erlass der beaufsichtigten Pensionskasse Kanton Solothurn handle.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juli 2016 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 11. März 2015 auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an diese zurück.
A.d Mit Verfügung vom 8. November 2016 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde vom 31. Oktober 2014 ab (Dispositiv Ziffer 1). Sie stellte fest, dass § 22 Abs. 4 lit. b PKG weder gegen Art. 49 Abs. 1 BV noch gegen Art. 62 Abs. 1 und Art. 91 BVG verstösst und einer bundesrechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Dispositiv Ziffer 2). Entsprechend erklärte sie § 22 Abs. 4 lit. b und 22 Abs. 1 Satz 5 PKG im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle und im Sinne der Feststellungen für anwendbar und verweigerte die Aufhebung der genannten Paragrafen (Dispositiv Ziffer 3 und 4).
B. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 17. Januar 2018).
C. Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. beantragen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 17. Januar 2018 und § 22 Abs. 4 lit. b PKG seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht und/oder die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Kanton Solothurn, die Pensionskasse Kanton Solothurn und die Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Oberaufsichtskommission berufliche Vorsorge (OAK BV) sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde prüft im Rahmen einer generell-abstrakten Normenkontrolle alle statutarischen und reglementarischen Bestimmungen auf ihre Übereinstimmung mit dem gesamten privaten und öffentlichen Bundesrecht, einschliesslich Verfassungsrecht (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; BGE 142 V 239 E. 3.3 S. 243). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als (statutarische oder) reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 75). Art. 50 Abs. 2 BVG, in Kraft seit 1. Januar 2015, ändert nichts daran. Er betrifft die Organisation (Überschrift des dritten Teils) und eröffnet auch Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften einen bestimmten Grad an Regelungs-Autonomie. Anhaltspunkte, dass der Begriff der statutarischen und reglementarischen Bestimmungen und damit der Umfang der von der Aufsichtsbehörde wahrzunehmenden abstrakten Normenkontrollaufgaben eingeengt werden sollte, fehlen gänzlich (vgl. insbesondere Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411, 8466).
2.2 Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist zu prüfen, ob die fragliche Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtmässigen Handhabung berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.4 S. 232). Nach der Rechtsprechung ist massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit dem angerufenen Bundesrecht vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher rechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Das Gericht hat die Möglichkeit einer bundesrechtskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtskonformen Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86).
3.
3.1 § 22 PKG ist eine Übergangs- und Schlussbestimmung. Sein Abs. 1 Satz 5 hält fest, dass für die Bilanz per 31. Dezember 2014 die Grundsätze gemäss den Absätzen 2 bis 4 gelten. Abs. 4 lit. b sieht in Bezug auf die technischen Rückstellungen vor, dass der Teuerungsfonds aufgelöst wird. Im Fokus steht ausschliesslich die Frage nach der Rechtmässigkeit von § 22 Abs. 4 lit. b PKG (vgl. Sachverhalt lit. C und vorinstanzliche E. 3). Gemäss den verbindlichen (vgl. nicht publ. E. 1.1) Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts bildet Hintergrund dieser Bestimmung, dass der volle (automatische) Teuerungsausgleich nicht mehr ermöglicht werden wollte. Es soll lediglich noch eine Anpassung im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Kasse erfolgen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst § 22 Abs. 4 lit. b PKG gegen den Grundsatz der zweckgemässen Verwendung des Vorsorgevermögens gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG bzw. gegen die zweckgemässe Verwendung der zweckbestimmt eingebrachten Beiträge (Art. 65 Abs. 1 und Art. 91 BVG). Die Beiträge an die Teuerungszulagen seien von den Arbeitnehmern und Arbeitgebern zweckgebunden entrichtet und zur Sicherstellung der Zweckbindung im Teuerungsfonds zurückgestellt worden. Mit dem vorgesehenen Fliessen der aufgelösten Mittel resp. des Überschusses in der Höhe von Fr. 26'696'933.- (vgl. E. 4.2.1 hinten) "in die allgemeine Kasse" der Pensionskasse werde der Teuerungsfonds zweckentfremdet und würden erworbene Rechte nicht gewahrt. Diese Bundesrechtswidrigkeit verletze Art. 49 Abs. 1 BV.
3.2
3.2.1 Laut § 19 Abs. 1 Satz 1 der Statuten vom 3. Juni 1992, Stand 1. Januar 2012 (nachfolgend: Statuten, gültig bis 31. Dezember 2014), werden die Renten, ausgenommen die AHV-Ersatzrenten, im gleichen Verhältnis erhöht, wie sich der durchschnittlich versicherte Lohn des Staatspersonals infolge Anpassung an die Teuerungs- und Reallohnentwicklung nach § 17 GAV generell erhöht. Gemäss § 42 Abs. 1 lit. c Statuten betragen die Beiträge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung 1 % (Ziff. 1), wobei der Arbeitgeber die übrigen Kosten zur Finanzierung der Rentenerhöhungen nach § 19, mindestens aber 3,5 % zu leisten hat. Die Verwaltungskommission bestimmt jährlich aufgrund dieser Mindestbestimmung und der Sonderrechnung den Arbeitgeberbeitrag im Verhältnis der versicherten Besoldungen (Ziff. 2). § 42 Abs. 2 Satz 1 und 2 Statuten bestimmen, dass die Pensionskasse u.a. hierüber eine Sonderrechnung führt, wobei die Verwaltungskommission die Beiträge des Arbeitgebers für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung reduzieren kann, wenn die finanzielle Lage der Kasse dies erlaubt.
3.2.2 Die Rückstellung "Teuerungsfonds" wird in Art. 9 des Reglements vom 3. Dezember 2007 zur Bildung von technischen Rückstellungen (nachfolgend: Rückstellungsreglement, gültig bis 31. Dezember 2014) wie folgt geregelt:
"Der Teuerungsfonds dient zur Finanzierung von Anpassungen der Renten an die Teuerungsentwicklung im Rentenwertumlageverfahren (§ 42 Abs. 2 der Statuten).
Die Verwaltungskommission stellt sicher, dass die laufenden Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung mindestens die Kosten der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten abdecken. Übersteigen die Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung die laufenden Teuerungszulagen, dann wird die Differenz dem Teuerungsfonds gutgeschrieben.
Der Mindestbetrag des Teuerungsfonds beträgt Null Franken.
Der Maximalbetrag beträgt 10 Prozent des Vorsorgekapitals Rentner. Dieser Wert wird noch erhöht um 10% der 'Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz'.
Wird der Maximalbetrag überschritten, dann wird der überschiessende Teil ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Leistet ein Arbeitgeber einen einmaligen Einkauf gemäss § 9 Abs. 1 lit. b des Teilliquidationsreglements, dann wird dieser Einkauf soweit wie möglich ebenfalls ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Wird bei einer Teilliquidation der Anteil des vom Arbeitgeber einzukaufenden Fehlbetrags aufgrund des Teuerungsfonds vermindert (§ 8 Abs. 2 lit. a Ziffer 2 des Teilliquidationsreglements), dann wird der Teuerungsfonds um den entsprechenden Betrag herabgesetzt."
3.3
3.3.1 Es ist unbestritten, dass der Teuerungsfonds nicht unmittelbar für die laufenden Renten verwendet wurde, sondern als Reserve für die Finanzierung der Teuerungsanpassung diente. Fällt der volle, automatische Teuerungsausgleich und damit ein (überobligatorisches) Leistungsversprechen dahin, stellt sich die Frage, inwieweit damit ein geänderter Finanzbedarf der Vorsorgeeinrichtung verbunden ist.
3.3.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; so auch die Grundsatzbestimmung in Ziff. 1 der Fachrichtlinie FRP 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten). Die technischen Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (vgl. Art. 48 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Swiss GAAP FER Nr. 26, Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtungen [nachfolgend: Swiss GAAP FER 26], Empfehlung Ziff. 3). Nicht mehr benötigte Rückstellungen sind aufzulösen (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141).
3.4
3.4.1 Art. 91 BVG ist - in Bezug auf sein Inkrafttreten - von intertemporalrechtlicher Bedeutung ("Dieses Gesetz greift nicht in Rechte der Versicherten ein, die sie vor seinem Inkrafttreten erworben haben"; vgl. dazu BGE 134 I 23 E. 7.3.3 S. 38). Abgesehen davon sind lediglich der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Austrittsleistung wohlerworbene Rechte, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - das während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (Urteil 9C_808/2009 vom 4. Februar 2010 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit weiteren Hinweisen).
3.4.2 In concreto fehlt ein Revisionsausschluss hinsichtlich der statutarisch vorgesehenen Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung (vgl. E. 3.2.1 vorne und § 63 Statuten), mithin sich diesbezüglich für die Aktivversicherten - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - keine qualifizierte Zusicherung ausmachen lässt. Mit anderen Worten wird es für diese Gruppe von Versicherten eine (Renten-)Teuerungsanpassung dereinst nur noch geben, wenn es die laufenden finanziellen Verhältnisse der Kasse zulassen. Diese Anwendung steht zweifelsfrei im Einklang mit Art. 65 Abs. 1 BVG ("Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können"). Gleichzeitig steht fest, dass die Aktivversicherten in diesem Punkt keiner (versicherungstechnischen) Absicherung mehr bedürfen.
3.4.3 Dass der Gruppe der - bereits bestehenden - Rentenbezüger der volle Teuerungsausgleich auch unter dem neuen Regime weiterhin zu gewähren ist, ist allseits anerkannt. Mit dem Wegfall der Finanzierung von Leistungen im Umlageverfahren (vgl. § 7 PKG) musste für die Teuerungszulage ein entsprechendes Vorsorgekapital resp. ein zusätzliches Vorsorgekapital Rentner gebildet werden (§ 22 Abs. 1 Satz 1 PKG: "Die Pensionskasse wird per Stichtag 1. Januar 2012 ausfinanziert", und Abs. 3 letzter Satz: "Die Teuerungszulagen auf den Renten werden nach den gleichen Grundsätzen wie das Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen kapitalisiert und zum Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen dazugerechnet"). Konsequenz dieser Ausfinanzierung ist, dass der Bedarf an einem "Auffangbecken" in Form von entsprechenden (technischen) Rückstellungen auch für die Passivversicherten obsolet wird.
3.5 Zusammenfassend steht fest, dass der Teuerungsfonds mit der neuen Leistungs- und Finanzierungsordnung per 1. Januar 2015 integral seinen (Reserve-)Zweck verloren hat und folglich aufzulösen ist (vgl. E. 3.3.2 vorne). Damit hat es jedoch nicht sein Bewenden, ist doch auch die (Weiter-)Verwendung des Geäufneten in die rechtliche Überprüfung des generellen Aktes miteinzubeziehen (vgl. E. 2.2 vorne).
4.
4.1 Im Zentrum der Anwendung von § 22 Abs. 4 lit. b PKG steht der Fondsüberschuss in der Höhe von Fr. 26'696'933.-. Dass der Teuerungsfonds im Umfange von rund 111,06 Mio. Franken für die Ausfinanzierung der aufgelaufenen Teuerungszulagen auf den bereits bestehenden Renten verwendet wurde (vgl. E. 3.4.3 vorne), erachten die Beschwerdeführer als rechtskonform. In diesem Punkt erübrigen sich somit Weiterungen (vgl. nicht publ. E. 1.2). Anzumerken ist, dass es von Anfang an Wille des Gesetzgebers war, mit dem Teuerungsfonds das entsprechende - für die Rentner zusätzlich erforderliche - Vorsorgekapital auszufinanzieren (Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 29. April 2014, RRB Nr. 2014/795, S. 31 Ziff. 5.5.1), was im weiteren (Erlass-)Verfahren nie zu Diskussionen Anlass gegeben hat (vgl. RRB Nr. 2014/1067 vom 17. Juni 2014 [Stellungnahme zu den Änderungsanträgen der vorbereitenden Finanzkommission des Kantonsrats vom 4. Juni 2014] sowie 10. und 11. Sitzung des Kantonsrats vom 24. bzw. 25. Juni 2014).
4.2
4.2.1 Der streitige Überschuss von über 26 Mio. Franken resultiert daraus, dass der Teuerungsfonds im Auflösungszeitpunkt (per 1. Januar 2015) auf über 137 Mio. Franken angewachsen war, das vom Experten berechnete Deckungskapital für die Finanzierung der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten hingegen lediglich rund 111 Mio. Franken betrug.
4.2.2 Der (kantonale) Gesetzgeber hat hinsichtlich des Überschusses keine spezifische Verwendung vorgesehen. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist das Geld transitorisch abgegrenzt (vorinstanzliche E. 3.2.4.4). Zu beurteilen ist seine (geplante) Zuweisung zu den "allgemeinen" Mitteln. Eine solche Zuweisung ist nicht nur Grundsatz, sondern bei mangelndem weitergehenden Finanzierungsbedarf auch buchhalterische Vorgabe im Rahmen von Swiss GAAP FER 26 (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141 mit Hinweis auf Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 184 oben; vgl. auch a.a.O., S. 189 unten). Dass sich dadurch die Höhe von künftigen Sanierungsbeiträgen (auch) des Arbeitgebers vermindert, obwohl der Teuerungsfonds einzig und allein für Teuerungszulagen und gerade nicht für den Arbeitgeber bestimmt war, vermag - vor allem unter den hier angerufenen Rechtstiteln (vgl. E. 3.1 Abs. 2 vorne), soweit diese überhaupt einschlägig sind - nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. In der Beschwerdebegründung wird ausser Acht gelassen, dass mit der (an und für sich rechtmässigen) Auflösung des Teuerungsfonds die Loslösung von der diesbezüglichen Zweckbindung einhergeht. Nichts anderes ergibt sich aus BGE 143 V 321 E. 2.2 S. 324 f. Zwar ging es in der zitierten Erwägung ebenfalls um die Frage nach einer (un-)sachgemässen Mittelverwendung aus einem Teuerungsfonds. Indes waren dort Direktentnahmen für die Finanzierung anderweitig geschuldeter Verpflichtungen streitig. Demgegenüber bildet hier die Verwendung des Auflösungserlöses Thema.
4.2.3 Soweit die fraglichen Fr. 26'696'933.- letztlich in die notwendige Wertschwankungsreserve (Zielgrösse) fliessen, so ist dieser Umstand den Vorgaben über ihre Bildung und Auflösung resp. die Reihenfolge der Zuweisung geschuldet (Swiss GAAP FER 26, Erläuterungen zu Ziffer 2; vgl. auch § 14 PKG: "Freie Mittel können erst ausgewiesen werden, wenn die Wertschwankungsreserve bis zu ihrem Zielwert geäufnet ist").
4.3 Nachdem die rund 26,7 Mio. Franken infolge rechtskonformer Auflösung des Teuerungsfonds zu ungebundenen Mitteln mutierten und mit der vorliegend geplanten Weiterverwendung im Kreislauf der zweiten Säule verbleiben, lässt sich weder eine Verletzung von Art. 62 Abs. 1 BVG ("[...] dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird [...]") noch von Art. 65 Abs. 1 BVG (vgl. dazu E. 3.4.2 vorne) erkennen. Verletzt § 22 Abs. 4 lit. b PKG kein übergeordnetes Recht im dargelegten Sinne, verstösst er auch nicht gegen Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 62 al. 1 LPP; § 22 al. 4 let. b de la loi cantonale sur la Caisse de pensions du Canton de Soleure; contrôle abstrait des normes. En l'espèce, la dissolution de la provision destinée à l'adaptation des rentes au renchérissement (consid. 3) et l'utilisation envisagée des fonds devenus ainsi disponibles (consid. 4) ne constituent pas un détournement des fonds de prévoyance. Le § 22 al. 4 let. b de la loi cantonale sur la Caisse de pensions du Canton de Soleure est conforme au droit fédéral.
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144 V 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.
A.a Am 25. Juni 2014 verabschiedete der Kantonsrat von Solothurn das Gesetz über die Pensionskasse Kanton Solothurn (PKG; BGS 126.581) in zwei Varianten; er unterstellte die Vorlage der Volksabstimmung. Die Staatskanzlei publizierte deren Ergebnis im Amtsblatt des Kantons Solothurn Nr. 40 vom 3. Oktober 2014. Danach nahm das Volk am 28. September 2014 Variante 2 des PKG an. Im Amtsblatt Nr. 43 vom 24. Oktober 2014 wurde das angenommene PKG unter "allgemeinverbindliche Erlasse" publiziert und dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 2015 festgelegt.
A.b Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. liessen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Oktober 2014 beantragen, § 22 Abs. 4 lit. b PKG sei aufzuheben, eventualiter sei § 22 Abs. 1 Satz 5 PKG aufzuheben (Verfahren 9C_789/2014). Am 26. November 2014 orientierte die BVG- und Stiftungsaufsicht (damals Solothurn, seit 1. Januar 2018: BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau [BVSA]; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Bundesgericht, dass die Beschwerdeführer bei ihr am 31. Oktober 2014 eine weitgehend identische Beschwerde erhoben hatten.
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 2. Dezember 2014 auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein, da diese - unzulässigerweise - nur unter der Bedingung erhoben worden war, dass die Aufsichtsbehörde unzuständig ist. Die Aufsichtsbehörde trat mit Verfügung vom 11. März 2015, nachdem sie der Pensionskasse Kanton Solothurn Parteistellung zuerkannt hatte, auf die Beschwerde nicht ein, weil es sich beim PKG nicht um einen Erlass der beaufsichtigten Pensionskasse Kanton Solothurn handle.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juli 2016 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 11. März 2015 auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an diese zurück.
A.d Mit Verfügung vom 8. November 2016 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde vom 31. Oktober 2014 ab (Dispositiv Ziffer 1). Sie stellte fest, dass § 22 Abs. 4 lit. b PKG weder gegen Art. 49 Abs. 1 BV noch gegen Art. 62 Abs. 1 und Art. 91 BVG verstösst und einer bundesrechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Dispositiv Ziffer 2). Entsprechend erklärte sie § 22 Abs. 4 lit. b und 22 Abs. 1 Satz 5 PKG im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle und im Sinne der Feststellungen für anwendbar und verweigerte die Aufhebung der genannten Paragrafen (Dispositiv Ziffer 3 und 4).
B. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 17. Januar 2018).
C. Der Verband der Pensionierten der Staatlichen Pensionskasse Solothurn, A. und B. beantragen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 17. Januar 2018 und § 22 Abs. 4 lit. b PKG seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht und/oder die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Kanton Solothurn, die Pensionskasse Kanton Solothurn und die Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Oberaufsichtskommission berufliche Vorsorge (OAK BV) sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde prüft im Rahmen einer generell-abstrakten Normenkontrolle alle statutarischen und reglementarischen Bestimmungen auf ihre Übereinstimmung mit dem gesamten privaten und öffentlichen Bundesrecht, einschliesslich Verfassungsrecht (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG; BGE 142 V 239 E. 3.3 S. 243). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als (statutarische oder) reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 75). Art. 50 Abs. 2 BVG, in Kraft seit 1. Januar 2015, ändert nichts daran. Er betrifft die Organisation (Überschrift des dritten Teils) und eröffnet auch Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften einen bestimmten Grad an Regelungs-Autonomie. Anhaltspunkte, dass der Begriff der statutarischen und reglementarischen Bestimmungen und damit der Umfang der von der Aufsichtsbehörde wahrzunehmenden abstrakten Normenkontrollaufgaben eingeengt werden sollte, fehlen gänzlich (vgl. insbesondere Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411, 8466).
2.2 Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist zu prüfen, ob die fragliche Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt werden kann, mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtmässigen Handhabung berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.4 S. 232). Nach der Rechtsprechung ist massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit dem angerufenen Bundesrecht vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher rechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Das Gericht hat die Möglichkeit einer bundesrechtskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtskonformen Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86).
3.
3.1 § 22 PKG ist eine Übergangs- und Schlussbestimmung. Sein Abs. 1 Satz 5 hält fest, dass für die Bilanz per 31. Dezember 2014 die Grundsätze gemäss den Absätzen 2 bis 4 gelten. Abs. 4 lit. b sieht in Bezug auf die technischen Rückstellungen vor, dass der Teuerungsfonds aufgelöst wird. Im Fokus steht ausschliesslich die Frage nach der Rechtmässigkeit von § 22 Abs. 4 lit. b PKG (vgl. Sachverhalt lit. C und vorinstanzliche E. 3). Gemäss den verbindlichen (vgl. nicht publ. E. 1.1) Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts bildet Hintergrund dieser Bestimmung, dass der volle (automatische) Teuerungsausgleich nicht mehr ermöglicht werden wollte. Es soll lediglich noch eine Anpassung im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Kasse erfolgen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst § 22 Abs. 4 lit. b PKG gegen den Grundsatz der zweckgemässen Verwendung des Vorsorgevermögens gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG bzw. gegen die zweckgemässe Verwendung der zweckbestimmt eingebrachten Beiträge (Art. 65 Abs. 1 und Art. 91 BVG). Die Beiträge an die Teuerungszulagen seien von den Arbeitnehmern und Arbeitgebern zweckgebunden entrichtet und zur Sicherstellung der Zweckbindung im Teuerungsfonds zurückgestellt worden. Mit dem vorgesehenen Fliessen der aufgelösten Mittel resp. des Überschusses in der Höhe von Fr. 26'696'933.- (vgl. E. 4.2.1 hinten) "in die allgemeine Kasse" der Pensionskasse werde der Teuerungsfonds zweckentfremdet und würden erworbene Rechte nicht gewahrt. Diese Bundesrechtswidrigkeit verletze Art. 49 Abs. 1 BV.
3.2
3.2.1 Laut § 19 Abs. 1 Satz 1 der Statuten vom 3. Juni 1992, Stand 1. Januar 2012 (nachfolgend: Statuten, gültig bis 31. Dezember 2014), werden die Renten, ausgenommen die AHV-Ersatzrenten, im gleichen Verhältnis erhöht, wie sich der durchschnittlich versicherte Lohn des Staatspersonals infolge Anpassung an die Teuerungs- und Reallohnentwicklung nach § 17 GAV generell erhöht. Gemäss § 42 Abs. 1 lit. c Statuten betragen die Beiträge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung 1 % (Ziff. 1), wobei der Arbeitgeber die übrigen Kosten zur Finanzierung der Rentenerhöhungen nach § 19, mindestens aber 3,5 % zu leisten hat. Die Verwaltungskommission bestimmt jährlich aufgrund dieser Mindestbestimmung und der Sonderrechnung den Arbeitgeberbeitrag im Verhältnis der versicherten Besoldungen (Ziff. 2). § 42 Abs. 2 Satz 1 und 2 Statuten bestimmen, dass die Pensionskasse u.a. hierüber eine Sonderrechnung führt, wobei die Verwaltungskommission die Beiträge des Arbeitgebers für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung reduzieren kann, wenn die finanzielle Lage der Kasse dies erlaubt.
3.2.2 Die Rückstellung "Teuerungsfonds" wird in Art. 9 des Reglements vom 3. Dezember 2007 zur Bildung von technischen Rückstellungen (nachfolgend: Rückstellungsreglement, gültig bis 31. Dezember 2014) wie folgt geregelt:
"Der Teuerungsfonds dient zur Finanzierung von Anpassungen der Renten an die Teuerungsentwicklung im Rentenwertumlageverfahren (§ 42 Abs. 2 der Statuten).
Die Verwaltungskommission stellt sicher, dass die laufenden Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung mindestens die Kosten der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten abdecken. Übersteigen die Beiträge für die Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung die laufenden Teuerungszulagen, dann wird die Differenz dem Teuerungsfonds gutgeschrieben.
Der Mindestbetrag des Teuerungsfonds beträgt Null Franken.
Der Maximalbetrag beträgt 10 Prozent des Vorsorgekapitals Rentner. Dieser Wert wird noch erhöht um 10% der 'Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz'.
Wird der Maximalbetrag überschritten, dann wird der überschiessende Teil ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Leistet ein Arbeitgeber einen einmaligen Einkauf gemäss § 9 Abs. 1 lit. b des Teilliquidationsreglements, dann wird dieser Einkauf soweit wie möglich ebenfalls ins Vorsorgekapital Rentner und in den entsprechenden Anteil der Bewertungsrückstellung technischer Zinssatz überführt. Das heisst, dass für einen Teil der bereits laufenden Teuerungszulagen oder neu zugesprochenen Teuerungszulagen das erforderliche Deckungskapital zurückgestellt wird.
Wird bei einer Teilliquidation der Anteil des vom Arbeitgeber einzukaufenden Fehlbetrags aufgrund des Teuerungsfonds vermindert (§ 8 Abs. 2 lit. a Ziffer 2 des Teilliquidationsreglements), dann wird der Teuerungsfonds um den entsprechenden Betrag herabgesetzt."
3.3
3.3.1 Es ist unbestritten, dass der Teuerungsfonds nicht unmittelbar für die laufenden Renten verwendet wurde, sondern als Reserve für die Finanzierung der Teuerungsanpassung diente. Fällt der volle, automatische Teuerungsausgleich und damit ein (überobligatorisches) Leistungsversprechen dahin, stellt sich die Frage, inwieweit damit ein geänderter Finanzbedarf der Vorsorgeeinrichtung verbunden ist.
3.3.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211; so auch die Grundsatzbestimmung in Ziff. 1 der Fachrichtlinie FRP 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten). Die technischen Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (vgl. Art. 48 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit Swiss GAAP FER Nr. 26, Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtungen [nachfolgend: Swiss GAAP FER 26], Empfehlung Ziff. 3). Nicht mehr benötigte Rückstellungen sind aufzulösen (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141).
3.4
3.4.1 Art. 91 BVG ist - in Bezug auf sein Inkrafttreten - von intertemporalrechtlicher Bedeutung ("Dieses Gesetz greift nicht in Rechte der Versicherten ein, die sie vor seinem Inkrafttreten erworben haben"; vgl. dazu BGE 134 I 23 E. 7.3.3 S. 38). Abgesehen davon sind lediglich der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Austrittsleistung wohlerworbene Rechte, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - das während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (Urteil 9C_808/2009 vom 4. Februar 2010 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 134 I 23 E. 7.2 S. 36 f. mit weiteren Hinweisen).
3.4.2 In concreto fehlt ein Revisionsausschluss hinsichtlich der statutarisch vorgesehenen Anpassung der Renten an die Teuerungsentwicklung (vgl. E. 3.2.1 vorne und § 63 Statuten), mithin sich diesbezüglich für die Aktivversicherten - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - keine qualifizierte Zusicherung ausmachen lässt. Mit anderen Worten wird es für diese Gruppe von Versicherten eine (Renten-)Teuerungsanpassung dereinst nur noch geben, wenn es die laufenden finanziellen Verhältnisse der Kasse zulassen. Diese Anwendung steht zweifelsfrei im Einklang mit Art. 65 Abs. 1 BVG ("Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können"). Gleichzeitig steht fest, dass die Aktivversicherten in diesem Punkt keiner (versicherungstechnischen) Absicherung mehr bedürfen.
3.4.3 Dass der Gruppe der - bereits bestehenden - Rentenbezüger der volle Teuerungsausgleich auch unter dem neuen Regime weiterhin zu gewähren ist, ist allseits anerkannt. Mit dem Wegfall der Finanzierung von Leistungen im Umlageverfahren (vgl. § 7 PKG) musste für die Teuerungszulage ein entsprechendes Vorsorgekapital resp. ein zusätzliches Vorsorgekapital Rentner gebildet werden (§ 22 Abs. 1 Satz 1 PKG: "Die Pensionskasse wird per Stichtag 1. Januar 2012 ausfinanziert", und Abs. 3 letzter Satz: "Die Teuerungszulagen auf den Renten werden nach den gleichen Grundsätzen wie das Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen kapitalisiert und zum Vorsorgekapital der Rentner und Rentnerinnen dazugerechnet"). Konsequenz dieser Ausfinanzierung ist, dass der Bedarf an einem "Auffangbecken" in Form von entsprechenden (technischen) Rückstellungen auch für die Passivversicherten obsolet wird.
3.5 Zusammenfassend steht fest, dass der Teuerungsfonds mit der neuen Leistungs- und Finanzierungsordnung per 1. Januar 2015 integral seinen (Reserve-)Zweck verloren hat und folglich aufzulösen ist (vgl. E. 3.3.2 vorne). Damit hat es jedoch nicht sein Bewenden, ist doch auch die (Weiter-)Verwendung des Geäufneten in die rechtliche Überprüfung des generellen Aktes miteinzubeziehen (vgl. E. 2.2 vorne).
4.
4.1 Im Zentrum der Anwendung von § 22 Abs. 4 lit. b PKG steht der Fondsüberschuss in der Höhe von Fr. 26'696'933.-. Dass der Teuerungsfonds im Umfange von rund 111,06 Mio. Franken für die Ausfinanzierung der aufgelaufenen Teuerungszulagen auf den bereits bestehenden Renten verwendet wurde (vgl. E. 3.4.3 vorne), erachten die Beschwerdeführer als rechtskonform. In diesem Punkt erübrigen sich somit Weiterungen (vgl. nicht publ. E. 1.2). Anzumerken ist, dass es von Anfang an Wille des Gesetzgebers war, mit dem Teuerungsfonds das entsprechende - für die Rentner zusätzlich erforderliche - Vorsorgekapital auszufinanzieren (Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 29. April 2014, RRB Nr. 2014/795, S. 31 Ziff. 5.5.1), was im weiteren (Erlass-)Verfahren nie zu Diskussionen Anlass gegeben hat (vgl. RRB Nr. 2014/1067 vom 17. Juni 2014 [Stellungnahme zu den Änderungsanträgen der vorbereitenden Finanzkommission des Kantonsrats vom 4. Juni 2014] sowie 10. und 11. Sitzung des Kantonsrats vom 24. bzw. 25. Juni 2014).
4.2
4.2.1 Der streitige Überschuss von über 26 Mio. Franken resultiert daraus, dass der Teuerungsfonds im Auflösungszeitpunkt (per 1. Januar 2015) auf über 137 Mio. Franken angewachsen war, das vom Experten berechnete Deckungskapital für die Finanzierung der laufenden Teuerungszulagen auf den Renten hingegen lediglich rund 111 Mio. Franken betrug.
4.2.2 Der (kantonale) Gesetzgeber hat hinsichtlich des Überschusses keine spezifische Verwendung vorgesehen. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist das Geld transitorisch abgegrenzt (vorinstanzliche E. 3.2.4.4). Zu beurteilen ist seine (geplante) Zuweisung zu den "allgemeinen" Mitteln. Eine solche Zuweisung ist nicht nur Grundsatz, sondern bei mangelndem weitergehenden Finanzierungsbedarf auch buchhalterische Vorgabe im Rahmen von Swiss GAAP FER 26 (BGE 142 V 129 E. 6.5.3 S. 141 mit Hinweis auf Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 184 oben; vgl. auch a.a.O., S. 189 unten). Dass sich dadurch die Höhe von künftigen Sanierungsbeiträgen (auch) des Arbeitgebers vermindert, obwohl der Teuerungsfonds einzig und allein für Teuerungszulagen und gerade nicht für den Arbeitgeber bestimmt war, vermag - vor allem unter den hier angerufenen Rechtstiteln (vgl. E. 3.1 Abs. 2 vorne), soweit diese überhaupt einschlägig sind - nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. In der Beschwerdebegründung wird ausser Acht gelassen, dass mit der (an und für sich rechtmässigen) Auflösung des Teuerungsfonds die Loslösung von der diesbezüglichen Zweckbindung einhergeht. Nichts anderes ergibt sich aus BGE 143 V 321 E. 2.2 S. 324 f. Zwar ging es in der zitierten Erwägung ebenfalls um die Frage nach einer (un-)sachgemässen Mittelverwendung aus einem Teuerungsfonds. Indes waren dort Direktentnahmen für die Finanzierung anderweitig geschuldeter Verpflichtungen streitig. Demgegenüber bildet hier die Verwendung des Auflösungserlöses Thema.
4.2.3 Soweit die fraglichen Fr. 26'696'933.- letztlich in die notwendige Wertschwankungsreserve (Zielgrösse) fliessen, so ist dieser Umstand den Vorgaben über ihre Bildung und Auflösung resp. die Reihenfolge der Zuweisung geschuldet (Swiss GAAP FER 26, Erläuterungen zu Ziffer 2; vgl. auch § 14 PKG: "Freie Mittel können erst ausgewiesen werden, wenn die Wertschwankungsreserve bis zu ihrem Zielwert geäufnet ist").
4.3 Nachdem die rund 26,7 Mio. Franken infolge rechtskonformer Auflösung des Teuerungsfonds zu ungebundenen Mitteln mutierten und mit der vorliegend geplanten Weiterverwendung im Kreislauf der zweiten Säule verbleiben, lässt sich weder eine Verletzung von Art. 62 Abs. 1 BVG ("[...] dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird [...]") noch von Art. 65 Abs. 1 BVG (vgl. dazu E. 3.4.2 vorne) erkennen. Verletzt § 22 Abs. 4 lit. b PKG kein übergeordnetes Recht im dargelegten Sinne, verstösst er auch nicht gegen Art. 49 Abs. 1 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 62 cpv. 1 LPP; § 22 cpv. 4 lett. b della legge cantonale sulla Cassa pensioni del Canton Soletta; controllo astratto della norma. Nel caso concreto, lo scioglimento degli accantonamenti per l'adeguamento delle rendite al rincaro (consid. 3) e il previsto uso di quei fondi divenuti liberi (consid. 4) non costituiscono un'utilizzazione del capitale previdenziale contraria agli scopi previsti. § 22 cpv. 4 lett. b della legge cantonale sulla Cassa pensioni del Canton Soletta è conforme al diritto federale.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,888
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144 V 245
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144 V 245
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a Der 1963 geborene A. war ab dem 9. April 1979 bei der B. angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 19. April 2003 mit seinem Kickboard stürzte. Dabei zog er sich ein schweres Schädel-Hirn-Trauma mit ausgeprägtem Hirnödem, kleinem Subduralhämatom und diffuser Subarachnoidalblutung zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Gestützt auf die kreisärztliche Abschlussuntersuchung vom 24. Juni 2005 sprach sie A. eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25 % zu (Verfügung vom 14. Juli 2005). Einen Rentenanspruch verneinte sie hingegen, da die Erwerbsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigt sei.
A.b Am 9. Mai 2007 meldete A. der Suva unter Beilage von Arztzeugnissen, er sei nicht mehr in der Lage, seiner Arbeit zu 100 % nachzugehen (vgl. auch die gleichentags erstellte Rückfallmeldung der Arbeitgeberin). Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht. Nachdem sie eine neurologische Standortbestimmung veranlasst hatte und der Versicherte in der Folge ohne Lohneinbusse in den Innendienst der B. versetzt worden war, vereinbarte die Suva mit der Arbeitgeberin und dem Versicherten mündlich, dass der Unfallversicherer bei erneut auftretenden Problemen wieder benachrichtigt werde.
A.c Am 20. Dezember 2013 liess A. unter Verweis auf einen Bericht der Dr. med. C., Fachärztin FMH für Neurologie, und Prof. Dr. Phil. D., Neuropsychologin, vom 2. Oktober 2013 ein Revisionsbegehren gemäss Art. 53 ATSG, eventualiter ein Begehren auf Anerkennung eines Rückfalls resp. von Spätfolgen stellen. Zwischenzeitlich hatte er seine Arbeitsstelle per Ende März 2011 gekündigt und in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen. Die Suva tätigte wiederum medizinische Abklärungen; insbesondere veranlasste sie eine bidisziplinäre Untersuchung durch die Dres. med. E., Facharzt FMH für Neurologie, und F., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Abteilung Versicherungsmedizin der Suva (Expertise vom 3. März 2015). Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 sprach sie A. ab dem 1. Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % (Integritätseinbusse von insgesamt 65 %) zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde, mit der A. insbesondere die Zusprechung einer Invalidenrente bereits vor dem 1. Januar 2014 beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente, vor dem 1. Januar 2014 zuzusprechen. Ausserdem ersucht er um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
Sowohl die Suva als auch das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den von der Suva im Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigte. Unbestritten ist dagegen der Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 %.
3.2 Das kantonale Gericht hat die Grundlagen betreffend Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Rückfällen und Spätfolgen als besondere revisionsrechtliche Tatbestände (Art. 11 UVV [SR 832.202]; BGE 118 V 293 E. 2c S. 296) sowie die Voraussetzungen der prozessualen Revision rechtskräftiger Verfügungen und Einspracheentscheide (Art. 53 Abs. 1 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Die Vorinstanz erwog, die Suva sei gestützt auf die medizinischen Berichte, insbesondere aufgrund des von Dr. F. geschilderten Verlaufs, zu Recht von einem Rückfall resp. von Spätfolgen des Unfalls vom 19. April 2003 ausgegangen. Es sei anzunehmen, dass sich die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten des Beschwerdeführers erst im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt hätten. Sie kam zum Schluss, es seien keine neuen Tatsachen erkennbar, die sich in den früheren Verfahren bereits verwirklicht hätten, aber (noch) nicht bekannt gewesen wären. Weder in Bezug auf den ursprünglichen Leistungsentscheid des Jahres 2005 noch in Bezug auf den formlosen Abschluss des Rückfallverfahrens im Jahr 2007 sei ein Grund für eine prozessuale Revision gegeben. Es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die organische Persönlichkeitsstörung erst gegen Ende des Jahres 2009 akzentuiert habe. Ein veränderter Sachverhalt im Sinne einer Verschlechterung des Gesundheitszustands stelle keinen Grund für eine prozessuale Revision dar. Dasselbe gelte, wenn die Einschätzung in den aktuellsten Arztberichten auf einer anderen Wertung des bereits bekannten Sachverhalts beruhe.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Er bestreitet, dass sich sein Gesundheitszustand seit der Verfügung vom 14. Juli 2005 verschlechtert habe. Vielmehr sei überwiegend wahrscheinlich, dass von Beginn an, zumindest aber seit 2007, keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr bestanden habe. Es treffe nicht zu, dass die Persönlichkeitsveränderung bereits im Bericht von Dr. med. G., Facharzt FMH für Neurologie, vom 16. Juli 2004 Erwähnung finde. Die Suva habe zum damaligen Zeitpunkt in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auf eine psychiatrische Abklärung verzichtet. Damit stelle die neue Erkenntnis einer Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund dar. Entgegen der Vorinstanz sei diesbezüglich nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen. Diese Betrachtungsweise widerspreche denn auch der ansonsten vertretenen Ansicht der Vorinstanz, wonach es im Verlauf zu einer Verschlechterung gekommen sei.
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das kantonale Gericht die Voraussetzungen der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu Recht verneint hat.
5.1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen nach Art. 53 Abs. 1 ATSG in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheids gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (vgl. Urteil 9C_764/2009 vom 26. März 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 55 S. 169; Urteil 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.1).
5.2 Neu sind demnach Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; BGE 127 V 353 E. 5b S. 358; Urteil 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 7.1, in: SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63).
5.3 Betrifft der Revisionsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzung oder Beweiswürdigung beruht, auf Elementen also, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen, so ist eine vorgebrachte neue Tatsache als solche in der Regel nicht erheblich. Ein (prozessrechtlicher) Revisionsgrund fällt demnach überhaupt nur in Betracht, wenn bereits im ursprünglichen Verfahren der untersuchende Arzt und die entscheidende Behörde das Ermessen wegen eines neu erhobenen Befundes zwingend anders hätten ausüben und infolgedessen zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen müssen. An diesem prozessualrevisionsrechtlich verlangten Erfordernis fehlt es, wenn sich das Neue im Wesentlichen in (differenzial-) diagnostischen Überlegungen erschöpft, also auf der Ebene der medizinischen Beurteilung anzusiedeln ist (Urteile 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.2 und 8C_464/2016 vom 27. September 2016 E. 6.1 mit Hinweis).
5.4 Neue medizinische Expertisen, die im Verfahren, das zur früheren Verfügung geführt hat, keine gravierende und unvertretbare Fehldiagnose feststellen, erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nicht. Aufgrund der Symptome lassen sich Krankheiten oft nicht klar voneinander abgrenzen. Es wäre nicht sinnvoll, wenn jede im Nachhinein korrigierte Diagnose eine Revision begründen könnte, zumal der erhobene Krankheitsbefund nicht grundlegend für das Mass der Arbeits(un)fähigkeit und damit die Beurteilung des Invaliditätsgrades ist (Urteil 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.3).
5.5
5.5.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der vor dem 14. Juli 2005 unterlassenen Abklärung der psychischen Auswirkungen eine Verletzung der Untersuchungspflicht, weshalb die durch das bidisziplinäre Gutachten vom 3. März 2015 gewonnene neue Erkenntnis einer organischen Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund darstelle. Entgegen der Vorinstanz sei nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen.
5.5.2 Dieser Beurteilung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Wie das kantonale Gericht richtig ausführte, war Dr. med. G. und damit der Suva die Persönlichkeitsveränderung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 bekannt. So hielt Dr. med. G. im Bericht vom 16. Juli 2004 fest, die fremdanamnestischen Angaben einer neu aufgetretenen Aggressionstendenz in Überforderungssituationen sprächen für eine gewisse Affektlabilität und -inkontinenz. Da der Beschwerdeführer selbst diese Defizite nicht erkenne, sei davon auszugehen, dass er an einer sogenannten Anosognosie leide. Diese Unfähigkeit, eigene körperliche Defizite zu erkennen, werde häufig bei rechtshirnigen Läsionen angetroffen. Somit mag zwar die im Gutachten vom 3. März 2015 gestellte Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung neu sein, das der Diagnose zu Grunde liegende Beschwerdebild resp. Verhalten des Beschwerdeführers war aber bereits früher bekannt. Erschöpft sich das Neue aber in diagnostischen Überlegungen, rechtfertigt dies keine prozessuale Revision (vgl. E. 5.2 hiervor). Anzufügen bleibt, dass es nicht auf die Diagnose, sondern einzig darauf ankommt, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf die Arbeitsfähigkeit hat (BGE 136 V 279 E. 3.2.1 S. 281).
5.5.3 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer die Rückkehr in den angestammten Beruf zunächst gelang. Qualitativ war seine Arbeit zu Beginn in Ordnung. Anlässlich der Standortbestimmung vom 14. März 2005 zeigte sich etwa, dass der Beschwerdeführer bei guter Qualität noch Zeitreserven habe. Einer Steigerung auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit stand offenbar nichts im Wege. Im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 war der Beschwerdeführer ohne Lohneinbusse wieder voll beim bisherigen Arbeitgeber eingegliedert. Insoweit folgerte die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Persönlichkeitsstörung zunächst nicht erheblich ausgewirkt hatte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe von Beginn an weder im Aussendienst noch im Innendienst den Anforderungen des ersten Arbeitsmarktes genügt, kann ihm nach dem Gesagten nicht beigepflichtet werden. Die gesundheitlichen Beschwerden haben sich erst im weiteren Verlauf zunehmend manifestiert. Im Rahmen des im Jahr 2007 gemeldeten Rückfalls wurde der Beschwerdeführer an einen angepassten Arbeitsplatz im Innendienst versetzt. Damit wurde der Persönlichkeitsveränderung Rechnung getragen. Eine relevante Lohneinbusse erlitt der Versicherte dadurch nicht, wie das kantonale Gericht richtig aufzeigte. Insoweit bestand für die Suva auch kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Zweifellos war der Versicherte in der glücklichen Lage, eine verständnisvolle Arbeitgeberin zu haben. Insofern dürfte es sich um einen sogenannten Nischenarbeitsplatz (vgl. dazu Urteil 9C_312/2017 vom 18. Mai 2018 E. 6.2 mit Hinweisen) gehandelt haben. Erst in den folgenden Jahren hat sich der Gesundheitszustand nach den überzeugenden Ausführungen des kantonalen Gerichts zusätzlich verschlechtert, was schliesslich in der Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer per Ende März 2011 mündete.
5.5.4 Die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts steht im Einklang mit den Ergebnissen der bidisziplinären Begutachtung der Suva-Ärzte. So führte Dr. med. F. in ihrem psychiatrischen Teilgutachten vom 4. März 2015 aus, die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten hätten sich im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt. Dies könnte zum einen durch eine langsame Erschöpfung der Verdrängungs- und Kompensationsmöglichkeiten erklärt werden oder zum anderen auf einer echten Verschlechterung durch alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns beruhen. Am ehesten sei davon auszugehen, dass es sich um eine Mischung beider Faktoren handle. Die unterschiedliche Einschätzung von Dr. med. G. und Prof. Dr. phil. D. könne teilweise dadurch erklärt werden, dass Dr. med. G. bereits früh im Verlauf involviert gewesen sei, wohingegen in den späteren Untersuchungen die Anosognosie und Dissimulationsneigung aufgedeckt gewesen seien, die Alkoholproblematik belegt und dadurch eine kritischere Sicht auf die Darstellung des Exploranden möglich gewesen sei. Auf der anderen Seite könne auch eine Verschlimmerung des Zustandes vorliegen, am wahrscheinlichsten durch die alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns. In ihrer Schlussfolgerung hielt Dr. med. F. noch einmal fest, seit dem Fallabschluss im Jahr 2005 habe sich der Zustand des Versicherten wahrscheinlich durch die zunehmende Erschöpfung von Kompensationsmöglichkeiten wohl verschlechtert. Vor allem aber seien das Ausmass der Beeinträchtigung und deren Auswirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses in seiner Dimension noch nicht abschätzbar gewesen.
5.5.5 Damit ein neues Beweismittel einen Revisionsgrund bilden könnte, müsste es den Fehler in der früheren Beweisgrundlage eindeutig aufzeigen (vgl. Urteil 8C_683/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 4 mit Hinweis). Nur auf diesem Weg ist zu vermeiden, "dass immer wieder neue Beweismittel produziert werden, um eine Revision in Gang zu bringen", wie sich der Gesetzgeber bei den Beratungen zu Art. 53 Abs. 1 ATSG äusserte (Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523, 4614, zitiert in: SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2 in fine]). Vorliegend stellten weder Dr. med. C./Prof. Dr. Phil. D. noch die Ärzte der Suva in Bezug auf die früheren Einschätzungen Fehler fest. Letztere gingen vielmehr von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Verlauf aus. Dies steht im Übrigen auch nicht in Widerspruch zu den Feststellungen von Dr. med. G. in seinen Berichten vom 27. April 2005 und 13. September 2007, wonach der Endzustand zwei resp. vier Jahre nach dem Unfall erreicht und nicht mit einer künftigen Besserung zu rechnen sei. Denn das Erreichen des Endzustands bedeutet in erster Linie, dass von weiteren Behandlungen keine namhafte Besserung zu erwarten ist, was eine zukünftige Verschlechterung nicht ausschliesst. Von geringen Zweifeln an der versicherungsinternen Beurteilung kann jedenfalls entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers keine Rede sein. Nicht stichhaltig ist weiter der mit keinem medizinischen Bericht untermauerte Einwand des Beschwerdeführers, wonach eine Verschlechterung von 100 % auf 0 % zwischen 2007 und 2010/2011 mit Blick auf die grossen Substanzdefekte am Hirn äusserst unwahrscheinlich sei, da erfahrungsgemäss bei derartigen Verletzungen der Verlauf meist umgekehrt sei, indem es zu einer allmählichen Gewöhnung und einer Aktivierung von noch intakten Hirnarealen komme. Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, aufgrund der mangelhaften Sachverhaltsabklärung sei nicht erkannt worden, wie gross die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung nach Schädel-Hirn-Trauma (ICD-10 F07.0) mit Verhaltensstörungen, Anosognosie und dissoziativen Zuständen gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass - wie das kantonale Gericht richtig erkannte - in den Jahren 2005 und 2007 keine weiteren medizinischen Abklärungen angezeigt waren, zumal der Beschwerdeführer bei der B. keine (relevante) Lohneinbusse erlitt. Ein Wiedererwägungsgrund (Art. 53 Abs. 2 ATSG) im Sinne einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes steht sodann im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion. Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass selbst dann kein (prozessualer) Revisionsgrund vorläge, wenn die im ursprünglichen Verfahren bekannten Tatsachen unrichtig gewürdigt worden wären. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (Urteil 8C_968/2010 vom 9. Februar 2011 E. 2.2 mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
5.6 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen der prozessualen Revision verneint hat.
6. Auch wenn vorliegend eine prozessuale Revision ausscheidet, fragt sich, ob die Vorinstanz den Rentenbeginn per 1. Januar 2014 zu Recht bestätigt hat. Die Suva begründete diesen Zeitpunkt in ihrem Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 damit, dass gemäss Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV (SR 831.201) eine Rentenerhöhung frühestens von dem Monat an erfolge, in dem das Revisionsbegehren gestellt worden sei. Das kantonale Gericht scheint dem stillschweigend zuzustimmen. Es führte dazu lediglich aus, möglicherweise wäre bereits im Jahr 2010 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen gewesen, es sei jedoch keine Rückfallmeldung erfolgt. Daher habe die Suva dem Versicherten aufgrund der Rückfallmeldung vom 20. Dezember 2013 erst mit Wirkung ab 1. Januar 2014 eine 100%ige Invalidenrente sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % zugesprochen. Eine kritische Prüfung des Rentenbeginns fand nicht statt.
6.1 Die in Rechtskraft erwachsene Verweigerung weiterer Leistungen durch den obligatorischen Unfallversicherer schliesst die spätere Entstehung eines Anspruchs, der sich aus demselben Ereignis herleitet, nicht unter allen Umständen aus. Vielmehr steht ein solcher Entscheid unter dem Vorbehalt späterer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse. Dieser in der Invalidenversicherung durch das Institut der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 ATSG) geregelte Grundsatz gilt auch im Unfallversicherungsrecht, indem es der versicherten Person jederzeit freisteht, einen Rückfall oder Spätfolgen eines rechtskräftig beurteilten Unfallereignisses geltend zu machen (vgl. Art. 11 UVV) und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (RKUV 1994 Nr. U 189 S. 138, U 119/92 E. 3a). Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem anders gearteten Krankheitsbild führen können.
6.2 Rückfälle und Spätfolgen stellen besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar (BGE 127 V 456 E. 4b S. 457; BGE 118 V 293 E. 2d S. 297). Diesem Umstand ist auch dann Rechnung zu tragen, wenn zu einem früheren Zeitpunkt ein Leistungsanspruch verneint wurde, wie es hier durch die Verfügung vom 14. Juli 2005 geschehen ist. Unter diesen Titeln kann daher nicht eine uneingeschränkte neuerliche Prüfung vorgenommen werden. Vielmehr ist von der rechtskräftigen Beurteilung auszugehen, und die Anerkennung eines Rückfalls oder von Spätfolgen setzt eine nachträgliche Änderung der anspruchsrelevanten Verhältnisse voraus (Urteil U 55/07 vom 13. November 2007 E. 4.1).
6.3 Das Bundesgericht hat in BGE 140 V 65 entschieden, dass Art. 88a Abs. 2 und Art. 88bis Abs. 1 IVV in der Unfallversicherung im Verfahren um eine Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls nicht analog anwendbar seien. Vielmehr habe die Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen (E. 4.2). Es erwog, wenn der Zeitpunkt der Rentenanpassung in analoger Anwendung der erwähnten IVV-Bestimmungen festgesetzt würde, so würde die Rente erhöht, bevor das diesbezügliche Abklärungsverfahren durchgeführt worden ist, was wiederum das Risiko einer baldigen Rentenrevision mit sich bringe. In BGE 142 V 259 hat es ausserdem erwogen, dass die wiedererwägungsweise Rentenaufhebung oder -herabsetzung im Bereich der sozialen Unfallversicherung nicht analog zu Art. 88bis Abs. 2 IVV zu erfolgen hat (E. 3.2).
6.4 Hat gemäss BGE 140 V 65 die Rentenerhöhung bei Rückfällen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen, so kann grundsätzlich nichts anderes gelten für den Fall, dass noch gar kein Rentenanspruch besteht und der Rentenbeginn erstmals festzusetzen ist. Im hier zu beurteilenden Fall kam es allerdings nach dem Revisionsbegehren resp. nach der Rückfallmeldung im Dezember 2013 zu keiner weiteren Heilbehandlung. Entsprechend wiesen die Dres. med. E. und F. in ihren Teilgutachten darauf hin, dass von weiteren Massnahmen keine namhafte Besserung zu erwarten sei. Die von der Psychiaterin empfohlene psychiatrische Behandlung dient einzig der Stabilisierung des Gesundheitszustands. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der dem Leitentscheid BGE 140 V 65 zu Grunde lag. In der hier gegebenen Konstellation, in welcher im Zeitpunkt der Rückfallmeldung keine Heilbehandlung erfolgt, von deren Abschluss der Beginn des Rentenanspruches abhängig gemacht werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG), rechtfertigt es sich, den Rentenbeginn frühestens auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung resp. der Rückfallmeldung festzulegen (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 51 zu Art. 17; der Autor nennt für die Festlegung des Anpassungszeitpunkts im Revisionsfall fünf mögliche Anknüpfungszeitpunkte, darunter den Zeitpunkt des Gesuchs der rentenbeziehenden Person). Ab diesem Moment wird der Unfallversicherer in die Lage versetzt, das entsprechende Abklärungsverfahren zeitnah durchzuführen (vgl. auch Art. 45 Abs. 1 UVG, wonach der versicherte Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber oder dem Versicherer den Unfall unverzüglich zu melden hat).
6.5 Das Revisionsgesuch resp. die Rückfallmeldung des Beschwerdeführers datiert vom 19. Dezember 2013 und ist bei der Suva am 20. Dezember 2013 eingegangen. Es kann davon ausgegangen werden, dass zu jenem Zeitpunkt bereits eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt bestand. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, insbesondere aus der interdisziplinären Gesamtbeurteilung vom 3. März 2015, nichts Gegenteiliges. Ist nach dem Gesagten der Rentenbeginn auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung festzulegen, so ist die Rente für den ganzen Kalendermonat Dezember 2013 auszubezahlen (vgl. Art. 19 Abs. 3 ATSG). Soweit die Vorinstanz den von der Suva festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigt hat, hält dies demnach vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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de
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Art. 19 Abs. 1 UVG; Art. 11 UVV; frühestmöglicher Rentenbeginn bei Rückfällen und Spätfolgen ohne Heilbehandlung. Erfolgt im Zeitpunkt der Rückfallmeldung - anders als im mit BGE 140 V 65 beurteilten Sachverhalt - keine Heilbehandlung, von deren Abschluss der Beginn des Rentenanspruches abhängig gemacht werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG), ist der Rentenbeginn frühestens auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung resp. der Rückfallmeldung festzulegen (E. 6.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,889
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144 V 245
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144 V 245
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a Der 1963 geborene A. war ab dem 9. April 1979 bei der B. angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 19. April 2003 mit seinem Kickboard stürzte. Dabei zog er sich ein schweres Schädel-Hirn-Trauma mit ausgeprägtem Hirnödem, kleinem Subduralhämatom und diffuser Subarachnoidalblutung zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Gestützt auf die kreisärztliche Abschlussuntersuchung vom 24. Juni 2005 sprach sie A. eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25 % zu (Verfügung vom 14. Juli 2005). Einen Rentenanspruch verneinte sie hingegen, da die Erwerbsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigt sei.
A.b Am 9. Mai 2007 meldete A. der Suva unter Beilage von Arztzeugnissen, er sei nicht mehr in der Lage, seiner Arbeit zu 100 % nachzugehen (vgl. auch die gleichentags erstellte Rückfallmeldung der Arbeitgeberin). Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht. Nachdem sie eine neurologische Standortbestimmung veranlasst hatte und der Versicherte in der Folge ohne Lohneinbusse in den Innendienst der B. versetzt worden war, vereinbarte die Suva mit der Arbeitgeberin und dem Versicherten mündlich, dass der Unfallversicherer bei erneut auftretenden Problemen wieder benachrichtigt werde.
A.c Am 20. Dezember 2013 liess A. unter Verweis auf einen Bericht der Dr. med. C., Fachärztin FMH für Neurologie, und Prof. Dr. Phil. D., Neuropsychologin, vom 2. Oktober 2013 ein Revisionsbegehren gemäss Art. 53 ATSG, eventualiter ein Begehren auf Anerkennung eines Rückfalls resp. von Spätfolgen stellen. Zwischenzeitlich hatte er seine Arbeitsstelle per Ende März 2011 gekündigt und in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen. Die Suva tätigte wiederum medizinische Abklärungen; insbesondere veranlasste sie eine bidisziplinäre Untersuchung durch die Dres. med. E., Facharzt FMH für Neurologie, und F., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Abteilung Versicherungsmedizin der Suva (Expertise vom 3. März 2015). Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 sprach sie A. ab dem 1. Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % (Integritätseinbusse von insgesamt 65 %) zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde, mit der A. insbesondere die Zusprechung einer Invalidenrente bereits vor dem 1. Januar 2014 beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente, vor dem 1. Januar 2014 zuzusprechen. Ausserdem ersucht er um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
Sowohl die Suva als auch das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den von der Suva im Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigte. Unbestritten ist dagegen der Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 %.
3.2 Das kantonale Gericht hat die Grundlagen betreffend Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Rückfällen und Spätfolgen als besondere revisionsrechtliche Tatbestände (Art. 11 UVV [SR 832.202]; BGE 118 V 293 E. 2c S. 296) sowie die Voraussetzungen der prozessualen Revision rechtskräftiger Verfügungen und Einspracheentscheide (Art. 53 Abs. 1 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Die Vorinstanz erwog, die Suva sei gestützt auf die medizinischen Berichte, insbesondere aufgrund des von Dr. F. geschilderten Verlaufs, zu Recht von einem Rückfall resp. von Spätfolgen des Unfalls vom 19. April 2003 ausgegangen. Es sei anzunehmen, dass sich die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten des Beschwerdeführers erst im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt hätten. Sie kam zum Schluss, es seien keine neuen Tatsachen erkennbar, die sich in den früheren Verfahren bereits verwirklicht hätten, aber (noch) nicht bekannt gewesen wären. Weder in Bezug auf den ursprünglichen Leistungsentscheid des Jahres 2005 noch in Bezug auf den formlosen Abschluss des Rückfallverfahrens im Jahr 2007 sei ein Grund für eine prozessuale Revision gegeben. Es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die organische Persönlichkeitsstörung erst gegen Ende des Jahres 2009 akzentuiert habe. Ein veränderter Sachverhalt im Sinne einer Verschlechterung des Gesundheitszustands stelle keinen Grund für eine prozessuale Revision dar. Dasselbe gelte, wenn die Einschätzung in den aktuellsten Arztberichten auf einer anderen Wertung des bereits bekannten Sachverhalts beruhe.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Er bestreitet, dass sich sein Gesundheitszustand seit der Verfügung vom 14. Juli 2005 verschlechtert habe. Vielmehr sei überwiegend wahrscheinlich, dass von Beginn an, zumindest aber seit 2007, keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr bestanden habe. Es treffe nicht zu, dass die Persönlichkeitsveränderung bereits im Bericht von Dr. med. G., Facharzt FMH für Neurologie, vom 16. Juli 2004 Erwähnung finde. Die Suva habe zum damaligen Zeitpunkt in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auf eine psychiatrische Abklärung verzichtet. Damit stelle die neue Erkenntnis einer Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund dar. Entgegen der Vorinstanz sei diesbezüglich nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen. Diese Betrachtungsweise widerspreche denn auch der ansonsten vertretenen Ansicht der Vorinstanz, wonach es im Verlauf zu einer Verschlechterung gekommen sei.
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das kantonale Gericht die Voraussetzungen der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu Recht verneint hat.
5.1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen nach Art. 53 Abs. 1 ATSG in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheids gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (vgl. Urteil 9C_764/2009 vom 26. März 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 55 S. 169; Urteil 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.1).
5.2 Neu sind demnach Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; BGE 127 V 353 E. 5b S. 358; Urteil 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 7.1, in: SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63).
5.3 Betrifft der Revisionsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzung oder Beweiswürdigung beruht, auf Elementen also, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen, so ist eine vorgebrachte neue Tatsache als solche in der Regel nicht erheblich. Ein (prozessrechtlicher) Revisionsgrund fällt demnach überhaupt nur in Betracht, wenn bereits im ursprünglichen Verfahren der untersuchende Arzt und die entscheidende Behörde das Ermessen wegen eines neu erhobenen Befundes zwingend anders hätten ausüben und infolgedessen zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen müssen. An diesem prozessualrevisionsrechtlich verlangten Erfordernis fehlt es, wenn sich das Neue im Wesentlichen in (differenzial-) diagnostischen Überlegungen erschöpft, also auf der Ebene der medizinischen Beurteilung anzusiedeln ist (Urteile 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.2 und 8C_464/2016 vom 27. September 2016 E. 6.1 mit Hinweis).
5.4 Neue medizinische Expertisen, die im Verfahren, das zur früheren Verfügung geführt hat, keine gravierende und unvertretbare Fehldiagnose feststellen, erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nicht. Aufgrund der Symptome lassen sich Krankheiten oft nicht klar voneinander abgrenzen. Es wäre nicht sinnvoll, wenn jede im Nachhinein korrigierte Diagnose eine Revision begründen könnte, zumal der erhobene Krankheitsbefund nicht grundlegend für das Mass der Arbeits(un)fähigkeit und damit die Beurteilung des Invaliditätsgrades ist (Urteil 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.3).
5.5
5.5.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der vor dem 14. Juli 2005 unterlassenen Abklärung der psychischen Auswirkungen eine Verletzung der Untersuchungspflicht, weshalb die durch das bidisziplinäre Gutachten vom 3. März 2015 gewonnene neue Erkenntnis einer organischen Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund darstelle. Entgegen der Vorinstanz sei nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen.
5.5.2 Dieser Beurteilung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Wie das kantonale Gericht richtig ausführte, war Dr. med. G. und damit der Suva die Persönlichkeitsveränderung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 bekannt. So hielt Dr. med. G. im Bericht vom 16. Juli 2004 fest, die fremdanamnestischen Angaben einer neu aufgetretenen Aggressionstendenz in Überforderungssituationen sprächen für eine gewisse Affektlabilität und -inkontinenz. Da der Beschwerdeführer selbst diese Defizite nicht erkenne, sei davon auszugehen, dass er an einer sogenannten Anosognosie leide. Diese Unfähigkeit, eigene körperliche Defizite zu erkennen, werde häufig bei rechtshirnigen Läsionen angetroffen. Somit mag zwar die im Gutachten vom 3. März 2015 gestellte Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung neu sein, das der Diagnose zu Grunde liegende Beschwerdebild resp. Verhalten des Beschwerdeführers war aber bereits früher bekannt. Erschöpft sich das Neue aber in diagnostischen Überlegungen, rechtfertigt dies keine prozessuale Revision (vgl. E. 5.2 hiervor). Anzufügen bleibt, dass es nicht auf die Diagnose, sondern einzig darauf ankommt, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf die Arbeitsfähigkeit hat (BGE 136 V 279 E. 3.2.1 S. 281).
5.5.3 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer die Rückkehr in den angestammten Beruf zunächst gelang. Qualitativ war seine Arbeit zu Beginn in Ordnung. Anlässlich der Standortbestimmung vom 14. März 2005 zeigte sich etwa, dass der Beschwerdeführer bei guter Qualität noch Zeitreserven habe. Einer Steigerung auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit stand offenbar nichts im Wege. Im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 war der Beschwerdeführer ohne Lohneinbusse wieder voll beim bisherigen Arbeitgeber eingegliedert. Insoweit folgerte die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Persönlichkeitsstörung zunächst nicht erheblich ausgewirkt hatte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe von Beginn an weder im Aussendienst noch im Innendienst den Anforderungen des ersten Arbeitsmarktes genügt, kann ihm nach dem Gesagten nicht beigepflichtet werden. Die gesundheitlichen Beschwerden haben sich erst im weiteren Verlauf zunehmend manifestiert. Im Rahmen des im Jahr 2007 gemeldeten Rückfalls wurde der Beschwerdeführer an einen angepassten Arbeitsplatz im Innendienst versetzt. Damit wurde der Persönlichkeitsveränderung Rechnung getragen. Eine relevante Lohneinbusse erlitt der Versicherte dadurch nicht, wie das kantonale Gericht richtig aufzeigte. Insoweit bestand für die Suva auch kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Zweifellos war der Versicherte in der glücklichen Lage, eine verständnisvolle Arbeitgeberin zu haben. Insofern dürfte es sich um einen sogenannten Nischenarbeitsplatz (vgl. dazu Urteil 9C_312/2017 vom 18. Mai 2018 E. 6.2 mit Hinweisen) gehandelt haben. Erst in den folgenden Jahren hat sich der Gesundheitszustand nach den überzeugenden Ausführungen des kantonalen Gerichts zusätzlich verschlechtert, was schliesslich in der Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer per Ende März 2011 mündete.
5.5.4 Die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts steht im Einklang mit den Ergebnissen der bidisziplinären Begutachtung der Suva-Ärzte. So führte Dr. med. F. in ihrem psychiatrischen Teilgutachten vom 4. März 2015 aus, die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten hätten sich im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt. Dies könnte zum einen durch eine langsame Erschöpfung der Verdrängungs- und Kompensationsmöglichkeiten erklärt werden oder zum anderen auf einer echten Verschlechterung durch alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns beruhen. Am ehesten sei davon auszugehen, dass es sich um eine Mischung beider Faktoren handle. Die unterschiedliche Einschätzung von Dr. med. G. und Prof. Dr. phil. D. könne teilweise dadurch erklärt werden, dass Dr. med. G. bereits früh im Verlauf involviert gewesen sei, wohingegen in den späteren Untersuchungen die Anosognosie und Dissimulationsneigung aufgedeckt gewesen seien, die Alkoholproblematik belegt und dadurch eine kritischere Sicht auf die Darstellung des Exploranden möglich gewesen sei. Auf der anderen Seite könne auch eine Verschlimmerung des Zustandes vorliegen, am wahrscheinlichsten durch die alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns. In ihrer Schlussfolgerung hielt Dr. med. F. noch einmal fest, seit dem Fallabschluss im Jahr 2005 habe sich der Zustand des Versicherten wahrscheinlich durch die zunehmende Erschöpfung von Kompensationsmöglichkeiten wohl verschlechtert. Vor allem aber seien das Ausmass der Beeinträchtigung und deren Auswirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses in seiner Dimension noch nicht abschätzbar gewesen.
5.5.5 Damit ein neues Beweismittel einen Revisionsgrund bilden könnte, müsste es den Fehler in der früheren Beweisgrundlage eindeutig aufzeigen (vgl. Urteil 8C_683/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 4 mit Hinweis). Nur auf diesem Weg ist zu vermeiden, "dass immer wieder neue Beweismittel produziert werden, um eine Revision in Gang zu bringen", wie sich der Gesetzgeber bei den Beratungen zu Art. 53 Abs. 1 ATSG äusserte (Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523, 4614, zitiert in: SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2 in fine]). Vorliegend stellten weder Dr. med. C./Prof. Dr. Phil. D. noch die Ärzte der Suva in Bezug auf die früheren Einschätzungen Fehler fest. Letztere gingen vielmehr von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Verlauf aus. Dies steht im Übrigen auch nicht in Widerspruch zu den Feststellungen von Dr. med. G. in seinen Berichten vom 27. April 2005 und 13. September 2007, wonach der Endzustand zwei resp. vier Jahre nach dem Unfall erreicht und nicht mit einer künftigen Besserung zu rechnen sei. Denn das Erreichen des Endzustands bedeutet in erster Linie, dass von weiteren Behandlungen keine namhafte Besserung zu erwarten ist, was eine zukünftige Verschlechterung nicht ausschliesst. Von geringen Zweifeln an der versicherungsinternen Beurteilung kann jedenfalls entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers keine Rede sein. Nicht stichhaltig ist weiter der mit keinem medizinischen Bericht untermauerte Einwand des Beschwerdeführers, wonach eine Verschlechterung von 100 % auf 0 % zwischen 2007 und 2010/2011 mit Blick auf die grossen Substanzdefekte am Hirn äusserst unwahrscheinlich sei, da erfahrungsgemäss bei derartigen Verletzungen der Verlauf meist umgekehrt sei, indem es zu einer allmählichen Gewöhnung und einer Aktivierung von noch intakten Hirnarealen komme. Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, aufgrund der mangelhaften Sachverhaltsabklärung sei nicht erkannt worden, wie gross die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung nach Schädel-Hirn-Trauma (ICD-10 F07.0) mit Verhaltensstörungen, Anosognosie und dissoziativen Zuständen gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass - wie das kantonale Gericht richtig erkannte - in den Jahren 2005 und 2007 keine weiteren medizinischen Abklärungen angezeigt waren, zumal der Beschwerdeführer bei der B. keine (relevante) Lohneinbusse erlitt. Ein Wiedererwägungsgrund (Art. 53 Abs. 2 ATSG) im Sinne einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes steht sodann im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion. Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass selbst dann kein (prozessualer) Revisionsgrund vorläge, wenn die im ursprünglichen Verfahren bekannten Tatsachen unrichtig gewürdigt worden wären. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (Urteil 8C_968/2010 vom 9. Februar 2011 E. 2.2 mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
5.6 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen der prozessualen Revision verneint hat.
6. Auch wenn vorliegend eine prozessuale Revision ausscheidet, fragt sich, ob die Vorinstanz den Rentenbeginn per 1. Januar 2014 zu Recht bestätigt hat. Die Suva begründete diesen Zeitpunkt in ihrem Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 damit, dass gemäss Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV (SR 831.201) eine Rentenerhöhung frühestens von dem Monat an erfolge, in dem das Revisionsbegehren gestellt worden sei. Das kantonale Gericht scheint dem stillschweigend zuzustimmen. Es führte dazu lediglich aus, möglicherweise wäre bereits im Jahr 2010 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen gewesen, es sei jedoch keine Rückfallmeldung erfolgt. Daher habe die Suva dem Versicherten aufgrund der Rückfallmeldung vom 20. Dezember 2013 erst mit Wirkung ab 1. Januar 2014 eine 100%ige Invalidenrente sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % zugesprochen. Eine kritische Prüfung des Rentenbeginns fand nicht statt.
6.1 Die in Rechtskraft erwachsene Verweigerung weiterer Leistungen durch den obligatorischen Unfallversicherer schliesst die spätere Entstehung eines Anspruchs, der sich aus demselben Ereignis herleitet, nicht unter allen Umständen aus. Vielmehr steht ein solcher Entscheid unter dem Vorbehalt späterer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse. Dieser in der Invalidenversicherung durch das Institut der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 ATSG) geregelte Grundsatz gilt auch im Unfallversicherungsrecht, indem es der versicherten Person jederzeit freisteht, einen Rückfall oder Spätfolgen eines rechtskräftig beurteilten Unfallereignisses geltend zu machen (vgl. Art. 11 UVV) und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (RKUV 1994 Nr. U 189 S. 138, U 119/92 E. 3a). Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem anders gearteten Krankheitsbild führen können.
6.2 Rückfälle und Spätfolgen stellen besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar (BGE 127 V 456 E. 4b S. 457; BGE 118 V 293 E. 2d S. 297). Diesem Umstand ist auch dann Rechnung zu tragen, wenn zu einem früheren Zeitpunkt ein Leistungsanspruch verneint wurde, wie es hier durch die Verfügung vom 14. Juli 2005 geschehen ist. Unter diesen Titeln kann daher nicht eine uneingeschränkte neuerliche Prüfung vorgenommen werden. Vielmehr ist von der rechtskräftigen Beurteilung auszugehen, und die Anerkennung eines Rückfalls oder von Spätfolgen setzt eine nachträgliche Änderung der anspruchsrelevanten Verhältnisse voraus (Urteil U 55/07 vom 13. November 2007 E. 4.1).
6.3 Das Bundesgericht hat in BGE 140 V 65 entschieden, dass Art. 88a Abs. 2 und Art. 88bis Abs. 1 IVV in der Unfallversicherung im Verfahren um eine Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls nicht analog anwendbar seien. Vielmehr habe die Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen (E. 4.2). Es erwog, wenn der Zeitpunkt der Rentenanpassung in analoger Anwendung der erwähnten IVV-Bestimmungen festgesetzt würde, so würde die Rente erhöht, bevor das diesbezügliche Abklärungsverfahren durchgeführt worden ist, was wiederum das Risiko einer baldigen Rentenrevision mit sich bringe. In BGE 142 V 259 hat es ausserdem erwogen, dass die wiedererwägungsweise Rentenaufhebung oder -herabsetzung im Bereich der sozialen Unfallversicherung nicht analog zu Art. 88bis Abs. 2 IVV zu erfolgen hat (E. 3.2).
6.4 Hat gemäss BGE 140 V 65 die Rentenerhöhung bei Rückfällen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen, so kann grundsätzlich nichts anderes gelten für den Fall, dass noch gar kein Rentenanspruch besteht und der Rentenbeginn erstmals festzusetzen ist. Im hier zu beurteilenden Fall kam es allerdings nach dem Revisionsbegehren resp. nach der Rückfallmeldung im Dezember 2013 zu keiner weiteren Heilbehandlung. Entsprechend wiesen die Dres. med. E. und F. in ihren Teilgutachten darauf hin, dass von weiteren Massnahmen keine namhafte Besserung zu erwarten sei. Die von der Psychiaterin empfohlene psychiatrische Behandlung dient einzig der Stabilisierung des Gesundheitszustands. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der dem Leitentscheid BGE 140 V 65 zu Grunde lag. In der hier gegebenen Konstellation, in welcher im Zeitpunkt der Rückfallmeldung keine Heilbehandlung erfolgt, von deren Abschluss der Beginn des Rentenanspruches abhängig gemacht werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG), rechtfertigt es sich, den Rentenbeginn frühestens auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung resp. der Rückfallmeldung festzulegen (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 51 zu Art. 17; der Autor nennt für die Festlegung des Anpassungszeitpunkts im Revisionsfall fünf mögliche Anknüpfungszeitpunkte, darunter den Zeitpunkt des Gesuchs der rentenbeziehenden Person). Ab diesem Moment wird der Unfallversicherer in die Lage versetzt, das entsprechende Abklärungsverfahren zeitnah durchzuführen (vgl. auch Art. 45 Abs. 1 UVG, wonach der versicherte Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber oder dem Versicherer den Unfall unverzüglich zu melden hat).
6.5 Das Revisionsgesuch resp. die Rückfallmeldung des Beschwerdeführers datiert vom 19. Dezember 2013 und ist bei der Suva am 20. Dezember 2013 eingegangen. Es kann davon ausgegangen werden, dass zu jenem Zeitpunkt bereits eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt bestand. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, insbesondere aus der interdisziplinären Gesamtbeurteilung vom 3. März 2015, nichts Gegenteiliges. Ist nach dem Gesagten der Rentenbeginn auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung festzulegen, so ist die Rente für den ganzen Kalendermonat Dezember 2013 auszubezahlen (vgl. Art. 19 Abs. 3 ATSG). Soweit die Vorinstanz den von der Suva festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigt hat, hält dies demnach vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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de
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Art. 19 al. 1 LAA; art. 11 OLAA; moment auquel le droit à la rente en cas de rechutes et de séquelles tardives sans traitement médical peut prendre naissance au plus tôt. Si - à la différence de la situation de fait jugée à l'arrêt ATF 140 V 65 - au moment de l'annonce de la rechute il n'y a pas lieu de mettre en oeuvre un traitement médical, dont l'achèvement peut faire dépendre la naissance du droit à la rente (cf. art. 19 al. 1 LAA), le début de ce droit doit être fixé au plus tôt au moment du dépôt de la demande, respectivement de l'annonce de la rechute (consid. 6.4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,890
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144 V 245
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144 V 245
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a Der 1963 geborene A. war ab dem 9. April 1979 bei der B. angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 19. April 2003 mit seinem Kickboard stürzte. Dabei zog er sich ein schweres Schädel-Hirn-Trauma mit ausgeprägtem Hirnödem, kleinem Subduralhämatom und diffuser Subarachnoidalblutung zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Gestützt auf die kreisärztliche Abschlussuntersuchung vom 24. Juni 2005 sprach sie A. eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25 % zu (Verfügung vom 14. Juli 2005). Einen Rentenanspruch verneinte sie hingegen, da die Erwerbsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigt sei.
A.b Am 9. Mai 2007 meldete A. der Suva unter Beilage von Arztzeugnissen, er sei nicht mehr in der Lage, seiner Arbeit zu 100 % nachzugehen (vgl. auch die gleichentags erstellte Rückfallmeldung der Arbeitgeberin). Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht. Nachdem sie eine neurologische Standortbestimmung veranlasst hatte und der Versicherte in der Folge ohne Lohneinbusse in den Innendienst der B. versetzt worden war, vereinbarte die Suva mit der Arbeitgeberin und dem Versicherten mündlich, dass der Unfallversicherer bei erneut auftretenden Problemen wieder benachrichtigt werde.
A.c Am 20. Dezember 2013 liess A. unter Verweis auf einen Bericht der Dr. med. C., Fachärztin FMH für Neurologie, und Prof. Dr. Phil. D., Neuropsychologin, vom 2. Oktober 2013 ein Revisionsbegehren gemäss Art. 53 ATSG, eventualiter ein Begehren auf Anerkennung eines Rückfalls resp. von Spätfolgen stellen. Zwischenzeitlich hatte er seine Arbeitsstelle per Ende März 2011 gekündigt und in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen. Die Suva tätigte wiederum medizinische Abklärungen; insbesondere veranlasste sie eine bidisziplinäre Untersuchung durch die Dres. med. E., Facharzt FMH für Neurologie, und F., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Abteilung Versicherungsmedizin der Suva (Expertise vom 3. März 2015). Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 sprach sie A. ab dem 1. Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % (Integritätseinbusse von insgesamt 65 %) zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde, mit der A. insbesondere die Zusprechung einer Invalidenrente bereits vor dem 1. Januar 2014 beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente, vor dem 1. Januar 2014 zuzusprechen. Ausserdem ersucht er um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
Sowohl die Suva als auch das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den von der Suva im Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigte. Unbestritten ist dagegen der Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 %.
3.2 Das kantonale Gericht hat die Grundlagen betreffend Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Rückfällen und Spätfolgen als besondere revisionsrechtliche Tatbestände (Art. 11 UVV [SR 832.202]; BGE 118 V 293 E. 2c S. 296) sowie die Voraussetzungen der prozessualen Revision rechtskräftiger Verfügungen und Einspracheentscheide (Art. 53 Abs. 1 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Die Vorinstanz erwog, die Suva sei gestützt auf die medizinischen Berichte, insbesondere aufgrund des von Dr. F. geschilderten Verlaufs, zu Recht von einem Rückfall resp. von Spätfolgen des Unfalls vom 19. April 2003 ausgegangen. Es sei anzunehmen, dass sich die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten des Beschwerdeführers erst im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt hätten. Sie kam zum Schluss, es seien keine neuen Tatsachen erkennbar, die sich in den früheren Verfahren bereits verwirklicht hätten, aber (noch) nicht bekannt gewesen wären. Weder in Bezug auf den ursprünglichen Leistungsentscheid des Jahres 2005 noch in Bezug auf den formlosen Abschluss des Rückfallverfahrens im Jahr 2007 sei ein Grund für eine prozessuale Revision gegeben. Es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die organische Persönlichkeitsstörung erst gegen Ende des Jahres 2009 akzentuiert habe. Ein veränderter Sachverhalt im Sinne einer Verschlechterung des Gesundheitszustands stelle keinen Grund für eine prozessuale Revision dar. Dasselbe gelte, wenn die Einschätzung in den aktuellsten Arztberichten auf einer anderen Wertung des bereits bekannten Sachverhalts beruhe.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Er bestreitet, dass sich sein Gesundheitszustand seit der Verfügung vom 14. Juli 2005 verschlechtert habe. Vielmehr sei überwiegend wahrscheinlich, dass von Beginn an, zumindest aber seit 2007, keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr bestanden habe. Es treffe nicht zu, dass die Persönlichkeitsveränderung bereits im Bericht von Dr. med. G., Facharzt FMH für Neurologie, vom 16. Juli 2004 Erwähnung finde. Die Suva habe zum damaligen Zeitpunkt in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auf eine psychiatrische Abklärung verzichtet. Damit stelle die neue Erkenntnis einer Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund dar. Entgegen der Vorinstanz sei diesbezüglich nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen. Diese Betrachtungsweise widerspreche denn auch der ansonsten vertretenen Ansicht der Vorinstanz, wonach es im Verlauf zu einer Verschlechterung gekommen sei.
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das kantonale Gericht die Voraussetzungen der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu Recht verneint hat.
5.1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen nach Art. 53 Abs. 1 ATSG in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheids gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (vgl. Urteil 9C_764/2009 vom 26. März 2010 E. 3.1, in: SVR 2010 IV Nr. 55 S. 169; Urteil 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.1).
5.2 Neu sind demnach Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; BGE 127 V 353 E. 5b S. 358; Urteil 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 7.1, in: SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63).
5.3 Betrifft der Revisionsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzung oder Beweiswürdigung beruht, auf Elementen also, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen, so ist eine vorgebrachte neue Tatsache als solche in der Regel nicht erheblich. Ein (prozessrechtlicher) Revisionsgrund fällt demnach überhaupt nur in Betracht, wenn bereits im ursprünglichen Verfahren der untersuchende Arzt und die entscheidende Behörde das Ermessen wegen eines neu erhobenen Befundes zwingend anders hätten ausüben und infolgedessen zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen müssen. An diesem prozessualrevisionsrechtlich verlangten Erfordernis fehlt es, wenn sich das Neue im Wesentlichen in (differenzial-) diagnostischen Überlegungen erschöpft, also auf der Ebene der medizinischen Beurteilung anzusiedeln ist (Urteile 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.2 und 8C_464/2016 vom 27. September 2016 E. 6.1 mit Hinweis).
5.4 Neue medizinische Expertisen, die im Verfahren, das zur früheren Verfügung geführt hat, keine gravierende und unvertretbare Fehldiagnose feststellen, erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nicht. Aufgrund der Symptome lassen sich Krankheiten oft nicht klar voneinander abgrenzen. Es wäre nicht sinnvoll, wenn jede im Nachhinein korrigierte Diagnose eine Revision begründen könnte, zumal der erhobene Krankheitsbefund nicht grundlegend für das Mass der Arbeits(un)fähigkeit und damit die Beurteilung des Invaliditätsgrades ist (Urteil 8C_170/2017 vom 13. Oktober 2017 E. 7.3).
5.5
5.5.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der vor dem 14. Juli 2005 unterlassenen Abklärung der psychischen Auswirkungen eine Verletzung der Untersuchungspflicht, weshalb die durch das bidisziplinäre Gutachten vom 3. März 2015 gewonnene neue Erkenntnis einer organischen Persönlichkeitsstörung mit ihren erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit einen (prozessualen) Revisionsgrund darstelle. Entgegen der Vorinstanz sei nicht von einer bloss anderen medizinischen Beurteilung auszugehen.
5.5.2 Dieser Beurteilung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Wie das kantonale Gericht richtig ausführte, war Dr. med. G. und damit der Suva die Persönlichkeitsveränderung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 bekannt. So hielt Dr. med. G. im Bericht vom 16. Juli 2004 fest, die fremdanamnestischen Angaben einer neu aufgetretenen Aggressionstendenz in Überforderungssituationen sprächen für eine gewisse Affektlabilität und -inkontinenz. Da der Beschwerdeführer selbst diese Defizite nicht erkenne, sei davon auszugehen, dass er an einer sogenannten Anosognosie leide. Diese Unfähigkeit, eigene körperliche Defizite zu erkennen, werde häufig bei rechtshirnigen Läsionen angetroffen. Somit mag zwar die im Gutachten vom 3. März 2015 gestellte Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung neu sein, das der Diagnose zu Grunde liegende Beschwerdebild resp. Verhalten des Beschwerdeführers war aber bereits früher bekannt. Erschöpft sich das Neue aber in diagnostischen Überlegungen, rechtfertigt dies keine prozessuale Revision (vgl. E. 5.2 hiervor). Anzufügen bleibt, dass es nicht auf die Diagnose, sondern einzig darauf ankommt, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf die Arbeitsfähigkeit hat (BGE 136 V 279 E. 3.2.1 S. 281).
5.5.3 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer die Rückkehr in den angestammten Beruf zunächst gelang. Qualitativ war seine Arbeit zu Beginn in Ordnung. Anlässlich der Standortbestimmung vom 14. März 2005 zeigte sich etwa, dass der Beschwerdeführer bei guter Qualität noch Zeitreserven habe. Einer Steigerung auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit stand offenbar nichts im Wege. Im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Juli 2005 war der Beschwerdeführer ohne Lohneinbusse wieder voll beim bisherigen Arbeitgeber eingegliedert. Insoweit folgerte die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Persönlichkeitsstörung zunächst nicht erheblich ausgewirkt hatte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe von Beginn an weder im Aussendienst noch im Innendienst den Anforderungen des ersten Arbeitsmarktes genügt, kann ihm nach dem Gesagten nicht beigepflichtet werden. Die gesundheitlichen Beschwerden haben sich erst im weiteren Verlauf zunehmend manifestiert. Im Rahmen des im Jahr 2007 gemeldeten Rückfalls wurde der Beschwerdeführer an einen angepassten Arbeitsplatz im Innendienst versetzt. Damit wurde der Persönlichkeitsveränderung Rechnung getragen. Eine relevante Lohneinbusse erlitt der Versicherte dadurch nicht, wie das kantonale Gericht richtig aufzeigte. Insoweit bestand für die Suva auch kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Zweifellos war der Versicherte in der glücklichen Lage, eine verständnisvolle Arbeitgeberin zu haben. Insofern dürfte es sich um einen sogenannten Nischenarbeitsplatz (vgl. dazu Urteil 9C_312/2017 vom 18. Mai 2018 E. 6.2 mit Hinweisen) gehandelt haben. Erst in den folgenden Jahren hat sich der Gesundheitszustand nach den überzeugenden Ausführungen des kantonalen Gerichts zusätzlich verschlechtert, was schliesslich in der Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer per Ende März 2011 mündete.
5.5.4 Die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts steht im Einklang mit den Ergebnissen der bidisziplinären Begutachtung der Suva-Ärzte. So führte Dr. med. F. in ihrem psychiatrischen Teilgutachten vom 4. März 2015 aus, die seit dem Unfall aufgetretenen Schwierigkeiten im Verhalten hätten sich im Verlauf zunehmend problematisch manifestiert und ausgewirkt. Dies könnte zum einen durch eine langsame Erschöpfung der Verdrängungs- und Kompensationsmöglichkeiten erklärt werden oder zum anderen auf einer echten Verschlechterung durch alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns beruhen. Am ehesten sei davon auszugehen, dass es sich um eine Mischung beider Faktoren handle. Die unterschiedliche Einschätzung von Dr. med. G. und Prof. Dr. phil. D. könne teilweise dadurch erklärt werden, dass Dr. med. G. bereits früh im Verlauf involviert gewesen sei, wohingegen in den späteren Untersuchungen die Anosognosie und Dissimulationsneigung aufgedeckt gewesen seien, die Alkoholproblematik belegt und dadurch eine kritischere Sicht auf die Darstellung des Exploranden möglich gewesen sei. Auf der anderen Seite könne auch eine Verschlimmerung des Zustandes vorliegen, am wahrscheinlichsten durch die alkoholtoxische Schädigung des vorgeschädigten Gehirns. In ihrer Schlussfolgerung hielt Dr. med. F. noch einmal fest, seit dem Fallabschluss im Jahr 2005 habe sich der Zustand des Versicherten wahrscheinlich durch die zunehmende Erschöpfung von Kompensationsmöglichkeiten wohl verschlechtert. Vor allem aber seien das Ausmass der Beeinträchtigung und deren Auswirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses in seiner Dimension noch nicht abschätzbar gewesen.
5.5.5 Damit ein neues Beweismittel einen Revisionsgrund bilden könnte, müsste es den Fehler in der früheren Beweisgrundlage eindeutig aufzeigen (vgl. Urteil 8C_683/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 4 mit Hinweis). Nur auf diesem Weg ist zu vermeiden, "dass immer wieder neue Beweismittel produziert werden, um eine Revision in Gang zu bringen", wie sich der Gesetzgeber bei den Beratungen zu Art. 53 Abs. 1 ATSG äusserte (Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523, 4614, zitiert in: SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2 in fine]). Vorliegend stellten weder Dr. med. C./Prof. Dr. Phil. D. noch die Ärzte der Suva in Bezug auf die früheren Einschätzungen Fehler fest. Letztere gingen vielmehr von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Verlauf aus. Dies steht im Übrigen auch nicht in Widerspruch zu den Feststellungen von Dr. med. G. in seinen Berichten vom 27. April 2005 und 13. September 2007, wonach der Endzustand zwei resp. vier Jahre nach dem Unfall erreicht und nicht mit einer künftigen Besserung zu rechnen sei. Denn das Erreichen des Endzustands bedeutet in erster Linie, dass von weiteren Behandlungen keine namhafte Besserung zu erwarten ist, was eine zukünftige Verschlechterung nicht ausschliesst. Von geringen Zweifeln an der versicherungsinternen Beurteilung kann jedenfalls entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers keine Rede sein. Nicht stichhaltig ist weiter der mit keinem medizinischen Bericht untermauerte Einwand des Beschwerdeführers, wonach eine Verschlechterung von 100 % auf 0 % zwischen 2007 und 2010/2011 mit Blick auf die grossen Substanzdefekte am Hirn äusserst unwahrscheinlich sei, da erfahrungsgemäss bei derartigen Verletzungen der Verlauf meist umgekehrt sei, indem es zu einer allmählichen Gewöhnung und einer Aktivierung von noch intakten Hirnarealen komme. Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, aufgrund der mangelhaften Sachverhaltsabklärung sei nicht erkannt worden, wie gross die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung nach Schädel-Hirn-Trauma (ICD-10 F07.0) mit Verhaltensstörungen, Anosognosie und dissoziativen Zuständen gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass - wie das kantonale Gericht richtig erkannte - in den Jahren 2005 und 2007 keine weiteren medizinischen Abklärungen angezeigt waren, zumal der Beschwerdeführer bei der B. keine (relevante) Lohneinbusse erlitt. Ein Wiedererwägungsgrund (Art. 53 Abs. 2 ATSG) im Sinne einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes steht sodann im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion. Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass selbst dann kein (prozessualer) Revisionsgrund vorläge, wenn die im ursprünglichen Verfahren bekannten Tatsachen unrichtig gewürdigt worden wären. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (Urteil 8C_968/2010 vom 9. Februar 2011 E. 2.2 mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
5.6 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen der prozessualen Revision verneint hat.
6. Auch wenn vorliegend eine prozessuale Revision ausscheidet, fragt sich, ob die Vorinstanz den Rentenbeginn per 1. Januar 2014 zu Recht bestätigt hat. Die Suva begründete diesen Zeitpunkt in ihrem Einspracheentscheid vom 31. Mai 2016 damit, dass gemäss Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV (SR 831.201) eine Rentenerhöhung frühestens von dem Monat an erfolge, in dem das Revisionsbegehren gestellt worden sei. Das kantonale Gericht scheint dem stillschweigend zuzustimmen. Es führte dazu lediglich aus, möglicherweise wäre bereits im Jahr 2010 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen gewesen, es sei jedoch keine Rückfallmeldung erfolgt. Daher habe die Suva dem Versicherten aufgrund der Rückfallmeldung vom 20. Dezember 2013 erst mit Wirkung ab 1. Januar 2014 eine 100%ige Invalidenrente sowie eine zusätzliche Integritätsentschädigung von 40 % zugesprochen. Eine kritische Prüfung des Rentenbeginns fand nicht statt.
6.1 Die in Rechtskraft erwachsene Verweigerung weiterer Leistungen durch den obligatorischen Unfallversicherer schliesst die spätere Entstehung eines Anspruchs, der sich aus demselben Ereignis herleitet, nicht unter allen Umständen aus. Vielmehr steht ein solcher Entscheid unter dem Vorbehalt späterer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse. Dieser in der Invalidenversicherung durch das Institut der Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 ATSG) geregelte Grundsatz gilt auch im Unfallversicherungsrecht, indem es der versicherten Person jederzeit freisteht, einen Rückfall oder Spätfolgen eines rechtskräftig beurteilten Unfallereignisses geltend zu machen (vgl. Art. 11 UVV) und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (RKUV 1994 Nr. U 189 S. 138, U 119/92 E. 3a). Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem anders gearteten Krankheitsbild führen können.
6.2 Rückfälle und Spätfolgen stellen besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar (BGE 127 V 456 E. 4b S. 457; BGE 118 V 293 E. 2d S. 297). Diesem Umstand ist auch dann Rechnung zu tragen, wenn zu einem früheren Zeitpunkt ein Leistungsanspruch verneint wurde, wie es hier durch die Verfügung vom 14. Juli 2005 geschehen ist. Unter diesen Titeln kann daher nicht eine uneingeschränkte neuerliche Prüfung vorgenommen werden. Vielmehr ist von der rechtskräftigen Beurteilung auszugehen, und die Anerkennung eines Rückfalls oder von Spätfolgen setzt eine nachträgliche Änderung der anspruchsrelevanten Verhältnisse voraus (Urteil U 55/07 vom 13. November 2007 E. 4.1).
6.3 Das Bundesgericht hat in BGE 140 V 65 entschieden, dass Art. 88a Abs. 2 und Art. 88bis Abs. 1 IVV in der Unfallversicherung im Verfahren um eine Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls nicht analog anwendbar seien. Vielmehr habe die Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen (E. 4.2). Es erwog, wenn der Zeitpunkt der Rentenanpassung in analoger Anwendung der erwähnten IVV-Bestimmungen festgesetzt würde, so würde die Rente erhöht, bevor das diesbezügliche Abklärungsverfahren durchgeführt worden ist, was wiederum das Risiko einer baldigen Rentenrevision mit sich bringe. In BGE 142 V 259 hat es ausserdem erwogen, dass die wiedererwägungsweise Rentenaufhebung oder -herabsetzung im Bereich der sozialen Unfallversicherung nicht analog zu Art. 88bis Abs. 2 IVV zu erfolgen hat (E. 3.2).
6.4 Hat gemäss BGE 140 V 65 die Rentenerhöhung bei Rückfällen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung zu erfolgen, so kann grundsätzlich nichts anderes gelten für den Fall, dass noch gar kein Rentenanspruch besteht und der Rentenbeginn erstmals festzusetzen ist. Im hier zu beurteilenden Fall kam es allerdings nach dem Revisionsbegehren resp. nach der Rückfallmeldung im Dezember 2013 zu keiner weiteren Heilbehandlung. Entsprechend wiesen die Dres. med. E. und F. in ihren Teilgutachten darauf hin, dass von weiteren Massnahmen keine namhafte Besserung zu erwarten sei. Die von der Psychiaterin empfohlene psychiatrische Behandlung dient einzig der Stabilisierung des Gesundheitszustands. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der dem Leitentscheid BGE 140 V 65 zu Grunde lag. In der hier gegebenen Konstellation, in welcher im Zeitpunkt der Rückfallmeldung keine Heilbehandlung erfolgt, von deren Abschluss der Beginn des Rentenanspruches abhängig gemacht werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG), rechtfertigt es sich, den Rentenbeginn frühestens auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung resp. der Rückfallmeldung festzulegen (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 51 zu Art. 17; der Autor nennt für die Festlegung des Anpassungszeitpunkts im Revisionsfall fünf mögliche Anknüpfungszeitpunkte, darunter den Zeitpunkt des Gesuchs der rentenbeziehenden Person). Ab diesem Moment wird der Unfallversicherer in die Lage versetzt, das entsprechende Abklärungsverfahren zeitnah durchzuführen (vgl. auch Art. 45 Abs. 1 UVG, wonach der versicherte Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber oder dem Versicherer den Unfall unverzüglich zu melden hat).
6.5 Das Revisionsgesuch resp. die Rückfallmeldung des Beschwerdeführers datiert vom 19. Dezember 2013 und ist bei der Suva am 20. Dezember 2013 eingegangen. Es kann davon ausgegangen werden, dass zu jenem Zeitpunkt bereits eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt bestand. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, insbesondere aus der interdisziplinären Gesamtbeurteilung vom 3. März 2015, nichts Gegenteiliges. Ist nach dem Gesagten der Rentenbeginn auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung festzulegen, so ist die Rente für den ganzen Kalendermonat Dezember 2013 auszubezahlen (vgl. Art. 19 Abs. 3 ATSG). Soweit die Vorinstanz den von der Suva festgelegten Rentenbeginn per 1. Januar 2014 bestätigt hat, hält dies demnach vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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Art. 19 cpv. 1 LAINF; art. 11 OAINF; momento in cui il più presto possibile può avere inizio una rendita in caso di ricadute ed esiti tardivi senza cure mediche. Se nel momento dell'annuncio della ricaduta - diversamente dal caso di cui alla DTF 140 V 65 - non c'è alcuna cura medica, dal cui termine dipenderebbe l'inizio del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 LAINF), l'inizio del diritto alla rendita deve essere stabilito al più presto nel momento dell'inoltro dell'annuncio di infortunio o di ricaduta (consid. 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 258
A. Après qu'une première demande de prestations de l'assurance-invalidité avait été rejetée, A. s'est annoncée une nouvelle fois à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI), en avril 2013. Au cours de l'instruction, l'administration a obtenu copie d'un rapport d'expertise de la clinique X. du 21 mars 2014. Le docteur E., spécialiste en psychiatrie, y avait diagnostiqué un trouble obsessionnel compulsif et un trouble de l'adaptation, auquel s'associait une personnalité anankastique. Il avait retenu que ces troublesétaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée, qui était entière depuis le 1er juillet 2013. Fort de ces conclusions, l'office AI a rejeté la demande de prestations, par décision du 10 juillet 2014.
B.
B.a Statuant le 5 juillet 2016 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a débouté l'assurée.
B.b Saisi d'un recours en matière de droit public interjeté par A. contre le jugement cantonal, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 12 décembre 2016 (9C_587/2016).
C. Par acte posté le 11 mai 2018, A. a présenté une demande en révision de l'arrêt du 12 décembre 2016. Elle conclut à l'annulation de cet arrêt et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau dans le sens suivant: l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 est annulé et, à titre principal, une rente entière d'invalidité est allouée à A.; à titre subsidiaire, la cause est renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour complément d'instruction sur le plan médical.
L'office AI s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La requérante invoque l'art. 123 al. 2 let. a LTF, en se prévalant de faits constatés par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_32/2017 rendu le 22 décembre 2017, dont elle a eu connaissance à la suite d'un communiqué de presse de la Cour de justice de la République et canton de Genève, publié le 20 mars 2018 dans la Tribune de Genève.
1.2 Par arrêté du 25 juin 2015, le Département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé de la République et canton de Genève a retiré à la clinique X. SA (désormais T. SA) l'autorisation d'exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois. Ce retrait a été confirmé par le Tribunal fédéral en ce qui concerne du moins les départements "psychiatrie" et "expertise" de cet établissement, par l'arrêt cité du 22 décembre 2017; il a été effectif du 1er mars au 1er juin 2018 (publication de la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 21 février 2018). A la suite de cet arrêt, la Cour de justice de la République et canton de Genève a publié uncommuniqué de presse aux termes duquel les assurés dont le droit à des prestations a été nié sur la base d'une expertise effectuée à la clinique X. ont la possibilité de demander la révision - devant l'autorité qui a statué en dernier lieu (Office cantonal de l'assurance-invalidité, CNA ou autre assurance, Chambre des assurances sociales de la Cour de justice ou Tribunal fédéral) - de la décision les concernant - sans garantie quant au succès de cette démarche - dans un délai de 90 jours depuis la connaissance des faits susmentionnés. La presse romande a fait largement état de la sanction en question et relayé le contenu du communiqué de presse de la Cour de justice, notamment la Tribune de Genève dans un article publié le 20 mars 2018.
En conséquence, en déposant sa demande de révision moins de 90 jours après avoir eu connaissance du retrait de l'autorisation en cause par le biais des informations publiées par le quotidien genevois le 20 mars 2018, la requérante a respecté le délai prévu par l'art. 124 al. 1 let. d LTF (sur la notion de connaissance suffisante, ATF 143 V 105 consid. 2.4 p. 108 et les arrêts cités). Par ailleurs, elle fonde sa demande sur des motifs prévus par la loi, de sorte que sa demande de révision est recevable.
2.
2.1 L'art. 123 al. 2 let. a LTF prévoit que la révision peut être demandée dans les affaires civiles et dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. La jurisprudence a précisé que ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 143 V 105 consid. 2.3 p. 107; ATF 143 III 272 consid. 2.2 p. 275 et les arrêts cités).
2.2
2.2.1 Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a examiné si la juridiction cantonale avait fait preuve d'arbitraire en suivant les conclusions d'une expertise psychiatrique réalisée par la clinique X. sur mandat de l'assureur perte de gain de l'ancien employeur de la requérante, et établie le 21 mars 2014 par le docteur E., spécialiste en psychiatrie. Il a considéré que l'appréciation de l'autorité cantonale de recours selon laquelle cette expertise avait valeur probante et pouvait être suivie malgré les évaluations divergentes des médecins traitants de l'assurée était exempte d'arbitraire. En particulier, A. n'avait pas mis en évidence des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l'expert et suffisamment pertinents pour remettre en cause le point de vue des premiers juges.
2.2.2 A l'appui de sa demande de révision, la requérante invoque les "très graves manquements dans la réalisation d'expertises médicales" constatés par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_32/2017 du 22 décembre 2017. Le fait que la clinique X. a rédigé des rapports d'expertise médicale en violant "de manière presque systématique ses devoirs professionnels" soulève un "doute insurmontable" quant à la fiabilité des conclusions de ses rapports d'expertise. Il s'agit, selon la requérante, d'un fait nouveau important puisque le Tribunal fédéral n'aurait en aucun cas reconnu implicitement valeur probante à l'expertise du docteur E., dans son arrêt 9C_587/2016 du 12 décembre 2016, s'il avait eu connaissance à l'époque du comportement inadmissible du Directeur de la clinique X. et des graves fautes commises dans la réalisation de ses expertises médicales.
2.3
2.3.1 Dans son arrêt 2C_32/2017 cité, le Tribunal fédéral a retenu que les expertises pratiquées auprès du "département expertise" de la clinique X. ont un poids déterminant pour de nombreux justiciables, de sorte que l'on doit attendre de ces expertises qu'elles soient rendues dans les règles de l'art. Il existe ainsi un intérêt public manifeste à ce que des acteurs intervenant dans des procédures administratives en tant qu'experts, et qui au demeurant facturent d'importants montants à la charge de la collectivité, rendent des expertises dans lesquelles l'administré et l'autorité peuvent avoir pleine confiance, ceux-ci n'étant le plus souvent pas des spécialistes des domaines en cause. Or de très importants manquements ont été constatés dans la gestion de l'institution de santé et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement. En particulier, cette personne qui était responsable médical du "département expertise" avait modifié (notamment sur des points non négligeables) et signé des dizaines d'expertises sans avoir vu les expertisés et sans l'accord de l'expert, ce qui constituait un comportement inadmissible relevant d'un manquement grave au devoir professionnel. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé qu'une mesure de retrait de trois mois de l'autorisation d'exploiter le "département expertise" n'était pas contraire au droit (consid. 6 et 7 de l'arrêt cité).
2.3.2 En droit des assurances sociales, une évaluation médicale effectuée dans les règles de l'art revêt une importance décisive pour l'établissement des faits pertinents (ATF 122 V 157 consid. 1b p. 159). Elle implique en particulier la neutralité de l'expert, dont la garantie vise à assurer notamment que ses conclusions ne soient pas influencées par des circonstances extérieures à la cause et à la procédure (cf. ATF 137 V 210 consid. 2.1.3 p. 231), ainsi que l'absence de toute intervention à l'insu de l'auteur de l'expertise, les personnes ayant participé à un stade ou à un autre aux examens médicaux ou à l'élaboration du rapport d'expertise devant être mentionnées comme telles dans celui-ci. Or les manquements constatés au sein du "département expertise" par le Tribunal fédéral dans la procédure relative au retrait de l'autorisation de la clinique X. soulèvent de sérieux doutes quant à la manière dont des dizaines d'expertises ont été effectuées au sein de cet établissement (arrêt 2C_32/2017 cité consid. 7.1) et portent atteinte à la confiance que les personnes assurées et les organes de l'assurance-invalidité étaient en droit d'accorder à l'institution chargée de l'expertise (voir aussi arrêt 8C_657/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.2.2). Dès lors, de même que l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ou le juge ne peut se fonder sur un rapport médical qui, en soi, remplit les exigences en matière de valeur probante (sur ce point, cf. ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) lorsqu'il existe des circonstances qui soulèvent des doutes quant à l'impartialité et l'indépendance de son auteur, fondés non pas sur une impression subjective mais une approche objective (ATF 137 V 210 consid. 6.1.2 p. 267; ATF 132 V 93 consid. 7.1 p. 109 et la référence; arrêt 9C_104/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1), il n'est pas admissible de reprendre les conclusions d'une expertise qui a été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l'institution mandatée pour l'expertise en cause.
En l'occurrence, l'expertise rendue le 21 mars 2014 par un médecin psychiatre au sein de la clinique X., sur laquelle s'est essentiellement appuyée la juridiction cantonale pour nier le droit de l'assurée à des prestations d'invalidité et qui a été prise en considération dans la procédure principale par le Tribunal fédéral pour juger de la conformité au droit de l'appréciation des preuves cantonale, a été réalisée à une époque où le responsable médical du "département expertise" modifiait illicitement le contenu de rapports. En conséquence, cette expertise ne peut pas servir de fondement pour statuer sur le droit de la requérante aux prestations de l'assurance-invalidité. Peu importe le point de savoir si ledit responsable est concrètement intervenu dans la rédaction du rapport du docteur E., voire en a modifié le contenu à l'insu de son auteur, parce qu'il n'est en tout état de cause pas possible d'accorder pleine confiance au rapport du 21 mars 2014, établi sous l'enseigne de la clinique X. Les exigences liées à la qualité de l'exécution d'un mandat d'expertise médicale en droit des assurances sociales ne pouvaient être considérées comme suffisamment garanties au sein du "département expertise" de celle-ci (sur l'importance de la garantie de qualité de l'expertise administrative, SUSANNE LEUZINGER, Die Auswahl der medizinischen Sachverständigen im Sozialversicherungsverfahren [Art. 44 ATSG], in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Mélanges à l'occasion du 65e anniversaire de Erwin Murer, 2010, p. 438). On relèvera à cet égard que les organes de l'assurance-invalidité ont renoncé à confier des mandats d'expertise à la clinique X. depuis 2015 (cf. réponse du Conseil fédéral à la question de Madame la Conseillère nationale Rebecca Ruiz n° x).
2.3.3 Comme le soutient à juste titre la requérante, les faits en cause sont de nature à modifier l'état de fait à la base de l'arrêt dont elle demande la révision, dès lors que, eussent-ils été connus du Tribunal fédéral, ils auraient conduit celui-ci à donner une autre issue au litige, singulièrement à nier que l'expertise suivie par la juridiction cantonale pût servir de fondement pour le refus de prestations (consid. 3 infra). Sur le rescindant, il s'impose dès lors d'annuler l'arrêt rendu le 12 décembre 2016 par la IIe Cour de droit social dans la cause 9C_587/2016.
3. Dans la phase du rescisoire, le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau, comme l'y invite l'art. 128 al. 1 LTF. Il lui appartient donc de rendre un nouvel arrêt tant sur le fond que sur les frais et dépens de la procédure relative à la cause précitée.
3.1 En l'espèce, si la IIe Cour de droit social avait eu connaissance des graves manquements aux devoirs professionnels du responsable du "département expertise" de la clinique X., elle aurait considéré que ceux-ci entachaient la confiance placée dans une exécution lege artis de l'expertise psychiatrique confiée à ce département, de sorte qu'elle aurait constaté que le rapport du 21 mars 2014 ne pouvait servir de fondement à la décision relative au droit aux prestations de l'assurance-invalidité. A défaut d'autres pièces médicales que la juridiction cantonale aurait prises en considération pour confirmer les conclusions du docteur E., le Tribunal fédéral aurait constaté qu'il ne lui était pas possible d'apprécier de manière circonstanciée l'état de santé de la requérante, ainsi que les éventuelles répercussions négatives de celui-ci sur la capacité de travail (cf. art. 105 al. 2 LTF). Il aurait en conséquence renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il complète l'instruction sur le plan médical, en mettant en oeuvre une expertise indépendante, puis statue à nouveau. C'est donc ce qu'il convient de faire, en annulant le jugement du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 ainsi que la décision administrative et en ordonnant ledit renvoi.
3.2 Compte tenu de la nouvelle issue du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge de l'intimé, qui versera également une indemnité de dépens à l'assurée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).
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Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Der Entzug der Betriebsbewilligung für die "Abteilung Begutachtung" der Klinik X. (vgl. Urteil 2C_32/2017) begründet die Revision eines Urteils, in welchem die II. sozialrechtliche Abteilung ausschliesslich auf der Grundlage eines psychiatrischen Gutachtens dieses Instituts entschieden hat (Urteil 9C_587/2016) (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 258
A. Après qu'une première demande de prestations de l'assurance-invalidité avait été rejetée, A. s'est annoncée une nouvelle fois à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI), en avril 2013. Au cours de l'instruction, l'administration a obtenu copie d'un rapport d'expertise de la clinique X. du 21 mars 2014. Le docteur E., spécialiste en psychiatrie, y avait diagnostiqué un trouble obsessionnel compulsif et un trouble de l'adaptation, auquel s'associait une personnalité anankastique. Il avait retenu que ces troublesétaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée, qui était entière depuis le 1er juillet 2013. Fort de ces conclusions, l'office AI a rejeté la demande de prestations, par décision du 10 juillet 2014.
B.
B.a Statuant le 5 juillet 2016 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a débouté l'assurée.
B.b Saisi d'un recours en matière de droit public interjeté par A. contre le jugement cantonal, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 12 décembre 2016 (9C_587/2016).
C. Par acte posté le 11 mai 2018, A. a présenté une demande en révision de l'arrêt du 12 décembre 2016. Elle conclut à l'annulation de cet arrêt et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau dans le sens suivant: l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 est annulé et, à titre principal, une rente entière d'invalidité est allouée à A.; à titre subsidiaire, la cause est renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour complément d'instruction sur le plan médical.
L'office AI s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La requérante invoque l'art. 123 al. 2 let. a LTF, en se prévalant de faits constatés par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_32/2017 rendu le 22 décembre 2017, dont elle a eu connaissance à la suite d'un communiqué de presse de la Cour de justice de la République et canton de Genève, publié le 20 mars 2018 dans la Tribune de Genève.
1.2 Par arrêté du 25 juin 2015, le Département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé de la République et canton de Genève a retiré à la clinique X. SA (désormais T. SA) l'autorisation d'exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois. Ce retrait a été confirmé par le Tribunal fédéral en ce qui concerne du moins les départements "psychiatrie" et "expertise" de cet établissement, par l'arrêt cité du 22 décembre 2017; il a été effectif du 1er mars au 1er juin 2018 (publication de la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 21 février 2018). A la suite de cet arrêt, la Cour de justice de la République et canton de Genève a publié uncommuniqué de presse aux termes duquel les assurés dont le droit à des prestations a été nié sur la base d'une expertise effectuée à la clinique X. ont la possibilité de demander la révision - devant l'autorité qui a statué en dernier lieu (Office cantonal de l'assurance-invalidité, CNA ou autre assurance, Chambre des assurances sociales de la Cour de justice ou Tribunal fédéral) - de la décision les concernant - sans garantie quant au succès de cette démarche - dans un délai de 90 jours depuis la connaissance des faits susmentionnés. La presse romande a fait largement état de la sanction en question et relayé le contenu du communiqué de presse de la Cour de justice, notamment la Tribune de Genève dans un article publié le 20 mars 2018.
En conséquence, en déposant sa demande de révision moins de 90 jours après avoir eu connaissance du retrait de l'autorisation en cause par le biais des informations publiées par le quotidien genevois le 20 mars 2018, la requérante a respecté le délai prévu par l'art. 124 al. 1 let. d LTF (sur la notion de connaissance suffisante, ATF 143 V 105 consid. 2.4 p. 108 et les arrêts cités). Par ailleurs, elle fonde sa demande sur des motifs prévus par la loi, de sorte que sa demande de révision est recevable.
2.
2.1 L'art. 123 al. 2 let. a LTF prévoit que la révision peut être demandée dans les affaires civiles et dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. La jurisprudence a précisé que ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 143 V 105 consid. 2.3 p. 107; ATF 143 III 272 consid. 2.2 p. 275 et les arrêts cités).
2.2
2.2.1 Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a examiné si la juridiction cantonale avait fait preuve d'arbitraire en suivant les conclusions d'une expertise psychiatrique réalisée par la clinique X. sur mandat de l'assureur perte de gain de l'ancien employeur de la requérante, et établie le 21 mars 2014 par le docteur E., spécialiste en psychiatrie. Il a considéré que l'appréciation de l'autorité cantonale de recours selon laquelle cette expertise avait valeur probante et pouvait être suivie malgré les évaluations divergentes des médecins traitants de l'assurée était exempte d'arbitraire. En particulier, A. n'avait pas mis en évidence des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l'expert et suffisamment pertinents pour remettre en cause le point de vue des premiers juges.
2.2.2 A l'appui de sa demande de révision, la requérante invoque les "très graves manquements dans la réalisation d'expertises médicales" constatés par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_32/2017 du 22 décembre 2017. Le fait que la clinique X. a rédigé des rapports d'expertise médicale en violant "de manière presque systématique ses devoirs professionnels" soulève un "doute insurmontable" quant à la fiabilité des conclusions de ses rapports d'expertise. Il s'agit, selon la requérante, d'un fait nouveau important puisque le Tribunal fédéral n'aurait en aucun cas reconnu implicitement valeur probante à l'expertise du docteur E., dans son arrêt 9C_587/2016 du 12 décembre 2016, s'il avait eu connaissance à l'époque du comportement inadmissible du Directeur de la clinique X. et des graves fautes commises dans la réalisation de ses expertises médicales.
2.3
2.3.1 Dans son arrêt 2C_32/2017 cité, le Tribunal fédéral a retenu que les expertises pratiquées auprès du "département expertise" de la clinique X. ont un poids déterminant pour de nombreux justiciables, de sorte que l'on doit attendre de ces expertises qu'elles soient rendues dans les règles de l'art. Il existe ainsi un intérêt public manifeste à ce que des acteurs intervenant dans des procédures administratives en tant qu'experts, et qui au demeurant facturent d'importants montants à la charge de la collectivité, rendent des expertises dans lesquelles l'administré et l'autorité peuvent avoir pleine confiance, ceux-ci n'étant le plus souvent pas des spécialistes des domaines en cause. Or de très importants manquements ont été constatés dans la gestion de l'institution de santé et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement. En particulier, cette personne qui était responsable médical du "département expertise" avait modifié (notamment sur des points non négligeables) et signé des dizaines d'expertises sans avoir vu les expertisés et sans l'accord de l'expert, ce qui constituait un comportement inadmissible relevant d'un manquement grave au devoir professionnel. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé qu'une mesure de retrait de trois mois de l'autorisation d'exploiter le "département expertise" n'était pas contraire au droit (consid. 6 et 7 de l'arrêt cité).
2.3.2 En droit des assurances sociales, une évaluation médicale effectuée dans les règles de l'art revêt une importance décisive pour l'établissement des faits pertinents (ATF 122 V 157 consid. 1b p. 159). Elle implique en particulier la neutralité de l'expert, dont la garantie vise à assurer notamment que ses conclusions ne soient pas influencées par des circonstances extérieures à la cause et à la procédure (cf. ATF 137 V 210 consid. 2.1.3 p. 231), ainsi que l'absence de toute intervention à l'insu de l'auteur de l'expertise, les personnes ayant participé à un stade ou à un autre aux examens médicaux ou à l'élaboration du rapport d'expertise devant être mentionnées comme telles dans celui-ci. Or les manquements constatés au sein du "département expertise" par le Tribunal fédéral dans la procédure relative au retrait de l'autorisation de la clinique X. soulèvent de sérieux doutes quant à la manière dont des dizaines d'expertises ont été effectuées au sein de cet établissement (arrêt 2C_32/2017 cité consid. 7.1) et portent atteinte à la confiance que les personnes assurées et les organes de l'assurance-invalidité étaient en droit d'accorder à l'institution chargée de l'expertise (voir aussi arrêt 8C_657/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.2.2). Dès lors, de même que l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ou le juge ne peut se fonder sur un rapport médical qui, en soi, remplit les exigences en matière de valeur probante (sur ce point, cf. ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) lorsqu'il existe des circonstances qui soulèvent des doutes quant à l'impartialité et l'indépendance de son auteur, fondés non pas sur une impression subjective mais une approche objective (ATF 137 V 210 consid. 6.1.2 p. 267; ATF 132 V 93 consid. 7.1 p. 109 et la référence; arrêt 9C_104/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1), il n'est pas admissible de reprendre les conclusions d'une expertise qui a été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l'institution mandatée pour l'expertise en cause.
En l'occurrence, l'expertise rendue le 21 mars 2014 par un médecin psychiatre au sein de la clinique X., sur laquelle s'est essentiellement appuyée la juridiction cantonale pour nier le droit de l'assurée à des prestations d'invalidité et qui a été prise en considération dans la procédure principale par le Tribunal fédéral pour juger de la conformité au droit de l'appréciation des preuves cantonale, a été réalisée à une époque où le responsable médical du "département expertise" modifiait illicitement le contenu de rapports. En conséquence, cette expertise ne peut pas servir de fondement pour statuer sur le droit de la requérante aux prestations de l'assurance-invalidité. Peu importe le point de savoir si ledit responsable est concrètement intervenu dans la rédaction du rapport du docteur E., voire en a modifié le contenu à l'insu de son auteur, parce qu'il n'est en tout état de cause pas possible d'accorder pleine confiance au rapport du 21 mars 2014, établi sous l'enseigne de la clinique X. Les exigences liées à la qualité de l'exécution d'un mandat d'expertise médicale en droit des assurances sociales ne pouvaient être considérées comme suffisamment garanties au sein du "département expertise" de celle-ci (sur l'importance de la garantie de qualité de l'expertise administrative, SUSANNE LEUZINGER, Die Auswahl der medizinischen Sachverständigen im Sozialversicherungsverfahren [Art. 44 ATSG], in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Mélanges à l'occasion du 65e anniversaire de Erwin Murer, 2010, p. 438). On relèvera à cet égard que les organes de l'assurance-invalidité ont renoncé à confier des mandats d'expertise à la clinique X. depuis 2015 (cf. réponse du Conseil fédéral à la question de Madame la Conseillère nationale Rebecca Ruiz n° x).
2.3.3 Comme le soutient à juste titre la requérante, les faits en cause sont de nature à modifier l'état de fait à la base de l'arrêt dont elle demande la révision, dès lors que, eussent-ils été connus du Tribunal fédéral, ils auraient conduit celui-ci à donner une autre issue au litige, singulièrement à nier que l'expertise suivie par la juridiction cantonale pût servir de fondement pour le refus de prestations (consid. 3 infra). Sur le rescindant, il s'impose dès lors d'annuler l'arrêt rendu le 12 décembre 2016 par la IIe Cour de droit social dans la cause 9C_587/2016.
3. Dans la phase du rescisoire, le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau, comme l'y invite l'art. 128 al. 1 LTF. Il lui appartient donc de rendre un nouvel arrêt tant sur le fond que sur les frais et dépens de la procédure relative à la cause précitée.
3.1 En l'espèce, si la IIe Cour de droit social avait eu connaissance des graves manquements aux devoirs professionnels du responsable du "département expertise" de la clinique X., elle aurait considéré que ceux-ci entachaient la confiance placée dans une exécution lege artis de l'expertise psychiatrique confiée à ce département, de sorte qu'elle aurait constaté que le rapport du 21 mars 2014 ne pouvait servir de fondement à la décision relative au droit aux prestations de l'assurance-invalidité. A défaut d'autres pièces médicales que la juridiction cantonale aurait prises en considération pour confirmer les conclusions du docteur E., le Tribunal fédéral aurait constaté qu'il ne lui était pas possible d'apprécier de manière circonstanciée l'état de santé de la requérante, ainsi que les éventuelles répercussions négatives de celui-ci sur la capacité de travail (cf. art. 105 al. 2 LTF). Il aurait en conséquence renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il complète l'instruction sur le plan médical, en mettant en oeuvre une expertise indépendante, puis statue à nouveau. C'est donc ce qu'il convient de faire, en annulant le jugement du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 ainsi que la décision administrative et en ordonnant ledit renvoi.
3.2 Compte tenu de la nouvelle issue du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge de l'intimé, qui versera également une indemnité de dépens à l'assurée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).
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fr
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Art. 123 al. 2 let. a LTF. Le retrait de l'autorisation d'exploiter le "département expertise" de la Clinique X. (cf. arrêt 2C_32/2017) constitue un motif de révision d'un arrêt dans lequel la IIe Cour de droit social avait statué en se fondant uniquement sur une expertise psychiatrique émanant de cette institution (arrêt 9C_587/2016) (consid. 2).
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,893
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144 V 258
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144 V 258
Sachverhalt ab Seite 258
A. Après qu'une première demande de prestations de l'assurance-invalidité avait été rejetée, A. s'est annoncée une nouvelle fois à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI), en avril 2013. Au cours de l'instruction, l'administration a obtenu copie d'un rapport d'expertise de la clinique X. du 21 mars 2014. Le docteur E., spécialiste en psychiatrie, y avait diagnostiqué un trouble obsessionnel compulsif et un trouble de l'adaptation, auquel s'associait une personnalité anankastique. Il avait retenu que ces troublesétaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée, qui était entière depuis le 1er juillet 2013. Fort de ces conclusions, l'office AI a rejeté la demande de prestations, par décision du 10 juillet 2014.
B.
B.a Statuant le 5 juillet 2016 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a débouté l'assurée.
B.b Saisi d'un recours en matière de droit public interjeté par A. contre le jugement cantonal, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 12 décembre 2016 (9C_587/2016).
C. Par acte posté le 11 mai 2018, A. a présenté une demande en révision de l'arrêt du 12 décembre 2016. Elle conclut à l'annulation de cet arrêt et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau dans le sens suivant: l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 est annulé et, à titre principal, une rente entière d'invalidité est allouée à A.; à titre subsidiaire, la cause est renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour complément d'instruction sur le plan médical.
L'office AI s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La requérante invoque l'art. 123 al. 2 let. a LTF, en se prévalant de faits constatés par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_32/2017 rendu le 22 décembre 2017, dont elle a eu connaissance à la suite d'un communiqué de presse de la Cour de justice de la République et canton de Genève, publié le 20 mars 2018 dans la Tribune de Genève.
1.2 Par arrêté du 25 juin 2015, le Département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé de la République et canton de Genève a retiré à la clinique X. SA (désormais T. SA) l'autorisation d'exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois. Ce retrait a été confirmé par le Tribunal fédéral en ce qui concerne du moins les départements "psychiatrie" et "expertise" de cet établissement, par l'arrêt cité du 22 décembre 2017; il a été effectif du 1er mars au 1er juin 2018 (publication de la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 21 février 2018). A la suite de cet arrêt, la Cour de justice de la République et canton de Genève a publié uncommuniqué de presse aux termes duquel les assurés dont le droit à des prestations a été nié sur la base d'une expertise effectuée à la clinique X. ont la possibilité de demander la révision - devant l'autorité qui a statué en dernier lieu (Office cantonal de l'assurance-invalidité, CNA ou autre assurance, Chambre des assurances sociales de la Cour de justice ou Tribunal fédéral) - de la décision les concernant - sans garantie quant au succès de cette démarche - dans un délai de 90 jours depuis la connaissance des faits susmentionnés. La presse romande a fait largement état de la sanction en question et relayé le contenu du communiqué de presse de la Cour de justice, notamment la Tribune de Genève dans un article publié le 20 mars 2018.
En conséquence, en déposant sa demande de révision moins de 90 jours après avoir eu connaissance du retrait de l'autorisation en cause par le biais des informations publiées par le quotidien genevois le 20 mars 2018, la requérante a respecté le délai prévu par l'art. 124 al. 1 let. d LTF (sur la notion de connaissance suffisante, ATF 143 V 105 consid. 2.4 p. 108 et les arrêts cités). Par ailleurs, elle fonde sa demande sur des motifs prévus par la loi, de sorte que sa demande de révision est recevable.
2.
2.1 L'art. 123 al. 2 let. a LTF prévoit que la révision peut être demandée dans les affaires civiles et dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. La jurisprudence a précisé que ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 143 V 105 consid. 2.3 p. 107; ATF 143 III 272 consid. 2.2 p. 275 et les arrêts cités).
2.2
2.2.1 Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a examiné si la juridiction cantonale avait fait preuve d'arbitraire en suivant les conclusions d'une expertise psychiatrique réalisée par la clinique X. sur mandat de l'assureur perte de gain de l'ancien employeur de la requérante, et établie le 21 mars 2014 par le docteur E., spécialiste en psychiatrie. Il a considéré que l'appréciation de l'autorité cantonale de recours selon laquelle cette expertise avait valeur probante et pouvait être suivie malgré les évaluations divergentes des médecins traitants de l'assurée était exempte d'arbitraire. En particulier, A. n'avait pas mis en évidence des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l'expert et suffisamment pertinents pour remettre en cause le point de vue des premiers juges.
2.2.2 A l'appui de sa demande de révision, la requérante invoque les "très graves manquements dans la réalisation d'expertises médicales" constatés par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_32/2017 du 22 décembre 2017. Le fait que la clinique X. a rédigé des rapports d'expertise médicale en violant "de manière presque systématique ses devoirs professionnels" soulève un "doute insurmontable" quant à la fiabilité des conclusions de ses rapports d'expertise. Il s'agit, selon la requérante, d'un fait nouveau important puisque le Tribunal fédéral n'aurait en aucun cas reconnu implicitement valeur probante à l'expertise du docteur E., dans son arrêt 9C_587/2016 du 12 décembre 2016, s'il avait eu connaissance à l'époque du comportement inadmissible du Directeur de la clinique X. et des graves fautes commises dans la réalisation de ses expertises médicales.
2.3
2.3.1 Dans son arrêt 2C_32/2017 cité, le Tribunal fédéral a retenu que les expertises pratiquées auprès du "département expertise" de la clinique X. ont un poids déterminant pour de nombreux justiciables, de sorte que l'on doit attendre de ces expertises qu'elles soient rendues dans les règles de l'art. Il existe ainsi un intérêt public manifeste à ce que des acteurs intervenant dans des procédures administratives en tant qu'experts, et qui au demeurant facturent d'importants montants à la charge de la collectivité, rendent des expertises dans lesquelles l'administré et l'autorité peuvent avoir pleine confiance, ceux-ci n'étant le plus souvent pas des spécialistes des domaines en cause. Or de très importants manquements ont été constatés dans la gestion de l'institution de santé et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement. En particulier, cette personne qui était responsable médical du "département expertise" avait modifié (notamment sur des points non négligeables) et signé des dizaines d'expertises sans avoir vu les expertisés et sans l'accord de l'expert, ce qui constituait un comportement inadmissible relevant d'un manquement grave au devoir professionnel. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé qu'une mesure de retrait de trois mois de l'autorisation d'exploiter le "département expertise" n'était pas contraire au droit (consid. 6 et 7 de l'arrêt cité).
2.3.2 En droit des assurances sociales, une évaluation médicale effectuée dans les règles de l'art revêt une importance décisive pour l'établissement des faits pertinents (ATF 122 V 157 consid. 1b p. 159). Elle implique en particulier la neutralité de l'expert, dont la garantie vise à assurer notamment que ses conclusions ne soient pas influencées par des circonstances extérieures à la cause et à la procédure (cf. ATF 137 V 210 consid. 2.1.3 p. 231), ainsi que l'absence de toute intervention à l'insu de l'auteur de l'expertise, les personnes ayant participé à un stade ou à un autre aux examens médicaux ou à l'élaboration du rapport d'expertise devant être mentionnées comme telles dans celui-ci. Or les manquements constatés au sein du "département expertise" par le Tribunal fédéral dans la procédure relative au retrait de l'autorisation de la clinique X. soulèvent de sérieux doutes quant à la manière dont des dizaines d'expertises ont été effectuées au sein de cet établissement (arrêt 2C_32/2017 cité consid. 7.1) et portent atteinte à la confiance que les personnes assurées et les organes de l'assurance-invalidité étaient en droit d'accorder à l'institution chargée de l'expertise (voir aussi arrêt 8C_657/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.2.2). Dès lors, de même que l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ou le juge ne peut se fonder sur un rapport médical qui, en soi, remplit les exigences en matière de valeur probante (sur ce point, cf. ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) lorsqu'il existe des circonstances qui soulèvent des doutes quant à l'impartialité et l'indépendance de son auteur, fondés non pas sur une impression subjective mais une approche objective (ATF 137 V 210 consid. 6.1.2 p. 267; ATF 132 V 93 consid. 7.1 p. 109 et la référence; arrêt 9C_104/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1), il n'est pas admissible de reprendre les conclusions d'une expertise qui a été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l'institution mandatée pour l'expertise en cause.
En l'occurrence, l'expertise rendue le 21 mars 2014 par un médecin psychiatre au sein de la clinique X., sur laquelle s'est essentiellement appuyée la juridiction cantonale pour nier le droit de l'assurée à des prestations d'invalidité et qui a été prise en considération dans la procédure principale par le Tribunal fédéral pour juger de la conformité au droit de l'appréciation des preuves cantonale, a été réalisée à une époque où le responsable médical du "département expertise" modifiait illicitement le contenu de rapports. En conséquence, cette expertise ne peut pas servir de fondement pour statuer sur le droit de la requérante aux prestations de l'assurance-invalidité. Peu importe le point de savoir si ledit responsable est concrètement intervenu dans la rédaction du rapport du docteur E., voire en a modifié le contenu à l'insu de son auteur, parce qu'il n'est en tout état de cause pas possible d'accorder pleine confiance au rapport du 21 mars 2014, établi sous l'enseigne de la clinique X. Les exigences liées à la qualité de l'exécution d'un mandat d'expertise médicale en droit des assurances sociales ne pouvaient être considérées comme suffisamment garanties au sein du "département expertise" de celle-ci (sur l'importance de la garantie de qualité de l'expertise administrative, SUSANNE LEUZINGER, Die Auswahl der medizinischen Sachverständigen im Sozialversicherungsverfahren [Art. 44 ATSG], in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Mélanges à l'occasion du 65e anniversaire de Erwin Murer, 2010, p. 438). On relèvera à cet égard que les organes de l'assurance-invalidité ont renoncé à confier des mandats d'expertise à la clinique X. depuis 2015 (cf. réponse du Conseil fédéral à la question de Madame la Conseillère nationale Rebecca Ruiz n° x).
2.3.3 Comme le soutient à juste titre la requérante, les faits en cause sont de nature à modifier l'état de fait à la base de l'arrêt dont elle demande la révision, dès lors que, eussent-ils été connus du Tribunal fédéral, ils auraient conduit celui-ci à donner une autre issue au litige, singulièrement à nier que l'expertise suivie par la juridiction cantonale pût servir de fondement pour le refus de prestations (consid. 3 infra). Sur le rescindant, il s'impose dès lors d'annuler l'arrêt rendu le 12 décembre 2016 par la IIe Cour de droit social dans la cause 9C_587/2016.
3. Dans la phase du rescisoire, le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau, comme l'y invite l'art. 128 al. 1 LTF. Il lui appartient donc de rendre un nouvel arrêt tant sur le fond que sur les frais et dépens de la procédure relative à la cause précitée.
3.1 En l'espèce, si la IIe Cour de droit social avait eu connaissance des graves manquements aux devoirs professionnels du responsable du "département expertise" de la clinique X., elle aurait considéré que ceux-ci entachaient la confiance placée dans une exécution lege artis de l'expertise psychiatrique confiée à ce département, de sorte qu'elle aurait constaté que le rapport du 21 mars 2014 ne pouvait servir de fondement à la décision relative au droit aux prestations de l'assurance-invalidité. A défaut d'autres pièces médicales que la juridiction cantonale aurait prises en considération pour confirmer les conclusions du docteur E., le Tribunal fédéral aurait constaté qu'il ne lui était pas possible d'apprécier de manière circonstanciée l'état de santé de la requérante, ainsi que les éventuelles répercussions négatives de celui-ci sur la capacité de travail (cf. art. 105 al. 2 LTF). Il aurait en conséquence renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il complète l'instruction sur le plan médical, en mettant en oeuvre une expertise indépendante, puis statue à nouveau. C'est donc ce qu'il convient de faire, en annulant le jugement du Tribunal cantonal fribourgeois du 5 juillet 2016 ainsi que la décision administrative et en ordonnant ledit renvoi.
3.2 Compte tenu de la nouvelle issue du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge de l'intimé, qui versera également une indemnité de dépens à l'assurée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).
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fr
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Art. 123 cpv. 2 lett. a LTF. Il ritiro dell'autorizzazione d'esercizio del "dipartimento perizia" della Clinica X. (cfr. sentenza 2C_32/2017) costituisce un motivo di revisione di una sentenza in cui la II Corte di diritto sociale aveva deciso fondandosi unicamente sulla perizia psichiatrica allestita da questo istituto (sentenza 9C_587/2016) (consid. 2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,894
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144 V 264
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144 V 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
A.a Die Pensionskasse B. verzeichnete Ende 2012 eine Reduktion von 452 Aktivversicherten, weil die Stifterfirma einen grossen Dienstleistungsvertrag verloren hatte. Diese Aktivversicherten wechselten mehrheitlich (kollektiv) zu zwei neuen Arbeitgebern und deren Vorsorgeeinrichtungen (Pensionskasse A. bzw. Sammelstiftung C.). In der Folge beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse B. die Durchführung einer Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2012.
A.b 24 ausgetretene Aktivversicherte und die übernehmende Pensionskasse A. liessen den Verteilplan bei der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB) überprüfen. Im Fokus standen die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 und die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", die per 31. Dezember 2014 in die Rückstellung "Rentnerkasse" umgewandelt wurde. Hintergrund dieser Umwandlung bildete - wegen eines weiteren Abgangs von Aktivversicherten - eine zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014.
Mit Einspracheentscheid (recte: Verfügung) vom 14. August 2015 wies die BSABB die "Einsprache" vom 23. August 2013 gegen die Teilliquidation der Pensionskasse B. per 31. Dezember 2012 ab, soweit darauf einzutreten und sie nicht als durch Rückzug erledigt abzuschreiben sei (Dispositiv Ziff. 1). Gleichzeitig wies die BSABB die Pensionskasse B. an, eine Nachverteilung vorzunehmen, sofern innerhalb der nächsten zwei Jahre seit Bildung der Rückstellung "Rentnerkasse", das heisst bis am 31. Dezember 2016, die genannte Rückstellung aufgelöst werde (Dispositiv Ziff. 2).
B. Die dagegen von den 24 Aktivversicherten und der Pensionskasse A. erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, nachdem es ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, mit Entscheid vom 9. August 2017 ab.
C. Darauf reichen die 25 Vorgenannten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragen im Wesentlichen, es sei die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012 aufzulösen und dem Versichertenbestand, der auf die Pensionskasse A. übertragen wurde, anteilsmässig mitzugeben.
Die Pensionskasse B. und die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Die BSABB verzichtet auf materielle Ausführungen und stellt formell keinen Antrag. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt - antragslos - einlässlich Stellung.
Die Beschwerdeführer gelangen mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht; ebenso die Pensionskasse B.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Voraussetzungen der ersten Teilliquidation (vgl. dazu Art. 53b Abs. 1 BVG) und deren Bilanzstichtag vom 31. Dezember 2012 sind unbestritten. Angefochten und zu prüfen ist dagegen die Berechnung der Mittel, die im Rahmen dieses Teilliquidationsverfahrens mit den ausgetretenen Aktivversicherten kollektiv auf die Pensionskasse A. zu übertragen sind. Im Streit liegt die per Ende 2012 erstmals gebildete Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (seit Ende 2014 Rückstellung "Rentnerkasse"). Die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 - von den Periodentafeln auf die Generationentafeln und Senkung des technischen Zinssatzes von 3 % auf 2 % - wird im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) beanstandet.
1.2 Das BSV stellt in seiner Vernehmlassung keinen expliziten Antrag. Seine Ausführungen weisen jedoch über weite Strecken den Charakter einer - unzulässigen - Anschlussbeschwerde auf (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110). So stellt es den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtsvom 9. August 2017 unter mehreren Titeln in Frage (Erfordernis eines vorgängig festgelegten Rückstellungsregimes für den Fall einer Teilliquidation bzw. mangelnde Erörterungen des Experten für berufliche Vorsorge zur notwendigen Höhe der Rückstellung), ohne jedoch selber Beschwerde erhoben zu haben. Insoweit kann seinen Vorbringen über das von den Beschwerdeführern (begründet) Gerügte hinaus (vgl. dazu BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280) keine Entscheidrelevanz zukommen.
2.
2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Einer davon lautet: Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 65b lit. a BVG erlässt der Bundesrat Mindestvorschriften über die Errichtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken. Danach hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven festzulegen, wobei der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten ist (Art. 48e BVV 2; vgl. zur inhaltlichen Definition des Begriffs der Stetigkeit ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 88-90 [nachfolgend zitiert: Die Verteilung von Rückstellungen], wonach Stetigkeit letztlich nichts anderes als beständig, gleichmässig, kontinuierlich, aber nicht unveränderlich, bedeutet).
2.2.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211). Zusätzlich sind bereits bekannte oder absehbareVerpflichtungen, welche die Vorsorgeeinrichtung nach dem (Bilanz-) Stichtag belasten, angemessen zu berücksichtigen (Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Stand 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 2).
2.2.3 Die FRP 2, sowohl Stand 29. November 2011 (Ziff. 6) als auch in der Fassung 2014 (Ziff. 5), sieht vor, dass die Vorsorgeeinrichtung "für die nachfolgend genannten Zwecke Rückstellungen zu bilden" hat: Zunahme der Lebenserwartung (bei Verwendung von Periodentafeln [Fassung 2014]), Schwankungen im Risikoverlauf Tod und Invalidität bei aktiven Versicherten, Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen, Pensionierungsverluste, pendente und latente Leistungsfälle, Senkung des technischen Zinssatzes, Rentenerhöhungen. Aufgrund unvorhergesehener oder besonderer Ereignisse kann die Vorsorgeeinrichtung gemäss schriftlich begründeter Empfehlung des Experten und unter Beachtung anerkannter Grundsätze zusätzliche Rückstellungen bilden, bestehende Rückstellungen ganz oder teilweise auflösen oder unter ihrer Sollgrösse dotieren bzw. Rückstellungen stufenweise aufbauen, sofern das Reglement gemäss Art. 48e BVV 2 dies zulässt.
2.2.4 Ausgangspunkt für die in Betracht zu ziehenden Rückstellungen und Reserven sind die Grundsätze nach Swiss GAAP FER 26, die für die Erstellung der - üblicherweise die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember umfassende - Jahresrechnung gelten, sowie die versicherungstechnische Bilanz (FRP 3 in der Version vom 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 5). Danach erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven auf den Bilanzstichtag. Technische Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (Swiss GAAP FER 26, Empfehlung Ziff. 3 und 4; vgl. auch Art. 53d Abs. 2 BVG und Art. 48 BVV 2).
Falls die technischen Rückstellungen nicht aus der letzten Jahresrechnung übernommen werden können, sondern aus Gründen, die sich aus der Teilliquidation ergeben, neu berechnet werden müssen, sind sie nach den einschlägigen reglementarischen Bestimmungen zu ermitteln. Weitere Rückstellungen sind nur dann zulässig, wenn sie sich aufgrund der Teilliquidation zwingend ergeben und deren Notwendigkeit und Umfang vom Experten für berufliche Vorsorge schlüssig begründet wird (FRP 3 Ziff. 2.2.1 in der Version vom 29. November 2011).
2.3 Nicht anders als die ordentliche Jahresrechnung ist die Teilliquidationsbilanz insoweit von retrospektiver Natur, als sie erst nach dem Bilanzstichtag erstellt wird; in concreto datiert die Jahresschlussrechnung per 31. Dezember 2012 vom März 2013 und das versicherungstechnische Gutachten per 31. Dezember 2012 vom 5. April 2013. Nachdem die Teilliquidationsbilanz die aktuelle Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung per (Bilanz-)Stichtag (hier: 31. Dezember 2012) widerspiegelt (vgl. E. 2.2.4 vorne; BGE 143 V 321 E. 4.2 S. 329), interessieren allein die Verhältnisse, wie sie sich in jenem Zeitpunkt präsentierten. Für eine Ex-post-Betrachtung besteht kein Raum.
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 der Pensionskasse B., gültig ab 3. September 2012, soll die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" ermöglichen, zusammen mit der Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung, die auf dem Vorsorgekapital der Rentner gebildet wird, einen Einkauf der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung zu finanzieren (Satz 1). Als Basis zur Bestimmung der Kosten eines Einkaufs der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung legt der Stiftungsrat jährlich den Diskontierungszinssatz fest, zu dem die laufenden Renten mutmasslich eingekauft werden können (Satz 2).
3.1.2 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), wurde die entsprechende Bestimmung zeitlich nach dem Stiftungsratsbeschluss vom 27. August 2012 über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes beschlossen (definitive Verabschiedung des neuen Rückstellungsreglements am 17. Oktober 2012) und rückwirkend ab 3. September 2012 in Kraft gesetzt.
3.2 Die ab 1. Januar 2006 bzw. ab 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Rückstellungsreglemente beinhalteten keine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", indes einen Abänderungsvorbehalt (Art. 12 bzw. Art. 12 Ziff. 1: "Das vorliegende Reglement kann vom Stiftungsrat abgeändert werden. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten". [Die gleiche Abänderungsklausel findet sich übrigens auch in Art. 13 Ziff. 2 des Rückstellungsreglements 2012]). Dass der Stiftungsrat im Oktober 2012 ein neues Rückstellungsreglementverabschiedete, das ausdrücklich eine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" umfasst, ist somit prinzipiell nicht zu beanstanden.
3.3 Anders als das Teilliquidationsreglement bedarf das Rückstellungsreglement keiner formellen Genehmigungsverfügung durch die Aufsichtsbehörde (vgl. dazu Art. 53b Abs. 2 BVG sowie BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78 und E. 4 S. 81). Es wird wie die allgemeinen reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung von der Aufsichtsbehörde "nur" zur Kenntnis genommen und tritt unabhängig von deren Prüfungsbefund sofort mit Erlass in Kraft, es sei denn, die Vorsorgeeinrichtung habe eine abweichende reglementarische Lösung getroffen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 62 BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG). Es erübrigt sich daher eine Diskussion über die rückwirkende Inkraftsetzung des Rückstellungsreglements 2012. So oder anders war dieses am Bilanzstichtag (31. Dezember 2012) allgemein anwendbar, da es bereits im Oktober 2012 (definitiv) verabschiedet worden war und - nach dem soeben Ausgeführten - spätestens ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich Gültigkeit erlangte; dass keine Überprüfung durch die BSABB stattfand, wird nicht moniert. Zu diskutieren ist demgegenüber die Sachverhaltskonstellation, dass die Verabschiedung des Rückstellungsreglements 2012 zeitlich nach dem Beschluss über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes erfolgte, die Teilliquidation aber auf der Grundlage von Reglementen durchzuführen sei, wie in der Beschwerde vorgebracht wird.
3.4
3.4.1 Die erforderlichen Werte, um alle versprochenen Vorsorgeleistungen decken zu können, errechnen sich, wie bereits erwähnt, im Zeitpunkt des Bilanzstichtages. Dabei liegt - bei gegebenem Teilliquidationstatbestand - auf der Hand, dass eine (zusätzliche) Rückstellung erst im Rahmen dieser Momentaufnahme - und insoweit "ad hoc" - notwendig werden kann, zumal die Bilanzierung (vorliegend) in einer geschlossenen Kasse erfolgt (Art. 65 Abs. 2 BVG). Wohl bezweckt der Erlass eines (Rückstellungs-)Reglements, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird; zudem wird durch ein Rückstellungsreglement das Ermessen desStiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (BGE 141 V 589 E. 4.2.2 S. 594). Dieser Grundsatz, der dem Stetigkeitsprinzip verpflichtet ist, ist jedoch nicht in Stein gemeisselt. Rückstellungen werden für eine "normale" Entwicklung der Vorsorgetätigkeit reglementiert. Im Rahmen einer Teilliquidation dagegen können die Verhältnisse, so insbesondere die Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, schlagartig und grundlegend wechseln und einen veränderten Rückstellungsbedarf notwendig machen (PETER, Die Verteilung von Rückstellungen, a.a.O., S. 87 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht - Gesetzliche Schranken, Rückstellungsreglement, Teilliquidation, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; vgl. auch BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129). Eine (zwingende) Reglementierung auf Vorrat resp. eine darauf zielende Absicht des Gesetzgebers ist nicht zu erkennen; auch der Bundesrat hat keine Mindestliste aufgestellt (vgl. E. 2.2.1 vorne; vgl. auch Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637). Eine Reglementsbestimmung allein sagt denn auch (noch) nichts über die effektive Erforderlichkeit der Bildung einer Rückstellung aus.
3.4.2 Der Einwand der Beschwerdeführer, es wäre bereits vor Jahren möglich und angesichts des intensiven Wettbewerbs in der Branche angebracht gewesen, im Rückstellungsreglement eine zusätzliche Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" aufzunehmen, ist (zu) pauschal und nicht näher substanziiert. Abgesehen davon hätten die Beschwerdeführer, wenn sich die Verabschiedung einer entsprechenden Reglementsbestimmung tatsächlich schon weit früher aufgedrängt hätte, diese Normierung - nötigenfalls in Anspruchnahme des Aufsichtsweges - längstens durchsetzen können.
3.5 Nach dem Gesagten sind im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Hinsichtlich der hier massgebenden Gegebenheiten bedeutet dies, dass die Rechtmässigkeit einer Rückstellung grundsätzlich nicht davon abhängt, ob sie vor oder nach dem Teilliquidationsbeschluss verabschiedet wurde. Vielmehr ist - gerade mit Blick auf das vorliegende Spannungsverhältnis zum Stetigkeitsprinzip - ihre sachliche Begründetheit entscheidend (vgl. E. 2.2.4 vorne; so ebenfalls Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 180 unten). Entsprechend mutiert eine im Hinblick auf den Bilanzstichtag abgeänderte oder neu erlassene Bestimmung zu den (technischen) Rückstellungen nicht zu einer solchen zur Teilliquidation, die unter die konstitutive (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 74 f.) Genehmigungspflicht nach Art. 53b Abs. 2 BVG fällt. Materiell ist und bleibt sie eine Rechnungslegungsvorschrift, anhand welcher die Ermittlung der Höhe des Vermögens erfolgt.
4.
4.1 Was die sachliche Begründetheit der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" betrifft, so müssen für die Projektion des Versichertenbestandes und der Leistungen verschiedene demografische und ökonomische Annahmen getroffen werden. Es ist unbestritten, dass sich das Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern von vier zu eins per Ende 2011 (1'251 : 317) zu zwei zu eins per Ende 2012 verändert hat (702 : 355), wobei das Vorsorgekapital der Rentner per Ende 2011 43 % und per Ende 2012 63 % des gesamten Vorsorgekapitals ausmachte. Die Zahlen für das Jahr 2010 lassen sich dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2011 entnehmen. Daraus erhellt ein Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern in der Grössenordnung von ebenfalls vier zu eins, und das Vorsorgekapital der Rentner belief sich auf 39 % des Totals der Vorsorgekapitalien. Der Deckungsgrad per 31. Dezember 2012 betrug infolge der Senkung des technischen Zinssatzes, der Umstellung auf Generationentafeln und der Einführung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" 93,6 % (2011: 101,4 %; 2010: 105,5 %).
4.2 Der Experte hat in Kapitel 3 seines Gutachtens vom 5. April 2013 anhand verschiedener Kennzahlen dargelegt, dass sich die strukturelle Risikofähigkeit und damit generell die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse B. innert Jahresfrist deutlich verschlechtert hat. In ökonomischer Hinsicht verwies er auf den intensiven Wettbewerb in der Facility Management Branche, in der die Stifterfirma tätig sei. Letztere verfüge ab 1. Januar 2013 noch über zwei grosse und diverse kleinere Mandate. Mit den beiden verbliebenen grossen Mandaten seien je rund 300 Arbeitsplätze verbunden. Beide Mandatsverträge würden per 31. Dezember 2014 auslaufen und müssten im Rahmen von Verhandlungen per 1. Januar 2015 erneuert werden. Entsprechend bestehe ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Zahl der aktiven Versicherten in zwei Jahren erneut erheblich sinken könnte. Um das finanzielle Gleichgewicht mittelfristig wahren zu können, seien die Anpassungen in der Rückstellungspolitik sowie die eingeleiteten Sanierungsmassnahmen notwendig gewesen. Damit werde dem Stiftungsrat auch in Zukunft die Entscheidungsfreiheit geboten, bestmöglich über den Fortbestand der Pensionskasse zu entscheiden. Der Stiftungsrat prüfe denn auch neben deren Weiterführung die Möglichkeit des Anschlusses an eine Sammelstiftung (entweder sämtliche Rentenbezüger mitsamt den aktiven Versicherten oder die Übertragung eines Teils oder sämtlicher Rentenbezüger ohne aktive Versicherte).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, in concreto bilde nicht die Absicherung von bestehenden Vorsorgeverpflichtungen, sondern die Bewahrung der strategischen Optionen hinsichtlich des Fortbestandes Hintergrund der streitigen Rückstellung.
Dieser Einwand entbehrt nicht jeglicher Grundlage. Einerseits wird er durch die Schlussbemerkung des Experten in seinem Gutachten vom 5. April 2013 genährt (vgl. E. 4.2 in fine). Anderseits fördert der Bericht des Experten vom 3. Mai 2013 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2012 zutage, dass - wie auch von der Vorinstanz festgestellt - der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 12. April 2013 beschlossen hatte, er müsse bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke gebildeten Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" entscheiden; sollte sich bis dahin herausstellen, dass diese Rückstellung nicht oder nur teilweise zur Sicherung der Vorsorgezwecke benötigt werde, würden bei einer Auflösung eines allenfalls nicht benötigten Teils der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" alle Destinatäre, die von der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 betroffen seien, anteilsmässig partizipieren. Ferner fällt auf, dass in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 auf die Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentner Bezug genommen bzw. darin von einem Zusammenwirken mit dieser Rückstellung gesprochen, in Art. 5 Rückstellungsreglement 2012 dagegen festgehalten wird, eine Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger sei wegen der Umstellung auf "BVG 2010 (G), 2 %" nicht mehr notwendig. Der Experte hat denn auch in seinem Gutachten von deren Bildung abgesehen, weil bei den Generationentafeln die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells berücksichtigt wird. Dazu kommt, dass - obwohl mit dem Verlust eines Dienstleistungsauftrages per Ende 2012 eine nicht unerhebliche Verschiebung des Verhältnisses zwischen Aktivversicherten und Rentenbezügern stattfand - die Sanierungsfähigkeit als solche nach wie vor gewahrt war (versicherungstechnisches Gutachten per 31. Dezember 2012). Ebenso hält sich der prozentuale Anteil des Vorsorgekapitals, der auf die Rentenbezüger entfällt, gerade im Vergleich zu BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129, in Grenzen. Dessen ungeachtet hat es bei dem von den Beschwerdeführern - auf den ersten Blick - gewonnenen Eindruck nicht sein Bewenden.
4.3.2 Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass eine - im Rahmen einer Teilliquidation - grössere Verschiebung des Verhältnisses zwischen aktiven Versicherten und Rentnern zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen kann (vgl. E. 3.4.1 vorne). Anders als die Beschwerdeführer ausserdem glauben zu machen versuchen, richten sich Bestand und Höhe von Rückstellungen (in der Teilliquidationsbilanz) nach dem Bedarf, der nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt wird, um die Vorsorge der in der Vorsorgeeinrichtung verbleibenden Versicherten im bisherigen Rahmen weiterzuführen (sogenanntes Fortbestands- oder Fortführungsinteresse). Mit anderen Worten enthalten sie einen zukünftigen Aspekt. Eine - in Nachachtung des Gleichbehandlungsprinzips - andere Frage ist, ob und inwieweit dieser zukünftige Aspekt im Zeitpunkt der Teilliquidation wahrscheinlich ist, was prospektiv per Bilanzstichtag der Teilliquidation zu beantworten ist (vgl. E. 2.3 vorne).
4.3.3 Speziell ins Auge sticht im vorliegenden Fall das massive "Klumpenrisiko" hinsichtlich der Aktivversicherten. Am 31. Dezember 2012 bekannt und von keiner Seite bezweifelt, liefen beide verbliebenen Grossmandate Ende 2014 aus und mussten auf den 1. Januar 2015 neu verhandelt werden, wobei die Beschwerdeführer die Intensität des Wettbewerbs, der in der Facility Management Branche herrscht, selber nicht infrage stellen. Es lässt sich daher nicht leugnen, dass die Pensionskasse B. ernsthaft Gefahr lief, in eine - wenn auch nicht reine, aber ihre Fortführung prägende - Rentnerkasse umgewandelt zu werden (zur Definition einer Rentnerkasse MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47: Verhältnis von 30 % und weniger Aktiven zu 70 % und mehr Rentenbezügern; ebenso HÄNGGI/BETSCHART, Was sind rentnerlastige Kassen?, Schweizer Personalvorsorge 2017 Heft 5 S. 31). Mit einer solchen Transformation geht unweigerlich eine - weitere - Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit einher, was auch Auswirkungen auf die Anlagestrategie hat, indem das Vermögen kurzfristiger und weniger risikoreich angelegt werden muss. Entsprechend sind - noch - tiefere Renditen zu erwarten. Das wiederum hat zur Folge, dass der technische Zinssatz - weiter - gesenkt werden muss, was schliesslich zu einer Erhöhung der Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern führt.
4.3.4 Die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bezweckt die Vorfinanzierung dieses (Ende 2012) nicht unwahrscheinlichen Szenarios, das nicht nur bei Weiterführung der Pensionskasse B. als Rentnerkasse, sondern auch bei der Übertragung der Rentenbezüger auf eine andere Institution Gültigkeit hat. Sie kommt partiell - betreffend die Rentenverpflichtungen - einer Rückstellung technischer Zinssatz gleich. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die hier nicht weiter zu beurteilende Umstellung der technischen Grundlagen auf Ende 2012, insbesondere die Senkung des technischen Zinssatzes auf 2 % (vgl. E. 1.1 vorne), den gesunkenen Renditeerwartungen und der - markant veränderten - Struktur des Versichertenbestandes per 31. Dezember 2012 geschuldet war (Expertenbestätigung im versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2012). Es fehlen Anhaltspunkte, dass dessen weitere Modifikation in der erwähnten Grössenordnung (vgl. E. 4.2 vorne) im Rahmen der getroffenen Massnahmen bereits gebührende Berücksichtigung gefunden hat. Der Experte hatte schon 2011 vorgeschlagen, den technischen Zinssatz aufgrund der schlechten Renditeaussichten mit sehr tiefen Kapitalmarktzinsen allenfalls weiter zu senken. Dass der technische Zinssatz von 2 % per 31. Dezember 2012 unterhalb der Rendite lag, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten war (gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz 2,15 %), entspricht dem Grundsatz (Ziff. 2) der FRP 4 (beschlossen am 27. Oktober 2010 und gültig ab 1. Januar 2012).
Gleichzeitig lüftet sich der Schleier über dem in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 stipulierten Konnex zur Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung. Mit ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) kann nur bei einem grossen Rentnerbestand davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 223 unten). Anders gesagt, ist selbst bei der Verwendung von Generationentafeln - in ausserordentlichen Konstellationen - möglich, dass die Entwicklung der Lebenserwartungden Zinseszinseffekt übertrifft und nach entsprechenden finanziellen Vorkehren ruft.
4.4 Zusammenfassend überzeugt die Einschätzung des Experten. Davon, dass die streitigen Rückstellungen nicht begründet sind, kann im Lichte der aufgezeigten Besonderheit des vorliegend zu beurteilenden Falles nicht die Rede sein. Das Gleichheitsgebot ist nicht verletzt.
In masslicher Hinsicht bleibt anzufügen, dass der Stiftungsrat das notwendige Deckungskapital für eine hypothetische Rentnerkasse mit einem Diskontierungszinssatz von 1 % berechnet hat, welche Einheit die Beschwerdeführer an und für sich nicht bemängeln. Weiterungen erübrigen sich daher (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG sowie BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Zu bemerken ist einzig Folgendes: In Anbetracht des Grundsatzes, dass Rentnerkassen genügend finanziert sein müssen (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 222 f.), und angesichts der Tatsache, dass eine weitgehend risikolose Berechnung (vgl. E. 4.3.3 in fine) regelmässig zu einer technischen Verzinsung mit der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen erfolgt (2012: sehr tiefe 0,557 % [vorinstanzliche E. 3.1.2 Abs. 2]), stellt der gewählte Ansatz keinen offensichtlichen Ermessensmissbrauch dar.
5.
5.1
5.1.1 Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der (Teil-)Liquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden freien Mittel entsprechend anzupassen (Art. 27g Abs. 2 BVV 2; vgl. zur konkreten Erheblichkeitsschwelle [5 %] Art. 3 Ziff. 3 des Teilliquidationsreglements der Pensionskasse B., in Kraft seit 1. Juni 2009).
5.1.2 Von einer Veränderung der Aktiven und Passiven zwischen dem Bilanzstichtag der Teilliquidation und der Übertragung wird primär bei Wertveränderungen im Vermögen infolge einer veränderten Marktsituation ausgegangen (WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Unter besonderer Berücksichtigung der Härtefallproblematik bei Teilliquidationen in Unterdeckung, 2012, S. 151; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 S. 27). Ob nachträgliche Änderungen wie der plötzliche Eintritt unerwarteter versicherungstechnischer Risiken oder - umgekehrt - der Wegfall von einkalkulierten Risiken ebenfalls unter Art. 27g Abs. 2 BVV 2 zu subsumieren sind, wird in der Lehre nicht einheitlichbeantwortet (bejahend wohl WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; eher verneinend UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 53d BVG; nicht weiter substanziierend STOCKER, a.a.O., S. 151). Vor allem KIESER (a.a.O.) scheint zwischen "intern" und "extern" begründeten Änderungen der Gegebenheiten resp. abzuwartenden Entwicklungen zu differenzieren, indem er - nebst der verbreitet genannten Hausse oder Baisse auf den Finanzmärkten - nachträglich durchgesetzte Verantwortlichkeitsansprüche als Anwendungsbeispiel nennt: Damit werde zugleich festgelegt, dass aus sonstigen nachträglichen Änderungen nicht abgeleitet werden könne, dass der Verteilungsplan neu zu fassen sei. Wenn also beispielsweise nachträglich neue Invaliditätsfälle auftreten würden, welche zu höheren reglementarisch gebundenen Mitteln führen würden, könne dies nicht dazu führen, dass der Verteilungsplan nachträglich angepasst werde.
5.1.3 Eine solche Sichtweise findet im Umstand Halt, dass die technischen Rückstellungen und deren Notwendigkeit gezwungenermassen jährlich von Neuem zu ermitteln sind (vgl. E. 2.2.4 vorne), die Bestimmung des nichtindividualisierten und aufzuteilenden Kapitals aber per Bilanzstichtag und nicht per Vollzug der Teilliquidation erfolgt (vgl. BGE 143 V 321 E. 4.1 S. 328 und E. 2.3 vorne). Dass sich der Finanzbedarf einer Vorsorgeeinrichtung laufend ändert, liegt in der Natur der Sache. Weder Alter noch Gesundheitszustand der verbleibenden Versicherten werden mit der Teilliquidation "eingefroren". Im Übrigen sind (nachträgliche) Auflösungen und Ausschüttungen an jene (aktiven und passiven) Versicherten, die an der Mitteläufnung beteiligt waren, nicht an den Tatbestand einer Teilliquidation gebunden (BGE 133 V 607 E. 4.2.1 und E. 4.2.3 S. 610 f.).
Folge wäre jedenfalls, dass die zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014 bzw. die dannzumalige Weiterverwendung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (vgl. Sachverhalt lit. A.b) dem Vollzug der ersten per 31. Dezember 2012 im Prinzip nicht im Wege steht. Einer abschliessenden Beurteilung des gerade Ausgeführten bedarf es jedoch nicht, da das weitere Schicksal der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" hier ohnehin nicht Sache ist:
5.2
5.2.1 Es steht fest, dass per 31. Dezember 2014 weitere 255 aktiv versicherte Personen aus der Pensionskasse B. austraten, was zur zweiten Teilliquidation (per 31. Dezember 2014) führte. Nach verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieben 485 Aktivversicherte und 388 Rentenbezüger zurück. Diese - grundsätzlich unbestrittene - zweite Teilliquidation per Bilanzstichtag 31. Dezember 2014 ist nicht nur verfahrensmässig von der ersten zu trennen, zumal ihr ein anderes auslösendes Ereignis zuzuordnen ist. Vielmehr erfordert sie auch eine Ermittlung der nichtindividualisierten resp. "überflüssigen" und notwendigen Mittel per neuem Bilanzstichtag auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse (vgl. E. 2.3 vorne).
5.2.2 Die erste und zweite Teilliquidation bilden somit zwei Streitgegenstände, die auseinander zu halten sind. Dies gilt umso mehr, als weitere kollektive Übertritte zu zusätzlich anderen Vorsorgeeinrichtungen (als der Pensionskasse A. und der Sammelstiftung C. [vgl. Sachverhalt lit. A.a]) stattfanden, wie sich dem Expertenbericht vom 27. April 2015 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2014 entnehmen lässt. Diese können gleichermassen wie die Pensionskasse A. die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (vgl. BGE 144 V 120 E. 4 S. 126 und die dort zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung).
5.2.3 Konsequenz der zweiten, per 31. Dezember 2014 durchzuführenden Teilliquidation ist insbesondere, dass dem Stiftungsratsbeschluss vom 12. April 2013, wonach bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke angehäuften Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" zu entscheiden sei, nurmehr in ihrem Rahmen nachgelebt werden kann; eine finanzielle Zusicherung lässt sich aus dem erwähnten Beschluss nicht ableiten und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Dabei gilt es zu beachten, dass der Stichtag für die Bestimmung des von der Teilliquidation betroffenen Destinatärkreises vom Bilanzstichtag (31. Dezember 2014) abzugrenzen ist (BGE 139 V 407 E. 4.3 in fine S. 414). Ersterer Stichtag lässt sich für die zweite Teilliquidation, ohne dass an dieser Stelle abschliessend vorgegriffen werden soll, auf Grund des am 12. April 2013 klar geäusserten Willens kaum auf den Destinatärbestand per Ende 2014 und dessen Gutdünken beschränken, wie die Beschwerdeführer befürchten. Nicht anders verhielte es sich wohl bei einer nachträglichen Auflösung und Verteilung der streitigen Rückstellung ausserhalb einer Teilliquidation.
5.3
5.3.1 Thema des Gesuchs vom 23. August 2013 an die BSABB war die "Überprüfung der Beschlüsse, welche der Stiftungsrat der (Pensionskasse B.) in Sachen Teilliquidation per 31. Dezember 2012 gefasst hat". In der Eingabe vom 29. Januar 2014 beantragten die Gesuchsteller - je nach Entwicklung des Versichertenbestandes bis 1. Januar 2015 - Ergänzungen der Teilliquidationsbeschlüsse und eine Neuberechnung resp. eine Anpassung der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012, unter anderem auch wegen "Übertragens der Rentner zu günstigeren Konditionen".
Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung erkundigte sich die BSABB Ende November 2014 bei der Pensionskasse B. über den Stand der geplanten Übertragung der Rentner auf eine andere Vorsorgeeinrichtung bzw. über eine allfällig vorgesehene Auflösung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital". Am 31. März 2015 teilte die Pensionskasse B. der BSABB mit, dass die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bzw. "Rentnerkasse" weiter benötigt werde und liess sie wissen, dass der Verlust eines weiteren Mandates per Ende 2014 eine erneute Teilliquidation ausgelöst habe. Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
5.3.2 Der genaue Ablauf sowie der Stand der Dinge bezüglich der zweiten Teilliquidation per 31. Dezember 2014 sind nicht hinreichend aktenkundig. Da die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" grundsätzlich in jenem Verfahren zu überprüfen sind, hat die Aufsichtsbehörde, indem sie in ihrer Verfügung vom 14. August 2015 auch darüber befand, den Streitgegenstand ausgeweitet, ohne dass die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt waren. Vor allem wurde nicht sämtlichen (mit-)betroffenen Personen das rechtliche Gehör gewährt (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.4 Die vorangehenden Darlegungen führen zum Schluss, dass Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung vom 14. August 2015 insoweit Bundesrecht verletzt, als die BSABB über die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" per 31. Dezember 2014 befunden hat; ebenso das in Dispositiv Ziffer 2 statuierte weitere Vorgehen per 31. Dezember 2016, dem ebenfalls die Überprüfung der per 31. Dezember 2014 gebildeten Rückstellung "Rentnerkasse" zu Grunde liegt. Im gleichen Umfang erweist sich auch der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2017 als bundesrechtswidrig.
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de
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Art. 53d BVG; Art. 48e BVV 2; Rückstellungen bei Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung und deren Überprüfung. Rechtmässigkeit einer Rückstellungsbestimmung, die nach dem Teilliquidationsbeschluss, aber vor dem Bilanzstichtag verabschiedet wurde (E. 3.5). Begründetheit der (erstmaligen) Rückstellungsbildung, weil die Pensionskasse ernsthaft Gefahr lief, in eine Rentnerkasse umgewandelt zu werden (E. 4.3).
Folgt der (ersten) Teilliquidation eine zweite, so sind Rechtmässigkeit und Begründetheit der im Rahmen der zweiten Teilliquidation gebildeten Rückstellungen grundsätzlich in diesem (zweiten) Teilliquidationsverfahren zu überprüfen (E. 5.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,895
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144 V 264
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144 V 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
A.a Die Pensionskasse B. verzeichnete Ende 2012 eine Reduktion von 452 Aktivversicherten, weil die Stifterfirma einen grossen Dienstleistungsvertrag verloren hatte. Diese Aktivversicherten wechselten mehrheitlich (kollektiv) zu zwei neuen Arbeitgebern und deren Vorsorgeeinrichtungen (Pensionskasse A. bzw. Sammelstiftung C.). In der Folge beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse B. die Durchführung einer Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2012.
A.b 24 ausgetretene Aktivversicherte und die übernehmende Pensionskasse A. liessen den Verteilplan bei der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB) überprüfen. Im Fokus standen die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 und die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", die per 31. Dezember 2014 in die Rückstellung "Rentnerkasse" umgewandelt wurde. Hintergrund dieser Umwandlung bildete - wegen eines weiteren Abgangs von Aktivversicherten - eine zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014.
Mit Einspracheentscheid (recte: Verfügung) vom 14. August 2015 wies die BSABB die "Einsprache" vom 23. August 2013 gegen die Teilliquidation der Pensionskasse B. per 31. Dezember 2012 ab, soweit darauf einzutreten und sie nicht als durch Rückzug erledigt abzuschreiben sei (Dispositiv Ziff. 1). Gleichzeitig wies die BSABB die Pensionskasse B. an, eine Nachverteilung vorzunehmen, sofern innerhalb der nächsten zwei Jahre seit Bildung der Rückstellung "Rentnerkasse", das heisst bis am 31. Dezember 2016, die genannte Rückstellung aufgelöst werde (Dispositiv Ziff. 2).
B. Die dagegen von den 24 Aktivversicherten und der Pensionskasse A. erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, nachdem es ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, mit Entscheid vom 9. August 2017 ab.
C. Darauf reichen die 25 Vorgenannten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragen im Wesentlichen, es sei die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012 aufzulösen und dem Versichertenbestand, der auf die Pensionskasse A. übertragen wurde, anteilsmässig mitzugeben.
Die Pensionskasse B. und die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Die BSABB verzichtet auf materielle Ausführungen und stellt formell keinen Antrag. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt - antragslos - einlässlich Stellung.
Die Beschwerdeführer gelangen mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht; ebenso die Pensionskasse B.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Voraussetzungen der ersten Teilliquidation (vgl. dazu Art. 53b Abs. 1 BVG) und deren Bilanzstichtag vom 31. Dezember 2012 sind unbestritten. Angefochten und zu prüfen ist dagegen die Berechnung der Mittel, die im Rahmen dieses Teilliquidationsverfahrens mit den ausgetretenen Aktivversicherten kollektiv auf die Pensionskasse A. zu übertragen sind. Im Streit liegt die per Ende 2012 erstmals gebildete Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (seit Ende 2014 Rückstellung "Rentnerkasse"). Die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 - von den Periodentafeln auf die Generationentafeln und Senkung des technischen Zinssatzes von 3 % auf 2 % - wird im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) beanstandet.
1.2 Das BSV stellt in seiner Vernehmlassung keinen expliziten Antrag. Seine Ausführungen weisen jedoch über weite Strecken den Charakter einer - unzulässigen - Anschlussbeschwerde auf (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110). So stellt es den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtsvom 9. August 2017 unter mehreren Titeln in Frage (Erfordernis eines vorgängig festgelegten Rückstellungsregimes für den Fall einer Teilliquidation bzw. mangelnde Erörterungen des Experten für berufliche Vorsorge zur notwendigen Höhe der Rückstellung), ohne jedoch selber Beschwerde erhoben zu haben. Insoweit kann seinen Vorbringen über das von den Beschwerdeführern (begründet) Gerügte hinaus (vgl. dazu BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280) keine Entscheidrelevanz zukommen.
2.
2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Einer davon lautet: Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 65b lit. a BVG erlässt der Bundesrat Mindestvorschriften über die Errichtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken. Danach hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven festzulegen, wobei der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten ist (Art. 48e BVV 2; vgl. zur inhaltlichen Definition des Begriffs der Stetigkeit ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 88-90 [nachfolgend zitiert: Die Verteilung von Rückstellungen], wonach Stetigkeit letztlich nichts anderes als beständig, gleichmässig, kontinuierlich, aber nicht unveränderlich, bedeutet).
2.2.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211). Zusätzlich sind bereits bekannte oder absehbareVerpflichtungen, welche die Vorsorgeeinrichtung nach dem (Bilanz-) Stichtag belasten, angemessen zu berücksichtigen (Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Stand 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 2).
2.2.3 Die FRP 2, sowohl Stand 29. November 2011 (Ziff. 6) als auch in der Fassung 2014 (Ziff. 5), sieht vor, dass die Vorsorgeeinrichtung "für die nachfolgend genannten Zwecke Rückstellungen zu bilden" hat: Zunahme der Lebenserwartung (bei Verwendung von Periodentafeln [Fassung 2014]), Schwankungen im Risikoverlauf Tod und Invalidität bei aktiven Versicherten, Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen, Pensionierungsverluste, pendente und latente Leistungsfälle, Senkung des technischen Zinssatzes, Rentenerhöhungen. Aufgrund unvorhergesehener oder besonderer Ereignisse kann die Vorsorgeeinrichtung gemäss schriftlich begründeter Empfehlung des Experten und unter Beachtung anerkannter Grundsätze zusätzliche Rückstellungen bilden, bestehende Rückstellungen ganz oder teilweise auflösen oder unter ihrer Sollgrösse dotieren bzw. Rückstellungen stufenweise aufbauen, sofern das Reglement gemäss Art. 48e BVV 2 dies zulässt.
2.2.4 Ausgangspunkt für die in Betracht zu ziehenden Rückstellungen und Reserven sind die Grundsätze nach Swiss GAAP FER 26, die für die Erstellung der - üblicherweise die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember umfassende - Jahresrechnung gelten, sowie die versicherungstechnische Bilanz (FRP 3 in der Version vom 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 5). Danach erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven auf den Bilanzstichtag. Technische Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (Swiss GAAP FER 26, Empfehlung Ziff. 3 und 4; vgl. auch Art. 53d Abs. 2 BVG und Art. 48 BVV 2).
Falls die technischen Rückstellungen nicht aus der letzten Jahresrechnung übernommen werden können, sondern aus Gründen, die sich aus der Teilliquidation ergeben, neu berechnet werden müssen, sind sie nach den einschlägigen reglementarischen Bestimmungen zu ermitteln. Weitere Rückstellungen sind nur dann zulässig, wenn sie sich aufgrund der Teilliquidation zwingend ergeben und deren Notwendigkeit und Umfang vom Experten für berufliche Vorsorge schlüssig begründet wird (FRP 3 Ziff. 2.2.1 in der Version vom 29. November 2011).
2.3 Nicht anders als die ordentliche Jahresrechnung ist die Teilliquidationsbilanz insoweit von retrospektiver Natur, als sie erst nach dem Bilanzstichtag erstellt wird; in concreto datiert die Jahresschlussrechnung per 31. Dezember 2012 vom März 2013 und das versicherungstechnische Gutachten per 31. Dezember 2012 vom 5. April 2013. Nachdem die Teilliquidationsbilanz die aktuelle Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung per (Bilanz-)Stichtag (hier: 31. Dezember 2012) widerspiegelt (vgl. E. 2.2.4 vorne; BGE 143 V 321 E. 4.2 S. 329), interessieren allein die Verhältnisse, wie sie sich in jenem Zeitpunkt präsentierten. Für eine Ex-post-Betrachtung besteht kein Raum.
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 der Pensionskasse B., gültig ab 3. September 2012, soll die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" ermöglichen, zusammen mit der Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung, die auf dem Vorsorgekapital der Rentner gebildet wird, einen Einkauf der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung zu finanzieren (Satz 1). Als Basis zur Bestimmung der Kosten eines Einkaufs der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung legt der Stiftungsrat jährlich den Diskontierungszinssatz fest, zu dem die laufenden Renten mutmasslich eingekauft werden können (Satz 2).
3.1.2 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), wurde die entsprechende Bestimmung zeitlich nach dem Stiftungsratsbeschluss vom 27. August 2012 über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes beschlossen (definitive Verabschiedung des neuen Rückstellungsreglements am 17. Oktober 2012) und rückwirkend ab 3. September 2012 in Kraft gesetzt.
3.2 Die ab 1. Januar 2006 bzw. ab 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Rückstellungsreglemente beinhalteten keine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", indes einen Abänderungsvorbehalt (Art. 12 bzw. Art. 12 Ziff. 1: "Das vorliegende Reglement kann vom Stiftungsrat abgeändert werden. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten". [Die gleiche Abänderungsklausel findet sich übrigens auch in Art. 13 Ziff. 2 des Rückstellungsreglements 2012]). Dass der Stiftungsrat im Oktober 2012 ein neues Rückstellungsreglementverabschiedete, das ausdrücklich eine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" umfasst, ist somit prinzipiell nicht zu beanstanden.
3.3 Anders als das Teilliquidationsreglement bedarf das Rückstellungsreglement keiner formellen Genehmigungsverfügung durch die Aufsichtsbehörde (vgl. dazu Art. 53b Abs. 2 BVG sowie BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78 und E. 4 S. 81). Es wird wie die allgemeinen reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung von der Aufsichtsbehörde "nur" zur Kenntnis genommen und tritt unabhängig von deren Prüfungsbefund sofort mit Erlass in Kraft, es sei denn, die Vorsorgeeinrichtung habe eine abweichende reglementarische Lösung getroffen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 62 BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG). Es erübrigt sich daher eine Diskussion über die rückwirkende Inkraftsetzung des Rückstellungsreglements 2012. So oder anders war dieses am Bilanzstichtag (31. Dezember 2012) allgemein anwendbar, da es bereits im Oktober 2012 (definitiv) verabschiedet worden war und - nach dem soeben Ausgeführten - spätestens ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich Gültigkeit erlangte; dass keine Überprüfung durch die BSABB stattfand, wird nicht moniert. Zu diskutieren ist demgegenüber die Sachverhaltskonstellation, dass die Verabschiedung des Rückstellungsreglements 2012 zeitlich nach dem Beschluss über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes erfolgte, die Teilliquidation aber auf der Grundlage von Reglementen durchzuführen sei, wie in der Beschwerde vorgebracht wird.
3.4
3.4.1 Die erforderlichen Werte, um alle versprochenen Vorsorgeleistungen decken zu können, errechnen sich, wie bereits erwähnt, im Zeitpunkt des Bilanzstichtages. Dabei liegt - bei gegebenem Teilliquidationstatbestand - auf der Hand, dass eine (zusätzliche) Rückstellung erst im Rahmen dieser Momentaufnahme - und insoweit "ad hoc" - notwendig werden kann, zumal die Bilanzierung (vorliegend) in einer geschlossenen Kasse erfolgt (Art. 65 Abs. 2 BVG). Wohl bezweckt der Erlass eines (Rückstellungs-)Reglements, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird; zudem wird durch ein Rückstellungsreglement das Ermessen desStiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (BGE 141 V 589 E. 4.2.2 S. 594). Dieser Grundsatz, der dem Stetigkeitsprinzip verpflichtet ist, ist jedoch nicht in Stein gemeisselt. Rückstellungen werden für eine "normale" Entwicklung der Vorsorgetätigkeit reglementiert. Im Rahmen einer Teilliquidation dagegen können die Verhältnisse, so insbesondere die Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, schlagartig und grundlegend wechseln und einen veränderten Rückstellungsbedarf notwendig machen (PETER, Die Verteilung von Rückstellungen, a.a.O., S. 87 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht - Gesetzliche Schranken, Rückstellungsreglement, Teilliquidation, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; vgl. auch BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129). Eine (zwingende) Reglementierung auf Vorrat resp. eine darauf zielende Absicht des Gesetzgebers ist nicht zu erkennen; auch der Bundesrat hat keine Mindestliste aufgestellt (vgl. E. 2.2.1 vorne; vgl. auch Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637). Eine Reglementsbestimmung allein sagt denn auch (noch) nichts über die effektive Erforderlichkeit der Bildung einer Rückstellung aus.
3.4.2 Der Einwand der Beschwerdeführer, es wäre bereits vor Jahren möglich und angesichts des intensiven Wettbewerbs in der Branche angebracht gewesen, im Rückstellungsreglement eine zusätzliche Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" aufzunehmen, ist (zu) pauschal und nicht näher substanziiert. Abgesehen davon hätten die Beschwerdeführer, wenn sich die Verabschiedung einer entsprechenden Reglementsbestimmung tatsächlich schon weit früher aufgedrängt hätte, diese Normierung - nötigenfalls in Anspruchnahme des Aufsichtsweges - längstens durchsetzen können.
3.5 Nach dem Gesagten sind im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Hinsichtlich der hier massgebenden Gegebenheiten bedeutet dies, dass die Rechtmässigkeit einer Rückstellung grundsätzlich nicht davon abhängt, ob sie vor oder nach dem Teilliquidationsbeschluss verabschiedet wurde. Vielmehr ist - gerade mit Blick auf das vorliegende Spannungsverhältnis zum Stetigkeitsprinzip - ihre sachliche Begründetheit entscheidend (vgl. E. 2.2.4 vorne; so ebenfalls Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 180 unten). Entsprechend mutiert eine im Hinblick auf den Bilanzstichtag abgeänderte oder neu erlassene Bestimmung zu den (technischen) Rückstellungen nicht zu einer solchen zur Teilliquidation, die unter die konstitutive (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 74 f.) Genehmigungspflicht nach Art. 53b Abs. 2 BVG fällt. Materiell ist und bleibt sie eine Rechnungslegungsvorschrift, anhand welcher die Ermittlung der Höhe des Vermögens erfolgt.
4.
4.1 Was die sachliche Begründetheit der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" betrifft, so müssen für die Projektion des Versichertenbestandes und der Leistungen verschiedene demografische und ökonomische Annahmen getroffen werden. Es ist unbestritten, dass sich das Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern von vier zu eins per Ende 2011 (1'251 : 317) zu zwei zu eins per Ende 2012 verändert hat (702 : 355), wobei das Vorsorgekapital der Rentner per Ende 2011 43 % und per Ende 2012 63 % des gesamten Vorsorgekapitals ausmachte. Die Zahlen für das Jahr 2010 lassen sich dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2011 entnehmen. Daraus erhellt ein Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern in der Grössenordnung von ebenfalls vier zu eins, und das Vorsorgekapital der Rentner belief sich auf 39 % des Totals der Vorsorgekapitalien. Der Deckungsgrad per 31. Dezember 2012 betrug infolge der Senkung des technischen Zinssatzes, der Umstellung auf Generationentafeln und der Einführung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" 93,6 % (2011: 101,4 %; 2010: 105,5 %).
4.2 Der Experte hat in Kapitel 3 seines Gutachtens vom 5. April 2013 anhand verschiedener Kennzahlen dargelegt, dass sich die strukturelle Risikofähigkeit und damit generell die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse B. innert Jahresfrist deutlich verschlechtert hat. In ökonomischer Hinsicht verwies er auf den intensiven Wettbewerb in der Facility Management Branche, in der die Stifterfirma tätig sei. Letztere verfüge ab 1. Januar 2013 noch über zwei grosse und diverse kleinere Mandate. Mit den beiden verbliebenen grossen Mandaten seien je rund 300 Arbeitsplätze verbunden. Beide Mandatsverträge würden per 31. Dezember 2014 auslaufen und müssten im Rahmen von Verhandlungen per 1. Januar 2015 erneuert werden. Entsprechend bestehe ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Zahl der aktiven Versicherten in zwei Jahren erneut erheblich sinken könnte. Um das finanzielle Gleichgewicht mittelfristig wahren zu können, seien die Anpassungen in der Rückstellungspolitik sowie die eingeleiteten Sanierungsmassnahmen notwendig gewesen. Damit werde dem Stiftungsrat auch in Zukunft die Entscheidungsfreiheit geboten, bestmöglich über den Fortbestand der Pensionskasse zu entscheiden. Der Stiftungsrat prüfe denn auch neben deren Weiterführung die Möglichkeit des Anschlusses an eine Sammelstiftung (entweder sämtliche Rentenbezüger mitsamt den aktiven Versicherten oder die Übertragung eines Teils oder sämtlicher Rentenbezüger ohne aktive Versicherte).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, in concreto bilde nicht die Absicherung von bestehenden Vorsorgeverpflichtungen, sondern die Bewahrung der strategischen Optionen hinsichtlich des Fortbestandes Hintergrund der streitigen Rückstellung.
Dieser Einwand entbehrt nicht jeglicher Grundlage. Einerseits wird er durch die Schlussbemerkung des Experten in seinem Gutachten vom 5. April 2013 genährt (vgl. E. 4.2 in fine). Anderseits fördert der Bericht des Experten vom 3. Mai 2013 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2012 zutage, dass - wie auch von der Vorinstanz festgestellt - der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 12. April 2013 beschlossen hatte, er müsse bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke gebildeten Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" entscheiden; sollte sich bis dahin herausstellen, dass diese Rückstellung nicht oder nur teilweise zur Sicherung der Vorsorgezwecke benötigt werde, würden bei einer Auflösung eines allenfalls nicht benötigten Teils der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" alle Destinatäre, die von der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 betroffen seien, anteilsmässig partizipieren. Ferner fällt auf, dass in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 auf die Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentner Bezug genommen bzw. darin von einem Zusammenwirken mit dieser Rückstellung gesprochen, in Art. 5 Rückstellungsreglement 2012 dagegen festgehalten wird, eine Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger sei wegen der Umstellung auf "BVG 2010 (G), 2 %" nicht mehr notwendig. Der Experte hat denn auch in seinem Gutachten von deren Bildung abgesehen, weil bei den Generationentafeln die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells berücksichtigt wird. Dazu kommt, dass - obwohl mit dem Verlust eines Dienstleistungsauftrages per Ende 2012 eine nicht unerhebliche Verschiebung des Verhältnisses zwischen Aktivversicherten und Rentenbezügern stattfand - die Sanierungsfähigkeit als solche nach wie vor gewahrt war (versicherungstechnisches Gutachten per 31. Dezember 2012). Ebenso hält sich der prozentuale Anteil des Vorsorgekapitals, der auf die Rentenbezüger entfällt, gerade im Vergleich zu BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129, in Grenzen. Dessen ungeachtet hat es bei dem von den Beschwerdeführern - auf den ersten Blick - gewonnenen Eindruck nicht sein Bewenden.
4.3.2 Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass eine - im Rahmen einer Teilliquidation - grössere Verschiebung des Verhältnisses zwischen aktiven Versicherten und Rentnern zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen kann (vgl. E. 3.4.1 vorne). Anders als die Beschwerdeführer ausserdem glauben zu machen versuchen, richten sich Bestand und Höhe von Rückstellungen (in der Teilliquidationsbilanz) nach dem Bedarf, der nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt wird, um die Vorsorge der in der Vorsorgeeinrichtung verbleibenden Versicherten im bisherigen Rahmen weiterzuführen (sogenanntes Fortbestands- oder Fortführungsinteresse). Mit anderen Worten enthalten sie einen zukünftigen Aspekt. Eine - in Nachachtung des Gleichbehandlungsprinzips - andere Frage ist, ob und inwieweit dieser zukünftige Aspekt im Zeitpunkt der Teilliquidation wahrscheinlich ist, was prospektiv per Bilanzstichtag der Teilliquidation zu beantworten ist (vgl. E. 2.3 vorne).
4.3.3 Speziell ins Auge sticht im vorliegenden Fall das massive "Klumpenrisiko" hinsichtlich der Aktivversicherten. Am 31. Dezember 2012 bekannt und von keiner Seite bezweifelt, liefen beide verbliebenen Grossmandate Ende 2014 aus und mussten auf den 1. Januar 2015 neu verhandelt werden, wobei die Beschwerdeführer die Intensität des Wettbewerbs, der in der Facility Management Branche herrscht, selber nicht infrage stellen. Es lässt sich daher nicht leugnen, dass die Pensionskasse B. ernsthaft Gefahr lief, in eine - wenn auch nicht reine, aber ihre Fortführung prägende - Rentnerkasse umgewandelt zu werden (zur Definition einer Rentnerkasse MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47: Verhältnis von 30 % und weniger Aktiven zu 70 % und mehr Rentenbezügern; ebenso HÄNGGI/BETSCHART, Was sind rentnerlastige Kassen?, Schweizer Personalvorsorge 2017 Heft 5 S. 31). Mit einer solchen Transformation geht unweigerlich eine - weitere - Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit einher, was auch Auswirkungen auf die Anlagestrategie hat, indem das Vermögen kurzfristiger und weniger risikoreich angelegt werden muss. Entsprechend sind - noch - tiefere Renditen zu erwarten. Das wiederum hat zur Folge, dass der technische Zinssatz - weiter - gesenkt werden muss, was schliesslich zu einer Erhöhung der Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern führt.
4.3.4 Die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bezweckt die Vorfinanzierung dieses (Ende 2012) nicht unwahrscheinlichen Szenarios, das nicht nur bei Weiterführung der Pensionskasse B. als Rentnerkasse, sondern auch bei der Übertragung der Rentenbezüger auf eine andere Institution Gültigkeit hat. Sie kommt partiell - betreffend die Rentenverpflichtungen - einer Rückstellung technischer Zinssatz gleich. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die hier nicht weiter zu beurteilende Umstellung der technischen Grundlagen auf Ende 2012, insbesondere die Senkung des technischen Zinssatzes auf 2 % (vgl. E. 1.1 vorne), den gesunkenen Renditeerwartungen und der - markant veränderten - Struktur des Versichertenbestandes per 31. Dezember 2012 geschuldet war (Expertenbestätigung im versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2012). Es fehlen Anhaltspunkte, dass dessen weitere Modifikation in der erwähnten Grössenordnung (vgl. E. 4.2 vorne) im Rahmen der getroffenen Massnahmen bereits gebührende Berücksichtigung gefunden hat. Der Experte hatte schon 2011 vorgeschlagen, den technischen Zinssatz aufgrund der schlechten Renditeaussichten mit sehr tiefen Kapitalmarktzinsen allenfalls weiter zu senken. Dass der technische Zinssatz von 2 % per 31. Dezember 2012 unterhalb der Rendite lag, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten war (gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz 2,15 %), entspricht dem Grundsatz (Ziff. 2) der FRP 4 (beschlossen am 27. Oktober 2010 und gültig ab 1. Januar 2012).
Gleichzeitig lüftet sich der Schleier über dem in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 stipulierten Konnex zur Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung. Mit ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) kann nur bei einem grossen Rentnerbestand davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 223 unten). Anders gesagt, ist selbst bei der Verwendung von Generationentafeln - in ausserordentlichen Konstellationen - möglich, dass die Entwicklung der Lebenserwartungden Zinseszinseffekt übertrifft und nach entsprechenden finanziellen Vorkehren ruft.
4.4 Zusammenfassend überzeugt die Einschätzung des Experten. Davon, dass die streitigen Rückstellungen nicht begründet sind, kann im Lichte der aufgezeigten Besonderheit des vorliegend zu beurteilenden Falles nicht die Rede sein. Das Gleichheitsgebot ist nicht verletzt.
In masslicher Hinsicht bleibt anzufügen, dass der Stiftungsrat das notwendige Deckungskapital für eine hypothetische Rentnerkasse mit einem Diskontierungszinssatz von 1 % berechnet hat, welche Einheit die Beschwerdeführer an und für sich nicht bemängeln. Weiterungen erübrigen sich daher (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG sowie BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Zu bemerken ist einzig Folgendes: In Anbetracht des Grundsatzes, dass Rentnerkassen genügend finanziert sein müssen (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 222 f.), und angesichts der Tatsache, dass eine weitgehend risikolose Berechnung (vgl. E. 4.3.3 in fine) regelmässig zu einer technischen Verzinsung mit der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen erfolgt (2012: sehr tiefe 0,557 % [vorinstanzliche E. 3.1.2 Abs. 2]), stellt der gewählte Ansatz keinen offensichtlichen Ermessensmissbrauch dar.
5.
5.1
5.1.1 Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der (Teil-)Liquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden freien Mittel entsprechend anzupassen (Art. 27g Abs. 2 BVV 2; vgl. zur konkreten Erheblichkeitsschwelle [5 %] Art. 3 Ziff. 3 des Teilliquidationsreglements der Pensionskasse B., in Kraft seit 1. Juni 2009).
5.1.2 Von einer Veränderung der Aktiven und Passiven zwischen dem Bilanzstichtag der Teilliquidation und der Übertragung wird primär bei Wertveränderungen im Vermögen infolge einer veränderten Marktsituation ausgegangen (WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Unter besonderer Berücksichtigung der Härtefallproblematik bei Teilliquidationen in Unterdeckung, 2012, S. 151; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 S. 27). Ob nachträgliche Änderungen wie der plötzliche Eintritt unerwarteter versicherungstechnischer Risiken oder - umgekehrt - der Wegfall von einkalkulierten Risiken ebenfalls unter Art. 27g Abs. 2 BVV 2 zu subsumieren sind, wird in der Lehre nicht einheitlichbeantwortet (bejahend wohl WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; eher verneinend UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 53d BVG; nicht weiter substanziierend STOCKER, a.a.O., S. 151). Vor allem KIESER (a.a.O.) scheint zwischen "intern" und "extern" begründeten Änderungen der Gegebenheiten resp. abzuwartenden Entwicklungen zu differenzieren, indem er - nebst der verbreitet genannten Hausse oder Baisse auf den Finanzmärkten - nachträglich durchgesetzte Verantwortlichkeitsansprüche als Anwendungsbeispiel nennt: Damit werde zugleich festgelegt, dass aus sonstigen nachträglichen Änderungen nicht abgeleitet werden könne, dass der Verteilungsplan neu zu fassen sei. Wenn also beispielsweise nachträglich neue Invaliditätsfälle auftreten würden, welche zu höheren reglementarisch gebundenen Mitteln führen würden, könne dies nicht dazu führen, dass der Verteilungsplan nachträglich angepasst werde.
5.1.3 Eine solche Sichtweise findet im Umstand Halt, dass die technischen Rückstellungen und deren Notwendigkeit gezwungenermassen jährlich von Neuem zu ermitteln sind (vgl. E. 2.2.4 vorne), die Bestimmung des nichtindividualisierten und aufzuteilenden Kapitals aber per Bilanzstichtag und nicht per Vollzug der Teilliquidation erfolgt (vgl. BGE 143 V 321 E. 4.1 S. 328 und E. 2.3 vorne). Dass sich der Finanzbedarf einer Vorsorgeeinrichtung laufend ändert, liegt in der Natur der Sache. Weder Alter noch Gesundheitszustand der verbleibenden Versicherten werden mit der Teilliquidation "eingefroren". Im Übrigen sind (nachträgliche) Auflösungen und Ausschüttungen an jene (aktiven und passiven) Versicherten, die an der Mitteläufnung beteiligt waren, nicht an den Tatbestand einer Teilliquidation gebunden (BGE 133 V 607 E. 4.2.1 und E. 4.2.3 S. 610 f.).
Folge wäre jedenfalls, dass die zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014 bzw. die dannzumalige Weiterverwendung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (vgl. Sachverhalt lit. A.b) dem Vollzug der ersten per 31. Dezember 2012 im Prinzip nicht im Wege steht. Einer abschliessenden Beurteilung des gerade Ausgeführten bedarf es jedoch nicht, da das weitere Schicksal der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" hier ohnehin nicht Sache ist:
5.2
5.2.1 Es steht fest, dass per 31. Dezember 2014 weitere 255 aktiv versicherte Personen aus der Pensionskasse B. austraten, was zur zweiten Teilliquidation (per 31. Dezember 2014) führte. Nach verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieben 485 Aktivversicherte und 388 Rentenbezüger zurück. Diese - grundsätzlich unbestrittene - zweite Teilliquidation per Bilanzstichtag 31. Dezember 2014 ist nicht nur verfahrensmässig von der ersten zu trennen, zumal ihr ein anderes auslösendes Ereignis zuzuordnen ist. Vielmehr erfordert sie auch eine Ermittlung der nichtindividualisierten resp. "überflüssigen" und notwendigen Mittel per neuem Bilanzstichtag auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse (vgl. E. 2.3 vorne).
5.2.2 Die erste und zweite Teilliquidation bilden somit zwei Streitgegenstände, die auseinander zu halten sind. Dies gilt umso mehr, als weitere kollektive Übertritte zu zusätzlich anderen Vorsorgeeinrichtungen (als der Pensionskasse A. und der Sammelstiftung C. [vgl. Sachverhalt lit. A.a]) stattfanden, wie sich dem Expertenbericht vom 27. April 2015 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2014 entnehmen lässt. Diese können gleichermassen wie die Pensionskasse A. die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (vgl. BGE 144 V 120 E. 4 S. 126 und die dort zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung).
5.2.3 Konsequenz der zweiten, per 31. Dezember 2014 durchzuführenden Teilliquidation ist insbesondere, dass dem Stiftungsratsbeschluss vom 12. April 2013, wonach bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke angehäuften Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" zu entscheiden sei, nurmehr in ihrem Rahmen nachgelebt werden kann; eine finanzielle Zusicherung lässt sich aus dem erwähnten Beschluss nicht ableiten und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Dabei gilt es zu beachten, dass der Stichtag für die Bestimmung des von der Teilliquidation betroffenen Destinatärkreises vom Bilanzstichtag (31. Dezember 2014) abzugrenzen ist (BGE 139 V 407 E. 4.3 in fine S. 414). Ersterer Stichtag lässt sich für die zweite Teilliquidation, ohne dass an dieser Stelle abschliessend vorgegriffen werden soll, auf Grund des am 12. April 2013 klar geäusserten Willens kaum auf den Destinatärbestand per Ende 2014 und dessen Gutdünken beschränken, wie die Beschwerdeführer befürchten. Nicht anders verhielte es sich wohl bei einer nachträglichen Auflösung und Verteilung der streitigen Rückstellung ausserhalb einer Teilliquidation.
5.3
5.3.1 Thema des Gesuchs vom 23. August 2013 an die BSABB war die "Überprüfung der Beschlüsse, welche der Stiftungsrat der (Pensionskasse B.) in Sachen Teilliquidation per 31. Dezember 2012 gefasst hat". In der Eingabe vom 29. Januar 2014 beantragten die Gesuchsteller - je nach Entwicklung des Versichertenbestandes bis 1. Januar 2015 - Ergänzungen der Teilliquidationsbeschlüsse und eine Neuberechnung resp. eine Anpassung der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012, unter anderem auch wegen "Übertragens der Rentner zu günstigeren Konditionen".
Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung erkundigte sich die BSABB Ende November 2014 bei der Pensionskasse B. über den Stand der geplanten Übertragung der Rentner auf eine andere Vorsorgeeinrichtung bzw. über eine allfällig vorgesehene Auflösung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital". Am 31. März 2015 teilte die Pensionskasse B. der BSABB mit, dass die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bzw. "Rentnerkasse" weiter benötigt werde und liess sie wissen, dass der Verlust eines weiteren Mandates per Ende 2014 eine erneute Teilliquidation ausgelöst habe. Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
5.3.2 Der genaue Ablauf sowie der Stand der Dinge bezüglich der zweiten Teilliquidation per 31. Dezember 2014 sind nicht hinreichend aktenkundig. Da die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" grundsätzlich in jenem Verfahren zu überprüfen sind, hat die Aufsichtsbehörde, indem sie in ihrer Verfügung vom 14. August 2015 auch darüber befand, den Streitgegenstand ausgeweitet, ohne dass die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt waren. Vor allem wurde nicht sämtlichen (mit-)betroffenen Personen das rechtliche Gehör gewährt (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.4 Die vorangehenden Darlegungen führen zum Schluss, dass Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung vom 14. August 2015 insoweit Bundesrecht verletzt, als die BSABB über die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" per 31. Dezember 2014 befunden hat; ebenso das in Dispositiv Ziffer 2 statuierte weitere Vorgehen per 31. Dezember 2016, dem ebenfalls die Überprüfung der per 31. Dezember 2014 gebildeten Rückstellung "Rentnerkasse" zu Grunde liegt. Im gleichen Umfang erweist sich auch der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2017 als bundesrechtswidrig.
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de
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Art. 53d LPP; art. 48e OPP 2; provisions en cas de liquidation partielle d'une institution de prévoyance et leur contrôle. Légalité d'une disposition en matière de provisions, qui a été adoptée après la décision de liquidation partielle mais avant la date de la clôture du bilan (consid. 3.5). Bien-fondé de la (première) constitution de provisions, car la caisse de pension présentait un risque sérieux d'être transformée en caisse de rentiers (consid. 4.3).
Lorsque la (première) liquidation partielle est suivie d'une deuxième, le contrôle de la légalité et du bien-fondé des provisions constituées dans le cadre de la deuxième liquidation partielle sont en principe examinés à l'occasion de cette (deuxième) procédure de liquidation partielle (consid. 5.2).
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fr
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,896
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144 V 264
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144 V 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
A.a Die Pensionskasse B. verzeichnete Ende 2012 eine Reduktion von 452 Aktivversicherten, weil die Stifterfirma einen grossen Dienstleistungsvertrag verloren hatte. Diese Aktivversicherten wechselten mehrheitlich (kollektiv) zu zwei neuen Arbeitgebern und deren Vorsorgeeinrichtungen (Pensionskasse A. bzw. Sammelstiftung C.). In der Folge beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse B. die Durchführung einer Teilliquidation per Stichtag 31. Dezember 2012.
A.b 24 ausgetretene Aktivversicherte und die übernehmende Pensionskasse A. liessen den Verteilplan bei der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB) überprüfen. Im Fokus standen die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 und die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", die per 31. Dezember 2014 in die Rückstellung "Rentnerkasse" umgewandelt wurde. Hintergrund dieser Umwandlung bildete - wegen eines weiteren Abgangs von Aktivversicherten - eine zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014.
Mit Einspracheentscheid (recte: Verfügung) vom 14. August 2015 wies die BSABB die "Einsprache" vom 23. August 2013 gegen die Teilliquidation der Pensionskasse B. per 31. Dezember 2012 ab, soweit darauf einzutreten und sie nicht als durch Rückzug erledigt abzuschreiben sei (Dispositiv Ziff. 1). Gleichzeitig wies die BSABB die Pensionskasse B. an, eine Nachverteilung vorzunehmen, sofern innerhalb der nächsten zwei Jahre seit Bildung der Rückstellung "Rentnerkasse", das heisst bis am 31. Dezember 2016, die genannte Rückstellung aufgelöst werde (Dispositiv Ziff. 2).
B. Die dagegen von den 24 Aktivversicherten und der Pensionskasse A. erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, nachdem es ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, mit Entscheid vom 9. August 2017 ab.
C. Darauf reichen die 25 Vorgenannten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragen im Wesentlichen, es sei die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012 aufzulösen und dem Versichertenbestand, der auf die Pensionskasse A. übertragen wurde, anteilsmässig mitzugeben.
Die Pensionskasse B. und die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Die BSABB verzichtet auf materielle Ausführungen und stellt formell keinen Antrag. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt - antragslos - einlässlich Stellung.
Die Beschwerdeführer gelangen mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht; ebenso die Pensionskasse B.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Voraussetzungen der ersten Teilliquidation (vgl. dazu Art. 53b Abs. 1 BVG) und deren Bilanzstichtag vom 31. Dezember 2012 sind unbestritten. Angefochten und zu prüfen ist dagegen die Berechnung der Mittel, die im Rahmen dieses Teilliquidationsverfahrens mit den ausgetretenen Aktivversicherten kollektiv auf die Pensionskasse A. zu übertragen sind. Im Streit liegt die per Ende 2012 erstmals gebildete Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (seit Ende 2014 Rückstellung "Rentnerkasse"). Die Umstellung der technischen Grundlagen per 31. Dezember 2012 - von den Periodentafeln auf die Generationentafeln und Senkung des technischen Zinssatzes von 3 % auf 2 % - wird im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) beanstandet.
1.2 Das BSV stellt in seiner Vernehmlassung keinen expliziten Antrag. Seine Ausführungen weisen jedoch über weite Strecken den Charakter einer - unzulässigen - Anschlussbeschwerde auf (BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110). So stellt es den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtsvom 9. August 2017 unter mehreren Titeln in Frage (Erfordernis eines vorgängig festgelegten Rückstellungsregimes für den Fall einer Teilliquidation bzw. mangelnde Erörterungen des Experten für berufliche Vorsorge zur notwendigen Höhe der Rückstellung), ohne jedoch selber Beschwerde erhoben zu haben. Insoweit kann seinen Vorbringen über das von den Beschwerdeführern (begründet) Gerügte hinaus (vgl. dazu BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280) keine Entscheidrelevanz zukommen.
2.
2.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Einer davon lautet: Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 65b lit. a BVG erlässt der Bundesrat Mindestvorschriften über die Errichtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken. Danach hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven festzulegen, wobei der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten ist (Art. 48e BVV 2; vgl. zur inhaltlichen Definition des Begriffs der Stetigkeit ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 88-90 [nachfolgend zitiert: Die Verteilung von Rückstellungen], wonach Stetigkeit letztlich nichts anderes als beständig, gleichmässig, kontinuierlich, aber nicht unveränderlich, bedeutet).
2.2.2 Technische Rückstellungen werden ergänzend zu den individuellen Deckungskapitalien kollektiv und pauschal als Sicherheitsmassnahme für gesetzliche oder reglementarische Leistungsversprechen gebildet, die durch die Beiträge nicht genügend gedeckt sind oder Risikoschwankungen unterliegen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 69 Rz. 211). Zusätzlich sind bereits bekannte oder absehbareVerpflichtungen, welche die Vorsorgeeinrichtung nach dem (Bilanz-) Stichtag belasten, angemessen zu berücksichtigen (Fachrichtlinie 2 der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2], Stand 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 2).
2.2.3 Die FRP 2, sowohl Stand 29. November 2011 (Ziff. 6) als auch in der Fassung 2014 (Ziff. 5), sieht vor, dass die Vorsorgeeinrichtung "für die nachfolgend genannten Zwecke Rückstellungen zu bilden" hat: Zunahme der Lebenserwartung (bei Verwendung von Periodentafeln [Fassung 2014]), Schwankungen im Risikoverlauf Tod und Invalidität bei aktiven Versicherten, Schwankungen im Risikoverlauf bei Rentnerbeständen, Pensionierungsverluste, pendente und latente Leistungsfälle, Senkung des technischen Zinssatzes, Rentenerhöhungen. Aufgrund unvorhergesehener oder besonderer Ereignisse kann die Vorsorgeeinrichtung gemäss schriftlich begründeter Empfehlung des Experten und unter Beachtung anerkannter Grundsätze zusätzliche Rückstellungen bilden, bestehende Rückstellungen ganz oder teilweise auflösen oder unter ihrer Sollgrösse dotieren bzw. Rückstellungen stufenweise aufbauen, sofern das Reglement gemäss Art. 48e BVV 2 dies zulässt.
2.2.4 Ausgangspunkt für die in Betracht zu ziehenden Rückstellungen und Reserven sind die Grundsätze nach Swiss GAAP FER 26, die für die Erstellung der - üblicherweise die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember umfassende - Jahresrechnung gelten, sowie die versicherungstechnische Bilanz (FRP 3 in der Version vom 29. November 2011, Ziff. 1 Abs. 5). Danach erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven auf den Bilanzstichtag. Technische Rückstellungen werden jährlich nach anerkannten Grundsätzen und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt (Swiss GAAP FER 26, Empfehlung Ziff. 3 und 4; vgl. auch Art. 53d Abs. 2 BVG und Art. 48 BVV 2).
Falls die technischen Rückstellungen nicht aus der letzten Jahresrechnung übernommen werden können, sondern aus Gründen, die sich aus der Teilliquidation ergeben, neu berechnet werden müssen, sind sie nach den einschlägigen reglementarischen Bestimmungen zu ermitteln. Weitere Rückstellungen sind nur dann zulässig, wenn sie sich aufgrund der Teilliquidation zwingend ergeben und deren Notwendigkeit und Umfang vom Experten für berufliche Vorsorge schlüssig begründet wird (FRP 3 Ziff. 2.2.1 in der Version vom 29. November 2011).
2.3 Nicht anders als die ordentliche Jahresrechnung ist die Teilliquidationsbilanz insoweit von retrospektiver Natur, als sie erst nach dem Bilanzstichtag erstellt wird; in concreto datiert die Jahresschlussrechnung per 31. Dezember 2012 vom März 2013 und das versicherungstechnische Gutachten per 31. Dezember 2012 vom 5. April 2013. Nachdem die Teilliquidationsbilanz die aktuelle Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung per (Bilanz-)Stichtag (hier: 31. Dezember 2012) widerspiegelt (vgl. E. 2.2.4 vorne; BGE 143 V 321 E. 4.2 S. 329), interessieren allein die Verhältnisse, wie sie sich in jenem Zeitpunkt präsentierten. Für eine Ex-post-Betrachtung besteht kein Raum.
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 der Pensionskasse B., gültig ab 3. September 2012, soll die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" ermöglichen, zusammen mit der Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung, die auf dem Vorsorgekapital der Rentner gebildet wird, einen Einkauf der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung zu finanzieren (Satz 1). Als Basis zur Bestimmung der Kosten eines Einkaufs der laufenden Renten bei einer Versicherungsgesellschaft oder einer Vorsorgeeinrichtung legt der Stiftungsrat jährlich den Diskontierungszinssatz fest, zu dem die laufenden Renten mutmasslich eingekauft werden können (Satz 2).
3.1.2 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), wurde die entsprechende Bestimmung zeitlich nach dem Stiftungsratsbeschluss vom 27. August 2012 über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes beschlossen (definitive Verabschiedung des neuen Rückstellungsreglements am 17. Oktober 2012) und rückwirkend ab 3. September 2012 in Kraft gesetzt.
3.2 Die ab 1. Januar 2006 bzw. ab 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Rückstellungsreglemente beinhalteten keine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital", indes einen Abänderungsvorbehalt (Art. 12 bzw. Art. 12 Ziff. 1: "Das vorliegende Reglement kann vom Stiftungsrat abgeändert werden. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten". [Die gleiche Abänderungsklausel findet sich übrigens auch in Art. 13 Ziff. 2 des Rückstellungsreglements 2012]). Dass der Stiftungsrat im Oktober 2012 ein neues Rückstellungsreglementverabschiedete, das ausdrücklich eine Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" umfasst, ist somit prinzipiell nicht zu beanstanden.
3.3 Anders als das Teilliquidationsreglement bedarf das Rückstellungsreglement keiner formellen Genehmigungsverfügung durch die Aufsichtsbehörde (vgl. dazu Art. 53b Abs. 2 BVG sowie BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78 und E. 4 S. 81). Es wird wie die allgemeinen reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung von der Aufsichtsbehörde "nur" zur Kenntnis genommen und tritt unabhängig von deren Prüfungsbefund sofort mit Erlass in Kraft, es sei denn, die Vorsorgeeinrichtung habe eine abweichende reglementarische Lösung getroffen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 62 BVG; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 62 BVG). Es erübrigt sich daher eine Diskussion über die rückwirkende Inkraftsetzung des Rückstellungsreglements 2012. So oder anders war dieses am Bilanzstichtag (31. Dezember 2012) allgemein anwendbar, da es bereits im Oktober 2012 (definitiv) verabschiedet worden war und - nach dem soeben Ausgeführten - spätestens ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich Gültigkeit erlangte; dass keine Überprüfung durch die BSABB stattfand, wird nicht moniert. Zu diskutieren ist demgegenüber die Sachverhaltskonstellation, dass die Verabschiedung des Rückstellungsreglements 2012 zeitlich nach dem Beschluss über das Vorliegen eines Teilliquidationssachverhaltes erfolgte, die Teilliquidation aber auf der Grundlage von Reglementen durchzuführen sei, wie in der Beschwerde vorgebracht wird.
3.4
3.4.1 Die erforderlichen Werte, um alle versprochenen Vorsorgeleistungen decken zu können, errechnen sich, wie bereits erwähnt, im Zeitpunkt des Bilanzstichtages. Dabei liegt - bei gegebenem Teilliquidationstatbestand - auf der Hand, dass eine (zusätzliche) Rückstellung erst im Rahmen dieser Momentaufnahme - und insoweit "ad hoc" - notwendig werden kann, zumal die Bilanzierung (vorliegend) in einer geschlossenen Kasse erfolgt (Art. 65 Abs. 2 BVG). Wohl bezweckt der Erlass eines (Rückstellungs-)Reglements, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird; zudem wird durch ein Rückstellungsreglement das Ermessen desStiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (BGE 141 V 589 E. 4.2.2 S. 594). Dieser Grundsatz, der dem Stetigkeitsprinzip verpflichtet ist, ist jedoch nicht in Stein gemeisselt. Rückstellungen werden für eine "normale" Entwicklung der Vorsorgetätigkeit reglementiert. Im Rahmen einer Teilliquidation dagegen können die Verhältnisse, so insbesondere die Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, schlagartig und grundlegend wechseln und einen veränderten Rückstellungsbedarf notwendig machen (PETER, Die Verteilung von Rückstellungen, a.a.O., S. 87 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht - Gesetzliche Schranken, Rückstellungsreglement, Teilliquidation, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; vgl. auch BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129). Eine (zwingende) Reglementierung auf Vorrat resp. eine darauf zielende Absicht des Gesetzgebers ist nicht zu erkennen; auch der Bundesrat hat keine Mindestliste aufgestellt (vgl. E. 2.2.1 vorne; vgl. auch Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637). Eine Reglementsbestimmung allein sagt denn auch (noch) nichts über die effektive Erforderlichkeit der Bildung einer Rückstellung aus.
3.4.2 Der Einwand der Beschwerdeführer, es wäre bereits vor Jahren möglich und angesichts des intensiven Wettbewerbs in der Branche angebracht gewesen, im Rückstellungsreglement eine zusätzliche Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" aufzunehmen, ist (zu) pauschal und nicht näher substanziiert. Abgesehen davon hätten die Beschwerdeführer, wenn sich die Verabschiedung einer entsprechenden Reglementsbestimmung tatsächlich schon weit früher aufgedrängt hätte, diese Normierung - nötigenfalls in Anspruchnahme des Aufsichtsweges - längstens durchsetzen können.
3.5 Nach dem Gesagten sind im Rahmen einer Teilliquidation durchaus Situationen denkbar, in denen die zu bildenden Rückstellungen keine Grundlage im Rückstellungsreglement finden. Hinsichtlich der hier massgebenden Gegebenheiten bedeutet dies, dass die Rechtmässigkeit einer Rückstellung grundsätzlich nicht davon abhängt, ob sie vor oder nach dem Teilliquidationsbeschluss verabschiedet wurde. Vielmehr ist - gerade mit Blick auf das vorliegende Spannungsverhältnis zum Stetigkeitsprinzip - ihre sachliche Begründetheit entscheidend (vgl. E. 2.2.4 vorne; so ebenfalls Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, Versicherungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2009, S. 180 unten). Entsprechend mutiert eine im Hinblick auf den Bilanzstichtag abgeänderte oder neu erlassene Bestimmung zu den (technischen) Rückstellungen nicht zu einer solchen zur Teilliquidation, die unter die konstitutive (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 74 f.) Genehmigungspflicht nach Art. 53b Abs. 2 BVG fällt. Materiell ist und bleibt sie eine Rechnungslegungsvorschrift, anhand welcher die Ermittlung der Höhe des Vermögens erfolgt.
4.
4.1 Was die sachliche Begründetheit der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" betrifft, so müssen für die Projektion des Versichertenbestandes und der Leistungen verschiedene demografische und ökonomische Annahmen getroffen werden. Es ist unbestritten, dass sich das Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern von vier zu eins per Ende 2011 (1'251 : 317) zu zwei zu eins per Ende 2012 verändert hat (702 : 355), wobei das Vorsorgekapital der Rentner per Ende 2011 43 % und per Ende 2012 63 % des gesamten Vorsorgekapitals ausmachte. Die Zahlen für das Jahr 2010 lassen sich dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2011 entnehmen. Daraus erhellt ein Verhältnis der aktiven Versicherten zu den Rentenbezügern in der Grössenordnung von ebenfalls vier zu eins, und das Vorsorgekapital der Rentner belief sich auf 39 % des Totals der Vorsorgekapitalien. Der Deckungsgrad per 31. Dezember 2012 betrug infolge der Senkung des technischen Zinssatzes, der Umstellung auf Generationentafeln und der Einführung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" 93,6 % (2011: 101,4 %; 2010: 105,5 %).
4.2 Der Experte hat in Kapitel 3 seines Gutachtens vom 5. April 2013 anhand verschiedener Kennzahlen dargelegt, dass sich die strukturelle Risikofähigkeit und damit generell die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse B. innert Jahresfrist deutlich verschlechtert hat. In ökonomischer Hinsicht verwies er auf den intensiven Wettbewerb in der Facility Management Branche, in der die Stifterfirma tätig sei. Letztere verfüge ab 1. Januar 2013 noch über zwei grosse und diverse kleinere Mandate. Mit den beiden verbliebenen grossen Mandaten seien je rund 300 Arbeitsplätze verbunden. Beide Mandatsverträge würden per 31. Dezember 2014 auslaufen und müssten im Rahmen von Verhandlungen per 1. Januar 2015 erneuert werden. Entsprechend bestehe ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Zahl der aktiven Versicherten in zwei Jahren erneut erheblich sinken könnte. Um das finanzielle Gleichgewicht mittelfristig wahren zu können, seien die Anpassungen in der Rückstellungspolitik sowie die eingeleiteten Sanierungsmassnahmen notwendig gewesen. Damit werde dem Stiftungsrat auch in Zukunft die Entscheidungsfreiheit geboten, bestmöglich über den Fortbestand der Pensionskasse zu entscheiden. Der Stiftungsrat prüfe denn auch neben deren Weiterführung die Möglichkeit des Anschlusses an eine Sammelstiftung (entweder sämtliche Rentenbezüger mitsamt den aktiven Versicherten oder die Übertragung eines Teils oder sämtlicher Rentenbezüger ohne aktive Versicherte).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, in concreto bilde nicht die Absicherung von bestehenden Vorsorgeverpflichtungen, sondern die Bewahrung der strategischen Optionen hinsichtlich des Fortbestandes Hintergrund der streitigen Rückstellung.
Dieser Einwand entbehrt nicht jeglicher Grundlage. Einerseits wird er durch die Schlussbemerkung des Experten in seinem Gutachten vom 5. April 2013 genährt (vgl. E. 4.2 in fine). Anderseits fördert der Bericht des Experten vom 3. Mai 2013 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2012 zutage, dass - wie auch von der Vorinstanz festgestellt - der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 12. April 2013 beschlossen hatte, er müsse bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke gebildeten Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" entscheiden; sollte sich bis dahin herausstellen, dass diese Rückstellung nicht oder nur teilweise zur Sicherung der Vorsorgezwecke benötigt werde, würden bei einer Auflösung eines allenfalls nicht benötigten Teils der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" alle Destinatäre, die von der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 betroffen seien, anteilsmässig partizipieren. Ferner fällt auf, dass in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 auf die Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentner Bezug genommen bzw. darin von einem Zusammenwirken mit dieser Rückstellung gesprochen, in Art. 5 Rückstellungsreglement 2012 dagegen festgehalten wird, eine Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung der Rentenbezüger sei wegen der Umstellung auf "BVG 2010 (G), 2 %" nicht mehr notwendig. Der Experte hat denn auch in seinem Gutachten von deren Bildung abgesehen, weil bei den Generationentafeln die künftig steigende Lebenserwartung mittels eines mathematischen Modells berücksichtigt wird. Dazu kommt, dass - obwohl mit dem Verlust eines Dienstleistungsauftrages per Ende 2012 eine nicht unerhebliche Verschiebung des Verhältnisses zwischen Aktivversicherten und Rentenbezügern stattfand - die Sanierungsfähigkeit als solche nach wie vor gewahrt war (versicherungstechnisches Gutachten per 31. Dezember 2012). Ebenso hält sich der prozentuale Anteil des Vorsorgekapitals, der auf die Rentenbezüger entfällt, gerade im Vergleich zu BGE 140 V 121 E. 5.5 S. 129, in Grenzen. Dessen ungeachtet hat es bei dem von den Beschwerdeführern - auf den ersten Blick - gewonnenen Eindruck nicht sein Bewenden.
4.3.2 Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass eine - im Rahmen einer Teilliquidation - grössere Verschiebung des Verhältnisses zwischen aktiven Versicherten und Rentnern zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen kann (vgl. E. 3.4.1 vorne). Anders als die Beschwerdeführer ausserdem glauben zu machen versuchen, richten sich Bestand und Höhe von Rückstellungen (in der Teilliquidationsbilanz) nach dem Bedarf, der nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt wird, um die Vorsorge der in der Vorsorgeeinrichtung verbleibenden Versicherten im bisherigen Rahmen weiterzuführen (sogenanntes Fortbestands- oder Fortführungsinteresse). Mit anderen Worten enthalten sie einen zukünftigen Aspekt. Eine - in Nachachtung des Gleichbehandlungsprinzips - andere Frage ist, ob und inwieweit dieser zukünftige Aspekt im Zeitpunkt der Teilliquidation wahrscheinlich ist, was prospektiv per Bilanzstichtag der Teilliquidation zu beantworten ist (vgl. E. 2.3 vorne).
4.3.3 Speziell ins Auge sticht im vorliegenden Fall das massive "Klumpenrisiko" hinsichtlich der Aktivversicherten. Am 31. Dezember 2012 bekannt und von keiner Seite bezweifelt, liefen beide verbliebenen Grossmandate Ende 2014 aus und mussten auf den 1. Januar 2015 neu verhandelt werden, wobei die Beschwerdeführer die Intensität des Wettbewerbs, der in der Facility Management Branche herrscht, selber nicht infrage stellen. Es lässt sich daher nicht leugnen, dass die Pensionskasse B. ernsthaft Gefahr lief, in eine - wenn auch nicht reine, aber ihre Fortführung prägende - Rentnerkasse umgewandelt zu werden (zur Definition einer Rentnerkasse MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47: Verhältnis von 30 % und weniger Aktiven zu 70 % und mehr Rentenbezügern; ebenso HÄNGGI/BETSCHART, Was sind rentnerlastige Kassen?, Schweizer Personalvorsorge 2017 Heft 5 S. 31). Mit einer solchen Transformation geht unweigerlich eine - weitere - Schmälerung der strukturellen Risikofähigkeit einher, was auch Auswirkungen auf die Anlagestrategie hat, indem das Vermögen kurzfristiger und weniger risikoreich angelegt werden muss. Entsprechend sind - noch - tiefere Renditen zu erwarten. Das wiederum hat zur Folge, dass der technische Zinssatz - weiter - gesenkt werden muss, was schliesslich zu einer Erhöhung der Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern führt.
4.3.4 Die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bezweckt die Vorfinanzierung dieses (Ende 2012) nicht unwahrscheinlichen Szenarios, das nicht nur bei Weiterführung der Pensionskasse B. als Rentnerkasse, sondern auch bei der Übertragung der Rentenbezüger auf eine andere Institution Gültigkeit hat. Sie kommt partiell - betreffend die Rentenverpflichtungen - einer Rückstellung technischer Zinssatz gleich. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die hier nicht weiter zu beurteilende Umstellung der technischen Grundlagen auf Ende 2012, insbesondere die Senkung des technischen Zinssatzes auf 2 % (vgl. E. 1.1 vorne), den gesunkenen Renditeerwartungen und der - markant veränderten - Struktur des Versichertenbestandes per 31. Dezember 2012 geschuldet war (Expertenbestätigung im versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2012). Es fehlen Anhaltspunkte, dass dessen weitere Modifikation in der erwähnten Grössenordnung (vgl. E. 4.2 vorne) im Rahmen der getroffenen Massnahmen bereits gebührende Berücksichtigung gefunden hat. Der Experte hatte schon 2011 vorgeschlagen, den technischen Zinssatz aufgrund der schlechten Renditeaussichten mit sehr tiefen Kapitalmarktzinsen allenfalls weiter zu senken. Dass der technische Zinssatz von 2 % per 31. Dezember 2012 unterhalb der Rendite lag, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten war (gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz 2,15 %), entspricht dem Grundsatz (Ziff. 2) der FRP 4 (beschlossen am 27. Oktober 2010 und gültig ab 1. Januar 2012).
Gleichzeitig lüftet sich der Schleier über dem in Art. 9 Rückstellungsreglement 2012 stipulierten Konnex zur Rückstellung für die Zunahme der Lebenserwartung. Mit ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) kann nur bei einem grossen Rentnerbestand davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 223 unten). Anders gesagt, ist selbst bei der Verwendung von Generationentafeln - in ausserordentlichen Konstellationen - möglich, dass die Entwicklung der Lebenserwartungden Zinseszinseffekt übertrifft und nach entsprechenden finanziellen Vorkehren ruft.
4.4 Zusammenfassend überzeugt die Einschätzung des Experten. Davon, dass die streitigen Rückstellungen nicht begründet sind, kann im Lichte der aufgezeigten Besonderheit des vorliegend zu beurteilenden Falles nicht die Rede sein. Das Gleichheitsgebot ist nicht verletzt.
In masslicher Hinsicht bleibt anzufügen, dass der Stiftungsrat das notwendige Deckungskapital für eine hypothetische Rentnerkasse mit einem Diskontierungszinssatz von 1 % berechnet hat, welche Einheit die Beschwerdeführer an und für sich nicht bemängeln. Weiterungen erübrigen sich daher (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG sowie BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Zu bemerken ist einzig Folgendes: In Anbetracht des Grundsatzes, dass Rentnerkassen genügend finanziert sein müssen (BGE 143 V 219 E. 4.2 S. 222 f.), und angesichts der Tatsache, dass eine weitgehend risikolose Berechnung (vgl. E. 4.3.3 in fine) regelmässig zu einer technischen Verzinsung mit der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen erfolgt (2012: sehr tiefe 0,557 % [vorinstanzliche E. 3.1.2 Abs. 2]), stellt der gewählte Ansatz keinen offensichtlichen Ermessensmissbrauch dar.
5.
5.1
5.1.1 Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der (Teil-)Liquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden freien Mittel entsprechend anzupassen (Art. 27g Abs. 2 BVV 2; vgl. zur konkreten Erheblichkeitsschwelle [5 %] Art. 3 Ziff. 3 des Teilliquidationsreglements der Pensionskasse B., in Kraft seit 1. Juni 2009).
5.1.2 Von einer Veränderung der Aktiven und Passiven zwischen dem Bilanzstichtag der Teilliquidation und der Übertragung wird primär bei Wertveränderungen im Vermögen infolge einer veränderten Marktsituation ausgegangen (WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Unter besonderer Berücksichtigung der Härtefallproblematik bei Teilliquidationen in Unterdeckung, 2012, S. 151; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 S. 27). Ob nachträgliche Änderungen wie der plötzliche Eintritt unerwarteter versicherungstechnischer Risiken oder - umgekehrt - der Wegfall von einkalkulierten Risiken ebenfalls unter Art. 27g Abs. 2 BVV 2 zu subsumieren sind, wird in der Lehre nicht einheitlichbeantwortet (bejahend wohl WILSON, a.a.O., S. 104 Rz. 332; eher verneinend UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 53d BVG; nicht weiter substanziierend STOCKER, a.a.O., S. 151). Vor allem KIESER (a.a.O.) scheint zwischen "intern" und "extern" begründeten Änderungen der Gegebenheiten resp. abzuwartenden Entwicklungen zu differenzieren, indem er - nebst der verbreitet genannten Hausse oder Baisse auf den Finanzmärkten - nachträglich durchgesetzte Verantwortlichkeitsansprüche als Anwendungsbeispiel nennt: Damit werde zugleich festgelegt, dass aus sonstigen nachträglichen Änderungen nicht abgeleitet werden könne, dass der Verteilungsplan neu zu fassen sei. Wenn also beispielsweise nachträglich neue Invaliditätsfälle auftreten würden, welche zu höheren reglementarisch gebundenen Mitteln führen würden, könne dies nicht dazu führen, dass der Verteilungsplan nachträglich angepasst werde.
5.1.3 Eine solche Sichtweise findet im Umstand Halt, dass die technischen Rückstellungen und deren Notwendigkeit gezwungenermassen jährlich von Neuem zu ermitteln sind (vgl. E. 2.2.4 vorne), die Bestimmung des nichtindividualisierten und aufzuteilenden Kapitals aber per Bilanzstichtag und nicht per Vollzug der Teilliquidation erfolgt (vgl. BGE 143 V 321 E. 4.1 S. 328 und E. 2.3 vorne). Dass sich der Finanzbedarf einer Vorsorgeeinrichtung laufend ändert, liegt in der Natur der Sache. Weder Alter noch Gesundheitszustand der verbleibenden Versicherten werden mit der Teilliquidation "eingefroren". Im Übrigen sind (nachträgliche) Auflösungen und Ausschüttungen an jene (aktiven und passiven) Versicherten, die an der Mitteläufnung beteiligt waren, nicht an den Tatbestand einer Teilliquidation gebunden (BGE 133 V 607 E. 4.2.1 und E. 4.2.3 S. 610 f.).
Folge wäre jedenfalls, dass die zweite Teilliquidation per 31. Dezember 2014 bzw. die dannzumalige Weiterverwendung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" (vgl. Sachverhalt lit. A.b) dem Vollzug der ersten per 31. Dezember 2012 im Prinzip nicht im Wege steht. Einer abschliessenden Beurteilung des gerade Ausgeführten bedarf es jedoch nicht, da das weitere Schicksal der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" hier ohnehin nicht Sache ist:
5.2
5.2.1 Es steht fest, dass per 31. Dezember 2014 weitere 255 aktiv versicherte Personen aus der Pensionskasse B. austraten, was zur zweiten Teilliquidation (per 31. Dezember 2014) führte. Nach verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieben 485 Aktivversicherte und 388 Rentenbezüger zurück. Diese - grundsätzlich unbestrittene - zweite Teilliquidation per Bilanzstichtag 31. Dezember 2014 ist nicht nur verfahrensmässig von der ersten zu trennen, zumal ihr ein anderes auslösendes Ereignis zuzuordnen ist. Vielmehr erfordert sie auch eine Ermittlung der nichtindividualisierten resp. "überflüssigen" und notwendigen Mittel per neuem Bilanzstichtag auf der Grundlage der damaligen Verhältnisse (vgl. E. 2.3 vorne).
5.2.2 Die erste und zweite Teilliquidation bilden somit zwei Streitgegenstände, die auseinander zu halten sind. Dies gilt umso mehr, als weitere kollektive Übertritte zu zusätzlich anderen Vorsorgeeinrichtungen (als der Pensionskasse A. und der Sammelstiftung C. [vgl. Sachverhalt lit. A.a]) stattfanden, wie sich dem Expertenbericht vom 27. April 2015 zur Teilliquidation per 31. Dezember 2014 entnehmen lässt. Diese können gleichermassen wie die Pensionskasse A. die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der abgebenden Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden lassen (vgl. BGE 144 V 120 E. 4 S. 126 und die dort zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung).
5.2.3 Konsequenz der zweiten, per 31. Dezember 2014 durchzuführenden Teilliquidation ist insbesondere, dass dem Stiftungsratsbeschluss vom 12. April 2013, wonach bis Ende 2014 über die weitere Verwendung der zur Sicherung der Vorsorgezwecke angehäuften Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" zu entscheiden sei, nurmehr in ihrem Rahmen nachgelebt werden kann; eine finanzielle Zusicherung lässt sich aus dem erwähnten Beschluss nicht ableiten und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Dabei gilt es zu beachten, dass der Stichtag für die Bestimmung des von der Teilliquidation betroffenen Destinatärkreises vom Bilanzstichtag (31. Dezember 2014) abzugrenzen ist (BGE 139 V 407 E. 4.3 in fine S. 414). Ersterer Stichtag lässt sich für die zweite Teilliquidation, ohne dass an dieser Stelle abschliessend vorgegriffen werden soll, auf Grund des am 12. April 2013 klar geäusserten Willens kaum auf den Destinatärbestand per Ende 2014 und dessen Gutdünken beschränken, wie die Beschwerdeführer befürchten. Nicht anders verhielte es sich wohl bei einer nachträglichen Auflösung und Verteilung der streitigen Rückstellung ausserhalb einer Teilliquidation.
5.3
5.3.1 Thema des Gesuchs vom 23. August 2013 an die BSABB war die "Überprüfung der Beschlüsse, welche der Stiftungsrat der (Pensionskasse B.) in Sachen Teilliquidation per 31. Dezember 2012 gefasst hat". In der Eingabe vom 29. Januar 2014 beantragten die Gesuchsteller - je nach Entwicklung des Versichertenbestandes bis 1. Januar 2015 - Ergänzungen der Teilliquidationsbeschlüsse und eine Neuberechnung resp. eine Anpassung der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2012, unter anderem auch wegen "Übertragens der Rentner zu günstigeren Konditionen".
Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung erkundigte sich die BSABB Ende November 2014 bei der Pensionskasse B. über den Stand der geplanten Übertragung der Rentner auf eine andere Vorsorgeeinrichtung bzw. über eine allfällig vorgesehene Auflösung der Rückstellung "Rentnerdeckungskapital". Am 31. März 2015 teilte die Pensionskasse B. der BSABB mit, dass die Rückstellung "Rentnerdeckungskapital" bzw. "Rentnerkasse" weiter benötigt werde und liess sie wissen, dass der Verlust eines weiteren Mandates per Ende 2014 eine erneute Teilliquidation ausgelöst habe. Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
5.3.2 Der genaue Ablauf sowie der Stand der Dinge bezüglich der zweiten Teilliquidation per 31. Dezember 2014 sind nicht hinreichend aktenkundig. Da die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" grundsätzlich in jenem Verfahren zu überprüfen sind, hat die Aufsichtsbehörde, indem sie in ihrer Verfügung vom 14. August 2015 auch darüber befand, den Streitgegenstand ausgeweitet, ohne dass die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt waren. Vor allem wurde nicht sämtlichen (mit-)betroffenen Personen das rechtliche Gehör gewährt (vgl. dazu statt vieler Urteil 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.4 Die vorangehenden Darlegungen führen zum Schluss, dass Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung vom 14. August 2015 insoweit Bundesrecht verletzt, als die BSABB über die Rechtmässigkeit und Begründetheit der Rückstellung "Rentnerkasse" per 31. Dezember 2014 befunden hat; ebenso das in Dispositiv Ziffer 2 statuierte weitere Vorgehen per 31. Dezember 2016, dem ebenfalls die Überprüfung der per 31. Dezember 2014 gebildeten Rückstellung "Rentnerkasse" zu Grunde liegt. Im gleichen Umfang erweist sich auch der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2017 als bundesrechtswidrig.
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de
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Art. 53d LPP; art. 48e OPP 2; accantonamenti in caso di liquidazione parziale di un istituto di previdenza e loro riesame. Legalità di una disposizione sull'accantonamento adottata dopo la decisione della liquidazione parziale ma prima della data di chiusura del bilancio (consid. 3.5). Giustificazione della (prima) costituzione di accantonamento, in quanto la cassa pensione presentava un serio rischio di essere trasformata in cassa di pensionati (consid. 4.3).
Quando la (prima) liquidazione parziale è seguita da una seconda, il controllo della legalità e della fondatezza degli accantonamenti costituiti nel'ambito della seconda liquidazione parziale sono in linea di principio esaminati in questa (seconda) procedura di liquidazione parziale (consid. 5.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,897
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144 V 280
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144 V 280
Sachverhalt ab Seite 281
A.
A.a Die 1916 geborene B. lebte vom 10. Juni 2010 bis zu ihrem Tod am 20. Januar 2015 im Alterszentrum C. Am 13. Februar und 8. März 2012 liess sie sich bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zum Bezug von Leistungen aus der kantonalen Pflegefinanzierung anmelden. Mit Verfügung vom 10. April 2012 sprach ihr die Ausgleichskasse ab dem 19. Januar 2012 bei einer zugrunde gelegten Pflegetaxe von Fr. 100.-, einem Krankenkassenanteil von Fr. 45.- und einem Selbstbehalt von Fr. 21.60 Restfinanzierungsleistungen in der Höhe von Fr. 33.40 pro Tag zu, woraus eine Nachzahlung in der Höhe von insgesamt Fr. 3'440.20 resultierte. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2012 festgehalten. Das in der Folge angerufene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 17. Dezember 2012). Auf die dagegen sowohl von der Ausgleichskasse als auch vom Departement des Innern des Kantons St. Gallen erhobenen Beschwerden trat das Bundesgericht mit Urteilen 9C_92/2013 und 9C_115/2013 vom 15. Februar 2013 nicht ein.
A.b In Umsetzung verschiedener Korrekturmassnahmen verfügte die Ausgleichskasse am 27. Mai 2014 die Ausrichtung folgenderLeistungen aus der Restfinanzierung des Kantons bzw. der Gemeinde St. Gallen pro Tag an B.: 19. Januar 2012 bis 13. Juni 2013: Fr. 33.40; 14. Juni bis 7. Juli 2013: Fr. 46.40; 8. bis 31. Juli 2013: Fr. 72.40; 1. August 2013 bis 31. März 2014: Fr. 59.40; ab 1. April 2014: Fr. 85.40. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde abgewiesen (Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014).
B. Im Rahmen des daraufhin angehobenen Beschwerdeverfahrens veranlasste das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen eine pflegeökonomische Aktenbegutachtung durch Dr. rer. cur. D. (Gutachten vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017). Nachdem B. am 20. Januar 2015 verstorben war, führte der bisherige Rechtsvertreter, A., als Willensvollstrecker im Nachlass der Verstorbenen den Prozess weiter. Mit Entscheid vom 2. Mai 2017 hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Festsetzung und Ausrichtung der Leistungen im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurück. Die Kosten des Gerichtsgutachtens wurden der Ausgleichskasse auferlegt.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten sei, ersucht das Bundesamt für Gesundheit (BAG) um teilweise Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
1.1 Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Bereich der Restfinanzierung von Pflegekosten, sofern diese nach Eintritt eines Leistungsfalls erhoben werden (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; BGE 142 V 94 E. 1.1 f. S. 95 f.; BGE 138 V 377 E. 2.2 S. 379; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 9C_578/2014 vom 17. Juni 2015 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 141 V 446, aber in: SVR 2015 KV Nr. 15 S. 59). Das ist hier der Fall, weshalb die Angelegenheit durch die II. sozialrechtliche Abteilung an die Hand zu nehmen ist.
1.2 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid, der nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (vgl. Art. 92 BGG), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Entscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 140 V 282 E. 2 S. 283 f. mit Hinweisen). Anders verhält es sich, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung lediglich noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143). Diesfalls liegt ein ohne weiteres selbstständig anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG vor (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131).
1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen, damit diese die der verstorbenen Versicherten zustehenden Pflegeleistungen "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" festsetze und ausrichte.
1.2.2 Ob es sich dabei um einen End- oder einen Zwischenentscheid handelt, kann offenbleiben. Er enthält Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Beschwerdeführerin zumindest wesentlich einschränken. Sie wird damit gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist vor diesem Hintergrund erfüllt, weshalb sich die Beschwerde so oder anders als zulässig erweist (BGE 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.; u.a. Urteile 9C_592/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.2 und 9C_265/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.1, in: SVR 2016 EL Nr. 1 S. 1).
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
(...)
3. Die rechtlichen Grundlagen stellen sich wie folgt dar:
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Der Bundesrat bezeichnet gemäss Abs. 3 der Bestimmung die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung. Er setzt - so Abs. 4 der Norm - die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist dabei der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest. Anderseits haben sich auch die öffentliche Hand und die Versicherten an den Pflegekosten zu beteiligen, wobei Letzteren nach Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln gemäss Satz 2 der Bestimmung die Restfinanzierung.
Die dritte Finanzierungsquelle - neben OKP und Beteiligung der Versicherten -, die Restfinanzierung durch die öffentliche Hand, steht vorliegend im Fokus. Die kantonale Zuständigkeit ändert indessen nichts daran, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme ungedeckter Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist. Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der OKP abrechnen (BGE 142 V 94 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 140 V 58 E. 4.1 S. 61 f., BGE 140 V 563 E. 2.2 am Ende S. 566; BGE 138 I 410; BGE 138 V 377 E. 5.2 S. 381 f.; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
Nach Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) den nach Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Gestützt darauf hat das EDI in Art. 7 Abs. 2 KLV (SR 832.112.31) u.a. den von Pflegeheimen zu erbringenden Leistungsbereich neu umschrieben (so in lit. c Ziff. 1 die Massnahmen der Allgemeinen Grundpflege), in Art. 8 KLV die Regelung des Verfahrens der Bedarfsermittlung ergänzt und in Art. 7a KLV die Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen konkretisiert.
3.2
3.2.1 Nach Art. 50 Satz 1 KVG vergütet der Krankenversicherer bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Art. 25a KVG. Das revidierte Gesetz sieht keine einheitliche Finanzierung aller Pflegeleistungen vor, sondern unterscheidet zwischen der Finanzierung der "Leistungen aus Akut- und Übergangspflege" sowie derjenigen der "Pflegeleistungen". Bezüglich Letzterer ist die OKP im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung nicht mehr verpflichtet, eine vollständige Vergütung zu gewährleisten; sie entrichtet nurmehr einen Beitrag in Franken an die entsprechenden Leistungen (Art. 25a Abs. 3 ff. KVG in Verbindung mit Art. 7 ff. KLV).
3.2.2 Diese Neuordnung stellt einen wesentlichen Systemwechsel zur bisherigen Regelung dar. Neu sind die für die übrigen Pflegeleistungen anfallenden Kosten demnach in drei Kategorien aufzuteilen (vgl. BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 417 f.; Urteile 9C_484/2017 vom 12. März 2018 E. 3.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2):
- Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt die OKP (festgelegt gestaffelt nach Pflegebedarf auf Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag [Art. 33 lit. i KVV in Verbindung mit Art. 7a Abs. 3 KLV]);
- Maximal 20 Prozent des höchsten dieser Beiträge, also maximal 20 Prozent von Fr. 108.- bzw. Fr. 21.60 pro Tag, dürfen den Versicherten überwälzt werden (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG);
- Der verbleibende Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung finanziert (sog. Restfinanzierung im Sinne eines kantonalen Pflegebeitrags [Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG]).
3.3 Damit sollte einerseits die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärft, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der OKP verhindert werden. Deshalb wurde zum einen im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die durch Ziff. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung revidierte Fassung von Art. 10 und 11 ELG [SR 831.30]). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist. Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG; BGE 140 V 563 E. 2.2 S. 565 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 763 Rz. 1191).
3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2, in Kraft ab 1. Januar 2011) legt die Regierung nach Anhörung der politischen Gemeinden durch Verordnung die Höchstansätze der Pflegekosten in Franken je Pflegebedarf und Tag fest. In Nachachtung dieser Bestimmung wurden in Art. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 2010 über die Pflegefinanzierung (sGS 331.21; nachfolgend: PFV) die Höchstansätze der zu entgeltenden Pflegekosten je Pflegestufe pro Tag festgelegt (Fr. 12.-bis Fr. 254.-). Art. 8 Abs. 1 PFG sieht sodann vor, dass die versicherte Person einen Beitrag an die nicht durch die OKP gedeckten Pflegekosten leistet. Der Beitrag darf indessen 20 Prozent des höchsten nach Massgabe des Bundesrechts von der Versicherung zu übernehmenden Pflegebeitrags nicht übersteigen (d.h. 20 Prozent von Fr. 108.- [gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV], woraus ein maximaler Selbstbehalt von Fr. 21.60 resultiert; vgl. E. 3.2.2 hiervor). Nach Art. 9 Abs. 1 bis PFG trägt die zuständige politische Gemeinde die Pflegekosten, soweit diese nicht von Sozialversicherungen und dem Beitrag der versicherten Person gedeckt sind. Die Kosten der nicht-pflegerischen Leistungen (sog. Pensions- und Betreuungsleistungen) werden demgegenüber vollständig der versicherten Person auferlegt (Art. 8 Abs. 2 PFG).
4. Streitig ist der von der Beschwerdeführerin festzusetzende Restfinanzierungsbeitrag in Bezug auf den Pflegeheimaufenthalt der verstorbenen Versicherten für den Zeitraum vom 19. Januar 2012 bis 20. Januar 2015. Zu prüfen hat das Bundesgericht nur, ob die vom Kanton St. Gallen in diesem Bereich festgelegten Höchstansätze der zu übernehmenden Pflegekosten die bundesrechtlichen Vorgaben gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG einhalten.
5. Das kantonale Gericht erwog zunächst in grundsätzlicher Hinsicht - unter Bezugnahme auch auf seine Ausführungen im Rückweisungsentscheid vom 17. Dezember 2012 -, dass für die Restfinanzierung der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG die tatsächlichen ungedeckt gebliebenen Pflegekosten massgebend seien. Wenn die tatsächlich erbrachten, im konkreten Fall als wirtschaftlich einzustufenden KVG-Pflegeleistungen somit höhere Kosten verursachten als die in Art. 6 Abs. 1 PFG in Verbindung mit Art. 2 PFV vorgesehenen kantonalen Ansätze, habe nach Art. 25a Abs. 5 KVG der kantonale bzw. kommunale Pflegebeitrag die höheren tatsächlichen KVG-Pflegekosten zu decken. Die in Art. 2 PFV festgehaltenen Höchstansätze erwiesen sich diesfalls als bundesrechtswidrig. Im Weiteren kam die Vorinstanz zum Ergebnis, das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholte pflegeökonomische Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 (samt Ergänzung vom 6. April 2017) erfülle sämtliche Anforderungen an eine beweiskräftige Gerichtsexpertise, weshalb auf dessen Schlussfolgerungen abgestellt werden könne. Es sei daher als erwiesen anzusehen, dass die Pflegekosten der verstorbenen Versicherten pro Tag je nach Pflegebedarf zwischen mindestens Fr. 112.52 bis maximal Fr. 256.08 betragen hätten. Die vom Kanton St. Gallen in Art. 2 PFV festgelegten Höchstansätze seien damit um 11 bis 12 Prozent überschritten worden. Der Gerichtsgutachter habe zudem Pflegeleistungen identifiziert, die zu Unrecht unter die Betreuungsleistungen subsumiert worden seien. Die Sache sei daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" die - nach Abzug des Selbstbehalts von Fr. 21.60 - tatsächlich ungedeckten Pflegekosten ermittle und vollumfänglich entschädige.
6.
6.1 Dagegen wendet die beschwerdeführende Ausgleichskasse zum einen ein, dass mit der Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG stets die tatsächlich ungedeckten Pflegekosten im Einzelfall massgebend seien, die weitgefasste bundesrechtliche Vorgabe eingeschränkt werde. Somit werde zu Unrecht eine Abgeltung der individuell festgestellten und ausgewiesenen Pflegeminuten gefordert. Im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben seien auch Pauschalisierungen möglich. Die Vorinstanz ignoriere zudem die 12-stufige Abrechnungssystematik gemäss Art. 7a KLV. Überdies könnten die Kantonsregierungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung Betriebsvergleiche zwischen verschiedenen Leistungserbringern (sog. Benchmarking) durchführen. Die St. Galler Höchstansätze seien denn auch anhand systematischer Kostenvergleiche und Prüfung durch die Regierung festgelegt worden. Ob die strittigen kantonalen Höchstansätze zulässig seien, hänge entscheidend davon ab, ob Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG dafür Raum lasse. Nach dessen Wortlaut räume dieser Artikel den Kantonen einen weiteren Gestaltungsspielraum ein, in welchem die in vielen Kantonen gefestigte Praxis der Höchst- oder Normansätze ohne Weiteres Platz habe. Der Gesetzgeber habe bewusst diese weite Formulierung gewählt. Ein früherer Alternativvorschlag, wonach für die restlichen Kosten die öffentliche Hand aufkomme oder "die darüber hinausgehenden Pflegekosten" vom Kanton übernommen würden, hätten sich im Parlament nicht durchgesetzt.
6.2 Der Beschwerdeführerin (und dem BAG gemäss dessen letztinstanzlicher Vernehmlassung) ist in dem Sinne beizupflichten, als die Aussage im angefochtenen Entscheid, die ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten seien zu ermitteln und vollumfänglich zu entschädigen, nicht bedeuten kann, dass die Entschädigung nicht stufengerecht nach Pflegebedarfsstufe zu erfolgen hat. Die Beiträge der OKP nach Art. 7a KLV beziehen sich auf den Pflegebedarf der versicherten Person, der im Rahmen der Bedarfsabklärung nach Art. 8 KLV ermittelt und ärztlich bestätigt wird. Sie haben sich daher auf eine der zwölf Pflegebedarfsstufen nach Art. 7a Abs. 3 KLV zu beziehen. Art. 9 Abs. 2 KLV präzisiert sodann, dass die Leistungen nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden müssen. Dies gilt nicht nur für die Rechnungen zuhanden der OKP, sondern auch für diejenigen an die Kantone bzw. Gemeinden zwecks Restfinanzierung. Damit wird die Wirtschaftlichkeit der Leistungen sichergestellt. Das BAG umschreibt die bundesrechtlichen Vorgaben betreffend die Modalitäten der Abrechnungspflicht von Pflegeheimen zutreffend. Demgemäss sind diese (nach einer Übergangsfrist) verpflichtet, eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik gemäss der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL; SR 832.104; vgl. Art. 9, 11, 12, 14, 15 VKL) zu führen. Im Rahmen der Kostenrechnung ist eine Zeiterfassung vorzunehmen, damit die Kosten der Betreuung und der Pension ausgeschieden und diejenigen der KVG-pflichtigen Pflege ermittelt werden können. Die damit transparent ausgewiesenen Kosten für die eigentlichen Pflegeleistungen dienen als Grundlage auch für die Restfinanzierung der Kantone bzw. Gemeinden. Da die Anzahl der für die verschiedenen Pflegebedarfsstufen geleisteten Pflegetage im Rahmen der Leistungsstatistik bekannt sind, wird die Summe der ausgewiesenen KVG-Pflegekosten so gewichtet, dass das Total der von der OKP, den Patienten und den Kantonen bzw. Gemeinden zu vergütenden Kosten nach Pflegestufe berechnet werden kann. Kohärent mit diesem System und den Vorgaben des KVG stellen die Leistungserbringer denn auch ihre Leistungen nach Pflegebedarfsstufen sowohl der OKP als auch den Kantonen bzw. Gemeinden in Rechnung.
7.
7.1 In der Beschwerde wird ferner moniert, im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG seien für den Kanton St. Gallen allein die gestützt auf Art. 6 Abs. 1 PFG in Art. 2 PFV normierten Höchstansätze massgebend. Indem die Vorinstanz sich nicht an die betreffenden Vorgaben halte, sondern die Vergütung auch der darüber liegenden Pflegekosten fordere, verletze sie das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG), das mittels der Höchstansätze auf kantonaler Ebene konkretisiert worden sei, und damit die den Kantonen in diesem Bereich zustehende Autonomie. Pflegekosten, welche die Höchstansätze gemäss Art. 2 PFV überstiegen, dürften von den Pflegeheimen nicht in Rechnung gestellt werden bzw. seien von diesen selber - im Sinne unwirtschaftlich erbrachter Leistungen - im Rahmen des unternehmerischen Risikos zu tragen (in diesem Sinne auch die Stellungnahme des Departements des Innern des Kantons St. Gallen vom 11. September 2014).
7.2 Die bestehende bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung der Pflegekosten äussert sich nicht zur hier strittigen Frage des Verhältnisses zwischen kantonalen Höchstansätzen und ungedeckt gebliebenen tatsächlichen pflegerischen Kosten. Art. 25a Abs. 5 KVG in der neuen Fassung gemäss Änderung des KVG vom 29. September 2017 (Ablauf der Referendumsfrist am 18. Januar 2018, BBl 2017 6243) wird zwar punkto örtlicher Zuständigkeit eine Präzisierung erfahren, für die vorliegende Thematik lässt sich daraus indessen nichts Weiterführendes ableiten.
Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen zur noch geltenden Rechtslage präzisiert, den Kantonen komme in der konkreten Ausgestaltung der Restfinanzierung ein weiter Ermessensspielraum zu. So steht Art. 25a Abs. 5 KVG beispielsweise einer die Globalkosten deckenden pauschalen Tarifierung nicht entgegen. Diese kann somit einer per Pflegeheim individualisierten Kostenübernahme vorgezogen werden. Der den Kantonen obliegende Anteil muss mithin nicht danach finanziert werden, welche Restkosten jede einzelne Person konkret generiert (BGE 138 I 410 E. 4.2 und 4.3 S. 418 f.; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, und 2C_728/ 2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.5 f.). Eine Abstufung der Pauschaltarifierung nach Massgabe des Pflegebedarfs wird damit nicht verunmöglicht (Urteil 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 4.1). Eine solche sieht Art. 25a Abs. 5 KVG nicht vor, verbietet sie aber auch nicht (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1). Art. 25a Abs. 5 KVG verlangt anderseits keine Abstufung des Kostenanteils nach Pflegebedarf. Die Selbstkosten müssen daher nicht proportional zum Pflegeaufwand sein. Eine kantonale Regelung, welche die stärker Pflegebedürftigen überproportional mehr subventioniert als die weniger Pflegebedürftigen, ist nicht bundesrechtswidrig (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1 und 4.3; zum Ganzen auch: EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1191). Die Kantone haben in Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten denn auch unterschiedlich umgesetzt. In vielen Kantonen wurde - wie auch im Kanton St. Gallen - eine Höchstgrenze für die Beiträge der öffentlichen Hand an die Pflegekosten festgelegt (häufig unter dem Stichwort "Normkosten" oder "Normdefizit"). Damit sollen die Pflegeheime motiviert werden, den Betrieb wirtschaftlich zu führen und die Kosten für die Pflege einzugrenzen (vgl. etwa ROSENKRANZ/MEIERHANS, Defizite bei der Umsetzung der Pflegekostengrenze, Pflegerecht 2/2013 S. 76 ff., 77; ferner BGE 142 V 94 E. 3.2 S. 99 f.; BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 418 f. mit Hinweisen; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.6).
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Untermauerung ihres Standpunkts einerseits auf den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG. Danach müssen sich die Leistungserbringer an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen.
7.3.2 Dem ist - mit dem BAG - entgegenzuhalten, dass Art. 25a Abs. 5 KVG keine eigentliche Tariffestlegung im Sinne des KVG (Art. 43 KVG ff. [4. Abschnitt]) beinhaltet. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Vorschrift betreffend die Verteilung der Pflegekosten auf die drei Finanzierungsquellen OKP, versicherte Person und öffentliche Hand. Der in Art. 44 Abs. 1 KVG geregelte Tarifschutz bezieht sich indessen, wie sich bereits aus dessen Formulierung ergibt ("Tarife und Preise"), nicht auf Kostenbeiträge und sonstige Finanzierungen von Leistungen (vgl. auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 79; ferner Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5).
7.4 Nach den vorstehenden Erwägungen ist es den Kantonen rechtsprechungsgemäss grundsätzlich erlaubt, ihrer Pflicht zur Restfinanzierung mittels Festlegung von Pauschaltarifen - hier in Form von Höchstansätzen - nachzukommen.
Fraglich ist, wer die Kosten zu tragen hat, die über diesen Ansätzen liegen (nachfolgend ungedeckte Restkosten). Die Rechtsordnung des Kantons St. Gallen enthält hierzu keine Regelung.
7.4.1 Auf Grund der betraglichen Limitierung der Beiträge gemäss Art. 25a KVG dürfen die Kosten weder den obligatorischen Krankenversicherern noch den versicherten Personen auferlegt werden. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass es den Leistungserbringern insbesondere untersagt ist, Kosten von KVG-Pflegeleistungen in Form von überhöhten Betreuungs- und Pensionstaxen den Heimbewohnerinnen und -bewohnern in Rechnung zu stellen, welche sich deshalb allenfalls zu einem Pflegeheimwechsel genötigt sehen.
Als Finanzierer der ungedeckten Pflegekosten können somit entweder die Kantone und die Gemeinden oder die Pflegeheime bzw. deren Trägerschaft in Fragen kommen (in diesem Sinne auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 78).
7.4.2 In seinem erläuternden Bericht vom 6. Dezember 2010 über die Verordnung über die Pflegefinanzierung (nachfolgend: Erläuterungsbericht) führte das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen aus (vgl. auch Kurzbericht des Departements des Innern, Amt für Soziales, vom 8. September 2014), aus der Botschaft zum PFG gehe hervor, dass die öffentliche Hand zwar gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den nicht durch Beiträge der OKP und der versicherten Personen gedeckten Rest der Pflegekosten zu finanzieren habe. Eine unbegrenzte Anerkennung dieser Restkosten sei indessen aus unterschiedlichen Gründen nicht angezeigt. Damit hätte der Kanton beispielsweise keine Möglichkeit sicherzustellen, dass die öffentliche Hand nur für Kosten aufkomme, die aus der Erbringung von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV entstanden seien, die zudem vor dem Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 32 KVG standhielten. Die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand wären nicht absehbar und eine Kostensteuerung gänzlich verunmöglicht. Analog zur Regelung bei den Ergänzungsleistungen sehe das PFG deshalb die Festlegung von Höchstansätzen vor. Damit würden die effektiven individuellen Pflegekosten bis zu einem festgelegten maximalen Kostendach vergütet. Die individuellen Pflegekosten der Einrichtungen und Organisationen hingen von unterschiedlichen betriebsspezifischen Kostenfaktoren ab, wobei die Personalkosten den grössten Anteil ausmachten. Die Leistungserbringer hätten es in der Hand, auf die betriebseigenen Kosten erheblich Einfluss zu nehmen. Höchstgrenzen könnten nicht nach wirtschaftlichen Kalkulationsmethoden allgemein gültig berechnet, sondern lediglich aus einem Vergleich unterschiedlicher Betriebszahlen abgeleitet werden. Die Höchstansätze wurden, wie dem Bericht weiter zu entnehmen ist, wie folgt ermittelt:
- Kostenrechnung aus dem Jahr 2008 von 83 zugelassenen Pflegeheimen (74,6 Prozent der zugelassenen Plätze);
- Errechnung der für jedes Heim individuellen Pflegekosten je BESA (Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem)-Punkt auf Grund der gesamten Pflegekosten je Einrichtung und der von jeder Einrichtung verrechneten BESA-Punkte;
- Teuerungsbereinigte Umrechnung auf die 12-stufige Einteilung nach Pflegeminuten gemäss KVG für die Jahre 2009, 2010 und 2011.
Nach dem Erläuterungsbericht differierten die Pflegekosten in den einzelnen Pflegeheimen teuerungsbedingt für das Jahr 2011 zwischen Fr. 1.68 und Fr. 4.39 je BESA-Punkt. Mit dem Durchschnittswert von Fr. 2.92 könnten - so der Bericht im Weiteren - nur 47 Prozent der zugelassenen Heime ihre Pflegekosten decken. Ziel müsse es jedoch sein, Höchstansätze festzulegen, welche einerseits eine wirtschaftliche Leistungserbringung im Jahr 2011 garantierten, anderseits aber weder die geforderte Pflegequalität beeinträchtigten noch einen unerwünschten Druck auf den Personalaufwand (Lohndumping, erhöhter Leistungsdruck) auslösten. Dies bedeute, dass es für eine überwiegende Mehrheit der Einrichtungen möglich sein müsse, ihre Pflegeleistungen in konstanter Qualität und zu gleichen Preisen wie bis anhin zu erbringen. Eine Ausrichtung des Höchstansatzes am tiefsten ermittelten Punktewert wäre deshalb für fast alle Heime wirtschaftlich untragbar. Gleiches gälte auch bei einem Kostendach in der Höhe der durchschnittlichen Pflegekosten für noch die Hälfte der Heime. Eine Ausrichtung am höchsten Punktewert könne demgegenüber von Kanton und Gemeinden nicht finanziert werden und würde sich zudem stark kostentreibend auswirken. Des Weitern sei aktuell nicht nachvollziehbar, worin die enormen Kostenunterschiede bzw. die Kosten der teuersten Einrichtungen begründet seien. Der Totalbetrag der künftigen Restfinanzierung sei stark davon abhängig, in welchem Mass vermieden werden könne, dass sich bisher günstigere Heime bei der Leistungserbringung verstärkt an den Höchsttarifen orientierten. Die Entwicklung sei daher genau zu verfolgen und es seien, falls nötig, Anpassungen vorzunehmen.
Die in der Verordnung festgelegten Höchstansätze lägen über den Durchschnittsansätzen und ermöglichten für 75 Prozent der Pflegeheime eine kostendeckende Leistungserbringung. Auf Grund ihrer Überdurchschnittlichkeit hätten sie ferner zugunsten der Leistungserbringer mit hohen Tarifen bereits den Charakter einer Übergangslösung und seien daher direkt anwendbar. Es müsse mittelfristig möglich sein, die Kosten in den Pflegeheimen mit derzeit besonders hohen Tarifen nachhaltig zu senken. Leistungserbringer, die nicht bei den Höchstansätzen anstünden, hätten ausreichend Spielraum, um die Kostenentwicklungen zu berücksichtigen. Deshalb werde auf eine Regelung bezüglich Anpassung der Höchstansätze verzichtet. Die Regierung könne eine solche bei Bedarf in einem Nachtrag zur Verordnung vornehmen. Mit dem Aufbau des Controllings bestehe künftig eine sichere Datenlage, wodurch eine Anpassung an die Teuerung besser beurteilt und gewährleistet werden könne. Das Controlling, welches durch das Amt für Soziales, Departement des Innern, wahrgenommen werde, solle, neben der Kostensteuerung und -überwachung, auch ermöglichen, den Leistungserbringern (Heimen) und Kostenträgern (Kanton, Gemeinden, Krankenversicherungen und versicherten Personen) sinnvolle betriebswirtschaftliche Vergleichswerte (Benchmarks) zur Verfügung zu stellen. Es müsse sich auf die nach einheitlichem Standard zu führenden Kostenrechnungen der Einrichtungen stützen. Damit könne gleichzeitig sichergestellt werden, dass die Pflegefinanzierung in sämtlichen Einrichtungen nach identischen Be- und Abrechnungsmethoden ermittelt und umgesetzt werde. Einer speziellen Überprüfung durch den Kanton bedürften die Kostenstrukturen jener Pflegeheime, welche den Höchsttarif in Rechnung stellten oder deren Tarife ein überdurchschnittliches Wachstum aufwiesen.
7.4.3 Wie hiervor dargelegt (vgl. E. 6.2), muss sich der Kanton bei der Regelung der Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG auf die für die Erbringung der KVG-Pflege transparent ausgewiesenen Kosten stützen (können). Das BAG hat in einem an die Kantone und Verbände der Pflegeheime gerichteten Schreiben vom 23. Juni 2015 denn auch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten der Pflegeleistungen auf Grund der Vorgaben der VKL zu ermitteln seien und die Zuteilung der Kosten an die Pflege, Betreuung und Hotellerie anhand einer Zeiterfassung zu erfolgen habe. Erst auf dieser Basis kann das Instrument der Betriebsvergleiche angewendet werden und ist der Kanton überdies in der Lage zu überprüfen, ob die Leistungen wirtschaftlich im Sinne von Art. 32 KVG erbracht worden sind. Dieselbe Stossrichtung ergibt sich aus dem erwähnten kantonalen Erläuterungsbericht.
Es ist mithin die Aufgabe der Kantone, welchen die Restfinanzierung für die Pflegekosten obliegt, die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben sicherzustellen, allenfalls in Form von Tarifvorschriften, sowie - auch im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht - bei Bedarf einzugreifen und die notwendigen Schritte in die Wege zu leiten. Als ultima ratio ist die Streichung einer Einrichtung aus der gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellten Pflegeheimliste (hier gemäss Beschluss der Regierung des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 2011 [sGS 381.181]) ins Auge zu fassen (vgl. Art. 30a und 34 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [SHG; sGS 381.1] in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung der Regierung des Kantons St. Gallen vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [sGS 381.18; nachfolgend: VBP]). Geschieht dies nicht, hat die öffentliche Hand die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (so sinngemäss auch das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung).
Zusammenfassend ist es den Kantonen demnach zwar gestattet, der ihnen auferlegten Restfinanzierungspflicht der Pflegekosten mit der Normierung betraglicher Höchstansätze nachzukommen. Sind diese im Einzelfall jedoch nicht kostendeckend, erweisen sie sich als mit der Regelung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG nicht vereinbar.
7.4.3.1 Anzumerken ist, dass der Grund für die weite Formulierung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG ("Die Kantone regeln die Restfinanzierung") nicht, wie die Beschwerdeführerin darlegt, in einem Vorbehalt betreffend die Höhe dieser Restkosten zu suchen ist, sondern darin, dass das Parlament es den Kantonen überlassen wollte, wie und wer für die Restkosten aufkommt. Beispielsweise wollte man die Möglichkeit der Finanzierung durch die Gemeinden offenlassen. Dass die Restkosten vollständig durch die öffentliche Hand finanziert werden sollen, geht aus der parlamentarischen Debatte zweifelsfrei hervor (AB S vom 25. September 2007 [Forster-Vannini, Kommissionssprecherin: "... dass die Restkosten, das heisst, die innerkantonalen Restkosten, von den Kantonen in eigener Kompetenz geregelt werden soll. [...]. Wie die Kantone die restlichen Kosten begleichen, soll in ihrer eigenen Kompetenz bleiben"]; so auch AB N vom 4. Dezember 2007, S. 1779 [Humbel, Kommissionssprecherin], 1785 [Schenker, Ruey]).
7.4.3.2 Schliesslich ergeben sich diesbezügliche Hinweise auch aus der bisherigen Rechtsprechung, wonach "... les cantons sont tenus de veiller à une couverture de l'ensemble des coûts des soins effectifs" (Urteil 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, vgl. auch dessen E. 4.2.3 [S. 199] und 4.2.6 [S. 200]) bzw. "... l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que nil'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes" (BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 418) und "... et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat" (BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 419; in diesem Sinne auch Urteile 2C_228/ 2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.4 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2).
7.4.4 Aus dem kantonalen Erläuterungsbericht vom 6. Dezember 2010 ist zu schliessen, dass der Kanton den Gründen, weshalb die berechneten Kosten pro BESA-Punkt zwischen den Pflegeheimen derart grosse Unterschiede auswiesen, nicht näher nachgegangen ist. Er begnügte sich vielmehr mit der Erhebung und Feststellung des Status quo und ging davon aus, dass sich mittelfristig auch diejenigen Einrichtungen mit den teuersten Strukturen in der Lage sähen, durch Effizienzsteigerung ihre Kosten zu senken. Damit wurde indessen - wie das BAG zutreffend bemerkt - gleichzeitig impliziert, dass 25 Prozent der zugelassenen Pflegeheime zumindest kurzfristig über keine genügende Finanzierung verfügen würden. Damit nahm und nimmt der Kanton in Kauf, dass die betroffenen Institutionen die fehlenden Finanzierungsmittel, jedenfalls über einen gewissen Zeitraum, bei den Heimbewohnern in Form überhöhter Betreuungs- und Pensionstaxen generieren.
7.4.4.1 Entsprechende Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall denn auch erkennbar. So hatte das Alterszentrum C. seinen Bewohnerinnen und Bewohnern im Schreiben vom 21. Januar 2014 mitgeteilt, im Rahmen der per 1. April 2014 vorgesehenen Tariferhöhungen werde der Pensionspreis um zehn Prozent erhöht. Als Gründe hierfür wurden Verbesserungen in Form eines Neubaus (Lift) sowie der "Erweiterung unseres Aktivitätsangebotes" genannt, welche eine "merkliche Kostensteigerung" mit sich brächten. Zudem wurde ein täglicher Kostenbeitrag für Pflege- und Betreuungskosten in der Höhe von neu pauschalisiert Fr. 24.50 angekündigt, unabhängig davon, ob die Betreuungsleistungen im Einzelfall beansprucht würden oder nicht. Ferner ist der Steuerbescheinigung vom 8. Januar 2016 betreffend Pflegekosten der verstorbenen Versicherten im Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 20. Januar 2015 zu entnehmen, die steuerpflichtige Person habe den Selbstbehalt sowie die Kürzung infolge hoher Pflegekosten ("Kosten über den Tarif gemäss St. Galler Verordnung über die Pflegefinanzierung") selber tragen müssen.
7.4.4.2 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin bzw. der Kanton St. Gallen grundsätzlich sämtliche der ungedeckten Restkosten der verstorbenen Versicherten im massgeblichen Zeitraum zu übernehmen. Einer näheren Abklärung der konkret erbrachten massgeblichen Pflegeleistungen und deren Kosten im Sinne des vorinstanzlich veranlassten pflegeökonomischen Gutachtens des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 bedurfte es im vorliegenden Verfahren nicht.
Das vom kantonalen Gericht in Auftrag gegebene Pflegegutachten kann und darf nämlich nicht als Grundlage für den Rechtsstreit dienen, denn dies würde die Wirtschaftlichkeitsprüfung, so wie sie in der KLV (Art. 8 f.) vorgesehen ist, unterlaufen. Die Pflege ist - wie die Krankheitsbehandlung - im Rahmen von Gesetz und Verordnung kassenpflichtig. Wenn sich zeigt, dass unwirtschaftlich gehandelt wurde, kommt ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren (Art. 8a KLV) bzw. - bei der Krankheitsbehandlung - das schiedsgerichtliche Verfahren zum Zug.
Die Abklärung betreffend die Pflegekosten kann daher nicht mittels eines Gutachtens - sozusagen mittels einer Parallelprüfung - erfolgen, sondern das Pflegeheim muss gestützt auf die Vorgaben der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung die Kosten nach Leistungsart bzw. Kostenträger ermitteln (OKP-Leistungen, Hotellerie u.a., vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 VKL).
Die Eckzahlen bezüglich der Pflegeleistungen für die verstorbene Versicherte liegen und lagen auch zur Zeit des ersten kantonalen Entscheids vor, denn das Pflegeheim (oder die verstorbene Versicherte bzw. deren Vertreter) hat während des Heimaufenthalts der Krankenkasse Rechnung gestellt für die Pflegeleistungen, weshalb diese als bekannt vorausgesetzt werden müssen. Auch der Betrag gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 KVG (20 Prozent des Höchstbetrags gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV; d.h. Fr. 21.60 pro Tag) sind bekannt wie schliesslich die Hotelleriekosten und die persönlichen Auslagen.
Aus diesen Gründen hat das Gericht die unnötigerweise verursachten Gutachterkosten zu tragen.
Es bleibt damit im Grundsatz - wenn auch ohne Bezugnahme auf die "gerichtsgutachterliche Beurteilung" - beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid, wonach die Beschwerdeführerin die nach Abzug des Beitrags der OKP sowie des Selbstbehalts der verstorbenen Versicherten ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten zu ermitteln und festzusetzen hat. Da das Bundesgericht an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG) und eine Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids zu Lasten der Beschwerdeführerin daher ausgeschlossen ist (reformatio in peius), sind in casu jedoch keine Kosten zu erstatten, die über denjenigen liegen, welche gemäss Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 ausgewiesen und abzugelten wären.
8.
8.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin - sie unterliegt in der Hauptsache (Restfinanzierung) und obsiegt lediglich in einem Nebenpunkt (Kosten des Gerichtsgutachtens) - die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Nach bundesgerichtlicher Praxis haben obsiegende Parteien grundsätzlich nur dann Anspruch auf eine Parteientschädigung, wenn sie durch eine externe Anwältin oder einen externen Anwalt vertreten sind und deshalb tatsächlich Anwaltskosten anfallen (vgl. Urteil 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 mit Hinweisen). Wenn eine Anwältin oder ein Anwalt in eigener Sache prozessiert, ist nur ausnahmsweise - beispielsweise bei Vorliegen einer komplizierten Sache mit hohem Streitwert oder bei hohem Arbeitsaufwand, welcher den üblichen Aufwand für die Besorgungen der persönlichen Angelegenheiten übersteigt - eine Parteientschädigung zuzusprechen (u.a. Urteile 4A_76/2014 vom 19. Juni 2014 E. 5, 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 und 4P.324/2005 vom 27. Februar 2006 E. 7; je mit Hinweisen).
8.2.1 Vorliegend hat der Beschwerdegegner den Prozess bis zum Tod von B. am 20. Januar 2015 als deren Rechtsvertreter und in deren Interesse geführt. Danach führte er ihn als Willensvollstrecker in eigenem Namen und als Partei weiter (vgl. dazu BGE 94 II 141; Urteile 2C_188/2010 vom 24. Januar 2011 E. 2.2, 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 3 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 59/ 85 vom 9. Dezember 1986 E. 3a, in: RKUV 1987 Nr. K 729 S. 178).
8.2.2 Der als Rechtsanwalt tätige Beschwerdegegner, der den Prozess vor Bundesgericht als Willensvollstrecker zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Nachlasses führt, hat grundsätzlich Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 129 V 113 E. 4 S. 116 ff.; Urteil 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 7). Da er jedoch zugleich (Mit-)Erbe der Verstorbenen ist, hat er ein nicht unerhebliches persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens und prozessiert damit auch in eigener Sache. Vor dem Hintergrund, dass die Aktenlage sich als sehr umfangreich erweist und die Angelegenheit als komplex zu bezeichnen ist, rechtfertigt es sich, ihm für das letztinstanzliche Verfahren ebenfalls einen Parteikostenersatz zuzusprechen.
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Art. 25a, Art. 39 Abs. 3 und Art. 50 KVG; Art. 33 lit. i KVV; Art. 7 ff. KLV; Art. 6 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und 2 sowie Art. 9 Abs. 1bis des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung; Art. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 2010 über die Pflegefinanzierung; Restfinanzierung der Pflegeleistungen bei Krankheit. Seit Inkrafttreten der neuen Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung einen - nach Pflegebedarf gestaffelten und limitierten - Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 1 KVG). Anderseits haben sich auch die versicherten Personen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) und die öffentliche Hand an diesen zu beteiligen (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG; E. 3). Den Kantonen ist es grundsätzlich gestattet, ihrer Restfinanzierungspflicht mittels kantonal geregelter Höchstansätze nachzukommen (E. 7.2 und 7.4). Im Einzelfall kann diese jedoch höher sein, wenn Pflegekosten nach Massgabe von Art. 7 ff. KLV festgelegt worden sind (E. 7.4).
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social security law
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144 V 280
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144 V 280
Sachverhalt ab Seite 281
A.
A.a Die 1916 geborene B. lebte vom 10. Juni 2010 bis zu ihrem Tod am 20. Januar 2015 im Alterszentrum C. Am 13. Februar und 8. März 2012 liess sie sich bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zum Bezug von Leistungen aus der kantonalen Pflegefinanzierung anmelden. Mit Verfügung vom 10. April 2012 sprach ihr die Ausgleichskasse ab dem 19. Januar 2012 bei einer zugrunde gelegten Pflegetaxe von Fr. 100.-, einem Krankenkassenanteil von Fr. 45.- und einem Selbstbehalt von Fr. 21.60 Restfinanzierungsleistungen in der Höhe von Fr. 33.40 pro Tag zu, woraus eine Nachzahlung in der Höhe von insgesamt Fr. 3'440.20 resultierte. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2012 festgehalten. Das in der Folge angerufene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 17. Dezember 2012). Auf die dagegen sowohl von der Ausgleichskasse als auch vom Departement des Innern des Kantons St. Gallen erhobenen Beschwerden trat das Bundesgericht mit Urteilen 9C_92/2013 und 9C_115/2013 vom 15. Februar 2013 nicht ein.
A.b In Umsetzung verschiedener Korrekturmassnahmen verfügte die Ausgleichskasse am 27. Mai 2014 die Ausrichtung folgenderLeistungen aus der Restfinanzierung des Kantons bzw. der Gemeinde St. Gallen pro Tag an B.: 19. Januar 2012 bis 13. Juni 2013: Fr. 33.40; 14. Juni bis 7. Juli 2013: Fr. 46.40; 8. bis 31. Juli 2013: Fr. 72.40; 1. August 2013 bis 31. März 2014: Fr. 59.40; ab 1. April 2014: Fr. 85.40. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde abgewiesen (Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014).
B. Im Rahmen des daraufhin angehobenen Beschwerdeverfahrens veranlasste das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen eine pflegeökonomische Aktenbegutachtung durch Dr. rer. cur. D. (Gutachten vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017). Nachdem B. am 20. Januar 2015 verstorben war, führte der bisherige Rechtsvertreter, A., als Willensvollstrecker im Nachlass der Verstorbenen den Prozess weiter. Mit Entscheid vom 2. Mai 2017 hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Festsetzung und Ausrichtung der Leistungen im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurück. Die Kosten des Gerichtsgutachtens wurden der Ausgleichskasse auferlegt.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten sei, ersucht das Bundesamt für Gesundheit (BAG) um teilweise Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
1.1 Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Bereich der Restfinanzierung von Pflegekosten, sofern diese nach Eintritt eines Leistungsfalls erhoben werden (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; BGE 142 V 94 E. 1.1 f. S. 95 f.; BGE 138 V 377 E. 2.2 S. 379; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 9C_578/2014 vom 17. Juni 2015 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 141 V 446, aber in: SVR 2015 KV Nr. 15 S. 59). Das ist hier der Fall, weshalb die Angelegenheit durch die II. sozialrechtliche Abteilung an die Hand zu nehmen ist.
1.2 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid, der nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (vgl. Art. 92 BGG), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Entscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 140 V 282 E. 2 S. 283 f. mit Hinweisen). Anders verhält es sich, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung lediglich noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143). Diesfalls liegt ein ohne weiteres selbstständig anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG vor (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131).
1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen, damit diese die der verstorbenen Versicherten zustehenden Pflegeleistungen "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" festsetze und ausrichte.
1.2.2 Ob es sich dabei um einen End- oder einen Zwischenentscheid handelt, kann offenbleiben. Er enthält Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Beschwerdeführerin zumindest wesentlich einschränken. Sie wird damit gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist vor diesem Hintergrund erfüllt, weshalb sich die Beschwerde so oder anders als zulässig erweist (BGE 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.; u.a. Urteile 9C_592/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.2 und 9C_265/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.1, in: SVR 2016 EL Nr. 1 S. 1).
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
(...)
3. Die rechtlichen Grundlagen stellen sich wie folgt dar:
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Der Bundesrat bezeichnet gemäss Abs. 3 der Bestimmung die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung. Er setzt - so Abs. 4 der Norm - die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist dabei der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest. Anderseits haben sich auch die öffentliche Hand und die Versicherten an den Pflegekosten zu beteiligen, wobei Letzteren nach Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln gemäss Satz 2 der Bestimmung die Restfinanzierung.
Die dritte Finanzierungsquelle - neben OKP und Beteiligung der Versicherten -, die Restfinanzierung durch die öffentliche Hand, steht vorliegend im Fokus. Die kantonale Zuständigkeit ändert indessen nichts daran, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme ungedeckter Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist. Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der OKP abrechnen (BGE 142 V 94 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 140 V 58 E. 4.1 S. 61 f., BGE 140 V 563 E. 2.2 am Ende S. 566; BGE 138 I 410; BGE 138 V 377 E. 5.2 S. 381 f.; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
Nach Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) den nach Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Gestützt darauf hat das EDI in Art. 7 Abs. 2 KLV (SR 832.112.31) u.a. den von Pflegeheimen zu erbringenden Leistungsbereich neu umschrieben (so in lit. c Ziff. 1 die Massnahmen der Allgemeinen Grundpflege), in Art. 8 KLV die Regelung des Verfahrens der Bedarfsermittlung ergänzt und in Art. 7a KLV die Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen konkretisiert.
3.2
3.2.1 Nach Art. 50 Satz 1 KVG vergütet der Krankenversicherer bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Art. 25a KVG. Das revidierte Gesetz sieht keine einheitliche Finanzierung aller Pflegeleistungen vor, sondern unterscheidet zwischen der Finanzierung der "Leistungen aus Akut- und Übergangspflege" sowie derjenigen der "Pflegeleistungen". Bezüglich Letzterer ist die OKP im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung nicht mehr verpflichtet, eine vollständige Vergütung zu gewährleisten; sie entrichtet nurmehr einen Beitrag in Franken an die entsprechenden Leistungen (Art. 25a Abs. 3 ff. KVG in Verbindung mit Art. 7 ff. KLV).
3.2.2 Diese Neuordnung stellt einen wesentlichen Systemwechsel zur bisherigen Regelung dar. Neu sind die für die übrigen Pflegeleistungen anfallenden Kosten demnach in drei Kategorien aufzuteilen (vgl. BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 417 f.; Urteile 9C_484/2017 vom 12. März 2018 E. 3.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2):
- Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt die OKP (festgelegt gestaffelt nach Pflegebedarf auf Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag [Art. 33 lit. i KVV in Verbindung mit Art. 7a Abs. 3 KLV]);
- Maximal 20 Prozent des höchsten dieser Beiträge, also maximal 20 Prozent von Fr. 108.- bzw. Fr. 21.60 pro Tag, dürfen den Versicherten überwälzt werden (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG);
- Der verbleibende Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung finanziert (sog. Restfinanzierung im Sinne eines kantonalen Pflegebeitrags [Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG]).
3.3 Damit sollte einerseits die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärft, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der OKP verhindert werden. Deshalb wurde zum einen im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die durch Ziff. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung revidierte Fassung von Art. 10 und 11 ELG [SR 831.30]). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist. Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG; BGE 140 V 563 E. 2.2 S. 565 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 763 Rz. 1191).
3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2, in Kraft ab 1. Januar 2011) legt die Regierung nach Anhörung der politischen Gemeinden durch Verordnung die Höchstansätze der Pflegekosten in Franken je Pflegebedarf und Tag fest. In Nachachtung dieser Bestimmung wurden in Art. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 2010 über die Pflegefinanzierung (sGS 331.21; nachfolgend: PFV) die Höchstansätze der zu entgeltenden Pflegekosten je Pflegestufe pro Tag festgelegt (Fr. 12.-bis Fr. 254.-). Art. 8 Abs. 1 PFG sieht sodann vor, dass die versicherte Person einen Beitrag an die nicht durch die OKP gedeckten Pflegekosten leistet. Der Beitrag darf indessen 20 Prozent des höchsten nach Massgabe des Bundesrechts von der Versicherung zu übernehmenden Pflegebeitrags nicht übersteigen (d.h. 20 Prozent von Fr. 108.- [gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV], woraus ein maximaler Selbstbehalt von Fr. 21.60 resultiert; vgl. E. 3.2.2 hiervor). Nach Art. 9 Abs. 1 bis PFG trägt die zuständige politische Gemeinde die Pflegekosten, soweit diese nicht von Sozialversicherungen und dem Beitrag der versicherten Person gedeckt sind. Die Kosten der nicht-pflegerischen Leistungen (sog. Pensions- und Betreuungsleistungen) werden demgegenüber vollständig der versicherten Person auferlegt (Art. 8 Abs. 2 PFG).
4. Streitig ist der von der Beschwerdeführerin festzusetzende Restfinanzierungsbeitrag in Bezug auf den Pflegeheimaufenthalt der verstorbenen Versicherten für den Zeitraum vom 19. Januar 2012 bis 20. Januar 2015. Zu prüfen hat das Bundesgericht nur, ob die vom Kanton St. Gallen in diesem Bereich festgelegten Höchstansätze der zu übernehmenden Pflegekosten die bundesrechtlichen Vorgaben gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG einhalten.
5. Das kantonale Gericht erwog zunächst in grundsätzlicher Hinsicht - unter Bezugnahme auch auf seine Ausführungen im Rückweisungsentscheid vom 17. Dezember 2012 -, dass für die Restfinanzierung der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG die tatsächlichen ungedeckt gebliebenen Pflegekosten massgebend seien. Wenn die tatsächlich erbrachten, im konkreten Fall als wirtschaftlich einzustufenden KVG-Pflegeleistungen somit höhere Kosten verursachten als die in Art. 6 Abs. 1 PFG in Verbindung mit Art. 2 PFV vorgesehenen kantonalen Ansätze, habe nach Art. 25a Abs. 5 KVG der kantonale bzw. kommunale Pflegebeitrag die höheren tatsächlichen KVG-Pflegekosten zu decken. Die in Art. 2 PFV festgehaltenen Höchstansätze erwiesen sich diesfalls als bundesrechtswidrig. Im Weiteren kam die Vorinstanz zum Ergebnis, das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholte pflegeökonomische Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 (samt Ergänzung vom 6. April 2017) erfülle sämtliche Anforderungen an eine beweiskräftige Gerichtsexpertise, weshalb auf dessen Schlussfolgerungen abgestellt werden könne. Es sei daher als erwiesen anzusehen, dass die Pflegekosten der verstorbenen Versicherten pro Tag je nach Pflegebedarf zwischen mindestens Fr. 112.52 bis maximal Fr. 256.08 betragen hätten. Die vom Kanton St. Gallen in Art. 2 PFV festgelegten Höchstansätze seien damit um 11 bis 12 Prozent überschritten worden. Der Gerichtsgutachter habe zudem Pflegeleistungen identifiziert, die zu Unrecht unter die Betreuungsleistungen subsumiert worden seien. Die Sache sei daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" die - nach Abzug des Selbstbehalts von Fr. 21.60 - tatsächlich ungedeckten Pflegekosten ermittle und vollumfänglich entschädige.
6.
6.1 Dagegen wendet die beschwerdeführende Ausgleichskasse zum einen ein, dass mit der Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG stets die tatsächlich ungedeckten Pflegekosten im Einzelfall massgebend seien, die weitgefasste bundesrechtliche Vorgabe eingeschränkt werde. Somit werde zu Unrecht eine Abgeltung der individuell festgestellten und ausgewiesenen Pflegeminuten gefordert. Im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben seien auch Pauschalisierungen möglich. Die Vorinstanz ignoriere zudem die 12-stufige Abrechnungssystematik gemäss Art. 7a KLV. Überdies könnten die Kantonsregierungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung Betriebsvergleiche zwischen verschiedenen Leistungserbringern (sog. Benchmarking) durchführen. Die St. Galler Höchstansätze seien denn auch anhand systematischer Kostenvergleiche und Prüfung durch die Regierung festgelegt worden. Ob die strittigen kantonalen Höchstansätze zulässig seien, hänge entscheidend davon ab, ob Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG dafür Raum lasse. Nach dessen Wortlaut räume dieser Artikel den Kantonen einen weiteren Gestaltungsspielraum ein, in welchem die in vielen Kantonen gefestigte Praxis der Höchst- oder Normansätze ohne Weiteres Platz habe. Der Gesetzgeber habe bewusst diese weite Formulierung gewählt. Ein früherer Alternativvorschlag, wonach für die restlichen Kosten die öffentliche Hand aufkomme oder "die darüber hinausgehenden Pflegekosten" vom Kanton übernommen würden, hätten sich im Parlament nicht durchgesetzt.
6.2 Der Beschwerdeführerin (und dem BAG gemäss dessen letztinstanzlicher Vernehmlassung) ist in dem Sinne beizupflichten, als die Aussage im angefochtenen Entscheid, die ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten seien zu ermitteln und vollumfänglich zu entschädigen, nicht bedeuten kann, dass die Entschädigung nicht stufengerecht nach Pflegebedarfsstufe zu erfolgen hat. Die Beiträge der OKP nach Art. 7a KLV beziehen sich auf den Pflegebedarf der versicherten Person, der im Rahmen der Bedarfsabklärung nach Art. 8 KLV ermittelt und ärztlich bestätigt wird. Sie haben sich daher auf eine der zwölf Pflegebedarfsstufen nach Art. 7a Abs. 3 KLV zu beziehen. Art. 9 Abs. 2 KLV präzisiert sodann, dass die Leistungen nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden müssen. Dies gilt nicht nur für die Rechnungen zuhanden der OKP, sondern auch für diejenigen an die Kantone bzw. Gemeinden zwecks Restfinanzierung. Damit wird die Wirtschaftlichkeit der Leistungen sichergestellt. Das BAG umschreibt die bundesrechtlichen Vorgaben betreffend die Modalitäten der Abrechnungspflicht von Pflegeheimen zutreffend. Demgemäss sind diese (nach einer Übergangsfrist) verpflichtet, eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik gemäss der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL; SR 832.104; vgl. Art. 9, 11, 12, 14, 15 VKL) zu führen. Im Rahmen der Kostenrechnung ist eine Zeiterfassung vorzunehmen, damit die Kosten der Betreuung und der Pension ausgeschieden und diejenigen der KVG-pflichtigen Pflege ermittelt werden können. Die damit transparent ausgewiesenen Kosten für die eigentlichen Pflegeleistungen dienen als Grundlage auch für die Restfinanzierung der Kantone bzw. Gemeinden. Da die Anzahl der für die verschiedenen Pflegebedarfsstufen geleisteten Pflegetage im Rahmen der Leistungsstatistik bekannt sind, wird die Summe der ausgewiesenen KVG-Pflegekosten so gewichtet, dass das Total der von der OKP, den Patienten und den Kantonen bzw. Gemeinden zu vergütenden Kosten nach Pflegestufe berechnet werden kann. Kohärent mit diesem System und den Vorgaben des KVG stellen die Leistungserbringer denn auch ihre Leistungen nach Pflegebedarfsstufen sowohl der OKP als auch den Kantonen bzw. Gemeinden in Rechnung.
7.
7.1 In der Beschwerde wird ferner moniert, im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG seien für den Kanton St. Gallen allein die gestützt auf Art. 6 Abs. 1 PFG in Art. 2 PFV normierten Höchstansätze massgebend. Indem die Vorinstanz sich nicht an die betreffenden Vorgaben halte, sondern die Vergütung auch der darüber liegenden Pflegekosten fordere, verletze sie das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG), das mittels der Höchstansätze auf kantonaler Ebene konkretisiert worden sei, und damit die den Kantonen in diesem Bereich zustehende Autonomie. Pflegekosten, welche die Höchstansätze gemäss Art. 2 PFV überstiegen, dürften von den Pflegeheimen nicht in Rechnung gestellt werden bzw. seien von diesen selber - im Sinne unwirtschaftlich erbrachter Leistungen - im Rahmen des unternehmerischen Risikos zu tragen (in diesem Sinne auch die Stellungnahme des Departements des Innern des Kantons St. Gallen vom 11. September 2014).
7.2 Die bestehende bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung der Pflegekosten äussert sich nicht zur hier strittigen Frage des Verhältnisses zwischen kantonalen Höchstansätzen und ungedeckt gebliebenen tatsächlichen pflegerischen Kosten. Art. 25a Abs. 5 KVG in der neuen Fassung gemäss Änderung des KVG vom 29. September 2017 (Ablauf der Referendumsfrist am 18. Januar 2018, BBl 2017 6243) wird zwar punkto örtlicher Zuständigkeit eine Präzisierung erfahren, für die vorliegende Thematik lässt sich daraus indessen nichts Weiterführendes ableiten.
Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen zur noch geltenden Rechtslage präzisiert, den Kantonen komme in der konkreten Ausgestaltung der Restfinanzierung ein weiter Ermessensspielraum zu. So steht Art. 25a Abs. 5 KVG beispielsweise einer die Globalkosten deckenden pauschalen Tarifierung nicht entgegen. Diese kann somit einer per Pflegeheim individualisierten Kostenübernahme vorgezogen werden. Der den Kantonen obliegende Anteil muss mithin nicht danach finanziert werden, welche Restkosten jede einzelne Person konkret generiert (BGE 138 I 410 E. 4.2 und 4.3 S. 418 f.; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, und 2C_728/ 2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.5 f.). Eine Abstufung der Pauschaltarifierung nach Massgabe des Pflegebedarfs wird damit nicht verunmöglicht (Urteil 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 4.1). Eine solche sieht Art. 25a Abs. 5 KVG nicht vor, verbietet sie aber auch nicht (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1). Art. 25a Abs. 5 KVG verlangt anderseits keine Abstufung des Kostenanteils nach Pflegebedarf. Die Selbstkosten müssen daher nicht proportional zum Pflegeaufwand sein. Eine kantonale Regelung, welche die stärker Pflegebedürftigen überproportional mehr subventioniert als die weniger Pflegebedürftigen, ist nicht bundesrechtswidrig (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1 und 4.3; zum Ganzen auch: EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1191). Die Kantone haben in Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten denn auch unterschiedlich umgesetzt. In vielen Kantonen wurde - wie auch im Kanton St. Gallen - eine Höchstgrenze für die Beiträge der öffentlichen Hand an die Pflegekosten festgelegt (häufig unter dem Stichwort "Normkosten" oder "Normdefizit"). Damit sollen die Pflegeheime motiviert werden, den Betrieb wirtschaftlich zu führen und die Kosten für die Pflege einzugrenzen (vgl. etwa ROSENKRANZ/MEIERHANS, Defizite bei der Umsetzung der Pflegekostengrenze, Pflegerecht 2/2013 S. 76 ff., 77; ferner BGE 142 V 94 E. 3.2 S. 99 f.; BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 418 f. mit Hinweisen; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.6).
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Untermauerung ihres Standpunkts einerseits auf den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG. Danach müssen sich die Leistungserbringer an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen.
7.3.2 Dem ist - mit dem BAG - entgegenzuhalten, dass Art. 25a Abs. 5 KVG keine eigentliche Tariffestlegung im Sinne des KVG (Art. 43 KVG ff. [4. Abschnitt]) beinhaltet. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Vorschrift betreffend die Verteilung der Pflegekosten auf die drei Finanzierungsquellen OKP, versicherte Person und öffentliche Hand. Der in Art. 44 Abs. 1 KVG geregelte Tarifschutz bezieht sich indessen, wie sich bereits aus dessen Formulierung ergibt ("Tarife und Preise"), nicht auf Kostenbeiträge und sonstige Finanzierungen von Leistungen (vgl. auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 79; ferner Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5).
7.4 Nach den vorstehenden Erwägungen ist es den Kantonen rechtsprechungsgemäss grundsätzlich erlaubt, ihrer Pflicht zur Restfinanzierung mittels Festlegung von Pauschaltarifen - hier in Form von Höchstansätzen - nachzukommen.
Fraglich ist, wer die Kosten zu tragen hat, die über diesen Ansätzen liegen (nachfolgend ungedeckte Restkosten). Die Rechtsordnung des Kantons St. Gallen enthält hierzu keine Regelung.
7.4.1 Auf Grund der betraglichen Limitierung der Beiträge gemäss Art. 25a KVG dürfen die Kosten weder den obligatorischen Krankenversicherern noch den versicherten Personen auferlegt werden. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass es den Leistungserbringern insbesondere untersagt ist, Kosten von KVG-Pflegeleistungen in Form von überhöhten Betreuungs- und Pensionstaxen den Heimbewohnerinnen und -bewohnern in Rechnung zu stellen, welche sich deshalb allenfalls zu einem Pflegeheimwechsel genötigt sehen.
Als Finanzierer der ungedeckten Pflegekosten können somit entweder die Kantone und die Gemeinden oder die Pflegeheime bzw. deren Trägerschaft in Fragen kommen (in diesem Sinne auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 78).
7.4.2 In seinem erläuternden Bericht vom 6. Dezember 2010 über die Verordnung über die Pflegefinanzierung (nachfolgend: Erläuterungsbericht) führte das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen aus (vgl. auch Kurzbericht des Departements des Innern, Amt für Soziales, vom 8. September 2014), aus der Botschaft zum PFG gehe hervor, dass die öffentliche Hand zwar gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den nicht durch Beiträge der OKP und der versicherten Personen gedeckten Rest der Pflegekosten zu finanzieren habe. Eine unbegrenzte Anerkennung dieser Restkosten sei indessen aus unterschiedlichen Gründen nicht angezeigt. Damit hätte der Kanton beispielsweise keine Möglichkeit sicherzustellen, dass die öffentliche Hand nur für Kosten aufkomme, die aus der Erbringung von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV entstanden seien, die zudem vor dem Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 32 KVG standhielten. Die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand wären nicht absehbar und eine Kostensteuerung gänzlich verunmöglicht. Analog zur Regelung bei den Ergänzungsleistungen sehe das PFG deshalb die Festlegung von Höchstansätzen vor. Damit würden die effektiven individuellen Pflegekosten bis zu einem festgelegten maximalen Kostendach vergütet. Die individuellen Pflegekosten der Einrichtungen und Organisationen hingen von unterschiedlichen betriebsspezifischen Kostenfaktoren ab, wobei die Personalkosten den grössten Anteil ausmachten. Die Leistungserbringer hätten es in der Hand, auf die betriebseigenen Kosten erheblich Einfluss zu nehmen. Höchstgrenzen könnten nicht nach wirtschaftlichen Kalkulationsmethoden allgemein gültig berechnet, sondern lediglich aus einem Vergleich unterschiedlicher Betriebszahlen abgeleitet werden. Die Höchstansätze wurden, wie dem Bericht weiter zu entnehmen ist, wie folgt ermittelt:
- Kostenrechnung aus dem Jahr 2008 von 83 zugelassenen Pflegeheimen (74,6 Prozent der zugelassenen Plätze);
- Errechnung der für jedes Heim individuellen Pflegekosten je BESA (Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem)-Punkt auf Grund der gesamten Pflegekosten je Einrichtung und der von jeder Einrichtung verrechneten BESA-Punkte;
- Teuerungsbereinigte Umrechnung auf die 12-stufige Einteilung nach Pflegeminuten gemäss KVG für die Jahre 2009, 2010 und 2011.
Nach dem Erläuterungsbericht differierten die Pflegekosten in den einzelnen Pflegeheimen teuerungsbedingt für das Jahr 2011 zwischen Fr. 1.68 und Fr. 4.39 je BESA-Punkt. Mit dem Durchschnittswert von Fr. 2.92 könnten - so der Bericht im Weiteren - nur 47 Prozent der zugelassenen Heime ihre Pflegekosten decken. Ziel müsse es jedoch sein, Höchstansätze festzulegen, welche einerseits eine wirtschaftliche Leistungserbringung im Jahr 2011 garantierten, anderseits aber weder die geforderte Pflegequalität beeinträchtigten noch einen unerwünschten Druck auf den Personalaufwand (Lohndumping, erhöhter Leistungsdruck) auslösten. Dies bedeute, dass es für eine überwiegende Mehrheit der Einrichtungen möglich sein müsse, ihre Pflegeleistungen in konstanter Qualität und zu gleichen Preisen wie bis anhin zu erbringen. Eine Ausrichtung des Höchstansatzes am tiefsten ermittelten Punktewert wäre deshalb für fast alle Heime wirtschaftlich untragbar. Gleiches gälte auch bei einem Kostendach in der Höhe der durchschnittlichen Pflegekosten für noch die Hälfte der Heime. Eine Ausrichtung am höchsten Punktewert könne demgegenüber von Kanton und Gemeinden nicht finanziert werden und würde sich zudem stark kostentreibend auswirken. Des Weitern sei aktuell nicht nachvollziehbar, worin die enormen Kostenunterschiede bzw. die Kosten der teuersten Einrichtungen begründet seien. Der Totalbetrag der künftigen Restfinanzierung sei stark davon abhängig, in welchem Mass vermieden werden könne, dass sich bisher günstigere Heime bei der Leistungserbringung verstärkt an den Höchsttarifen orientierten. Die Entwicklung sei daher genau zu verfolgen und es seien, falls nötig, Anpassungen vorzunehmen.
Die in der Verordnung festgelegten Höchstansätze lägen über den Durchschnittsansätzen und ermöglichten für 75 Prozent der Pflegeheime eine kostendeckende Leistungserbringung. Auf Grund ihrer Überdurchschnittlichkeit hätten sie ferner zugunsten der Leistungserbringer mit hohen Tarifen bereits den Charakter einer Übergangslösung und seien daher direkt anwendbar. Es müsse mittelfristig möglich sein, die Kosten in den Pflegeheimen mit derzeit besonders hohen Tarifen nachhaltig zu senken. Leistungserbringer, die nicht bei den Höchstansätzen anstünden, hätten ausreichend Spielraum, um die Kostenentwicklungen zu berücksichtigen. Deshalb werde auf eine Regelung bezüglich Anpassung der Höchstansätze verzichtet. Die Regierung könne eine solche bei Bedarf in einem Nachtrag zur Verordnung vornehmen. Mit dem Aufbau des Controllings bestehe künftig eine sichere Datenlage, wodurch eine Anpassung an die Teuerung besser beurteilt und gewährleistet werden könne. Das Controlling, welches durch das Amt für Soziales, Departement des Innern, wahrgenommen werde, solle, neben der Kostensteuerung und -überwachung, auch ermöglichen, den Leistungserbringern (Heimen) und Kostenträgern (Kanton, Gemeinden, Krankenversicherungen und versicherten Personen) sinnvolle betriebswirtschaftliche Vergleichswerte (Benchmarks) zur Verfügung zu stellen. Es müsse sich auf die nach einheitlichem Standard zu führenden Kostenrechnungen der Einrichtungen stützen. Damit könne gleichzeitig sichergestellt werden, dass die Pflegefinanzierung in sämtlichen Einrichtungen nach identischen Be- und Abrechnungsmethoden ermittelt und umgesetzt werde. Einer speziellen Überprüfung durch den Kanton bedürften die Kostenstrukturen jener Pflegeheime, welche den Höchsttarif in Rechnung stellten oder deren Tarife ein überdurchschnittliches Wachstum aufwiesen.
7.4.3 Wie hiervor dargelegt (vgl. E. 6.2), muss sich der Kanton bei der Regelung der Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG auf die für die Erbringung der KVG-Pflege transparent ausgewiesenen Kosten stützen (können). Das BAG hat in einem an die Kantone und Verbände der Pflegeheime gerichteten Schreiben vom 23. Juni 2015 denn auch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten der Pflegeleistungen auf Grund der Vorgaben der VKL zu ermitteln seien und die Zuteilung der Kosten an die Pflege, Betreuung und Hotellerie anhand einer Zeiterfassung zu erfolgen habe. Erst auf dieser Basis kann das Instrument der Betriebsvergleiche angewendet werden und ist der Kanton überdies in der Lage zu überprüfen, ob die Leistungen wirtschaftlich im Sinne von Art. 32 KVG erbracht worden sind. Dieselbe Stossrichtung ergibt sich aus dem erwähnten kantonalen Erläuterungsbericht.
Es ist mithin die Aufgabe der Kantone, welchen die Restfinanzierung für die Pflegekosten obliegt, die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben sicherzustellen, allenfalls in Form von Tarifvorschriften, sowie - auch im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht - bei Bedarf einzugreifen und die notwendigen Schritte in die Wege zu leiten. Als ultima ratio ist die Streichung einer Einrichtung aus der gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellten Pflegeheimliste (hier gemäss Beschluss der Regierung des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 2011 [sGS 381.181]) ins Auge zu fassen (vgl. Art. 30a und 34 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [SHG; sGS 381.1] in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung der Regierung des Kantons St. Gallen vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [sGS 381.18; nachfolgend: VBP]). Geschieht dies nicht, hat die öffentliche Hand die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (so sinngemäss auch das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung).
Zusammenfassend ist es den Kantonen demnach zwar gestattet, der ihnen auferlegten Restfinanzierungspflicht der Pflegekosten mit der Normierung betraglicher Höchstansätze nachzukommen. Sind diese im Einzelfall jedoch nicht kostendeckend, erweisen sie sich als mit der Regelung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG nicht vereinbar.
7.4.3.1 Anzumerken ist, dass der Grund für die weite Formulierung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG ("Die Kantone regeln die Restfinanzierung") nicht, wie die Beschwerdeführerin darlegt, in einem Vorbehalt betreffend die Höhe dieser Restkosten zu suchen ist, sondern darin, dass das Parlament es den Kantonen überlassen wollte, wie und wer für die Restkosten aufkommt. Beispielsweise wollte man die Möglichkeit der Finanzierung durch die Gemeinden offenlassen. Dass die Restkosten vollständig durch die öffentliche Hand finanziert werden sollen, geht aus der parlamentarischen Debatte zweifelsfrei hervor (AB S vom 25. September 2007 [Forster-Vannini, Kommissionssprecherin: "... dass die Restkosten, das heisst, die innerkantonalen Restkosten, von den Kantonen in eigener Kompetenz geregelt werden soll. [...]. Wie die Kantone die restlichen Kosten begleichen, soll in ihrer eigenen Kompetenz bleiben"]; so auch AB N vom 4. Dezember 2007, S. 1779 [Humbel, Kommissionssprecherin], 1785 [Schenker, Ruey]).
7.4.3.2 Schliesslich ergeben sich diesbezügliche Hinweise auch aus der bisherigen Rechtsprechung, wonach "... les cantons sont tenus de veiller à une couverture de l'ensemble des coûts des soins effectifs" (Urteil 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, vgl. auch dessen E. 4.2.3 [S. 199] und 4.2.6 [S. 200]) bzw. "... l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que nil'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes" (BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 418) und "... et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat" (BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 419; in diesem Sinne auch Urteile 2C_228/ 2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.4 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2).
7.4.4 Aus dem kantonalen Erläuterungsbericht vom 6. Dezember 2010 ist zu schliessen, dass der Kanton den Gründen, weshalb die berechneten Kosten pro BESA-Punkt zwischen den Pflegeheimen derart grosse Unterschiede auswiesen, nicht näher nachgegangen ist. Er begnügte sich vielmehr mit der Erhebung und Feststellung des Status quo und ging davon aus, dass sich mittelfristig auch diejenigen Einrichtungen mit den teuersten Strukturen in der Lage sähen, durch Effizienzsteigerung ihre Kosten zu senken. Damit wurde indessen - wie das BAG zutreffend bemerkt - gleichzeitig impliziert, dass 25 Prozent der zugelassenen Pflegeheime zumindest kurzfristig über keine genügende Finanzierung verfügen würden. Damit nahm und nimmt der Kanton in Kauf, dass die betroffenen Institutionen die fehlenden Finanzierungsmittel, jedenfalls über einen gewissen Zeitraum, bei den Heimbewohnern in Form überhöhter Betreuungs- und Pensionstaxen generieren.
7.4.4.1 Entsprechende Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall denn auch erkennbar. So hatte das Alterszentrum C. seinen Bewohnerinnen und Bewohnern im Schreiben vom 21. Januar 2014 mitgeteilt, im Rahmen der per 1. April 2014 vorgesehenen Tariferhöhungen werde der Pensionspreis um zehn Prozent erhöht. Als Gründe hierfür wurden Verbesserungen in Form eines Neubaus (Lift) sowie der "Erweiterung unseres Aktivitätsangebotes" genannt, welche eine "merkliche Kostensteigerung" mit sich brächten. Zudem wurde ein täglicher Kostenbeitrag für Pflege- und Betreuungskosten in der Höhe von neu pauschalisiert Fr. 24.50 angekündigt, unabhängig davon, ob die Betreuungsleistungen im Einzelfall beansprucht würden oder nicht. Ferner ist der Steuerbescheinigung vom 8. Januar 2016 betreffend Pflegekosten der verstorbenen Versicherten im Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 20. Januar 2015 zu entnehmen, die steuerpflichtige Person habe den Selbstbehalt sowie die Kürzung infolge hoher Pflegekosten ("Kosten über den Tarif gemäss St. Galler Verordnung über die Pflegefinanzierung") selber tragen müssen.
7.4.4.2 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin bzw. der Kanton St. Gallen grundsätzlich sämtliche der ungedeckten Restkosten der verstorbenen Versicherten im massgeblichen Zeitraum zu übernehmen. Einer näheren Abklärung der konkret erbrachten massgeblichen Pflegeleistungen und deren Kosten im Sinne des vorinstanzlich veranlassten pflegeökonomischen Gutachtens des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 bedurfte es im vorliegenden Verfahren nicht.
Das vom kantonalen Gericht in Auftrag gegebene Pflegegutachten kann und darf nämlich nicht als Grundlage für den Rechtsstreit dienen, denn dies würde die Wirtschaftlichkeitsprüfung, so wie sie in der KLV (Art. 8 f.) vorgesehen ist, unterlaufen. Die Pflege ist - wie die Krankheitsbehandlung - im Rahmen von Gesetz und Verordnung kassenpflichtig. Wenn sich zeigt, dass unwirtschaftlich gehandelt wurde, kommt ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren (Art. 8a KLV) bzw. - bei der Krankheitsbehandlung - das schiedsgerichtliche Verfahren zum Zug.
Die Abklärung betreffend die Pflegekosten kann daher nicht mittels eines Gutachtens - sozusagen mittels einer Parallelprüfung - erfolgen, sondern das Pflegeheim muss gestützt auf die Vorgaben der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung die Kosten nach Leistungsart bzw. Kostenträger ermitteln (OKP-Leistungen, Hotellerie u.a., vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 VKL).
Die Eckzahlen bezüglich der Pflegeleistungen für die verstorbene Versicherte liegen und lagen auch zur Zeit des ersten kantonalen Entscheids vor, denn das Pflegeheim (oder die verstorbene Versicherte bzw. deren Vertreter) hat während des Heimaufenthalts der Krankenkasse Rechnung gestellt für die Pflegeleistungen, weshalb diese als bekannt vorausgesetzt werden müssen. Auch der Betrag gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 KVG (20 Prozent des Höchstbetrags gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV; d.h. Fr. 21.60 pro Tag) sind bekannt wie schliesslich die Hotelleriekosten und die persönlichen Auslagen.
Aus diesen Gründen hat das Gericht die unnötigerweise verursachten Gutachterkosten zu tragen.
Es bleibt damit im Grundsatz - wenn auch ohne Bezugnahme auf die "gerichtsgutachterliche Beurteilung" - beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid, wonach die Beschwerdeführerin die nach Abzug des Beitrags der OKP sowie des Selbstbehalts der verstorbenen Versicherten ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten zu ermitteln und festzusetzen hat. Da das Bundesgericht an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG) und eine Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids zu Lasten der Beschwerdeführerin daher ausgeschlossen ist (reformatio in peius), sind in casu jedoch keine Kosten zu erstatten, die über denjenigen liegen, welche gemäss Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 ausgewiesen und abzugelten wären.
8.
8.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin - sie unterliegt in der Hauptsache (Restfinanzierung) und obsiegt lediglich in einem Nebenpunkt (Kosten des Gerichtsgutachtens) - die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Nach bundesgerichtlicher Praxis haben obsiegende Parteien grundsätzlich nur dann Anspruch auf eine Parteientschädigung, wenn sie durch eine externe Anwältin oder einen externen Anwalt vertreten sind und deshalb tatsächlich Anwaltskosten anfallen (vgl. Urteil 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 mit Hinweisen). Wenn eine Anwältin oder ein Anwalt in eigener Sache prozessiert, ist nur ausnahmsweise - beispielsweise bei Vorliegen einer komplizierten Sache mit hohem Streitwert oder bei hohem Arbeitsaufwand, welcher den üblichen Aufwand für die Besorgungen der persönlichen Angelegenheiten übersteigt - eine Parteientschädigung zuzusprechen (u.a. Urteile 4A_76/2014 vom 19. Juni 2014 E. 5, 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 und 4P.324/2005 vom 27. Februar 2006 E. 7; je mit Hinweisen).
8.2.1 Vorliegend hat der Beschwerdegegner den Prozess bis zum Tod von B. am 20. Januar 2015 als deren Rechtsvertreter und in deren Interesse geführt. Danach führte er ihn als Willensvollstrecker in eigenem Namen und als Partei weiter (vgl. dazu BGE 94 II 141; Urteile 2C_188/2010 vom 24. Januar 2011 E. 2.2, 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 3 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 59/ 85 vom 9. Dezember 1986 E. 3a, in: RKUV 1987 Nr. K 729 S. 178).
8.2.2 Der als Rechtsanwalt tätige Beschwerdegegner, der den Prozess vor Bundesgericht als Willensvollstrecker zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Nachlasses führt, hat grundsätzlich Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 129 V 113 E. 4 S. 116 ff.; Urteil 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 7). Da er jedoch zugleich (Mit-)Erbe der Verstorbenen ist, hat er ein nicht unerhebliches persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens und prozessiert damit auch in eigener Sache. Vor dem Hintergrund, dass die Aktenlage sich als sehr umfangreich erweist und die Angelegenheit als komplex zu bezeichnen ist, rechtfertigt es sich, ihm für das letztinstanzliche Verfahren ebenfalls einen Parteikostenersatz zuzusprechen.
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Art. 25a, art. 39 al. 3 et art. 50 LAMal; art. 33 let. i OAMal; art. 7 ss OPAS; art. 6 al. 1, art. 8 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 9 al. 1bis de la loi du canton de St Gall du 13 février 2011 sur le financement des soins; art. 2 de l'ordonnance du canton de St Gall du 14 décembre 2010 sur le financement des soins; financement résiduel des prestations de soins en cas de maladie. Depuis l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins le 1er janvier 2011, l'assurance obligatoire des soins fournit d'une part une contribution des soins, échelonnée et limitée en fonction du besoin des soins (art. 25a al. 1 LAMal). D'autre part, les personnes assurées (art. 25a al. 5, 1re phrase LAMal) et les collectivités publiques doivent également participer (art. 25a al. 5, 2e phrase LAMal; consid. 3). Il est en principe permis aux cantons de remplir leur devoir de financement résiduel par l'instauration de montants maximaux (consid. 7.2 et 7.4). Selon les cas, ce devoir peut cependant être plus élevé lorsque les coûts des soins ont été déterminés conformément aux art. 7 ss OPAS (consid. 7.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 280
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144 V 280
Sachverhalt ab Seite 281
A.
A.a Die 1916 geborene B. lebte vom 10. Juni 2010 bis zu ihrem Tod am 20. Januar 2015 im Alterszentrum C. Am 13. Februar und 8. März 2012 liess sie sich bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zum Bezug von Leistungen aus der kantonalen Pflegefinanzierung anmelden. Mit Verfügung vom 10. April 2012 sprach ihr die Ausgleichskasse ab dem 19. Januar 2012 bei einer zugrunde gelegten Pflegetaxe von Fr. 100.-, einem Krankenkassenanteil von Fr. 45.- und einem Selbstbehalt von Fr. 21.60 Restfinanzierungsleistungen in der Höhe von Fr. 33.40 pro Tag zu, woraus eine Nachzahlung in der Höhe von insgesamt Fr. 3'440.20 resultierte. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2012 festgehalten. Das in der Folge angerufene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 17. Dezember 2012). Auf die dagegen sowohl von der Ausgleichskasse als auch vom Departement des Innern des Kantons St. Gallen erhobenen Beschwerden trat das Bundesgericht mit Urteilen 9C_92/2013 und 9C_115/2013 vom 15. Februar 2013 nicht ein.
A.b In Umsetzung verschiedener Korrekturmassnahmen verfügte die Ausgleichskasse am 27. Mai 2014 die Ausrichtung folgenderLeistungen aus der Restfinanzierung des Kantons bzw. der Gemeinde St. Gallen pro Tag an B.: 19. Januar 2012 bis 13. Juni 2013: Fr. 33.40; 14. Juni bis 7. Juli 2013: Fr. 46.40; 8. bis 31. Juli 2013: Fr. 72.40; 1. August 2013 bis 31. März 2014: Fr. 59.40; ab 1. April 2014: Fr. 85.40. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde abgewiesen (Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014).
B. Im Rahmen des daraufhin angehobenen Beschwerdeverfahrens veranlasste das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen eine pflegeökonomische Aktenbegutachtung durch Dr. rer. cur. D. (Gutachten vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017). Nachdem B. am 20. Januar 2015 verstorben war, führte der bisherige Rechtsvertreter, A., als Willensvollstrecker im Nachlass der Verstorbenen den Prozess weiter. Mit Entscheid vom 2. Mai 2017 hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Festsetzung und Ausrichtung der Leistungen im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurück. Die Kosten des Gerichtsgutachtens wurden der Ausgleichskasse auferlegt.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten sei, ersucht das Bundesamt für Gesundheit (BAG) um teilweise Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
1.1 Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Bereich der Restfinanzierung von Pflegekosten, sofern diese nach Eintritt eines Leistungsfalls erhoben werden (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; BGE 142 V 94 E. 1.1 f. S. 95 f.; BGE 138 V 377 E. 2.2 S. 379; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 1.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 9C_578/2014 vom 17. Juni 2015 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 141 V 446, aber in: SVR 2015 KV Nr. 15 S. 59). Das ist hier der Fall, weshalb die Angelegenheit durch die II. sozialrechtliche Abteilung an die Hand zu nehmen ist.
1.2 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid, der nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (vgl. Art. 92 BGG), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Entscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 140 V 282 E. 2 S. 283 f. mit Hinweisen). Anders verhält es sich, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung lediglich noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143). Diesfalls liegt ein ohne weiteres selbstständig anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG vor (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131).
1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen, damit diese die der verstorbenen Versicherten zustehenden Pflegeleistungen "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" festsetze und ausrichte.
1.2.2 Ob es sich dabei um einen End- oder einen Zwischenentscheid handelt, kann offenbleiben. Er enthält Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Beschwerdeführerin zumindest wesentlich einschränken. Sie wird damit gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist vor diesem Hintergrund erfüllt, weshalb sich die Beschwerde so oder anders als zulässig erweist (BGE 140 V 282 E. 4.2 S. 285 f.; u.a. Urteile 9C_592/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.2 und 9C_265/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.1, in: SVR 2016 EL Nr. 1 S. 1).
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
(...)
3. Die rechtlichen Grundlagen stellen sich wie folgt dar:
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche auf Grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Der Bundesrat bezeichnet gemäss Abs. 3 der Bestimmung die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung. Er setzt - so Abs. 4 der Norm - die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist dabei der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest. Anderseits haben sich auch die öffentliche Hand und die Versicherten an den Pflegekosten zu beteiligen, wobei Letzteren nach Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln gemäss Satz 2 der Bestimmung die Restfinanzierung.
Die dritte Finanzierungsquelle - neben OKP und Beteiligung der Versicherten -, die Restfinanzierung durch die öffentliche Hand, steht vorliegend im Fokus. Die kantonale Zuständigkeit ändert indessen nichts daran, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme ungedeckter Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist. Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der OKP abrechnen (BGE 142 V 94 E. 3.1 S. 98 f.; BGE 140 V 58 E. 4.1 S. 61 f., BGE 140 V 563 E. 2.2 am Ende S. 566; BGE 138 I 410; BGE 138 V 377 E. 5.2 S. 381 f.; Urteil 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.1, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59).
Nach Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) den nach Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Gestützt darauf hat das EDI in Art. 7 Abs. 2 KLV (SR 832.112.31) u.a. den von Pflegeheimen zu erbringenden Leistungsbereich neu umschrieben (so in lit. c Ziff. 1 die Massnahmen der Allgemeinen Grundpflege), in Art. 8 KLV die Regelung des Verfahrens der Bedarfsermittlung ergänzt und in Art. 7a KLV die Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen konkretisiert.
3.2
3.2.1 Nach Art. 50 Satz 1 KVG vergütet der Krankenversicherer bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Art. 25a KVG. Das revidierte Gesetz sieht keine einheitliche Finanzierung aller Pflegeleistungen vor, sondern unterscheidet zwischen der Finanzierung der "Leistungen aus Akut- und Übergangspflege" sowie derjenigen der "Pflegeleistungen". Bezüglich Letzterer ist die OKP im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung nicht mehr verpflichtet, eine vollständige Vergütung zu gewährleisten; sie entrichtet nurmehr einen Beitrag in Franken an die entsprechenden Leistungen (Art. 25a Abs. 3 ff. KVG in Verbindung mit Art. 7 ff. KLV).
3.2.2 Diese Neuordnung stellt einen wesentlichen Systemwechsel zur bisherigen Regelung dar. Neu sind die für die übrigen Pflegeleistungen anfallenden Kosten demnach in drei Kategorien aufzuteilen (vgl. BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 417 f.; Urteile 9C_484/2017 vom 12. März 2018 E. 3.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2):
- Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt die OKP (festgelegt gestaffelt nach Pflegebedarf auf Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag [Art. 33 lit. i KVV in Verbindung mit Art. 7a Abs. 3 KLV]);
- Maximal 20 Prozent des höchsten dieser Beiträge, also maximal 20 Prozent von Fr. 108.- bzw. Fr. 21.60 pro Tag, dürfen den Versicherten überwälzt werden (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG);
- Der verbleibende Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung finanziert (sog. Restfinanzierung im Sinne eines kantonalen Pflegebeitrags [Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG]).
3.3 Damit sollte einerseits die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärft, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der OKP verhindert werden. Deshalb wurde zum einen im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die durch Ziff. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung revidierte Fassung von Art. 10 und 11 ELG [SR 831.30]). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist. Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG; BGE 140 V 563 E. 2.2 S. 565 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.2 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 763 Rz. 1191).
3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2, in Kraft ab 1. Januar 2011) legt die Regierung nach Anhörung der politischen Gemeinden durch Verordnung die Höchstansätze der Pflegekosten in Franken je Pflegebedarf und Tag fest. In Nachachtung dieser Bestimmung wurden in Art. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 14. Dezember 2010 über die Pflegefinanzierung (sGS 331.21; nachfolgend: PFV) die Höchstansätze der zu entgeltenden Pflegekosten je Pflegestufe pro Tag festgelegt (Fr. 12.-bis Fr. 254.-). Art. 8 Abs. 1 PFG sieht sodann vor, dass die versicherte Person einen Beitrag an die nicht durch die OKP gedeckten Pflegekosten leistet. Der Beitrag darf indessen 20 Prozent des höchsten nach Massgabe des Bundesrechts von der Versicherung zu übernehmenden Pflegebeitrags nicht übersteigen (d.h. 20 Prozent von Fr. 108.- [gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV], woraus ein maximaler Selbstbehalt von Fr. 21.60 resultiert; vgl. E. 3.2.2 hiervor). Nach Art. 9 Abs. 1 bis PFG trägt die zuständige politische Gemeinde die Pflegekosten, soweit diese nicht von Sozialversicherungen und dem Beitrag der versicherten Person gedeckt sind. Die Kosten der nicht-pflegerischen Leistungen (sog. Pensions- und Betreuungsleistungen) werden demgegenüber vollständig der versicherten Person auferlegt (Art. 8 Abs. 2 PFG).
4. Streitig ist der von der Beschwerdeführerin festzusetzende Restfinanzierungsbeitrag in Bezug auf den Pflegeheimaufenthalt der verstorbenen Versicherten für den Zeitraum vom 19. Januar 2012 bis 20. Januar 2015. Zu prüfen hat das Bundesgericht nur, ob die vom Kanton St. Gallen in diesem Bereich festgelegten Höchstansätze der zu übernehmenden Pflegekosten die bundesrechtlichen Vorgaben gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG einhalten.
5. Das kantonale Gericht erwog zunächst in grundsätzlicher Hinsicht - unter Bezugnahme auch auf seine Ausführungen im Rückweisungsentscheid vom 17. Dezember 2012 -, dass für die Restfinanzierung der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG die tatsächlichen ungedeckt gebliebenen Pflegekosten massgebend seien. Wenn die tatsächlich erbrachten, im konkreten Fall als wirtschaftlich einzustufenden KVG-Pflegeleistungen somit höhere Kosten verursachten als die in Art. 6 Abs. 1 PFG in Verbindung mit Art. 2 PFV vorgesehenen kantonalen Ansätze, habe nach Art. 25a Abs. 5 KVG der kantonale bzw. kommunale Pflegebeitrag die höheren tatsächlichen KVG-Pflegekosten zu decken. Die in Art. 2 PFV festgehaltenen Höchstansätze erwiesen sich diesfalls als bundesrechtswidrig. Im Weiteren kam die Vorinstanz zum Ergebnis, das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholte pflegeökonomische Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 (samt Ergänzung vom 6. April 2017) erfülle sämtliche Anforderungen an eine beweiskräftige Gerichtsexpertise, weshalb auf dessen Schlussfolgerungen abgestellt werden könne. Es sei daher als erwiesen anzusehen, dass die Pflegekosten der verstorbenen Versicherten pro Tag je nach Pflegebedarf zwischen mindestens Fr. 112.52 bis maximal Fr. 256.08 betragen hätten. Die vom Kanton St. Gallen in Art. 2 PFV festgelegten Höchstansätze seien damit um 11 bis 12 Prozent überschritten worden. Der Gerichtsgutachter habe zudem Pflegeleistungen identifiziert, die zu Unrecht unter die Betreuungsleistungen subsumiert worden seien. Die Sache sei daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie "in Nachachtung der gerichtsgutachterlichen Beurteilung" die - nach Abzug des Selbstbehalts von Fr. 21.60 - tatsächlich ungedeckten Pflegekosten ermittle und vollumfänglich entschädige.
6.
6.1 Dagegen wendet die beschwerdeführende Ausgleichskasse zum einen ein, dass mit der Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG stets die tatsächlich ungedeckten Pflegekosten im Einzelfall massgebend seien, die weitgefasste bundesrechtliche Vorgabe eingeschränkt werde. Somit werde zu Unrecht eine Abgeltung der individuell festgestellten und ausgewiesenen Pflegeminuten gefordert. Im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben seien auch Pauschalisierungen möglich. Die Vorinstanz ignoriere zudem die 12-stufige Abrechnungssystematik gemäss Art. 7a KLV. Überdies könnten die Kantonsregierungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung Betriebsvergleiche zwischen verschiedenen Leistungserbringern (sog. Benchmarking) durchführen. Die St. Galler Höchstansätze seien denn auch anhand systematischer Kostenvergleiche und Prüfung durch die Regierung festgelegt worden. Ob die strittigen kantonalen Höchstansätze zulässig seien, hänge entscheidend davon ab, ob Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG dafür Raum lasse. Nach dessen Wortlaut räume dieser Artikel den Kantonen einen weiteren Gestaltungsspielraum ein, in welchem die in vielen Kantonen gefestigte Praxis der Höchst- oder Normansätze ohne Weiteres Platz habe. Der Gesetzgeber habe bewusst diese weite Formulierung gewählt. Ein früherer Alternativvorschlag, wonach für die restlichen Kosten die öffentliche Hand aufkomme oder "die darüber hinausgehenden Pflegekosten" vom Kanton übernommen würden, hätten sich im Parlament nicht durchgesetzt.
6.2 Der Beschwerdeführerin (und dem BAG gemäss dessen letztinstanzlicher Vernehmlassung) ist in dem Sinne beizupflichten, als die Aussage im angefochtenen Entscheid, die ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten seien zu ermitteln und vollumfänglich zu entschädigen, nicht bedeuten kann, dass die Entschädigung nicht stufengerecht nach Pflegebedarfsstufe zu erfolgen hat. Die Beiträge der OKP nach Art. 7a KLV beziehen sich auf den Pflegebedarf der versicherten Person, der im Rahmen der Bedarfsabklärung nach Art. 8 KLV ermittelt und ärztlich bestätigt wird. Sie haben sich daher auf eine der zwölf Pflegebedarfsstufen nach Art. 7a Abs. 3 KLV zu beziehen. Art. 9 Abs. 2 KLV präzisiert sodann, dass die Leistungen nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden müssen. Dies gilt nicht nur für die Rechnungen zuhanden der OKP, sondern auch für diejenigen an die Kantone bzw. Gemeinden zwecks Restfinanzierung. Damit wird die Wirtschaftlichkeit der Leistungen sichergestellt. Das BAG umschreibt die bundesrechtlichen Vorgaben betreffend die Modalitäten der Abrechnungspflicht von Pflegeheimen zutreffend. Demgemäss sind diese (nach einer Übergangsfrist) verpflichtet, eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik gemäss der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL; SR 832.104; vgl. Art. 9, 11, 12, 14, 15 VKL) zu führen. Im Rahmen der Kostenrechnung ist eine Zeiterfassung vorzunehmen, damit die Kosten der Betreuung und der Pension ausgeschieden und diejenigen der KVG-pflichtigen Pflege ermittelt werden können. Die damit transparent ausgewiesenen Kosten für die eigentlichen Pflegeleistungen dienen als Grundlage auch für die Restfinanzierung der Kantone bzw. Gemeinden. Da die Anzahl der für die verschiedenen Pflegebedarfsstufen geleisteten Pflegetage im Rahmen der Leistungsstatistik bekannt sind, wird die Summe der ausgewiesenen KVG-Pflegekosten so gewichtet, dass das Total der von der OKP, den Patienten und den Kantonen bzw. Gemeinden zu vergütenden Kosten nach Pflegestufe berechnet werden kann. Kohärent mit diesem System und den Vorgaben des KVG stellen die Leistungserbringer denn auch ihre Leistungen nach Pflegebedarfsstufen sowohl der OKP als auch den Kantonen bzw. Gemeinden in Rechnung.
7.
7.1 In der Beschwerde wird ferner moniert, im Rahmen der Restfinanzierung der Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG seien für den Kanton St. Gallen allein die gestützt auf Art. 6 Abs. 1 PFG in Art. 2 PFV normierten Höchstansätze massgebend. Indem die Vorinstanz sich nicht an die betreffenden Vorgaben halte, sondern die Vergütung auch der darüber liegenden Pflegekosten fordere, verletze sie das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG), das mittels der Höchstansätze auf kantonaler Ebene konkretisiert worden sei, und damit die den Kantonen in diesem Bereich zustehende Autonomie. Pflegekosten, welche die Höchstansätze gemäss Art. 2 PFV überstiegen, dürften von den Pflegeheimen nicht in Rechnung gestellt werden bzw. seien von diesen selber - im Sinne unwirtschaftlich erbrachter Leistungen - im Rahmen des unternehmerischen Risikos zu tragen (in diesem Sinne auch die Stellungnahme des Departements des Innern des Kantons St. Gallen vom 11. September 2014).
7.2 Die bestehende bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung der Pflegekosten äussert sich nicht zur hier strittigen Frage des Verhältnisses zwischen kantonalen Höchstansätzen und ungedeckt gebliebenen tatsächlichen pflegerischen Kosten. Art. 25a Abs. 5 KVG in der neuen Fassung gemäss Änderung des KVG vom 29. September 2017 (Ablauf der Referendumsfrist am 18. Januar 2018, BBl 2017 6243) wird zwar punkto örtlicher Zuständigkeit eine Präzisierung erfahren, für die vorliegende Thematik lässt sich daraus indessen nichts Weiterführendes ableiten.
Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen zur noch geltenden Rechtslage präzisiert, den Kantonen komme in der konkreten Ausgestaltung der Restfinanzierung ein weiter Ermessensspielraum zu. So steht Art. 25a Abs. 5 KVG beispielsweise einer die Globalkosten deckenden pauschalen Tarifierung nicht entgegen. Diese kann somit einer per Pflegeheim individualisierten Kostenübernahme vorgezogen werden. Der den Kantonen obliegende Anteil muss mithin nicht danach finanziert werden, welche Restkosten jede einzelne Person konkret generiert (BGE 138 I 410 E. 4.2 und 4.3 S. 418 f.; Urteile 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, und 2C_728/ 2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.5 f.). Eine Abstufung der Pauschaltarifierung nach Massgabe des Pflegebedarfs wird damit nicht verunmöglicht (Urteil 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 4.1). Eine solche sieht Art. 25a Abs. 5 KVG nicht vor, verbietet sie aber auch nicht (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1). Art. 25a Abs. 5 KVG verlangt anderseits keine Abstufung des Kostenanteils nach Pflegebedarf. Die Selbstkosten müssen daher nicht proportional zum Pflegeaufwand sein. Eine kantonale Regelung, welche die stärker Pflegebedürftigen überproportional mehr subventioniert als die weniger Pflegebedürftigen, ist nicht bundesrechtswidrig (Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 3.1 und 4.3; zum Ganzen auch: EUGSTER, a.a.O., S. 763 Rz. 1191). Die Kantone haben in Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten denn auch unterschiedlich umgesetzt. In vielen Kantonen wurde - wie auch im Kanton St. Gallen - eine Höchstgrenze für die Beiträge der öffentlichen Hand an die Pflegekosten festgelegt (häufig unter dem Stichwort "Normkosten" oder "Normdefizit"). Damit sollen die Pflegeheime motiviert werden, den Betrieb wirtschaftlich zu führen und die Kosten für die Pflege einzugrenzen (vgl. etwa ROSENKRANZ/MEIERHANS, Defizite bei der Umsetzung der Pflegekostengrenze, Pflegerecht 2/2013 S. 76 ff., 77; ferner BGE 142 V 94 E. 3.2 S. 99 f.; BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 418 f. mit Hinweisen; Urteile 9C_176/2016 vom 21. Februar 2017 E. 3.2, in: SVR 2017 KV Nr. 13 S. 59, und 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.6).
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Untermauerung ihres Standpunkts einerseits auf den Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG. Danach müssen sich die Leistungserbringer an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach dem KVG keine weitergehenden Vergütungen berechnen.
7.3.2 Dem ist - mit dem BAG - entgegenzuhalten, dass Art. 25a Abs. 5 KVG keine eigentliche Tariffestlegung im Sinne des KVG (Art. 43 KVG ff. [4. Abschnitt]) beinhaltet. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Vorschrift betreffend die Verteilung der Pflegekosten auf die drei Finanzierungsquellen OKP, versicherte Person und öffentliche Hand. Der in Art. 44 Abs. 1 KVG geregelte Tarifschutz bezieht sich indessen, wie sich bereits aus dessen Formulierung ergibt ("Tarife und Preise"), nicht auf Kostenbeiträge und sonstige Finanzierungen von Leistungen (vgl. auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 79; ferner Urteil 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5).
7.4 Nach den vorstehenden Erwägungen ist es den Kantonen rechtsprechungsgemäss grundsätzlich erlaubt, ihrer Pflicht zur Restfinanzierung mittels Festlegung von Pauschaltarifen - hier in Form von Höchstansätzen - nachzukommen.
Fraglich ist, wer die Kosten zu tragen hat, die über diesen Ansätzen liegen (nachfolgend ungedeckte Restkosten). Die Rechtsordnung des Kantons St. Gallen enthält hierzu keine Regelung.
7.4.1 Auf Grund der betraglichen Limitierung der Beiträge gemäss Art. 25a KVG dürfen die Kosten weder den obligatorischen Krankenversicherern noch den versicherten Personen auferlegt werden. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass es den Leistungserbringern insbesondere untersagt ist, Kosten von KVG-Pflegeleistungen in Form von überhöhten Betreuungs- und Pensionstaxen den Heimbewohnerinnen und -bewohnern in Rechnung zu stellen, welche sich deshalb allenfalls zu einem Pflegeheimwechsel genötigt sehen.
Als Finanzierer der ungedeckten Pflegekosten können somit entweder die Kantone und die Gemeinden oder die Pflegeheime bzw. deren Trägerschaft in Fragen kommen (in diesem Sinne auch ROSENKRANZ/MEIERHANS, a.a.O., S. 78).
7.4.2 In seinem erläuternden Bericht vom 6. Dezember 2010 über die Verordnung über die Pflegefinanzierung (nachfolgend: Erläuterungsbericht) führte das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen aus (vgl. auch Kurzbericht des Departements des Innern, Amt für Soziales, vom 8. September 2014), aus der Botschaft zum PFG gehe hervor, dass die öffentliche Hand zwar gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den nicht durch Beiträge der OKP und der versicherten Personen gedeckten Rest der Pflegekosten zu finanzieren habe. Eine unbegrenzte Anerkennung dieser Restkosten sei indessen aus unterschiedlichen Gründen nicht angezeigt. Damit hätte der Kanton beispielsweise keine Möglichkeit sicherzustellen, dass die öffentliche Hand nur für Kosten aufkomme, die aus der Erbringung von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV entstanden seien, die zudem vor dem Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 32 KVG standhielten. Die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand wären nicht absehbar und eine Kostensteuerung gänzlich verunmöglicht. Analog zur Regelung bei den Ergänzungsleistungen sehe das PFG deshalb die Festlegung von Höchstansätzen vor. Damit würden die effektiven individuellen Pflegekosten bis zu einem festgelegten maximalen Kostendach vergütet. Die individuellen Pflegekosten der Einrichtungen und Organisationen hingen von unterschiedlichen betriebsspezifischen Kostenfaktoren ab, wobei die Personalkosten den grössten Anteil ausmachten. Die Leistungserbringer hätten es in der Hand, auf die betriebseigenen Kosten erheblich Einfluss zu nehmen. Höchstgrenzen könnten nicht nach wirtschaftlichen Kalkulationsmethoden allgemein gültig berechnet, sondern lediglich aus einem Vergleich unterschiedlicher Betriebszahlen abgeleitet werden. Die Höchstansätze wurden, wie dem Bericht weiter zu entnehmen ist, wie folgt ermittelt:
- Kostenrechnung aus dem Jahr 2008 von 83 zugelassenen Pflegeheimen (74,6 Prozent der zugelassenen Plätze);
- Errechnung der für jedes Heim individuellen Pflegekosten je BESA (Bewohnerinnen-Einstufungs- und Abrechnungssystem)-Punkt auf Grund der gesamten Pflegekosten je Einrichtung und der von jeder Einrichtung verrechneten BESA-Punkte;
- Teuerungsbereinigte Umrechnung auf die 12-stufige Einteilung nach Pflegeminuten gemäss KVG für die Jahre 2009, 2010 und 2011.
Nach dem Erläuterungsbericht differierten die Pflegekosten in den einzelnen Pflegeheimen teuerungsbedingt für das Jahr 2011 zwischen Fr. 1.68 und Fr. 4.39 je BESA-Punkt. Mit dem Durchschnittswert von Fr. 2.92 könnten - so der Bericht im Weiteren - nur 47 Prozent der zugelassenen Heime ihre Pflegekosten decken. Ziel müsse es jedoch sein, Höchstansätze festzulegen, welche einerseits eine wirtschaftliche Leistungserbringung im Jahr 2011 garantierten, anderseits aber weder die geforderte Pflegequalität beeinträchtigten noch einen unerwünschten Druck auf den Personalaufwand (Lohndumping, erhöhter Leistungsdruck) auslösten. Dies bedeute, dass es für eine überwiegende Mehrheit der Einrichtungen möglich sein müsse, ihre Pflegeleistungen in konstanter Qualität und zu gleichen Preisen wie bis anhin zu erbringen. Eine Ausrichtung des Höchstansatzes am tiefsten ermittelten Punktewert wäre deshalb für fast alle Heime wirtschaftlich untragbar. Gleiches gälte auch bei einem Kostendach in der Höhe der durchschnittlichen Pflegekosten für noch die Hälfte der Heime. Eine Ausrichtung am höchsten Punktewert könne demgegenüber von Kanton und Gemeinden nicht finanziert werden und würde sich zudem stark kostentreibend auswirken. Des Weitern sei aktuell nicht nachvollziehbar, worin die enormen Kostenunterschiede bzw. die Kosten der teuersten Einrichtungen begründet seien. Der Totalbetrag der künftigen Restfinanzierung sei stark davon abhängig, in welchem Mass vermieden werden könne, dass sich bisher günstigere Heime bei der Leistungserbringung verstärkt an den Höchsttarifen orientierten. Die Entwicklung sei daher genau zu verfolgen und es seien, falls nötig, Anpassungen vorzunehmen.
Die in der Verordnung festgelegten Höchstansätze lägen über den Durchschnittsansätzen und ermöglichten für 75 Prozent der Pflegeheime eine kostendeckende Leistungserbringung. Auf Grund ihrer Überdurchschnittlichkeit hätten sie ferner zugunsten der Leistungserbringer mit hohen Tarifen bereits den Charakter einer Übergangslösung und seien daher direkt anwendbar. Es müsse mittelfristig möglich sein, die Kosten in den Pflegeheimen mit derzeit besonders hohen Tarifen nachhaltig zu senken. Leistungserbringer, die nicht bei den Höchstansätzen anstünden, hätten ausreichend Spielraum, um die Kostenentwicklungen zu berücksichtigen. Deshalb werde auf eine Regelung bezüglich Anpassung der Höchstansätze verzichtet. Die Regierung könne eine solche bei Bedarf in einem Nachtrag zur Verordnung vornehmen. Mit dem Aufbau des Controllings bestehe künftig eine sichere Datenlage, wodurch eine Anpassung an die Teuerung besser beurteilt und gewährleistet werden könne. Das Controlling, welches durch das Amt für Soziales, Departement des Innern, wahrgenommen werde, solle, neben der Kostensteuerung und -überwachung, auch ermöglichen, den Leistungserbringern (Heimen) und Kostenträgern (Kanton, Gemeinden, Krankenversicherungen und versicherten Personen) sinnvolle betriebswirtschaftliche Vergleichswerte (Benchmarks) zur Verfügung zu stellen. Es müsse sich auf die nach einheitlichem Standard zu führenden Kostenrechnungen der Einrichtungen stützen. Damit könne gleichzeitig sichergestellt werden, dass die Pflegefinanzierung in sämtlichen Einrichtungen nach identischen Be- und Abrechnungsmethoden ermittelt und umgesetzt werde. Einer speziellen Überprüfung durch den Kanton bedürften die Kostenstrukturen jener Pflegeheime, welche den Höchsttarif in Rechnung stellten oder deren Tarife ein überdurchschnittliches Wachstum aufwiesen.
7.4.3 Wie hiervor dargelegt (vgl. E. 6.2), muss sich der Kanton bei der Regelung der Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG auf die für die Erbringung der KVG-Pflege transparent ausgewiesenen Kosten stützen (können). Das BAG hat in einem an die Kantone und Verbände der Pflegeheime gerichteten Schreiben vom 23. Juni 2015 denn auch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten der Pflegeleistungen auf Grund der Vorgaben der VKL zu ermitteln seien und die Zuteilung der Kosten an die Pflege, Betreuung und Hotellerie anhand einer Zeiterfassung zu erfolgen habe. Erst auf dieser Basis kann das Instrument der Betriebsvergleiche angewendet werden und ist der Kanton überdies in der Lage zu überprüfen, ob die Leistungen wirtschaftlich im Sinne von Art. 32 KVG erbracht worden sind. Dieselbe Stossrichtung ergibt sich aus dem erwähnten kantonalen Erläuterungsbericht.
Es ist mithin die Aufgabe der Kantone, welchen die Restfinanzierung für die Pflegekosten obliegt, die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben sicherzustellen, allenfalls in Form von Tarifvorschriften, sowie - auch im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht - bei Bedarf einzugreifen und die notwendigen Schritte in die Wege zu leiten. Als ultima ratio ist die Streichung einer Einrichtung aus der gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellten Pflegeheimliste (hier gemäss Beschluss der Regierung des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 2011 [sGS 381.181]) ins Auge zu fassen (vgl. Art. 30a und 34 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [SHG; sGS 381.1] in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung der Regierung des Kantons St. Gallen vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [sGS 381.18; nachfolgend: VBP]). Geschieht dies nicht, hat die öffentliche Hand die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (so sinngemäss auch das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung).
Zusammenfassend ist es den Kantonen demnach zwar gestattet, der ihnen auferlegten Restfinanzierungspflicht der Pflegekosten mit der Normierung betraglicher Höchstansätze nachzukommen. Sind diese im Einzelfall jedoch nicht kostendeckend, erweisen sie sich als mit der Regelung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG nicht vereinbar.
7.4.3.1 Anzumerken ist, dass der Grund für die weite Formulierung von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG ("Die Kantone regeln die Restfinanzierung") nicht, wie die Beschwerdeführerin darlegt, in einem Vorbehalt betreffend die Höhe dieser Restkosten zu suchen ist, sondern darin, dass das Parlament es den Kantonen überlassen wollte, wie und wer für die Restkosten aufkommt. Beispielsweise wollte man die Möglichkeit der Finanzierung durch die Gemeinden offenlassen. Dass die Restkosten vollständig durch die öffentliche Hand finanziert werden sollen, geht aus der parlamentarischen Debatte zweifelsfrei hervor (AB S vom 25. September 2007 [Forster-Vannini, Kommissionssprecherin: "... dass die Restkosten, das heisst, die innerkantonalen Restkosten, von den Kantonen in eigener Kompetenz geregelt werden soll. [...]. Wie die Kantone die restlichen Kosten begleichen, soll in ihrer eigenen Kompetenz bleiben"]; so auch AB N vom 4. Dezember 2007, S. 1779 [Humbel, Kommissionssprecherin], 1785 [Schenker, Ruey]).
7.4.3.2 Schliesslich ergeben sich diesbezügliche Hinweise auch aus der bisherigen Rechtsprechung, wonach "... les cantons sont tenus de veiller à une couverture de l'ensemble des coûts des soins effectifs" (Urteil 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 6.3.1, nicht publ. in: BGE 138 II 191, vgl. auch dessen E. 4.2.3 [S. 199] und 4.2.6 [S. 200]) bzw. "... l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que nil'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes" (BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 418) und "... et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat" (BGE 138 I 410 E. 4.3 S. 419; in diesem Sinne auch Urteile 2C_228/ 2011 vom 23. Juni 2012 E. 3.2.1, 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.4 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2).
7.4.4 Aus dem kantonalen Erläuterungsbericht vom 6. Dezember 2010 ist zu schliessen, dass der Kanton den Gründen, weshalb die berechneten Kosten pro BESA-Punkt zwischen den Pflegeheimen derart grosse Unterschiede auswiesen, nicht näher nachgegangen ist. Er begnügte sich vielmehr mit der Erhebung und Feststellung des Status quo und ging davon aus, dass sich mittelfristig auch diejenigen Einrichtungen mit den teuersten Strukturen in der Lage sähen, durch Effizienzsteigerung ihre Kosten zu senken. Damit wurde indessen - wie das BAG zutreffend bemerkt - gleichzeitig impliziert, dass 25 Prozent der zugelassenen Pflegeheime zumindest kurzfristig über keine genügende Finanzierung verfügen würden. Damit nahm und nimmt der Kanton in Kauf, dass die betroffenen Institutionen die fehlenden Finanzierungsmittel, jedenfalls über einen gewissen Zeitraum, bei den Heimbewohnern in Form überhöhter Betreuungs- und Pensionstaxen generieren.
7.4.4.1 Entsprechende Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall denn auch erkennbar. So hatte das Alterszentrum C. seinen Bewohnerinnen und Bewohnern im Schreiben vom 21. Januar 2014 mitgeteilt, im Rahmen der per 1. April 2014 vorgesehenen Tariferhöhungen werde der Pensionspreis um zehn Prozent erhöht. Als Gründe hierfür wurden Verbesserungen in Form eines Neubaus (Lift) sowie der "Erweiterung unseres Aktivitätsangebotes" genannt, welche eine "merkliche Kostensteigerung" mit sich brächten. Zudem wurde ein täglicher Kostenbeitrag für Pflege- und Betreuungskosten in der Höhe von neu pauschalisiert Fr. 24.50 angekündigt, unabhängig davon, ob die Betreuungsleistungen im Einzelfall beansprucht würden oder nicht. Ferner ist der Steuerbescheinigung vom 8. Januar 2016 betreffend Pflegekosten der verstorbenen Versicherten im Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 20. Januar 2015 zu entnehmen, die steuerpflichtige Person habe den Selbstbehalt sowie die Kürzung infolge hoher Pflegekosten ("Kosten über den Tarif gemäss St. Galler Verordnung über die Pflegefinanzierung") selber tragen müssen.
7.4.4.2 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin bzw. der Kanton St. Gallen grundsätzlich sämtliche der ungedeckten Restkosten der verstorbenen Versicherten im massgeblichen Zeitraum zu übernehmen. Einer näheren Abklärung der konkret erbrachten massgeblichen Pflegeleistungen und deren Kosten im Sinne des vorinstanzlich veranlassten pflegeökonomischen Gutachtens des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 bedurfte es im vorliegenden Verfahren nicht.
Das vom kantonalen Gericht in Auftrag gegebene Pflegegutachten kann und darf nämlich nicht als Grundlage für den Rechtsstreit dienen, denn dies würde die Wirtschaftlichkeitsprüfung, so wie sie in der KLV (Art. 8 f.) vorgesehen ist, unterlaufen. Die Pflege ist - wie die Krankheitsbehandlung - im Rahmen von Gesetz und Verordnung kassenpflichtig. Wenn sich zeigt, dass unwirtschaftlich gehandelt wurde, kommt ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren (Art. 8a KLV) bzw. - bei der Krankheitsbehandlung - das schiedsgerichtliche Verfahren zum Zug.
Die Abklärung betreffend die Pflegekosten kann daher nicht mittels eines Gutachtens - sozusagen mittels einer Parallelprüfung - erfolgen, sondern das Pflegeheim muss gestützt auf die Vorgaben der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung die Kosten nach Leistungsart bzw. Kostenträger ermitteln (OKP-Leistungen, Hotellerie u.a., vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 VKL).
Die Eckzahlen bezüglich der Pflegeleistungen für die verstorbene Versicherte liegen und lagen auch zur Zeit des ersten kantonalen Entscheids vor, denn das Pflegeheim (oder die verstorbene Versicherte bzw. deren Vertreter) hat während des Heimaufenthalts der Krankenkasse Rechnung gestellt für die Pflegeleistungen, weshalb diese als bekannt vorausgesetzt werden müssen. Auch der Betrag gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 KVG (20 Prozent des Höchstbetrags gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV; d.h. Fr. 21.60 pro Tag) sind bekannt wie schliesslich die Hotelleriekosten und die persönlichen Auslagen.
Aus diesen Gründen hat das Gericht die unnötigerweise verursachten Gutachterkosten zu tragen.
Es bleibt damit im Grundsatz - wenn auch ohne Bezugnahme auf die "gerichtsgutachterliche Beurteilung" - beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid, wonach die Beschwerdeführerin die nach Abzug des Beitrags der OKP sowie des Selbstbehalts der verstorbenen Versicherten ungedeckten tatsächlichen Pflegekosten zu ermitteln und festzusetzen hat. Da das Bundesgericht an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG) und eine Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids zu Lasten der Beschwerdeführerin daher ausgeschlossen ist (reformatio in peius), sind in casu jedoch keine Kosten zu erstatten, die über denjenigen liegen, welche gemäss Gutachten des Dr. rer. cur. D. vom 16. Januar 2017 samt Ergänzung vom 6. April 2017 ausgewiesen und abzugelten wären.
8.
8.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin - sie unterliegt in der Hauptsache (Restfinanzierung) und obsiegt lediglich in einem Nebenpunkt (Kosten des Gerichtsgutachtens) - die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Nach bundesgerichtlicher Praxis haben obsiegende Parteien grundsätzlich nur dann Anspruch auf eine Parteientschädigung, wenn sie durch eine externe Anwältin oder einen externen Anwalt vertreten sind und deshalb tatsächlich Anwaltskosten anfallen (vgl. Urteil 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 mit Hinweisen). Wenn eine Anwältin oder ein Anwalt in eigener Sache prozessiert, ist nur ausnahmsweise - beispielsweise bei Vorliegen einer komplizierten Sache mit hohem Streitwert oder bei hohem Arbeitsaufwand, welcher den üblichen Aufwand für die Besorgungen der persönlichen Angelegenheiten übersteigt - eine Parteientschädigung zuzusprechen (u.a. Urteile 4A_76/2014 vom 19. Juni 2014 E. 5, 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3 und 4P.324/2005 vom 27. Februar 2006 E. 7; je mit Hinweisen).
8.2.1 Vorliegend hat der Beschwerdegegner den Prozess bis zum Tod von B. am 20. Januar 2015 als deren Rechtsvertreter und in deren Interesse geführt. Danach führte er ihn als Willensvollstrecker in eigenem Namen und als Partei weiter (vgl. dazu BGE 94 II 141; Urteile 2C_188/2010 vom 24. Januar 2011 E. 2.2, 5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 3 und [des Eidg. Versicherungsgerichts] K 59/ 85 vom 9. Dezember 1986 E. 3a, in: RKUV 1987 Nr. K 729 S. 178).
8.2.2 Der als Rechtsanwalt tätige Beschwerdegegner, der den Prozess vor Bundesgericht als Willensvollstrecker zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Nachlasses führt, hat grundsätzlich Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 129 V 113 E. 4 S. 116 ff.; Urteil 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 7). Da er jedoch zugleich (Mit-)Erbe der Verstorbenen ist, hat er ein nicht unerhebliches persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens und prozessiert damit auch in eigener Sache. Vor dem Hintergrund, dass die Aktenlage sich als sehr umfangreich erweist und die Angelegenheit als komplex zu bezeichnen ist, rechtfertigt es sich, ihm für das letztinstanzliche Verfahren ebenfalls einen Parteikostenersatz zuzusprechen.
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Art. 25a, art. 39 cpv. 3 e art. 50 LAMal; art. 33 lett. i OAMal; art. 7 segg. OPre; art. 6 cpv. 1, art. 8 cpv. 1 e 2 nonché art. 9 cpv. 1bis della legge del Cantone di San Gallo del 13 febbraio 2011 sul finanziamento delle cure; art. 2 dell'ordinanza del Cantone di San Gallo del 14 dicembre 2010 sul finanziamento delle cure; finanziamento residuo delle prestazioni di cura in caso di malattia. Dall'entrata in vigore il 1° gennaio 2011 del nuovo regime di finanziamento delle cure, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie presta da una parte un contributo alle cure dilazionato e limitato in funzione del bisogno di cure (art. 25a cpv. 1 LAMal). D'altra parte, le persone assicurate (art. 25a cpv. 5, 1° periodo LAMal) e le collettività pubbliche devono partecipare ugualmente (art. 25a cpv. 5, 2° periodo LAMal; consid. 3). Ai cantoni è in linea di principio consentito di adempiere al loro dovere di finanziamento residuo mediante la determinazione di importi massimi (consid. 7.2 e 7.4). A seconda dei casi, questo obbligo può essere maggiore quando i costi delle cure sono definiti conformemente agli art. 7 segg. OPre (consid. 7.4).
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it
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social security law
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V
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